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MBITO DE APLICACIN DE LA LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES (Gunther Hernn Gonzales Barrn )

SUMARIO: I. mbito de aplicacin de la Ley de Regularizacin de Edificaciones. II. mbito de aplicacin de la Ley y los supuestos dudosos. a) Los terrenos sin construir. b) Las habilitaciones urbanas. c) Los predios rsticos. d) Los predios urbanos de hecho.

I. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY N 27157 La Ley 27157 es titulada en su primera parte como LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, lo cual hara parecer que este cuerpo legal tiene por objeto el saneamiento fsico de la propiedad inmobiliaria, proponiendo un rgimen simplificado y flexible para que los edificios puedan acceder al registro. Segn esta interpretacin basada en el nomen juris, nos encontraramos ante una nueva amnista a favor de los propietarios que hayan efectuado construcciones irregulares y/o clandestinas, propiciando la obtencin e inscripcin de las declaratorias de fbrica. No se puede negar que uno de los propsitos de la ley es el saneamiento fsico de los inmuebles (ver arts. 1, 3, 25, y primera disposicin transitoria), esto es, facilitar la inscripcin de construcciones que no cuentan con licencia de construccin o conformidad de obra. Sin embargo, el nomen juris es equvoco, ya que la Ley N 27157 CONTEMPLA UN MAYOR RADIO DE ACCIN, de manera que favorece el saneamiento de una serie de aspectos diversos, que vienen a constituir los tipos de regularizacin que se permiten: 1) En primer lugar se posibilita regularizar la propiedad de los predios, de forma que los titulares que slo cuenten con documento privado, o que slo puedan exhibir la posesin, puedan acceder a la inscripcin registral. De esta manera se evita que el interesado recurra a engorrosos procesos judiciales de otorgamiento de escritura pblica, prescripcin adquisitiva o ttulos supletorios. Siempre que no exista oposicin, la va judicial es reemplazada por un simplificado trmite notarial. Dentro de esta lnea el art. 7 de la Ley establece que: Para la inscripcin del derecho de propiedad de los departamentos se debe presentar el formulario registral, acompaado de ttulo de propiedad que puede ser escritura pblica, minuta, adjudicacin o cualquier otro documento pblico o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de ttulo de propiedad, o cuando el terreno est inscrito a nombre de persona diferente al vendedor, el poseedor debe demostrar posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante 10 (diez) aos. Idntica regulacin se encuentra en los arts. 9, 14 y 17 de la Ley. 2) En segundo lugar, y conforme ya hemos indicado, el objeto de la regularizacin comprende tambin las construcciones sin licencia municipal, ni conformidad de obra, bastando que el saneamiento se haga efectivo a travs del informe tcnico

de un verificador (art. 25 de la Ley). Este rgimen de regularizacin viene a ser anlogo al que ya existe hace muchos aos para el Registro Predial Urbano, con la salvedad que este ltimo sistema era an ms simplificado al no requerir la certificacin de firmas de los otorgantes. Obviamente esta mayor sencillez no iba aparejada con seguridad. 3) Por ltimo se faculta la regularizacin de los inmuebles que carezcan de reglamento interno e independizacin. Es decir, se facilita la constitucin del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (propiedad horizontal), para lo cual se reduce el nmero de propietarios (inscritos o no inscritos) que puedan otorgar el reglamento interno y la independizacin de fincas registrales. Adems se evita, hasta donde sea posible, que esta incertidumbre jurdica tenga que ser resuelta por el Poder Judicial. El objeto de la regularizacin, y que hemos dividido en tres tipos, puede presentarse en forma individual o acumulativa. Nos explicamos: si el seor X ha realizado una construccin clandestina en el inmueble cuya propiedad se encuentra registrada a su nombre, slo requerir regularizar la declaratoria de fbrica por cuanto su derecho de propiedad no adolece de deficiencia alguna. Por tanto, la regularizacin se presenta en este caso en forma individual, ya que solamente es de aplicacin el punto 2) antes mencionado (declaracin de fbrica). En cambio, puede ocurrir que la construccin clandestina albergue un edificio de departamentos, el cual no solamente carezca de declaratoria de fbrica y reglamento interno, sino adems los mencionados departamentos pueden haber sido vendidos a distintos compradores, los mismos que obviamente no cuentan con su derecho de propiedad inscrito. En este caso la regularizacin es acumulativa porque el saneamiento inmobiliario comprende los puntos 1), 2) y 3) antes mencionados. La Ley ha sido concebida, pues, como un traje a la medida de los interesados, quienes podrn acogerse a sus normas de acuerdo al problema de titulacin que en concreto los afecte. Obviamente, esto ser posible siempre y cuando el problema se centre en alguno de los tres aspectos que constituyen el OBJETO DE LA REGULARIZACIN INMOBILIARIA. Por tanto, los mbitos que se encuentren fuera de este objeto (por ejemplo: los problemas referidos a rectificacin o superposicin de reas), no podrn ser saneados dentro de los alcances de la Ley. Es bueno resaltar que el art. 3 de la Ley N 27157 seala con toda claridad que este cuerpo legal tiene como mira prioritaria atender al saneamiento de los edificios o conjuntos inmobiliarios en rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (antes, propiedad horizontal); sin embargo, esta meta NO ES EXCLUYENTE, ya que tambin ser posible realizar el saneamiento de los ttulos de propiedad de los inmuebles no sometidos al estatuto de la propiedad horizontal. En este sentido, los arts. 17 y 18 de la Ley regulan el procedimiento a seguir en los casos de regularizacin del derecho de propiedad en las unidades exclusivas,

las cuales se definen como aquellas unidades inmobiliarias que NO cuentan con bienes ni servicios comunes (art. 2 inciso f). Esta clasificacin haba sido sustentada en la primera edicin de esta obra, la cual por lo visto ha gozado del favor de los autores del formulario registral aprobado por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP). As pues, en los formatos aprobados se aprecia claramente la existencia de tres partes bien definidas: a) la regularizacin de la propiedad mediante su inscripcin, b) la regularizacin de las edificaciones mediante la declaratoria de fbrica, c) la regularizacin del reglamento interno mediante el proceso de saneamiento. Adems, la misma resolucin aprobatoria de SUNARP (N 297-99-SUNARP publicada el 20 de setiembre de 1999) seala que la finalidad de los formularios es REGULARIZAR LA INSCRIPCIN DE LA PROPIEDAD Y/O DE LAS EDIFICACIONES. En buena cuenta, ello significa que la Ley no se refiere exclusivamente al saneamiento fsico de las construcciones, sino adems a la regularizacin de la propiedad. Por otro lado, la utilizacin del trmino disyuntivo Y/O, nos indica claramente que la regularizacin puede efectuarse en forma conjunta o individual, de acuerdo al concreto problema que afecta al propietario. Estas ltimas ideas tambin aparecieron ampliamente expuestas en la edicin anterior. En conclusin, reiteramos que la Ley N 27157 contiene una restrictiva y equvoca denominacin, la cual alude solamente a la regularizacin de edificaciones, siendo que la amplitud de la materia regulada excede dicho lmite. Por tal razn resulta preferible hablar de la regularizacin de la propiedad, tal y como lo haca el Proyecto de Ley de la Comisin del Congreso de Infraestructura y Transporte. En nuestro caso, y por ser un trmino ms amplio y preciso, de acuerdo al objeto regulado, preferimos la denominacin de regularizacin de algunas inscripciones sobre inmuebles. II.- MBITO DE APLICACIN DE LA LEY Y LOS SUPUESTOS DUDOSOS a) Los terrenos sin construir La Ley N 27157 ha sido titulada errneamente Ley de regularizacin de edificaciones. En base a ello, y en mrito a una serie de normas que se refieren a los departamentos de edificios, las quintas, las casas en copropiedad, las galeras o centros comerciales, etc.; es que se viene sosteniendo que el presente cuerpo legal slo permite la regularizacin de inmuebles construidos, PERO NO DE TERRENOS. Es cierto que una interpretacin literal de la Ley pudiera arrojar dicha conclusin al lector desprevenido. Sin embargo, nuestra opinin es contraria por los siguientes fundamentos:

1) En el apartado anterior se ha demostrado ampliamente que el nomen juris de la ley es equvoco, y por tanto, no puede servir de sustento al intrprete. Incluso la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) se ha visto en la necesidad de aclarar en cierta medida el nombre de la Ley. As pues, los formularios aprobados por esta entidad se denominan para regularizar la INSCRIPCIN DE LA PROPIEDAD Y/O LAS EDIFICACIONES. 2) En segundo lugar, la disyuncin Y/O significa que la regularizacin puede abarcar la inscripcin dominical o la construccin del edificio, uno u otro. Esto nos lleva a concluir que el saneamiento inmobiliario NO NECESARIAMENTE comprende la fbrica. 3) Por otro lado, la Ley comprende expresamente dentro de sus alcances las llamadas unidades de propiedad exclusiva, definindolas como unidades inmobiliarias que no cuentan con bienes ni servicios comunes (art. 2 inciso f). Esta definicin abarca todos los supuestos de propiedad inmobiliaria ordinaria, incluyendo el dominio sobre solares o terrenos sin construir. 4) La Exposicin de Motivos nos ayuda a conocer tambin la explcita voluntad del legislador, en el sentido que la regularizacin abarca a los terrenos. As pues, se seala que el primer objetivo de la ley es dotar de acceso al derecho de propiedad sobre TERRENOS y edificaciones al sin nmero de unidades inmobiliarias que se encuentran actualmente bajo el rgimen equvocamente llamado de propiedad horizontal y DEL RESTO DE INMUEBLES (...). 5) Las leyes no se pueden interpretar en el sentido que nos conduzca al absurdo. Qu razn vlida existira que la ley pretendiese la regularizacin de la propiedad de un terreno construido, y rechace esa misma posibilidad en el caso de un solar? La respuesta se obtiene por s sola. La ratio legis es sanear el historial jurdico de las fincas registrales, ya sea mediante procedimientos de inmatriculacin de reanudacin del tracto sucesivo. La consideracin fsica del predio no parece lo ms relevante en este caso. Por ltimo, se ha intentado desacreditar esta tesis sealando que en el derecho pblico no cabe la analoga para determinar la competencia de los rganos. Sobre este aserto es bueno aclarar que esta materia pertenece al DERECHO PRIVADO, ya que se est regulando el rgimen jurdico del suelo urbano y su inscripcin registral, todo lo lo cual se ubica dentro del mbito del derecho civil, y ms especficamente del instituto jurdico de la propiedad. No se olvide que la Ley no delega facultades de titulacin a rgano administrativo alguno. Por otro lado, en ningn caso se est aplicando la analoga, a lo ms nos encontramos en presencia de la interpretacin extensiva, la cual se acepta en toda rama del derecho, o en toda clase de norma jurdica. A fin de aclarar conceptos se puede sealar que la interpretacin extensiva se produce cuando, a pesar de que la norma no contiene claramente a un determinado caso, puede ste ser involucrado en el supuesto normativo hacindolo algo elstico (RUBIO, 82).

b) Las habilitaciones urbanas Inmediatamente se public la norma sub-examine, las Municipalidades del pas hicieron de conocimiento su preocupacin respecto a que la Ley N 27157 propiciara el caos urbano al no exigir el cumplimiento previo del procedimiento para regularizar las habilitaciones urbanas, contraviniendo de esta manera la Ley N 26878 o Ley General de Habilitaciones Urbanas, promulgada el 20 de noviembre de 1997. Sobre el particular consideramos que existe un error de concepto que debe ser aclarado. Para ello debemos definir en primer trmino qu se entiende por habilitacin urbana. Segn el Reglamento Nacional de Construcciones se llama as, a todo proceso que implique el cambio de uso de tierras rsticas o eriazas a suelo urbano, y que requiera la ejecucin de servicios pblicos. Es decir, el aspecto medular de este instituto es LA MODIFICACIN DEL USO DEL SUELO. Recurdese que la Ley N 27157 trata sobre la regularizacin de tres aspectos concretos, cuales son, la propiedad, la declaratoria de fbrica y el reglamento interno. El procedimiento de habilitacin urbana no afecta de ningn modo la titularidad dominical del propietario, y por tanto, mal puede enlazarse con la regularizacin de la propiedad prevista en la Ley comentada. Asimismo, la habilitacin urbana no puede identificarse con la regularizacin de la fbrica, ya que si bien en ambos institutos se presenta la ejecucin de obras; sin embargo, en la habilitacin, stas tienen una finalidad completamente diversa, cual es, dotar de los servicios pblicos domiciliarios y complementarios a la urbanizacin. Por ltimo, la habilitacin urbana como procedimiento administrativo de cambio de uso de la tierra, no se vincula directamente con el rgimen de propiedad horizontal, el cual eventualmente se puede constituir sobre cada uno de los lotes individualizados que se originan despus de la recepcin de obras. De tal suerte se comprende que la Ley N 27157 NO REGULA procedimiento alguno de habilitacin urbana, ni en va de regularizacin, y menos an en rgimen ordinario. Adems, el mismo cuerpo legal no prev ningn supuesto o figura propia de las habilitaciones. En tal sentido, no se habla de lotizacin, manzaneo, vas, parques, aportes reglamentarios, servicios pblicos domiciliarios y complementarios, recepcin de obras, etc. Por tales razones, es nuestra opinin que los inmuebles que se encuentren en trmite de habilitacin urbana, sea cual fuere su propietario (persona natural o jurdica, asociacin o cooperativa de vivienda, asentamiento humano, etc.) NO se encuentran sujetos a la Ley N 27157, y en consecuencia, debern seguir sus trmites de formalizacin de acuerdo a la Ley N 26878 y al Decreto Supremo 022-97-MTC, Ley General de Habilitaciones Urbanas y su Reglamento.

c) Los predios rsticos El art. 3 de la Ley seala textualmente que: Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fbrica, independizacin y/o reglamento interno, de ser el caso, podrn sanear su situacin de acuerdo al procedimiento establecido en la presente ley. Es fcil advertir que el dispositivo presupone que su mbito de aplicacin se contrae a los predios que cuentan con edificios de vivienda, o en todo caso, a los terrenos que contaran en el futuro con construcciones de este tipo. Precisamente el suelo urbano es el que tiene por finalidad albergar al ser humano y dotarle de vivienda. En cambio, la propiedad inmobiliaria rstica tiene por objeto llevar a cabo la explotacin agrcola o pecuaria del fundo. Tan cierto es ello, que existe una norma especfica que PROHBE lotizar las fincas rsticas, lo cual significa en buena cuenta, que prohbe utilizarlo como centro poblado o urbano. En este caso nos referimos concretamente al art. 4, inciso a, in fine, de la Resolucin Ministerial N 430-94-MTC/15.VC del 12 de diciembre de 1994: No se permitir declaracin o constatacin de fbrica sobre terrenos rsticos lotizados con caractersticas urbanas. Por tanto, existiendo expresa prohibicin legal de utilizar el suelo rstico con fines urbanos, resulta impensable que la Ley N 27157 pueda extender su mbito de aplicacin a aquel. El art. 4 del Decreto Legislativo 667, Ley del Registro de Predios Rurales, define a stos como aquella porcin de tierra ubicada en rea rural o en rea de expansin urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrcola, pecuario o forestal. En ningn caso, su uso es la construccin de edificios unifamiliares o multifamiliares (propiedad horizontal). Por tanto, los predios rsticos no se rigen por la Ley N 27157, sino ms bien, por la Ley N 26505, Ley de Tierras, y el Decreto Legislativo N 667, sin dejar de mencionar la frondosa legislacin especial dictada en funcin del Proyecto Especial de Titulacin de Tierras (PETT), rgano del Ministerio de Agricultura cuya finalidad es realizar un catastro de la propiedad rural y entregar ttulos de propiedad, ya sea sobre suelo afectado por la reforma agraria, ya sea sobre suelo de propiedad de particulares. d) Los predios urbanos de hecho Es muy frecuente que determinadas zonas rsticas adyacentes a la ciudad vayan poco a poco modificando su carcter exterior, de tal suerte que el uso del suelo cambie paulatinamente de la explotacin agrcola al aprovechamiento urbano. En este sentido nos encontramos con una propiedad urbana de hecho o nacida espontneamente.

Este fenmeno se ve impulsado por el aumento del valor del suelo que conllevan los procesos de urbanizacin, ya que ste tiene un uso ms intensivo frente al suelo rstico, y por tanto, la plusvala que se puede generar es realmente extraordinaria. No se olvide que dos o tres hectreas de fundo agrcola son sumamente pequeas y hasta cierto punto poco rentables al no poderse aplicar economas agrcolas de escala. En cambio, esa misma rea destinada a vivienda, puede desmembrarse en miles de unidades inmobiliarias, con el consiguiente aumento de valor de la tierra. Esta propiedad urbana de hecho deber, sin embargo, considerarse TIERRA RSTICA de acuerdo a nuestra legislacin vigente. As pues, el artculo I-I-8 del Reglamento Nacional de Construcciones seala que es terreno urbano el que cuenta con los servicios generales propios de la ciudad en que se ubica o los establecidos por el Ttulo II de este Reglamento Nacional. En ambos casos, el terreno debi haber sido habilitado como urbano con sujecin a las respectivas disposiciones legales y reglamentarias. De esta definicin legal se deduce que el suelo urbano debe tener dos caracteres conjuntos: a) contar con los servicios generales propios de la ciudad (dato fsico), y, b) haber sido habilitado legalmente (dato jurdico). Por tanto, la propiedad urbana de hecho carece precisamente del dato jurdico, y por tanto, su naturaleza es la de un TERRENO RSTICO. Siendo ello as, debemos remitirnos a lo sealado en el apartado precedente, y por lo cual, el suelo rstico no se encuentra sujeto a los alcances de la Ley N 27157. En tal suerte, la regularizacin slo podr realizarse a travs de un procedimiento especial de habilitacin urbana, el cual procede justamente en las situaciones de hecho consistentes en la ocupacin de lotes mediante construcciones definitivas o provisionales, y que asimismo tienen el trazado vial, el manzaneo correspondiente, y los servicios pblicos bsicos. La propiedad inmobiliaria que cuente con dichas caractersticas deber someterse, pues, a la Ley General de Habilitaciones Urbanas y su Reglamento. La parte considerativa de esta ltima norma seala textualmente que: Estas caractersticas del nuevo procedimiento de regularizacin de habilitaciones urbanas ejecutadas posibilitarn que se reconozca legalmente el ahorro y la inversin acumulados durante aos por pobladores de asociaciones de vivienda, provivienda y cooperativas de vivienda. Sin embargo, no parece comprenderse en la figura comentada a aquellos centros poblados urbanizados con anterioridad a la vigencia de las normas sobre habilitacin urbana, en cuyo caso por evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requisitos antes sealados. Sera el caso de los denominados pueblos tradicionales, definidos en funcin de la legislacin especial del COFOPRI como aquella comunidad con identidad, costumbres y tradiciones propias, establecida de manera progresiva sobre terrenos pblicos o privados, desde tiempos inmemoriales y en menor proporcin a mediados del siglo XX,

habiendo sido en algunos casos constituidas y reconocidas con posterioridad como Capital de Distrito, Anexo, Centro Poblado o cualquier otra denominacin afn, de una Capital de Departamento, cuyos pobladores cuentan con ttulos de propiedad imperfectos, basados en la tradicin, uso o costumbre y que no pueden acceder a la inscripcin registral (art. 1 de la Directiva N 021 -99-COFOPRI sobre Normas Complementarias para la Formalizacin de Pueblos Tradicionales, aprobada por Resolucin Ministerial N 301-99-MTC/15.01).

LA PRESCRIPCIN CONTRA TABULAS PERUANO (Gunther Hernn Gonzales Barrn)

EN

EL

DERECHO

SUMARIO: I. Introduccin. II. La prescripcin como un supuesto de inexactitud registral. III. El artculo 36 de la Ley hipotecaria y la inexistencia de norma anloga en el derecho peruano. IV. Un precepto adicional del derecho peruano que no ha sido correctamente entendido. V. La funcin social de la usucapin. VI. La cuestin de la buena fe. I. INTRODUCCIN En un reciente artculo publicado en una revista espaola, un autor peruano ha opinado respecto a nuestro sistema registral, llegando a una serie de conclusiones que resultan, por lo menos, discutibles. Entre ellas, la que ha llamado ms mi atencin es la categrica afirmacin referida a que el sistema peruano no contempla el principio de limitacin de la prescripcin contra tabulas, lo cual ocasionara un serio debilitamiento de los efectos sustantivos o materiales de la inscripcin registral, erosionando, en consecuencia, la proteccin que dispensa el principio de fe pblica registral. Textualmente, el mencionado autor seala que: (...) hay una serie de principios que tambin constituyen efectos de la publicidad jurdica material que no han sido recogidos por el sistema peruano. Los dos ms importantes que en nuestro concepto no se han recogido y tendran una gran utilidad prctica, reforzando la eficacia de la publicidad registral, se encuentran estrechamente vinculados a la prescripcin adquisitiva(...). El segundo es el principio de limitacin de la prescripcin contra tabulas, esto es, contra el titular registral en su condicin de tercero adquirente. Se recoge en el artculo 36 de la Ley hipotecaria espaola y se protege al tercero registral contra el adquirente por prescripcin. Cabe resaltar que en los sistemas germnicos de inscripcin constitutiva no es posible prescribir contra el titular registral; nicamente ste puede prescribir en su propio beneficio, por virtud del principio comentado en el prrafo anterior. En el Per, actualmente y a falta de norma expresa, frente a la confrontacin entre un adquirente por prescripcin y un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso que inscribe su derecho (supuesto del artculo 2014 del Cdigo Civil), prevalecera el primero, cuestin que debilita sensiblemente el Registro frente a la posesin(1).

He aqu la respetable opinin que no compartimos, y que considero necesario aclarar a fin de que los lectores puedan sacar sus propias conclusiones respecto al sistema registral inmobiliario peruano. II. LA PRESCRIPCIN COMO UN SUPUESTO DE INEXACTITUD REGISTRAL La prescripcin contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos derechos contradictorios: el primero, el de un tercero que adquiere confiado en la exactitud del registro y que sustenta su derecho en la transmisin que le produce a su favor el titular registral. Este tercero, para ser protegido, deber tener un ttulo con causa onerosa y actuar de buena fe, de tal manera que en el registro no conste situacin alguna de resolucin, rescisin o invalidez. El segundo derecho en conflicto es el del usucapiente que ha cumplido los requisitos legales para adquirir por prescripcin, pero que obviamente no ha inscrito su derecho. En este caso, el usucapiente es un poseedor cuya posesin es continua, pacfica, pblica y como propietario por el trmino de diez aos. Y nos referimos expresamente a la usucapin extraordinaria, en tanto la posesin quinquenal slo se aplica en el caso que concurran justo ttulo y buena fe; siendo que este ltimo requisito no puede invocarse al existir un tercero con derecho inscrito que goza de la presuncin de legitimidad. Como seala Dez-Picazo: Para que se produzca esta hiptesis es menester que una persona haya llevado a cabo una adquisicin de dominio o de un derecho real que rena los requisitos exigidos en el artculo 34 para determinar lo que el artculo 34 (sic) llama el mantenimiento de la buena adquisicin buena fe, ttulo oneroso, negocio realizado con el anterior titular registral que aparezca con facultades para transmitir e inscripcin del ttulo del adquirente. El segundo elemento de la hiptesis es que este adquirente registral entra en colisin con un usucapiente extrarregistral, que tiene ya la usucapin consumada(2). Conforme se podr apreciar, el usucapiente es un adquirente extrarregistral, cuyo derecho no aparece en los libros del registro, y de tal suerte esta usucapin consumada convierte en inexacta la informacin registral, ya que se ha producido el decaimiento del derecho de propiedad del titular registral a favor del usucapiente. Si ste consigue inscribir su derecho en el registro, el contenido de exactitud e integridad de los asientos se habr subsanado, y no se producir ningn conflicto de intereses. En cambio, cuando este usucapiente no inscriba su adquisicin, podr ocurrir que un tercero confe en los asientos registrales y adquiera a su vez de quien aparece como titular en los libros, con lo cual se producir el conflicto de dos adquirentes: uno, registral, y que podra ampararse en la fe pblica del registro si es que cumple con los requisitos que seala el artculo 2014 del Cdigo Civil peruano(3) (anlogo al artculo 34 de la Ley hipotecaria espaola)(4); y el otro, extrarregistral, pero amparado en una larga posesin.

Precisamente el principio de fe pblica registral se asienta entre otros aspectos en el hecho de que el registro puede brindar informacin inexacta, y a pesar de ello, se ampara a dicho tercero, en tanto no aparece en el registro tal inexactitud. El usucapiente extrarregistral convierte en inexacto el registro, y por tanto, en caso de conflicto con un tercero registral, este ltimo debe necesariamente vencer, ya que la inexactitud no aparece en el registro. La aplicacin estricta de los principios registrales conlleva necesariamente a que se limite la aplicacin de la prescripcin contra tabulas, ya que este ltimo adquirente no ha llevado su derecho al registro, y por tanto, queda expuesto a ser preterido frente a un tercero que inscribe confiando en la publicidad registral y que deriva su derecho del anterior titular. Recurdese que las inexactitudes no publicadas no perjudican al tercero, ya que la confianza en la informacin registral significa la piedra angular de la seguridad del trfico inmobiliario. Por tanto, el usucapiente extrarregistral siempre ser vencido por un adquirente amparado en la fe pblica registral, y ello de acuerdo al juego natural de los principios del Derecho Registral inmobiliario. No es necesario que exista un principio especial de limitacin de la prescripcin contra tabulas. ste se deriva de la propia nocin de publicidad registral. En este sentido, nos permitimos discrepar abiertamente del autor referido, el cual sostiene que: En el Per, actualmente y a falta de norma expresa, frente a la confrontacin entre un adquirente por prescripcin y un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso que inscribe su derecho (supuesto del artculo 2014 del Cdigo Civil), prevalecera el primero (...). Por nuestra parte, sustentamos una posicin divergente, ya que a falta de norma expresa en nuestro rgimen inmobiliario, en el caso de producirse la confrontacin entre un adquirente por prescripcin y un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso que inscribe su derecho, prevalecer este ltimo, en tanto la inexactitud registral no publicada afecta exclusivamente al negligente que omiti inscribir su derecho, no afectando, por tanto, al tercero que s inscribi y que adquiri confiando en la exactitud e integridad de la informacin que le brindaba el registro. Como seala Garca Garca: Cuando hablamos de la confianza o fe en la apariencia registral nos referimos a la confianza objetiva que proporciona el Registro de la Propiedad a los que adquieren tomando como base sus pronunciamientos, porque es la institucin pblica oficial creada por el Estado con el fin de publicar las facultades dispositivas de los titulares. Es decir, nos referimos a una buena fe objetiva, o sea, la resultante nicamente de los datos del asiento registral, como principio o idea tenidos en cuenta por el legislador para regular y fundamentar los resultados del principio de fe pblica registral(5). III. EL ARTCULO 36 DE LA LEY HIPOTECARIA(6) Y LA INEXISTENCIA DE NORMA ANLOGA EN EL DERECHO PERUANO Implcitamente el autor referido ha sealado que la inexistencia en nuestro sistema registral de un precepto anlogo al artculo 36 de la Ley hipotecaria espaola

conlleva necesariamente a que en el Per no exista limitacin a la prescripcin contra tabulas (7), y por ello, el adquirente por prescripcin ser preferido siempre a un adquirente de buena fe y ttulo oneroso que inscribe su derecho. En el anterior apartado creemos haber demostrado que, en la hiptesis de que se presente dicho conflicto, el adquirente preferido ser aquel amparado en el principio de fe pblica registral, y justamente en ausencia de norma expresa que regule en forma especfica la confrontacin en comentario. Es necesario indicar adicionalmente que el artculo 36 de la Ley hipotecaria espaola establece requisitos adicionales para que el tercero hipotecario pueda vencer al usucapiente extrarregistral. Por ello, alguna doctrina de ese pas habla del tercero pluscuamperfecto, aludiendo a los mayores requisitos que se exigen al tercero del artculo 34 de la Ley hipotecaria. Aquella norma sostiene que la usucapin consumada o la que se consume al ao siguiente de la adquisicin de un tercero (ambas de carcter extrarregistral), slo prevalecern cuando se demuestre que el adquirente conoci o pudo conocer, antes de su adquisicin, que la finca estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente; o cuando el adquirente, no habiendo conocido ni pudiendo conocer, consinti expresa o tcitamente al usucapiente. Es cierto que, de la forma de redaccin del precepto, se puede inferir que nos encontramos ante una regulacin limitativa respecto a la posibilidad de adquirir por prescripcin en contra de la informacin del registro. Sin embargo, de un anlisis ms profundo, deber admitirse que el artculo 36 de la Ley hipotecaria en realidad limita la aplicacin del principio de fe pblica registral, ya que no slo se requiere una buena fe-desconocimiento por parte del tercero, sino que se le exigir a ste una buena fe-diligencia. Adems, el tercero registral deber actuar en forma perentoria en contra del usucapiente extrarregistral, en tanto una demora superior al ao significar que ha consentido el derecho de ste. En su excelente obra, Garca Garca manifiesta sobre el particular que: El principio de limitacin de la usucapin contra tabulas es diferente del principio de fe pblica registral, pues, aunque toma como referencia al tercero del artculo 34, aade dos requisitos ms para su proteccin, que no aparecan en el artculo 34, lo que ha llevado a algn autor a denominar al tercero del artculo 36 como tercero pluscuamperfecto. No obstante, no parece adecuado exagerar los requisitos de proteccin, pues, en realidad, lo que el artculo 36 pretende es proteger al tercero hipotecario frente a la usucapin, y para llegar a una solucin ms equitativa, exige algunos requisitos ms al tercero que est en conflicto con la usucapin de otro (...)(8). El artculo 36 de la Ley hipotecaria espaola es una excepcin al artculo 34, y en el que se imponen ms requisitos al supuesto ordinario de proteccin del tercero registral. En el mismo sentido se seala que: No bastan las condiciones del artculo 34 LH. Slo el que, adems, rena las que exige el artculo 36 (tercero

pluscuamperfecto, de la rica), quedar protegido contra la usucapin. Y de no reunirse las condiciones ahora exigidas como plus, el tercero, a pesar de adquirir de quien en el Registro aparece como dueo y darse en l las dems condiciones del artculo 34 LH, no ser mantenido en la adquisicin(9). Por tanto, es bastante evidente que el artculo 36 de la Ley hipotecaria espaola ampla los requisitos que se le exige al tercero registral para ser protegido, en el caso especfico de su conflicto con el usucapiente extrarregistral. En cambio, en el derecho peruano, al no existir una norma anloga al tantas veces citado artculo 36 de la Ley hipotecaria, no es posible exigir dichos requisitos adicionales, y en consecuencia, la proteccin del tercero registral frente al adquirente por prescripcin ser ms sencilla, bastando que aquel cumpla las exigencias del artculo 2014 del Cdigo Civil (anlogo al artculo 34 de la Ley hipotecaria). As pues, en nuestro sistema registral, la preferencia en principio siempre estar dada a favor del tercero que adquiere confiado en la fe pblica del registro, y la confrontacin con el usucapiente extrarregistral ser tratada como un caso ms de inexactitud registral, sin que se exija al tercero registral el cumplimiento de requisitos adicionales a los ya conocidos de ttulo oneroso, actuacin de buena fe, e inscripcin de su derecho. Por ende, en el sistema registral peruano ocurre todo lo contrario a la errnea conclusin sostenida por Delgado Scheelje, ya que en nuestro pas, por lo menos a nivel estrictamente normativo, son menores los requisitos que se exigen al tercero registral para que venza al usucapiente extrarregistral. Esta situacin conlleva, obviamente, una fuerte limitacin a la posibilidad que se presente la prescripcin contra tabulas. IV. UN PRECEPTO ADICIONAL DEL DERECHO PERUANO QUE NO HA SIDO CORRECTAMENTE ENTENDIDO No se puede negar que la posicin sostenida por Delgado es mayoritaria entre los pocos autores que se han ocupado de este tema en el derecho peruano. Para ello han sustentado su tesis en el artculo 952 del Cdigo Civil, especialmente en su segundo prrafo cuyo tenor literal es el siguiente: Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo. As pues, la escasa doctrina nacional considera que este segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil consagra la adquisicin contra tabulas, agregndose que: El efecto final es que el registro puede oponerse a todos menos al poseedor actual que (...) ha sumado diez aos. Curiosamente, la posesin se convierte en nuestro sistema en un signo de cognoscibilidad oponible incluso a la inscripcin registral, a pesar que resulta obvio que esto ltimo es un signo mucho ms perfecto y cierto(10). En el mismo sentido otro autor pide la modificacin de los artculos 950 y 951 del Cdigo Civil(11), en atencin a que stos permiten que un tercero adquiera la propiedad de un bien por prescripcin, independientemente que dicho bien se encuentre registrado. Esta adquisicin contra tabulas eleva los

costos de transaccin, ya que al interesado en adquirir la propiedad u otra titularidad de un bien registrado no le bastar ir al registro, sino que adems deber invertir tiempo y dinero en verificar la posesin del bien en cuestin. La ley que se dicte por lo menos deber cuidar en dar un plazo para que el adquirente del bien registrado lo pueda reivindicar de su actual poseedor, como lo hace la legislacin espaola(12). Ninguno de estos argumentos es decisivo. El artculo 952 del Cdigo Civil no se refiere en lo absoluto al conflicto entre el tercero registral y un usucapiente extrarregistral. El mencionado precepto se limita a establecer que la sentencia que declara fundada la demanda de prescripcin adquisitiva es ttulo para cancelar el asiento del antiguo dueo. Es decir, esta norma obliga a que la mencionada demanda deba comprender necesariamente al titular registral a fin de que ste pueda ser emplazado, odo y vencido en juicio. En caso no haya sido demandado el titular registral, no se podr cancelar el asiento correspondiente, en virtud al mismo artculo 952, concordado con los principios registrales de legitimacin y tracto sucesivo(13). Conforme se puede apreciar fcilmente, el mencionado precepto legal no perjudica los efectos sustantivos de la inscripcin. Todo lo contrario, los fortalece, ya que garantiza el derecho del titular registral, el cual slo podr ser despojado luego de haber sido vencido en juicio con todas las formalidades y exigencias del debido proceso. En caso contrario, la sentencia que se dicte no lo afecta. Esta norma no es ms que una aplicacin especfica del principio de legitimacin pasiva del que goza el titular registral en el mbito procesal o conflictivo de derechos. Por tanto, si se impugna el contenido del asiento, el titular es parte necesaria del proceso(14). No es otra la interpretacin que vienen dando nuestros Tribunales de Justicia. As, mediante ejecutoria de la Corte Suprema de la Repblica de fecha 07 de enero de 1992 se declar nula una sentencia porque: cuando se pretende la declaracin judicial de propiedad por el transcurso del tiempo, la parte interesada debe consignar en su solicitud, entre otros datos, si el inmueble est inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble y la persona o personas que tienen derechos inscritos como propietarios o titulares de cualquier derecho real. En buena cuenta, esta resolucin judicial exige el emplazamiento del titular registral en los procesos por usucapin. Igual interpretacin se da en el mbito registral, pudindose citar tambin la resolucin de la Junta de Vigilancia de los Registros Pblicos N 001/89-ONARPJV del 02 de enero de 1989, en la cual se estable ce que: slo en virtud de sentencia firme pronunciada en el juicio respectivo seguido contra el dueo con derecho inscrito, que declare la prescripcin adquisitiva de dominio, podr cancelarse la titularidad registral del antiguo dueo. Es evidente que el registro puede adolecer de diversas inexactitudes, para cuyo efecto se permiten las acciones judiciales que subsanen dicha deficiencia o que

anulen asientos errneos o viciados. La usucapin como derecho derivado del estado posesorio, siempre se consuma en el mbito extrarregistral, requiriendo una sentencia judicial, una resolucin administrativa en el mbito del COFOPRI, o el acta de declaracin notarial, que permita su acceso al registro (principio de titulacin pblica). Caso contrario, cmo se inscribira la adquisicin por prescripcin? Los crticos del artculo 952 del Cdigo Civil han olvidado que el registro permite acciones contradictorias o anulatorias de los asientos, y a ello se refiere el precepto en comentario cuando establece que la sentencia que declara fundada la demanda de usucapin es ttulo suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueo. Se trata, pues, de un ttulo que subsana una inexactitud registral. En ningn caso se regula el conflicto del tercero registral y el usucapiente extrarregistral. Esta ltima es una hiptesis diversa, ya que en ese caso la inexactitud desconocida por un tercero que adquiere de buena fe, a ttulo oneroso, y que inscribe su derecho, es objeto de norma expresa: el artculo 2014 del Cdigo Civil referido al principio de fe pblica, y en el cual este tercero registral es preferido. El legislador ha mantenido esta tesis en el reciente Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, estableciendo que en el trmite de prescripcin adquisitiva de dominio, el notario deber necesariamente notificar al titular registral (artculo 40, inciso b, D.S. N 008-2000-MTC). Ello significa que el usucapiente extrarregistral no puede legitimar su situacin jurdica, sin antes haber notificado al titular inscrito y que ste haya guardado silencio, siempre que nos encontremos ante un acto de jurisdiccin voluntaria. V. LA FUNCIN SOCIAL DE LA USUCAPIN La crtica injustificada al artculo 952 se relaciona con un asunto ms profundo: una parte de nuestra doctrina aboga porque no se permita la prescripcin en contra de la informacin del registro. Es decir, de lege ferenda se busca adoptar una solucin similar a los sistemas germnicos, en los cuales prcticamente no se puede prescribir en contra del titular registral. No compartimos tan extrema solucin, ya que la realidad social nos demuestra a diario que los hechos son muchas veces ms poderosos que el Derecho. As pues, eliminar toda posibilidad de prescripcin contra tabulas significara que el poseedor con una largusima posesin no podra vencer al titular de una propiedad sin contenido real, y que prcticamente hubiese hecho abandono tcito de sta. Adems impedira regularizar situaciones de hecho o ya largamente consolidadas en virtud a un estado posesorio continuo, pblico, pacfico y como propietario. Sobre el particular Dez-Picazo ha sealado que: rechazar por completo la usucapin contra tabulas, en aras de la proteccin de los adquirentes conforme al registro, significa dejar inermes a los poseedores con la posesin largamente continuada(15). En sentido similar se pronuncia Garca Garca, para quien el

conflicto entre el tercero registral y el usucapiente extrarregistral debe resolverse teniendo en cuenta los intereses en juego que se presenten en cada caso, sin pretender que prevalezca una sobre la otra(16). Desde un punto de vista ms filosfico, se ha indicado que la usucapin no es slo un medio ordinario de prueba de la propiedad, sino que es la propiedad misma, en tanto apariencia socialmente significativa. Un anlisis cientfico del derecho parece mostrarnos que el autntico fundamento de la usucapin es el significado constituyente de la apariencia como nica realidad del derecho y de la propiedad. La usucapin es algo ms que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del trfico, es la realidad misma (la nica realidad) de la propiedad. El substrato dogmtico de un orden social patrimonial(17). La usucapin, al igual que el registro, son instituciones que se fundamentan en el principio de seguridad jurdica. En el primer caso nos encontramos ante una figura en la cual reconoce que el tiempo es finalmente el ms poderoso aliado del derecho. En las palabras de Windscheid: el tiempo es un poder al cual ningn ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo, nos aparece slo por eso como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea(18). La posibilidad de cancelar o anular una inscripcin, no invalida el sistema registral, ni tampoco lo vuelve intil, como parecieran creer los autores antes citados. La posibilidad que se presente la prescripcin contra tabulas no puede llevarnos a concluir en forma terminante que este asunto debilita seriamente al Registro. No existe dato emprico que avale esa afirmacin, por lo menos de lo que conozco en la experiencia peruana. Es ms, actualmente se han dictado en nuestro pas una serie de normas que reconocen la importante funcin social que cumple la usucapin, en aras de regularizar situaciones de hecho que resultan socialmente ventajosas, ya que se prefiere la explotacin econmica de los bienes antes que una vacua titularidad sin contenido social ni econmico. El Per es un pas pobre en el cual amplios sectores de la poblacin han buscado desesperadamente gozar de la vivienda propia, y para ello han encontrado como solucin acudir a medios ilegales para solucionar sus apremiantes necesidades econmicas. Tal es el caso de las llamadas invasiones, que no son otra cosa que la usurpacin de terrenos de propiedad estatal o privada por parte de amplios grupos organizados de personas; y que por medio de la usucapin han sido finalmente protegidos en sus intereses, no sin antes haberse dictado una profusa legislacin especial inspirada en el inters social, y que en los ltimos tiempos se ha profundizado. No debe olvidarse que el Per es uno de los pocos pases en el mundo que cuenta con dos registros inmobiliarios coexistentes en forma paralela. El primero, inspirado en la legislacin hipotecaria espaola, se cre por Ley del 2 de enero de 1888. Sin embargo, durante los ltimos aos fue objeto de duras crticas por su burocratismo, corrupcin y lentitud; lo cual motivo que un siglo despus, en 1988,

se creara un segundo registro destinado a la inscripcin de las titularidades nacidas de las llamadas invasiones, y que posteriormente ampli su radio de accin parcialmente a la propiedad rural. El objeto de estas reformas fue simplificar el proceso de saneamiento de la propiedad inmobiliaria, desde la obtencin de los ttulos de propiedad hasta llegar a la inscripcin registral. Precisamente, uno de los mtodos utilizados para regularizar los ttulos de los ocupantes con posesin consolidada por el tiempo fue acudir a la figura de la usucapin. Inclusive en el mbito de los predios rurales, es posible que el registrador en forma implcita declare la usucapin cuando el solicitante acredite, mediante pruebas tasadas, su posesin directa, continua, pacfica, pblica y como propietario; siempre y cuando el titular no se oponga dentro del trmino de treinta das contados desde las notificaciones que establece la Ley. Posteriormente (1996) se ha permitido que un rgano administrativo (Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal- Cofopri) pueda declarar dentro de su mbito la prescripcin adquisitiva en predios urbanos con titulacin irregular. Estos hechos concretos permiten inferir que la usucapin es una figura a la cual el legislador difcilmente puede renunciar, aun cuando se trate de inmuebles con titularidades inscritas en el registro. Por tanto, resulta difcil entender cmo nuestra escasa doctrina jurdica pretende eliminar completamente la prescripcin contra tabulas, sin tomar en cuenta la realidad social de nuestro pas. El Per es, pues, un ejemplo vivo en el cual la usucapin cumple la funcin social para la cual fue ideada. Y ello, como hemos dicho, supera muchas veces las concepciones meramente tericas o dogmticas. No es casualidad que en nuestra legislacin se reconozca hasta cuatro funcionarios distintos que declaran la prescripcin en distintos mbitos: el juez (artculo 952 C.C.), el registrador (Dec. Leg. N 667), Cofopri (Dec. Leg. N 803), y el notario (Ley N 27157). La cuestin central ser buscar un justo medio que permita soluciones equitativas cuando se presente el conflicto entre el usucapiente extrarregistral y el tercer adquirente amparado en la fe pblica registral, y en nuestra opinin, este punto de equilibrio debemos buscarlo en el tema de la buena fe. VI. LA CUESTIN DE LA BUENA FE No queremos concluir el presente artculo sin esbozar algunas ideas respecto a la relevancia de la buena fe en cuanto a la solucin del enfrentamiento entre el tercero registral y el usucapiente extrarregistral. Habamos visto que este conflicto deba ser resuelto en el caso peruano con la aplicacin estricta del artculo 2014 del Cdigo Civil, y por tanto, ser preferido el tercero de buena fe, con ttulo oneroso y que inscribe su derecho.

Sin embargo, el quid del asunto lo constituye una vez ms el requisito de la buena fe. Es decir, si el tercero registral conoca la existencia de un poseedor a ttulo de dueo, entonces no merecer proteccin. El segundo prrafo del artculo 2014 seala que: La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. En el caso espaol el artculo 36 de la Ley hipotecaria exige del tercero registral una buena fe mayor que en las hiptesis comunes. Se habla entonces de la buena fe-diligencia, por cuanto la ignorancia de la inexactitud registral o la creencia en los asientos registrales, debe ir acompaada de un comportamiento conforme a la diligencia socialmente exigida. En este caso es preciso contemplar la no culpabilidad en el error o la ignorancia(19). Ante la inexistencia de una forma anloga en nuestro derecho, habamos sealado que el tercero registral del artculo 2014 del Cdigo Civil peruano slo necesitaba cumplir las exigencias generales de esta figura para vencer al usucapiente extrarregistral, sin necesidad de contar con una buena fe especial (diligencia), ni de un comportamiento diligente dentro del ao posterior a la adquisicin. Sin embargo, la buena fe que precisa el tercero registral del artculo 2014 es un concepto standard, que necesita ser precisado por la jurisprudencia. En nuestro pas no existen an pronunciamientos concluyentes respecto al tipo de buena fe (creencia o diligencia) que requiere el tercer adquirente para merecer proteccin. No sera equivocado intentar por va jurisprudencial que se construya una nocin de buena fe-diligencia para los casos de conflicto con el usucapiente extrarregistral, y con el fin de lograr que se pondere adecuadamente los intereses que se encuentran en pugna en esta confrontacin. Es necesario preservar el contenido tico del derecho, y evitar proteger a terceros que no han utilizado los medios racionales mnimos de diligencia que se les puede exigir para conocer la existencia de una tercera persona que vena poseyendo por tiempo prolongado. El artculo 952 del Cdigo Civil permite que el usucapiente vencedor inscriba su sentencia favorable (o declaracin notarial) y cancele el asiento del antiguo dueo. Esta norma puede ser objeto de dos hiptesis fundamentales: a) El usucapiente ha venido poseyendo, mientras el mismo titular registral tena inscrita su propiedad. En este caso no existe conflicto con tercero alguno, ya que el propietario negligente ha permitido que el poseedor consolide una titularidad dominial en virtud al aprovechamiento econmico del inmueble a travs de una posesin continua. b) El poseedor ha venido poseyendo el inmueble hasta que se produce una transferencia dominial, sea que su posesin ya se ha consumado o se encuentra a punto de consumarse. En este caso, el usucapiente extrarregistral podr vencer el nuevo dueo tabular siempre que acredite la mala fe de ste, con lo cual no se habr constituido en tercero registral que merezca proteccin legal.

Por tanto, el elemento relevante en este conflicto de derechos resulta ser la buena fe del tercero registral. En todo caso, si a travs de la jurisprudencia nos acercamos a la exigencia de buena fe propia del artculo 36 de la Ley hipotecaria, entonces la proteccin de nuestro sistema al tercero registral ser no menor a la del sistema espaol. En cambio, si acogemos simplemente la tesis de buena feconfianza en los asientos registrales, entonces la proteccin de nuestro rgimen inmobiliario al tercero registral ser an mayor. En todos los casos resulta innecesario pretender incorporar un principio de limitacin de la prescripcin contra tabulas, ya que en nuestro pas esta figura se encuentra bastante ms limitada (o por lo menos, limitada en grado idntico) a lo que acontece en el rgimen espaol. Para concluir no podemos dejar de sealar que en el Derecho, a veces, la mejor solucin dogmtica no necesariamente es la ms adecuada para componer los conflictos que producen las relaciones jurdicas de convivencia social. No debe olvidarse que la vida tiene una serie de matices que el legislador debe tomar en cuenta para que el Derecho cumpla su autntica finalidad. NOTAS: (1) DELGADO SCHEELJE, lvaro. La publicidad jurdica registral en el Per. Eficacia material y principios registrales. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 650. Enero-Febrero, 1999. Madrid, 1999. (2) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editori al Civitas. Madrid, 1995. Tomo III. Pg. 751. (3) El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. (4) El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral de la que tuviese su causante o transferente. (5) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Editorial Civitas. Madrid, 1988. Tomo I. Pg. 230.

(6) Artculo 36 de la Ley hipotecaria espaola: Frente a titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al artculo 34, slo prevalecer la prescripcin adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente. b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, segn las normas anteriores, tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente de la adquisicin. Cuando la prescripcin afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y sta pueda adquirirse por prescripcin, el plazo del ao se contar desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente (...). (7) DELGADO SCHEELJE, lvaro. Op. Cit. Pg.126. (8) GARCA GARCA, Op. Cit. Tomo I. Pgs. 545-546. (9) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario. Tomo I. Centro de estudios registrales. Madrid, 1999. Pgs. 139 -140. (10) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Un mundo sin propiedad. En: Estudios de anlisis econmico del Derecho. ARA Editores. Lima, 1996. (11) Artculo 950 del Cdigo Civil del Per.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe. Artculo 951 del Cdigo Civil del Per.- La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuanto si no la hay. No se entiende por qu el autor citado menciona esta ltima norma referida a la propiedad mobiliaria. (12) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmueb les versus bienes registrales y no registrables. En: Revista del magister en Derecho Civil. Vol. I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997. Pg. 38. Este autor no advierte que su pedido de adecuarse a la legislacin espaola es contrario a la finalidad que pretende, ya que al solicitar que se adicionen requisitos al tercero registral (como es el caso de exigirle diligencia dentro del ao posterior al de su adquisicin), en buena cuenta se disminuye la proteccin a ste. Es decir, se pide potenciar la figura del tercero registral y, al

mismo tiempo, se exige imponerle mayores requisitos para que se constituya. Una autntica contradictio in terminis. (13) Artculo 2013 del Cdigo Civil del Per.- El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Artculo 2015 del Cdigo Civil del Per.- Ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane. (14) CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, Luis Mara. El principio registral de legitimacin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero conmemorativo de los cincuenta aos de la reforma hipotecaria de 1944. Centro de Estudios Registales. Madrid, 1995. Pgs. 201-202. (15) DEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. Tomo I. Pg. 699. (16) GARCA Y GARCA. Op. Cit. Tomo I. Pg. 545. (17) LVAREZ CAPEROCHIP, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Editorial Civitas. Tomo I. Madrid, 1986. Pg. 145. (18) DEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. Pg. 699. (19) CHICO Y ORTIZ, Jos Mara. Los principios hipotecarios de fe pblica y buena fe en la legislacin hipotecaria de 1994. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero conmemorativo de los cincuenta aos de la reforma hipotecaria de 1944. Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1995. Pgs. 201202.

HAY QUE DEROGAR LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA (Gunther Gonzales Barrn(*))


SUMARIO: I. Introduccin. II. Problemtica del anterior sistema de garantas. III. Innovaciones. IV. Punto 1: la garanta mobiliaria puede recaer sobre todo tipo de bienes muebles. V. Punto 2: la garanta mobiliaria y la posesin. VI. Punto 3: la garanta mobiliaria y los efectos exorbitantes del registro. VII. Punto 4: el Registro Mobiliario de Contratos (RMC). VIII. Punto 5: los Registros Jurdicos de bienes muebles (RJ). IX. Punto 6: la garanta sobre todos los bienes. X. Punto 7: Se permite inscripcin de otros actos. XI. Punto 8: formalidad de constitucin de la garanta. XII. Punto 9: la calificacin registral. XIII. Punto 10: ejecucin de la garanta. XIV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN

Una cosa es la apariencia y otra muy distinta es la realidad; todos sabemos que una impresin apresurada es el mejor camino para una rpida desilusin; y en nuestro propio idioma tenemos muchos adagios que nos advierten de tomar con precaucin la apariencia, a fin de no dejarnos llevar por los primeros cantos de sirena (recurdese el conocido: no todo lo que brilla es oro). Pues bien, eso mismo sucede en el caso de la reciente Ley de Garanta Mobiliaria (en adelante, LGM), la cual desde su publicacin recibi una retahla (sospechosa) de halagos y loas que la hacan acreedora de los ms diversos parabienes: se trata de la ley ms importante en veinte aos, o con ella se generar ms empleo. Empero, una ley no es teora ni un libro cientfico, pues su funcin primordial (tal vez nica) es resolver los problemas prcticos que se presentan en una sociedad. En tal sentido, el presente ensayo tiene como finalidad demostrar que la LGM no solamente es incapaz de resolver los conflictos jurdicos que existan en el sistema anterior de garantas, sino que adems genera nuevos problemas, insospechados e insolubles. II. PROBLEMTICA DEL ANTERIOR SISTEMA DE GARANTAS Segn los autores de la LGM, los problemas detectados con el sistema anterior pueden ser resumidos en los siguientes aspectos: - Sobre-regulacin de prendas reguladas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.). - Sobre-regulacin de prendas especiales en el Cdigo Civil (de crditos, de ttulos valores, de dinero, etc.). - Resquicios tradicionales, como el caso de la exigencia de entrega. - Demora en la ejecucin de la garanta, y en la consiguiente recuperacin del crdito. En suma, y segn los propios impulsores de la ley, esta elimina un sistema anticuado, propio del Derecho Romano y de la Edad Media. Fijmonos que la cuestin ideolgica ha llegado hasta el extremo de eliminar el trmino prenda y reemplazarlo por el de garanta mobiliaria; si n embargo, la cuestin de etiquetas no es lo ms importante aqu. III. INNOVACIONES Para superar la problemtica descrita, la LGM establece las siguientes innovaciones, muchas de ellas discutibles: - La garanta mobiliaria puede recaer ahora sobre todo tipo de bienes. - Se elimina la posesin como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la garanta se sustenta exclusivamente en el registro. - La garanta mobiliaria establece un rgimen nico para todo tipo de bienes muebles. - Se crea un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se inscribirn las garantas sobre cualquier tipo de bien mueble, e incluso otros actos jurdicos. - Se introducen figuras novedosas, como la garanta sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros. - Se abaratan los costos de constitucin.

- Se simplifica la ejecucin, e incluso se permite el pacto comisorio. Enseguida haremos un anlisis de cada uno de estos aspectos. IV. PUNTO 1: LA GARANTA MOBILIARIA PUEDE RECAER SOBRE TODO TIPO DE BIENES MUEBLES En forma demaggica se ha sealado que recin ahora el deudor puede otorgar garanta sobre cualquier bien, ya sea que se trate de inventarios, activos fijos, marcas, crditos, facturas, etc. Incluso se dijo que por fin una ley se pona del lado del pequeo empresario, y no del lobbysta, pues al autorizarse que se preste dinero sobre cualquier bien, entonces se tendra un mayor acceso al crdito: A ms bienes (pignorables), ms crdito! Esta afirmacin, sin embargo, nunca pas de ser un tpico maniqueo que facilit el ataque (infundado) del sistema anterior. Lo nico cierto es que el instituto tradicional de la prenda siempre permiti la afectacin de cualquier bien mueble con fines de garanta, sea cual fuese (artculo 1055 C.C.: La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin)(1). Alguien podra objetar que, en todo caso, el sistema de lista enunciativa del artculo 4 de la LGM es preferible a una simple descripcin genrica (bien mueble) por efectos de pedagoga legislativa y claridad. No obstante, esta afirmacin es bastante discutible y, en nuestra opinin, errnea, tal como lo demuestran algunos de los bienes muebles susceptibles de garanta que han sido incluidos por la ley. Primero: el artculo 4-18 habla de las concesiones que sean muebles, siendo que no existe ninguna norma que haya establecido ese carcter a ningn tipo de concesin; por lo tanto, se trata de una norma innecesaria que no tiene mbito de aplicacin; por otro lado, el Registro de Concesiones se mantiene en el registro de propiedad inmueble (quinta disposicin final de la LGM, que modifica el artculo 2 de la Ley N 26366). Segundo: son susceptibles de otorgarse en garanta los muebles dados en arrendamiento financiero (artculo 4-17); en tal caso, la garanta no podra otorgarla el arrendatario, por no ser propietario, pero tampoco podra otorgarla el arrendador, pues ello en la prctica interferira con el derecho del arrendatario; tal vez lo que se quiso decir es que se puede dar en garanta el derecho expectaticio a ser propietario del que ya goza el arrendatario; empero, en tal caso, basta constituir la garanta con respecto a un crdito. En suma, problemas innecesarios en virtud del sistema de listado. V. PUNTO 2: LA GARANTA MOBILIARIA Y LA POSESIN Uno de los aspectos que recibi mayores crticas fue la exigencia de la entrega para la constitucin de la prenda. Se dijo que eso era un arcasmo del Derecho Romano que deba ser superado en estos tiempos de globalizacin y desarrollo tecnolgico, a travs del mecanismo de la inscripcin en un registro. Sobre el tema vale la pena realizar algunas consideraciones previas. Primero, la entrega, quirase o no, constituye un mecanismo de sujecin del bien al poder del acreedor, pues en caso contrario la garanta podra devenir en una mera ilusin. Desde una perspectiva exclusivamente terica, no hay mejor garanta que contar con la posesin del bien. Segundo, a veces la teora debe ceder ante las necesidades prcticas, pues en muchos casos el proceso de produccin del deudor exige que este retenga los bienes dados en garanta, para lo cual se crearon las prendas sin desplazamiento (con registro). Por lo tanto, desde una perspectiva terica, quin tiene una mejor garanta, el acreedor que posee la mquina industrial o el que solo tiene la inscripcin? Es evidente que un bien mueble puede ser difcilmente individualizable, o simplemente ser ocultado, y ante ello el acreedor qu ejecutar? le bastar su certificado registral para ver satisfecha su acreencia a pesar de que el bien no se ubica? algn postor le entregar dinero al acreedor a cambio de un papel (certificado registral), sin que se conozca el paradero del bien? La respuesta es obvia: la mejor garanta, en estos casos, es la posesin, y el registro cumple una funcin en cierta medida sustitutiva, pero imperfecta(2) .

Por tal motivo, no existe razn alguna, ni terica ni prctica, para que la ley prohba la constitucin de la prenda posesoria, tal como lo hace la LGM. En efecto, el artculo 17 establece que la oponibilidad de la GM se logra solo con la inscripcin, y que la posesin es meramente facultativa (artculo 3.1). Siendo ello as, la garanta con sola posesin no me otorga nada, pues un acreedor que inscribe ser siempre preferido. En la prctica, todo acreedor deber inscribir, aun cuando tenga la posesin. En tal sentido, si un acreedor quiere otorgar un crdito por la posesin de un bien, por qu impedirlo? o por qu exigirle que en ese caso tambin se realice una inscripcin, a todas luces innecesaria y superflua? Pondremos algunos ejemplos respecto a los notorios inconvenientes que ha creado la LGM con la eliminacin de la prenda posesoria. Primer caso: las personas en necesidades econmicas recurren con frecuencia al crdito mediante la garanta de joyas y alhajas (en las llamadas antiguamente casas de empeo), y en esos casos el mejor aseguramiento del acreedor es contar con la posesin del bien afectado para el caso de incumplimiento. Muchos de nuestros compatriotas no pueden soar con un crdito bancario, pero s han recurrido al empeo. Pues bien, y aunque parezca increble, la LGM establece que no basta la posesin de las joyas, sino que resulta necesario e imprescindible el registro de la garanta. Por lo tanto, la angustia del deudor que se solucionaba en pocos minutos con la obtencin de dinero inmediato, ahora deber seguir el siguiente trmite: una escritura pblica sin minuta (ya veremos luego este tema), trmite de inscripcin, gastos, etc. Quin pagar estos costos? Vale la pena exigir inscripcin en estos casos? Y no se diga que las casas de empeo podrn contar con la sola posesin (artculo 3.1 de la LGM), ya que en ese caso se expondran a una grave inseguridad, pues si el deudor no desea pagar la deuda, entonces, fcilmente podra inscribir una garanta sobre el mismo bien y obtener preferencia (artculo 17 de la LGM). En tal caso, la casa deber entregar el bien al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil e incluso penal, por su calidad de depositario. En la prctica, todos los acreedores, hasta en los bienes ms insignificantes, se vern obligados a inscribir la garanta a efectos de evitar la posible aparicin de un acreedor preferente, que claro, no cu enta con posesin, pero s con el registro. Segundo Caso: los bancos, dentro de sus operaciones habituales, otorgan crditos o anticipos a sus clientes, y en garanta del cumplimiento de estas obligaciones, exigen constituir prenda sobre el saldo en las cuentas corrientes o sobre otros valores del deudor que el banco llegase a tener. Esta sencilla operacin ahora deber ser objeto de inscripcin. Es decir, miles y miles de garantas bancarias que pueden articularse perfectamente con la posesin de los fondos de los que ya goza el banco, ahora necesitarn de una escritura e inscripcin, aun cuando el cliente podra no tener un centavo en la cuenta, pues la garanta se otorga en forma preventiva. Tiene alguna racionalidad este sistema? Vamos a llenar el Registro de cientos de miles de ttulos e inscripciones, con el consiguiente derroche de personal y burocracia? Tercer caso: en casi todo contrato de arrendamiento, el propietario exige al arrendatario la entrega de una suma de dinero en calidad de garanta , a efectos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de este. Esa figura tiene la naturaleza jurdica de una prenda sobre dinero, la cual siempre ha funcionado con el solo acto de entrega. Qu mejor garanta que la retencin del dinero y la inmediata imputacin al crdito en caso de incumplimiento? Ahora, con la LGM ser necesaria la inscripcin, pues en caso contrario puede surgir un acreedor preferente que no tiene la posesin, pero s el registro. En suma, la prenda posesoria debe ser mantenida, ya que la posesin constituye un elemento efectivo de sujecin del bien a favor del acreedor, y si este desea otorgar un crdito con ese mecanismo, entonces, no existe razn alguna que justifique el impedimento. Por lo dems, en una serie de bienes (como los descritos, pero pueden ser muchos otros) la posesin constituye una garanta superior al registro, no solo en trminos de aseguramiento real, sino incluso en simplicidad y eliminacin de costos.

VI. PUNTO 3: LA GARANTA MOBILIARIA Y LOS EFECTOS EXORBITANTES DEL REGISTRO La demagogia contina cuando se dice que la garanta mobiliaria se sustenta solo con la inscripcin, por lo cual los efectos de oponibilidad y preferencia podrn determinarse muy sencillamente a travs de la fecha del registro. Seguidamente pasaremos a explicar algunos de los graves problemas que se suceden en virtud de un criterio tan ingenuo como este. Primer Caso: un deudor requiere financiamiento y constituye garanta sobre sus propios crditos (por ejemplo: facturas por cobrar). Segn el sistema anterior, esa garanta se perfeccionaba con la notificacin al deudor cedido, a fin de que este tome conocimiento de la nueva situacin y retenga el crdito o se lo pague directamente al acreedor garantizado. En el nuevo sistema, la garanta sobre crditos requiere del registro para su plena oponibilidad, y ya no de la notificacin al deudor cedido. El artculo 27 de la LGM establece, incluso, que la preferencia la tiene el registro por sobre la notificacin; en consecuencia, Puede ocurrir que el deudor cedido no tome conocimiento que su acreedor cedi el crdito en garanta, y, sin embargo, se vea obligado al doble pago. Alguien dir que en el trfico patrimonial es necesaria la diligencia, pero, a qu costo? ser posible exigir a cada deudor, en millones de operaciones diarias de pago, que verifique el registro a fin de descartar que el acreedor haya constituido una garanta sobre ese crdito? Por ejemplo, si yo tengo una factura de una compaa minera por US$ 100,000 o 200,000, ser muy fcil cobrar el crdito, y luego un aparecer con una garanta inscrita sobre el mismo crdito; en tal caso, la compaa minera deber volver a pagar, pues no respet la garanta que es oponible por efecto del registro. Los fraudes y la inseguridad reinarn en el trfico patrimonial, esta vez no tolerado por la ley, sino directamente incentivado por esta. A alguien puede ocurrrsele que un crdito se convierta en garanta sin que el deudor conozca en forma indubitable la situacin?, es admisible que el registro sea preferido a la notificacin?, es posible construir un sistema patrimonial en donde los millones de pagos diarios deben consultarse al registro con el fin de evitar que ese crdito se haya otorgado en garanta? La LGM, en su afn de protege r a un acreedor, el que cuenta con esta super-garanta, se ha olvidado de proteger todo el sistema crediticio en su conjunto y, por ende, ha generado un sistema absolutamente inviable, y del que los operadores no tenemos ni siquiera conciencia de sus perjudiciales defectos. Lo que ha ocurrido es que el afn dogmtico de la ley, a favor de un registro todopoderoso, lo ha llevado a considerar que este es una panacea para todos los males, y ya est bien claro a estas alturas de nuestra exposicin que ello no es as. En el caso de la garanta sobre crditos la cuestin salta a la luz en mayor medida, si tenemos en cuenta que en esta hiptesis el nico obligado con el crdito es el deudor ; por lo tanto, la nica oponibilidad exigible debe ser la respectiva comunicacin al deudor de la nueva situacin. El registro, en cambio, resulta un requisito superfluo, y especialmente peligroso, por cuanto no existen terceros interesados en el crdito; el nico interesado es el deudor. Si ello es as, para qu inscribir la garanta sobre el crdito en un registro pblico, cuando al nico sujeto que afecta es al deudor? Si el crdito es un derecho relativo, que vincula exclusivamente al obligado, entonces se comprender que el registro no cumple funcin alguna de utilidad, y ms bien se constituye en el mecanismo perfecto para realizar maquinaciones ocultas. Segundo caso: el artculo 4-6 de la LGM seala que se puede dar en garanta mobiliaria el saldo de cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depsito a plazo en bancos u otras entidades financieras. Por lo tanto, las cientos de miles de cuentas que administran los bancos de sus clientes son susceptibles de otorgarse en garanta especfica, o incluso a travs de una garanta genrica que grava todos los bienes futuros y presentes del deudor (como lo permite el artculo 4 de la LGM). Pues bien, como la garanta se constituye con el registro, y no con la notificacin del deudor cedido (en este caso, en puridad, hay un crdito sobre el banco), entonces, el saldo de la cuenta bancaria se encontrar sujeto a la garanta mobiliaria, y el banco deber retener los fondos a favor del acreedor, o realizar el pago directamente a favor de este; si no lo hace, el banco queda obligado al doble pago. Ser posible que los bancos puedan verificar a cada momento la existencia de garantas mobiliarias de todos sus clientes? Las entidades financieras saben de la responsabilidad que se les carga en virtud de una garanta constituida en forma perfecta a travs del registro, y que no necesita siquiera de notificacin fehaciente al

deudor cedido (artculo 27 de la LGM)? En cada operacin por ventanilla, de las millones que se realizan por da, bien podra estar en juego la responsabilidad de las entidades financieras, quienes en forma inmediata debern decidir respecto a la entrega o no de los fondos. Tngase en cuenta que el banco, en la prctica, desconoce la garanta registral; es ms, nunca la acept, sin embargo, la inscripcin se le opone y vendr obligada a retener los fondos, con un gravsimo perjuicio a la confianza en el sistema financiero, ora por la burocracia y sobre-costos que ello generara en abundancia, ora, y fundamentalmente, porque un sistema as ideado ahuyentara de la banca formal al pblico ahorrista, temeroso de cualquier retencin por una garanta genrica prestada a favor de un acreedor, ya sea por la compra de un celular, de un televisor o de cualquier insignificancia de ese tipo. Por lo dems, esta situacin puede prestarse a mltiples fraudes de clientes oportunistas, quienes fcilmente podran otorgar una garanta registral sobre cuentas, sobre crditos, o sobre todo tipo de bienes, y luego a travs de un acreedor prefabricado exigirle al banco la entrega de los fondos en garanta; y si la entidad ya los entreg, entonces, el doble pago vendr por s solo. La defraudacin a las instituciones financieras, alentada por la ley, ser muy simple. Tercer caso: tambin son susceptibles de otorgarse en garanta las plizas de seguro (artculo 413 de la LGM), lo cual implica en realidad que el aseguramiento recae sobre el crdito (eventual) que deba pagar la compaa de seguros en caso de que se produzca el siniestro. Esta garanta sobre crdito tiene el mismo inconveniente ya denunciado, que consiste en una oponibilidad registral exorbitante (artculos 17, 27 de la LGM), lo que en la prctica exigira de las compaas, antes de pagar una indemnizacin, que deban verificar la posible inscripcin de la garanta. Por lo dems, ya hemos dicho que el registro no se justifica en estos casos, pues dicha institucin est pensada para un universo de terceros que pueden estar interesados en las titularidades publicadas por l, sin embargo, en el caso de los crditos el nico interesado es el deudor cedido. Cuarto caso: las acciones de sociedad annima son objeto de garanta mobiliaria (artculo 4-8 de la LGM), y por tal motivo, la afectacin puede inscribirse en el registro. La ley, adems, ha derogado todas las normas referidas a la prenda sobre acciones (sexta disposicin final de la LGM). Esta situacin implica que la plena oponibilidad de esta garanta necesitar de la inscripcin en un registro pblico, lo cual contraviene la funcin de las acciones de sociedad annima, la cual es mantener reserva respecto a la titularidad del capital. En tal sentido, tambin habra de entender que esta inscripcin es necesaria, incluso, en el caso de las acciones de sociedades cotizadas en Bolsa, por cuanto han quedado derogadas las normas sobre prenda de acciones. Esta situacin puede prestarse tambin a mltiples fraudes, pues el registro pblico no controla la titularidad de las acciones, por lo que cualquier persona sin derecho podr inscribir la garanta. En la prctica, el acreedor deber exigir una certificacin de la sociedad emisora, salvo que se trate de acciones representadas por anotaciones en cuenta, con lo cual se regresa al sistema anterior en donde se necesita la intervencin de la propia sociedad a travs del libro matrcula de acciones. Una vez ms se advierte que la inscripcin en un registro pblico no resulta ser la mejor opcin de oponibilidad en una serie de bienes muebles, incluyendo el supuesto de las acciones, por cuanto en este caso es preferible una certificacin de la sociedad emisora. Quinto caso: el artculo 18 de la LGM seala que la garanta mobiliaria sobre ttulos valores se constituye de acuerdo con la ley de la materia, lo que obviamente implica reconocer la necesidad de una afectacin meramente posesoria, y no registral. Sin embargo, existen otras normas de la ley que complican la interpretacin. Primero, el propio artculo 18 habla de una aplicacin supletoria de la LGM con respecto a los ttulos valores, lo cual es muy peligroso en la prctica, como lo demuestra los formularios aprobados por la Sunarp a efectos de la inscripcin de la GM, y en los cuales se permite que esta recaiga sobre ttulos valores. Si la Sunarp admite la inscripcin en este tipo de bienes, es porque algn efecto jurdico tendr, y ese no puede ser otro que permitir la oponibilidad meramente registral de la garanta. Si alguien sostiene que la garanta se constituye exclusivamente de acuerdo con la ley de ttulos valores, entonces por qu la Sunarp admite esta inscripcin? La cuestin se agrava si tenemos en cuenta que el artculo 29 de la LGM excluye la oponibilidad registral solamente cuando existan varias garantas sobre el mismo ttulo valor, lo cual

dara a entender que una sola garanta s es oponible por va registral, y sin necesidad del traspaso posesorio. Segundo, la ley considera en distintos incisos los ttulos valores (artculo 4 -11) y los conocimientos de embarque y ttulos de anloga naturaleza (artculo 4 -7), lo cual hara pensar en una distincin entre ttulos valores que no son conocimientos de embarque, a los cuales s se les aplica su propia ley (artculo 18), en cambio, a los conocimientos mencionados como un objeto distinto se les tendra que aplicar la oponibilidad exclusivamente registral (artculo 17), con la evidente dosis de inseguridad que generara la circulacin de estos documentos, en los que el uso inveterado hace necesario y suficiente la sola posesin. Aqu, nuestro comercio exterior sera el ms perjudicado. Sexto caso: La garanta sobre dinero no est indicada dentro del listado del artculo 4, pero s se le menciona en el artculo 47 in fine de la ley. Una vez ms aqu ser exigible la inscripcin registral, aun cuando el dinero objeto de la garanta se encuentre en poder del acreedor. Los inconvenientes de esta solucin son notorios. En primer lugar, no existe mejor aseguramiento del cumplimiento de una obligacin que contar con la posesin de un bien ultrafungible como es el dinero. No obstante, ahora la situacin ser diferente, pues se necesitar trmites, gastos e inscripcin registral. Pongamos el caso de un contrato de arrendamiento en el que normalmente se entrega una suma de dinero en funcin de garanta por las obligaciones del arrendatario; ahora, esta GM necesitar de inscripcin en un registro; en caso contrario, el arrendador (acreedor) podra ser fcilmente burlado a travs del expediente de inscribir la garanta dineraria por un tercero, y constituir de esa manera un acreedor preferente, en tal caso, el arrendador se ver obligado a entregar el dinero al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil y penal. Una solucin de este tipo entrampa y burocratiza innecesariamente la contratacin, crea sobre-costos injustificados e incentiva el fraude. Ahora bien, un lector prevenido podr advertir que al momento de constituirse un crdito se puede prohibir la cesin, incluso en garanta (pactum de non cedendo), con lo cual se elimina de raz los inconvenientes advertidos en el caso de los saldos de cuentas bancarias, plizas de seguros y dems crditos (artculo 27 in fine de la LGM). Sin embargo, esta solucin tiene graves consecuencias. Primero, por qu el pacto privado deber salvar una reforma legal cuestionable? Las normas legales en el mbito de la contratacin tienen como finalidad descartar los negocios y clusulas injustificadas, y especialmente regular en forma racional las omisiones o deficiencias en lo pactado por las partes. Pues bien, aqu, por el contrario, sern los particulares quienes debern salvar los defectos (maysculos) de la ley a travs del pacto privado. Segundo, si la intencin de la ley es fomentar el acceso al crdito, y que los deudores puedan contar as con toda una gama de activos susceptibles de pignoracin, pues resulta que el esquema legal pondr fin a la garanta sobre crditos. As pues, ante el defecto clamoroso de la ley, pronto los deudores debern acogerse en masa al pactum de non cedendo, con el fin de evitar el riesgo de dobles pagos, con lo cual, en la prctica, el mercado dejar de contar con una de sus garantas ms dinmicas, en tanto ahora habr que descartar como bienes pignorables los saldos en cuenta corriente, las plizas de seguro, las facturas, los descuentos, etc. En conclusin, y aunque para algunos ser difcil admitirlo, la vieja regulacin del Cdigo Civil resulta contener reglas que s protegen adecuadamente el crdito, la libertad individual, la propiedad, y no una norma supuestamente moderna como la LGM. Lo viejo nunca debe descartarse por ese solo hecho. VII. PUNTO 4: EL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS (RMC) Uno de los puntales de la reforma se encuentra en otorgar publicidad a todo tipo de garantas mobiliarias; aun cuando esa pretensin olvida tener en cuenta un problema ya denunciado en el mbito de los bienes muebles, en donde muchas veces el registro constituye ms una rmora, antes que una ventaja.

No obstante, y bien reformulados los estrictos lmites que debera tener la publicidad registral mobiliaria, s parece conveniente que se unifiquen los distintos registros prendarios que existan sin mucha justificacin a travs de una dispersa legislacin (prenda agrcola, industrial, minera, global y flotante, etc.). Dentro de esta perspectiva parece encontrarse la creacin de un Registro Mobiliario de Contratos (nico), en el cual se inscriben las garantas mobiliarias que recaen sobre bienes muebles fungibles o que son difcilmente individualizables (artculo 42), lo cual obliga a que el registro sea de carcter personal, esto es, que la informacin se lleve por la persona del deudor, y no por cada bien prendado. Es obvio, pues, que resulta imposible, tcnica y econmicamente, establecer un registro por cada lapicero, computadora o par de zapatos que circulan en el mercado, lo cual exige un registro personal, esto es, que por cada contrato que celebra un deudor se abra una hoja de informacin. Por lo tanto, la novedad de la ley no se encuentra en crear un registro que permita una relativa sujecin de los bienes muebles no identificables a travs de la inscripcin con carcter personal, ya que esa solucin exista desde hace mucho tiempo en los distintos registros prendarios que conoca nuestra legislacin (agrcola, industrial, etc.), en los cuales era posible inscribir los contratos de prenda que otorgase cada deudor. La nica novedad de la ley es de corte estrictamente formal, esto es, la unificacin de registros. Sin embargo, esa situacin tampoco debe magnificarse, pues el propio Cdigo Civil ya contena las bases de la unificacin a travs de la llamada prenda con entrega jurdica (artculo 1059 del CC.), de carcter genrico, y sin distinciones en virtud de los distintos sectores econmicos. Por tal razn, en lugar de crear una regulacin farragosa e inviable como la presente, hubiera sido mucho ms simple derogar las prendas sectoriales, con la inmediata puesta en vigor del registro (nico) de prenda con entrega jurdica, que ya estaba previsto implcitamente en el Cdigo Civil. VIII. PUNTO 5: LOS REGISTROS JURDICOS DE BIENES MUEBLES (RJ) Distinto es el caso de los Registros Jurdicos de determinados bienes muebles, en los cuales la perfecta individualidad y no fungibilidad, permite establecer un sistema registral con efectos absolutos de persecucin y preferencia. En estos registros la informacin s se concentra por cada bien especfico (folio real), y por ello todo el historial jurdico se contiene en la hoja del registro que se abre por cada bien, y en el que se incorporan las transferencias de propiedad, los gravmenes, las afectaciones, los embargos, etc. Como es lgico suponer, solamente algunos bienes muebles cumplen estas caractersticas y, por ende, son pocos los registros jurdicos de bienes que se organizan sobre la base del folio real. Entre ellos tenemos el registro vehicular, de propiedad industrial e intelectual, as como los registros de los recin inaugurados bienes muebles buques y aeronaves. En teora, el Registro Jurdico (RJ) contiene todos los actos sobre estos tipos de bienes muebles, por lo cual la adquisicin de un vehculo, por ejemplo, se har en forma segura consultando exclusivamente la hoja registral correspondiente a dicho bien(3). Sin embargo, el equivocado diseo de la ley conspira contra este propsito. En efecto, si ahora se permite la constitucin de garantas sobre todo el patrimonio del deudor, presente y futuro (artculo 4), entonces resultar posible que desde el mismo momento de la adquisicin del bien mueble por parte del deudor, se produzca ya la eficacia de la garanta real. Supongamos que A constituye garanta sobre todos sus bienes, y esta se inscribe en el RMC; cuando A adquiere un vehculo, inmediatamente nace la garanta sobre este. Alguien pensar que el problema se soluciona con el artculo 32 in fine, por el cual se establece que el acto inscrito en el RMC se traslada al RJ, en este caso, al de propiedad vehicular. La cuestin no es tan simple, como veremos a continuacin. Primer ejemplo: A adquiere el vehculo en virtud de un crdito bancario, qu garanta es preferente? la genrica constituida en el RMC o la que permite el financiamiento del vehculo? Si aplicamos la pura prioridad, entonces, es preferente la garanta del RMC (que exista antes incluso de la adquisicin del bien), con lo cual, en la prctica, el financiamiento queda descartado o mediatizado hasta que se levante la garanta genrica. Por el contrario, si damos preferencia a la

garanta del financiamiento que recin se inscribir (sin saber bajo qu fundamento), las garantas genricas son simplemente un saludo a la bandera. Segundo ejemplo: qu pasa con las transferencias sucesivas? Un importador vende un vehculo amparado en una pliza de importacin; antes de la LGM ese negocio no tena ningn inconveniente en realizarse; ahora, en cambio, el adquirente podra darse con la desagradable sorpresa de que, simultneamente a la inscripcin de la adquisicin del vehculo, tambin se inscriba una GM en virtud de un traslado de la garanta genrica inscrita por el importador en el RMC. Conclusin: una serie de negocios perfectamente lcitos y razonables, son frustrados en virtud de la ley. Puede seguirse sosteniendo que esta es tcnicamente superior al Cdigo Civil? IX. PUNTO 6: LA GARANTA SOBRE TODOS LOS BIENES Una de las novedades ms cuestionables de la ley, lo constituye la garanta genrica que recae sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros (artculo 4). Esta figura no representa una inocente reiteracin de la responsabilidad patrimonial del deudor, por cuanto en esta hiptesis estamos ante un derecho real que afectar a terceros. As pues, si un bien ingresa al patrimonio del deudor, y por efecto de la garanta este queda automticamente afectado con el gravamen, los terceros adquirentes sufrirn esa consecuencia. Dos ejemplos bastarn para demostrar el despropsito que significa esta figura. Primero, si A constituye GM sobre todos sus bienes, presentes o futuros, el saldo resultante de sus cuentas bancarias tambin quedar afectado con la garanta y, por lo tanto, el banco debera retener los fondos para evitarse la responsabilidad consiguiente; lo mismo ocurrir con cualquier crdito, indemnizacin de pliza de seguro, etc., que pueda circular en el mercado. Segundo, una empresa constituye una garanta genrica a favor de determinado acreedor. Esta situacin implicar que todas las mercaderas que ingresen a su patrimonio inmediatamente quedarn gravadas. De esta manera, casi todos los bienes que circulan en la economa podrn estar afectados de una u otra manera, con lo cual se impondr, en la prctica, un deber de verificacin sobre toda adquisicin mobiliaria, lo que resulta verdaderamente irracional. Por lo dems, luego de realizarse la verificacin una serie de pretendidos contratos se vern frustrados justamente por la garanta genrica. La cuestin se agrava si tomamos en cuenta que, ante la permisividad de la ley, la mayora de los acreedores exigir este tipo de garanta para contar con una proteccin reforzada, sin embargo, la proteccin de uno conllevar la destruccin del trfico en general. Por lo dems, un deudor sujeto a esta garanta renuncia en la prctica a obtener crdito de un segundo acreedor, pues este sabe que lo poco o mucho que adquiera el deudor ya est afectado a favor del primer acreedor. De esta forma, el deudor queda sin ninguna capacidad de crdito, y se sujeta a un contrato de atadura que puede ser fuente de mltiples abusos, en tanto el primer acreedor se convierte en un monopolista del crdito que no necesita competir en el mercado por mejores condiciones o tasas por ese deudor, ya que, en la prctica, este no puede obtener financiamiento de otro acreedor. X. PUNTO 7: SE PERMITE INSCRIPCIN DE OTROS ACTOS Dentro de la poltica de la LGM, el registro es una palabra mgica que soluciona todos los problemas y alivia todos los males. Lamentablemente, la vida es mucho ms complicada y no puede ser encerrada a travs de una inscripcin registral. Eso ha quedado demostrado en los apartados anteriores, y aqu tambin se presenta en forma evidente. As pues, el artculo 32.3 de la LGM permite la inscripcin de una serie de actos sobre bienes muebles, distintos a la garanta mobiliaria, tales como: cesin de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, medidas cautelares, contratos preparatorios, etc. Examinemos algunos de ellos: en el caso de la cesin de derechos ya se demostr que un sistema

de publicidad registral deviene en absurdo si lo comparamos con el ms simple requisito de notificacin al deudor cedido. La razn de ello es muy simple: no puede exigirse que cada pago implique la verificacin en el RMC de una eventual cesin del crdito! Sobre este punto no vale la pena extenderse. Por otro lado, qu pasa con el arrendamiento de muebles? Bien podra pensarse que la inscripcin permitir que el arrendatario quede protegido en el caso de producirse una transferencia a tercero (artculo 1708 del CC); empero, pongmonos a pensar en los gravsimos inconvenientes que se generan con esta norma, pues ahora todo adquirente de un bien mueble deber consultar en el RMC para descartar la inscripcin de un contrato de arrendamiento. Por lo tanto, el comprador de una computadora, de una mquina o de un libro deber ir primero al RMC, pues en caso contrario puede darse con la desagradable sorpresa que ese mismo bien ya estaba arrendado y por diez aos! De algo le valdr al propietario esa computadora luego del plazo del arrendamiento? Lo mismo ocurre con el arrendamiento financiero, con el agravante que este contrato ya es inscribible en la partida registral de la sociedad arrendataria y, sin embargo, en la prctica no se han presentado esas inscripciones, lo cual demuestra que se trata de una inscripcin superflua o intil. As lo dice la experiencia de ms de 20 aos de vigencia del Dec. Leg. N 299 que regula en nuestro pas el contrato de arrendamiento financiero. No obstante, el caso ms perjudicial se presenta con las medidas cautelares sobre bienes muebles. Hasta ahora bast la afectacin del bien a travs de un secuestro (con desposesin) o de un embargo. Lamentablemente, la LGM exigir un requisito adicional: la inscripcin, sin que esta se justifique bajo ningn punto de vista. En efecto, si el acreedor ya cuenta con la posesin del bien, entonces, la inscripcin es un simple formalismo sin utilidad (pero costoso); en cambio, si el acreedor no cuenta con la posesin, pero s con la inscripcin, su situacin jurdica no ha mejorado en lo absoluto, pues a falta del bien, le resulta imposible ejecutarlo o venderlo. La inscripcin, en cualquiera de las dos hiptesis, deviene en superflua. Sin embargo, el requisito deber cumplirse, pues en caso contrario el acreedor embargante podra ser fcilmente burlado. Por ejemplo: se embarga (o se secuestra) un determinado bien mueble, pero el acreedor omite la inscripcin; en tal caso, existe la posibilidad de que se fabrique una GM sobre ese mismo bien y se inscriba, con lo cual el acreedor inscrito tendr preferencia (artculo 17) sobre el acreedor embargante con posesin. Los deudores maliciosos tendrn ahora una nueva alternativa para eludir el cumplimiento de su obligacin. Para evitar ese riesgo todos los acreedores embargantes debern inscribir la afectacin judicial en el RMC, aun cuando de lo que se trate no pase de ser un televisor y un par de sillas. El resultado es que, en lugar de tutelar en forma ms efectiva el crdito y simplificar los trmites de la ejecucin judicial, ahora estos sern ms complicados y onerosos. XI. PUNTO 8: FORMALIDAD DE CONSTITUCIN DE LA GARANTA Otra de las banderas de la reforma estuvo centrada en la siguiente frase: deben eliminarse las costosas escrituras pblicas que se requieren para constituir prendas. El hecho concreto es que esta era otra postura demaggica, pues la inscripcin de las prendas (o su cancelacin) requera apenas de una legalizacin notarial de firmas en documento privado(4), cuyo costo es bajsimo. Sin embargo, la LGM cre un formulario de inscripcin (artculo 34), el cual siempre es inconveniente por cuanto encorseta la autonoma privada a travs del llenado de recuadros preestablecidos por un burcrata. En tal sentido, la solucin anterior era mucho mejor, pues las partes podan estipular el negocio como mejor lo conviniesen, en documento privado (y no en formulario), y a travs de una sencilla legalizacin de firma se habilitaba el ttulo inscribible. Pero, el problema mayor no es la creacin del formulario, sino la psima redaccin del artculo 34, en el cual se habla de un formato que se extiende por duplicado, y del cual el notario archiva un ejemplar para expedir traslados cuando se le solicite. Es decir, de una legalizacin de firmas se pasa a un documento hbrido que necesariamente implica un mayor costo por cuanto la actuacin notarial es mayor (archivo documental). Empero, como la citada norma no era muy clara, entonces, a travs de una dudosa interpretacin, se expidi el Dec. Sup. N 012-2006-JUS, por el cual se

reglamenta el artculo 34, y en el que se indica que el formulario en realidad no es formulario (sic), sino un acta protocolar (rectius: escritura pblica sin minuta). En resumen, se quiso simplificar y abaratar el sistema, pero en lugar de ello se pas de una legalizacin de firmas (antes) a una escritura pblica (ahora). Puede haber mayor contradiccin entre las intenciones y el resultado? XII. PUNTO 9: LA CALIFICACIN REGISTRAL Una de las mayores trabas del trfico patrimonial es la calificacin de minucias que realizan los registradores, o peor an, cuando estos ingresan en zonas sobre las que est vedado el examen registral. El resultado de ello es la denegatoria (injustificada), o por lo menos la demora, de la inscripcin. En tal sentido, la LGM parece contar, entre sus ventajas, con la instauracin de un sistema de calificacin restringido o atenuado (artculo 36). Sin embargo, esta perspectiva es tambin errnea, pues la calificacin registral siempre es limitada, por cuanto este es un examen estrictamente tcnico-jurdico respecto del cumplimiento de algunos requisitos impuestos por ley; principalmente, es un juicio negativo (verificacin de faltas puntuales que hacen no inscribible el ttulo), antes que un juicio positivo (sobre la legalidad o validez absoluta del ttulo)(5). La naturaleza limitada de la calificacin viene impuesta por dos motivos fundamentales. Primero, se basa en documento fehaciente, que en principio es el nico fundamento de la inscripcin; segundo, el registrador acta en un procedimiento en donde solamente verifica un documento, sin actuacin libre de pruebas, sin valoracin de la prueba, sin citacin de otra parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe, subjetividades, etc. Por lo tanto, la calificacin, por los propios presupuestos tcnicos que la sustentan es y ser siempre limitada. As, el artculo 36 no innova nada, y se limita a repetir los estrechos alcances de la calificacin establecidos en el artculo 2011 del CC. Otra cosa es que exista una costumbre muy difundida de excesos en la calificacin registral, pero esa costumbre se elimina con capacitacin e informacin a los operadores del sistema, y no con modificaciones legislativas. En suma, el examen del registrador es limitado por su propia naturaleza, y no por lo que diga el artculo 36 de la LGM, que en buena cuenta repite normas anteriores. Por lo dems, una norma de ese tipo ha llevado a sostener que existen dos modalidades de calificacin registral: una amplia y otra atenuada, lo que constituye un despropsito por los fundamentos antes citados (6). Por otro lado, llama la atencin el distingo que se realiza entre el acto inscribible (formulario de inscripcin) y el acto constitutivo de la garanta (negocio jurdico creador de la garanta), con lo cual se pretende crear una disociacin entre el documento que llega al registro y el acto jurdico que lo sustenta (artculo 36, 2 prrafo, LGM). Sin perjuicio de las crticas conceptuales que este sistema puede merecer, qu ocurrir cuando existan discrepancias entre uno y otro? Primar el formulario? No se estar introduciendo un peligroso mecanismo que favorece en forma desmedida a los acreedores institucionales del sistema financiero? XIII. PUNTO 10: EJECUCIN DE LA GARANTA Un problema real e innegable es la demora de los procesos judiciales, y la consiguiente insatisfaccin que este hecho produce en el sistema crediticio. Empero, esa circunstancia no es responsabilidad del Cdigo Civil, y en su momento debe ser corregida con la reforma de los procedimientos. En tal sentido, la LGM tampoco constituye un remedio a los males del servicio de justicia, pues resulta improbable que sus innovaciones sean eficaces. Primero, se establece una toma de posesin por propia autoridad del acreedor (artculo 51), lo cual obviamente ocurrir en los

contados casos en los que exista voluntariedad del deudor a favor de esa entrega, pero que normalmente no se producir cuando exista oposicin; en todo caso, si hay voluntad del deudor para entregar el bien, entonces, la norma es simplemente innecesaria. Segundo, se establece un procedimiento de incautacin del bien (artculo 52), pero qu pasa con el proceso principal que puede demorarse aos? Tercero, se introduce el pacto comisorio, pero se olvida que este es una atribucin de propiedad por acto privado del acreedor (artculo 53), y que siempre es susceptible de impugnacin judicial en tanto no exista cosa juzgada sobre esa cuestin. Por tal razn, lo ms probable es que el mbito de controversia judicial se traslade de la ejecucin de la garanta, a la validez de la atribucin de dominio, con lo cual el conflicto se mantiene, y solo se cambia la pretensin. El problema puede continuar exactamente igual si tenemos en cuenta que el deudor renuente ocultar el bien y este no podr ser entregado al acreedor o nuevo propietario en virtud del pacto comisorio. En suma, la LGM no propone ninguna medida que realmente implique la aceleracin y simplificacin del proceso judicial. XIV. CONCLUSIONES Este ensayo no se basa en concepciones dogmticas, histricas, ni en la naturaleza de las instituciones jurdicas. Por el contrario, cada una de las afirmaciones est sustentada en los mltiples problemas prcticos que hemos detallado, y que hacen inviable la Ley. Por tal razn nuestras conclusiones se basan en la experiencia concreta, y no en cuestiones tericas o ideolgicas. Primero. Hay que derogar la Ley de Garanta Mobiliaria, pues el rgimen anterior, con todos sus defectos, era superior al actual. Segundo. Debe restituirse la vigencia del Cdigo Civil, en lo referente al derecho real de prenda. Tercero. En cuanto a las prendas especiales (agrcola, industrial, minera, etc.), debe ratificarse su derogatoria, y en su reemplazo simplemente hay que reglamentar el registro (nico) de prenda con entrega jurdica, ya previsto en el Cdigo Civil. Si el problema es la etiqueta, entonces, puede cambiarse la denominacin por: registro de prenda con inscripcin. Cuarto. Para el caso de las garantas mobiliarias constituidas durante la vigencia de la ley (que no sern muchas ante la incertidumbre que actualmente tiene el mercado sobre este tema), estas se regirn en forma inmediata por las normas del Cdigo Civil (reintroducidas) sobre prenda con entrega jurdica; y si hubiesen GM sobre bienes genricos, ajenos o futuros, estas debern adecuarse a bienes concretos en el plazo de 90 das bajo pena de extincin. Ntese que aqu no se produce colisin alguna con la Constitucin, pues la nueva ley no modifica los pactos contractuales, sino que se limita a regular los efectos jurdicos de los contratos, y el consiguiente sometimiento a las normas imperativas. Quinto. Para acelerar y simplificar los procedimientos debe establecerse un proceso (nico) de ejecucin, por el cual, y previo un nico traslado, el juez ordenar la venta del bien, siempre que se acredite con ttulo fehaciente la existencia de la deuda y de la garanta. la decisin del juez no podr ser paralizada de ninguna manera, ni por apelacin, la que se entender sin efecto suspensivo. la introduccin de este proceso no implica negacin del acceso a la justicia por parte del deudor, ya que este en otra va (de cognicin) podr impugnar los presupuestos sustantivos de la ejecucin, en cuyo caso, y de serle favorable la sentencia, obtendr la devolucin del dinero obtenido por la venta (no del bien), ms una indemnizacin si fuere el caso. NOTAS: (1) En este punto no interesa si los buques y aeronaves son inmuebles o muebles, pues sea cualquiera la categora en que se les ubique, igual todos ellos pueden ser objeto de afectacin en

garanta. Por eso, en el Derecho alemn un buque es susceptible de prenda (lo que presupone su carcter mobiliario), mientras que en Espaa es objeto de hipoteca (por considerrsele inmueble). La cuestin de fondo, y que no es innovacin de la LGM, es que cualquier bien mueble sin lista cerrada puede sustentar un derecho real de garanta. (2) Esto nos lleva a afirmar que en el mbito de los bienes perfectamente individualizados el registro es el mejor sistema de oponibilidad, pero ello no ocurre as en todos los casos, como sucede con los bienes con individualizacin limitada o imperfecta. (3) Incluso se han previsto normas de coordinacin entre ambos registros (art. 32 in fine de la LGM). (4) La nica excepcin se daba en la prenda minera, en la que s se requera escritura pblica. (5) Por eso, este principio registral debe llamarse de calificacin (artculo 2011 del CC), y no de legalidad, pues esto ltimo ha llevado a la errnea conclusin de que el registrador puede calificar toda la legalidad del ttulo. (6) As lo establece directamente el Reglamento de Inscripciones aprobado por Resolucin N 1422006-SUNARP/SN (publicado el 26/5/2006), cuyo exceso de normativa, mucha de la cual est llena de artificios jurdicos sin sustento, la hace por dems criticable. Sin embargo, si tenemos en cuenta que nuestra propuesta se centra en la derogatoria de la LGM, resulta evidente que no es necesario realizar un comentario de este Reglamento.

FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN LA PRIMACA DEL TTULO FRENTE AL ASIENTO REGISTRAL. Contribucin que pone punto final a un debate innecesario (Gunther Gonzales Barrn(*))
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Crtica filosfica a quienes sostienen que el asiento registral tiene vida propia o crea una nueva situacin jurdica. III. Crtica jurdica a quienes sostienen que el asiento registral tiene vida propia o crea una nueva situacin jurdica. IV. Crtica a quienes sostienen argumentos economicistas a favor del asiento registral. V. Crtica a quienes sostienen argumentos de utilidad prctica a favor del asiento registral. VI. Sobre las normas reglamentarias. VII. Qu es el asiento registral?. VIII. Conclusiones.
I. ANTECEDENTES Desde que entr en vigencia el Cdigo Civil de 1984 se discute la prelacin que existe entre el asiento registral y el ttulo material que le dio origen. As puede verse, ya, en la exposicin de motivos oficial de dicho cuerpo normativo que el problema se plantea en el caso de discrepancia entre el contenido del asiento frente al contenido del ttulo, pues se debate cul de ellos debe tener preferencia(1). Un sector de la doctrina sostiene que la proteccin que otorga el registro, especficamente en el mbito del principio de fe pblica (art. 2014 CC), debe circunscribirse a los datos consignados por el asiento, por lo cual la nulidad que aparece en el ttulo material (negocio jurdico o contrato) no afecta al tercero, quien debe considerarse tutelado por su confianza exclusiva en el asiento. Se dice, por lo tanto, que en virtud de la seguridad jurdica el deber de verificacin del tercero se reduce a comprobar la inscripcin o asiento registral, pues demasiado costoso y complicado exigir una consulta del ttulo(2).

Para efectos prcticos, la adopcin de una u otra tesis puede resumirse en el siguiente ejemplo: A es propietario de un inmueble en virtud de compra celebrada con X; en dicho ttulo consta que A es casado, aun cuando el registrador por error hace constar que es soltero. Hasta aqu no hay duda que el propietario es A, de estado civil casado. Luego A vende el inmueble a B, y en este negocio A se declara como soltero aprovechando el error del registrador. En este contrato existe una patologa derivada del poder de disposicin insuficiente del vendedor. Posteriormente B vende el inmueble al tercero C que se fa exclusivamente en los asientos e inscribe su adquisicin. Si optamos por la tesis que da valor absoluto a la inscripcin, entonces C est protegido por la fe pblica ya que la causal de nulidad no consta en los asientos del registro; en cambio, la postura contraria seala que el defecto del negocio aparece del propio registro (de los ttulos inscritos), por lo que el tercero C no merece tutela. En buena cuenta, aqu se encuentra en contraposicin la tesis del asiento registral frente a la del ttulo material. Desde siempre he sostenido la postura favorable al ttulo material, y creo que ha llegado el momento de articular en un solo escrito los diversos fundamentos que amparan esta posicin, con lo cual espero contribuir a que se ponga punto final a un debate que realmente es innecesario. II. CRTICA FILOSFICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIN JURDICA El ttulo que contiene un acto o negocio de transmisin puede llegar al registro y ser inscrito. Esto da lugar a que un funcionario administrativo (registrador) extienda un asiento en el que hace un extracto de la situacin jurdica producida. Ante ello, los autores que sostienen la primaca del asiento registral afirman que las discordancias que existan entre este y el ttulo, o las causas de nulidad que aparezcan solo en el ttulo, devienen en irrelevantes para el tercero, por cuanto la inscripcin es lo nico que tiene eficacia jurdica. Es decir, la inscripcin da lugar a una nueva situacin jurdica, distinta al ttulo y que puede vivir con independencia de este ltimo. El argumento es fcil de refutar si tenemos en cuenta que la publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque se encuentren en distintos planos(3) ; ya que el hecho jurdico es aquel evento que una vez acaecido en el mundo produce consecuencias jurdicas, y se encuentra en el mbito del ser (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el mbito del conocer (lo conozco o no). Por lo tanto, la publicidad por s misma no es nada, ya que esta simplemente existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lgica el hecho jurdico es obviamente el concepto prius (primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas la publicidad NO PUEDE EXISTIR SIN EL HECHO, ni puede ser diferente a l, ya que la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relacin a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad NUNCA PUEDE REEMPLAZAR O SOBREPONERSE AL HECHO, pues ello implicara el absurdo lgico consistente en admitir la publicidad sobre el vaco, es decir, sobre nada a qu referirse. As pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser objeto de narracin, como ocurre cuando lo relata un peridico (publicidad), pero jams la narracin (publicidad) podr modificar o derogar el acaecimiento del evento (hecho), el cual existe por s mismo, y se encuentra e n el mundo del ser, de los hechos reales, de las situaciones concretas. En tal sentido, resulta falso que la inscripcin d lugar a una nueva situacin jurdica, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad annima decide otorgar un poder, este hecho jurdico es el mismo ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una nueva situacin jurdica; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se convierte en otro distinto(4). Es cierto que se pueden producir algunas consecuencias jurdicas especiales por causa de la inscripcin, pero eso en ningn modo cambia la naturaleza jurdica del hecho, que sigue siendo exactamente el mismo (un poder). La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad. Por lo

tanto, la inscripcin no crea una nueva situacin jurdica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por s sola un hecho que no existe. III. CRTICA JURDICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIN JURDICA Un sector de la doctrina espaola sostiene que el contenido del documento y el contenido de la inscripcin son distintos, por lo cual se disocia el ttulo (negocio documentado donde consta el acto o negocio) con respecto al asiento registral (situacin jurdica o derecho deriv ado del ttulo). Por lo tanto, solo este ltimo afecta a los terceros, con lo cual se logra privilegiar exclusivamente el asiento, y el ttulo pierde relevancia(5). Dnde nace esta idea referida a que una inscripcin registral pueda gozar de autonoma con relacin al ttulo que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se origina en el Derecho alemn, en donde la transferencia de propiedad opera a travs del acuerdo abstracto y la consiguiente inscripcin. El acuerdo abstracto es simplemente una declaracin de voluntad comn de transferir por una parte y adquirir por la otra; la misma que se halla completamente desligada del negocio causal que lo tenga por base (compraventa, donacin, permuta, etc.). Si el negocio causal es nulo, la transferencia de propiedad o de cualquier otro derecho real sigue siendo vlida, ya que el acuerdo abstracto se encuentra desligado de su causa. En todo caso, el perjudicado solo tendr derecho a una accin de repeticin de carcter obligacional (deuda), pero el derecho real se mantendr inconmovible: Desde el punto de vista de la poltica jurdica, la actitud del C.c. (alemn) puede justificarse por el deseo de evitar que las eventuales dudas sobre la validez del negocio causal, eficaz solo inter partes, pudiera daar la claridad d e la situacin jurdica real(6). En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripcin, produce como efecto la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real, quedando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurdica independiente y, en consecuencia, dentro de los lmites del sistema jurdico alemn, s resulta admisible que el asiento (constatacin de la transferencia de propiedad en vista a un negocio abstracto) se disocie del ttulo mediato (negocio causal). Dentro del sistema alemn, el negocio causal (compraventa) vendra a ser el ttulo mediato, completamente desligado del negocio abstracto de atribucin que se publica a travs del asiento: La transmisin de la propiedad, tal como est moldeada por el ordenamiento jurdico como tipo de acto jurdico negocial, no puede, segn nuestro Derecho, contener en s misma su causa. No existe, segn nuestro ordenamiento jurdico, un acto de transmisin de la propiedad por razn de compraventa o de donacin, sino solamente el acto de transmisin de la propiedad per se, es decir, sin consideracin a la causa por virtud de la cual se produce la transmisin de la propiedad. En la medida en que el ordenamiento jurdico abstrae de la causa el tipo de acto del negocio de atribucin, se designa con razn al negocio, negocio abstracto (7). Por tal razn, el presupuesto necesario para la existencia de una inscripcin desligada del ttulo es el negocio real abstracto. Cuando no se presenta este presupuesto, resulta incoherente la pretensin de separar el ttulo con respecto a la inscripcin o asiento. Las grandes diferencias que existen entre el sistema alemn y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro medio la teora de la inscripcin sustantiva(8). Sin embargo, bien vistas las cosas, NI SIQUIERA EN EL SISTEMA ALEMN se puede disociar el asiento registral con respecto al ttulo que le da origen. En efecto, recurdese que, incluso en este mbito, la inscripcin da publicidad de un ttulo: el negocio real abstracto (yo quiero transmitir y t quieres adquirir), el cual se encuentra desligado del negocio causal obligatorio (compraventa, permuta, donacin). Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en Alemania, y por eso se ha creado el artificio tcnico del negocio abstracto, cuya finalidad es que las vicisitudes o patologas del negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la transferencia del derecho. Ms o menos eso es lo que sucede con la tesis que desliga el ttulo del asiento, por cuanto la nulidad que conste en el primero no se traslada a la inscripcin. En suma, en el Derecho germnico existe una triloga en el proceso de transmisin

de derechos; primero, el negocio causal (compraventa, permuta, donacin) que viene a ser el ttulo mediato de la transmisin, pues constituye su base justificativa desde la perspectiva obligacional. En segundo lugar viene el negocio abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara la voluntad de transmitir y que constituye el ttulo inmediato de la transferencia. En tercer lugar tenemos la inscripcin que da publicidad del negocio abstracto y cierra el proceso de transferencia. Ntese que el asiento registral contiene el ttulo inmediato, esto es, el negocio abstracto; por lo que la inscripcin siempre cumple la funcin publicitaria de un negocio o ttulo transmisivo. El dato adicional es que esa inscripcin s aparece desligada del ttulo mediato o negocio causal, pero siempre necesita del ttulo inmediato. En consecuencia, en el sistema alemn se ha tenido el cuidado de establecer siempre un negocio distinto (abstracto) que justifique la transmisin, y que es materia de la publicidad del registro. Por tanto, tampoco aqu se disocia el hecho (negocio abstracto) de la publicidad (registro), y a lo ms, la separacin se da entre otro negocio (causal) con el negocio de transmisin (abstracto). Ahora bien, en nuestro pas NO EXISTE el negocio abstracto, por lo que este no es objeto de publicidad; y si tampoco se da relevancia al negocio causal (ttulo), entonces cabe preguntarse: qu acto est contenido en nuestras inscripciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni tampoco el negocio causal (por vivir el asiento desligado de este, en teora), entonces la conclusin sera que la inscripcin en el Per NO CONTIENE NINGN NEGOCIO. Es un absurdo pensar que pueda existir un derecho (real o de cualquier tipo) sin un ttulo que lo haya originado. O es que el registrador al extender el asiento, crea l el negocio? Como esta afirmacin evidentemente no puede sostenerse, entonces resulta obvio que esa tesis queda refutada. Vallet recuerda que no es lo mismo publicar unos derechos abstrados de su ttulo, que publicar esos mismos derechos con su ttulo, unidos a l, reflejando su causa, sus fines y sus especiales estipulaciones. El Registro no se limita a decirnos que tal inmueble pertenece a una persona determinada, sino que nos informa que dicha titularidad se ha producido en virtud de tal o cul negocio jurdico, y es precisamente ese negocio el que tiene acceso al Registro de la Propiedad. El eminente autor espaol pone como ejemplo la fiducia, en donde la efectividad real del acto traslativo contrasta con la obligacin oculta impuesta al adquirente. No obstante ello, si la obligacin se inserta en el acto, aquella se causaliza y evidentemente lo afecta. Por tanto, si se publica el negocio fiduciario, el incumplimiento de la obligacin deber generar la ineficacia de la transmisin al tercer subadquirente, ya sea por falta de legitimacin del transferente (quien debi formalizar la transferencia solo con el beneficiario de la fiducia), o simplemente por mala fe del tercero(9). De esta manera se aprecia claramente que el contenido complejo del negocio jurdico influye en la vida posterior del derecho transmitido (y publicado en el Registro). Lo mismo sucedera con la declaracin judicial de nulidad de un contrato de compraventa, cuyo resultado es dejar sin efecto la transmisin de propiedad operada con el negocio, no siendo relevante que la causa de nulidad se produzca por vicios en una clusula obligacional o en otra de carcter real. En el mismo sentido se expresan Lacruz y Sancho, para quienes la inscripcin no es un negocio jurdico, y solamente alberga al acto inscribible (ttulo) que, en sentido filosfico, es la causaeficiente de la inscripcin(10). Con su natural riqueza de conceptos Nez Lagos dice que: El Registro de derechos, como si dijramos en qumica el registro de cuerpos simples, es el resultado del aislamiento, independencia y abstraccin de un elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real. Solo se ha producido en el BGB alemn () en una palabra, en Espaa, como en las legislaciones latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en dependencia de las obligaciones(11). Por lo tanto, el asiento no tiene vida propia porque est conectado causalmente con el ttulo que le dio origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones patrimoniales no cabe que el asiento registral publique algo distinto del ttulo. Los sistemas abstractos, como el alemn, pueden justificar una solucin legal de este tipo(12), pero no el nuestro que es causalista, y aun as debe recordarse que la inscripcin germana siempre est conectada a un negocio (abstracto), esto es, a un ttulo.

De ello se deduce que no basta hacer una comparacin normativa entre sistemas legales de distintos pases, pues resulta necesario conocer los fundamentos de cada institucin para evitar el error tpico de acogerse a una doctrina extranjera con fundamentos jurdicos distintos e inaplicables. El transplante normativo no puede ser automtico. IV. CRTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS ECONOMICISTAS A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL El argumento filosfico y jurdico que se expone en los dos apartados anteriores, respecto a la naturaleza de la publicidad, son ya motivo suficiente para descartar la posicin criticada. Sin embargo, los sostenedores de la vida propia del asiento registral no se quedaron con los brazos cruzados y acudieron a los consabidos argumentos econmicos, como aquel referido a la necesidad de reducir los costos de transaccin. En efecto, si el funcionamiento de una economa de mercado supone que debe incentivarse los intercambios a efectos de que naturalmente los bienes pasen a manos de quien los valora en mayor medida, y de esa manera se logra que la riqueza se use en la forma ms eficiente, con el consiguiente aumento de la utilidad general y del beneficio de la sociedad, entonces parece lgico deducir que debe facilitarse la realizacin de actos de intercambio voluntario, por lo cual se hace necesario reducir los costos de transaccin(13). Desde luego nadie est en contra de la simplificacin, de la eliminacin de formalismos innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de un contexto de seguridad jurdica. Sin embargo, de all no puede concluirse que la reduccin de los costos de transaccin se convierta en un principio general del derecho o de un canon cuasisagrado e inconmovible de justicia material(14). De ser as entonces todos los valores trascendentes sobre los que se asienta nuestra civilizacin deberan quedar en segundo plano frente a este criterio meramente formal y de dudosa justicia cuando se trata de relaciones entre poderosos y dbiles. No puede admitirse que los valores y principios en que se asienta nuestra Constitucin, tales como la dignidad del hombre, la igualdad, la libertad, etc., deban quedar sometidos a un criterio econmico de tipo formal. Tal vez podra bastar este anlisis terico para descartar la sobrevaloracin que se pretende dar al criterio de reduccin de costos. Sin embargo, tambin vamos a hacer un anlisis prctico a la luz del conflicto de intereses que se pretende solucionar en virtud a las posturas de primaca del asiento o del ttulo. El principio de fe pblica, regulado en el art. 2014 CC, busca responder a la siguiente pregunta: qu pasa si en una cadena de transmisiones el acto previo es nulo? En efecto, la consecuencia natural de la invalidez negocial pasa por privar de efecto al negocio de transmisin, y si el bien es objeto de un nuevo acto de disposicin a favor de tercero, entonces este no adquiere nada por cuanto su enajenante actuara a non domino(15). Si A vende a B y luego B vende a C, entonces la nulidad del primer negocio hace que B no sea propietario, por lo que el segundo negocio se tratara de una venta de bien ajeno que no produce el efecto de convertir en propietario a C. Sin embargo, el principio de fe pblica, cuya motivacin es dar seguridad jurdica con justicia en el mbito de la circulacin de bienes, se sustenta en la creencia honesta del tercero en el Registro, de tal suerte que C puede ser protegido frente a la nulidad del acto previo siempre que adquiera de quien aparece como tal en el registro; y adems no haya causa de contradiccin e inscribe su propio acto. Ntese que la fe pblica es un mecanismo in extremis, por el cual el ordenamiento se encuentra en el conflicto tico de preferir el inters de un sujeto frente al otro (A o C?), pues uno de los dos quedar despojado de su derecho. Aqu entra en controversia las razones del propietario originario, quien resulta afectado por una nulidad que muchas veces no provoc pues resulta la vctima de falsificaciones, fraudes, engaos, etc.; mientras que en el otro lado se encuentra las razones del tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas posturas merecen proteccin jurdica, y el solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto. Ante tal perspectiva es necesario que el sujeto preferido se encuentre simplemente con las manos limpias ( clean hands en ingls, o mani puliti en italiano) para merecer esta especial y extraordinaria tutela. Por tal

motivo, no sera admisible que un tercero que ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisicin, resulte siendo premiado por el ordenamiento en contra de un propietario afectado por la nulidad(16). Ntese que muchas veces los dos sujetos (propietario originario y tercero) son inocentes, pues actan con desconocimiento del hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero pudo conocer esa situacin con una simple consulta al ttulo material de su transmitente, cmo puede recibir proteccin?; en virtud de qu principio del derecho se puede dar primaca a la culpa frente a la no culpa? La fe pblica debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto deroga la realidad jurdica, es decir, elimina el efecto de arrastre de la nulidad e impone una ficcin. Siendo ello as, solamente puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la proteccin ha actuado en forma diligente y no tena forma racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos ante un concepto de moralidad social y jurdica que permite actuar la justicia en el caso concreto y sin estrechos moldes dogmticos. La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad que llama la atencin en cien aos, que existe una evidente primaca del ttulo material por sobre el asiento registral, ya que este ltimo se considera un simple resumen de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las mltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y cuya recopilacin bien merecera una tesis, tenemos las signadas con los nmeros: 2356-98-Lima(17) (diario oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima(18) (diario oficial: 1 de septiembre de 1999), 158-2000-San Martn(19) (diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima(20) (diario oficial: 1 de octubre de 2002) y 25802001-Lima(21) (diario oficial: 2 de mayo de 2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial que avala la posicin aqu sostenida, por la cual los asientos registrales solo se entienden en concordancia con el ttulo del que proceden, y jams priman sobre l. Sin embargo, en forma reciente una Sala Civil de la Corte Suprema ha emitido una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificacin de los ttulos archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista informacin insuficiente, pues de otra manera se eleva el costo de los actos jurdicos(22). Sobre el particular ntese lo deleznable que significa PRIVARLE DE SU LEGTIMO DERECHO A UN PROPIETARIO por la simple circunstancia de que el tercero no quiso gastar CUATRO NUEVOS SOLES en la lectura de un ttulo archivado. Acaso eso es una elevacin de los costos de transaccin?, y si lo fuera, eso permite despojar a alguien?; se puede eliminar derechos a favor de un tercero que acta con culpa?; desde cundo la reduccin de los costos de transaccin es un principio general del Derecho? No puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reduccin de costos con los principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre, su libertad, autonoma privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos. La fe pblica representa una solucin radical que otorga la condicin de verdad a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se deja en cuestin los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que sustentan la decisin del ordenamiento para descalificar un determinado acto o negocio(23). Por tal razn, los sistemas jurdicos que acogen este principio registral lo hacen en forma mediatizada, con la imposicin de distintos requisitos (buena fe, onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros casos simplemente no se le acoge por respeto a la realidad jurdica y a los valores que ella encarna. Por lo tanto, la afirmacin referida a la hipottica primaca del asiento por reduccin de costos no pasa de ser un terico canto de sirena sin ningn sustento en los Principios Generales del Derecho. Afortunadamente, hace poco una Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha regresado a la buena doctrina mediante la emisin de una ejemplar sentencia en la que analiza con gran detalle y precisin los requisitos de aplicacin del principio de fe pblica. No es el caso hacer un anlisis de toda la decisin, que por cierto es muy interesante, sino circunscribirse a la relevante definicin que hace del asiento registral como simple resumen o extracto del ttulo material, por lo que nunca puede tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la ejecutoria aislada que se cit antes ha quedado superada a travs de una

sentencia ms reciente(24), mxime si prcticamente existe un criterio jurisprudencia reiterado en un siglo(25). Para terminar este punto quiero sealar que no existe un solo autor norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redaccin de un documento hecha por un funcionario administrativo pueda sobreponerse al ttulo de adquisicin o contrato de transferencia. En el Derecho de los Estados Unidos, que algunos ven como un ideal, sin embargo, nadie llega a esta atrevida conclusin. Por qu la queremos imponer en nuestro pas? Sin dudas el tercermundismo no solo se origina por la pretensin de copia de modelos jurdicos, sino fundamentalmente por querer extremar la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todava ms radical que la casa matriz. Eso no solo ocurre por cierto en el mbito del Law & Economics, sino tambin en el Constitucionalismo sacrosanto. Por tanto, si queremos copiar, pues por lo menos copiemos bien. V. CRTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS DE UTILIDAD PRCTICA A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL Tambin se exponen argumentos de utilidad prctica a efectos a dar primaca al asiento registral. En tal sentido se dice: Las partes, y para ser ms preciso, el Notario, son responsables por los ttulos que ingresan al registro. Cuando el ttulo accede al registro la responsabilidad se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme, proceder a la inscripcin. Cualquier error en la inscripcin, por tanto, debe ser responsabilidad del registrador (o del registro). Exigirle a los interesados que revisen los ttulos archivados equivale casi a que las partes realicen la funcin calificadora del registrador. Esto es inadmisible(26). Lo mismo puede decirse respecto a otros argumentos anlogos, tales como la seguridad jurdica del adquirente o la mayor rapidez en la circulacin de los bienes, etc. Lamentablemente los argumentos de ndole utilitaria, en forma anloga a los economicistas, no pueden prevalecer por sobre los valores fundantes del ordenamiento y los principios generales. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuacin errada o dolosa pueda tener la gravsima consecuencia de MODIFICAR O DEROGAR EL ACTO O NEGOCIO CELEBRADO POR LOS PARTICULARES, por el simple hecho que existe discordancia entre el ttulo y el asiento. Un sistema as implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decret de esa manera a travs de un funcionario. Con ello solo se logra un ordenamiento formalstico irracional, y que est incluso en contradiccin con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lcitos de los particulares. En efecto, aqu se prefiere la publicidad vaca, sin necesidad del hecho jurdico al cual debe necesariamente referirse. Para refutar esta tesis, adems, debemos recordar que la labor de redaccin de un funcionario referido a los datos del negocio jurdico nunca puede tener como efecto CAMBIAR EL PROPIO NEGOCIO. Cuando una persona adquiere un derecho lo hace en virtud de una compraventa, permuta o donacin, es decir, de un negocio atributivo reconocido por la ley, y jams en mrito a la simple redaccin de un documento administrativo realizado por funcionario. Cul sera el modo de adquisicin en tal hiptesis? Quines seran las partes en ese acto adquisitivo, el registrador acaso? Es a ttulo oneroso o gratuito? Todas estas preguntas surgen ante una tesis que no puede sostenerse, pues en s llevara a que los modos de adquisicin de la propiedad, regulados por el Cdigo Civil, deban incluir una hiptesis como la siguiente: la decisin del registrador que conste en un asiento. En ningn sistema del mundo se admite que la inscripcin reemplace el hecho adquisitivo; en el mejor de los casos, se convierte en la fase final del proceso de transmisin, pero jams se puede prescindir del hecho jurdico atributivo , pues en caso contrario estaramos ante una publicidad cuyo objeto es ella misma, ya que el hecho publicado no interesa. VI. SOBRE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS

Es cierto que el nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos (RGRP) pretendi darle relativa autonoma al asiento registral(27), separando este del ttulo que le dio origen. Si bien esa puede haber sido la intencin de los autores de la norma, sin embargo, debe considerarse que un reglamento no puede modificar el sistema causal adoptado por las disposiciones sustantivas del Cdigo Civil. Por tal razn, son de rechazar las opiniones que pretenden dar valor sustantivo autnomo al asiento registral(28). Por su parte, el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) tambin intent precisar que las causales de inexactitud o invalidez deben constar solo en los asientos registrales, con lo cual se pretende dar privilegio a la inscripcin por sobre el ttulo. Empero, todas estas reformas deben considerarse fallidas por cuanto unos modestos reglamentos de inscripciones o de procedimiento no pueden alterar el rgimen sustancial de conformacin del negocio jurdico, causas de adquisicin de los derechos, nulidades de los negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir un cambio radical como sera admitir el negocio abstracto de cuo germnico, en contra de todas las normas y principios por ahora slidamente implantados en el Cdigo Civil. Por lo dems, de la lectura integral de esos mismos reglamentos se advierte que no es posible darle vida independiente a una inscripcin (publicidad) con respecto al acto del que trae causa (hecho jurdico). As por ejemplo, se regula los actos inscribibles (causales) en el art. 3 RRS; adems, en la inscripcin debe constar el ttulo (acto causal) que es objeto de la publicidad (art. 13d RRS), y lo mismo ocurre en el RGRP en donde las rectificaciones se hacen en virtud del acto causal, y la nulidad de este determina la cancelacin de la inscripcin; adems, la inexistencia del acto implica que se pueda cancelar administrativamente la inscripcin, etc. Por tanto, de las mismas normas se infiere que existe una necesaria vinculacin entre el acto y el asiento, y ello se debe a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurdico. VII. QU ES EL ASIENTO REGISTRAL? Se dice que el sistema peruano de inscripcin es uno propiamente de extraccin, es decir, el registrador estara en la obligacin de extraer del ttulo nicamente el derecho relevante para terceros, y ese derecho es el que se publica en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el registro ha realizado una labor compleja de extraccin, entonces no es lgico que el tercero tenga que remitirse nuevamente al ttulo archivado(29). En realidad, DICHA AFIRMACIN NO PUEDE SOSTENERSE ya que la publicidad no existe por s misma, es decir, sin que haya un objeto real al cual se refiera. Nuevamente reiteramos que existen dos planos distintos: uno, la publicidad, que necesita imperativamente del hecho porque este es su objeto; y otra es el hecho, que vive por s solo, sea con publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lgicas constituye el concepto prius. Si existiese un sistema de extraccin con efectos sustantivos, esto es, que la inscripcin sin el ttulo bastar para sustentar una adquisicin, entonces ello habra de estar sealado en normas legales expresas que reconozcan ese indito sistema de atribuciones patrimoniales; y para dicho fin no basta la descuidada redaccin de un reglamento, sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripcin deroga el ttulo, y lo nico que importa es aquella, entonces debera haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redaccin del asiento a efectos de que pueda impugnarla. La razn es obvia: si un funcionario pblico, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurdico adquisitivo por el solo hecho de redactar una inscripcin, qu remedios da el ordenamiento para impugnar esa decisin? Obligatoriamente debera otorgarse la posibilidad de apelar de la inscripcin con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitucin, o cualquier otro derecho sustentado en la autonoma privada. Dems est decir que nada de esto existe, por cuanto la inscripcin no es ms que un resumen del ttulo, un mero extracto formal con fines simplificadores, y que no encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales. Por tanto, si se quiere sostener que la extraccin produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho Comparado), entonces primero hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es posible probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se cae por s mismo.

En tal sentido, la tcnica de extraer un resumen del ttulo, o de trascribirlo, son simples elementos facilitadores de la publicidad formal desde distintas perspectivas. Con la extraccin se le da al pblico una visin resumida y rpida de la situacin jurdica, sin perjuicio que esta se produzca realmente en virtud de los negocios atributivos; con la trascripcin, en cambio, se da al pblico un contenido completo de la informacin sin seleccionario. Optar por uno u otro es una simple cuestin de organizacin de la oficina registral, pero de all no se puede avanzar hasta el punto de crear efectos mgicos o taumatrgicos a la inscripcin, y que llegan al punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurdico adquisitivo. Algo ms: los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a travs de contratos o negocios jurdicos, lo que incluye disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendra la potestad, a travs de un error suyo o de una mala interpretacin, de CAMBIAR EL CONTRATO O MODIFICAR UNA ADQUISICIN O VARIAR EL CONTENIDO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripcin. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurdico que regula a los particulares, y contraviene la misma funcin del Estado. En suma, la labor del registrador de extraer (o resum ir) del hecho jurdico las circunstancias relevantes a travs de una inscripcin, no significa en lo absoluto que lo relevante sea la nica realidad, incluso con derogacin del hecho jurdico adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo por cuanto las relaciones de los privados quedaran a merced de un Estado todopoderoso, NO EXISTE EN EL DERECHO COMPARADO. Por otro lado, tambin podemos esbozar razones de orden prctico para cerrar los argumentos a favor de nuestra postura. El primero consiste en reconocer que el registrador no puede gozar de tanto poder que le permita decretar con su sola inscripcin la adquisicin de los derechos, aun cuando el hecho materia de la publicidad exprese una cosa distinta. En otras palabras, resulta inaceptable dotar a un funcionario pblico de la potestad de derogar negocios jurdicos entre particulares por el simple hecho de haber realizado una inscripcin errnea. Un sistema as repugna a los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico, y no puede ser admitido ni siquiera en va especulativa. Una segunda razn de orden prctico: si el asiento registral contiene toda la informacin relevante, entonces cabe preguntarse para qu se archiva el ttulo si no cumple ninguna funcin de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura sealando que la publicidad sustantiva no tiene relacin con la publicidad formal, y la realidad es que s la tiene, ya que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la informacin sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaramos ante una ficcin intolerable. Por lo dems, la mejor doctrina seala que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusin puede perfectamente generalizarse) es el de RELACIN ENTRE OPONIBILIDAD Y COGNOSCIBILIDAD: la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a travs de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro (30). Por tal razn, en el sistema peruano, y creo firmemente que en todos los otros, el asiento registral constituye un simple extracto formal del ttulo(31). Es decir, cuando el registrador considera que un ttulo es idneo para acceder a la publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o contrato en la hoja registral. Pero ese resumen se efecta de manera exclusivamente formal, sin darle eficacia sustantiva o material al contenido del asiento, ya que no existe separacin entre ambos. En realidad, lo que se busca es facilitarle las cosas al pblico usuario mediante la extensin de asientos con informacin extractada que permita una ms rpida comprensin de la hoja registral; pero ese resumen de informacin tiene carcter formal por cuanto no deroga o abroga la nica realidad jurdica contenida en el ttulo material. En buena cuenta, se trata solamente de una medida de publicidad formal que permite simplificar el acceso al pblico usuario de la informacin contenida en el registro, pero nada ms. VIII. CONCLUSIONES

Las transmisiones o adquisiciones de derechos se realizan en virtud de hechos jurdicos reconocidos por la ley, entre otros, por los actos o negocios jurdicos de disposicin. La inscripcin del ttulo de atribucin no cambia o muta su propia naturaleza, pues el registro tiene como funcin dar publicidad de determinados hechos jurdicos, pero sin inventarlos o desnaturalizarlos. La publicidad, por lo tanto, no puede existir sin el hecho publicado, de lo cual se deduce la natural primaca (concepto prius) del ttulo por sobre la inscripcin. Dentro de este contexto el asiento registral no pasa de ser un resumen formal del ttulo, sin sustantividad propia, lo cual significa, para efectos prcticos, que el tercero debe verificar el ttulo material a fin de descartar la existencia de alguna causal notoria de nulidad o ineficacia, y a fin de lograr la proteccin de la fe pblica registral contenida en el art. 2014 CC. El principio de fe pblica trata de resolver un drama humano consistente en la disputa de dos sujetos por la pertenencia de un bien. Aqu siempre existir un perjudicado, ya sea el titular originario o el tercer adquirente. En determinadas circunstancias se opta por este ltimo, pero ello exige imponerle que acte con las manos limpias, lo que aplicado al presente caso implica la verificacin del ttulo. En caso contrario, no existe razn moral o jurdica que haga prevalecer su posicin por sobre la del propietario afectado por la nulidad. NOTAS: (1) A pesar de la controversia el codificador dej constancia de su opinin a favor de la primaca del ttulo: Debemos anotar, sin embargo, que la intencin del legislador del 84 es la de que el principio de fe pblica registral y en general todas las garantas que el registro otorga, se extiendan al ttulo que motiv la inscripcin: sera acorde, por lo tanto, con esta intencin, que los reglamentos correspondientes as lo determinen (COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVI L. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos, separata especial del diario oficial publicada el 19 de noviembre de 1990. Pg. 17). (2) Por cierto que se debe mantener la proteccin al tercero registral, pero restringiendo la buen a fe a la de carcter registral, es decir, a la que resulta del examen del asiento de inscripcin . En este sentido, debe modificarse el artculo 2014 del Cdigo Civil: AVENDAO VALDZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y transferencia de propiedad. EN: VVAA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? UPC, Lima 2001. Pg. 175. Si bien no compartimos la tesis que privilegia la inscripcin, sin embargo, vale resaltar la correccin argumentativa del citado profesor cuando exige la modificacin legal, lo cual implica reconocer que el sistema vigente, tal como est, no consagra la primaca del asiento registral. (3) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. En: Il Codice Civile Commentario, dirigido por Piero Schlessinger, 3 edicin, Giuffr Editore, Miln 2002. Pg. 132. (4) Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: En el sistema del Cdigo est fuera de toda duda que, all donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripcin del poder mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y 2436 CC Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido ms o menos integralmente o ms o menos fielmente-. () A propsito la solucin que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscar de argumentar mejor la suposicin) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, as todo aquello que est archivado es (como si fuese) inscrito: IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese, Cedam, Padua 2006. Pgs. 10-11. (5) Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripcin revela la funcin de la publicidad inmobiliaria. Esa funcin no es otra que la

constatacin de que se ha producido una determinada situacin jurdica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan, respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes la situacin jurdica previa que consta en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado resulta una nueva situacin jurdica, que el registrador, previa comprobacin de su legalidad, lleva a los libros registrales. El contenido del documento y el contenido de la inscripcin son distintos; el primero consiste en un negocio, y el segundo en una situacin jurdica. El primero afecta a las partes, y solo a ellas (), mientras que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripcin produce, simplemente, una extensin de los efectos del documento a los terceros. Esto equivaldra a decir que es el negocio el que, una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero, porque lo que se inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la inscripcin, afecta a los terceros, no es el negocio, sino el derecho real inmobiliario derivado del mismo: PAU PEDRN, Antonio. El acta de inscripcin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 650, Madrid, enero-febrero 1999. Pgs. 12-13. En el Derecho peruano no se ha tardado en adoptar esta misma postura en forma poco reflexiva: el asiento registral de inscripcin constituye la materializacin natural de toda calificacin positiva del ttulo documento pblico, al ser extendido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones y dentro del mbito de su competencia, por lo que es all donde consta la nueva situacin jurdica publicitada, base del trfico jurdico que reduce los costos de transaccin; concluyndose que el asiento goza de autonoma respecto del ttulo archivado, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez: ALIAGA HUARIPATA, Luis. Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos generales. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, N 6, Lima octubre 2001. Pg. 129. (6) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1. Pg. 224. En forma ms reciente se explica el fenmeno de la siguiente manera: Profundamente diversa es la consiguiente reaccin contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando a la abstraccin y, por tanto, la validez del acto de disposicin que realiza la transferencia, la tutela de la parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los segundos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por tanto, de la transferencia por l producido que viene as destruido con efectos relevantes contra los terceros: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullit, Universit degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffr Editore, Miln 2002. Pg. 143. (7) FLUME, Werner. El negocio jurdico, Traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 1998, pg. 196. (8) El principio de abstraccin es caracterstico del derecho alemn, ya que la transmisin de la propiedad opera automticamente con la celebracin del negocio dispositivo jurdico-real independiente de la validez del negocio causal: MARTNEZ VELENCOSO, Luz Mara. La proteccin de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 657, Madrid, enero-febrero 2000, pg. 668. (9) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Determinacin de las relaciones jurdicas referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto de tercero. En: Estudio de Derecho de cosas, Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid 1985. Pgs. 278-279. Aqu estamos siguiendo el ejemplo del autor espaol, sin prejuzgar su aplicacin directa a las particularidades de nuestro ordenamiento.

(10) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmobiliario Registral, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1984, pg. 119. (11) NEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la propiedad espaol. En: Actas del I Congreso del Notariado Latino, Buenos Aires 1948. Pgs. 70-71. (12) ROCA SASTRE, Ramn Mara (Derecho Hipotecario, Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954. Pg. 224) reconoce que la sustantividad del asiento se encuentra ligada a la abstraccin de los negocios dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista espaol y peruano: Lo que expresan los asientos tiene substantividad propia o autnoma, desconectada del ttulo que los produjo, o sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la prctica de tales asientos. El pronunciamiento o expresin registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen por s mismos con plena abstraccin, de momento, de los medios o elementos que provoc el asiento y prescindiendo de si estos eran vlidos o idneos, e incluso si existieron (...) Puede afirmarse que aqu se produce un juego semejante al de los negocios jurdicos abstractos (...). Llama la atencin la incongruencia aqu sostenida, ya que el eminente jurista es consciente que la sustantividad al asiento no es compatible con el rgimen sustantivo espaol (causalista) de atribuciones patrimoniales. (13) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables. En: Revista del Magster en Derecho Civil, PUCP, Volumen 1, Lima 1997. Pg. 129. (14) Esa situacin me hace recordar a todos aquellos que se apegan al dogma del Est ado Constitucional de Derecho, como si una etiqueta tuviese la virtualidad de cambiar la realidad mejor o peor que nos circunda, o de solucionar todos los problemas. (15) As lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio de fe pblica del registro. Es el caso que describe, aun cuando l postule la importancia de proteger a terceros en los fenmenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullit, Universit degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffr Editore, Miln 2002. Pg. 164. (16) En este punto debe rescatarse la contribucin de MORALES HERVIAS, Rmulo Nulidad y oponibilidad del contrato vs. Principio de fe pblica registral. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 103, abril 2007), quien resalta el inters tico-jurdico que subyace en la nulidad. (17) (...) A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el ttulo que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razn el supuesto poder que este haba otorgado no tena validez y, como consecuencia de ello, no se poda hipotecar el inmueble sin autorizacin judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral (...). (18) (...) El artculo 2012 del Cdigo Civil consagra el principio de pub licidad registral, el cual no solo est referido a los asientos registrales, sino tambin a los ttulos archivados (...). (19) El artculo 2012 del Cdigo Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, se extiende a los ttulos archivados y a todas aquellas anotaciones y dems documentos que existan en los registros.

(20) En materia de derechos de propiedad, si bien el registr o no cumple una funcin constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebracin del acto estn en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyndose as el sistema registral en garante de la seguridad jurdica. (21) Forman parte de la publicidad de los Registros Pblicos los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el artculo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de toda persona porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen, ms an cuando el artculo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos, no se requiere tener inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan. (22) Que, si bien es verdad el artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, vigente a la fecha de los hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de los mismos estn obligados a manifestar a toda persona los libros, los ttulos archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas registrales, ello no debe ser interpretado como que el principio de publicidad registral se extiende tambin por regla general a los ttulos archivados, sino en el sentido que dicha extensin alcanzar a los ttulos archivados si existiera insuficiente informacin en el asiento de inscripcin; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los ttulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinacin de con quien estn contratando generara un obstculo para la realizacin de actos jurdicos y una elevacin del costo de los mismos, lo cual atentara contra la fe pblica registral y la seguridad jurdica: Casacin N 2458-2005-Lima (diario oficial: 31 de enero de 2007). En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildzola: Que, en ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el trfico inmobiliario, sin embargo, la bsqueda de la seguridad en el trfico puede importar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de la buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. (23) Vase la opinin fundamentada de MORALES HERVIAS, Rmulo. Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. la publicidad registral. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 103, abril 2007. Pgs. 25-40. (24) Cuarto: Que asimismo, el artculo 2012 del Cdigo Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de los registros los funcionarios de los mismos estn obligados a manifestar a toda persona los libros, los ttulos archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposicin de motivos del artculo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciacin al sostener que la presuncin cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficcin legal, pues su aplicacin aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro implicara un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley presume de su conocimiento y que la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que

exista ampliamente garantizada la segunda, que es la que se puede llamar procesal (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos, Lima, mayo 1998, Jack Bigio Chrem, pgina 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros Pblicos, los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el artculo 160 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros. Sptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen, ms an cuando el artculo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos, no se requiere tener inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan: Casacin N 3088-06-Lima (diario oficial: 1 de octubre de 2007). Tngase en cuenta que el ponente de esta importante ejecutoria es el ya citado Vocal Ferreira Vildzola. (25) La exposicin de motivos alude a una ejecutoria de 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no es amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripcin: COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990. Pg. 16. (26) AVENDAO ARANA, Francisco. Derechos Reales y de Garanta (documento de trabajo), Programa de actualizacin y perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, captulo 4. Pg. 119 (27) Artculo VIII del Ttulo Preliminar del R.G.R.P.: La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulacin, resolucin o rescisin del acto que los origina, no perjudicar al tercero registral que a ttulo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales. (28) En todo caso, llama la atencin que uno de los miembros de la comisin que dio lugar al reglamento general intente justificar la frustrada (y errnea) reforma con argumentos que no tienen ninguna relacin con el problema de fondo: La Comisin Revisor a puso especial nfasis en este punto, puesto que se haba apreciado la existencia de una difundida (mala) prctica registral, en el sentido de negar efectos a distintos elementos consignados en el asiento registral, cuando (a criterio del registrador que efectuaba la calificacin de un nuevo ttulo relacionado con el ya inscrito) consideraban que el contenido del ttulo archivado era diferente al concepto publicado: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Reglamento General de los Registros Pblicos , Gaceta Jurdica, Lima 2002. Pgs. 53-54. Cmo es posible justificar una reforma de tal magnitud en una cuestin intrascendente como la reseada? (29) Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, lvaro. Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Pblicos del Cdigo Civil Peruano de 1984. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, N 2, Lima agosto 2000. Pg. 70. (30) IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese, Cedam, Padua 2006. Pg. 4. (31) El propio Reglamento General de los Registros Pblicos contiene disposiciones que claramente vinculan el asiento con el ttulo, con lo cual se desmiente su fallida pretensin de separacin. As, el art. 50 establece claramente que el sistema del extracto tiene carcter formal por cuanto el asiento no puede desligarse del ttulo que dio origen al acto o derecho inscrito, por ello debe hacerse la indicacin precisa del documento en que conste el referido acto o derecho (...). Por otro lado, los artculos II del Ttulo Preliminar y 108 del reglamento se apresura n en

aclarar que el archivo registral comprende los ttulos materiales que dieron origen a los asientos. Para qu se da publicidad a los ttulos si estos no tienen relevancia alguna para el tercero? Por ltimo, el artculo 46 seala que la inscripcin no convalida la nulidad, y en idntico sentido, el artculo 99 establece que la nulidad del ttulo acarrea necesariamente la nulidad del asiento. Cmo se puede sostenerse que el asiento tiene autonoma sustancial si es que la nulidad del ttulo le afecta inexorablemente?

UN BALANCE PRIMA FACIE SOBRE LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO (Gunther Gonzales Barrn(*))
SUMARIO: I. Era necesaria una nueva ley? II. Sobre la constitucionalidad de la ley. III. Bases de la reforma. IV. Principales innovaciones. V. Conclusiones.
MARCO NORMATIVO: Nueva Ley del Notariado, Decreto Legislativo N 1049 (26/06/2008). Ley del Notariado, Decreto Ley N 26002 (27/12/1992). I. ERA NECESARIA UNA NUEVA LEY? Cada vez que asistimos a una reforma normativa surge la pregunta referida a si la nueva ley resulta necesaria. La cuestin nunca se puede responder en forma definitiva, salvo, claro est, cuando estamos en presencia de cambios sociales, ideolgicos o tecnolgicos que afectan profundamente la vida, la economa o los valores de una sociedad determinada.

En Espaa, por ejemplo, contina en vigor la Ley del Notariado de 1862, y en Italia ocurre lo mismo con una ley de 1913(1). Por lo tanto, si tenemos en cuenta la antigedad de estas normas en sistemas jurdicos que sin duda han influido en el nuestro, entonces parece que los cambios producidos en los ltimos tiempos no son tan profundos como para requerir una reforma legal a solo quince aos de vigencia de la norma anterior. Sin embargo, una perspectiva meramente formal, de cmputo del ao de promulgacin de las leyes, puede ser equvoca si tenemos en cuenta que, muchas veces, las disposiciones normativas han sido profusamente modificadas, o en torno a ellas se ha construido una legislacin especial o reglamentaria dispersa que poco tiene que ver ya, con el texto original de la ley. Por lo tanto, la sola antigedad de una norma no es causa para considerarla antigua, como tampoco su novedad es sinnimo de modernidad o perfeccin. Hay que estar prevenidos, pues, ante las evaluaciones simplistas y sin profundidad.

Si bien creemos que las reformas legales no pueden darse a cada momento, pues ello atenta contra la idea misma que encierra la palabra Derecho, basada en la certeza y estabilidad de las relaciones jurdicas, sin embargo, ello no puede ser bice para dictar los cambios que sean necesarios con el fin de refrescar, modernizar y perfeccionar un texto. En otras palabras, si el cambio incesante es malo; tal vez la inmovilidad legal sea peor. Una vez ms, como en muchas otras cosas, habr que buscar un sano equilibrio.

El Decreto Legislativo N1049, nueva Ley del Notariado, bien pudo concretarse en una reforma parcial de la anterior norma, pues en gran parte reproduce el contenido procedente en forma casi inalterable; por lo tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le inspira la

tradicin del notariado latino, sin que en ningn momento haya pretendido dar saltos al vaco mediante cambios dramticos, como a veces en forma ingenua se proponen desde la cantera economicista, y por la que se buca una legislacin de avanzada que no existe en ningn sitio, y por la que nuestro pas se convierte a veces en un triste tubo de ensayo (2). Por lo tanto, debemos reconocer que no estamos ante una reforma dramtica, aunque la dacin de una nueva ley pudiese anunciarlo, sino en realidad ante un camino de modificaciones parciales en temas que requeran de modernizacin, aclaracin o mejora, pero que no rompe en lo absoluto con el modelo anterior. As, en este caso asistimos a un cambio parcial, aunque con la vestimenta de una nueva ley. Esta constatacin hace que debamos mostrar nuestra aprobacin a una reforma que mantiene lo mejor del sistema anterior, pero que lo refresca con algunas modificaciones necesarias, y que hasta podran considerarse imprescindibles.

Incluso los que piensan que una nueva ley es innecesaria, empero, no podrn negar que la norma encaja en el contexto en el que actualmente se inserta el pas. Recordemos que todas las normas generales sobre el notariado se han dictado en situaciones anlogas de crecimiento de la inversin y de sensacin, por lo menos eso, de prosperidad. La primera Ley del Notariado (N 1510) se da en 1911, dentro del periodo histrico llamado de la Repblica Aristocrtica, y en la que el Per se conecta a los mercados mundiales capitalistas. Otro tanto surge con la segunda ley, de 1992 (Dec. Ley N 26002), que se promulga dentro de las reformas neoliberales que pretendieron fomentar la inversin privada luego de las experiencias estatistas anteriores. Por ltimo, la tercera ley, dada hace pocos das, se inserta una vez ms dentro de un periodo de crecimiento econmico, de reformas y globalizacin, especficamente por causa del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Si de algo sirve la historia, entonces el Decreto Legislativo N 1049 tiene precedentes que lo avalan.

II.

SOBRE

LA

CONSTITUCIONALIDAD

DE

LA

LEY

La Ley N 29157 deleg en el Poder Ejecutivo las facultades de legislar sobre determinadas materias con la finalidad de facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial PerEstados Unidos y apoyar la competitividad econmica. As, dentro de las materias comprendidas en las facultades legislativas se tiene la mejora del marco regulatorio para las inversiones , el fortalecimiento institucional, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Estado. Por lo tanto, dentro de este mbito de actuacin se ha aprobado el Decreto Legislativo N 1049.

El notariado constituye el paso natural por el que transitan todos los actos de inversin, ya que el notario es el profesional privado a quien se le delega dar fe de la actividad contractual privada, por lo que su intervencin constituye un importante eslabn dentro de la cadena del desarrollo econmico, pues ante l se condensa un gran nmero de actos y contratos de trfico patrimonial, por lo que la modernizacin de la actuacin notarial resulta fundamental a efectos de proteger las inversiones, tutelar los derechos y la propiedad, fomentar la actividad crediticia, facilitar los negocios, propender a la creacin de empresas y simplificar las transacciones. As pues, si la razn de poltica legislativa que hace nacer el notariado se encuentra en dar garanta y estabilidad en la vida civil y econmica de los ciudadanos, entonces resulta evidente que la reforma legal de esta materia, importante por ser el cauce por el que transitan las actividades econmicas de inversin nacional y extranjera, se encuentra dentro del marco de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica.

Por lo dems, tngase en cuenta que resultaba contradictorio que el notariado, pilar de la legalidad y la seguridad jurdica en la contratacin, se encontrase regulado en un decreto ley de origen

irregular. Por lo tanto, desde esa sola perspectiva formal, la aprobacin del decreto legislativo constituye ya un avance.

III.

BASES

DE

LA

REFORMA

Normalmente las instituciones jurdicas no surgen en forma espontnea, ni por decisin iluminada de un legislador especfico. Por el contrario, las instituciones jurdicas generalmente responden a una sentida necesidad social que requiere ser cubierta a travs de principios o normas de Derecho. As pues, cuando los hombres advierten que resulta imprescindible atribuir los bienes para aumentar la produccin y la riqueza, entonces surge la propiedad; igual, cuando se advierte que los miembros de una sociedad no pueden abastecerse por s solos, entonces surge el contrato como herramienta jurdica destinada a regular esas relaciones sociales de intercambio de bienes o servicios.

Qu necesidad se cubre a travs de la figura del notario? Si los particulares se relacionan entre s a travs de contratos, actos o procedimientos privados, parece conveniente que un tercero imparcial debidamente calificado, certifique la autenticidad y legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la actuacin del notario se inserta dentro de la dinmica de las relaciones jurdicas privadas, con el fin de dotarles de seguridad y confianza, facilitando as la circulacin de los bienes e incentivando la produccin, el crdito y el desarrollo econmico en general. As, la necesidad social que cubre el notario es dotar de seguridad jurdica a los actos y contratos en los que l intervenga, con lo cual se obtiene la debida confianza en el mbito de la contratacin y, asimismo, se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio. La ocurrencia de los hechos se pierde irremediablemente en el tiempo, y para ello el ser humano ha ideado una serie de herramientas para capturar esos hechos y darles perennidad. En el mbito jurdico, el conocimiento perdurable todava se encuentra delegado fundamentalmente en el documento, de tal suerte que el hecho histrico y temporal se perpeta a travs de su plasmacin en un documento.

Pero esta importante funcin de seguridad documental en el trfico jurdico, de prevencin de conflictos y de control de legalidad de los actos privados, solo puede estar encomendada a un sujeto que cuente con muy calificadas competencias tcnico-jurdicas, y que adems est sujeto a rigurosas pruebas de seleccin y conservacin del cargo. En buena cuenta, si la ley impone que los actos del notario se presuman ciertos y, en consecuencia, se imponga creer en lo que el notario dice, entonces es lgico inferir que esa creencia se debe basar no solo en un ttulo formal de reconocimiento de la citada potestad pblica, sino en la respetabilidad y honorabilidad que genere el protagonista de la funcin notarial. Por tal razn, la nueva ley se preocupa reiteradamente en afirmar y exigir una correcta actuacin del notario , de tal suerte que le haga mantener la confianza ciudadana de la que afortunadamente an goza. Esa es, en opinin nuestra, la idea subyacente en muchos de los cambios que inspiran el nuevo texto legal, tal como se demuestra, por ejemplo, con la obligacin de verificar la base de datos del Reniec para identificar a los otorgantes, o de impedir las certificaciones de firmas en las que no se constata su autenticidad, o de permitir la medida cautelar de suspensin de un notario cuando exista prueba de comisin de un hecho irregular que podra merecer la destitucin. Como se advierte claramente, de estas y otras innovaciones, el legislador tiene la permanente idea de exigir correccin a la actuacin notarial como nica va para dignificar su importante funcin, y con ello asegurar su continuidad en nuestro sistema jurdico.

Otro punto importante que se ha tenido en cuenta es adecuar el notariado a las nuevas tecnologas de la informacin, de tal suerte que este pueda intervenir en la certificacin a travs de formato virtual, y no fsico, y adems se autoriza que en los casos en que el acto jurdico conste en documento, entonces las otras aplicaciones s puedan realizarse por medio de entornos virtuales. As, por ejemplo, se pueden emitir traslados de esa forma, solicitar inscripciones por va telemtica, llevar los ndices en sistemas informticos, etc. Por lo tanto, una segunda base importante de la reforma es que el notario se inserte en la tecnologa, y no que esta lo desplace a l.

Por ltimo, tambin debemos tener en consideracin que un punto fundamental que inspira el cambio normativo es modernizar la regulacin del procedimiento disciplinario , para lo cual se instituyen los tribunales de honor como primera instancia de vigilancia del notariado en el caso de infracciones; y con lo que se elimina el sistema imperfecto de jurado por el cual la asamblea de notarios decida sobre las sanciones a mano alzada, sin debate de pruebas y con ausencia de motivacin.

IV. PRINCIPALES INNOVACIONES A continuacin haremos un recuento solo de las reformas ms importantes que realiza la nueva ley, y no de aquellas simplemente cosmticas con respecto al texto anterior. Por tal razn, no trataremos de cambios tales como que la hipoteca unilateral no requiere ahora de minuta (art. 58-j) o que las diligencias judiciales o fiscales sobre los instrumentos pblicos se realizarn necesariamente en la oficina del notario (art. 43).

1.

Concepcin

misma

de

la

ley

La Ley del Notariado siempre se concibi como una norma autosuficiente, es decir, que por s sola bastaba para regular ntegramente la materia. Sin embargo, el art. 1 del nuevo texto seala que la actuacin notarial se regula por la ley y su reglamento, lo cual anuncia que deber emitirse una disposicin reglamentaria que complemente y supla las lagunas que se adviertan en la ley. Esta concepcin no puede merecer crtica por cuanto en la experiencia comparada se aprecia la existencia de un reglamento que regula casi ntegramente la materia, como ocurre, por ejemplo, en Espaa, ya que la Ley de 1862 solo contiene algunos pocos principios generales. Por el contrario, nuestra ley es mucho ms detallista que la espaola, y es bueno que as sea, pues de esa manera se evita que a travs de normas infralegales se desnaturalice y pervierta el contenido de la funcin notarial. As, en nuestro caso el reglamento no llegar a ser la matriz normativa, como ocurre con leyes principistas, sino un complemento de la ley.

Ms bien se puede criticar que la ley no haya avanzado en consolidar a travs de un solo texto legal toda la regulacin propia del notariado, incluyendo las nuevas funciones que va asumiendo a la luz de los tiempos. En efecto, un campo frtil para la actuacin notarial se centra en el mbito de los asuntos no contenciosos, con los cual se logran dos objetivos fundamentales: i) desjudicializar los procedimientos; b) obtener una rpida decisin jurdica que permita la tutela y actuacin eficaz de los derechos.

En tal sentido, hubiera sido conveniente referirse a los asuntos no contenciosos, para lograr, desde una perspectiva sistemtica, que la Ley del Notariado regule tambin esta materia, con la ventaja de establecer reglas generales para los distintos trmites, y dejando al reglamento la exposicin de las reglas especficas para cada uno de los asuntos. Asimismo, habra sido conveniente establecer un nuevo listado de asuntos no contenciosos de competencia notarial con lo cual se seguira apoyando la descongestin de los despachos judiciales. Dentro de los procedimientos novedosos en la rbita notarial pueden sugerirse los siguientes: administracin de bienes comunes, declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta, ofrecimiento de pago y consignacin, comprobacin de testamento olgrafo y especiales, cambio de nombre, incorporacin de herederos en sucesin intestada, fijacin de plazos legales o convencionales, rendicin de cuentas, discernimiento de los cargos de tutor y curador, designacin de curador interino, convocatoria de juntas o asambleas de personas jurdicas de derecho privado, entre otros.

2.

Creacin

de

plazas

notariales

Uno de los puntos ms sensibles en toda ley del notariado, y por su evidente contenido poltico, es el referido a la creacin de plazas notariales. El texto primigenio del Dec. Ley N 26002 adoptaba

un nmero fijo de notarios en Lima y provincias. Luego, el texto fijo se modaliz con una comisin tcnica que deba formular los requerimientos de acuerdo con un estudio del Inei. Finalmente esa comisin nunca produjo resultados, por lo cual el sistema fracas rotundamente.

Por tal motivo, resulta conveniente que el nmero de plazas notariales se determine mediante un criterio nico y objetivo, ajeno a subjetividades o decisiones arbitarias. As, el art. 5 de la nueva ley establece ahora que cada provincia que tenga 50,000 habitantes deber contar con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000 habitantes adicionales se deber contar con un notario adicional. La solucin es buena porque aleja el tema de los vaivenes polticos y establece un parmetro objetivo.

Sin embargo, la cuestin no queda resuelta al interior de las provincias, pues recordemos que los notarios tienen localizacin por distrito. De tal suerte, una provincia como Lima puede requerir un nmero fcilmente determinado de notarios, pero y cmo se localizan ellos en cada distrito? La lgica indica que en el distrito deba seguirse el mismo patrn objetivo que en la provincia, es decir, utilizar el mdulo de los 50,000 habitantes, pero ello requerir una necesaria precisin reglamentaria.

3. Ingreso a la funcin notarial La Unin Internacional del Notariado Latino (UINL) propugna que el acceso sea por concurso pblico de mritos y oposicin, y que el nmero de plazas sea cerrado. El primer punto busca garantizar la actuacin del notario como jurista experto y perito en el mbito de la contratacin; lo segundo pretende asegurar que la funcin se cumpla cabalmente pues se encuentra en juego la seguridad jurdica del trfico, y un exceso de notarios, adems de la imposibilidad de fiscalizacin, hara que sus ingresos econmicos descendieran a niveles que podran alentar conductas oportunistas.

En el caso del Per, el ingreso al notariado se efecta mediante concurso pblico ante jurado. Actualmente, los concursos son exclusivamente abiertos, es decir, pueden presentarse en ellos cualquier abogado, o incluso notarios en ejercicio que deseen cambiar su localizacin distrital. La Ley N 28580, publicada el 12 de julio de 2005, elimin los concursos cerrados en los cuales solo participaban notarios, y la nueva ley ha mantenido esa postura. Sin embargo, no puede negarse que el ejercicio correcto de la funcin notarial constituye un valioso antecedente para aquel notario que pretende acceder a otra plaza. Por tal razn, el art. 7 otorga una bonificacin reducida, apenas 5%, para quien acredite antigedad en el ejercicio de tres aos, y siempre que en los ltimos cinco aos no registre sanciones. Vale acotar que esta disparidad temporal, entre los tres y cinco aos, resulta inentendible.

La convocatoria a concurso pblico la realiza el Colegio de Notarios por propia iniciativa o a solicitud del Consejo del Notariado (rgano del Ministerio de Justicia). En caso de que se haga a solicitud de este ltimo, el Colegio de Notarios tendr la obligacin de convocarlo en un plazo no mayor de 60 das naturales; si ello no ocurriese, el Consejo del Notariado puede convocarlo directamente (art. 9). Se agrega ahora que en los casos de plaza vacante producida por cese del notario, la convocatoria se realiza en el plazo no mayor de 60 das naturales de haber quedado firme la resolucin de cese. De esta manera, se aclara un punto que por falta de norma produca innecesarios conflictos entre las rdenes de notarios y abogados.

Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los siguientes requisitos: ser peruano de nacimiento, ser abogado con una antigedad de cinco aos, tener capacidad de ejercicio, tener conducta moral intachable, estar fsica y mentalmente apto, no haber sido condenado por delito doloso y aprobar un examen psicolgico (art. 10). De esta manera, se corrige en parte una lamentable omisin de la ley anterior, en el sentido de que no se exiga un mnimo de experiencia profesional como abogado para el ejercicio de la funcin notarial. En nuestra opinin, incluso, la antigedad de cinco aos todava sigue siendo reducida, pues debi homologarse con el mismo tiempo de ejercicio profesional exigido para los postulantes a vocal de Corte Superior, es decir, siete aos. Tal vez esta antigedad se pudo suplir, en todo caso, con el ejercicio de la docencia en ctedra vinculada por dos o tres aos. La finalidad que subyace siempre es dotar al cuerpo notarial de los profesionales ms capacitados.

Con respecto al ingreso a la funcin notarial es necesario diferenciar entre el ttulo del cargo y la habilitacin de este. Ambas situaciones no son iguales. La primera se presenta cuando concluye el concurso pblico de mritos y el jurado comunica el resultado al Consejo del Notariado quien tramita la expedicin de las resoluciones ministeriales de nombramiento (art. 12). Una vez que se cuenta con el ttulo, el notario nombrado, pero no habilitado, debe incorporarse al colegio notarial respectivo en el plazo de 30 das desde la expedicin del ttulo, prorrogable por igual trmino, y previo juramento o promesa de honor que debe prestarse ante la junta directiva (art. 13). Solo el notario que se encuentra habilitado, por prestar juramento, puede ejercer la funcin notarial dentro del plazo de 30 das contados desde la incorporacin, prorrogable por el mismo trmino (art. 15). Incluso puede reconocerse una tercera condicin, la de notario en ejercicio cuando ya se dio inicio a la funcin (vase el art. 21-g).

Ntese las distintas consecuencias jurdicas que se producen: un notario nombrado, pero que no se incorpora, solo es objeto de cese y la correspondiente extincin del ttulo (art. 21-e); en cambio, el notario habilitado que no llega a ejercer funciones abandona el cargo (art. 21-f); y por ltimo, si se produce el abandono del cargo por parte de un notario en ejercicio, entonces la declaracin debe realizarse previo procedimiento disciplinario.

4. Deberes del notario El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes, unos de orden profesional frente a los clientes o usuarios del servicio; y otros corporativos frente a su gremio y dems notarios. Entre los deberes profesionales podemos contar la apertura de oficina en el distrito localizado, asistencia al oficio, prestacin obligatoria del servicio, guarda del secreto profesional, cumplimiento de las normas que regulan su funcin, mantenimiento de una infraestructura mnima que permita la adecuada atencin al usuario y capacitacin en forma permanente. Estas dos ltimas obligaciones, justificadas a todas luces, se incorporan con la nueva ley. En el mbito de la capacitacin el reglamento debera establecer que luego de un cierto nmero de aos de ejercicio el notario est obligado a optar por una maestra, y cada cierto tiempo acreditar la aprobacin de cursos de posgrado sobre temas vinculados a la funcin notarial.

Tambin llama la atencin haber incorporado un deber, sin dudas profesional, consistente en brindar facilidades a la inversin nacional y extranjera dentro de los lmites que permita la ley (art. 16-m). Esto significa que el notario debe buscar soluciones frente a los difciles problemas que puedan surgir en la documentacin de actos y contratos propios del trfico patrimonial, siempre dentro del mbito de la legalidad. No bastar el simple: no se puede o busque otra notara, por lo que el beneficiado ser el usuario del servicio. Es cierto que una obligacin de este tipo no es tangible y difcilmente puede concluir en un procedimiento disciplinario, sin embargo, la idea de la

ley se encuentra fundamentalmente en cambiar la ptica y las costumbres en la prestacin del servicio notarial.

Por su parte, se establece expresamente la obligacin de aceptar y brindar facilidades para las visitas de inspeccin (art. 16-). Esta innovacin constituye un acierto, pues en algunos casos aislados se haban presentado oposiciones o simplemente negativas a la inspeccin ordinaria o extraordinaria. Ahora, de presentarse esta situacin, bien podr iniciarse un procedimiento disciplinario por incumplimiento de este deber fundamental.

5. Cese del notario a los 75 aos La inamovilidad en el cargo implica que el notario puede mantenerse en el ejercicio de la funcin mientras demuestre buena conducta y mantenga las condiciones que habilitan su ejercicio (art. 19a). El principal argumento que se esgrime a favor de este derecho es que garantiza la independencia funcional, y permite el arraigo y dedicacin exclusiva a dicho ministerio. Sin embargo, la nueva ley pone un lmite de edad para el ejercicio notarial, lo cual resulta un acierto indiscutible por dos motivos fundamentales: primero, no pueden existir cargos de servicio pblico de carcter vitalicio, aunque el titular no sea funcionario, ya que por lnea de principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de compra de oficios en los cuales efectivamente haba una titularidad sobre la funcin de manera anloga a la propiedad; en otras palabras, el sistema vigente desde hace mucho tiempo es de carcter funcionarial y no patrimonial, por lo que el oficio notarial es una potestad pblica delegada en un profesional privado, pero no es una cosa que ha ingresado en su patrimonio y de la cual no puede privrsele; segundo, en toda actividad, especialmente pblica, debe propenderse a la renovacin de los cargos a travs del ingreso progresivo de una nueva generacin de juristas. El lmite adoptado es bastante generoso, pues seala como edad tope los 75 aos (art. 21-b), superior a la edad ordinaria de jubilacin. Por lo dems, la ley ha previsto una vacatio legis hasta el 2014 con relacin a este punto (novena disposicin complementaria, transitoria y final), con lo cual se da un plazo de gracia a favor de los notarios que se encuentran dentro de la edad sealada o prxima a ella, quienes de esta manera ven reducido el perjuicio que podran sufrir en caso de una medida abrupta.

Sin embargo, se viene escuchando severas crticas contra la adopcin del lmite de edad. Las crticas de fondo, simplemente, no son atendibles, y ello en vista de que nadie puede sostener, en forma medianamente sensata, que un oficio pblico pueda ser vitalicio. Los cargos perpetuos o la compra de estos, hace tiempo fueron dejados sin efecto, por lo que el notariado no poda sustraerse a esa situacin. Por otro lado, tenemos las crticas de corte estrictamente legalista, esto es, que la norma citada contraviene la Constitucin en cuanto a la libertad al trabajo o a la libre empresa. Asimismo, se dice que corta la expectativa econmica del notario por cuanto al momento de ingresar a la funcin no tena lmites temporales, con lo cual se atenta contra los derechos adquiridos y se aplica en forma retroactiva una ley. Seguidamente, analizaremos cada uno de estos fundamentos.

Es cierto que la Constitucin consagra la libertad de trabajo entendido en sentido general, pero en ninguna parte del texto fundamental existe el derecho a ser notario. Por lo tanto, no podemos confundir la libertad de trabajo con una especie de estabilidad laboral vitalicia, que no tiene ningn trabajador pblico o privado, y que obviamente la Constitucin no garantiza. Menos todava puede hablarse de afectacin a la libertad de empresa, pues resulta evidente que una potestad pblica que corresponde al Estado no tipifica como actividad empresarial, y por ello la delegacin se hace bajo determinadas condiciones que la ley establece.

En cuanto a la supuesta retroactividad, debemos recordar que en el problemtico tema del conflicto de leyes en el tiempo se acoge la tesis de los hechos cumplidos (art. III del Ttulo Preli minar del Cdigo Civil), por el cual los hechos jurdicos agotados se rigen por la ley antigua, pero las consecuencias jurdicas derivadas de los hechos anteriores se rigen por la ley nueva. As, el ingreso de un abogado a la funcin notarial es un hecho jurdico agotado y se rige por la ley antigua, pero las consecuencias jurdicas de ese hecho, esto es, el ejercicio continuado de la actividad notarial, se rige por la ley nueva respecto a las situaciones posteriores a esta. Por lo tanto, la nueva ley puede regular la carrera notarial de quienes son notarios en la actualidad, pues sus normas se aplican a las consecuencias de los hechos anteriores. Solo de esta manera se evita el inmovilismo legal y se permite que las reformas puedan aplicarse realmente, en el valor entendido que la reforma constituye siempre una mejor opcin a los ojos del legislador actual.

En conclusin, la introduccin del cese notarial a los 75 aos constituye una medida adecuada que pone fin a la cuestionable solucin de reconocer cargos vitalicios, que constitua una rmora del sistema antiguo de compra del oficio, y adems busca la renovacin de los miembros del notariado a una determinada edad, lo cual permitir el reemplazo progresivo por las nuevas generaciones.

6.

Declaracin

de

cese

del

notario

Otra precisin importante de la ley es la distincin entre procedimiento disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones y cuya competencia corresponde al Tribunal de Honor (art. 147), y la declaracin de cese del notario por prdida de las cualidades sealadas en el art. 10, y que es competencia de la junta directiva del colegio respectivo (art. 21-i). Por ejemplo, la prdida de la condicin de abogado o la incapacidad fsica, son causales de cese cuya declaracin corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor.

Tambin resulta correcto introducir la medida cautelar de suspensin en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya indicios razonables (aunque debi decir: prueba suficiente) de que se ha producido la causal de cese. Esta medida la dicta el Consejo del Notariado mediante decisin motivada que puede ser objeto de reconsideracin (art. 22).

7. Instrumentos protocolares La ley introduce algunas novedades, no de fondo, pero que s buscan perfeccionar la legislacin anterior. As tenemos las siguientes:

a) Se busca estar a tono con los tiempos, y por eso se reconoce que el notario puede utilizar la tecnologa de firmas y certificados digitales para dar fe de los actos jurdicos que ante l se otorguen (art. 24). Es decir, se da el primer paso normativo para admitir un instrumento notarial, ya no en soporte papel, sino en virtual. Es cierto que la ley no pretende en lo absoluto eliminar el documento tradicional, ni se avizora que en el futuro pueda hacerlo, pero s se introduce al notario en el entorno informtico. Por lo tanto, no hay abandono de la funcin notarial, sino ampliacin de esta de acuerdo con las nuevas teconologas a travs de una norma que hoy es simplemente declarativa.

b) El notario no solo es un mero documentador o redactor de formularios, sino que tambin tiene funcin asesora o de consejera respecto a los efectos jurdicos de los actos que los particulares celebran, de tal suerte que estos puedan decidir con pleno conocimiento respecto a la conveniencia o no del negocio. As, ahora el artculo 27 impone, antes solo lo sugera en forma implcita, que los instrumentos protocolares dejen constancia de haber advertido a los interesados de los efectos legales sobre los que se comprometen.

c) Cuando una de las partes del instrumento no conozca el idioma usado en la extensin del instrumento, entonces basta la intervencin de un intrprete nombrado por la propia parte, quien bajo su responsabilidad har la traduccin simultnea. De esta manera se facilita la labor del notario, tal vez excesivamente, pues no le es necesario hacer constar en el documento la traduccin por escrito que realiza el intrprete. Sin embargo, en forma excepcional, y solo cuando el otorgante lo pida por escrito, se insertar el texto en el idioma extranjero o se adherir al instrumento protocolar, haciendo mencin de este hecho. La norma anterior tambin permita alternativamente, ora que acte solo el intrprete, ora que adems del intrprete se aada la traduccin por escrito. En cualquier caso el notario decida el sistema a emplear, pero ahora el notario debe optar simplemente por la actuacin del intrprete, y solo requerir adems el texto en el idioma extranjero cuando lo pida el mismo otorgante por escrito.

d) Otro elemento facilitador consiste en permitir que los instrumentos puedan incorporar impresos o grficos mediante el sistema de fotocopiado o escaneado, para lo cual no es necesario llenar los espacios en blanco que necesariamente quedarn en la escritura. De esta manera, por ejemplo, el instrumento puede contener un plano que grafique el predio adquirido, o los complejos cuadros o tablas referidos a las cuotas o intereses de una deuda (art. 32).

e) El protocolo notarial se compone de fojas compiladas que se llam an registros, y que consisten en 50 folios ordenados correlativamente segn su numeracin. Cada registro deba ser autorizado con el sello y firma puesta por un miembro de la Junta Directiva del colegio. Ahora el sistema se simplifica en cuanto el colegio establecer el procedimiento de autorizacin de cada registro y las medidas de seguridad (art. 39).

8. Instrumentos protocolares sin compareciente Una vez que el instrumento pblico ha sido firmado por los otorgantes, su contenido textual no puede ser modificado o alterado, pues ello implicara desnaturalizar la declaracin de voluntad por la que las partes se obligaron y consintieron. Por lo tanto, de advertirse un error, o de convenirse en una modificacin de la declaracin negocial, entonces las partes deben otorgar un nuevo instrumento pblico que aclare el primero (art. 48).

Sin embargo, la ley ha introducido una novedad radical que parece no ha sido comprendida, lo que ha originado polmicas innecesarias que pretendemos zanjar aqu. En efecto, ahora el notario podr extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad de intervencin de los otorgantes cuando advierta algn error en la escritura, siempre que esta provenga de la propia declaracin del notario. Esta figura, que es conocida en el Derecho comparado, se denomina escritura pblica sin compareciente, y tiene como finalidad permitir que el notario corrija las erratas en las que haya incurrido respecto a sus propias manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en ningn caso quede autorizado a modificar la declaracin de voluntad de las partes. Por lo tanto, si la polmica recay sobre la inconveniencia de que el notario altere las clusulas y pactos celebrados por las partes, entonces el debate es simplemente intil, pues la ley no autoriza esa situacin, sino

permite

exclusivamente

que

se

corrijan

los

errores

del

notario.

En la doctrina se sugiere que la estructura de la escritura pblica se divide en dos partes sustanciales: el texto negocial y las constancias notariales. En efecto, una cosa es lo querido por las partes, y otra muy distinta son los dichos del notario (afirmaciones de verdad, juicios o menciones). La escritura pblica sin compareciente tiene cabida solo en el mbito de las constancias notariales. Aqu un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pblica consigna por error la fecha 2 de enero de 2008, pero en realidad, por el carcter cronolgico del protocolo, es evidente que la fecha real es el 2 de enero de 2009. Con la ley anterior hubiera sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (y qu pasaba si uno no acuda?) para decirles que su declaracin conjunta no se iba a modificar, y que en realidad su intervencin era intil, pues solo se aclarara la fecha del instrumento ya que existi error de redaccin por parte del notario. La situacin anterior olvidaba que el instrumento protocolar es autora del notario, y que muchas de las declaraciones all contenidas le correspondan a l, por lo que siempre debi existir un mecanismo que sirva al autor del instrumento a efectos de corregir sus propios errores. El sistema anterior estableca que el autor del error no se correga, sino las partes. Por el contrario, con el sistema actual el autor del error debe corregirse bajo su responsabilidad y a su costo.

De esta manera, se logra que los errores materiales de la tcnica documental no priven de eficacia a instrumentos pblicos que, por otro lado, son perfectamente vlidos. Por lo tanto, la reforma legal se inspira en el principio de conservacin de los actos jurdicos, en este caso de los documentados ante el notario, y en ningn caso generan inseguridad como se haba sostenido sin ningn fundamento.

9. Escrituras pblicas El art. 51 de la nueva ley, igual que la anterior, define a la escritura pblica como todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y que contiene uno o ms actos jurdicos. La sencilla definicin legal rene todas las caractersticas que normalmente se le reconoce en doctrina: ser un instrumento tpicamente notarial, de carcter protocolar, y cuya funcin es contener documentalmente las declaraciones de voluntad por la que los otorgantes disponen sus intereses mediante actos y negocios jurdicos.

En la escritura pblica surgen dos planos, tericamente separables: el plano del negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el plano del instrumento, que pertenece al Derecho notarial. En palabras de Nez Lagos, en la escritura se presenta una recproca interferencia entre el negocio y el instrumento. As pues, una cosa es el objeto y otra cosa es la representacin de ese objeto (3). En el actum, el notario interviene para recibir las declaraciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero y previsor de las consecuencias jurdicas del negocio. En lo que se refiere al dictum, el notario es el protagonista por ser el narrador del actum; es decir, en el dictum el notario asume la autora del documento.

La tcnica documental tiene como principal contenido el estudio de la estructura interna de los documentos, lo cual significa la distribucin y combinacin de las distintas partes que integran la composicin o el texto. El manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para combinar los distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad; esta divisin en partes posibilita estudiar en forma separada cada una de ellas, con lo cual se logra mayor precisin y detalle en el anlisis. Nuestra ley, igual que las anteriores, establece que la estructura interna de la escritura pblica se divida en tres partes: introduccin, cuerpo y conclusin

(artculo 52). En la introduccin se expresa la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y de identificacin; el cuerpo contiene la declaracin de voluntad de las partes y los comprobantes de representacin u otros que sean necesarios; por ltimo, la conclusin contiene la mencin de haberse ledo el documento, de ratificarse la prestacin de consentimiento por los otorgantes, y la firma consiguiente del instrumento.

La introduccin ha sufrido algunos cambios, pues ahora se exige consignar el domicilio de los otorgantes (art. 54-c), aun cuando ya la prctica lo asuma como requisito invariable. Asimismo, la ley introduce la distincin entre otorgante e interviniente, cuando el trmino tcnico ms correcto para este ltimo sujeto es el de compareciente. En cualquier caso, el otorgante es aquel que dispone sus derechos o intereses, esto es, quien se obliga o compromete en el acto jurdico (sustancialmente es una parte); mientras interviniente es todo sujeto que no dispone para s, pero dispone para otro (ejemplo: apoderado) o participa como auxiliar instrumental (testigo, intrprete, etc.).

Sin embargo, la modificacin ms importante est referida al deber de identificacin que corresponde al notario. El art. 55 de la LN habla de fe de conocimiento y fe de identidad; la primera, implica que el notario conoce por trato o fama al sujeto, mientras la segunda, implica que el notario lo identifica a travs de los documentos oficiales que exhibe (DNI (4), carn de extranjera o pasaporte; y si fuese necesario con documentos subsidiarios o testigos de identidad). Ahora bien, la nueva ley establece que es una obligacin del notario acceder a la base de datos del Reniec en aquellos lugares en los que se pueda tener acceso a Internet y sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consultas, con lo cual se puede verificar imgenes, datos y huellas dactilares. De esta manera, se busca poner punto final a un mal endmico de la institucin notarial: las suplantaciones de identidad que tienen como efecto poner en duda la necesidad de la fe pblica. Por tal razn, si el notariado desea asentarse sobre slidas bases, entonces se hace necesario incorporar las medidas tecnolgicas que eviten las patologas instrumentales. Sin embargo, la aplicacin de esta norma est condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos tcnicos, por lo que se hace necesario establecer las zonas o provincias en las que su exigencia es obligatoria, lo cual bien podra hacerse a travs de resoluciones del Consejo del Notariado. En caso contrario podra reinar una grave incertidumbre sobre la obligatoriedad de la consulta al Reniec.

Ahora bien, qu pasa si el notario no realiza la verificacin en el Reniec a pesar de estar obligado a ello? Si no se realiza la constatacin, pero la identidad del otorgante corresponde a la persona que dijo ser, entonces solo cabe una sancin disciplinaria por incumplimiento de deber funcional. Por el contrario, si la falta de constatacin da lugar a una suplantacin, entonces se impone tambin la sancin disciplinaria aunque con mayor gravedad por haberse ocasionado dao (art. 150), pero adems el notario ser responsable civil ante la vctima con respecto a los perjuicios irrogados.

10.

Actas

de

transferencia

de

bienes

muebles

registrables

Uno de los registros notariales previstos por la ley es el de actas de transferencia de bienes muebles registrables, en la que se extienden los instrumentos sobre vehculos y otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un registro jurdico que la ley determine. Ntese que ya no se habla de vehculos usados como se haca en forma incomprensiblemente restringida en la ley anterior; y adems se menciona los bienes muebles incorporados a un registro jurdico, con lo cual el texto se adecua a la terminologa de la Ley de Garanta Mobiliaria.

De esta manera, en el registro de actas de transferencia se pueden extender actos jurdicos sobre vehculos, nuevos o usados; sobre buques o embarcaciones pesqueras, que ahora son bienes muebles que cuentan con un registro jurdico; e incluso los actos cuyo objeto son los derechos de la propiedad industrial (por ejemplo: marcas) o de la propiedad intelectual (ejemplo: derechos de autor).

11. Registro de instrumentos protocolares de constitucin de garanta mobiliaria y otras afectaciones

En este registro se extienden las actas referidas a los negocios jurdicos sobre garantas mobiliarias y otras afectaciones que seala el art. 32 de la Ley N 28677. Este registro fue creado por el art. 1 del Dec. Sup. N 012-2006-JUS, aun cuando la norma se justific como una interpretacin del art. 34 de la Ley N 28677, sobre garanta mobiliaria. El decreto era claramente ilegal, pues la ley pretendidamente reglamentada seala que la garanta se constituye a travs de un formulario, y que este se extiende por triplicado. Por lo tanto, era obvio su naturaleza de instrumento extraprotocolar en donde el notario legaliza la firma de los otorgantes, aun cuando conserve un ejemplar a efectos de seguridad documental. A pesar de ello, el citado decreto consider que el formulario es un instrumento protocolar, y para lo cual tambin cre el registro notarial que albergue las actas.

Sin embargo, el art. 37-f de la nueva ley subsana este problema, pues en l se habla claramente de los instrumentos protocolares de garanta mobiliaria, con lo cual se le dota de cobertura legal al Dec. Sup. N 012-2006-JUS. Ahora bien, llama la atencin que el art. 1 de esta ltima norma exija que la apertura del registro sea comunicada por el notario a su colegio respectivo, cuando esa misma obligacin no se presenta con los otros registros. Sobre el particular, consideramos que el reglamento de la ley ser la mejor sede para dilucidar si esa exigencia, claramente asistemtica, se mantiene o no.

12. Archivo notarial y traslados El archivo notarial est integrado por los registros que lleva el notario (de escrituras pblicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no contenciosos y de instrumentos protocolares de garanta mobiliaria), ya sea en soporte de papel o informtico; los tomos de minutas; los documentos protocolizados y los ndices que seala la ley (art. 81). La novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte informtico, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista, pues an no se han desarrollado las reglas correspondientes a un instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual.

En la misma lnea se encuentra la posibilidad de llevar en archivo electrnico los ndices alfabticos y cronolgicos de los instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente habr que cumplir la legislacin de la materia (art. 91).

Por su parte, los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que ha autorizado en el ejercicio de su funcin. Si tenemos en cuenta que la escritura pblica original queda definitiva e irreversiblemente incorporada al protocolo notarial, se hace necesaria su reproduccin literal autenticada, a efectos de que los interesados puedan hacer valer sus derechos

con un documento que tenga el mismo valor jurdico que el original(5). Este es uno de los principios del notariado latino con relacin a los traslados, esto es, que para el trfico las copias autenticadas tienen idntico valor probatorio que la escritura. Los traslados reconocidos por la nueva ley, igual que la anterior, son el testimonio, el parte y la boleta.

Por eso resulta muy prctico que se permita emitir los traslados en formato digital. Para este fin habr que seguir la legislacin de firmas y certificados digitales (art. 82). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias puedan ser remitidas va electrnica al registro, con lo cual se obtiene la doble ventaja de simplicidad en el trmite de presentacin y fcil redaccin de los asientos registrales, tomando como base el traslado informtico, cuando la calificacin sea positiva.

La mayor innovacin en este mbito se encuentra en afirmar que el notario debe expedir los traslados a quien los solicite, bajo responsabilidad (art. 82), lo cual no estaba contenido, as de explcito, en la anterior norma. Tal vez el origen de esta novedad se encuentra relacionado con la presentacin cautiva de ttulos ante el registro con referencia a los actos sobre predios y los apoderamientos (stima disposicin complementaria, transitoria y final). As, si el notario es el sujeto legitimado por excelencia para instar el procedimiento de inscripcin, entonces resulta obvio que se le exige en forma imperativa la necesidad de emitir los traslados que justamente son la base de la inscripcin.

13. Instrumentos extraprotocolares Los instrumentos extraprotocolares son aquellas atestaciones notariales que no se incorporan al protocolo, y sobre los que el manto de la fe pblica se circunscribe en forma limitada al acto, hecho o circunstancia que el notario presencie o le conste por percepcin sensorial, y que no sea de competencia propia de otra funcin (art. 98). Segn la ley, al igual que la anterior, los instrumentos extraprotocolares pueden ser actas o certificaciones. Las primeras, son instrumentos redactados por el notario, en el que se da fe de la realizacin de un hecho, y excepcionalmente de una declaracin de voluntad. Los segundos, son atestaciones en documento privado, en donde el notario deja constancia de aquello que hace o le consta.

Con respecto a las certificaciones el legislador ha tratado de uniformizar la terminologa en cuanto ha sido posible, por lo que las antiguas legalizacin de firmas o legalizacin de reproducciones han pasado a denominarse certificacin de firmas o certificacin de reproducciones. Empero, este cambio es solo de carcter formal, pues resulta evidente que los vocablos legalizacin o certificacin son sinnimos. En tal sentido, son incorrectas las observaciones que se han empezado a formular en el registro respecto a la denominacin que utiliza el notario en su diligencia de autenticacin. Por lo tanto, si el sello puesto en el documento privado dice que se legaliza la firma, ello no merma en lo absoluto la validez de la actuacin notarial, pues en el Derecho lo importante es la sustancia y no las etiquetas; o en otras palabras, el uso de vocablos sinnimos no puede jams, salvo en un sistema legal irracional, ser motivo para declarar la invalidez o ineficacia de un acto.

Por otro lado, la ley ha incorporado enunciativamente nuevas clases de actas extraprotocolares: de constatacin de identidad a efectos de la prestacin de servicios de certificacin digital, de transmisin por medios electrnicos de la manifestacin de voluntad de terceros y de verificacin de documentos y comunicaciones electrnicas en general (art. 94, incisos h - i - j). Esta innovacin merece un juicio favorable, pero vale recordar que las actas de presencia o comprobacin se rigen por el numerus apertus, siempre que se encuentren dentro de la definicin legal del artculo 98.

Distinto es el caso de las actas de notoriedad en las cuales no solo se comprueba hechos, sino que adems, sobre la base anterior, se procede a realizar una declaracin jurdica de derechos o sobre situaciones de ventaja, por lo que en dicha hiptesis s se requiere de una ley que autorice a que la actuacin notarial produzca tan importante efecto legal.

14.

Certificacin

de

firmas

Segn la doctrina, la ahora denominada certificacin de firmas, aunque con efectos puramente terminolgicos, es una declaracin notarial puesta al pie del documento en la cual se reputa como autnticas las firmas que all aparecen, ya sea porque el notario ha llegado a esa conclusin por conocimiento directo (comparecencia personal del firmante) o por considerarla idntica por medios indubitados(6). Ntese que el destacado notarialista espaol admite ambas frmulas para legitimar las firmas, esto es, por presencia del firmante ante el notario, o por simple notoriedad cuando al notario le conste que la firma corresponde efectivamente al suscribiente, aun cuando este no comparezca. El art. 106 de la nueva ley reconoce ambos mecanismos para llegar al convencimiento de la autenticidad de la firma cuando seala: cuando le hayan sido suscritas en su presencia o cuando le conste de modo ind ubitable su autenticidad.

Por tal motivo, la misma norma agrega que son invlidas las diligencias genricas en las que el notario no afirma rotundamente que se est certificando la autenticidad de una firma. Algunas de estas frmulas vacas de contenido eran, por ejemplo: la firma que antecede es similar a la que usa en sus actos pblicos o privados, o se constata una firma similar a la del documento de identidad, etc. Ntese que en estos casos, u otros anlogos, el notario no est atestando nada, pues hace uso de una redaccin ambigua y oscura, con la cual pretende no asumir la responsabilidad por la certificacin. Por eso, el nuevo texto trata de proteger la seriedad y correccin de los actos notariales, poniendo atajo a una frmula anmala.

La certificacin de firmas no requiere la impresin dactilar del firmante, pues ello se infiere del art. 106 que permite la diligencia notarial cuando conste de modo indubitable la autenticidad de la firma, lo que excluye la comparecencia personal. Ahora, si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, lo har una persona llevada por l a su ruego; en este caso el notario exigiraqu s la impresin dactilar del otorgante, de la cual dejar constancia y, asimismo, certificar la firma de la persona llevada por el otorgante, y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107). Una prueba ms de que la impresin dactilar no es necesaria, salvo cuando sea requerido un testigo a ruego.

15.

Autorizacin

de

viaje

de

menor

al

interior

al

exterior

del

pas

El ltimo prrafo del art. 94 establece un ndice cronolgico de autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del pas, el cual tiene como finalidad servir de fuente de informacin a las entidades respectivas (Direccin de Migraciones) de la autenticidad del instrumento. El artculo 4 de la Constitucin seala que el Estado protege a la familia y al nio; y en tal sentido, es obligacin de todos los poderes pblicos que se haga efectivo ese mandato de proteccin a travs de la adopcin de mecanismos de promocin, incentivo, seguridad preventiva o represin, en concordancia con lo dispuesto por la Convencin de los Derechos del Nio, de la cual el Per es signatario.

En tal sentido, actualmente el Estado peruano ha asumido un decidido combate contra la criminalidad organizada que lucra mediante el trfico de menores, razn por la cual no solo deben establecerse severas sanciones represivas a quienes cometan estos actos ilcitos, sino fundamentalmente se hace necesario imponer medidas preventivas, y con lo cual se logre el pleno respeto al desarrollo integral de la persona humana, especialmente de los que por razn de edad son ms dbiles e indefensos. Dentro de este contexto uno de los temas que merece atencin prioritaria es el referido a la autorizacin de los permisos de viaje, ya que se ha detectado la utilizacin constante de documentos falsificados que posibilitan la salida al extranjero de menores de edad con fines inciertos, lo cual exige que se adopten mecanismos especiales de seguridad a efectos de eliminar las falsificaciones. Para tal fin, la ley da el primer paso para establecer, luego por va reglamentaria, la obligacin del notario de comunicar a travs de medio informtico las autorizaciones de viaje al interior y al exterior que se hayan otorgado ante su oficio con fines de seguridad.

16. Poderes La ley mantiene la tradicional distincin entre poderes por escritura pblica, fuera de registro y por carta con firma legalizada (art. 117), siendo que el uso de cada una de estas distintas modalidades de apoderamiento est determinado en funcin de la cuanta del encargo (art. 122), sin perjuicio de lo que dispongan las normas sustantivas y procesales sobre la materia. Por ejemplo, para disponer o gravar bienes del representado se requiere escritura pblica (art. 156 del CC) as como para actuar en juicio. Por otro lado, los procedimientos administrativos permiten que el apoderado acte con una simple carta con firma legalizada.

Sin embargo, fuera de los casos regulados por una norma especfica la obligatoriedad en el uso de una u otra modalidad de apoderamiento sigue rigindose por el antiguo Decreto Supremo N 03383-JUS. Segn este, el poder fuera de registro es obligatorio para asuntos de 0,5 hasta 3 UIT; mientras que si la cuanta no excede de 0,5 UIT basta la carta con firma legalizada. En tal sentido, hubiera sido recomendable que la nueva ley estableciera en su propio texto las cuantas para el uso de los poderes; o en todo caso es de esperar que el reglamento lo haga. Por su parte, cuando se trata de cobro de beneficios sociales o pensiones entonces es suficiente la carta con firma legalizada con una validez de tres meses por cantidades menores a 0,5 UIT. Por encima de esta cifra se requerir poder fuera de registro.

Otra innovacin de la ley consiste en introducir un ndice cronolgico para los poderes otorgados fuera de registro (art. 117 in fine), con lo cual se llevar un listado de los actos notariales de este tipo por razn de temporalidad, y con lo que se busca aumentar la seguridad jurdica y evitar, as, la predotacin de instrumentos.

17. Organizacin del notariado La organizacin del notariado corresponde a los colegios de notarios que son personas jurdicas de Derecho Pblico interno (art. 129) y que ejercen funcin de direccin, inspeccin y vigilancia de sus miembros dentro de una demarcacin territorial denominada distrito notarial (art. 127). La ley ha precisado que estos distritos son veintids de acuerdo con la jurisdiccin preexistente (art. 128). Cada colegio de notarios tiene una junta directiva elegida cada dos aos que se encarga de la administracin y gestin de la entidad (art. 132).

La nueva ley ha precisado algunas atribuciones de los colegios de notarios, tales como emitir lineamientos, y verificarlos, respecto a la infraestructura mnima que debe contar un oficio notarial (art. 132-g); velar por la integridad de los archivos de los notarios en ejercicio, regulando su traslado a microformas digitales segn la legislacin de la materia (art. 132-n), lo cual permite, sin duda, que se fiscalice la situacin fsica de los archivos; autorizar y supervisar la expedicin del ttulo de fedatario informtico (art. 132-), entre otras.

Por su parte, el Estado tambin participa en la vigilancia de la funcin notarial a travs del rgano del Ministerio de Justicia denominado Consejo del Notariado (art. 140). La conformacin de la entidad es la misma que en el rgimen precedente, esto es, lo integran el Ministro de Justicia o su representante, quien lo preside; el Fiscal de la Nacin, o el Fiscal Supremo o Superior a quien delegue; el Decano del Colegio de Abogados o un miembro de la junta directiva a quien delegue; el Presidente de la Junta de Decanos de Colegios de Notarios del Per o un miembro de su consejo directivo a quien delegue; y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su junta directiva a quien delegue. Entre sus principales atribuciones se encuentran: ejercer la vigilancia de los colegios de notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones, proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la funcin notarial, vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspeccin por parte de los colegios de notarios, decidir la provisin de plazas vacantes, solicitar la convocatoria a concursos a los colegios de notarios, absolver las consultas que formulen los poderes pblicos y las juntas directivas de los colegios notariales, conocer de las quejas formuladas por incumplimiento de las obligaciones de los colegios notariales, llevar un registro actualizado de juntas directivas, entre otras (art. 142).

La ley tambin introduce algunas novedades respecto a las atribuciones del Consejo del Notariado, tal como reconocerle una potestad normativa, que antes no tena, y por la cual podr emitir directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeo de la funcin notarial (art. 142-d). Asimismo, se autoriza la realizacin de visitas opinadas o inopinadas a los oficios notariales, ya sea en forma directa o por delegacin. Adems, se da cobertura legal al ya existente Registro Nacional de Notarios (art. 142-n), y que constituye un buen mecanismo de vigilancia del notariado.

18. Procedimiento disciplinario El rgimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una radical modificacin con respecto a la normativa anterior y, en general, ella debe juzgarse en forma muy positiva.

El procedimiento disciplinario anterior reconoca que la primera instancia para juzgar el cumplimiento o no de los deberes funcionales del notario lo era la junta directiva o la asamblea general del colegio de notarios respectivo, segn la gravedad de la falta. Esta situacin traa como consecuencia que la asamblea general actuara imperfectamente como jurado, pues si bien haba un grupo de personas notarios reunidos para votar a mano alzada sobre la sancin o no de un colega, sin embargo, ante ella no se valoraba ni discuta la prueba actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a votar a mano alzada. Por tal razn, su constitucionalidad era bastante dudosa en cuanto se poda imponer una sancin sin debate probatorio, y peor todava, sin motivacin sobre los hechos y el derecho aplicable. Siendo ello as, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la primera instancia del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal de Honor, conformado por tres notarios y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional (art. 132).

Se ha dicho por ah que el Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios contraviene la Constitucin por cuanto los colegios profesionales son autnomos. La objecin es

totalmente equivocada, por cuanto la vigilancia del notariado nunca se cierra en el mbito corporativo, y el Estado siempre tiene intervencin en ella, como ocurre con el Consejo del Notariado, y realmente no creemos que a nadie se le ocurra sostener que la existencia del consejo es inconstitucional. Por otro lado, existe un argumento todava ms decisivo: los abogados del Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, ya que ms bien son libremente elegidos por la propia junta directiva del colegio respectivo. En tal sentido, los abogados que puedan formar parte del Tribunal de Honor actan exclusivamente por delegacin del colegio y, por tal motivo, no constituyen una instancia extracorporativa. As aparece claramente del art. 147: La disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios.

Por otro lado, se hace necesario dotar a los tribunales de honor de la mayor independencia de criterio, solo sujetos a la Constitucin y la ley, sin interferencias o coacciones de ningn tipo, ya sean internas o externas. Por lo tanto, sera conveniente que el reglamento estableciera, no solo la citada independencia del tribunal, sino adems que sus miembros estn exonerados de responsabilidad econmica, salvo dolo, en caso de que sus decisiones terminen siendo contradichas en el Poder Judicial. El nico responsable en todos los casos, siempre que se den los presupuestos estrictos de procedencia de la accin de resarcimiento, sera el Estado, pues recordemos que la ltima palabra administrativa la tiene un rgano estatal como lo es el Consejo del Notariado. Adems, de esa manera se evitara que las amenazas veladas o reales sobre un futuro resarcimiento pudiesen atentar contra la independencia de actuacin de estos rganos. La situacin no es indita, como se ha comprobado en la prctica con la accin judicial interpuesta por un notario restituido en virtud de sentencia judicial, y que ha demandado la indemnizacin contra un grupo de notarios que vot en asamblea general por su destitucin. Este precedente debe ser evitado en lo sucesivo, por lo que se impone la exoneracin absoluta de responsabilidad civil de los miembros que conformen estos tribunales.

Otro paso adelante lo constituye la tipificacin de infracciones disciplinarias en el art. 149, aun cuando por obvias razones de economa y simplicidad legislativa se tiene que acudir al mtodo de tipificacin por relacin (per relationem). Es decir, existe una clusula general en la cual se dice que constituye infraccin toda conducta que signifique incumplimiento a los deberes establecidos en la ley, reglamento, normas conexas, estatuto y Cdigo de tica (art. 149-c). Este precepto, adems, tiene la ventaja de autorizar que el reglamento establezca otras infracciones susceptibles de sancin, lo cual es muy importante pues se adecua a las garantas del procedimiento sancionador en cuanto permite tipificacin de faltas por va de reglamento siempre que la ley lo permita, y en este caso la Ley del Notariado lo permite.

En este mismo sentido la ley reconoce que el procedimiento disciplinario debe respetar todos los derechos y garantas establecidos para los procedimientos administrativos, especficamente los de corte sancionador, con lo cual se asegura el derecho de defensa del notario (art. 148). Otra precisin importante es que el procedimiento disciplinario solo es pertinente en el caso de infracciones (art. 147), debiendo distinguirse de los casos de declaracin de cese del notario por prdida de las cualidades sealadas en el art. 10, y que son competencia de la junta directiva (art. 21-i). Por ejemplo, la prdida de la condicin de abogado o la incapacidad fsica, son causales de cese cuya declaracin corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor.

Tambin es correcta la introduccin de la medida cautelar de suspensin del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario cuando se cumplan dos requisitos: primero, existan indicios razonables de la comisin de la infraccin (debi decir: prueba suficiente); segundo, cuando dada la gravedad de la conducta irregular se prevea la imposicin de la sancin de

destitucin (art. 153). Tambin se ha cuestionado esta figura por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional a un notario cuando no existe decisin firme. El argumento, nuevamente, no resiste el menor anlisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que fuesen, prevn siempre las medidas cautelares que aseguren la eficacia de la decisin definitiva, en el mbito subjetivo, y fundamentalmente garanticen que la ley se cumple desde el principio, en el mbito objetivo. Si fuera cierto el argumento criticado entonces nadie podra ser detenido hasta sufrir una condena firme. Ntese que hasta los jueces, que tienen un estatuto protector previsto en la Constitucin para garantizar su independencia, pueden ser suspendidos en el cargo; e igual sucede con los congresistas. Por lo tanto, no hay razn alguna para que esa misma figura no pueda ser aplicada al notario.

Incluso la medida cautelar en sede notarial es de carcter ms garantista que la judicial, por cuanto la suspensin no puede exceder el plazo mximo fijado por la ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario. Es decir, una vez transcurrido el plazo del procedimiento, sin tenerse una decisin, entonces la suspensin decae y el notario se reincorpora a la funcin.

Por ltimo, la accin disciplinaria prescribe, segn la nueva ley, a los cinco aos desde que se cometi la infraccin, con lo cual se iguala el rgimen de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General. Sin embargo, la ley no ha previsto normas transitorias para los casos en los que se cometi una infraccin bajo la anterior ley, pero que al momento de dictarse la la norma posterior todava no ha transcurrido el plazo de tres aos previsto para la prescripcin. Se aplica los tres o los cinco aos? La duda debe resolverse en el reglamento.

19. Inscripciones que se basen en instrumentos notariales falsificados o que han sido objeto de suplantacin

Desde hace mucho tiempo sostenemos que la inscripcin basada en ttulo falsificado debe cancelarse, ya que la inexistencia total de acto jurdico hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de nulidad. Esta solucin se encuentra generalizada en el Derecho comparado, en el que se permite la cancelacin de inscripciones notoriamente viciosas o irregulares.

As, por ejemplo, si el registro alemn puede cancelar estas inscripciones, a pesar del nivel nfimo que representa este problema en ese pas, por qu en el Per no podramos hacer lo propio? Es que aqu protegemos el delito del falsario antes que al ciudadano honesto que se ve perjudicado? El artculo 2013 del Cdigo Civil no es obstculo para esta medida, pues una cosa es la nulidad del acto que existe, por lo menos, en apariencia formal, y otra es la absoluta inexistencia basada en una falsificacin. Por lo dems, no existe razn jurdica alguna que lleve a tutelar una situacin evidentemente ilcita y que no protege ningn inters relevante. Sin embargo, la ley no avanz tanto sobre este tema, y si bien esta mesura es ciertamente criticable, no puede negarse que por lo menos constituye un primer paso alentador que las inscripciones sustentadas en escrituras presuntamente falsificadas den lugar a una anotacin preventiva de falsedad en el registro, a solo pedido del notario, y que tiene vigencia de un ao a efectos de que esta se concatene con la medida judicial de anotacin de demanda (quinta disposicin complementaria, transitoria y final).

De esta manera, la posibilidad de obtener lucro ilcito con un ttulo falso inscrito queda disminuida, por cuanto la anotacin de falsedad impide que se constituya un tercero protegido por el principio de fe pblica registral. Es de esperar que el mercado ilegal de las falsificaciones ceda naturalmente por efecto de la falta de xito en esta actividad. El cumplimiento de la ley, que no se ha logrado con medidas represivas, tal vez se logre por medio de instrumentos preventivos.

Dentro de esta concepcin se encuentra tambin la posibilidad de anotacin preventiva por razn de suplantacin en los casos en que el mismo notario que extendi la escritura, advierta fundadamente en la presuncin de suplantacin de los otorgantes, ante lo cual a su solo pedido se extender la anotacin registral con vigencia de un ao, y que busca concatenarse tambin con la medida judicial de anotacin si el interesado insta la demanda de nulidad correspondiente (sexta disposicin complementaria, transitoria y final).

De esta manera, se busca impedir nuevamente que se produzca la adquisicin de un tercero de buena fe. Ahora bien, esta norma contiene una evidente errata cuando seala que las disposiciones complementarias primera y segunda se regulan por el Reglamento General de los Registros Pblicos, cuando en realidad debi referirse a las disposiciones complementarias quinta y sexta.

En ambas hiptesis (ttulo falso o suplantado) la ley indica expresamente que el notario debe solicitar la anotacin, bajo su responsabilidad. Ello significa que en caso de no solicitarse, o de hacerlo fuera del plazo, entonces la consecuencia jurdica por la infraccin ser la responsabilidad civil por el dao ocasionado, sin perjuicio de la disciplinaria, ya que dicha demora llev a la privacin del derecho del afectado dado que en ese nterin se habra constituido un tercero de buena fe.

20.

Presentacin

cautiva

de

ttulos

La ley establece la presentacin cautiva por el notario de los ttulos ms relevantes para el trfico patrimonial, esto es, de aquellos en los que se presenta con mayor frecuencia los problemas de falsificacin, que son el registro de predios y el de mandatos y poderes (stima disposicin complementaria, transitoria y final).

La consecuencia jurdica por la presentacin de tercero, y no del notario, es tal vez demasiado rigurosa, pues se dice que las oficinas registrales simplemente negarn la recepcin de los ttulos; siendo que lo ms razonable hubiera sido considerlo como un defecto subsanable que justificaba la observacin. Sin embargo, para evitar innecesarios entrampamientos se permite que la rogatoria la realice cualquier persona, siempre que esa circunstancia se consigne en el parte notarial mismo.

La ley no ha previsto una serie de casos problemticos que pueden complicar las relaciones entre el registro y los ciudadanos. As, qu pasa si el testimonio o parte fue expedido antes de la vigencia de la ley y, por lo tanto, no consta el dato del presentante?, qu ocurre si el notario ha cesado en el cargo, quin expide la autorizacin?, qu ocurre en los casos de sucesiva presentacin de ttulos, se requiere la autorizacin por cada uno de ellos?, qu ocurre si el presentante designado ya no puede realizar esa gestin? Estas situaciones debern ser abordadas en el reglamento, y en cada caso debe buscarse la solucin ms flexible y que evite las

innecesarias

complicaciones

en

el

trfico

patrimonial.

Si bien el fundamento prctico de la presentacin cautiva de ttulos es evidente, pues lo que pretende es asegurar la autenticidad de los documentos llevados ante el registro, empero, desde una perspectiva terica resulta difcil justificar esta opcin legislativa, ya que se contradice con el principio fundamental de la autonoma privada.

V. CONCLUSIONES Luego de analizado el Decreto Legislativo N 1049, nuestro balance prima facie (a primera vista) sobre la nueva ley del Notariado es muy positivo , ya que en sntesis podramos decir que introduce reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologas y, sobre todo, reafirma que la importancia de la funcin notarial est vinculada necesariamente con la actuacin correcta de su protagonista. As, la ley pretende lograr ese buen hacer del notario en los actos y contratos, lo que constituye la causa de que su oficio tenga valor ante los ojos de la sociedad.

NOTAS: (1) Ley sobre ordenamiento notarial del 16 de febrero de 1913, N 89, con sucesivas modificaciones; y reglamento aprobado por Real Decreto del 10 de setiembre de 1914, N 1326, tambin varias veces modificado: CARUSI, Pietro. Il negozio giuridico notarile, Giuffr Editore, Tomo I, Miln, 1994, p. 21.

(2) Un ejemplo de ello lo constituye la malhadada Ley de Garanta Mobiliaria, cuyas ventajas hasta el momento no se materializan, pero s sus innumerables errores, omisiones y contradicciones.

(3) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La funcin notarial, en: Revista de Derecho notarial, Madrid, 1984, p. 313 ss.

(4) Hasta hace poco el notario deba exigir que el compareciente exhiba su DNI con la constancia de la ltima votacin o la dispensa correspondiente. Empero, la Ley N 28859, que suprime las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales a favor de los ciudadanos omisos al sufragio, deroga en forma expresa el art. 89 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, con lo cual el DNI produce plenos efectos jurdicos para realizar los actos sealados en el art. 84 del mismo reglamento, lo que incluye actuaciones ante notario. En suma, los ciudadanos pueden utilizar el DNI a efectos de identificacin sin necesidad de haber sufragado. Esta conclusin se ratifica en el Informe N 1151-2006/GAJ/RENIEC emitido con fecha 12 de setiembre de 2006 por la Gerencia de Asesora Jurdica del Reniec: Esta gerencia es de la opinin que: 1. - La Ley N 28859 fue promulgada con la intencin de otorgar plena validez al DNI para que se pueda realizar todos los actos civiles y comerciales sealados en el artculo 84 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, independientemente que contenga o no la constancia de sufragio o su dispensa (por la derogacin del artculo 89 del mismo reglamento).

(5) MUSTPICH, Jos Mara. Tratado terico y prctico de derecho notarial, Ediar Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo I, p. 421.

(6) GIMNEZ ARNAU, Enrique. Derecho notarial, Eunsa, Pamplona 1976, p. 801.

LAS CLUSULAS RESOLUTORIAS NO SE INSCRIBEN. A propsito del reciente Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (Gunther Gonzales Barrn(*))
SUMARIO: I. El derecho real y las circunstancias que lo modifican. II. Cundo una clsula tiene eficacia real u obligacional? Una vuelta al problema clsico del nmerus clausus o nmerus apertus en los derechos reales. III. Sobre el artculo 926 del Cdigo Civil. IV. El caso de las clsulas resolutorias. V. La clsula resolutoria no es lo mismo que una condicin suspensiva o resolutoria. VI. Conclusiones.
MARCO NORMATIVO: Cdigo Civil: art. 1372. Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolucin N 248 -2008SUNARP/SN (30/08/2008): art. 13-b. Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolucin N 540 -2003SUNARP-SN (21/11/2003): art. 11-b.

I.

EL

DERECHO

REAL

LAS

CIRCUNSTANCIAS

QUE

LO

MODIFICAN

El registro no recibe derechos puros o desligados del acto o negocio jurdico que los crea, modifica o extingue. En efecto, es frecuente que las atribuciones patrimoniales puedan ser objeto de modificaciones que alteran en mayor o menor medida el derecho real inscrito. As, el acto o negocio jurdico llega al registro con todos sus elementos tpicos, pero tambin con los accidentales o eventuales, esto es, con las circunstancias que configuran el derecho y que tienen eficacia erga omnes, es decir, trascendencia real(1). En cambio, se descartan las clusulas o pactos simplemente obligacionales que solo vinculan a las partes del negocio y cuyos efectos no trascienden ms all de ese lmite.

Pues bien, cules son las circunstancias accesorias o modalidades que configuran un acto o negocio constitutivo de un derecho real? Aqu estamos en presencia de figuras de muy distinta ndole, tales como condiciones suspensivas o resolutorias, plazos, modos o cargos, obligaciones persecutorias o propter rem, entre otras. Se trata, pues, de un conjunto bastante heterogneo que se caracteriza por lo siguiente: i) son pactos que moldean o configuran un derecho real, es decir, le agregan o le quitan cierta circunstancia que no llega a desnaturalizarlo(2); ii) son pactos con trascendencia real (erga omnes) por existir una norma legal que as lo impone.

Est fuera de duda que en el Registro deben constar los elementos que moldean o perfilan un derecho real tpico(3). La razn de ello es muy simple: si la publicidad tiene la pretensin de reducir la verdad jurdica al contenido de unos libros oficiales, entonces resulta necesario que todos los condicionantes del derecho tambin puedan ser objeto de publicidad, pues solo de esa manera se asegura el anuncio al pblico de la real situacin jurdica de los bienes, sin ocultar informacin

relevante que por desconocimiento producira alteracin de los derechos adquiridos. Por nuestra parte, vamos a tratar de presentar el catlogo aproximativo de circunstancias accesorias o modales de los negocios creadores de derechos reales (4):

a)

Inscripcin

de

condiciones

suspensivas

resolutorias.

b)

Prohibiciones

de

disponer.

c)

Prohibiciones

de

uso

disfrute.

d)

Pactos

resolutorios

anlogos.

En el lado contrario se encuentran los pactos cuya eficacia es solo obligacional y, por lo tanto, no resultan inscribibles; y es ms, no cambiara su naturaleza el hecho de que se llegasen a inscribir por error. Aqu vamos a citar algunas de estas clusulas mencionadas por la mejor doctrina: la promesa de no arrendar sino a cierta persona, la obligacin de no utilizar la energa elctrica de un salto de agua, la obligacin impuesta al heredero de vender una finca para pagar los legados con el precio obtenido, la obligacin impuesta al heredero de satisfacer ciertas prestaciones sin afectar bienes heredados a su cumplimiento, la obligacin impuesta a unos donatarios de distribuir determinados bienes entre ellos y otras personas, la obligacin de avisar a una determinada persona antes de vender o gravar una finca; el pacto establecido en una compraventa con retroventa en que el adquirente vender la finca mediante subasta y con el importe obtenido se pagaran los gastos causados y el exceso se entregar al vendedor; la obligacin impuesta al comprador de destinar parte de la finca comprada a usos industriales, la obligacin impuesta al donatario de suministrar alimentos, pagar contribuciones y gastos funerarios del donante; el derecho sobre la indemnizacin a percibir por una persona en razn de su cooperacin prestada al construir el suelo que no es propio de ella, etc. (5). Otros ejemplos ms prximos a nuestra casustica los tenemos con las recurrentes clusulas contractuales que prohben subdividir un predio o que obligan a construir una jardinera o concluir las obras de la vereda, o que simplemente comprometen a que una de las partes culmine con una edificacin de determinadas caractersticas.

En el presente trabajo buscaremos indagar la naturaleza de las clusulas resolutorias, esto es, si tienen eficacia real o no; y, en consecuencia, si pueden inscribirse en el registro.

II. CUNDO UNA CLUSULA TIENE EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? UNA VUELTA AL PROBLEMA CLSICO DEL NMERUS CLAUSUS O NMERUS APERTUS EN LOS DERECHOS REALES

La decisin legislativa sobre la validez de las prohibiciones y restricciones voluntarias a la propiedad se encuentra vinculada con la libertad de creacin, o no, de los derechos reales. En efecto, si un sistema acoge el sistema de nmerus clausus, ello significa que no otorga libertad para establecer situaciones jurdicas permanentes, estables e inherentes sobre los bienes. Por el contrario, el nmerus apertus permite la libre configuracin de derechos reales atpicos.

En nuestro caso, el artculo 881 del CC contiene una clara decisin a favor del principio de nmerus clausus. El legislador ha sido enftico en la solucin adoptada y, en nuestra opinin, est en lo correcto. As, pueden mencionarse las siguientes razones que aconsejan mantener dicho sistema:

a) El elemento histrico es fundamental, y ya conocemos lo que pasa cuando se otorga libertad absoluta para la creacin de vinculaciones a la propiedad, pues estas se multiplican hasta asfixiar la libertad econmica e individual de los titulares. La divisin jurdica de un bien entre diversas titularidades hace que el productor no obtenga el fruto de su trabajo y, por el contrario, deba compartirlo con rentistas ineficientes(6). El fundamento econmico del nmerus clausus ya lo conocan perfectamente los juristas romanos (lo llamativo es que lo desconozcan nuestros economicistas modernos), y Biondo Biondi lo explica con claridad: los derechos reales son siempre pocos y bien definidos; el Derecho Romano en su secular evolucin presenta una cierta resistencia al reconocimiento de estos. Ello porque mientras en los derechos personales se vincula la propia persona y su patrimonio, en los derechos reales es la cosa que viene objetiva y permanentemente vinculada; hay adems en este campo un inters social que sugiere la

necesidad de un ms severo control de parte del Estado y mayor rigor en reconocer nuevas figuras de sometimiento objetivo de las cosas(7).

b) La existencia de un gran nmero de derechos limitados sobre un bien desalienta la inversin (quin arriesga dinero si la tasa de retorno debe compartirse entre varios titulares que no han puesto nada?), mantiene formas de explotacin econmica feudal y precapitalista (8) (solo los ms pobres aceptan prestar su trabajo en los bienes ajenos, con la sola expectativa de subsistir) y reduce drsticamente el valor de los bienes en cuanto estos quedan prcticamente al margen del trfico jurdico, limitndose a tener un valor de uso (quin compra un bien con diversas titularidades que lo afectan?; cmo poner de acuerdo a los distintos titulares?).

c) La libertad en la creacin de vinculaciones al dominio hace que los derechos reales no estn claramente configurados, pues cada una de las modalidades atpicas depende del arbitrio individual de los contratantes, as como de la interpretacin de lo que se ha querido decir en el contrato o negocio jurdico constitutivo, de lo cual pueden transcurrir decenios o siglos. En buena cuenta, de esta forma se propicia la inseguridad jurdica en los derechos sobre bienes, se fomenta la litigiosidad y las controversias, y se lleva una vez ms a la ineficiencia econmica (9).

d) La tipificacin de los derechos reales favorece la claridad; facilita y hace eficaz el sistema de registro de bienes, da certidumbre a la propiedad y a los gravmenes que se pueden imponer; en buena cuenta, asegura mejor el inters de los adquirentes. Por ejemplo: un usufructo con variantes en su rgimen jurdico siempre ser un usufructo, mientras que un producto innominado puede no llegar a saberse lo que realmente es(10). El sistema de registro solo puede ser eficaz si el nmero de derechos registrables es limitado y su contenido est fijado, ms o menos, en la ley. De esta manera se previene la multiplicidad de gravmenes imposibles de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las situaciones jurdicas reales (11).

e) La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento exclusivo, ya que una libertad sin lmites lleva a que esta misma se desnaturalice. Por ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin lmite alguno, entonces podra establecerse por pacto el regreso a la servidumbre. Es decir, desde una perspectiva estrictamente filosfica est claro que la libertad plena conlleva, precisamente, su destruccin (en buena cuenta: la libertad absoluta puede llevar a la servidumbre, es decir, a la no libertad!). Lo mismo ocurre en el caso de los bienes, la absoluta libertad en configurar derechos sobre los bienes puede conllevar la eliminacin de la libertad econmica y de la iniciativa privada, en beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo de esta manera o, por lo menos, dificultando en exceso el ascenso social.

Todo lo antes sealado no es pura teora, pues ya la historia ha demostrado cumplidamente que durante el rgimen feudal permisivo de las vinculaciones de la propiedad se estanc la economa por falta de incentivos a las inversiones y por la imposibilidad de que los bienes sean asignados a sus usos ms eficientes mediante los intercambios voluntarios. Uno de los puntos clave del liberalismo econmico es justamente la libre transferibilidad como mecanismo destinado a que la riqueza vaya progresivamente hacia las manos de quienes mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibicin y restriccin eliminan o mediatizan la libre transferibilidad, haciendo que los bienes se estanquen en los mismos titulares ineficientes, mientras va disminuyendo su valor por falta de intercambio, desalentando as las inversiones y el crdito, ya que se trata de bienes fuera del mercado, que no pueden venderse, que no pueden darse en garanta para obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en

tutela

de

los

acreedores.

Por otro lado, la doctrina ms atenta ha puesto nfasis en sealar que las modernas prohibiciones o restricciones contractuales al dominio, uso o disfrute son de notorio inters para las clases financieras y bancarias, muy dispuestas a aumentar su poder a travs de la imposicin de clusulas sin ninguna negociacin. As, qu har el deudor cuando se le condicione el otorgamiento del prstamo a la previa restriccin de su libertad de disponer? Pues simplemente adherirse y suscribir el formulario. Este tema no es terico y la modificacin de hace algunos aos de la Ley General del Sistema Financiero apuntaba en ese sentido, ya que declar nulas las llamadas clusulas de restriccin contractual. El artculo 2 de la Ley N 27682 seal textualmente que: Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir, los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervencin de las referidas instituciones financieras, son nulos. La doctrina europea ya haba advertido que el nmerus apertus (lo cual incluye las clusulas prohibitivas y restrictivas del dominio) es un aliado del poder financiero y bancario(12), en detrimento de los ms dbiles. Sobre el particular, vale la pena sealar que recientemente se ha dicho que las clusulas de restriccin contractual son vlidas(13) en virtud de las normas derogatorias de la Ley de Garanta Mobiliaria (LGM). Si bien es cierto que la LGM abroga la citada Ley N 27682, empero, debe recordarse que las llamadas clusulas de restriccin contractual ya eran nulas antes de la Ley N 27682. En realidad, la nulidad deriva del artculo 882 del CC, norma que se encuentra plenamente vigente y en virtud de la cual y sin necesidad de la Ley N 27682 son nulos todos los pactos de prohibicin y restriccin.

Las consideraciones antes sealadas son tambin aplicables para el caso de los pactos con eficacia real, ya que si rigiera un sistema abierto entonces las partes podran libremente modificar un derecho real de tal manera que lo convertira en atpico. As, la prohibicin de constituir derechos reales que no estn previstos en el catlogo legal vendra a menos pues para lograr ese objetivo bastara con modificar un derecho real a travs del pacto. Por ejemplo, la enfiteusis no puede ser pactada directamente (se elimin desde 1911) por cuanto no se le regula en la ley; sin embargo, ese mismo efecto podra lograrse por medio de un camino sinuoso consistente en agregar un pacto en cualquier transferencia de propiedad, por la que el vendedor se reserva el dominio til (uso y disfrute) en forma perpetua. De esta forma, lo que se elimin por la puerta, mediante el listado legal, se validara por la ventana a travs de la constitucin de un derecho tpico, pero con una modificacin que lo desnaturaliza y lo convierte en un derecho real atpico. Por lo tanto, queda claro que un sistema cerrado (o nmerus clausus) de derechos reales requiere inexorablemente un sistema tambin cerrado, o legalmente tipificado, de pactos, condiciones o clusulas que moldeen o configuren un derecho real(14) .

Puede decirse, entonces, que la eficacia real de una clusula o pacto deriva del mandato de la ley (artculo 881 del CC), y no de que la clusula se inscriba o no, pues el registro solo permite el acceso a los derechos o situaciones jurdicas tipificadas legalmente, y no por obra de la voluntad de las partes. Ello no impide, sin embargo, que en algunos casos la falta de inscripcin de la clusula conlleve su inoponibilidad frente al tercero que ha inscrito un derecho que le resulta incompatible (artculo 926 del CC). Por ejemplo, un grupo de copropietarios con derecho inscrito pacta la clusula de indivisin, pero no se inscribe. Esta surte inmediatamente efectos frente a los terceros adquirentes por su eficacia real reconocida por la ley, sin embargo, si el tercero inscribe y en el registro no consta el pacto de indivisin, entonces este no se opone al tercero por efecto del principio de inoponibilidad de los ttulos no inscritos frente a los ttulos inscritos (artculo 926 del CC; y en forma general en el artculo 2022 del CC).

III.

SOBRE

EL

ARTCULO

926

DEL

CDIGO

CIVIL

El artculo 926 del Cdigo Civil establece que las restricci ones a la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo. Para nosotros, y de acuerdo con la decisin legislativa del nmerus clausus, es evidente que el sistema jurdico peruano rechaza pactos restrictivos a la propiedad creados por voluntad de los particulares. Ello es una lgica consecuencia del principio de tipicidad en la creacin de derechos reales que acoge nuestra normativa (artculo 881 del CC). En tal sentido, adems, el artculo 882 del CC sanciona con nulidad textual todos los pactos prohibitivos de disposicin o gravamen de bienes, es decir, considera nula toda estipulacin contraria a la libre circulacin de la riqueza.

Dicho sistema cerrado se sustenta en el principio de libertad en el intercambio de los bienes, lo que trata de impedir la amortizacin de la propiedad, la multiplicidad de cargas y gravmenes, as como facilitar el comercio de los bienes y el clculo de los adquirentes (15). El nmerus clausus es el fundamento para decretar la nulidad de los pactos prohibitivos y restrictivos del dominio. Jernimo Gonzlez alega, a este propsito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no amortizacin de la propiedad, el carcter absoluto de los derechos reales y la natural embargabilidad de todos los bienes; en buena cuenta, estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurdicas ambiguas, y por ende, conflictivas (16). Garca Pastor tambin rechaza esta figura por considerarla contraria a la libre circulacin de los bienes, obstaculizadora de la ejecucin de los crditos y restrictiva del principio de responsabilidad patrimonial universal, pues restringe bienes del trfico patrimonial(17).

En tal sentido, el artculo 926 del CC debe interpretarse en su verdadero contexto, esto es, que se trata de una norma de remisin sin contenido sustantivo, pues se limita a indicar el carcter inscribible de las restricciones voluntarias a la propiedad, pero sin indicar cules son estas. Por tanto, la norma debe interpretarse de acuerdo con el principio tcnico del nmerus clausus y, en consecuencia, el contenido de la norma debe buscarse en los otros sectores del ordenamiento que determinan cules son las restricciones vlidas a la propiedad, las cuales se reducen a los derechos reales tipificados (que constituyen una restriccin a la propiedad, pero basada en la constitucin de un poder recproco en el beneficiado) y los pactos con eficacia real establecidos expresamente por la ley. En tal sentido, el artculo 926 hace simplemente un llamado (o remisin) a otras disposiciones del propio cdigo o de leyes especiales que establecen derechos reales limitados o pactos con eficacia real. Por tanto, el artculo 926 no es una norma autoritativa para que cualquier pacto tenga eficacia real pues ello entrara en contradiccin con los artculos 881 y 882 del mismo cdigo, sino ms bien es una norma remisiva que seala el carcter inscribible de los derechos o pactos a los que una ley (distinta) le reconozca ese carcter. Con esta sencilla interpretacin quedan salvados los principios cardinales de nuestro sistema de derechos reales.

Por tanto, el artculo 926 incluye dentro de las restricciones de la propiedadsolamente a los derechos reales limitados y de garanta contemplados taxativamente por la ley (usufructo, uso, habitacin, superficie, servidumbres, hipoteca, anticresis, etc.), as como a los pactos con eficacia real expresamente reconocidos por nuestro ordenamiento (retroventa, reserva de dominio, reversin en la donacin, indivisin entre los copropietarios, etc.). Esta interpretacin sistemtica de los artculos 926, 881 y 882 del Cdigo Civil rechaza la postura de quienes pretenden autorizar la vinculacin, la limitacin o la restriccin sin causa de la propiedad y la libre circulacin de los bienes. En tal sentido, y de acuerdo al principio del nmerus clausus, las restricciones a la propiedad solo son permitidas en tanto y en cuanto se hallen previstas en la ley.

IV.

EL

CASO

DE

LAS

CLUSULAS

RESOLUTORIAS

La clusula resolutoria expresa es aquella pactada y en la que una de las partes (o ambas) se reserva la facultad de resolver o hacer cesar en forma sobrevenida una relacin obligacional nacida de contrato por causal de incumplimiento, siempre que medie declaracin del perjudicado en ese sentido e inejecucin de la prestacin a cargo de la otra parte.

Pues bien, en este punto hay que distinguir dos hiptesis distintas: la clusula resolutoria y la resolucin. La primera opera mediante el convenio y constituye una potestad todava hipottica porque en ese momento no se ha producido el incumplimiento. Por el contrario, la segunda implica la ejecucin de la clusula cuando el deudor incumple su prestacin y el acreedor declara su voluntad de hacer valer la clusula y da por resuelto el vnculo obligacional por acto unilateral de propia autoridad. Puede decirse que la primera es una resolucin en abstracto pues en ese momento el negocio jurdico es plenamente vlido y eficaz, mientras la segunda es una resolucin en concreto porque el negocio ya ha cesado en sus efectos por virtud de dicha patologa contractual.

Cul es la eficacia, real u obligacional, de la clusula resolutoria o de la ejecucin de la resolucin? Para ello, hay que acudir al artculo 1372 del CC, el cual establece que la resolucin del contrato se retrotrae hasta el momento de producirse la causal, es decir, solo a partir del incumplimiento, pero no antes. Siendo ello as, al momento de pactarse la clusula el negocio jurdico es plenamente vlido y eficaz, por lo que una venta sucesiva a favor de un tercero no puede ser afectada por la resolucin posterior. Tngase en cuenta que al instante de la transferencia el vendedor cuenta a su favor con un negocio vlido que justifica la transferencia sucesiva. As, si el contrato se resolviese por incumplimiento, pero ya antes se hubiese realizado una venta sucesiva, entonces la resolucin no alcanzara a este ltimo negocio. De este modo queda en evidencia que las clusulas resolutorias, mientras sigan siendo clusulas y acten solo en abstracto, no tienen la virtualidad para derogar los negocios sucesivos que se celebren en ese nterin, pues la resolucin solo llega hasta el momento del incumplimiento, pero no antes. Se trata, por lo tanto, de una clusula tpicamente obligacional.

Recurdese, adems, que las patologas negociales tienen distintos grados : una cosa es la nulidad del negocio con su efecto absoluto de remover los vestigios del pasado; y otro es la resolucin del negocio que constituye una ineficacia sobrevenida, no gentica, de menor entidad, y que no puede destruir todas las consecuencias del negocio resuelto, pero no inexistente. As lo recuerda la mejor doctrina(18). Por tanto, tenemos una ineficacia real, propia de la nulidad que es retroactiva y con efectos ex tunc, diferencindola de la ineficacia personal, propia de la resolucin, que no es retroactiva y solo produce efectos ex nunc, lo que debe analizarse a la luz de los principios y reglas del Derecho Civil. As pues, cuando la ineficacia es real y retroactiva, esta afecta a los terceros y, por lo tanto, las enajenaciones e hipotecas sucesivas quedan perjudicadas con la causal de ineficacia constatada en el Registro. En cambio, en los supuestos en que la ineficacia sea meramente personal y de efecto no retroactivo, entonces esta figura no afecta siquiera a los terceros civiles, y menos a los registrales(19). En todo caso, el elemento decisivo ser la configuracin del legislador respecto a la magnitud de la ineficacia .

Otro argumento de orden prctico se encuentra en que la inscripcin de clusulas resolutorias producira una inflacin desmesurada de vinculaciones que afectara el trfico jurdico, ya que todos los contratos de prestaciones recprocas, incluso sin clusula de por medio, se encuentran sujetos a la resolucin legal (artculo 1428 del CC), y en consecuencia, todos esos negocios

quedaran en una peligrosa situacin claudicante. De esa manera, ningn tercero podra adquirir con un mnimo de confianza y seguridad en el registro. Pinsese en el siguiente ejemplo que nos exonera de cualquier otra consideracin: se celebra una venta cualquiera sobre un predio, y en la misma ni siquiera se establece clusula resolutoria expresa, pero como en toda compraventa el vendedor se encuentra obligado a entregar el bien y esta es una de las prestaciones esenciales, por lo que de no cumplirse esa prestacin entonces el comprador puede resolver el contrato, y con ello destruir la venta sucesiva. De esta manera, a travs de un hecho que escapa totalmente a la informacin prestada por el registro si el vendedor cumpli con entregar el bien o no , sin embargo todos los adquirentes posteriores podran ver la decadencia de su derecho. Por ello no llama la atencin que el artculo 2019 del CC no seale las clusulas resolutorias como actos inscribibles en el registro inmobiliario, a diferencia de los pactos de retroventa y reserva de propiedad a los que s considera inscribibles, lo cual reafirma que estamos en presencia de estipulaciones de mero alcance obligacional.

La sola existencia de la clusula resolutoria no pone en situacin de mala fe a los terceros adquirentes, pues el conocimiento de esa clusula no enerva la validez y eficacia del negocio. En consecuencia, la existencia de la clusula, e incluso su conocimiento, no impide la adquisicin del tercero, por lo que este pacto deviene en solo obligacional, y su inscripcin es simplemente superflua. En cambio, la resolucin ejecutada pone fin al vnculo contractual y si el tercero conoce ese hecho (mala fe) entonces su adquisicin se frustra. Por eso la resolucin en concreto s se inscribe(20).

Ntese que los derechos reales (o los pactos erga omnes) son oponibles frente a terceros por cuanto la ley as lo impone, y no por el registro, ya que se trata de situaciones jurdicas que han sido constituidas para ese fin segn la voluntad de las partes. Por tanto, primero es el efecto real, querido por una ley, y luego viene el registro. En ningn caso es el registro el que constituye el efecto real, aun cuando se trate de un acto o pacto simplemente obligacional. Ello no quita que en el caso de conflicto de ttulos, entre uno inscrito y otro no inscrito, el primero deba ser preferido (artculo 2022 del CC).

Ahora bien, qu pasa cundo el acreedor resuelve el contrato por cualquiera de los mecanismos previstos en la ley (artculos 1429, 1430 CC, entre otros)? Tngase en cuenta que aqu no estamos ante una simple clusula resolutoria de carcter hipottico y que no altera la validez y eficacia del negocio. Por el contrario, cuando se produce la resolucin (ya en concreto) entonces la relacin obligacional nacida del contrato queda destruida y, por tanto, las partes se obligan legalmente a la restitucin de las prestaciones. As, el vendedor deber devolver el precio recibido y el comprador deber restituir el bien con la consiguiente cesacin del efecto de transferencia de propiedad. Sin embargo, la extincin de la propiedad del comprador solo produce ese efecto cuando el bien todava se encuentra en el patrimonio de este; por el contrario, si el comprador ya dispuso del bien entonces solo queda obligado a restituir el valor, pero no el bien mismo, pues este ya lo transmiti vlidamente a un tercero, y la clusula resolutoria no alcanza a terceros.

De acuerdo con la dinmica registral, la clusula resolutoria opera como simple pacto hipottico sin eficacia real, por lo que no se inscribe; pero la resolucin contractual s, siempre y cuando el comprador mantenga la propiedad del bien, ya que ello no contradice su efecto obligacional, pues el bien sigue en el patrimonio del comprador y este queda vinculado a la restitucin (artculo 949 del CC). La resolucin contractual una vez que opera (en concreto) pone fin a la transmisin de propiedad si es que el bien se mantiene en poder del obligado incumplidor, pero si ya fue transferido a un tercero este no se afecta, por lo que el deudor queda vinculado solamente a una

restitucin

del

valor.

Por lo tanto, la resolucin contractual solo se inscribe cuando se ha concretado el supuesto de hecho, esto es, cuando se ha producido la declaracin resolutoria del legitimado, o cuando se ha instado el proceso judicial (resolucin en concreto) . La inscripcin resulta procedente siempre y cuando el obligado a devolver el bien sea el mismo contratante, con lo cual se respeta el carcter estrictamente obligacional de la resolucin. Sin embargo, la anotacin de demanda de resolucin contractual s afecta a terceros pues en ese caso se entiende que estos tienen mala fe por conocer la ocurrencia de la hiptesis resolutoria, ante lo cual resulta de aplicacin el ltimo prrafo del artculo 1372. El vigente Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios permite que se inscriba la resolucin contractual cuando ya se ha ejecutado a travs de la declaracin de voluntad del acreedor, sea en los casos de resolucin por clusula expresa o por autoridad del acreedor (artculos 68 y 69)(21). En ambos casos exige una escritura pblica en la cual se inserte la comunicacin notarial de resolucin en la primera hiptesis, o de intimacin en la segunda hiptesis. Para que esta resolucin en concreto se inscriba se requiere imperativamente que no existan terceros adquirentes.

Por el contrario, y como ya lo hemos sealado, la clusula resolutoria no se inscribe cuando solo es un pacto (resolucin en abstracto) que no produce eficacia real. La razn de esta solucin es muy simple: la resolucin solo tiene efectos obligacionales (artculo 1372 del CC) y, por lo tanto, mientras no acontezca en la realidad no es posible que se pretenda afectar a terceros respecto de un hecho que no existe y que, por lo dems, no opera con retroactividad absoluta. El anterior Reglamento de Inscripciones (de 2003) en forma errnea sealaba que era inscribible la clusula resolutoria expresa (artculo 11-b), lo que contraviene la sistemtica de nuestro ordenamiento patrimonial, pues dota de eficacia real a un pacto que por ley no lo tiene (artculo 1372 del CC). El nuevo reglamento contiene una saludable rectificacin pues elimina la referencia a la inscripcin de la clusula resolutoria expresa, tal y conforme se puede apreciar del artculo 13-b. En tal sentido, y de acuerdo con la clara intencin de la reforma, no quedan dudas respecto a que el Registro no podr inscribir en lo sucesivo clusulas resolutorias, e incluso antes tampoco debi hacerlo por virtud de la norma legal mencionada.

Otro caso interesante de clusula resolutoria (mejor an, revocatoria) es la reversin de la donacin. De acuerdo a una interpretacin literal e histrica de los artculos 1631 y 1632 del CC, la reversin tiene eficacia real y afecta a terceros adquirentes, por lo que el actual artculo 75 del RIRP simplemente ratifica esa consecuencia.

V. LA CLUSULA RESOLUTORIA NO ES LO MISMO QUE UNA CONDICIN SUSPENSIVA O RESOLUTORIA

Si las clusulas resolutorias no se inscriben, en cambio, las condiciones suspensivas o resolutorias aadidas a los actos o negocios jurdicos s pueden inscribirse. Por lo tanto, las condiciones no se consideran simples clusulas obligacionales, sino de consecuencia jurdico-real, lo que se justifica por cuanto la condicin pone en duda la eficacia misma del negocio y con ello la pretendida modificacin jurdico-real. En otras palabras, el efecto total del negocio queda supeditado a un hecho futuro e incierto convenido por las partes; es decir, alguien se obliga siempre y cuando ocurra un hecho. Siendo ello as, esta circunstancia intrnseca del acto se refleja en la eficacia de la atribucin patrimonial y en el derecho real. La condicin se establece en el negocio, pero lo que condiciona propiamente son sus efectos(22). Por eso se dice que:

Hoy es generalmente admitido que la voluntad misma no est condicionada en el negocio jurdico condicional. (...) se dice, en general, que en el negocio jurdico condicional el supuesto de hecho del negocio ya se da por completo y solo los efectos jurdicos estn condicionados. Segn esto tambin el negocio jurdico condicional es ya perfecto como negocio. (...) As, ha de seguirse la opinin dominante de que el negocio jurdico condicional se perfecciona, es existente, al cumplirse el supuesto de hecho legal del tipo negocial afectado, y que solo la eficacia de la reglamentacin negocial est condicionada(23).

Esta opinin sirve para ratificar la apreciacin de que el derecho real se encuentra delimitado por la condicin voluntariamente querida por las partes y reconocida por el ordenamiento jurdico. El inciso 4) del artculo 2019 del Cdigo Civil considera inscribible el cumplimiento t otal o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. La norma habla del cumplimiento de las condiciones, pero no alude a la inscripcin de las condiciones al momento de su estipulacin en el negocio primigenio. La razn se encuentra, probablemente, en la doctrina arriba citada, por la cual se admite la ntima conexin jurdica entre negocio y condicin, perdiendo esta ltima si cabe el trmino su individualidad jurdica, pues la conmixtin de ambas constituye un entramado negocial nico. En tal sentido, no sera necesario inscribir la condicin en forma autnoma, es decir, en un asiento separado o distinto, pues basta inscribir el acto o negocio condicionado como unidad contextual, lo que est pres upuesto en el artculo 13-b en cuanto establece que el asiento registral correspondiente al derecho transmitido puede contener, en l mismo, la condicin.

El artculo 2019 del Cdigo Civil no hace mencin a los tipos de condiciones que incluye, aunque la utilizacin genrica del trmino hace suponer que se refiere a las condiciones suspensivas y resolutorias. La Exposicin de Motivos ratifica esta impresin (24). A este respecto puede definirse estas modalidades precisando que la condicin hace depender de un hecho futuro e incierto la plena produccin (condicin suspensiva) o la cesacin (condicin resolutoria) de los efectos jurdicos del negocio.

Con respecto a la condicin suspensiva, debe sealarse que su acceso al registro est supeditado a si la condicin se encuentra contenida en un acto inscribible (al que moldea o configura) y sobre el cual influye directamente en sus efectos. En este sentido, solo existe trascendencia real cuando el cumplimiento de la condicin hace operar automticamente la modificacin jurdico-real con efectos retroactivos hasta el da de celebracin del negocio condicional. Esta retroactividad tiene como finalidad impedir que las mutaciones sobrevenidas en el estado de cosas contemplado al momento de la conclusin del contrato, dificulten o hagan imposible la previsin establecida para el supuesto en que se cumpla la condicin(25) . Esta razonable doctrina se encuentra amparada por la retroactividad de la condicin suspensiva cumplida, lo que es admitido por muchos ordenamientos nacionales. Es el caso de los Cdigos Civiles de Francia, Italia, Portugal, Argentina, entre los ms importantes.

En cambio, el cdigo peruano de 1984 presenta un obstculo formidable a esta doctrina, en la medida que acoge la no retroactividad de la condicin cumplida, salvo pacto en contrario (artculo 177). Veremos con un ejemplo la diferencia entre una y otra posibilidad: A vende bajo condicin suspensiva a B un inmueble. Si la propiedad contina perteneciendo al vendedor A, no hay problemas de ninguna clase. Pero si A vende a C por medio de un contrato puro estando en pendencia la condicin de B, qu efectos tiene el contrato condicionado? Si el cumplimiento de la condicin tiene eficacia retroactiva, este hecho hace que B adquiera des de la conclusin del contrato y, en consecuencia, C adquiere de un non domino. En cambio, si el cumplimiento de la condicin es irretroactivo como en el cdigo peruano, B tiene un contrato eficaz solo desde el

cumplimiento de la condicin, siendo que a esa fecha C ya gozaba de la propiedad por transferencia (pura) derivada del propietario A. Siendo ello as, es B quien adquiere de un non domino, y su pretensin deber ser satisfecha solo a travs de un resarcimiento.

La diferencia entre una y otra solucin es notable y, sin dudas, el caso peruano no parece ayudar a que la inscripcin del negocio condicionado tenga preferencia frente a un negocio posterior, si este es puro. La solucin, en nuestra opinin, se encuentra en considerar que la condicin con eficacia no retroactiva (hiptesis natural segn el Cdigo Civil) no es inscribible por tratarse de un pacto meramente obligacional que no afecta a un tercer adquirente posterior con derecho puro; y por lo tanto, el registrador deber exigir que los negocios sujetos a condiciones suspensivas vengan aparejados con el pacto de retroactividad, ya que solo as la condicin suspensiva contar con eficacia real o erga omnes.

Por su parte, en los negocios sujetos a condicin resolutoria, el Registro tambin publica la existencia de dos titularidades, pues se inscribe el derecho del adquirente, o sea un derecho pleno y actual si bien afecto a la contingencia de la condicin resolutoria; y asimismo, aparece registrado el derecho condicional o la expectativa que tiene el transferente(26). Mientras se halle en pendencia la condicin, el adquirente o titular actual podr disponer libremente de la cosa, pero sujeto a la condicin resolutoria, que para estos efectos acta como si fuese un gravamen persecutorio de los terceros adquirentes. Sin embargo, y por las razones ya anotadas respecto al artculo 177 del CC, el registrador deber exigir que solamente se inscriban las condiciones resolutorias en las que se haya pactado la retroactividad.

VI.

CONCLUSIONES

El registro no recibe derechos puros o desligados del acto o negocio jurdico que los crea, modifica o extingue. En efecto, es frecuente que las atribuciones patrimoniales puedan ser objeto de modificaciones o condiciones que alteran en mayor o menor medida el derecho real inscrito. Estas modificaciones se caracterizan por lo siguiente: i) son pactos que moldean o configuran un derecho real, es decir, le agregan o le quitan cierta circunstancia que no llega a desnaturalizarlo; ii) son pactos con trascendencia real (erga omnes) por existir una norma legal que as lo impone.

Por nuestra parte consideramos un catlogo aproximativo de las circunstancias accesorias o modales de los negocios creadores de derechos reales: a) inscripcin de condiciones suspensivas o resolutorias; b) prohibiciones de disponer; c) prohibiciones de uso o disfrute; d) pactos resolutorios y anlogos.

En el lado contrario se encuentran los pactos cuya eficacia es solo obligacional y, por lo tanto, no resultan inscribibles

La decisin legislativa sobre la validez de las prohibiciones y restricciones voluntarias a la propiedad se encuentra vinculada con la libertad de creacin, o no, de los derechos reales. En efecto, si un sistema acoge el sistema de nmerus clausus, ello significa que no otorga libertad para establecer situaciones jurdicas permanentes, estables e inherentes sobre los bienes. Por el contrario, el nmerus apertus permite la libre configuracin de derechos reales atpicos. En nuestro caso, el artculo 881 del CC contiene una clara decisin a favor del principio de nmerus clausus.

Por tanto, queda claro que un sistema cerrado (o nmerus clausus) de derechos reales requiere inexorablemente un sistema tambin cerrado, o legalmente tipificado, de pactos, condiciones o clusulas que moldeen o configuren un derecho real.

Con respecto a la clusula resolutoria expresa podemos decir que por ella una de las partes (o ambas) se reserva la facultad de resolver o hacer cesar en forma sobrevenida una relacin obligacional nacida de contrato por causal de incumplimiento, siempre que medie la declaracin del perjudicado en ese sentido e inejecucin de la prestacin a cargo de la otra parte. En este punto hay que distinguir dos hiptesis distintas: la clusula resolutoria y la resolucin. La primera opera mediante el convenio y constituye una potestad todava hipottica porque en ese momento no se ha producido el incumplimiento. Por el contrario, la segunda implica la ejecucin de la clusula cuando el deudor incumple su prestacin y el acreedor declara su voluntad de hacer valer la clusula y da por resuelto el vnculo obligacional por acto unilateral de propia autoridad. Puede decirse que la primera es una resolucin en abstracto, pues en ese momento el negocio jurdico es plenamente vlido y eficaz; mientras la segunda es una resolucin en concreto porque el negocio ya ha cesado en sus efectos por virtud de dicha patologa contractual.

Cul es la eficacia, real u obligacional, de la clusula resolutoria o de la ejecucin de la resolucin? Para ello hay que acudir al artculo 1372 del CC, el cual establece que la resolucin del contrato se retrotrae hasta el momento de producirse la causal, es decir, solo a partir del incumplimiento, pero no antes. Siendo ello as, al momento de pactarse la clusula, el negocio jurdico es plenamente vlido y eficaz, por lo que una venta sucesiva a favor de un tercero no puede ser afectada por la resolucin posterior.

Recurdese, adems, que las patologas negociales tienen distintos grados: una cosa es la nulidad del negocio con su efecto absoluto de remover los vestigios del pasado; y otro es la resolucin del negocio que constituye una ineficacia sobrevenida, no gentica, de menor entidad, y que no puede destruir todas las consecuencias producidas por el negocio resuelto, pero no inexistente.

Otro argumento de orden prctico se encuentra en que la inscripcin de clusulas resolutorias producira una inflacin desmesurada de vinculaciones que afectara gravemente el trfico jurdico, pues todos los contratos de prestaciones recprocas, incluso sin clusula de por medio, quedaran sujetos a la resolucin legal (artculo 1428 del CC) y, en consecuencia, todos esos negocios se encontraran en situacin claudicante. De esa manera ningn tercero podra adquirir con un mnimo de confianza y seguridad en el Registro.

Por ltimo, la sola existencia de la clusula resolutoria no pone en situacin de mala fe a los terceros adquirentes, pues el conocimiento de esa clusula no enerva la validez y eficacia del negocio. En consecuencia, la existencia de la clusula, e incluso su conocimiento, no impide la adquisicin de buena fe del tercero, por lo que este pacto deviene en solo obligacional y su inscripcin es superflua e innecesaria. En cambio, la resolucin ejecutada pone fin al vnculo contractual y si el tercero conoce ese hecho (mala fe) entonces su adquisicin se frustra. Por eso la resolucin en concreto s se inscribe.

La resolucin contractual una vez que opera (en concreto) pone fin a la transmi sin de propiedad si es que el bien se mantiene en dominio del obligado incumplidor pero si ya fue transferido a un tercero este no se afecta pues el deudor queda vinculado solamente a una restitucin del valor en atencin a la naturaleza obligacional de la clusula. Por lo tanto, la resolucin contractual solo se

inscribe cuando se ha concretado el supuesto de hecho, esto es, cuando se ha producido la declaracin resolutoria del legitimado, o cuando se ha instado el proceso judicial. La inscripcin resulta procedente siempre y cuando el obligado a devolver el bien sea el mismo contratante, con lo cual se respeta el carcter estrictamente obligacional del pacto.

El anterior Reglamento de Inscripciones (de 2003) en forma errnea sealaba que era inscribible la clusula resolutoria expresa (artculo 11-b), lo que contraviene la sistemtica de nuestro ordenamiento patrimonial, pues dota de eficacia real a un pacto que por ley no lo tiene (artculo 1372 del CC). El nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolucin de la Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 248-2008-SUNARP/SN, contiene una saludable rectificacin pues elimina la referencia a la inscripcin de la clusula resolutoria expresa, tal y conforme se puede apreciar del artculo 13-b. En consecuencia, esta clusula hoy no puede inscribirse y esa solucin es la correcta.

NOTAS:

(1) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho inmobiliario registral, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 89-90.

(2) Las condiciones modificativas deben hallarse dentro del lmite institucional admitido para el derecho real del que se trate; en caso contrario, la inscripcin del ttulo debe ser rechazada por constituir un derecho atpico, incompatible con nuestro sistema legal previsto en el art. 881 del CC, pues una alteracin al contenido esencial del derecho real lo convierte en atpico y, en consecuencia, prohibido por la ley para tener eficacia real.

(3) En cuanto tales deberes-lmites nuevos y adicionales o modificativos de los legalmente previstos (por norma dispositiva), se integren, como parte secundaria respecto al poder in re, en dicho rgimen jurdico-real a travs de unos estatutos o del ttulo constitutivo, y siempre que incidan en el ejercicio del contenido activo y/o pasivo del derecho en cuestin, podrn entonces ingresar en el Registro de la Propiedad, aunque, no siendo inscribibles especial ni autnomamente, habrn de ser necesariamente mencionados. Una mencin que incluso asegurara, potencindola, la propia exigibilidad erga omnes del deber ob rem creado voluntariamente por las partes, especialmente frente a los terceros adquirentes del derecho real moldeado en su ejercicio por aquel, puesto que mencionado el deber jurdico-real de origen convencional, no podra dicho tercero alegar con eficacia de buena fe ignorancia de lo que, simplemente establecido en los estatutos o en el ttulo constitutivo del derecho real en cuestin, no viene publicado por la ley, ni estrictamente publicado en el registro: CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. La mencin registral: su justificacin y contenido, en: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 652, mayo-junio 1999, p. 892.

(4) Sin la claridad debida lo reconocen los incisos 4) y 5) del art. 2019 del CC., as como el art. 13-b del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado recientemente por Resolucin de la Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 248-2008-SUNARP/SN publicada en el diario oficial el 29 de agosto de 2008 y vigente a partir del 29 de septiembre del mismo ao.

(5) ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, Tomo I, Bosch, Barcelona 1954, pp. 200-201.

(6) Cuando el dominio se divida en dos lo cual sera factible mediante el nmerus apertus, un esforzado productor y capitalista no poda tener nunca el esfuerzo ntegro de su trabajo y deba compartirlo con un mero rentista. La historia nos muestra con toda claridad las inconveniencias de la libertad absoluta en la configuracin de los derechos sobre los bienes; as tenemos que los problemas generados por la divisin econmicamente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa principal por la que el legislador opt por eliminar la enfiteusis en el ao 1911 (Ley N 1447), con lo cual se dej en libertad a los inmuebles para que estos pudiesen circular sin gravmenes perpetuos.

En esa misma lnea, el Cdigo Civil de 1936 dej de regular los censos consignativo, reservativo y enfitutico que s lo estaban en el Cdigo de 1852, con lo cual prohibi su constitucin a partir de ese momento. Recurdese que en virtud al principio tcnico de nmerus clausus solo estn permitidos los derechos reales previstos en la ley, por lo que la abstencin del legislador equivale a su prohibicin.

(7) BIONDI, Biondo. Le servit prediali nel diritto romano, Giuffr Editore, Miln 1969, p. 4.

(8) La excesiva libertad en la configuracin de las situaciones jurdicas referidas a la explotacin de la tierra hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre personal. Esa no es una especulacin terica, es la realidad histrica peruana: FIGALLO ADRIANZN, Guillermo. Derecho Agrario peruano, Grfica Horizonte, Lima s/f, p. 224.

(9) VLEZ SARSFIELD, autor del Cdigo Civil argentino, justificaba el nmerus clausus en que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar a la explotacin y libre circulacin de la riqueza. Los bienes se desmejoran y los pleitos nacen cuando un derecho real se aplica a una parte material del bien que no constituye un objeto distinto del bien mismo, y cuando se produce una copropiedad no susceptible de divisin: Cit. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1995, p. 303.

(10)

Ibd.,

pp.

305-306.

(11) WOLFF, Martn. Derecho de Cosas, en: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, p. 14.

(12) COMPORTI., Marco. Diritti reali in generale, Giuffr Editore, Miln 1980, pp. 218 ss.

(13) Textualmente se dice: se ha derogado la prohibicin que exista de pactar clusulas que impongan la obligacin de la previa intervencin del Banco para gravar, vender o enajenar bienes afectos a favor de las empresas del sistema financiero () En adelante, esta nulidad no operar ms, por lo que ser vlido acordar que quien afect en garanta un bien a favor de una empresa del sistema financiero, requiere de la intervencin de esta para seguir afectando en garanta, disponer o enajenarlo: CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Efectos de la garanta mobiliaria en el crdito bancario, en: Actualidad Jurdica. N 148, Gaceta Jurdica, Lima, p. 21.

(14) El fundamento ontolgico de la tipicidad es que todos los derechos reales limitados deben considerarse de algn modo como regmenes de desmembracin de la propiedad, en razn a una causa jurdica, y que suponen medidas antieconmicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (tpicos). (...) En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflacin de vinculaciones y la extensin antieconmica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanas, mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensin de liberacin de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de tipicidad de las cargas reales, y una pretensin de libera cin de la propiedad dividida y de los gravmenes ocultos. La incidencia, como veremos despus, de este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitacin de las servidumbres, la redimibilidad de los censos y la definicin formal de los derechos reales de garanta; pero detrs de la tipicidad late la pretensin de la defensa de los valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crdito. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocacin de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su parte una desmembracin de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepcin al carcter personal de las cargas (...) y una limitacin o excepcin a la igualdad y tutela universal de los acreedores. (...) La tutela del crdito ha de considerarse el valor universal supremo del Derecho Civil (superior aun al de la autonoma de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destruccin de lo universal es irreversible. LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1986, pp. 20-21.

(15)

DEZ-PICAZO.

Ob.

cit.,

p.

319.

(16) CABALLERO LOZANO, Jos Mara. Las prohibiciones de disponer, JM Bosch Editor, Barcelona 1993, p. 25.

(17)

Ibd.,

pp.

25-26.

(18) En el caso de la ineficacia por resolucin contractual se dice por la doctrina: Es esta, pues, una retroactividad relativa; y el punto es fundamental, porque permite distinguir nuevamente la retroactividad de la impugnabilidad (en este caso, de la resolucin), de la retroactividad absoluta de la anulabilidad. En la doctrina se duda de si la propia retroactividad inter partes sea en verdad real, o solo ex nunc, o, en fin, simplemente obligatoria. Esta cuestin debe ser resuelta, en nuestro criterio, dentro del espritu de la ley, esto es, en el sentido de que por lo menos entre las partes, la retroactividad opera con plena fuerza (una solucin compatible con la nocin de ineficacia posterior): SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1991, Traduccin del italiano de Fernando Hinestroza, p. 274.

(19) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Editorial Civitas, Madrid 2004, p. 533.

(20) En este sentido: ROPPO, Vicenzo. Il Contratto, Giuffr Editore, Miln 2001, p. 946.

(21) La posibilidad de inscribir la resolucin mediante una escritura pblica unilateral es una opcin normativa criticable a la luz de los principios informadores de nuestro registro, pero ese tema lo dejamos pendiente para una prxima exposicin.

(22)

ROCA

SASTRE.

Ob.

cit.,

pp.

263-264.

(23) FLUME, Werner. El negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 1998, Traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, pp. 805-807.

(24) COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin Oficial de Motivos del Cdigo Civil de 1984 - Registros Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el da 19 de noviembre de 1990, p. 19.

(25) ARIJA SOUTULLO, Carmen. Los efectos de las obligaciones sometidas a condicin suspensiva , Editorial Comares, Granada 2000, pp. 33-34.

(26)

ROCA

SASTRE.

Ob.

cit.,

p.

272.

PROPIEDAD NO INSCRITA VS. EMBARGO INSCRITO: EL LEGISLADOR PROCESAL ACABA DE RATIFICAR LA SOLUCIN DADA POR EL CDIGO CIVIL. Algunas notas en respuesta a cierta clase de tericos (Gunther Hernn Gonzales Barrn(*))
SUMARIO: I. Introduccin. II. Problema social y los nuevos tericos. III. El artculo 2022, primer prrafo, del Cdigo Civil: preferencia del ttulo inscrito frente al ttulo no inscrito. IV. Respuesta a las crticas infundadas contra el sistema del artculo 2022, primer prrafo, del Cdigo Civil. V. El artculo 2022, segundo prrafo, del Cdigo Civil: excepcin a la preferencia del registro. VI. A una sola hiptesis concreta del conflicto: la transferencia de propiedad no inscrita que se enfrenta al embargo inscrito. VII. La insostenible solucin de la jurisprudencia alternativa. VIII. La insostenible solucin de un sector de la doctrina. IX. El embargo y la hipoteca no pueden merecer el mismo tratamiento legal. X. El legislador procesal pone fin al debate. XI. Conclusiones.
MARCO NORMATIVO: Cdigo Civil: art. 2022, segundo prrafo. Cdigo Procesal Civil: art. 533. I. INTRODUCCIN

Uno de los temas ms conflictivos en sede judicial se produce cuando un acreedor traba embargo judicial sobre un inmueble que en el registro aparece todava a nombre de su deudor, pero que en la realidad jurdica ya fue transferido a un tercero, aunque este no ha inscrito su derecho. En tal caso nos encontramos ante dos posiciones contrapuestas: la del acreedor que desea ejecutar el bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y l ignora esa circunstancia; y en el otro extremo se encuentra el propietario que no inscribi, pero cuenta con ttulo en documento fehaciente de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho a consecuencia de una deuda ajena.

La situacin se ha convertido en recurrente ante nuestros tribunales, y existe una vasta jurisprudencia que no termina por decantarse a favor de uno u otro lado, aun cuando es bueno sealar que hasta la dcada de los noventa exista una acentuada corriente jurisprudencial que consideraba preferente la posicin jurdica del propietario no inscrito, de fecha anterior, por sobre la del acreedor embargante.

II. PROBLEMA SOCIAL Y LOS NUEVOS TERICOS Es fcil advertir que estamos en presencia de un relevante problema social, y no solo ante un debate terico, en el cual terminan enfrentndose los intereses, ambos respetables, del propietario frente a los del acreedor. El primero quiere mantener el bien que ya adquiri, mientras el segundo quiere cobrar de cualquier forma, incluso si el bien no es del deudor. Es claro que en cualquiera de las dos opciones la solucin parece injusta, pues en una el propietario pierde su derecho ya adquirido, y en la otra el acreedor ve que su crdito deviene en inejecutable. Por tanto, debemos tener como punto de partida el hecho de que cualquiera de las dos soluciones merecer crticas, por lo que solo queda optar por una de ellas y fundamentarla de la manera ms razonable que se pueda.

Ntese lo importante que significa este tema en un pas en el cual se ha necesitado expedir profusa legislacin para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la cuantiosa inversin pblica en esa materia an no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripcin en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la proteccin constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto de partida ya nos hace pensar que este ltimo se encuentra en una posicin valorativa superior frente al titular de una acreencia.

Por otro lado, el crdito es una situacin jurdica que requiere la cooperacin del deudor, por lo que en caso de que este se niegue al incumplimiento existe la potestad de ejecutar los bienes de este, pero no los ajenos. En tal sentido, es difcil justificar cmo un propietario puede perder su derecho a partir de una obligacin que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se afecta un sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo antes sealado, pues la tutela del crdito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad.

Por tanto, existen fundadas razones de justicia conmutativa que amparan proteger, en este conflicto, el inters del propietario por sobre el del acreedor. Ntese que las razones son de carcter social y econmico, y no solo por respeto sacrosanto a los dog mas como primero en el registro, mejor en el derecho o el registro da oponibilidad. Definitivamente no ser extrao a

nadie el caso de un propietario de bien inmueble con ttulo de cinco o diez aos de antigedad, y posesin largamente consolidada, el cual puede resultar amenazado por un embargo judicial originado por la deuda del anterior titular, y todo ello porque no se inscribi la transferencia. En tal caso debe considerarse que la propiedad, especialmente de la tierra o del suelo, es apreciada como el logro de toda una vida, y no resulta fcil explicar a un profano cmo la ley permite extraer ese bien a efecto de ser rematado para el pago de una deuda ajena. En suma, los dogmas tienen su asiento en la religin, pero no en el derecho que resuelve conflictos humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego desde una perspectiva de valores.

Todas estas aristas de un problema social no son advertidas por algunos nuevos tericos que se limitan a explicar el derecho a travs de conceptos, que yo personalmente dudo que entiendan a cabalidad; por lo que intentan cubrir su argumentacin con trminos tales como situaciones jurdicas de ventaja, lesin del derecho de crdito, y otros de la misma ndole, pues parece que mientras ms indescifrable sea el discurso, entonces el resultado ser mejor, segn ellos. Hace algn tiempo el profesor Fernando De Trazegnies llam a los positivistas que nunca haban ledo a Hans Kelsen como positivistas light; y ahora quiero trasladar ese trmino a los teric os que han decidido utilizar cierto tipo de doctrina extranjera a la que rinden culto como si fuese una verdad sagrada, y sobre la cual nada puede decirse en contra bajo pena de ser condenado como hereje. Estos tericos light ni siquiera conocen la lengua del pas cuya doctrina importan sin ninguna reflexin, pues normalmente se limitan a realizar citas indirectas tomadas de otros libros, y su mayor cercana con los textos originales, que nunca han visto, ha sido por medio de la traduccin que sus profesores de aula han realizado al momento de preparar las separatas del curso.

Sobre el particular, siempre vale un consejo: para criticar hay que pasar antes por un largo periodo de aprendizaje duro y consistente, luego agotar la bibliografa sobre los temas; recin all se puede madurar las ideas con el tiempo, contrastar las opiniones y compararlas con la realidad; finalmente, se puede lograr una opinin propia y as criticar a los otros. En cambio, ahora se pretende comenzar con la crtica, invirtiendo el orden natural de la profesin de investigador. El problema es que normalmente se importa la idea de algn autor extranjero, sin someterla a reflexin, y sin hurgar en la propia doctrina de ese pas para corroborar si se trata, por ejemplo, de una tesis aislada o que posteriormente fue ya abandonada. Por lo dems, debe recordarse que no todo lo que venga de fuera puede ser compartido por razones diversas, tales como otras concepciones valorativas, o diferencia de ordenamientos en los que se inserta la tesis, o distintos problemas que se tratan de resolver, o simplemente porque la postura puede estar equivocada. Estos tericos de nuevo cuo se limitan a copiar e incurren en el principal defecto de un investigador: no pensar por s mismos.

III. EL ARTCULO 2022, PRIMER PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL: PREFERENCIA DEL TTULO INSCRITO FRENTE AL TTULO NO INSCRITO En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden correctamente el sistema de la inscripcin declarativa (arts. 1135 y 2022 del CC), y siguen sosteniendo que no es posible armonizarlo con la transmisin consensual que establece el art. 949 del CC. En tal sentido se ha dicho que: la transmisin por consenso solo genera una eficacia inter partes, o que se trata de una transferencia sin oponibilidad o que no afecta a terceros. Todas estas afirmaciones son simplemente gazapos, pues jams podr admitirse una propiedad relativa o inter partes. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 del CC), y si el mecanismo de transmisin opera con el solo contrato transmisivo (art. 949 del CC), entonces el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos en virtud de la citada norma legal. No es razonable pensar que la ley tenga una definicin de propiedad (absoluta), pero cuando se trata de transmitir esa misma propiedad tenga otra definicin (relativa). Por lo dems, desde una perspectiva prctica, considrese lo absurdo que significa admitir una propiedad inter partes, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podra construir pues la municipalidad es un tercero al que no le afectara el vnculo contractual; o no podra arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podra reivindicar de un usurpador porque este tambin es un tercero. Es obvio que ninguna de estas hiptesis es admisible, por lo cual se concluye, a contrario sentido, que el propietario tiene la potestad de realizar cualquiera de estos actos frente a dichos terceros, por lo que su derecho es absoluto.

Por tal razn, y en primer lugar, hay que descartar la visin equivocada referida a que el art. 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la transmisin se produce para todo efecto legal y con carcter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administracin o disposicin del bien. Ahora bien, si alguno no est de acuerdo con el sistema consensual de transmisin de la propiedad entonces que propugne su modificacin legislativa, y ese es otro tema; pero por ahora, pese a quien le pese, y sufra quien sufra, la propiedad se adquiere por efecto del solo contrato transmisivo.

Sin embargo, cmo puede coordinarse esta adquisicin del comprador no inscrito si es que la misma ley admite que un comprador inscrito sea preferido frente al primero? Aqu es necesario

tener en cuenta lo siguiente: El comprador no inscrito es un propietario absoluto (art. 949 del CC), pero corre un riesgo terico que consiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y sea preferido en el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022 del CC). En tal caso, el primer comprador, que era propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho a favor del segundo comprador que inscribe y por ese motivo se convierte en el propietario por ministerio de la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea del primero o segundo comprador. As, en el caso usual de que no exista conflicto de derechos, entonces rige plenamente el art. 949 del CC, por lo que el adquirente, sin inscripcin, se convierte ya en propietario en virtud del contrato transmisivo. Por tanto, la inscripcin declarativa es un criterio de preferencia que opera exclusivamente cuando se presenta conflicto de ttulos (uno inscrito y el otro no inscrito) respecto del mismo bien, y en el cual existe un causante que ha otorgado derechos contradictorios a dos causahabientes distintos . El caso tpico es la doble venta por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores).

Toda la doctrina que ha estudiado este tema comparte dicha interpretacin; as, por ejemplo, los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del registro es un mecanismo de solucin de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradiccin(1). Podemos citar tambin a Luigi Ferri, para quien basta el consentimiento a efecto de transferir la propiedad, pero si no se inscribe existe el riesgo terico de conflicto con un posterior adquirente del mismo autor; por tanto, la inscripcin sirve para dirimir el conflicto entre dos adquirentes de un mismo causante(2). Vamos a citar un tercer autor en el mismo orden de ideas, aunque podran ser muchos otros en idntico sentido: Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular(3).

Estas ideas que se conocen desde hace dos siglos en Europa, sin embargo, recin se empiezan a decir en nuestro pas(4). Por tal razn, y a riesgo de ser reiterativo, vamos a repetir los conceptos bsicos aplicables a nuestro ordenamiento: por regla general la inscripcin no es constitutiva, y no es tampoco el mecanismo exclusivo de oponibilidad, pues el contrato basta para transferir la propiedad. Por tanto, el registro solo juega su papel en un caso muy concreto, esto es, cuando existen dos ttulos incompatibles otorgados por el mismo causante. Ante la existencia de ttulos contradictorios el ordenamiento jurdico debe dar una respuesta para preferir uno de los ttulos, pues no resulta razonable que ambos compradores devengan en propietarios del mismo inmueble. Para resolver el conflicto social, humano y real de los ttulos contrapuestos, ms no terico, el Derecho puede optar por distintos criterios: la antigedad del ttulo (art. 1135 del CC, en su segunda parte), o la toma de posesin (art. 1136 del CC), o el registro (art. 1135 del CC, en su primera parte). Pues bien, cuando el sistema legal opta por el registro para resolver los conflictos, como bien pudo hacerlo por los otros criterios, entonces se dice que el registro es declarativo, pero ello en ningn caso lo convierte en el nico mecanismo de oponibilidad, pues en situacin de normalidad basta el contrato para lograr ese efecto; y el registro en ese caso no produce efecto especial. En cambio, en situacin de conflicto el registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patolgica, y no tanto es mecanismo de oponibilidad(5). Por eso, bien puede decirse, y la expresin es correcta, que el registro declarativo es uno de preferencia o de garanta.

Ahora bien, cuando un comprador se apresura para inscribir su derecho en el registro lo hace para evitar en forma preventiva que se pueda constituir un hipottico tercero que inscriba antes que l en el registro, pero no para convertirse en propietario que ya lo es por solo efecto del contrato. Por tanto, la inscripcin funciona como un mecanismo de prevencin, cautela o aseguramiento de un derecho ya existente, pues el comprador sabe que al inscribir gozar de la preferencia en caso de producirse un conflicto de ttulos con otro no inscrito. En forma potencial el registro sirve como medida de garanta para asegurar derechos y evitar que nazca el conflicto, o en todo caso

para contar con la prevencin de conocer cmo se resolvera el conflicto si este se produjese. Ahora, si se concreta la controversia por la existencia de dos ttulos contrapuestos, entonces el registro sirve para dirimir esos derechos a efecto de otorgar primaca a uno sobre el otro, y para ello se utiliza el registro como criterio de preferencia. De ah viene el nombre de principio de inoponibilidad, pues el ttulo no inscrito es inoponible, es de cir, no afecta o perjudica al ttulo inscrito, pero para ese caso especfico.

En pocas palabras, la funcin de la inscripcin declarativa es dirimir los conflictos entre varios adquirentes provenientes de un transmitente comn siempre que se refiera al mismo bien(6). Los autores antiguos ya tenan muy en claro que los contratos por s mismos transmiten la propiedad, aun frente a terceros, siempre que esta regla no encuentre un excepcional obstculo en la inscripcin si es que se presenta un conflicto entre un ttulo inscrito frente a otro no inscrito(7). La inscripcin declarativa no es un mecanismo para adquirir el derecho, sino una garanta para evitar que eventuales contradictores puedan a su vez inscribir, y ser preferidos en el conflicto. Es decir, la falta de inscripcin no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de que un tercero cualificado pueda consolidar una adquisicin a non domino permitida por la ley y cuyo fundamento se encuentra en tutelar la seguridad jurdica en la circulacin de los bienes.

La inscripcin declarativa no es un modo de adquisicin, sino un mecanismo para asegurar derechos y hacerlo inatacable en la medida de lo posible. No quiere decir que antes de la inscripcin no exista propiedad, o que se trate de una propiedad disminuida(8). Todo lo contrario, se tiene un propietario con pleno goce, pero es un derecho que potencialmente tiene el germen de ser atacable o extinguible, en mrito a una situacin jurdica que el legislador considera preferente (tercer inscribiente de buena fe). Nez Lagos expresa esta idea de forma muy grfica: Los derechos reales nacen desde luego fuera del registro, con arreglo al ms estricto Derecho Civil tradicional. Pero el tercero, (), si inscribe, queda a salvo de toda eficacia real, de accin o derecho no inscrito. Frente a la persecucin de la accin real, en el registro hay un derecho de asilo; frente a la embestida de derechos extrarregistrales, la inscripcin como ha dicho Gonzlez Palomino, es un burladero. Tal es la posicin del registro espaol: el registro no es cuna, sino castillo. En el castillo no se nace; se defiende (9).

En resumen, el comprador no inscrito es propietario (art. 949 del CC), y podr ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin embargo, si ese comprador no inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendr dada a favor de este tercero que inscribe, y por la evidente razn prctica de tutelar la seguridad jurdica en los actos de adquisicin y transmisin (arts. 1135 y 2022 del CC). Ntese que la inscripcin declarativa solamente juega un especial papel cuando existe conflicto de titularidades, que es una hiptesis excepcional, pues fuera de ella rige sin ningn problema la regla consensual del art. 949(10).

IV. RESPUESTA A LAS CRTICAS INFUNDADAS CONTRA EL SISTEMA DEL ARTCULO 2022, PRIMER PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL Algunos autores, especialmente inspirados en el anlisis econmico del derecho, sostienen que no es razonable que el contrato sea el mecanismo de oponibilidad de los derechos, ya que esa funcin solamente la puede cumplir el registro. En primer lugar llama la atencin que los partidarios del economicismo postulen esta tesis(11), pues en Estados Unidos la transferencia de propiedad se hace en la prctica mediante la entrega del documento de transmisin, sin atisbo de registro alguno. Por lo dems, resulta contradictorio que un liberal que postula por propia definicin que los

derechos se adquieren por acuerdos entre los particulares, termine por reconocer como sistema preferible aquel en donde la propiedad proviene de una declaracin del Estado, qu eso es precisamente el Registro, y no por obra exclusiva de los privados en sus relaciones de intercambio(12). Es decir, segn los liberales nacionales la propiedad, derecho fundamental del individuo, se explica, justifica y declara nada menos que por el Estado.

Pues bien, y sin perjuicio de estas crticas de fondo, vamos a detenernos en responder los argumentos concretos del economicismo jurdico, disfrazado ahora de neodogmtica. As, se dice que un derecho que se opone a terceros, como la propiedad, necesita de un mecanismo por el cual esos terceros puedan conocer el derecho que deben respetar; y ese mecanismo de publicidad es el registro y no el contrato(13) . Voy a dar el siguiente argumento con el cual se desmorona por completo esa afirmacin: por ejemplo, yo no conozco quin es el propietario o poseedor de la casa vecina a la ma y, en verdad, esa informacin no me interesa, est inscrita en el registro o no, ya que reconozco mi condicin de no propietario de dicho inmueble. En cambio, con el argumento aqu criticado, resultara que de no encontrarse inscrito el propietario actual de la casa vecina, el derecho de este no me afectara, por lo podra tenerlo como inexistente. Y qu significa eso? Acaso podra usurpar la propiedad o posesin ajena porque el derecho es inexistente para m por no estar inscrito? Por supuesto que no, el solo hecho de que yo sea un extrao con relacin al bien inmueble vecino al mo, es decir, que no tenga ningn derecho sobre l, ya es argumento suficiente para que no lo usurpe ni lo interfiera. En buena cuenta, es innecesario conocer un derecho para respetarlo, basta que yo conozca que no tengo ningn derecho sobre un inmueble, sin importar si conozco efectivamente quin es el propietario.

Por tal razn, el respeto al derecho ajeno no necesita el conocimiento de los titulares de esos derechos; es suficiente conocer que no soy titular de esos bienes para que se me imponga la obligacin de respeto frente a lo ajeno. En tal sentido, el respeto a los derechos subjetivos de los terceros no es una cuestin positiva (respeto tu derecho porque est inscrito y, en consecuencia, s quin es el titular), sino de orden meramente negativo (s que yo no soy el titular, entonces, no me entrometo con el bien ajeno). De esta manera, queda desvirtuada una idea que por lo extendida no deja de ser errnea y hasta diramos peligrosa para una adecuada convivencia ciudadana. Por tal motivo debe tenerse mucho cuidado con la idea de que lo no inscrito no surte efectos frente a terceros, o no perjudica porque no lo conozco. En realidad ocurre todo lo contrario, ya que la propiedad sobre bienes me perjudica s o s, ya sea que est o no inscrito el derecho del titular, salvo en las hiptesis excepcionales en que yo tenga, tambin, un derecho que invocar sobre ese bien, y, por ende, no me sea ajeno. En esos casos no soy cualquier tercero, sino un tercero especfico o determinado por cuanto tambin exhibo un derecho sobre el mismo bien en conflicto, por lo que en ese caso el ordenamiento establece reglas para la dirimencia de titularidades contrapuestas sobre un mismo objeto. Fuera de ese caso especfico no interesa conocer quin es titular de los bienes para que sea exigible el deber general de no interferencia sobre ellos. Por tanto, si no es relevante conocer quin es el propietario de un bien, entonces es irrelevante que est inscrito o no para que sea respetado, salvo que se trate de una persona que tambin invoca un derecho sobre el bien, en cuyo caso ya no se trata de cualquier tercero, sino de un problema en el que existen dos ttulos en conflicto, por lo que el Derecho arbitra mecanismos para darle solucin. Ntese que lo primero es lo usual, y lo segundo es la excepcin patolgica.

Por ello no tiene sentido que deba registrarse un derecho para ser oponible frente a todos, pues ese derecho siempre es oponible frente a los terceros en general, ya sea que lo conozcan o no; y el registro solo juega su papel de dirimente de conflictos cuando existan dos titulares sobre un mismo bien. Sera excesivo que el registro sea el nico mecanismo de oponibilidad frente a cualquier tercero desprevenido, ya que este carece de inters sobre el inmueble; y ms bien ocurre lo contrario con el tercero interesado (por tener un derecho en el inmueble), en donde el registro s

tiene importancia decisiva. En suma, la ley impone una solucin matizada propia de los distintos terceros que aparecen en el trfico: as, frente a los terceros en general basta el contrato pues todos ellos carecen de derechos sobre el bien (art. 949 del CC), y es irrelevante la inscripcin para que opere el deber general de no interferencia cuando se trata de una cosa ajena. Distinto es el caso para el tercero que inscribe un derecho, pues se considera que este se encuentra en mejor situacin en virtud de un principio que aqu se considera prevaleciente: la seguridad jurdica en la circulacin de la riqueza, esto es, conseguir la certeza en los actos de adquisicin y transmisin de bienes (arts. 1135 y 2022, primer prrafo del CC).

Por otro lado, el hecho de considerar que el registro es el nico mecanismo de oponibilidad me lleva a sospechar que los contradictores en realidad pretenden sostener la superioridad del registro constitutivo, por el cual la transferencia de los derechos solo opera con la inscripcin, y no antes con el solo contrato. En este caso, efectivamente, la oponibilidad frente a todos los terceros, cualesquiera que fuesen e incluyendo a los que carecen de inters sobre el bien, se logra exclusivamente por medio del registro. Esta es una posicin ciertamente respetable, pero actualmente ya no es defendible. Por tanto, aqu entro directamente a debatir el tema: cul es el sistema registral preferible, el declarativo o el constitutivo? Desde ya adelanto que debe considerarse al primero como superior.

As, pngase en la balanza ambos sistemas cuando existe conflicto , esto es, cuando se produce una doble venta. En el caso del registro constitutivo vence el primer inscrito ya que este es el nico propietario por haber logrado la inscripcin; el otro comprador nunca lleg a ser domino por lo que su pretensin queda rechazada. En el caso del registro declarativo, seguramente para sorpresa de los contradictores, la solucin es exactamente la misma, es decir, vence el primer inscrito ya que este es el preferido en el caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la seguridad jurdica en la circulacin de la riqueza, por lo que no existen diferencias en el mbito conflictual.

Ahora bien, pngase en la balanza ambos sistemas cuando no hay conflicto ; esto es, supngase que se ha producido un contrato entre vendedor y comprador, pero simplemente no se ha inscrito. Segn el sistema constitutivo el vendedor sigue siendo propietario, a pesar que probablemente ya recibi el ntegro del precio, ya traspas la posesin y no tiene inters alguno en el bien. Sin embargo, la ausencia del formalismo registral hace que el vendedor se mantenga como propietario a pesar que ya manifest su voluntad de abdicar del derecho y de transferrselo a otro. En cambio, en el registro declarativo el comprador se convierte en propietario por virtud del contrato, lo que resulta ms lgico con la intencin de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vendedor ya manifest su voluntad de enajenar, por qu se le mantiene como propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pag el precio y goza de una consolidada posesin, entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo domino, pero s a un titular meramente formal y de etiqueta como el vendedor.

En suma, el sistema del registro declarativo produce la misma seguridad jurdica que el sistema constitutivo en caso de conflicto de titularidades, ya que siempre se prefiere el derecho inscrito. En cambio, a falta de conflicto no existe razn alguna para preferir un formalismo por sobre la sustancia. En consecuencia, el registro declarativo conlleva la misma proteccin por seguridad jurdica en los casos patolgicos en que exista controversia de ttulos, pero resulta ms flexible y acorde con la realidad social en las situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, pues simplemente ser considerado propietario quien ya cuenta con un ttulo jurdico de enajenacin al margen de las formalidades. En resumen, igual proteccin y mayor flexibilidad

abonan

decisivamente

favor

del

sistema

declarativo.

Para terminar este acpite tenemos a bien presentar argumentos adicionales que llevan a descartar la rigidez, la inflexibilidad y el autoritarismo del sistema constitutivo: a) El sistema registral alemn (constitutivo) parte de un presupuesto de filosofa jurdica: la naturaleza pblica de la propiedad. La nocin registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carcter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. Es la filosofa del idealismo alemn que sirve de base al sistema prusiano de la propiedad y del registro. Por el contrario, el sistema napolenico parti de una concepcin individualista del pacto social, y fund la propiedad en una relacin directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto era meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca pretendieron sustentar la prueba de la propiedad en un registro, base de las adquisiciones a non domino, y que excluyera, adems, la posesin como prueba natural de la propiedad para sustituirla por la inscripcin registral. El sistema alemn pretende otorgar a la propiedad un origen pblico en la atribucin formal y directa del Estado al particular a travs del registro. Este consuma una ruptura radical con los orgenes privados e inciertos de la propiedad, pues la pretende incorporar en un libro pblico. La inscripcin es una expresin de la realidad formal del Estado, y como acto formal y abstracto de renuncia del propietario que transmite la propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en sus relaciones patrimoniales (tradicin posesoria), sino el Estado que antecede toda contratacin y toda propiedad por medio de la majestad de un libro pblico abierto a todos los particulares (14). Luego de efectuada una completa descripcin de los principios filosficos subyacentes en el sistema registral alemn, lvarez Caperochipi seala que la nocin de Estado sobre la cual se asienta la propiedad y el registro debe ser rechazada, ya que el origen de la propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la nica realidad espiritual para una organizacin jurdica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la persona(15).

b) El notario espaol Lpez Burniol considera que la elevacin de la inscripcin a nico mecanismo transmisivo de los derechos reales sobre inmuebles constituye una involucin formalista, contradictoria con el carcter liberal del Derecho moderno. Esta situacin se agrava porque la libertad civil no puede someterse a un requisito administrativo que pondra cortapisas al derecho de propiedad(16). Adems, el comprador de un inmueble podra quedar colgado por la falta de inscripcin de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevara un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesin fsica, pero que no podran llamarse propietarios por una sutileza jurdica contraria al principio de la autonoma privada. Algunos autores contestan este argumento sealando que la falta de inscripcin constituye una conducta negligente que debe ser sancionada con la no adquisicin del derecho. Vallet de Goytisolo refuta este fundamento de la siguiente manera: El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripcin, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocup de examinar la finca, ni se interes de su estado posesorio, ser muy diligente en lo formal, pero habr descuidado lo sustancial. Y qu razn hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Adems, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor proteccin el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir incorporndolas a la economa nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de esta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la perfeccin todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensin al pedazo de la madre tierra que va a adquirir (17).

c) Pero no solamente existe un problema de justicia implicado, sino incluso la propia prctica jurdica muestra que un sistema excesivamente formal de ordenacin y prueba de la propiedad se presta al fraude y se enfrenta a un grave problema de coordinacin con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, como a la prueba de los lindes e identidad material de la finca. El ttulo pblico, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se fundase, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha realidad. Por muchos ttulos de propiedad fehacientes o indubitados que pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la proteccin del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la detentacin efectiva. El registro no siempre es adecuado para resolver por s solo el conflicto entre ttulos de propiedad, y puede conducir a injusticias notorias cuando el ttulo se haya preconstituido en dao de terceros. Un sistema jurdico de races formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y a los terceros (18). lvarez Caperochipi no desmerece la importancia de la inscripcin como prueba de la propiedad, pues la realidad posesoria aparece solo en el momento del conflicto, siendo que en el devenir ordinario de las cosas el registro basta para crear la apariencia, la verosimilitud y el adecuado ejercicio de los derechos en el mbito del trfico y del proceso(19). El mismo Lpez Burniol seala que las inscripciones en el registro nunca pueden tomarse como una verdad oficial, sino como una simple apariencia, ya que por mucho cuidado que se ponga en evitar las inexactitudes del registro, no ser posible evitar que se produzcan discordancias entre la realidad material y su contenido; por ende, y segn este autor, los hechos siempre excedern al registro (20).

d) La misma realidad de todos los das rechaza una inscripcin rgidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al orden natural de las cosas. Hace medio siglo el eminente hipotecarista espaol Jernimo Gonzlez deca que, suponer que el comprador d e una finca mediante escritura pblica que le pone expresamente en posesin de esta, necesita la inscripcin para justificar los actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la prctica notarial y la vida agrcola espaola(21). Esta apreciacin puede trasladarse perfectamente a la realidad peruana del siglo XXI. Acaso los pobladores de los pueblos jvenes que son ms de la mitad de Lima necesitan de un ttulo de propiedad inscrito para usar, disfrutar e invertir sus capitales en el inmueble adquirido? La respuesta se encuentra en las calles o, en todo caso, en cualquier libro de sociologa urbana. En esta misma lnea, Rubio Garrido considera absurda la posibilidad de que la ausencia de inscripcin permita, por ejemplo, que el comprador se exonere del pago de tributos que le corresponde, o que el antiguo propietario (que solo goza a su favor de un asiento registral) se vea obligado a responder por los daos producidos por la ruina del edificio a pesar de no ejercer poder fsico alguno sobre el inmueble. Igualmente sera intolerable que el comprador no pudiese desalojar a un poseedor precario por la falta de un ttulo inscrito (22). La inscripcin constitutiva traera todos estos inconvenientes, en tanto contrapone un propietario real frente a un propietario formal.

e) Por ltimo, hay que tener en cuenta el problema de la calificacin registral, cuya rigurosidad dejara muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir que: (...) el rigorismo del principio de calificacin en nuestro sistema unido a la inscripcin constitutiva agravara mucho la situacin actual. No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantsimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocara en penosa situacin (23).

V. EL ARTCULO 2022, SEGUNDO PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL: EXCEPCIN A LA PREFERENCIA DEL REGISTRO El registro constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incompatibles sobre el mismo bien, y por lo cual el primero en la inscripcin se opone frente al que no lo inscribe. As pues, aquel

consolida su adquisicin, mientras este queda preterido. Ntese que en este caso no tiene preferencia el ttulo ms antiguo (salvo que ninguno de los contendientes tenga registro: art. 1135 del CC), sino el ttulo primeramente inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior.

No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este principio, y por ello consagr en el segundo prrafo del art. 2022 del CC una tpica oracin adversativa , es decir, una afirmacin secundaria que niega la afirmacin principal y, en consecuencia, la nica manera que ambas oraciones puedan ser interpretadas en forma lgica es considerar que la secundaria resulta ser una excepcin de la principal. As pues, supongamos que la frase 1 dice: los alumnos rindieron exmenes, e inmediatamente se agrega el alumno Juan no rindi examen. La nica manera de comprender en forma inteligible ambas frases es considerar que la primera es la regla general, mientras la segunda es la excepcin. Despus volveremos sobre este punto para advertir hasta qu punto puede llegar la incoherencia argumentativa de cierto sector de nuestra doctrina.

En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (primer prrafo), mientras la frase secundaria seala que en otro tipo de conflictos se aplican las disposiciones del Derecho comn (segundo prrafo), lo cual implica una frase adversativa o de excepcin frente a la primera. Si ello es as, entonces la oracin principal consagra al registro como criterio de preferencia, mientras la oracin secundaria recurdese que es adversativa lo niega, por lo cual esta se entiende muy fcilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepcin implica que el registro no sirve como criterio de preferencia, y por eso se trata de una regla de negacin frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de conflicto, la regla de preferencia no est dada por el registro, sino por las disposiciones del Derecho comn, esto es, por la simple antigedad del ttulo .

En el mbito de los derechos inmobiliarios contrapuestos (por ejemplo: la doble venta que realiz un mismo propietario a favor de dos compradores), la preferencia se establece en virtud de la aplicacin de dos reglas tcnicas previstas por nuestro ordenamiento, ora la antigedad de la inscripcin, ora la antigedad del ttulo de enajenacin (vase art. 1135 del CC). No hay nada ms. O tiene primaca el comprador que inscribi primero, o la tiene el comprador con ttulo cronolgico ms antiguo. Pues bien, si el segundo prrafo del art. 2022 del CC constituye una oracin adversativa con respecto al registro, entonces solo cabe admitir que la frmula de solucin de conflictos en determinados casos excepcionales es la regla tcnica que no contempla el registro, y esa no es otra que la antigedad del ttulo o del contrato de enajenacin.

Ahora bien, la excepcin contenida en el segundo prrafo se refiere a los conflictos entre derechos de distinta naturaleza, por lo que normalmente ello se ha entendido aplicable para los casos de enfrentamiento entre derechos reales y obligacionales. Sobre el particular vale recordar que en el registro inmobiliario normalmente se inscriben derechos reales, pues el registro es un mecanismo de publicidad de titularidades estables, inherentes y con potestad de persecucin, y solo por excepcin se inscriben derechos obligacionales. Cules son estos? Se reconoce normalmente que los nicos derechos obligacionales inscribibles son los que se originan del contrato de arrendamiento, contrato de opcin y el embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su propia norma de proteccin frente a terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello as, el segundo prrafo del art. 2022.

VI. A UNA SOLA HIPTESIS CONCRETA DE CONFLICTO: LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD NO INSCRITA QUE SE ENFRENTA AL EMBARGO INSCRITO

Si bien este segundo prrafo contiene una regla de difcil comprensin, sin embargo, la argumentacin antes sealada ayuda a entender cul es su verdadero sentido, por ms que la redaccin del texto legal deje mucho que desear. Por lo dems, la voluntad del legislador queda manifestada en forma evidente de la lectura de la Exposicin de Motivos del Cdigo:

Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a esto alude la segunda parte del artculo, tendr preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y adems porque el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la que tambin carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la ltima parte del artculo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia ser otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho comn, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. As, por ejemplo, quien embarga un inmueble no convierte su derecho de crdito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligacin de pago, en un derecho real, porque la inscripcin no cambia la naturaleza de los derechos. El crdito seguir siendo, a pesar de la inscripcin, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podr hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podr hacer uso de su derecho porque esa es la solucin que nos otorga el Derecho comn cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son de aquellos de propiedad del demandado (24).

Adems de todo lo ya sealado, el tema tiene una historia que vale la pena recordar para evitar interpretaciones erradas: durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 no exista esta norma, pero un doctrinario de la dcada de los sesenta, Bernardo Pardo Mrquez, escribi un libro muy superior al promedio de su poca (Derecho registral inmobiliario en el Per, Litografa Huascarn, Lima, 1966), y en l se entrevi una nueva solucin para el problema del propietario sin inscripcin frente al embargante que s registraba. As, segn Pardo se deba favorecer al propietario, y el argumento que utiliz es que el derecho real se sobrepone al derecho personal, por lo que en este tipo de conflicto se aplican las disposiciones del Derecho comn. Este criterio tuvo fortuna y empez a ser tomado en cuenta por los tribunales de justicia. As, se aprecia una sentencia del ao 1975 en la cual se indica textualmente que: es fundada la tercera e xcluyente si se prueba en que se anot el embargo sobre el inmueble materia del juicio, este no era de propiedad del ejecutado, sino del tercerista, aunque no se haba inscrito la transferencia de dominio. Dada la naturaleza de los derechos controvertidos, no rige el principio de prioridad registral ( rectius: inoponibilidad), sino las disposiciones comunes de Derecho Civil y prevalece el derecho real sobre el de crdito (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 1352)(25). Ntese la absoluta identidad entre el razonamiento de la sentencia, tomada de Pardo, y la disposicin normativa vigente.

Por tanto, el segundo prrafo del art. 2022 del CC nace de un libro de texto, de una opinin doctrinal, conforme el propio legislador reconoce en la exposicin de motivos del Cdigo de 1984. El argumento es vlido en lnea terica, pues un derecho oponible es preferente a cualquier otro que no goza de esa condicin. Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vnculo personal que no afecta a terceros, por lo que el segundo no ve menoscabada su situacin jurdica en tanto el primero solo acta en el mbito limitado de la relacin contractual de arrendamiento. As, el Cdigo Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vnculo personal que no afecta a terceros, ni siquiera si conoca de su existencia (art. 1708-2 del CC). Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relacin solo obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolucin del bien por urgencia imprevista (art. 1736 del CC). Empero, la tesis de Pardo incurre en un error: el embargo no es un derecho personal u

obligacional(26), pero ello no impide admitir que el legislador ha tomado una decisin concreta respecto a este tipo de conflicto, al margen de los debates tericos. En efecto, si en mi opinin el embargo judicial no es un derecho personal, ello no impide que el legislador s lo considere de esa manera(27).

Hay algo ms que reafirma nuestra interpretacin sobre el art. 2022, 2 prrafo del CC: las normas procesales admiten que el propietario no deudor pueda levantar un embargo sobre sus bienes a travs del proceso de tercera de propiedad, cuya finalidad es impedir la ejecucin forzada de un bien en tanto su propietario no es el obligado en la ejecucin (es un tercero, y de all el nombre de tercera). Los requisitos para la estimacin de una demanda de tercera de propiedad son los siguientes: i) ser propietario del bien afectado por el embargo; ii) el propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo; iii) la demanda de tercera debe instarse antes de la diligencia de remate.

Pues bien, fcil es advertir que segn la norma procesal el propietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentacin de un documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un ttulo de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles. Siendo ello as, el propietario no inscrito puede salvarse del embargo si prueba la preexistencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de dominio (art. 535 del CC). Esta solucin procesal calza con la solucin sustantiva, pues el propietario no inscrito, siempre que su ttulo sea comprobadamente de fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una excepcin a la primaca de los ttulos registrados que viene consagrada en la norma del Cdigo Civil, y que se ratifica en la norma procesal.

En conclusin, el acreedor embargante que inscribe tiene a su favor un efecto limitado, pues s se opone a los actos de disposicin posteriores a la inscripcin, los cuales quedan afectos con dicha carga (art. 656 del CPC). Asimismo resulta preferente a los derechos de garanta o embargos del inscritos en forma posterior (art. 2016 del CC). Por el contrario, el embargo inscrito no se opone a la propiedad u otro derecho real, aun cuando no est inscrito, siempre que se pruebe la anterioridad con ttulo fehaciente, y ello precisamente en virtud de las reglas del derecho comn que excluyen el criterio de preferencia registral por el de antigedad del ttulo de enajenacin (arts. 949, 1135 segunda parte y 2022 segundo prrafo del CC; arts. 533 y 535 del CPC).

Esta solucin se impone por los fundamentos jurdicos, sociales y econmicos que hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que adems no resulta extrao en el Derecho Comparado, ya que esa misma es la regla, por ejemplo, en el ordenamiento espaol: La jurisprudencia (recogiendo conceptos de la exposicin de motivos) se funda para ello en que las anotaciones de embargo no crean ni declaran ningn derecho, ni modifican el carcter o naturaleza de las obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en real e hipotecaria la accin que no tena antes este carcter, ni pueden lastimar el dominio sobre la finca, ni el de las hipotecas o gravmenes anteriores a la anotacin, ni producen otro efecto que el de que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a los bienes anotados, solamente a los que tengan contra el mismo deudor otro crdito contrado con posterioridad (28).

VII.

LA

INSOSTENIBLE

SOLUCIN

DE

LA

JURISPRUDENCIA

ALTERNATIVA

Desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984 la solucin jurisprudencial fue durante muchos aos uniforme, y se bas siempre en el art. 2022, 2 prrafo CC. De esta manera se entendi que el ttulo de propiedad anterior, aun no inscrito, permita levantar los embargos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este sentido es mayoritaria (29).

No obstante, hace pocos aos se empez a cuestionar esta interpretacin por cuanto se dijo que la primaca deba tenerla el registro, en vista de que el ttulo de propiedad no inscrito es insuficiente para oponerse a un embargante inscrito. El sustento de este extrao criterio ha sido divergente. As, unas sentencias sealan que se debe proteger al acreedor diligente que inscribi su embargo y que en tal situacin resulta aplicable el principio de fe pblica registral (30). Otras sentencias se fundamentan en que las disposiciones de derecho comn incluyen aquellas que estn previstas en otros libros del Cdigo Civil, como ocurre con el art. 1135 del CC, por el cual tambin se da primaca a la inscripcin(31). Enseguida haremos un anlisis de cada una de estas tesis jurisprudenciales.

La primera tesis habla del principio de fe pblica, pero se olvida de tener en cuenta que esta regla jurdica otorga proteccin exclusivamente a los terceros que adquieren confiados en el registro frente a una nulidad del ttulo de su otorgante (art. 2014 del CC). En el caso del embargo judicial no existe ninguna nulidad previa en la cadena de transmisiones por lo que resulta imposible aplicar ese artculo. Lase con calma la citada norma y se ver que en ella no tiene cabida el caso del embargo judicial. Solo para reafirmar el tema: la fe pblica registral opera cuando el tercero adquiere un derecho de quien aparece como titular en el registro; pues bien, cuando el acreedor realiza el acto de disposicin patrimonial (por ejemplo: otorga el prstamo) no le interesa el registro ni adquiere ningn derecho del titular inscrito , lo que es obvio pues se trata de un crdito personal no asegurado con garantas reales. En suma, el acto jurdico no se realiza teniendo en cuenta el registro ni se adquiere un derecho de l, por lo que el art. 2014 simplemente no tiene cabida en este conflicto.

La segunda tesis, sobre la aplicacin de las reglas del derecho comn, indica que el art. 1135 es regla del derecho comn, y segn ella se prefiere al registro, por lo que finalmente el art. 2022, 2 prrafo del CC se limitara a efectuar una remisin en crculo, pues si bien la oracin adversativa lleva a excluir la solucin del registro, empero, en forma sorprendente a travs de una construccin artificiosa, la oracin termina recogiendo al registro como criterio de preferencia, con lo cual la negacin termina siendo una afirmacin. Por lo visto, en algunos casos la lgica puede quedar excluida del debate jurdico, y ello con toda impunidad. Recurdese que el art. 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del Cdigo Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oracin adversativa del segundo prrafo necesariamente excluye al registro como criterio de preferencia, pues resulta una excepcin del primer prrafo. En ese orden de ideas las reglas del derecho comn aluden a las soluciones propias del Derecho Civil que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el art. 949 por el cual la transmisin opera en mrito del solo consenso, por lo cual el comprador que ya se hizo domino aun cuando sea sobre la base de un ttulo no inscrito puede oponerse a un embargante que pretende afectar un bien de tercero, y no de su deudor. Por otro lado, tambin puede aplicarse el art. 1135, excluido el criterio del registro por ser esa la manifiesta intencin del legislador al consignar una oracin adversativa en el segundo prrafo del art. 2022, el cual tambin regula la preferencia por razn de la antigedad de los ttulos. A mayor abundancia de fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador contenida en la exposicin de motivos oficial, en el fundamento de orden social ya expuesto en el segundo acpite de esta exposicin y en el precedente histrico, de gran importancia para la interpretacin de esta norma, referido al libro de Pardo Mrquez.

VIII.

LA

INSOSTENIBLE

SOLUCIN

DE

UN

SECTOR

DE

LA

DOCTRINA

Por otro lado, se sostiene alegremente que el art. 2022, 2 prrafo del CC no se aplica al conflicto propietario no inscrito vs. embargante inscrito. Ante ello cabe preguntarse en forma directa: y entonces cul es la hiptesis a que se refiere esa regla? Segn este sector de la doctrina, simplemente la norma no regulara nada, por lo que debe presumirse dos cosas: o que el legislador dicta reglas en blanco, sin materia real a la cual referirse, o que la regla est derogada por obra y gracia de esta interpretacin. Como ambas afirmaciones son francamente absurdas, y nadie puede sostenerlas con un mnimo de seriedad, entonces la nica conclusin posible es que la postura de los contradictores se cae sola, pues constituye un salto al vaco.

La posicin criticada tampoco calza con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un propietario no inscrito, entonces queda sin solucin la interrogante siguiente: en qu casos resultara fundada la demanda de tercera en bienes inmuebles inscritos? Por lo tanto, los contradictores no solo tendran que justificar la inutilidad de la norma sustantiva (art. 2022, 2 prrafo del CC), sino tambin de una segunda norma, esta procesal (art. 533 del CPC). Se puede admitir una interpretacin que deroga de un plumazo dos reglas de nuestro ordenamiento jurdico?

Para lograr esta aventurada conclusin se ha sostenido que los derechos de crdito tambin son derechos absolutos, por lo que la distincin entre derechos reales y personales no se justifica (sic). Para ello se acude a la tesis de Francesco Busnelli, ya totalmente superada, pero que en el Per se intenta revivir por desconocimiento del estado actual de la cuestin. Segn Busnelli el derecho de crdito se puede lesionar por cualquier tercero, y no solo por incumplimiento del deudor, lo que llevara a pensar que se trata de un derecho absoluto, pues cualquiera puede atacarlo. Para ilustrar esta teora se cita el caso de un accidente de aviacin que dio como resultado la muerte de un equipo de ftbol, por lo que la lnea area resultaba tericamente responsable de que el futbolista no haya ejecutado su prestacin frente al acreedor. En consecuencia, un tercero devino en responsable por el incumplimiento de contrato (32).

Sobre el particular vale sealar que nadie en la doctrina seria ha sostenido que no existe diferencia entre los derechos reales y de crdito; y menos por la premisa referida a que los derechos de crdito son derechos absolutos. En efecto, es conocido que los derechos de la personalidad (como el derecho a la vida, la integridad fsica, el honor, etc.) son titularidades absolutas, pues nadie puede interferir sobre ellas; sin embargo, esa conclusin no puede llevar a sostener que los derechos de la personalidad son lo mismo que los derechos reales ya que ambos son absolutos. Si dos tipos de derechos son absolutos, eso no significa que sean lo mismo; y esa misma conclusin se da en el caso de los derechos reales y de crdito si es que suponemos acertado considerarlos como absolutos, lo que resulta altamente dudoso. El error parte de considerar que la existencia de un hipottico elemento comn entre dos objetos hace que estos ya no puedan diferenciarse. La falla en el razonamiento es grosera y demuestra falta de rigurosidad. As, por ejemplo, el canguro y el hombre tienen dos extremidades inferiores que le sirven para desplazarse (hay dos objetos que tienen un elemento en comn); por lo tanto, dentro de la lgica enunciada el canguro y el hombre son lo mismo (sic). Este ejemplo parece burdo, pero ntese que se trata del mismo razonamiento que exponen los contradictores: los derechos reales y de crdito son absolutos (dos objetos con un elemento en comn); por tanto, ambos son lo mismo y no pueden distinguirse. A estos niveles est llegando el debate jurdico.

Ahora bien, es cierto que el derecho de crdito sea absoluto, esto es, puede aceptarse que un crdito se lesiona por obra de cualquier tercero? La tesis de Busnelli es un tpico artificio conceptual, pues bien vistas las cosas la realidad es distinta. As, los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente caracterizado por el poder jurdico mediante el cual el titular satisface por s mismo su inters; siendo que de ese poder se deriva la tutela externa frente a terceros. En cambio, los derechos relativos son relaciones contra determinados sujetos cuya ejecucin frente a ellos es esencial para la satisfaccin del inters del acreedor; por lo tanto, si los derechos de crdito tienen alguna tutela frente a terceros esta es secundaria, pues no est dirigida a que se acte el contenido mismo del derecho, sino a conservarlo contra determinadas interferencias ajenas. El derecho real, por el contrario, tiene una tutela frente a todos con carcter de primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. En conclusin, y segn la mejor doctrina, la distincin entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura (33). En resumen podemos decir que en el derecho real el contenido mismo de la titularidad conlleva un disfrute exclusivo del bien, y en caso de interferencia ajena el titular puede actuar contra cualquier tercero para eliminar la injerencia y volver actual el ejercicio de su derecho. En cambio el derecho de crdito conlleva una prestacin que solo puede ejecutarla el mismo deudor, esto es, la titularidad se acta y se hace efectiva con el obligado, y no con otro sujeto. Esto no quita que el derecho de crdito pueda ser destruido por un tercero, pero eso no lleva a que el tercero se convierta en deudor y satisfaga directamente el inters del acreedor, sino simplemente a que deber resarcir el dao irrogado, pero en ningn caso es el deudor de la relacin jurdica. En los derechos reales, en cambio, cualquier tercero s puede convertirse en el obligado a la devolucin del bien si es que interfiere en derecho ajeno.

Por nuestra parte tenemos un argumento adicional que destruye la tesis de Busnelli y la de sus seguidores nacionales: la propiedad es un derecho que otorga todas las facultades de aprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuacin del derecho se logra cuando efectivamente se permite ese uso y disfrute. El crdito es un derecho por el cual un deudor queda obligado a ejecutar una prestacin (conducta de contenido econmica) para satisfacer el inters del acreedor; y la actuacin de ese derecho solo se logra cuando este ltimo recibe la prestacin prometida. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se acta solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar, el acreedor quiere recibir la prestacin y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destruccin, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situacin de ese tipo el ordenamiento jurdico concede un remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los derechos subjetivos: el resarcimiento. En efecto, ante la prdida o imposibilidad de actuacin de los derechos, entonces solo queda la compensacin econmica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. As, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por prdida de la misma; el acreedor quiere la prestacin, pero debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deben resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada con dolo o culpa. Ntese que todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido, caractersticas y eficacia, tienen como remedio ltimo de tutela al resarcimiento, pero eso jams puede significar que entre esos derechos no haya diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean absolutos. En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto siga vivo, por lo que el Derecho subjetivo ya no se acta en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crdito, pues el derecho ya no se acta por s mismo, sino por compensacin. Por lo tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuenten con la tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos.

Asimismo, la doctrina seria sostiene con razn que en estos casos el acreedor ejercita contra el tercero una accin de sustitucin (por ingreso en el derecho correspondiente al deudor) a efectos

de hacerlo valer en beneficio del obligado, y en forma indirecta para l, pero no se trata de una accin directa(34). As, cuando el club de ftbol (acreedor) ya no puede utilizar los servicios del futbolista (deudor), entonces el acreedor no acciona directamente contra el deudor, sino que ingresa en el patrimonio del deudor a efectos de obtener resarcimiento de un tercero. Es una figura que se sustenta en la prohibicin del enriquecimiento sin causa (35), pero que en ningn caso pone en peligro la clsica distincin.

Conforme puede advertirse, la tesis de Busnelli se encuentra desacreditada y rechazada por la propia doctrina italiana, tal como lo ejemplifican los casos de Bianca, Trimarchi y Breccia. Si ello es as, por qu en nuestro pas tomamos como dogma una posicin doctrinal aislada y sin ninguna aceptacin? Este es un ejemplo ms de subdesarrollo cultural, ya que importamos sin reflexin a un autor y, peor todava, fuera de su contexto.

Por ltimo, y al margen de la superada doctrina de Busnelli, es cierto que no se justifica la distincin entre derechos reales y de crdito? Por nuestra parte est claro que la categora jurdica de los derechos reales se sustenta en la realidad innegable que consiste en el deseo del ser humano, presente desde las pocas ms remotas, por tener o hacer suyo algo. esta es la premisa de distincin entre los derechos reales y los derechos de obligacin , en donde los primeros responden a una apropiacin directa sobre los objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en el caso de los segundos que requieren de cooperacin de un sujeto intermediario.

La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe al derecho real como una categora instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurdica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa(36). Esta categora jurdica tiene como inters fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa (37), esto es, el goce sobre las realidades del mundo externo. Los derechos subjetivos de carcter real implican el reconocimiento normativo del inters sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situacin de extraneidad total; y en el que no existe un deber de estos frente al titular del derecho. No hay, pues, relacin de cooperacin(38). En este sentido, por ejemplo, la doctrina italiana mayoritaria ha rechazado por completo la incorrecta teora que pretende reducir el mundo a simples relaciones jurdicas. Resulta conveniente citar el siguiente prrafo de la ms moderna y autorizada doctrina:

El hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinin, las dems situaciones rea les) no d lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relacin que se establecera y de un poder que se investira a cada propietario (o titular de una situacin in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar como, sin embargo se ha pensado que ella (o las otras situaciones en cuestin) sea incompatible con la figura del Derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmacin se muestra viciada por la concepcin, repetidamente citada, que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del Derecho subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber, ontolgicamente considerado como causa eficiente, prius lgico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que lo que importa en esta materia (...) es la situacin de poder asignada al portador del inters. poder que (...) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idneo para permitir la satisfaccin del inters-presupuesto, vale decir, la realizacin del resultado til, inmediatamente y sin el concurso ni siquiera en la fase inicial de un sujeto distinto colocado en una situacin de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los lmites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para

superar

la lesin (...)

o para la reafirmacin de la propia posicin sustancial (39).

La defensa de la categora de los derechos reales no se agota en una simple disquisicin terica o dogmtica, pues esta cuestin exhibe tambin manifestaciones prcticas de indudable utilidad que en seguida se resean. En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de las situaciones activas reales es la facultad de usar, esto es, la atribucin de servirse del bien en cuanto directamente puede reportar una utilidad al titular. En cambio, resulta impensable una actividad de uso sobre un crdito o una relacin obligatoria. Esta diferencia evidente se deduce de la circunstancia que el titular de un derecho real puede ejercer su poder a travs de actos materiales, lo cual no ocurre en el caso de los derechos de crdito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre a travs de actos jurdicos o manifestaciones de voluntad. El derecho real tiene por objeto cosas fsicas, salvo excepciones, por lo que su ejercicio se da a travs de actos materiales; en cambio, el crdito es una promesa que existe en el mundo jurdico, por ser una abstraccin, y no en el mundo fsico; por eso no es posible que sobre l se realicen actos de contenido fsico o material.

Por otro lado, esta imposibilidad lgica de usar o poseer un crdito conlleva la imposibilidad de que estos puedan ser adquiridos por usucapin. Para la doctrina unificadora de la existencia de situaciones jurdicas reales y obligacionales ser muy difcil aplicar las normas sobre posesin y uso de los bienes a los derechos de crdito y, asimismo, ser muy difcil que se pueda aplicar el instituto jurdico de la usucapin como modo de adquisicin de derechos obligacionales o de crdito. Igual ocurre con las otras figuras que presuponen actos materiales sobre las cosas, como la accesin, la especificacin, mezcla, entre otras.

Igualmente, podemos sealar que la prescripcin extintiva cuya sede natural son los derechos de crdito no resulta de aplicacin a la propiedad, conforme lo seala la doctrina mayoritaria, y se encuentra ratificado por el artculo 927 del Cdigo Civil: La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. En el derecho de propiedad, prototipo de las situaciones jurdicas de poder sobre los bienes, existe el llamado elemento de autosuficiencia, es decir, la no necesidad de cooperacin para satisfacer el inters del titular, lo cual motiva la imposibilidad de una prescripcin extintiva por no uso. Esta caracterstica no se aprecia en los derechos de crdito y, por ello, en estos s resulta de natural aplicacin la figura de la prescripcin extintiva.

Tambin existen grandes diferencias con respecto a los modos de extincin de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonacin, la novacin, el mutuo disenso, etc., todos los cuales conllevan el punto final del derecho de crdito, el cual ya no existe ms en el mbito jurdico. En cambio, la extincin del derecho real se produce simplemente por destruccin de la cosa, por cuanto ya no es posible realizar actos de disfrute efectivo sobre ella. Los derechos de crdito s pueden subsistir aun cuando se destruya, pues aqu juega un rol fundamental la promesa realizada por el deudor para lograr el cumplimiento, y si este resultado no se obtiene queda el remedio del resarcimiento, lo cual presupone la subsistencia de la relacin jurdica obligacional, a diferencia de la situacin real. Por lo tanto, los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente distintos, ante lo cual debe inferirse que existe una diferencia natural respecto al rgimen de la dinmica y la esttica patrimonial.

El jurista no puede desconocer la naturaleza de las cosas por un afn de simplificar la realidad. Por tal razn, no es posible que las normas de obligaciones sean aplicadas al rgimen de los bienes y viceversa. Las dos grandes categoras del derecho patrimonial continan firmes, y ello se debe a

que ambas regulan la realidad desde una perspectiva diferente: uno desde las relaciones de cooperacin para obtener un trnsito de riqueza (obligacin) y otra para aprovechar y disfrutar de esa riqueza (derecho real). La primera es la perspectiva dinmica del intercambio y renovacin de las titularidades; la segunda es la perspectiva esttica de la conservacin y actuacin de las titularidades ya adquiridas. En todo caso, quisiramos preguntar a los contradictores, si queda alguno luego de esta exposicin, qu norma propia de los derechos reales se puede aplicar a las relaciones de obligacin, o viceversa? Si la respuesta es que ninguna norma es aplicable, o casi ninguna, entonces la conclusin obvia es que ambas categoras jurdicas mantienen su individualidad por razones de orden, sistemtica y utilidad.

Una ltima llamada de atencin sobre la base de los problemas actuales: hace poco se ha desatado una grave crisis financiera mundial, la cual se origina en derechos de crdito impagos, ya que un grupo importante de deudores (especialmente, hipotecarios) devino en la situacin de default (incumplimiento), ante lo cual las entidades bancarias se convirtieron en propietarios de inmuebles devaluados, con la consiguiente falta de liquidez para atender a sus propias obligaciones. Ante ello, los mercados mundiales trasladaron rpidamente sus inversiones, deshacindose de los bonos sustentados en crditos hipotecarios, o de las acciones de empresas en crisis, y adquiriendo mercaderas como el oro. Este es un buen ejemplo de que la tutela real es ms intensa y segura que la tutela obligacional, pues en la primera se tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa (el oro), mientras en la segunda solo se tiene la promesa de pago con el riesgo siempre latente de incumplimiento o insolvencia (crditos). Esto demuestra que la distincin jurdica solo hace honor a una diferencia natural entre el tener y el deber tener. Hasta para los inversionistas de Wall Street, es clara la diferencia entre derechos reales y obligacionales, aunque parece que los contradictores nacionales siguen pensando que ambas titularidades son lo mismo, o que da idntica seguridad tener el oro en las manos, a tener un bono hipotecario.

IX. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA NO PUEDEN MERECER EL MISMO TRATAMIENTO LEGAL Esa misma doctrina dice en forma simplista que el embargo y la hipoteca deben merecer un tratamiento anlogo, en orden a la aplicacin del principio registral contenido en el art. 2022 del CC, pues ambos tienen como funcin la tutela del derecho de crdito (40). Esta afirmacin olvida una cuestin fundamental referida a que el citado principio deroga la realidad jurdica por efecto del registro, por lo cual, solamente merecen proteccin tabular los que han realizado el acto de disposicin en mrito a la confianza en el registro, y han acudido a l en busca de proteccin.

En el caso de la hipoteca inscrita, el art. 2022, 1 prrafo del CC establece que ante el conflicto con la transferencia de propiedad no inscrita, prima la hipoteca por efecto del principio de inoponibilidad del ttulo no inscrito frente al ttulo inscrito, lo cual se justifica por la necesidad de seguridad jurdica en los actos de transmisin y adquisicin de derechos. Aqu resulta perfectamente coherente que el acreedor hipotecario mantenga su situacin jurdica, pues otorg el crdito en vista a la hipoteca, y a la garanta inscrita que ella significaba. En otras palabras, el acreedor acudi al registro para realizar el acto de disposicin patrimonial (crdito) y confi en l para realizar el acto de circulacin de la riqueza, pues se ampar en el registro a travs de una inscripcin (hipoteca). Pues bien, el que confa en el registro y celebra un acto jurdico con base en l, merece tener la confianza del sistema institucional de la publicidad. Por tanto, aun cuando existiese una venta anterior, pero no inscrita, vence la hipoteca posterior inscrita.

Por el contrario, el art. 2022, 2 prrafo del CC contiene una regulacin diferente para el caso del deudor inscrito: si el deudor ha realizado una venta anterior, pero no inscrita, ella se opone al

embargo inscrito. Por qu aqu no funciona el criterio de preferencia del registro? La solucin es de una lgica evidente: el acreedor embargante, por propia definicin, no ha constituido hipoteca, por lo que al momento de realizar el acto de disposicin patrimonial (crdito) no acudi al registro, ni a sus ventajas. En otras palabras, el acreedor dio el prstamo sin apoyarse en el registro de manera oficial, y tal vez solo por referencias. Entonces, si t no te amparas en el registro, cabe preguntarse: por qu ahora quieres que te salve cuando el acto de disposicin ya se celebr y ejecut sin haberlo tomado en cuenta? Si alguien da un crdito sin que le importe el registro, entonces no puede correr a l para solicitar proteccin especial. Esta situacin tiene tambin un evidente correlato econmico: si se otorga un crdito personal, no con garanta real, entonces se eleva la tasa de inters por el mayor riesgo de incumplimiento ante la falta de garantas; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional para obtener mayor lucro con las tasas ms elevadas, pues no tiene sentido que la ley pretenda amparar en forma especial a quien pretendi obtener mayor ventaja precisamente a cambio de aumentar su riesgo. El que no utiliz el registro para prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios de este en el momento muy posterior en que el deudor no paga. El maestro Roca Sastre pone fin al debate con una opinin contundente, por la cual se demuestra la disparidad de criterios entre la hipoteca y el embargo:

La hipoteca se constituye en virtud de un negocio jurdico, o sea mediante el consentimiento o acto de voluntad del hipotecante, a favor de un acreedor que no se contenta con la responsabilidad general patrimonial del deudor, o sea con aquella garanta difusa o fluida que proclama el art. 1911 del Cdigo Civil, mientras que el embargo, es decir, la anotacin preventiva de embargo, se decreta por el juez sin o en contra de la voluntad del deudor y a peticin de un acreedor que confi en la seguridad que el patrimonio del deudor le proporcionaba y cuyo acreedor aunque consultara el registro no consider necesario afectar mediante una hipoteca u otra garanta real bienes determinados del mismo, y solo cuando vio frustrada su confianza en el deudor acude al juez para evitar que aquel patrimonio quede reducido a la nada, a cuyo objeto pide y obtiene un embargo sobre los bienes que entonces subsisten an en poder del deudor, los cuales en lo sucesivo quedarn gravados con la anotacin de embargo o sea con una hipoteca judicial. Si el acreedor no encuentra bienes del deudor que embarga por saber que estn enajenados o si por ignorar esta enajenacin los embarga pero desaparece el embargo por haber el adquirente interpuesto con xito una tercera, clpese el acreedor a s mismo por haberse fiado en el deudor y no haber conseguido oportunamente una garanta real (41).

Por lo dems, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de crdito, que no exige una garanta real, se queda en el mbito de los derechos personales, lo cual permite al deudor que mantenga la gestin libre de su patrimonio, incluso mediante enajenaciones y adquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurdica. Por el contrario, el derecho real que nace de una garanta vincula al sujeto con el bien, de tal suerte que s se opone a los terceros adquirentes(42). El que solo recibe un crdito asume mayor riesgo, pues deja al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio. En vista a lo aqu sealado, no se entiende el ejemplo dado por los ocasionales contradictores(43), pues se seala que un contrato de mutuo genera un derecho de crdito erga omnes (sic), y que si se opone a una venta posterior, entonces vence el mutuo por ser un derecho absoluto. La anterior afirmacin constituye simplemente un absurdo total, pues el mutuo solo vincula al deudor y activa la responsabilidad patrimonial genrica de este, pero no recae sobre ningn bien especfico del obligado, por lo cual resulta imposible que un mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos ttulos jurdicos no hay nada en comn que permita una oposicin entre ellos. Distinto es si la venta se opone a un embargo sobre el mismo bien inmueble especfico, ante cuyo conflicto la ley prev el art. 2022, 2 prrafo del CC, y da preferencia al primero en el tiempo, y no al primero en el registro. La solucin legal es clara y se encuentra amparada por la voluntad del legislador, la historia y la doctrina. Ahora bien, si alguien pretende una solucin distinta, entonces que postule simplemente el cambio de la ley a efecto que el embargo inscrito tenga preferencia, pero que no se acuda a fundamentos artificiosos y

francamente

deleznables.

X. EL LEGISLADOR PROCESAL PONE FIN AL DEBATE La preferencia del ttulo inscrito frente al ttulo no inscrito significa una clara excepcin del principio consensualstico en la transferencia de propiedad inmueble. Si se aplicara en forma general la regla consensual del artculo 949 del Cdigo Civil, la transferencia de propiedad no inscrita hara titular inamovible al adquirente y, en consecuencia, la hipoteca posterior estara afectada por causal de ineficacia, en tanto, el constituyente no sera propietario en virtud a un ttulo anterior (aunque no inscrito). No obstante, dicho criterio se deja de lado por aplicacin del principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito, lo cual significa que la transferencia de propiedad no inscrita ES INOPONIBLE (no afecta) a la hipoteca inscrita(44) ; de tal suerte que el acreedor hipotecario resulta protegido por cuanto confa en los pronunciamientos del registro, pudiendo reputar como inexistentes todos los actos o negocios clandestinos (no inscritos).

Con el sistema de la inoponibilidad se consigue purgar (limpiar) todas las cargas ocultas frente al nuevo comprador, quien de esta manera adquiere un bien inmueble realengo. As, tambin se purgan los ttulos de dominio ocultos o clandestinos que no afectan al acreedor hipotecario, quien presta sus capitales con una gran seguridad en el contenido del registro. La jurisprudencia nacional ha tenido la oportunidad de conocer mltiples causas en las que se pretendi oponer transferencias dominicales anteriores (no inscritas) en perjuicio del acreedor hipotecario. Afortunadamente, los tribunales han sancionado en forma reiterada que los actos clandestinos no pueden afectar al tercero inscrito, en estricta aplicacin del artculo 2022, 1 prrafo del Cdigo Civil(45).

Es comn, empero, que los propietarios no inscritos formulen terceras de propiedad durante el proceso de ejecucin de hipoteca. Recurdese que la tercera es un mecanismo de proteccin del derecho de propiedad, por medio del cual se impide la ejecucin forzada de un bien, cuyo propietario no es el obligado en un proceso de ejecucin. El efecto fundamental de las terceras de propiedad es suspender el remate del bien afectado hasta que se resuelva sobre el derecho de propiedad del tercerista. De acuerdo con la versin original del art. 533 del CPC, la tercera procede en todo caso en que se alegue la propiedad respecto a un bien sujeto a ejecucin forzada. Pues bien, la ejecucin forzada puede provenir, ya sea del embargo sobre un inmueble, o de la ejecucin de la hipoteca sobre el mismo. Por tanto, al no preverse excepcin en la norma, fue moneda corriente entender que el intrprete no poda hacer distinciones y solo le quedaba aplicar mecnicamente la ley.

La solucin al enfrentamiento de derechos propuesto en este apartado, est previsto en el primer prrafo del artculo 2022 del CC, el cual regula los supuestos de conflicto entre derechos reales (como ocurre entre la propiedad y la hipoteca), siendo el factor determinante la inoponibilidad del ttulo no-inscrito. Por tanto, aun cuando se acredite fehacientemente que el tercerista adquiri la propiedad antes de la constitucin de hipoteca (por ejemplo, a travs de un documento de fecha cierta), ello no perjudica al acreedor hipotecario que se encuentra protegido por el principio registral ya sealado. Por tal razn, incluso durante la vigencia del texto original del art. 533 del CPC, las terceras de propiedad debieron resultar improcedentes en los procesos de ejecucin de hipoteca, en tanto el acreedor hipotecario se encuentra amparado en el principio de inoponibilidad, dejando de lado la regla consensualstica del Derecho Civil puro, que no opera en los casos conflictuales entre derechos reales. Con buen criterio, en algunos pocos casos los tribunales declararon improcedentes de plano las terceras, y no solo infundadas luego del proceso judicial (46). Esta solucin se justifica por cuanto un propietario clandestino no se le considera tal frente al acreedor

hipotecario inscrito que entra en oposicin por virtud del principio de inoponibilidad del ttulo no inscrito frente al inscrito. En consecuencia, el titular no inscrito no puede oponer su derecho y por ello se le reputa como non domino al no existir su ttulo, por lo que carece de legitimacin para instar una accin tpica de los propietarios, cul es, la tercera.

En suma, el rechazo de la demanda de tercera de propiedad en la ejecucin de hipoteca se justifica por los siguientes fundamentos:

a) El juez no puede admitir a trmite demandas intiles o de petitorio imposible. Obviamente, esta evaluacin judicial solo se realizar en los casos en que la inutilidad o imposibilidad sea manifiesta segn los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda. La tercera de propiedad tiene como fundamento que el tercerista invoque un derecho de propiedad anterior a la afectacin de los bienes. Es decir, debe tratarse de un propietario cuyo ttulo adquisitivo sea anterior a la afectacin materia del proceso de ejecucin. En los casos en que se ejecuta una hipoteca inscrita, necesariamente el tercerista ser un propietario no inscrito o un propietario con inscripcin posterior; siendo que en ambas hiptesis, el conflicto se resuelve en virtud del principio de inoponibilidad del ttulo no inscrito. Por tanto, el tercerista ser un propietario sin oponibilidad frente al acreedor hipotecario, inexistente frente a este (art. 2022. 1 del CC). Por ello, aun cuando el propietario sin oponibilidad acredite fehacientemente la realidad de su ttulo material, este no puede oponerse al acreedor hipotecario; en consecuencia, su ttulo no existe para dicho acreedor, y para estos efectos se trata de un autntico non domino. Un propietario relativo, sin oponibilidad frente al acreedor por aplicacin de la regla conflictual, no es propietario, y por ello no est legitimado para instar una tercera, pretensin tpica de los propietarios (47). Aun si se acreditase la realidad del ttulo adquisitivo del tercerista, este es inoponible y no puede perjudicar al acreedor hipotecario, entonces: para qu se va a tramitar un proceso intil? Si en el Per rigiera el principio consensualstico puro, entonces la demanda de tercera debera ser ventilada aun en el caso de una ejecucin de hipoteca. Pero, en nuestro pas esa situacin est modificada o corregida por el principio de inoponibilidad. Por tanto, un non dominopor la inponibilidad de su ttulo no puede instar una tercera(48).

b) Tampoco puede afirmarse que una vez negado el acceso a la tercera, se est violando el derecho de tutela judicial efectiva. Si se cierra la posibilidad de iniciar un proceso sumario de cognicin, se le abre al contradictor todas las posibilidades de instar un proceso de cognicin plenario, en donde se discuta con total amplitud su mejor derecho de propiedad. El afectado deber, en estos casos, iniciar un proceso plenario de nulidad de inscripcin de la hipoteca y declaracin de mejor derecho de propiedad (reivindicatoria) (49). Obviamente, ser difcil que un ttulo adquisitivo clandestino pueda sustentar una declaracin judicial de nulidad de la hipoteca, salvo la hiptesis realmente excepcional en la que se demuestre la mala fe del acreedor hipotecario, esto es, la connivencia entre este ltimo y el constituyente de la hipoteca para defraudar al verus dominus. En cualquier caso, la admisin de esta demanda plenaria no tiene el efecto de suspender el remate convocado en el proceso de ejecucin de hipoteca, salvo si se decreta una medida cautelar a este propsito(50).

El tema ha quedado resuelto en forma definitiva, acogindose nuestra interpretacin, por el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. N 1069, en el cual se seala que la tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, segn la antigua terminologa. La norma agrega algo ms: en el caso de garantas reales, la tercera solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificacin permite llegar a las

siguientes

conclusiones:

i) No cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercera, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicacin, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar.

ii) Solo excepcionalmente sera procedente la tercera cuando la transferencia de dominio se inscribi antes, y a pesar de ello se inscribe despus la hipoteca, lo cual solo puede ocurrir cuando se infringe la regla del tracto sucesivo o en los casos patolgicos de duplicidad de partidas, por ejemplo.

iii) En la prctica, la tercera solo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse ttulo de fecha cierta, sin necesidad de inscripcin, lo cual ratifica que un propietario no inscrito s puede oponer su derecho frente al embargante inscrito.

De esta manera, el nuevo art. 533 CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2 prrafo del CC, y pone fin a un debate realmente innecesario. En efecto, no cabe tercera de un propietario no inscrito, o inscrito posterior, frente a un acreedor hipotecario anterior. Por sentido contrario, la tercera queda reducida al propietario no inscrito, con ttulo de fecha anterior, frente al embargante inscrito, por lo que en ese caso corresponde aplicar el criterio de la antigedad de los ttulos, y no del registro.

XI. CONCLUSIONES El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras el acreedor pretende ejecutar el bien de un tercero por el hecho de no encontrarse todava inscrita la transferencia. Para hallar una solucin armoniosa, es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solucin facilista de imponer el registro en aras de la simple seguridad jurdica (solo el titular inscrito es propie tario y vence siempre en caso de conflicto). Si bien existe un inters del adquirente o del acreedor por consolidar la transmisin o ejecutar los bienes, tambin existe un legtimo inters del propietario en conservar su derecho. En tal sentido, el jurista debe quedar prevenido de buscar soluciones mgicas y dogmticas (51), pues la compleja realidad exige repensar los intereses en pugna que se encuentran detrs de todo conflicto.

Ntese lo importante que significa este tema en un pas en el cual se ha necesitado expedir profusa legislacin para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la inversin pblica en esa materia an no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripcin en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio, se tiene a favor la proteccin constitucional propia de los derechos fundamentales; lo que nos hace pensar que se encuentra en posicin valorativa superior frente al titular de una acreencia. El problema es de ndole social, y no solo un conflicto tcnico.

Es un sentimiento natural el que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, qu diran las encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo por una falsificacin o por error del notario o del registro? O usted est de acuerdo en perder su casa nica por la deuda de otro? La respuesta es obvia, y demuestra que un sistema jurdico no puede apoyarse en simples reglas tcnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal no solo debe ser tcnico, sino fundamentalmente debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurdica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el inters exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que toda seguridad ya es justicia. Por tal razn, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia, a fin de buscar la mejor solucin segn las circunstancias.

El art. 2022 del CC contiene dos reglas: una general y otra excepcional. Por la primera el conflicto entre derechos reales sobre un mismo bien se resuelve a favor del ttulo inscrito. Por la segunda, en virtud de su carcter de oracin adversativa, ya no se utiliza el registro como criterio de preferencia en los conflictos entre derechos reales y obligacionales, sino el ttulo ms antiguo. As lo reconoce la exposicin de motivos del Cdigo y la historia del precepto basado en la opinin de Pardo Mrquez.

En el registro inmobiliario normalmente no se inscriben derechos obligacionales, salvo el arrendamiento, la opcin y el embargo judicial. Los dos primeros tienen normas expresas de proteccin (arts. 1708 y 2023 del CC), por lo que el conflicto del art. 2022, 2 prrafo del CC se reduce en la prctica al caso de un embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita de fecha anterior, y que por virtud de la antigedad de los ttulos resulta preferente. Nuevamente la

exposicin

de

motivos

ratifica

esta

postura.

La solucin jurisprudencial que prefiere al embargante inscrito tiene varios defectos: i) aplica el principio de la fe pblica cuando este solo otorga proteccin al tercero inscrito frente a la nulidad del ttulo previo; y en el embargo judicial es evidente que no existe problemas de nulidad, por lo que esa norma deviene en impertinente; adems, debe tenerse en cuenta que la fe pblica registral implica adquirir un derecho de quien aparece inscrito en el registro, pero en este conflicto el acreedor otorg el crdito sin que el registro tenga relevancia; ii) el 2022, 2 prrafo excluye la aplicacin del criterio de preferencia registral, por lo que las disposiciones del derecho comn no pueden llevar a ese mismo punto de partida; en realidad se pretende excluir el registro a travs de las normas de derecho civil puro, tal como el art. 949 del CC.

La solucin de un sector de la doctrina a favor del embargante inscrito tambin adolece de defectos insubsanables: i) se ampara en la superada doctrina de Busnelli, por la cual los crditos son derechos absolutos, con lo cual se olvida que todos los derechos subjetivos tienen como ltimo remedio de proteccin al resarcimiento, por lo que si se pierde un bien, un crdito o la vida misma, siempre existe la compensacin econmica. Esa circunstancia no iguala esos derechos ni significa que todos ellos sean lo mismo o que compartan las mismas caractersticas; ii) Es imprescindible mantener la distincin entre derechos reales y obligacionales, cmo lo hace toda la doctrina seria y los diferentes ordenamientos jurdicos, pues la primera es el correlato jurdico de la idea de apropiacin de los objetos del mundo externo; mientras la segunda es el correlato de la idea de promesa o intercambio de promesas que deben cumplirse. En otras palabras, no es lo mismo tener que prometer. Desde una perspectiva prctica, la distincin es inobjetable: la posesin y la usucapin son propias de los derechos reales, y no de los de crdito; igual sucede con los otros medios de adquisicin; por otro lado, los medios de extincin de los derechos reales como la prdida o destruccin no se aplican necesariamente en los crditos; otro tanto ocurre con los bienes ajenos y futuros, los cuales pueden ser objeto de promesas o derechos obligacionales, pero no de transmisin de derechos reales, pues en uno estamos ante un no titular, y en otro el bien no existe. En suma, la clsica distincin del derecho patrimonial se mantiene firme y segura.

Por ltimo, la cuestin ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretacin, pues el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. N 1069, seala ahora que la tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, segn la antigua terminologa. La norma agrega algo ms: en el caso de garantas reales, la tercera solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificacin permite llegar a las siguientes conclusiones, ahora s definitivas ante la voluntad del legislador: i) No cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercera, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicacin, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. Solo excepcionalmente sera procedente la tercera cuando la transferencia de dominio se inscribi antes, y a pesar de eso, se inscribe despus la hipoteca, lo cual solo ocurre por grave error registral cuando se ha infringido la regla del tracto sucesivo o en casos patolgicos, de duplicidad de partidas; ii) Por el contrario, solo caben las terceras en los embargos fundndose en ttulo de fecha cierta, sin necesidad de inscripcin, lo cual ratifica que un propietario no inscrito s puede oponer su derecho frente al embargante inscrito.

Por tanto, el nuevo art. 533 del CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2 prrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre fue innecesario . Por tanto, cualquier opinin en contrario solo

podr ser en vista de una reforma legal para el futuro ( lege ferenda), pero nunca con respecto al ordenamiento vigente (lege data).

NOTAS: (1) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, Cedam, Padua 2005, p. 984. (2) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, traduccin del italiano de Nlvar Carreteros Torres, Grijley, Lima, 2004, pp. 272-273.

(3) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, 12 edicin, Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 619. (4) En el Per hay algunos que creen saber ms sobre el registro declarativo que toda la doctrina autorizada de Europa (Italia, Francia, Espaa, Portugal, Alemania incluida) que se ha construido a lo largo de dos siglos, y as se advierte del empeo desubicado de sostener que existe contradiccin entre el sistema consensual y la inscripcin (sic), cuando ello no es cierto siempre que se miren las cosas desde el derecho real, y no desde la abstraccin filosfica. En efecto, es conocida la opinin por la cual los principios tericos o dogmticos pueden ceder o dejar espacio a excepciones fundadas en problemas sociales, por cuanto el Derecho existe para resolver conflictos humanos y no para el simple deleite de los conceptos abstractos. Aqu una cita que aclara el panorama: El modelo traslativo-adquisitivo dado por el esquema venta ms transcripcin (o inscripcin), del cual se prefiere al segundo causahabiente, parecera reclamar la distincin entre ttulo y modo de adquisicin, solucin propia del derecho austriaco, donde el contrato por s solo no es suficiente para transferir o constituir derechos, y es necesaria a tal fin la inscripcin. Empero, no debe cederse a posturas demasiado facilistas. En primer lugar, la regla contenida en el art. 2644 del CC italiano (doble venta en la que se prefiere la inscripcin) se aplica solo en relacin co n situaciones patolgicas del fenmeno circulatorio; en segundo lugar, la funcin desarrollada en dichas hiptesis por la transcripcin se explica justamente en razn de la peculiaridad del supuesto de hecho: el segundo contrato por s solo no puede transferir el derecho en cuanto el enajenante no puede legtimamente disponer de l. Ello no niega, antes refuerza, la operatividad del art. 1376 del CC italiano (transferencia consensual) y la idoneidad del contrato (con efectos reales) a constituir el ttulo y el modo de la adquisicin. Es necesario, en efecto, no descuidar que el art. 2644 del CC regula una situacin patolgica de la transferencia; la segunda enajenacin anteriormente transcrita, por ello mismo incluso concretando un diverso modo de adquisicin del derecho, que el legislador ha considerado prevaleciente, en vista del inters general a la certeza del derecho da lugar, en todo caso, en el enfrentamiento con el primer adquirente preterido, a la responsabilidad del comn autor y del segundo adquirente, que haya contratado con el conocimiento de la precedente enajenacin: MUCCIOLI, Nicoletta. Efficacia del contratto e circulazione della ricchezza , Cedam, Padua, 2004, p. 129.

Ntese que la terca oposicin contra el registro declarativo no me afecta a m, sino a toda esa importante y consolidada doctrina. Por tanto, cuando se quiera responder a mis argumentos entonces que se refuten a los autores que yo cito, y no a m. Cabe preguntarse entonces: Le creemos a aquellos desconocidos que se pretenden descubridores de una verdad que nadie vio antes? o ms bien le creemos a Giorgi, Messineo, Ferri, Bianca, Zatti, Gazzoni, Pugliatti, Josserand, Mazeaud, Wolff, Pau Pedrn, Nez Lagos, entre muchos otros? Usted, amable lector, tiene la respuesta.

(5) Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripcin no sirve para conferir eficacia erga omnes al Derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cul de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro, depende, no de la prioridad de la adquisicin, sino de la transcripcin: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin del italiano de Santiago Sents Melendo, Tomo III EJEA, Buenos

Aires,

1979,

p.

569.

(6) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, Npoles, 1988, p. 281. (7) GIORGI, J. La teora de las obligaciones en el Derecho moderno , traduccin del italiano por la redaccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, volumen IV, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid 1911, p. 301.

(8) La escritura basta (se entiende con el concurso de los requisitos esenciales) para producir el traspaso de la propiedad al adquirente, y que este traspaso de propiedad tiene lugar erga omnes, lo que por lo dems est conforme con la naturaleza del derecho de propiedad, que es un derecho absoluto. Pero debe aadirse que semejante adquisicin absoluta, esto es, valedera frente a todos, no es igualmente segura, porque si el comprador B, que ha adquirido del mismo enajenante de quien ya haba adquirido A, transcribe la propia adquisicin, primero que el otro comprador A haya transcrito su acto de adquisicin, entonces el comprador B vence, es preferido, aunque su ttulo de adquisicin sea de fecha posterior: LUZZATTO, Ruggero. La compraventa segn el nuevo Cdigo Civil italiano, traduccin del italiano de Francisco Bonet Ramn, Editorial Reus, Madrid, 1953, p. 121.

(9) NEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la Propiedad Espaol. En: Actas del I Congreso del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948, p. 106.

(10) Aqu solo nos centramos en el tema del registro declarativo (art. 2022, primer prrafo del CC), y no en el otro gran principio registral el de la fe pblica: art. 2014 del CC, que implica un registro-verdad y cuya naturaleza, presupuestos y eficacia son distintos.

(11) Aunque ahora estn de capa cada ante el desastre financiero mundial que ha puesto en entredicho la falta de intervencin estatal por virtud del engaoso respeto a la autorregulacin de los mercados, a la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos voluntarios, al dejar hacer y dejar pasar, etc. Nadie puede sostener ya ese neoliberalismo salvaje, ante lo cual los Estados deben remediar los males de la libertad absoluta, y por lo cual tienen la difcil tarea futura de humanizar el capitalismo, con lo que se manda al archivo a los extremistas como Richard Posner y otros, que en el Per han tenido muchos seguidores sumisos y poco reflexivos.

(12) Otro imposible postulado por los economicistas es la desechada tesis de la supremac a del asiento registral sobre el ttulo. Para ello basta oponer esta cita: La transcripcin no es, ella misma, ttulo (o modo) de adquisicin ni puede hacer surgir ningn derecho (real o personal); tampoco es un elemento del ttulo de transferencia o de adquisicin que se agregue a otros elementos del ttulo. Ttulo de adquisicin es nicamente el negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la adquisicin; o sea, es lo que justifica la adquisicin misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurdico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripcin es un mero procedimiento exterior al ttulo de adquisicin; y en cuanto procedimiento debe presuponer ya existente el ttulo: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Ob. cit., p. 570.

Hace poco se ha publicado un ensayo que, sin ningn argumento serio, pretende sostener lo imposible: el asiento prima sobre el ttulo. Pronto vendr nuestra rplica.

(13) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? En: Actualidad Jurdica, tomo 176, julio 2008, p. 103, quien para este efecto cita a Bullard. (14) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada, 2006, pp. 76-80.

(15) Ibd., p. 80. (16) Cit. PAU PEDRN, Antonio. Efectos de la inscripcin en la constitucin de los derechos reales. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero Conmemorativo de los 50 aos de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid, 1995, pp. 35-36.

(17) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Estudio sobre Derecho de Cosas, Editorial Montecorvo, tomo I, Madrid, 1985, p. 413.

(18) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Ob. cit., pp. 81-84.

(19) Ibd., p. 85. (20) Cit. PAU PEDRN, Antonio. Efectos de la inscripcin en la constitucin de los derechos reales. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero Conmemorativo de los 50 aos de la reforma hipotecaria de 1944. Ob. cit., p. 39.

(21)

Cit.

VALLET

DE

GOYTISOLO,

Juan.

Ob.

cit.,

p.

426.

(22) RUBIO GARRIDO, Toms. La doble venta y la doble disposicin, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 170. (23) CARRETERO GARCA, Tirso. Retornos al Cdigo Civil, captulo II. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nmero 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 97.

(24) Comisin Revisora del Cdigo Civil. Exposicin Oficial de Motivos del Cdigo Civil de 1984 - Registros Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 21.

(25) Cit. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles, Editorial Cientfica, s/f, tomo II, p. 826. En la misma obra se cita alguna sentencia anterior que sustenta la misma doctrina (Revista Jurdica 1960, N IV, p. 179; Anales Judiciales 1960, p. 77).

(26) Esa opinin la sostenemos desde el ao 2002 en la primera edicin de nuestro Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima, 2002.

(27) No puede negarse que el segundo prrafo del art. 2022 del CC pudo ser redactado en forma directa: El adquirente de un derecho real, aun no inscrito, se opone al embargo inscrito siempre que el ttulo del primero conste en documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo.

(28) ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, 5 edicin, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954, tomo III, p. 498. (29) Dentro de muchas ejecutorias supremas se puede citar una de ellas a ttulo ilustrativo:

(...) Primero: Que, por el recurso de fojas diez doa Annalia de los Milagros Vargas Amiel interpone tercera de propiedad contra Sudamrica de Fibras Sociedad Annima y Salomn Chalan Arabe, sealando ser propietaria del inmueble sito Calle La Floresta nmero doscientos noventa Urbanizacin Camacho, Distrito de La Molina, Lima; inscrito en la ficha nmero catorce ochenta y cinco treintids del registro de la propiedad inmueble de Lima. Refiere que adquiri el inmueble el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve mediante minuta de compra, habiendo abonado en dicha oportunidad cincuenta mil dlares, y el saldo de ciento noventa y cinco mil dlares se cancel el ocho de mayo del dos mil, fecha en que se suscribi la escritura pblica, inscribindose su derecho el veintiuno de julio del dos mil. Que, al solicitar ltimamente el gravamen de su inmueble se dio con la sorpresa que se haba embargado dicha propiedad hasta por doscientos cincuenta mil dlares, en el proceso seguido por los demandados medida cautelar inscrita el cuatro de julio del dos mil; Segundo: Que, la sentencia subexamen confirma la sentencia recurrida y declara fundada la demanda, considerando que tratndose de derechos de distinta naturaleza es de aplicacin las disposiciones del derecho comn; Tercero: Que, habindose acreditado el derecho de propiedad de la tercerista con el testimonio de escritura pblica de compraventa celebrada con fecha anterior a la medida cautelar de embargo inscrita en el registro de propiedad inmueble y siendo los derechos que se discuten de distinta naturaleza, el de propiedad que reclama la tercerista es un derecho real, en tanto que el derecho del acreedor ejecutante, es personal, siendo de aplicacin la segunda parte del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil, para definir el conflicto de intereses; Cuarto: Que, de acuerdo a lo prescrito en la ltima parte del citado numeral, para resolver hay que recurrir a las disposiciones del derecho comn y en tal sentido la tercerista adquiri el inmueble a ttulo oneroso, mediante minuta de fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, acto en el cual la codemandada entreg (sic) cincuenta mil dlares americanos; posteriormente mediante escritura pblica del ocho de mayo del dos mil, celebrada ante la Notara del doctor Antonio Vega Erausquin y que obra a fojas cinco y seis, se cancel el precio; instrumento de fecha anterior al embargo inscrito en el registro de propiedad inmueble el cuatro de julio del dos mil, es decir que su ttulo emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo; siendo esto as, el inmueble comprado por la actora no responde frente al gravamen anotado del embargo, por la naturaleza de los derechos en conflicto (...) (Finalmente, la Corte Suprema declar infundado el recurso de casacin, confirmando la sentencia de vista que estim la demanda de tercera de propiedad: Casacin N 3262-01LIMA, de fecha 19 de abril del 2002 y publicada en el diario oficial el 31 de julio del 2002).

Como esta, puede decirse que existen cientos de resoluciones sancionando la misma doctrina. Se pueden citar las resoluciones recadas en los recursos de casacin Ns 627-96, 1892-96, 701-98, 2134-98, 2236-99, 178499, 942-99, 1702-99, 2472-2001-LIMA (del 08/04/02 y publicada el 01/07/02), 2974-01-LIMA (del 12/02/01 y publicada el 01/07/02), 3578-2001-CALLAO (del 19/04/02 y publicada el 31/07/02), 4094-2001-LA LIBERTAD (del 14/05/02 y publicada el 31/07/02), 1218-2002-ICA (del 13/03/2007 y publicada el 01/10/2007), 1253-2002-ICA (del 13/03/2007 y publicada el 01/10/2007), 3578-2001-CALLAO (del 19/04/02 y publicada el 31/07/02), 4094-2001-LA LIBERTAD (del 14/05/02 y publicada el 31/07/02), 13942002-LIMA (del 18/09/02 y publicada el 02/01/03), 2021-2001-CAJAMARCA (del 28/10/03 y publicada el 01/03/04) entre muchas otras.

(30) Primero.- Que, ha quedado establecido en las instancias de mrito, como cuestin de hecho, que los terceristas adquirieron la totalidad de las acciones y derechos de los predios sublitis por escritura pblica del diecisiete de junio de mil novecientos noventicinco, habindose inscrito su dominio con posterioridad a la inscripcin de embargo efectuado el cuatro de octubre del mismo ao. Segundo.- Que, la Sala Superior ha considerado que debe prevalecer el derecho real de propiedad emanado de escritura pblica frente a un derecho personal de naturaleza crediticia, ya que en la poca en que se inscribi la medida cautelar, ya dichos bienes eran de propiedad de los terceristas y no del deudor demandado, conforme a lo establecido en el 2 prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. Tercero.- Que, la interpretacin del citado artculo no es correcta pues la inscripcin del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera existir si no estuviese previamente inscrito; la razn estriba en la naturaleza y fines de los Registros Pblicos, sujeta a los principios de legalidad y publicidad, es decir, que todos conocen las inscripciones registradas como presuncin jure et de jure, y la fe pblica registral que da seguridad, permanencia y efectividad a los actos jurdicos que se realiza en base a la situacin que fluye de las inscripciones registrales que existan, con efectos erga omnes. Cuarto.- Que, en el caso concreto, la inscripcin de la medida cautelar en registros se produjo el cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco, cuando y porque apareca como condmino del bien el deudor Fernando Figari Vizcarra, luego, si hubo una venta anterior de las acciones dominiales del citado Figari Vizcarra, como que efectivamente lo hizo meses antes por escritura pblica del diecisiete de junio del mismo ao, que no fue inscrita oportunamente, no puede afectar la validez del embargo inscrito Quinto.- Que, de la fe pblica registral debe ser siempre tutelada, por un criterio de seguridad jurdica, amparado por el Derecho y, principalmente como mecanismo de proteccin al acreedor diligente en el obrar. Sexto.- Que, al haberse dado la interpretacin errnea denunciada, es claro que se han dejado de aplicar aquellas normas que rigen el principio de la buena fe y el principio de prioridad en el tiempo de la inscripcin, contenidas en los artculos 2014 y 2016 del Cdigo Civil, las mismas que estn orientadas a dar valor preferente al derecho que surge de la mencionada inscripcin del embargo (...) (CAS. N 2429 -2000 del 7 de mayo del 2001, publicada en separata especial del diario oficial el da 5 de noviembre del 2001).

(31) (...) Primero.- En base a la denuncia formulada por la entidad recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de inaplicacin de los numerales 2014 y 2016 del Cdigo Civil. En efecto, la entidad impugnante en su escrito de fojas ciento treinticinco, fundamentando su recurso, sostiene que cuando los derechos que se contraponen son de distinta naturaleza, la prioridad en el tiempo de la inscripcin es determinante para establecer la preferencia de los derechos, arguyendo que el embargo inscrito con anterioridad a la transferencia de propiedad debe prevalecer. Agrega, asimismo, que cuando se dispone el levantamiento de embargo, se est inaplicando el artculo 2014 del Cdigo Civil, pues la entidad recurrente sostiene es un tercero de buena fe, que adquiri un derecho personal de los propietarios que figuraban en los Registros Pblicos, por lo que debe mantenerse su derecho una vez inscrito, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. Segundo.- De lo expuesto se concluye que el punto central de la controversia ha sido y sigue siendo el siguiente: si el derecho de propiedad del tercerista, alegado y probado en autos, tiene o no preferencia sobre el derecho que emerge el embargo que en forma de inscripcin se ha trabado sobre el mismo bien a favor de la entidad demandada Banco Regional del Norte (Norbank), con el agregado de que dicho embargo fue inscrito en los Registros Pblicos con posterioridad a la fecha de adquisicin por parte de la demandante del bien sublitis. Tercero.- Para determinar si en el caso de autos se han dejado de aplicar las normas anotadas en el primer considerando, ineludiblemente tienen que analizarse los hechos aportados al proceso. Es ms, si se llega a la conclusin que se hubieran dejado de aplicar dichos preceptos al caso de autos, no obstante su pertinencia, variara el sentido de la decisin. En tales circunstancias, tendr que casarse la resolucin impugnada y, actuando como organismo de mrito, la Sala dictar la resolucin sobre el fondo que legalmente corresponde. Cuarto.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de tercera, se apoya fundamentalmente en la previsin contenida en el artculo 2022 del Cdigo Civil. Esta norma seala que Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn. Examinando el segundo prrafo de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por ejemplo: si uno es real y el otro personal) se remite a una frmula genrica cuando dice que se aplicar el derecho comn. Esta norma contiene el principio registral de prioridad de rango del derecho real sobre el derecho personal por gozar aquel de la

oponibilidad erga omnes, que no tiene el ltimo. Sin embargo, esta posicin ha sido cuestionada por la doctrina elaborada y contenida, en ejecutoria de casacin dictadas por las Salas en lo Civil de esta Corte. Quinto.- En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango) el ordenamiento jurdico nacional tiene posivitizados los principios registrales de buena fe y de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Cdigo Civil, que seala que el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. En tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, que dice que la prioridad en el tiempo de las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los Registros y por el artculo 2016 del Cdigo Civil cuando dice que La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Sexto.- Compulsados el principio de rango (recogido por el artculo 2022 del Cdigo Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, sea la conclusin que, en el presente caso, deben prevalecer estos ltimos, en atencin a que cuando se inscribi el embargo no apareca inscrito en el ttulo de la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, pues, en materia registral, quien entra primero al registro es primero en el derecho. El artculo 1135 del Cdigo Civil, que constituye una norma de derecho comn, recoge tambin el principio de prioridad en el tiempo para determinar la preferencia en el derecho. Admitir lo contrario importara destruir el sistema registral que nos rige y hara ineficaces los siguientes principios: a) El de legalidad, que preconiza que todo ttulo que pretenda su inscripcin debe ser compatible con el derecho ya inscrito, pues en el presente caso cuando se trab el embargo en forma de inscripcin en el Registro los demandados don Juan Egsquiza Zevallos y su cnyuge doa Linda Franco Stackhouse de Egsquiza figuraban como titulares de derechos y acciones sobre el bien b) El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir que se inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otro, aunque aquellos sean de fecha anterior. En el presente caso el embargo no se habra trabado si en el bien no habran tenido algn derecho los demandados don Juan Egsquiza Zevallos y su cnyuge doa Linda Franco Stackhouse de Egsquiza. C) El de publicidad recogido por el artculo 2012 del Cdigo Civil que preconiza la presuncin absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Stimo.- Las razones anotadas conducen a considerar que en el caso submateria, en la sentencia de vista, se han dejado de aplicar los numerales 2014 y 2016 del Cdigo Civil, por lo que el recurso debe declararse fundado y la Sala, actuando como organismo de mrito, debe revocar la sentencia apelada. 4. DECLARACIN: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco regional del Norte (Norbank)... (Casacin N. 403-2001-PIURA de 19 de octubre del 2001 y publicada el 31 de mayo del 2002).

(32) As resumimos la insostenible postura de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? en: Actualidad Jurdica, tomo 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2008, p. 101 ss. En la misma lnea se encuentra un trabajo de: NINNAMANCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial, en: Revista Jurdica del Per, tomo 74, Normas Legales, Lima, abril, 2007, p. 196.

(33) Por todos: BIANCA, Massimo. Diritto Civile, T. VI: La Propriet, Giuffr Editore, Miln, 2005, pp. 3132. (34) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, 12a edicin, Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 114. (35) BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni, Giuffr Editore, Miln, 1991, p. 748. (36) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffr Editore, Miln, 1980, p. VI. (37) Ibd., p. 23.

(38) Ibd., p. 243. (39) BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, tomo I, Volumen 1: Normas, Sujetos y Relacin Jurdica, traduccin del italiano de Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, pp. 399-400.

(40) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?. En: Actualidad Jurdica, tomo 176, julio, 2008, p. 101. (41) ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo III, pp. 501-502. (42) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Ob. cit., p. 113. (43) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? En: Actualidad Jurdica, tomo 176, julio, 2008, pg. 103. (44) Recurdese que en el caso del embargo judicial la solucin legal es distinta. (45) Puede citarse, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema (Casacin N. 2437-2000-LIMA) fechada el 7 de mayo del 2001 y publicada en separata especial del diario oficial el da 5 de noviembre del 2001:

(...) Primero.- Que, la recurrente invoca la interpretacin errnea del artculo 1097 del Cdigo Civil, refiriendo que la Sala de vista parte de la premisa que la hipoteca tiene carcter accesorio porque se constituye un respaldo de una obligacin, y concluye que dicha garanta no puede ser un verdadero derecho real sino que tendr el mismo carcter que el derecho de crdito que garantiza; este extremo del recurso resulta amparable ya que la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crdito sobre bienes inmuebles y su clase esta debidamente establecida en el artculo 881 del Cdigo Civil, que seala que son derechos reales los regulados en el Libro V de dicho cuerpo legal, encontrndose la hipoteca comprendida dentro del Captulo 1 del Ttulo II Seccin Cuarta del citado Libro V. Segundo.- Que, asimismo la recurrente invoca la interpretacin errnea del artculo 2022 del Cdigo

Civil, ya que la Sala sostiene que frente a derechos de distinta naturaleza es de aplicacin las normas del derecho comn sosteniendo la recurrente que la hipoteca materia de la accin no emana del derecho personal sino de un derecho real y como tal faculta a su titular a ejercer la accin real de ejecucin de garantas a fin de satisfacer su crdito; este extremo tambin resulta amparable, toda vez que en concordancia con lo expuesto en el considerando precedente, resulta de aplicacin el primer prrafo de la norma invocada y no el segundo como lo hace la venida en grado. Tercero.- Que de otro lado, la recurrente sostiene que ha inaplicado el artculo 2014 del Cdigo Civil; este extremo tambin resulta amparable ya que dicho dispositivo legal establece el Principio de buena fe registral que ofrece proteccin al tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, como ha ocurrido en el caso de autos, en que adems no se ha acreditado en forma alguna la mala fe de la entidad demandada, siendo adems que la buena fe se presume mientras no se prueba que conoca la inexactitud del registro; situacin que ha ocurrido en el caso de autos ya que al momento de inscribir la entidad bancaria su derecho en los Registros Pblicos, este se encontraba a nombre de la codemandada Corporacin Jpiter, alcanzndole por tanto los presupuestos de la norma invocada la cual corresponda ser aplicada al caso de autos. Cuarto.- Que finalmente la recurrente sostiene que ha inaplicado el artculo 2012 del Cdigo Civil, que establece el Principio de Publicidad; este extremo tambin resulta amparable ya que la norma invocada establece que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; por lo tanto contando la entidad demandante con derecho real inscrito no le es oponible el derecho real de la demandante, quien nicamente posee minuta con firma legalizada, documento privado que,

al no estar inscrito en los Registros Pblicos no cuenta con el amparo de la publicidad que si posee la demandada; ni mucho menos esta por encima del derecho de hipoteca de la titular de la garanta hipotecaria, por lo que la norma invocada debi aplicarse el caso especfico de autos. (...).

(46) CAS. N 2318-2001. Tercera de propiedad. Lima, veintisiete de agosto del dos mil uno. (...) Primero.- Que, doa Lzara Nez del Prado Castillo recurrente en casacin invocando los artculos tercero y primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; por la infraccin de las formas especiales para la eficacia y validez de los actos procesales; y, la aplicacin indebida de una norma de derecho material, respectivamente; Segundo.- Que, para el cargo adjetivo expresa que se han contravenido lo sealado en los artculos ciento noventisiete, doscientos cuarenticinco, quinientos treinticinco y stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, por cuanto no se realiz una apreciacin razonada de las pruebas ya que la minuta de Compra - Venta no se legaliz el veintiuno de marzo del dos mil como indic la Sala, sino que la fecha real de la legalizacin de las firmas data del veintinueve de enero de mil novecientos noventisiete; no se dio fuerza probatoria suficiente al documento privado de fecha cierta mencionado; es prueba irrefutable para accionar Tercera de Propiedad, entre otros, el documento privado de fecha cierta, es decir, dicho documento es suficiente; y que todas las normas citadas son de obligatorio cumplimiento; Para el cargo sustantivo alega que el primer prrafo del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil es de aplicacin indebida al presente caso, ya que discute el derecho a la titularidad de la propiedad fundada en la inscripcin registral como tal y en autos tal inscripcin a favor del Banco emana de un crdito que no lo hace propietario y sostiene que es el segundo prrafo de dicha norma el que debi aplicarse y por el cual, si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn; toda vez que est referido a los derechos reales de diferente naturaleza y en autos existe el juego entre el derecho real y el derecho crediticio; y en aplicacin del derecho comn prima su titularidad del bien, pues el derecho de propiedad es una garanta fundamental de la persona de acuerdo a la Constitucin del Estado; Tercero.- Que, la fundamentacin del recurso no satisface la exigencia del fondo del inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil; toda vez que: a) No se advierte afectacin al derecho al debido proceso, pues al A quo, conforme el artculo quinientos treinticinco del Cdigo Procesal acotado, admiti la demanda a fojas veinticuatro al haber presentado la demandante un documento de fecha cierta, presentacin que constituye nicamente un requisito de admisibilidad para la interposicin de la presente accin; y, lo denunciado respecto a lo considerado por la Sala Superior sobre la fecha cierta del documento aludido debe descartarse, pues se suprime tal consideracin, no se alterara en nada lo resuelto, ya que la Sala confirm la apelada repreduciendo la fundamentacin del A quo, quien declar infundada la demanda, sealando dentro de su argumentacin como fecha del Contrato de Compra Venta el veintinueve de enero de mil novecientos noventisiete, conforme se indica en el recurso; b) El primer prrafo del artculo dos mil veintids citado, refiere el supuesto en que se hallaran en pugna de derechos reales, es decir, dos derechos de igual naturaleza, respecto a un mismo inmueble; conforme sucedi en autos pues el derecho real de propiedad de la recurrente y tercerista se opuso al derecho real de garanta que ostenta el acreedor hipotecario, y en tal sentido la tercerista, conforme al prrafo indicado, debi acreditar que su derecho fue inscrito con anterioridad al de su contraparte; lo que no ocurri, segn lo establecen las instancias; y siendo esto as, se advierte que el segundo prrafo no resulta pertinente, al regular un supuesto distinto al indicado; (...). (Finalmente, la Corte declar infundada la demanda de tercera y, en consecuencia, prosigui la ejecucin de la hipoteca. Esta sentencia fue publicada en el diario oficial el 5 de noviembre del 2001).

(47) Comentando el artculo 2644-2 del Cdigo Civil italiano de 1942 (anlogo a nuestro artculo 1135), se dice: si un mismo sujeto mediante sucesivos actos de disposicin transfiere a otros sujetos derechos inmobiliarios incompatibles entre s, el criterio de preferencia con base en el cual se resuelve el conflicto es el de la prioridad en la transcripcin: CLEMENTE MEORO, Mario. El acreedor de dominio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 160.

(48) Qu ocurrira si un tercerista plantea una tercera de propiedad aduciendo que compr un bien mueble, que pag su precio, pero reconociendo al mismo tiempo que no se le hizo tradicin? Aqu tambin el juez estara obligado a rechazar una tercera intil, porque ese comprador no es propietario (art. 947 del CC). Eso

mismo es lo que sucede con el propietario cuyo derecho es inoponible (art. 2022, 1 del CC).

(49) GONZALES BARRN, Gunther Hernn. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores, 2 edicin, Lima, 2005, p. 938. Nada menos que el eminente registrador y profesor espaol Jos Manuel Garca Garca comparte esta opinin (vid.: introduccin epistolar a dicha obra). Qu dirn ante ello los contradictores que sostienen una posicin distinta? Tendrn ellos mayor perspectiva jurdica que Garca Garca?

(50) El legislador espaol tampoco permite la suspensin de la ejecucin hipotecaria mediante una tercera, salvo el caso excepcional de que el tercerista acompae ttulo de propiedad de fecha anterior, as como certificacin registral acreditativa de la vigencia de una inscripcin anterior (artculo 696 LEC): SERRA DOMNGUEZ, Manuel. La Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil. Bosch, Barcelona, p. 91.

Esta hiptesis significa que la inscripcin de propiedad ha sido anterior a la hipoteca, lo cual normalmente es imposible por la aplicacin del principio de tracto sucesivo. Por ello, el caso regulado es meramente de laboratorio, prcticamente irreal y sin aplicacin prctica. Normalmente, pues, la tercera de dominio en el Derecho espaol sirve solamente para el alzamiento de embargos. Lo mismo ocurre ahora en nuestro ordenamiento luego de la reforma procesal.

(51) Es muy fcil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabidura supuestamente milenaria, y que se reduce a repetir adagios tales como: primero en el registro, mejor en el derecho, el tercero de buena fe, la publicidad como seguridad jurdica, etc. En realidad, el mundo real es mucho ms complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases.

EN DEFENSA DE LA LEY N 29320 SOBRE EXPROPIACIN PARA TITULACIN DE POSESIONES INFORMALES (Gunther Gonzales Barrn(*))
SUMARIO: I. Introduccin. II. Causales de expropiacin. III. El caso de las expropiaciones para titulacin de posesiones informales. IV. Conclusiones.
MARCO NORMATIVO: Constitucin Poltica del Per: arts. 70, 163, 165 y 166. Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos: art. 21. Cdigo Civil: arts. 923 y 928. Cdigo Procesal Civil: art. 532. Ley General de Expropiaciones, Ley N 27117 (20/05/1999): arts. 15 y 21. Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972 (27/05/2003): arts. 94, 95 y 96. Ley Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, Ley N 28687 (17/03/2006): art. 21.

I. INTRODUCCIN
El Cdigo Civil contiene solamente una norma de remisin sobre la expropiacin (artculo 928), la cual se limita a reenviar el tema a la legislacin especial que la regula. Esta voluntaria abstencin del legislador se fundamenta en la extendida opinin de que la expropiacin es una tpica institucin del Derecho Administrativo, y no del Derecho Privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiacin implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privacin de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primaca estatal. As lo seala claramente el artculo 2 de la Ley N 27117, Ley General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. La expropiacin es el mximo grado de intervencin estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privacin forzosa del dominio, aunque ello solo proceda cuando existan ciertas garantas de racionalidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, as, el abuso de los rganos legislativos. El artculo 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin, las cuales han sido desarrolladas por medio de la Ley N 27117: - Est sujeto a una reserva de ley, es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la Repblica, que es la expresin actual de la voluntad popular elegida en forma democrtica. - Las causales que justifican la expropiacin son dos: la seguridad nacional o la necesidad pblica; la misma que ser declarada por el rgano legislativo.

- El pago de la indemnizacin justipreciada (compensacin econmica o resarcimiento) segn valor de mercado, y que podr incluir la compensacin adicional por el eventual perjuicio. Adems, el afectado tiene la posibilidad de accionar ante el Poder Judicial para contestar el valor del bien que haya fijado el Estado en el procedimiento expropiatorio. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de estos tres requisitos configuradores de una expropiacin vlida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente N 18-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se valid la constitucionalidad de una ley que declar de necesidad pblica la expropiacin de unos terrenos que serviran para construir lagunas de oxidacin que eviten la contaminacin del medio ambiente.

II. CAUSALES DE EXPROPIACIN


El artculo 70 de la Const. seala que la privacin de la propiedad solo es pertinente cuando exista causal de necesidad pblica o de seguridad nacional declarada por ley. La Ley N 27117 ha precisado que esta declaracin debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jurdica, con lo que se descartan los decretos de urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposicin. Con respecto a la causa expropiandi, debemos indicar que esta sirve de sustento racional de la expropiacin, pues no se justifica por la simple privacin, sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiacin siempre est sujeta a la transformacin posterior de los bienes, siendo que esta transformacin puede ser material (por ejemplo: construccin de obras) o simplemente jurdica (cumplir un determinado fin pblico). Es tan importante la destinacin de los bienes al fin de la expropiacin, que esta puede ser objeto de reversin si es que dentro del plazo de doce meses contados desde la culminacin del proceso de expropiacin, no se hubiera dado al bien afectado el destino que motiv esta medida o no se hubiera iniciado la obra para la cual se dispuso esta. En tal caso, el anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversin del bien (artculo 532, 1 del CPC). La norma no dice si se trata de una peticin formulada en ejecucin del proceso de expropiacin o en proceso autnomo, empero se deduce que se trata de esta ltima hiptesis, de acuerdo con el artculo 532, 2 del CPC: Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensin del demandante, este deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido con deduccin de los gastos y tributos. El derecho de reversin caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del ao posterior a la terminacin del proceso de expropiacin (artculo 532, 3 del CPC). En el caso de expropiaciones para titular posesiones informales la reversin se produce a los tres meses de publicacin de la ley autoritativa siempre que no se haya producido la consignacin judicial de la indemnizacin justipreciada (artculo 21.8 de la Ley N 28687, modificada por Ley N 29320).

La Constitucin reconoce solamente dos causas de expropiacin. La primera es la llamada seguridad nacional, que puede definirse como el fin primario y elemental del Estado. Alude a una situacin en la cual el cuerpo poltico logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de preservacin, desarrollo y continuidad de la nacin peruana (1). El concepto de seguridad nacional est claramente relacionado con la funcin de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional (artculos 163, 165, 166 de la Const.). Por tal razn, la expropiacin por esta causa se justifica en cuanto la privacin del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional. La segunda causa de expropiacin es la necesidad pblica, y su definicin tambin se hace complicada en atencin a su carcter de norma estndar. Se dice que la necesidad pblica es el conjunto de medidas que redunden en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadana; por ejemplo, la realizacin de obras pblicas. En puridad, en este especfico aspecto hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construccin de infraestructura que luego pone al servicio de la poblacin(2). En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro pas considera que la nocin de necesidad pblica est vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construccin de carreteras, vas de acceso, aeropuertos, ampliacin de edificios pblicos, etc. Posteriormente volveremos, con mucho mayor detalle, sobre este punto. En el caso de las municipalidades, estas solo pueden solicitar la expropiacin por causa de necesidad pblica (artculos 94 a 96 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideracin que la seguridad nacional no es de su competencia. El acuerdo de expropiacin adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin de que este solicite la expropiacin, debiendo entenderse que el Ejecutivo elevar un proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al artculo 2 de la Ley N 27117. El artculo 96 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pblica, entre las que se encuentra: el saneamiento fsico -legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior (inciso 6). La Ley N 28687 (artculo 21), Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, desarrolla la previsin de la Ley Orgnica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiacin de terrenos por efecto de titulacin en posesiones informales o asentamientos

humanos. Recientemente esta norma fue modificada en virtud de la Ley N 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo N 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 8 de marzo de 2009). En este ltimo caso la expropiacin es requerida por el Gobierno Nacional a travs del Ministerio de Vivienda, el Cofopri, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provinciales (artculo 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deber tramitar la ley autoritativa, previa confeccin del expediente tcnico por parte de la entidad formalizadora (artculo 5 del D.S. N 004-2009VIVIENDA). El Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (Cofopri) ser el sujeto activo de la expropiacin durante el rgimen extraordinario por el que ha asumido competencias para efectos de titulacin (por cinco aos contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes Ns 28923 y 29320 segunda disposicin transitoria); y luego por las Municipalidades Provinciales.

III. EL CASO DE LAS EXPROPIACIONES POSESIONES INFORMALES 1. Finalidad de la norma

PARA

TITULACIN

DE

El artculo 21 de la Ley N 28687, modificada por la Ley N 29320, es una norma marco que declara de necesidad pblica la expropiacin para saneamiento y titulacin de posesiones informales cuya ocupacin se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adems, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin ttulos por decenas de aos, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garanta para acceder al crdito. Ntese que la situacin actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios de cartn, que solo tienen un documento pero no pueden gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin ttulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funcin de valor de cambio o de crdito. Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los neoliberales, la disposicin comentada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean adecuadamente resarcidos a valor de mercado, con lo cual su ttulo, antes vaco de contenido econmico por mrito del respeto irrestricto a la propiedad (sic), se convierte ahora en un valor patrimonial equivalente a la privacin sufrida, por lo que un bien improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario, los poseedores pueden acceder a la titulacin luego de una consolidada ocupacin, por lo que dichos predios ingresan al mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un elemento de generacin de riqueza. La norma no solo establece que la titulacin de posesiones informales consolidadas es una hiptesis de necesidad pblica que da entrada a la expropiacin; sino que adems introduce algunos mecanismos facilitadores para la operatividad del procedimiento de expropiacin, tales como la posibilidad de que la inscripcin de la transferencia se realice con la sola consignacin judicial aun cuando el sujeto pasivo de la expropiacin cuestione el valor de la indemnizacin justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya operada, el Estado deber disponer que se aprueben las partidas presupuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del ao siguiente a que dicha diferencia quede determinada (artculo 21.6). De esta manera se evita que la sola impugnacin judicial logre el propsito de paralizar la ejecucin de un acto legislativo. Asimismo, debe mencionarse que este procedimiento de expropiacin caduca cuando no se acredita que el Estado ha pagado la indemnizacin justipreciada en el plazo de tres meses computado a partir del da siguiente de la publicacin de la ley autoritativa (artculo 21.8). As, el propietario cuenta con una garanta efectiva de que el resarcimiento ser pagado en plazo perentorio, y bajo pena de

reversin. Por ltimo, ntese que la ley no menoscaba el derecho econmico del propietario afectado, ya que el valor que se paga ser el de mercado, asimismo, se indemnizar los otros daos que se hubiesen producido (artculo 15 de la Ley N 27117, por remisin del artculo 21.11 de la Ley N 28687, modificado por la Ley N 29320).

2. Estamos ante una causal de necesidad pblica?


El trmino necesidad pblica contenido en la Constitucin, no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, aunque en nuestro pas se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de inters de toda la colectividad. As, se dice que la Constitucin de 1979 permita la expropiacin, entre otras causas, por razones de inters social, mientras que la Constitucin de 1993 solo habla de la necesidad pblica. P or ejemplo, es opinin comn manifestar que hay diferencia entre necesidad pblica e inters social. El primero sera el bien de todos; en cambio, el segundo podra expresar el bienestar de un grupo social determinado. As, el inters de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios o de quienes viven en los pueblos jvenes solo catalogara como inters social, pero no como necesidad pblica. Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el b ien comn(3). En la misma lnea se sostiene que: necesidad pblica alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad pblica de la utilidad pblica; implicando esta ltima ms bien una situacin nicamente conveniente para la sociedad. A su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social determinado (4). Dentro de esta lgica la expropiacin de la Ley N 29320 solo servira para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratara de un tpico caso de inters social, y no de necesidad pblica pues no estara vinculado a la ejecucin de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitucin de 1993 no permite la expropiacin por inters social, as entendida, entonces la Ley N 29320, que permite la privacin forzosa del dominio a efectos de titular posesiones informales, es inconstitucional (5). El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espaol Garca de Enterra, quien efectivamente admite que en el Derecho decimonnico la utilidad pblica se predicaba a partir de la nocin de obra pblica. Sin embargo, dado su carcter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambin acontece con el de necesidad pblica, no parece necesario crear otra figura tal como el inters social, para significar la prevalencia del inters general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiacin hacia mbitos mayores al de la simple obra pblica. En tal sentido, una distincin entre ambos conceptos es considerada como un tecnicismo, ciertamente innecesario(6). Las nociones de utilidad o necesidad pblica no son susceptibles de fcil definicin y tienen un evidente carcter evolutivo, por lo que sus significados varan segn las pocas y pases, permitiendo una interpretacin flexible que sea adecuada a los nuevos requerimientos sociales, culturales o de otro tipo(7). Esta conclusin se reafirma por el hecho de que la propiedad decimonnica no contena la clusula constitucional de la funcin social por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto esta se proyecta, tambin, en proteccin de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrtico, solidario y justo. Siendo ello as, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminologa, se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visin actual de la propiedad. De esta forma solo queda decir que las nociones de utilidad o necesidad pblica han soportado una natural evolucin y se han alejado de las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra pblica. En Italia, la Constitucin de la Repblica (artculo 42, prrafo 3) dice que es vlida la expropiacin por motivos de inters general(8), es decir, en estricto lo sera solo por razones de beneficio para toda la colectividad, ya que ello viene implcito en el uso del adjetivo general; sin

embargo, no se ha dudado en aceptar un contenido ms amplio de dicho concepto. As, la Corte Constitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, nmero 179, reconoce que es posible la expropiacin para llevar a cabo iniciativas que podran realizarse en rgimen de economa de mercado, tales como la construccin de mercados, centros de distribucin comercial, entre otros(9).

Por tanto, no es claro, ni mucho menos, que la necesidad pblica se refiera nica y exclusivamente al bienestar de todos, y que el inters social se manifieste como utilidad de un grupo social determinado(10). Es cierto que la intencin del constituyente fue, muy probablemente, diferenciar todos estos conceptos, pero tambin es claro y evidente que las normas jurdicas, y la Constitucin lo es, determinan su significado por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, polticas y jurdicas que rodean a un conjunto normativo. Por tanto, la intencin de dos o tres personas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de imponer una interpretacin nica a futuro, ya sea al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte historicista(11). Si el constituyente tuvo la intencin de limitar la expropiacin por considerar que la necesidad pblica y el inters social son distintos, empero, debemos concluir que su propsito qued frustrado pues la necesidad pblica es un concepto jurdico indeterminado susceptible de configuracin e interpretacin, tal como lo dicen Garca de Enterra o Manuel Mara Dez; y no basta el simple argumento historicista basado en la intencin del autor de la norma o en la definicin de propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay razn alguna para adoptar una definicin restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo nico lmite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad pblica no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su conjunto, sino tambin en ella se integran los casos en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto razonable de necesidad pblica, acorde con las clusulas modernas de funcin social de la propiedad, y rechazamos la definicin restrictiva que se origina en el ordenamiento decimonnico.

La necesidad pblica, por tanto, tambin puede encontrarse relacionada con la proteccin de otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz pblica, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros valores relevantes, ya que una proteccin de la propiedad a ultranza, provocara fcilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana, conflicto social y prdida de confianza en el sistema democrtico. La defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse que existe la causal de necesidad pblica que habilita y da entrada a la expropiacin. Recurdese que en el pasado, y tambin podra serlo en la hora actual a causa de la crisis global, ha sido comn que el Estado apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales. All la intervencin gubernamental benefici directamente a un grupo de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo impacto en toda la sociedad, y nadie la declar inconstitucional. No es posible que una solucin sea admisible para los banqueros, no para expropiarles pero s para dotarles de capital o garantas provenientes de los fondos pblicos, pero no para los pobres. Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos, todava es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad pblica, tal como aqu se postula. En tal caso, el debate igual queda zanjado si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per, los cuales sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993). Siendo ello as, debe recordarse que el artculo 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), establece que la expropiacin puede efectuarse por razones de utilidad pblica o inters social(12). Es evidente, pues, que ante esta disposicin el debate sale sobrando, pues si todos los opositores a la Ley N 29320 dicen que esta norma es inconstitucional por admitir la expropiacin en razn del inters social, lo que no est previsto en la Constitucin de 1993; no obstante s lo est en la Convencin de San Jos, cuyos mandatos sirven para interpretar los derechos y libertades que la propia Carta reconoce. La cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucin produce una suerte de traslacin de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, tambin forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales (13). Por tanto, debe admitirse que la expropiacin puede llevarse a cabo por razones de inters social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslacin antes aludido. Pngase como ejemplo este comentario: la expropiacin de terrenos privados para la posterior adjudicacin a los pobladores tiene como fundamento, en realidad, el inters social. No existe ninguna obra pblica de por medio. Por eso la Le y N 29329 es inconstitucional(14). Esta opinin, bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando advertimos que el inters social, segn la misma definicin estricta que adopta el autor, s est previsto en nuestro ordenamiento constitucional como criterio para habilitar una expropiacin. Si bien ello no aparece directamente en la Carta de 1993, en cambio, s est consignado expresamente en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga fuerza y efecto vinculante. Por otro lado, y desde una perspectiva econmica, se dice que la norma comentada crea incentivos perversos pues incentiva a que se produzcan sucesivas invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalizacin a favor de los usurpadores (15). No se puede negar que este riesgo existe, aunque el mismo ya est presente desde el ao 1961 con la Ley N 13517, de saneamiento fsico-legal de barrios marginales. Y como se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislacin, sino tambin algunos liberales. Sin embargo, ms all del simple razonamiento econmico ortodoxo, pongmonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasin, que arriesga su pequesimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en psimas condiciones pues no cuenta con servicios bsicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones un simple anlisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional jams

realizara tamaa aventura. Por qu lo hace, entonces? La nica respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin la garanta institucional de acceder a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada (16). Desde aqu no fomentamos en absoluto el fenmeno anmalo de las invasiones, pero en situaciones excepcionales y bien estudiadas, debe admitirse que la expropiacin por razn de necesidad pblica es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prcticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse en la intencin del constituyente o en la defensa ideolgica de una propiedad individualista y decimonnica, sino en convertir al Per en un pas de propietarios privados. Y para ello en ciertos casos se hace necesario sacrificar al propietario por el mrito de un inters prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrtico y justo cuando prima la desigualdad, la marginacin y la pobreza extrema.

3. No olvidemos la funcin social de la propiedad


El mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse pues el desmedido afn de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional. Por tal razn, los neoliberales deben aceptar a regaadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, entonces, que la propiedad est afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideolgicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y sin la raz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica.
CDIGO CIVIL Artculo 923.- Definicin. La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.

Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (artculo 923 del CC) y bien comn (artculo 70 de la Constitucin) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales,

comunitarios o pblicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmites (17). Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social. Como dice Hernndez Gil, la funcin social de la propiedad, ms que un concepto, es una idea o una intuicin (18). En tal sentido, la teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo(19). La clusula de la funcin social, o del bien comn, autoriza a que nuestro concepto de necesidad pblica no sea tan restringido, ni limitado. De lo contrario tendramos un ordenamiento jurdico en donde las limitaciones al dominio, o la expropiacin, solo se aplicaran para las obras pblicas, como si los otros intereses de corte social no podran ser tutelados ni mereceran ninguna atencin por parte del Estado. En consecuencia, con el trmino necesidad pblica, entendido en forma razonable y no restrictiva, se busca habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el expreso reconocimiento de la expropiacin por razn de inters social que seala el artculo 21.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La restriccin inconducente de la nocin de necesidad pblica ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por veinte o treinta aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Tampoco se expropia por infraccin a los planes urbansticos, como ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibicin se pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado por las obras de urbanizacin ha sido pagado por el Estado o por los pobladores. En Espaa, por tomarlo como referencia, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideolgicos ni recetas ultraliberales(20). Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) a efectos de renovacin urbana, ya que el desarrollo econmico autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad pues se considera que el desarrollo es una modalidad de uso pblico de los bienes, lo que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta Enmienda de la Constitucin(21). Como para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas.

4. Otras garantas que otorga la Ley N 29320


El artculo 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que cabe la expropiacin por causas de utilidad pblica o inters social; adems, dicho lmite ha de determinarse y practicarse de acuerdo con lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso y requiere el pago de una justa indemnizacin(22). Esta norma en concordancia con el artculo 70 de la Constitucin, permite deducir la existencia de tres garantas genricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiacin: ley del Congreso, declaracin de causa de seguridad nacional, necesidad pblica y ahora de inters social, y, finalmente una justa indemnizacin. En el caso de la Ley N 29320, modificatoria de la Ley N 28678, sobre expropiacin a efectos de titulacin de posesiones informales, hay algunas garantas especiales que han sido expresamente sealadas con el fin de evitar la desviacin de poder o la arbitrariedad legislativa:

- La expropiacin se lleva a cabo con relacin a casos concretos establecidos por Ley del Congreso (artculo 21.4); es decir, cada predio expropiado ser determinado por una norma legal. No existe la posibilidad de una autorizacin abierta para que el rgano administrador p ueda decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece la posicin de los propietarios, ya que solo sufren la expropiacin en caso de ley particular en la que los representantes del Pueblo deciden que existe una necesidad pblica en la privacin forzosa del dominio. Es cierto que el mismo rgimen est contenido ya en la Ley General de Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas genricas, con el consiguiente debilitamiento de la posicin del propietario, y paralelamente con la dotacin de una mayor fortaleza a la Administracin (ejemplo: La Ley N 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. El artculo 1 seala que se comprende en la expropiacin a los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin []). - La posesin informal debi estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (artculo 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se realizaron con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expropiacin. - La posesin informal debe estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de restablecimiento de la situacin anterior (artculo 96-6 Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades; artculo 2-b D.S. N 004-2009-VIVIENDA). - Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento de declaracin de propiedad por parte del ente de formalizacin; ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en trmite (artculo 21.3; artculo 4-c D.S. N 004-2009-VIVIENDA). - Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas arqueolgicas, intangibles o de patrimonio cultural; en reas naturales protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando lo determine informe de entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa de formalizacin de la propiedad (artculo 2 D.S. N 004-2009-VIVIENDA). Una expropiacin que no rena estos requisitos en un acto arbitrario, abusivo y de desviacin de poder del rgano legislativo. Para controlar semejantes comportamientos los administrados pueden impugnar ante los jueces la indebida utilizacin de la expropiacin (23), lo que en nuestro criterio incluye los casos anmalos en los que el Congreso declare de necesidad pblica la titulacin de predios invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del inters general. Por ejemplo, se declara la expropiacin de un pequeo predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aqu la calificacin de necesidad pblica es irrazonable, y el administrado puede cuestionar esa declaracin. Sin embargo, ntese que la situacin se presenta solo en aquellos casos en donde se incumplan los propios requisitos legales para la expropiacin, o cuando sea irracional la declaracin de necesidad pblica. El afectado puede acudir al amparo constitucional por violacin del derecho fundamental de propiedad (artculo 70 de la Const.), o solicitar la nulidad de la expropiacin segn el artculo 23 de la Ley N 27117. Este ltimo no tiene reglas propias, y esa situacin podra llevar a que no sea una va igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho, por lo que se tendra habilitada la va del amparo.
LEY GENERAL Ley (20/05/1999) DE N EXPROPIACIONES 27117

Artculo 23.- De la nulidad de las expropiaciones

23.1 El sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiacin cuando esta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los artculos 3 y 4 de la presente ley. Es discutible la declaracin de necesidad pblica o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la Repblica mediante ley expresa, cuando no se cia a lo dispuesto por esta ley.

23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tcito a la demanda de expropiacin. IV. CONCLUSIONES
La expropiacin es el mximo grado de intervencin estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privacin forzosa del dominio, aunque ello solo proceda cuando existan ciertas garantas de racionalidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, as, el abuso de los rganos legislativos. El artculo 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin, que han sido desarrolladas por medio de la Ley N 27117. En el caso de las municipalidades, estas solo pueden solicitar la expropiacin por causa de necesidad pblica (artculos 94 a 96 Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades). El artculo 96 de esta ley contiene un listado de causales de necesidad pblica, entre las que se encuentra: el saneamiento fsico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior (inciso 6). La Ley N 28687 (artculo 21), Ley Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, desarrolla la previsin de la Ley Orgnica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiacin de terrenos por efecto de titulacin en posesiones informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue modificada por virtud de la Ley N 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo N 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 8 de marzo de 2009). El artculo 21 de la Ley N 28687, modificada por la Ley N 29320, es una norma marco que declara de necesidad pblica la expropiacin para saneamiento y titulacin de posesiones informales cuya ocupacin se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adems, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin ttulos por decenas de aos, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garanta para acceder al crdito. Ntese que la situacin actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios de cartn, que solo tienen un documento p ero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado, tenemos a miles de poseedores sin ttulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funcin de valor de cambio o de crdito. El trmino necesidad pblica contenido en la Constitucin, no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, aunque en nuestro pas se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de inters de toda la colectividad. As, se dice que la Constitucin de 1979 permita la expropiacin, entre otras causas, por razn de inters social, mientras que la Constitucin de 1993 solo habla de la necesidad pblica. Por ejemplo, es opinin comn manifestar que hay diferencia entre necesidad pblica e inters social. El primero sera el bien de todos; en cambio, el segundo podra expresar el bienestar de un grupo social determinado. Dentro de esta lgica la expropiacin de la Ley N 29320 solo servira para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratara de un tpico

caso de inters social, y no de necesidad pblica pues no estara vinculado a la ejecucin de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitucin de 1993 no permite la expropiacin por inters social, as entendida, entonces la Ley N 29320, que permite la privacin forzosa del dominio a efectos de titular posesiones informales, es inconstitucional. El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espaol Garca de Enterra, quien efectivamente admite que en el Derecho decimonnico la utilidad pblica se predicaba a partir de la nocin de obra pblica. Sin embargo, dado su carcter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambin acontece con el de necesidad pblica, no parece necesario crear otra figura tal como el inters social, para significar la prevalencia d el inters general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiacin hacia mbitos mayores al de la simple obra pblica. Esta conclusin se reafirma por el hecho de que la propiedad decimonnica no contena la clusula constitucional de la funcin social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto esta se proyecta, tambin, en proteccin de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrtico, solidario y justo. Siendo ello as, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminologa, se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visin actual de la propiedad. El debate queda zanjado, adems, si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per, los que sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993). Siendo ello as, debe recordarse que el artculo 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), establece que la expropiacin puede efectuarse por razones de utilidad pblica o inters social. La cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucin produce una suerte de traslacin de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, tambin forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales. Por lo tanto, debe admitirse que la expropiacin puede llevarse a cabo por razones de inters social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslacin antes aludido.

NOTAS:
(1) GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993 , Tomo II, p. 140. (2) Ibdem, pp. 140-141. (3) AVENDAO VALDZ, Jorge. Comentario al artculo 923. En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 190. (4) GUZMN NAPUR, Christian. Expropiacin y derecho de propiedad segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. En: JUS Constitucional, N 7, Julio, 2008, p. 202. (5) As claramente: AVENDAO ARANA, Francisco. La Ley N 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria. En: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, N 15, febrero, 2009, p. 9. (6) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 235.

(7) El derecho actual en todos los pases se orienta en el sentido de admitir con amplitud la posibilidad de la expropiacin, con el objeto de facilitar el cumplimiento de los cometidos estatales cada vez ms numerosos y diversos. A principios del siglo pasado (XIX) predomin un criterio restrictivo que limitaba la expropiacin a los casos de necesidad pblica pero no tard en evolucionar por interpretacin jurisprudencial y por la sancin de los textos legales expresos, admitindose que caba la expropiacin en los casos de utilidad social, nocin sin duda ms amplia que aquella: DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, p. 358. (8) PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella legalit constituzionale, ESI, Npoles, 1984, p. 511. (9) ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffr Editore, Miln 2007, p. 248. (10) Por lo dems, y para reiterarlo como ejemplo, la Ley N 21499, de expropiaciones en Argentina, define la utilidad pblica como todos aquellos casos en los que se procura la satisfaccin del bien comn, sea material o espiritual (art. 1). Es de cir, debe reconocerse que las expresiones inters general, inters social, fin social, necesidad pblica o bien comn son equivalentes, ya que sus definiciones resultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones: MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413. (11) En doctrina constitucional se seala la supremaca de la interpretacin sistemtica por sobre la histrica: un operador jurdico, al interpretar un derecho fundamental tendr que adoptar una visin sistemtica del Derecho, lo que implica ya de por s sujetarse a ciertos principios y reglas consustanciales a la misma. Por ejemplo, la interpretacin debe tener en cuenta, como punto de partida y como posible marco en el que operar, a las normas bsicas materiales del ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que sobre el mismo se han producido en el mbito de la justicia constitucional y ordinaria: PECESBARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III de Madrid - Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 584. (12) Artculo 21.- Derecho a la Propiedad Privada: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. (13) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 308. (14) AVENDAO ARANA, Francisco. La Ley N 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria. En: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, N 15, febrero, 2009, p. 9. (15) PASQUEL, Enrique. La tmbola de la propiedad: expropiacin y formalizacin. En: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, N 15, febrero, 2009, p. 3.

(16) Ha sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.): BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln, 2005, p. 184. (17) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 40. (18) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48. (19) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Ob. cit., p. 40. (20) Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ G OYANES, Enrique. La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 701, mayojunio, 2007, p. 1225 y ss. (21) Vase el caso en: LAGO NEZ, Guillermo. Kelo y el Agente Urbanizador. En: Revista Prctica Urbanstica, La Ley, mayo, 2006. (22) REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos , Idemsa, Lima, 2004, p. 426. (23) DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, p. 358.