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1.2 LA LEY PENAL.

En el lenguaje jurdico normalmente se emplean los trminos ley penal y norma penal con idntico significado. No fue as a partir de Carlos BINDING, cuando se hizo evidente su diverso contenido conceptual, al destacarse el hecho de que el hombre, al realizar la hiptesis legislada, no viola o infringe la ley penal: su conducta y en todo caso la consecuencia de sta, llena el cuadro descriptivo del precepto jurdico. Existe por ello no una infraccin a la ley penal, sino una conformidad con la misma, contrarindose el viejo concepto expresado por CARRARA sobre el delito. La anterior observacin llev a BINDING a sostener que las acciones de los hombres no violan las leyes penales sino las normas jurdicas con vidas anteriores y ubicadas por encima y detrs de aqullas. Estas normas son verdaderos imperativos, mandatos de obrar o prohibiciones de abstenerse originadas en el Derecho en general y cuya garanta corresponde como tarea al ordenamiento penal.

Lo anterior constituye el fundamento del carcter sancionador del Derecho penal, pues las normas son creadas por distintas ramas del Derecho, en especial del conocido como Derecho pblico, normas en algunos casos elevadas a la categora de leyes penales al serles designadas una pena. En consecuencia, quien viola la norma jurdica est colocando su accin, desde un punto de vista material, contra el Derecho y por tal razn se dice que su conducta es ilcita, antijurdica. As, quien mata a otro, realiza un hecho que encuadra o se ajusta a la descripcin del delito de homicidio hecha por el artculo 302 del Cdigo Penal y al mismo tiempo viola la norma jurdica que prohbe matar, quien se apodera de una cosa ajena, mueble, sin derecho y sin consentimiento del que puede disponer de ella conforme a la ley, viola la norma intrnseca contenida en el artculo 367 del propio Cdigo, prohibitiva del robo, etctera. Por ello JIMNEZ DE ASA, al resear la teora de BINDlNG, recalca el hecho de que la ley penal no crea las normas sino las garantiza.

1.2.1. La interpretacin penal.

LA INTERPRETACIN DE LA LEY La ley, nica forma de expresin del Derecho penal, debe ser aplicada para hacer posible la realizacin de ste, por ello hace necesario un proceso previo denominado "interpretacin" Se interpreta una ley cuando se busca y esclarece o desentraar su sentido mediante el anlisis de las palabras que la expresan.

Segn GARCA MAYNEZ, interpretar es desentraar el sentido de una expresin y como sta no es sino un conjunto de signos, tiene su significacin. Siguiendo a HUSSERL distingue, como elementos de la expresin: a) La expresin en su aspecto fsico (el signo sensible; la articulacin de sonidos en el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel, etc.); b) La significacin de la expresin que no debe confundirse con el objeto de la misma, y c) El objeto de ella. De ah deriva el concepto de interpretacin de la ley, expresando que interpretada) descubrir el sentido en ella encerrado.

Juan del ROSAL observa que en nuestros das ha sido objeto de profunda revisin el problema de la interpretacin penal y cmo la doctrina contempornea ha modificado las reglas que antao posean vigencia en la teora y en la prctica. Con relacin a la aplicacin de los principios relevantes en la interpretacin de la ley penal existe cierta confusin, ms no la anarqua de que nos habla Dorado Montera, pues como precisa DEL ROSAL "se sabe a ciencia cierta cules son los principios fundamentales en que debe apoyarse toda interpretacin del pensamiento positivo", ello viene a quedar demostrado con la experiencia histrica y la prctica judicial que da a da destaca con perfiles sui generis una verdadera teora de la interpretacin de la ley penal, pues sta, por su singular estructura, tiene rasgos diversos a la del Derecho privado.

Sobre este particular se invocan, entre otros, los aforismos o principios in dubio pro reo in dubio mitus faborabilia sunt amplianda los cuales, al decir de Cuello Caln deben ser relegados al olvido, pues no es misin de la labor interpretativa de las leyes penales favorecer al acusado. En relacin a la regla in dubio pro reo cuya operancia es admitida plenamente en materia procesal con referencia a la valoracin de la prueba, surgen dudas sobre si deba ser admitida en cuanto a la interpretacin de la ley penal. Algunos autores, como Carrara y Jimnez De Asa la admiten plenamente mientras otros, entre ellos Manzini, la niegan, argumentando que desde ningn punto de vista deben darse a los trminos de la

ley un sentido favorable al acusado sino el correspondiente al espritu del ordenamiento jurdico.

Soler sostiene categricamente la inexactitud de la validez del principio in dubio pro reo en materia de interpretacin de la ley, aduciendo que su aplicacin constante equivaldra a negar toda interpretacin, bastando la circunstancia de que pudieran darse varias interpretaciones para que fuera slo posible la aplicacin de la ms favorable, imponindose al juez esta nica solucin, an cuando ella no sea la ms conforme a la voluntad de la ley. Debe consiguientemente, en opinin del destacado penalista argentino, rechazarse esa clasificacin que distingue entre la interpretacin benigna y la perjudicial, cualquiera que sea la razn que se invoque. Ricardo C. Nez, sobre la misma cuestin, aduce que desde un punto de vista histrico la admisin del principio in dubio pro reo, constituye un resguardo ms de la libertad individual, puesto que sta presupone consciente determinacin de la persona frente a la prohibicin y a sus consecuencias, pero cientficamente "su lugar se encuentra en el problema de la culpabilidad, aunque transformada la situacin de duda en la de error e ignorancia del Derecho por parte del autor".

A nuestro juicio no debe confundirse el mbito de aplicacin del citado principio, en materia de interpretacin de la ley, con el correspondiente a la culpabilidad del autor del delito. En el primer caso, la admisin de la regla in dubio pro reo lleva a considerar aplicable la interpretacin ms benigna y ordinariamente ms favorable al acusado, en tanto procesalmente la duda sobre su culpabilidad, a virtud del principio en cuestin, origina la procedencia de la absolucin del indiciado.

CLASES DE INTERPRETACION

Es casi unnime la opinin de que las clases de interpretacin van en razn del sujeto, de los medios para realizarla, y de los resultados a que se arriba.

En realidad, no debe hablarse sino de .una sola interpretacin: la teleolgica, que busca la voluntad de la Ley. Ya Manzini asent que "puesto que la interpretacin, como investigacin del verdadero sentido de la ley, constituye una operacin

lgica, es manifiesto que sta, aunque se valga de medios diverso, es en s misma esencialmente nica, y por eso, bajo el aspecto objetivo no pueden admitirse especies diversas de interpretacin, sino orientaciones, medios y resultados diversos". El mismo criterio de Ranieri y Grispigni cuando dicen que la interpretacin es una.

Con relacin al sujeto, al intrprete, a su fuente o desde el punto de vista subjetivo, la interpretacin se divide en:

a) Doctrinal, cientfica o privada. b) Judicial (usus fori), forense, jurisprudencial, y c) Autntica o legislativa.

a) La interpretacin doctrinal (opinio doctorum), es la realizada por los cientficos o doctos, para desentraar la voluntad de la ley.

Valor de la interpretacin doctrinal. Con mucha frecuencia se quiere aislar a la prctica de la teora, lo cual es inaceptable. No se comprende, advierte Battaglini, una teora que no sea destinada a servir a la prctica, y una prctica que menosprecie el estudio cientfico, no sera sino un primitivo y peligroso empirismo, o como dice Jimnez de Asa, su valor es descollante, ya que divorciar la teora de la prctica, conducira al absurdo".

La relevancia que tenga la interpretacin doctrinal, depender como es natural, del prestigio, de la autoridad del intrprete.

b) Interpretacin judicial, forense, usual jurisprudencial La interpretacin judicial es la que se lleva a cabo por los tribunales, desentraando la voluntad de sta, la cual, es obligatoria nica mente para el caso concreto a que se refiere, es decir, no tiene eficacia generalizadora.

Lo referente a la jurisprudencia encuentra su reglamentacin en los artculos 192 a 197 de la ley de amparo.

e) Interpretacin autntica o legislativa. Por interpretacin autntica a legislativa, debemos entender la que realiza la ley, cuando se dicta, a bien la que es realizada' por la. Ley posterior, para. Explicar su propio contenido, originndose as dos clases de interpretacin autntica: a) Contextual a simultnea. b) Posterior o ley interpretativa. a) La interpretacin autntica simultnea o con textual, es la que realiza la misma ley. Existe, expresa Manzini, cuando en una misma ley algunas armas han sido dictadas can la mera finalidad interpretativa de otras normas de la misma ley

En nuestra legislacin podemos sealar coma casos de interpretacin autntica contextual, los artculos 315, 317, 318 Y 319, referentes al concepto de premeditacin, ventaja, alevosa y traicin, o sea, can relacin a los tipos complementados cualificados o bien, privilegiados, ya sea de homicidio' o lesiones, en su caso.

b) Interpretacin autntica posterior o ley interpretativa existe cuando la ley dictada es interpretada por otra posterior.

SEGUN LOS MEDIOS En cuanta a los medios, la interpretacin se clasifica en: gramatical, literal filolgica, y lgica, teleolgica o ideolgica.

A) INTERPRETACION GRAMATICAL, LITERAL O FILOLOGICA.

La interpretacin gramatical consiste en buscar la voluntad de la ley por el significado literal del texto. Manzini piensa que "el examen del elemento literal a gramatical, de la norma, debe preceder a todo otro, porque es presumible que el legislador haya expresado la propia voluntad con lenguaje propio y claro

B) INTERPRETACIN LGICA, TELEOLGICA, RACIONAL O IDEOLGICA. Consiste en buscar la voluntad de la ley.

JURISPRUDENCIA.

La H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho: "De acuerdo con nuestra tcnica legislativa, doctrina y jurisprudencia, toda norma legal debe interpretarse armnicamente sin darle a sus trminos mayor alcance del que naturalmente tienen, y adems, en todo caso debe prevalecer la voluntad o intencin del legislador".

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION TELEOLOGICA. Estos elementos pueden dividirse en:

a) Jurdicos, o b) Extra-jurdicos.

En los primeros deben incluirse los elementos histricos, la I'atiolegis, el sistemtico y la legislacin comparada. En los segundos, los elementos poltico, sociolgico, tico, econmico y fsico-geogrfico, entre otros.

ELEMENTOS JURIDICOS: a) HISTORICO.

Nadie puede negar la importancia que tiene en la interpretacin teleolgica, el elemento histrico, ello es, el conocimiento del origen y del desenvolvimiento de la ley penal. Piensa Battaglini que "el intrprete debe indagar el origen de una determinada ley y seguir paso a paso su desarrollo y las modificaciones porque ha pasado, antes de asumir el aspecto y los caracteres que tiene en el texto actual".

El elemento histrico comprende los Cdigos anteriores y los trabajos preparatorios, que a su vez abarcan:

a) Ponencias, b) Discusiones, c) Actas respectivas, d) Proyectos elaborados y e) Exposicin de motivos.

Es necesario asentar una vez ms, que los trabajos preparatorios, no son interpretacin autntica como lo sostienen entre otros, Puig Pea y Mendoza, sino como hemos expresado, constituyen el elemento histrico, de que se sirve la interpretacin lgica o teleolgica.

ELEMENTO SISTEMATICO. Por ser el ordenamiento jurdico penal un sistema, cobra gran utilidad la interpretacin sistemtica o "posicin sistemtica del precepto y su relacin anterior".

En consideracin a que el ordenamiento jurdico es un sistema, la norma penal no tiene vida autnoma, separada, sino que est ntimamente ligada a las restantes normas, siendo por tanto obligado relacionarlas para su interpretacin. Y as se afirma que en base de una interpretacin sistemtica se fundamenta el aspecto negativo de la culpabilidad por error de hecho esencial e invencible. so La H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha establecido que "la funcin

interpretativa del juzgador no se limita a la aplicacin servil e inconsulta de la letra del dispositivo legal, pues la interpretacin ha de ir a desentraar la intencin normativa del precepto, del cual la letra no es siempre la expresin cabal del propsito del legislador, y de ah que sea obligatorio para el juzgador, que interprete en forma sistemtica la totalidad del ordenamiento y que no fraccione ste, en forma que, por la aplicacin servil de su precepto, se violara el sistema normativo estatuido en el ordenamiento legal".

LEGISLACION COMPARADA. La relevancia de la legislacin comparada, se observa si tenemos en cuenta su relacin con el Derecho Penal, la cual, aunque por lo general se incluye en forma autnoma dentro de los elementos jurdicos, algunos autores, entre ellos Ranieri, consideran que forma parte del elemento histrico.

Pueden presentarse dos hiptesis: a) Cuando las legislaciones extranjeras han ejercido influencia en la elaboracin de un ordenamiento penal determinado, y b) Cuando no han ejercido influencia alguna.

ELEMENTOS EXTRA-JURIDICOS. Los autores cuando hacen alusin a los elementos no jurdicos de la interpretacin teleolgica, los denominan unos, "elementos extrajurdicos", como Del Rosalas Battaglini, y otros como Jimnez de Asa, "elemento extra-penal" y "extrajurdico".

ELEMENTO POLITICO. Nadie niega la importancia que tiene para la interpretacin, el elemento poltico. Sin embargo, no se deben, nos dice Manzini, sobrepasar los lmites sealados a la interpretacin, confundiendo la poltica con la justicia, tambin porque ningn legislador tiene necesidad del peligroso celo de los intrpretes para manifestar la propia voluntad en el tiempo, en el modo y dentro de los lmites que l considera ms oportunos, aadiendo que "una cosa es proyectar sobre la norma jurdica la

luz intelectual de un principio poltico superior, y otra, es ajustar la norma misma a las exigencias polticas, arbitrarias e incompetentemente supuestas por el intrprete" , subrayando que si lo hiciese as, sustituira la poltica a la justicia desconociendo una de las ms esenciales garantas constitucionales".

ELEMENTO SOCIOLOGICO. Es ineludible el elemento sociolgico en cuanto que el intrprete no puede cumplir su misin de encontrar la voluntad del texto legal sin conocer los fenmenos que se producen en la convivencia humana.

ELEMENTO ETICO. La investigacin del telos de la ley penal otorga relevancia a conceptos morales que fundamentan normas penales.

INTERPRETACION DE ACUERDO CON LOS RESULTADOS. Respecto a los resultados, se hace la siguiente divisin de la interpretacin: a) Declarativa, b) Restrictiva, y c) Extensiva.

a) La interpretacin es declarativa, estricta, lata o normal, cuando hay conformidad del texto de la ley con la voluntad de sta.

Interpretacin que, segn Antolisei, puede eliminarse, porque la interpretacin es siempre declarativa, en cuanto su fin esencial es de aclarar y, por tanto, declarar el sentido de la ley.

b) La interpretacin es "restrictiva" (minus dixit quam voluit) cuando se restringe el texto de la ley a la voluntad de la misma, porque aqul sobrepasa a sta.

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C) INTERPRETACION EXTENSIVA La interpretacin es extensiva, cuando se extiende el texto de la ley a la voluntad de sta, en cuanto que aqul dice menos que sta representa para Ruggiero algo ms que un simple proceso de interpretacin, constituyendo verdadera y propia integracin de las normas; apreciacin que no admitimos por inexacta.

Estamos frente a la interpretacin extensiva de la norma, en los casos de argumento: a) A maiori ad minus, b) A minori ad maius y c) A correlativis

D) INTERPRETACION PROGRESIVA O EVOLUTIVA

Consiste la interpretacin progresiva o evolutiva en adaptar, adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes; interpretacin que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los lmites sealados en la ley.

1.2.2 mbito material de validez. Validez material de la ley penal; el reparto de competencias segn nuestro sistema constitucional. En la Repblica Mexicana, en funcin del sistema federal, existen delitos que afectan esta materia; otros se contraen a la reservada a los Estados miembros.

La Constitucin tiene el rango de ordenamiento fundamental en la vida del Estado, por ser expresin de la soberana del pueblo. Es la ley que rige las leyes y autoriza a las autoridades. Puede definirse como la ley suprema de un pas que establece su forma y organizacin y fija los lmites del poder pblico al garantizar ciertos derechos individuales y de grupo. Toda Constitucin comprende dos partes; una dogmtica y otra orgnica. En la parte dogmtica se reconocen los derechos

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fundamentales de los individuos y de ciertos grupos. La parte orgnica tiene por objeto organizar el poder pblico.

Nuestra Carta Magna dispone en su artculo 124, que todas aquellas funciones o actividades por ella misma no conferidas en forma expresa a los poderes federales, se entienden reservadas a los Estados miembros. El precepto hace el reparto de competencias entre los dos rdenes legislativos, el comn y el federal; ste es de excepcin, mientras aquello rige todo y de ah su denominacin de orden comn. Existe, por lo tanto, una dualidad de competencias, la ordinaria o comn y la excepcional o federal. Los poderes federales son mandatarios con facultades limitadas y expresas de que enumeradamente estn dotados; cualquier ejercicio de facultades no conferidas de modo expreso, entraa un exceso en el mandato y por ende un acto nulo. Competencia Penal Comn y Federal. Todos los delitos son de la competencia comn, excepto los que el Legislativo Federal, al ejercer las facultades conferidas por la Constitucin, ha credo conveniente sealar como federales. En el artculo 50 de la Ley orgnica del poder judicial de la federacin se enumeran los delitos que afecta en esta materia, lo dems se reservaba a la competencia de los estados miembros.

Artculo 501. Los jueces federales penales conocern: I. De los delitos del orden federal. Son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales. b) Los sealados en los artculos 2 a 5 del Cdigo Penal; c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos, personal oficial de las legaciones de la Repblica y cnsules mexicanos;

Cfr.Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, Nueva ley publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de mayo de 1995:

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d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras; e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo; f) Los cometidos por un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; g) Los cometidos en contra de un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal, aunque dicho servicio est descentralizado o concesionado; i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste se encuentre descentralizado o concesionado; j) Todos aqullos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucin o facultad reservada a la Federacin; k) Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal cuando se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia, organismo descentralizado o empresa de participacin estatal del Gobierno Federal; l) Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales federales o de funcionarios partidistas en los trminos de la fraccin II del artculo 401 del Cdigo Penal, y m) Los previstos en los artculos 366, fraccin III; 366 ter y 366 quter del Cdigo Penal Federal, cuando el delito sea con el propsito de trasladar o entregar al menor fuera del territorio nacional. II. De los procedimientos de extradicin, salvo lo que se disponga en los tratados internacionales. III.- De las autorizaciones para intervenir cualquier comunicacin privada. Derecho penal militar. Existe una reglamentacin especial para la materia militar, en relacin con los delitos en contra de la disciplina del Ejrcito. Tales infracciones no pueden considerarse dentro de la materia comn, ni tampoco de la federal, sino que caen bajo la jurisdiccin militar.

En lo conducente, el artculo 13 de la Carta Magna establece: "Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar, pero los tribunales

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militares, en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al ejercito. Cuando en un delito o falta de orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que corresponda.

Hay quienes sostienen que la cuestin relativa a la aplicacin de la ley penal castrense debe estudiarse dentro de la validez personal de la ley penal. Consideramos su ubicacin correcta dentro del tema de validez material, porque bajo el fuero de guerra no caen todos los delitos realizados por miembros del Instituto Armado, sino slo cuando resulta directamente afectada con su comisin la materia militar, o sea la disciplina del Ejrcito, segn se desprende de la redaccin del precepto constitucional transcrito. Sin embargo, ntese que tambin tiene importancia la calidad de la persona, pues la ley castrense slo tiene como destinatarios a miembros del Instituto Armado.

1.2.3 MBITO PERSONAL DE LA LEY PENAL.

En el artculo 1o. del Cdigo Penal Federal, se estatuye la obligatoriedad del ordenamiento penal para mexicanos y extranjeros, al determinarse, que Este Cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal.

De igual forma en el art. 13 establece que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales, mas sin en cambio al mismo tiempo seala en el mencionado prrafo primero, que Subsiste el f uero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y por ningn motivo, podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que corresponda.

Ahora bien, aun cuando la ley penal es obligatoria para todos los individuos, hay casos en que los tipos nicamente los pueden realizar aquellas personas que llenan las exigencias del mismo tipo respecto a los sujetos, es decir, que se trata de delitos especiales, propios o exclusivos; hiptesis que no tienen que ver con la observancia de la ley que es indudablemente de carcter general.

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Este principio, es de aplicacin relativamente reciente y su valor no deja de ser puramente informativo ya que, como se ver ms adelante, tiene dos fundamentales excepciones. Segn Juan del Rosal, "en la elaboracin de la ley penal no reza este principio, al modo como fue entendido por contraposicin a la arbitrariedad del antiguo rgimen".

El moderno Derecho penal afirma la igualdad de los sbditos ante la ley, pues est se dirige a todos, sin excepcin, lo que hace impersonal, atributo propio y fundamental derivado de su naturaleza pblica y general. No obstante, este principio fue negado en otros tiempos histricos; el mundo antiguo no conoci otro orden de cosas que el de la desigualdad ante la ley. En el Derecho romano se distinguieron los cives, poseedores de toda clase de privilegios, el peregrinus, de inferior condicin, y el servus perteneciente a la clase ms baja en la organizacin social de la poca y sobre quien recaan los castigos ms extraordinarios. El mismo Derecho romano distingui los honestiores de los humilliores, colocados en situacin diversa ante la ley.

En la Edad Media se acentu an ms tal desigualdad, a pesar de que la esclavitud qued reemplazada por la servidumbre feudal. En este perodo histrico existi notable diferencia entre los seores o nobles y los siervos plebeyos, consagrndose el derecho del delincuente a ser juzgado por sus iguales, lo cual pone de manifiesto la diferente Justicia impartida a unos y a otros.

1.2.4 MBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

En razn de su ms antigua formacin y de la riqueza de la bibliografa elaborada sobre el tema, al abordar el estudio de la validez espacial de la ley penal hemos decidido, previamente, hacer breve referencia al conflicto de leyes en el Derecho privado, ya que los principios elaborados por la doctrina en este campo, constituyen los antecedentes de los mismos postulados cuya validez se reconoce con relacin al conflicto de leyes dentro del Derecho Penal.

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Nos corresponde aclarar, en primer trmino, lo indebido de la denominacin del conflicto de leyes" al problema de determinar el mbito de validez espacial de la ley, pues la simple ubicacin de esta materia, dentro del Derecho Internacional Privado, nos demuestra que se trata de normas de carcter nacional, reglas recogidas por cada legislacin, cuya finalidad es determinar los preceptos positivos aplicables entre aquellos sistemas que pretenden regular un caso concreto.

Aun cuando no se conoce con precisin la solucin dada en el Derecho romano a los conflictos de leyes, no podemos desconocer que se plantearon y recibieron soluciones ms o menos satisfactorias. Ms tarde, a la cada del Imperio y como consecuencia de la formacin de multitud de grupos que conservaban cierta unidad racial y jurdica, se presentaron conflictos personales en los cuales los protagonistas invocaban el sistema de Derecho a cuyas reglas se consideraban sometidos por virtud de raza. Por ello, en la historia del llamado conflicto de leyes surgi como primera institucin jurdica la "professio juris", en la cual se invocaba el Derecho aplicable a una persona en razn de su raza u origen y que habra de ser amparada en cualquier relacin jurdica.

Sin desconocer la importancia de la Escuela Italiana de los Postglosadores, la cual pretendi establecer un criterio vlido para diferenciar los casos de, aplicacin territorial o extraterritorial de la ley segn la naturaleza de la misma y atendiendo igualmente, para determinar la ley competente, a la naturaleza de las cosas, fue la Escuela Francesa la primera en precisar, hasta cierta medida, el fundamento del Derecho Internacional Privado, estableciendo el objeto de los estatutos y los lmites de su aplicacin.

A partir de D' Argentr quien trat de separarse del influjo de los glosadores y de sus casusticas y desordenadas distinciones, se clasifican los estatutos en reales y personales, sealndose a los primeros como sujeto las cosas, mientras los segundos tienen como tal a las personas. De esa manera, las leyes referentes al Derecho de propiedad forman parte de los estatutos reales, mientras las leyes concernientes al estado civil se consideran, en principio, integrando los estatutos personales.

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No obstante el adelanto representado por la escuela francesa, la clasificacin de los estatutos reales y personales result insuficiente, obligando a algunos, como Froland a tratar de agrupar en lugar aparte cuestiones no ubicadas en forma perfecta en los anteriores. "Otros, procediendo con ms lgica, procuraron incluidas, por todos los medios, en los estatutos personales o reales, segn sus respectivos puntos de vista.

La lectura de los autores del siglo XVIII es muy instructiva a este respecto, estuvieron obligados a servirse de dos categoras nicas, tergiversaron el sentido normal de los estatutos con el fin de que todos ellos fuesen necesariamente personales o reales. De este modo, Bouhier hace de la forma de los actos un estatuto personal, con el nico fin de poder asegurarle un efecto extraterritorial, fundamentando esta denominacin en la idea de que el funcionario que ha redactado el acto es una persona. Tambin afirma que es preferible inclinarse en caso de duda a favor de la personalidad".

Niboyet, al sealar el segundo carcter de la doctrina de D' Argentr, se refiere a su formulacin de la siguiente manera: las costumbres son reales; excepcionalmente pueden ser personales. De ah que ste afirmara que la territorialidad de las leyes casi regla general estricta con la excepcin de determinados casos en los cuales se admite la aplicacin de leyes extranjeras. "Para la Escuela Francesa -relata Niboyet, la realidad es la regla; sin embargo, las leyes extranjeras deben aplicarse en materia de estatuto personal. Pero esta concesin no se otorga como un favor, sino que es una obligacin exigida por el Derecho.

Se le expresa frecuentemente diciendo que la aplicacin de la ley extranjera tiene como base una idea de justicia, afirmacin opuesta a la pura cortesa, en la cual se inspira ms tarde la escuela holandesa.

Ciertas relaciones jurdicas de orden puramente personal, no pueden ser regidas por una ley distinta de la ley extraterritorial".

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Dentro de las denominadas antiguas escuelas, por ser anteriores a las surgidas a partir del siglo XIX, la holandesa representa la sntesis de las ideas ms avanzadas de su poca. Apoyndose ntegramente en las conclusiones de la escuela francesa, la cual enarbol la bandera de la territorialidad de la ley, basada en la soberana de los Estados, la nueva escuela, reconociendo que el principio de la territorialidad no admite ninguna excepcin, ni en orden al estatuto personal, proclama la necesidad de aplicar, en casos excepcionales, la ley extranjera, rechazando el criterio de la obligacin, pero admitiendo el principio de la cortesa internacional.

Las modernas escuelas se pueden agrupar de la siguiente manera: a) Escuela de la territorialidad b) Escuela de la personalidad del Derecho, y e) Escuela del objeto social de las leyes.

La primera, proclamadora del principio de la territorialidad de la ley, afirma que las leyes de los pases son territoriales y por tanto se aplican, dentro del territorio, a todas las personas y a las cosas. An reconociendo la posibilidad del funcionamiento, en casos excepcionales, de la ley extranjera, niega a sta eficacia jurdica y establece la razn de su aplicacin en una simple cortesa. La Escuela de la personalidad se afirma en el criterio del carcter personal de las leyes y por tanto las estima extraterritoriales. Pasquale Stanislao Mancini, al publicar su obra "Della Nazionalista como fundamento del diritto della genti", da nacimiento a esta escuela, seguida posteriormente en Francia por Andrs Weiss. En sntesis Mancini hace observar que el Derecho protege, por un lado, intereses sociales y, por el otro, intereses privados, limitndose as su accin frente a la de los particulares y logrando un verdadero orden jurdico. Al examinar el Derecho privado encuentra en l dos clases de normas; unas de carcter obligatorio, a las que designa con el nombre de Derecho privado necesario; las otras, no obligatorias, cuyo cumplimiento o modificativa compete a los particulares, a las cuales denomina Derecho privado voluntario.

En las primeras se incluyen las leyes dictadas por el poder pblico para regular el estado y capacidad de los sbditos, teniendo obligatoriedad en virtud de afectar en

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forma directa su soberana y respecto de las cuales afirma su necesaria territorialidad, mientras las segundas, referidas a obligaciones derivadas de convenios privados, pueden aplicarse extraterritorialmente, segn lo hayan determinado los individuos que hubieren intervenido en la relacin jurdica.

Dentro de la tercera escuela se coloca el pensamiento de Pillet, referente al mantenimiento del objeto social de las leyes, aun cuando los tratadistas aluden, por lo general, a la escuela de Savigni con antelacin, ya que, colocndose en un justo trmino intermedio entre las modernas escuelas holandesa e. italiana, pretendi negar, a priori, el valor absoluto de los principios territorial y extraterritorial. Al decir de Niboyet combati y destruy el dogma de los estatutos personales y reales.

Para Savigny, al igual que la norma de Derecho "regula las relaciones jurdicas en un tiempo determinado, 'que no siempre es el mismo', tambin toda norma est destinada a dominar sobre cierto territorio que no siempre es el mismo', admitiendo as a priori, con apoyo en los postulados fundamentales de la doctrina histrica, que las leyes pueden tener, adems de un efecto territorial, efectos ultraterritoriales".

Partiendo de la idea de que cada Estado debe admitir con un criterio de paridad, los sistemas jurdicos de los dems Estados en forma eventual, rechaza el principio de la territorialidad para afirmar la no territorialidad de la ley. Ahora bien, reconociendo queda por determinarse cul es el sistema aplicable por' el juez y fundamentalmente el criterio de eleccin, Savigny pretende que slo mediante el examen de la verdadera naturaleza de la relacin puede precisarse su sede en determinado sistema; ms esta solucin no resulta inflexible pues admite, como excepciones, las siguientes: cuando en el pas del juzgador existe una norma de carcter obligatorio, en cuyo caso se aplica la ley vigente en el territorio, y cuando la institucin recogida en la sede jurdica de la relacin resulta prohibida en la ley territorial del que juzga.

Antoine Pillet es el creador de la tercera escuela difundida por su Discpulo Niboyet, la cual afirma la creacin de un Derecho Internacional privado comn a todos los Estados, aun cuando no desconoce la autonoma de la legislacin interna de los mismos. Dentro de la escuela queda superada la frmula de la

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"cortesa internacional" y se reconoce el respeto de las soberanas cuyo fundamento es, precisamente, el Derecho de Gentes, ya que se parte de considerar el respeto a las soberanas no como una graciosa concesin, sino precisamente un derecho.

Este respeto, constitutivo en el pensamiento de Pillet de la nica frmula capaz de dar solucin a los conflictos y que surge del concepto de soberana de los Estados, requiere determinar el objeto social de las leyes. Eduardo Trigueros, al examinar esta teora, dice que el respeto absoluto, nico medio de l ograr la solucin de los conflictos entre las diversas soberanas, puede resolverse, segn ellos (Pillet y Niboyet), teniendo en cuenta dos ideas bsicas: la finalidad social de la ley para fijar la ley competente para crear una situacin jurdica; y el respeto que todos los Estados deben a los derechos adquiridos. Por lo que se refiere a la primera de sus ideas fundamentales, Pillet hace constar que es siempre preciso que la ley pueda producir, no slo en el territorio del Estado que la dicta, sino internacionalmente, el efecto que por ella se trata de logar y para determinar cul ha de ser ese efecto procede a un anlisis atractivo de las caractersticas preponderantes de ella

Los principios que rigen la validez espacial de la ley penal

De los principios elaborados por la doctrina, el de mayor importancia es el llamado de la territorialidad de la ley. Este principio, fundado en el criterio de la soberana, pretende que la ley penal tiene validez exclusivamente en el territorio del Estado que la dicta y se enuncia expresando que la ley debe aplicarse sin excepcin alguna dentro del territorio, sin atender a la necesidad de quienes participan en la relacin criminal, cualquiera que sea su nacionalidad.

Ricardo C. Nez hace hincapi en que siendo la ley penal una expresin de la soberana del Estado tiene obligatoriedad para todos los residentes, nacionales o extranjeros, en su territorio, en razn de los delitos cometidos en su interior, siendo tal el fundamento de la territorialidad, como principio esencial. Esta opinin es unnime no slo en la doctrina sino en el Derecho positivo.

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En virtud de que el principio de la territorialidad aceptado en forma rigurosa lleva, indudablemente, a extremos perjudiciales, ha sido motivo de crtica. Puig Pea hace notar que su aplicacin estricta provocara el aislamiento de los Estados y constituira la negacin a una defensa adecuada de los bienes jurdicos tutelados a travs de las normas penales, propiciando la impunidad del delito pues bastara, como observa Jimnez de Asa, salvar las fronteras del territorio del pas en donde se delinqui para que, en forma automtica, la sancin resultara imposible de aplicar, a pesar de lo cual, an a la fecha, tanto los juristas ingleses como americanos siguen defendiendo la aplicacin estricta de tal principio.

La territorialidad, imperante como norma genrica en las legislaciones penales, queda excepcionalmente relegada cuando la ley penal se aplica en forma extraterritorial. Por tanto, la extraterritorialidad de la ley constituye una excepcin al principio aludido y pretende subsanar los excesos a que llevara su aplicacin estricta.

Dentro del criterio extraterritorial de la ley se han elaborado otros principios. Ellos son: el personal o de la nacionalidad; el real o de la proteccin y el universal o de la justicia universal.

El principio personal, o de la personalidad o de la nacionalidad, cuyo funcionamiento es excepcional, parte de la base de estimar la aplicacin del Derecho penal nacional para aquellos delitos cometidos en territorio extranjero cuando el delincuente es un nacional. Este principio atiende, pues, a la nacionalidad del delincuente; puede decirse, en consecuencia, que la soberana del Estado sigue a su nacional hasta el lugar del hecho delictivo. A este principio se le conoce tambin como estatuto personal y consiste, segn Porte Petit, "en aplicar la ley del Estado con relacin a los delitos cometidos por sus nacionales fuera del territorio, es decir, la ley del Estado sigue al sujeto activo del delito; por tanto, es opuesto, irreconciliable con el principio de la territorialidad".

Algunos autores distinguen, dentro de este principio dos aspectos diversos: la personalidad activa cuya aspiracin es la aplicacin extraterritorial de la ley nacional a delitos cometidos en el extranjero, cuando el sujeto activo es un nacional, cualquiera que sea el bien jurdico lesionado, y la personalidad pasiva, que pretende igualmente la aplicacin de la ley nacional a delitos cometidos en

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territorio extranjero, cuando el sujeto pasivo sea un nacional o bien se lesione un inters jurdico del Estado, posicin con la cual no nos mostramos de acuerdo.

La Escuela Positiva, a travs de Fedozzi ha sostenido el criterio de la personalidad de las leyes penales, argumentando que es la ley del pas del delincuente la aplicable, pues siendo el delito el producto de la concurrencia de factores antropolgicos, fsicos y sociales, no puede considerrsele en forma aislada, sino tomando en cuenta a su autor. De ah que sea el juez del pas, cuya nacionalidad ostente el delincuente, el ms capacitado para conocer del hecho y aplicar su ley nacional. "Para lograrlo expresa Jimnez de Asa, la extradicin debera adaptarse, no slo para los que delincan en su patria y se refugien en el extranjero, sino tambin para los nacionales que en cualquier lugar realicen acciones punibles conforme a la ley del Estado a que pertenecen. Sin embargo, la extradicin debera aplicarse teniendo en cuenta la distincin fundamental entre delincuentes natos y delincuentes ocasionales: los primeros deberan ser reclamados; los segundos no, ya que el alejamiento del ambiente que ocasion el delito sera bastante sancin. Este sistema, propuesto por el internacionalista Fedozzi, y luego defendido por Baldossari no fue bien recibido por los penalistas del positivismo.

Florin y Ferri han propugnado, con ms o menos paliativos, el rgimen de la justicia universal".

El principio real o de la proteccin, al igual de los anteriores, encuentra su raz en la pretensin de soberana del Estado dictador de la ley penal; afirma que sta es aplicable a todos aquellos casos de delitos cometidos en territorio extranjero cuando el bien jurdico que se lesiona pertenece a un nacional o bien al propio Estado. Segn Castellanos Tena, este principio atiende a los intereses jurdicamente protegidos y por ello la ley aplicable ser la adecuada para la proteccin. Von Liszt, por su parte, estima que tal principio se dirige a la sancin de los delitos cometidos en territorio extranjero cuando con ellos se lesionan los intereses de la nacin o bien los de sus nacionales. En fin, Jimnez de Asa explica: "El sistema real, cuya tradicin es antigua y que sera mejor denominar de proteccin, exige que se aplique la ley del Estado a todas las infracciones que amenacen su seguridad interior o exterior, hasta cuando han sido preparadas y consumadas fuera de su territorio e incluso cuando han sido cometidas por un extranjero".

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Partiendo de la premisa de que el delito no debe quedar impune, sea cual fuere el lugar donde se cometa, el principio llamado de la Justicia mundial o universal pretende que la ley penal a aplicarse es aquella del lugar en que el delincuente se encuentre; ello significa que la ley penal aplicable podr ser la de cualquier Estado. Conforme a este principio todas las naciones tendran derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, cometidos en territorio propio o ajeno.

1.2.5 MBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL.

Las instituciones jurdicas, como obra de los hombres, estn llenas de imperfecciones. De ah la enorme importancia que tiene la labor vivificante de la jurisprudencia, la cual, al paso del tiempo, hace da a da vestir nuevas galas al cuerpo a veces vetusto del Derecho positivo.

Siendo la ley el producto de un conjunto de factores de diversa ndole y naturaleza, cuya pretensin es regir situaciones futuras, es lgico surja en un momento dado la necesidad de su reforma o de su, total substitucin, al variar aquellos factores que le dieron vida. Las leyes, como los hombres, nacen, viven y mueren.

La ley penal, como cualquiera otra, tiene validez desde que surge su obligatoriedad, a raz de su publicacin, hasta su derogacin o abrogacin. Por lo mismo, la vida de la ley abarca desde su nacimiento hasta su extincin o muerte. De lo anterior se desprende, como principio bsico, que la ley rige para los casos habidos durante su vigencia, lo que implica su inoperancia para solucionar situaciones jurdicas nacidas con anterioridad a la misma.

Al referimos a las fuentes del Derecho hicimos relacin al proceso legislativo y establecimos, invocando la legislacin civil, las reglas que nos precisan el momento en el cual surge la obligatoriedad de la ley. Si es ste precisamente el momento que marca la vigencia de la ley, no puede presentarse problema alguno por cuanto a los hechos jurdicos surgidos durante la vacatio legis. La derogacin

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y la abrogacin marcan el lmite terminal de la vigencia de la ley, pudiendo la segunda ser expresa o tcita, segn lo determine de manera explcita el nuevo texto, o bien cuando ste resulte contradictorio con el anterior.

En el lenguaje jurdico, los trminos derogacin y abrogacin se usan en ocasiones como sinnimos, querindose con ellos designar el fenmeno por el cual cesa la vigencia de la ley en forma parcial o total. Tcnicamente, sin embargo, son conceptos distintos, pues mientras derogar significa quitarle una parte a la ley, abrogarla equivale a suprimirla totalmente. Se habla de abrogacin expresa, cuando es la propia ley explcitamente, la que ordena la supresin de otra ley, usando la expresin: "Queda abrogado el Cdigo", etc., en cuyo caso se trata de una abrogacin expresa directa. Si el trmino de duracin de la ley est precisado en ella misma, como en el caso de las leyes temporales o bien la ley se ha dictado para regir una situacin transitoria, como cuando se trata de leyes excepcionales, se dice que la abrogacin expresa es indirecta. Se habla de abrogacin tcita cuando la vigencia de una ley excluye la vigencia de la otra por reglamentar una misma materia, operando el principio "lex posterior derogat priori o bien por reglamentaria en sentido opuesto; leyes posteriores priores contrarias abrogan.

El principio bsico general enunciado, encuentra consagracin en el artculo 14, prrafo segundo de nuestra Constitucin: "Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Ello significa que el hecho ilcito penal deber ser juzgado y castigado precisamente por la ley vigente en el momento de cometerse, lo cual origina la ultractividad de la ley penal cuando entre el delito cometido y la sentencia que se dicte ha surgido una nueva ley.

La excepcin al principio bsico que rige la validez temporal de la ley penal

El principio tempus regit actum, equivalente al de no retroactividad o irretroactividad de la ley, recogido en el artculo 14, prrafo primero de nuestro texto constitucional, tiene como excepcin el de retroactividad de la ley penal ms

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benigna. Ello se infiere de la interpretacin a contrario sensu del precitado artculo 14, prrafo primero, que declara:

A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, excepcin reconocida en forma unnime por la doctrina y el Derecho positivo. El Cdigo Penal vigente la recoge en su artculo 56 al declarar la aplicacin de la nueva ley cuando sta disminuya la sancin o la substituya con otra menor, o bien cuando quite al .hecho u omisin el carcter de delito dado por otra ley anterior, prescribiendo las reglas a seguir segn se trate de procesados o sentenciados. Como se aprecia en nuestro Derecho positivo se impone en la materia penal, como obligatoria, la excepcin de retroactividad de la ley ms benigna.2

Los preceptos jurdicos relativos a la validez temporal no son de derecho penal

El estudio de la validez temporal, origina el problema de la retroactividad, la irretroactividad o la ultractividad o la no ultractividad de la ley pena.

Para Mezger los preceptos relativos a la validez temporal de la ley penal no son de derecho Penal sino de Derecho de aplicacin del Derecho Penal

Momentos que abarca la ley penal

La ley penal tiene una vida determinada que rige desde su nacimiento hasta su abrogacin o derogacin. Por tanto, la ley tiene vigor y rige hacia el futuro.

Cfr. Artculo 56.CPEUM- Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que est conociendo del asunto o ejecutando la sancin aplicar de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho trmino, se estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el trmino mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva norma.

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La ley no tiene vigor hacia atrs, originndose el problema de la no retroactividad de la ley, a no ser que fuere favorable. La razn es obvia, dice Constancia Bernaldo de Quirs, pues de otro modo, no habra relacin jurdica segura y la vida del Derecho semejara la tela de Penlope, siempre tejindose y destejindose.

Sucesin de leyes penales

Si la ley tiene vigencia por un lapso determinado y deja de tenerla cuando otra ley aparece ocupando su lugar, existe una sucesin de leyes penales, puesto que una ley sucede a otra.

Problemtica de la irretroactividad y de la no ultractividad en la sucesin de las normas o leyes penales

En primer lugar, es necesario interrogar qu principios rigen la sucesin de leyes o normas penales y cules son las hiptesis que pueden presentarse en la mencionada sucesin.

Con relacin a los principios que rigen la sucesin de normas o leyes penales, existen dos posiciones:

a) Una, sostiene que los principios que gobiernan la sucesin de normas o leyes son en nmero de dos: el de retroactividad o irretroactividad. b) Otra, se inclina por la existencia de los principios de la irretroactividad y de la no ultractividad, como rectores de la misma sucesin.

En verdad, el problema de la aplicacin de la ley penal en relacin al tiempo, debe regirse por una parte, con los principios de la no retroactividad de la ley penal, a no ser que fuera favorable y por la otra, con el principio de la no ultractividad.

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Hiptesis que se presentan en la sucesin de normas o leyes penales

En la sucesin de las leyes o normas penales, pueden presentarse tres casos: I) cuando una ley crea un tipo, no establecido por la ley anterior; II) cuando suprime un tipo que la ley anterior regulaba; y III) cuando una ley modifica a otra ley.

1.- Respecto a la parte general 2.-Con relacin al tipo, o 3.-A la pena sealada en el tipo en particular.

Problemtica de la ley modificativa con relacin a los delitos instantneos, continuados y permanentes. Pueden presentarse dos casos:

a) La ley modificativa es ms benigna, o b) La ley modificativa es ms grave.

1.3. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Y CRITERIOS DE SOLUCIN:

Una de las instituciones de ms inters y utilidad para la aplicacin de las normas penales la constituye el concursa aparente de leyes o normas, tambin llamado conflicto de leyes o concurrencia de normas incompatibles entre s, cuyo estudio y desarrollo es de poca reciente, pues de ordinario se la confunda con el concurso formal o ideal de delitos. Se afirma la existencia de un concurso aparente de normas penales cuando a la solucin de un casa concreta parecen concurrir dos a ms normas de una a varias ordenamientos vigentes en un misma lugar y tiempo. El problema consiste en dilucidar cul norma debe aplicarse con exclusin de las dems. Tal conflicto puede surgir entre normas tipificadoras de conductas o hechos delictivos; entre normas de la parte general de los Cdigos, o bien entre las primeras y las segundas.

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GRISPIGNI se refiere a la designacin "conflicto" explicando que el ordenamiento jurdico, ya sea explcita o implcitamente ofrece el criterio para determinar la aplicabilidad de una u otra de las disposiciones concurrentes, por lo cual tal conflicto es slo "aparente".

Con relacin al concepto, Federico Puig Pea precisa la existencia de un concursa de leyes cuando una misma accin cae baja la esfera de dos preceptos legales reguladores, excluyndose el uno al otro en su aplicacin Cuello Caln se refiere igualmente al concursa de leyes afirmando existe cuando a una y misma accin son aplicables dos o ms preceptos penales que se excluyen entre s recprocamente. Para Celestino Porte Petit, la institucin se presenta cuando una materia se encuentra disciplinada por dos o ms normas incompatibles entre s.

El concurso aparente o concurrencia de normas incompatibles entre si se coloca generalmente dentro del estudio de las formas de aparicin del delito y concretamente en los concursos de delito. Tal es el sistema seguido en Alemania por Edmundo Mezger, en Espaa por Cuello Can y Puig Pea y en Mxico por Villalobos y Castellanos Tena. Otros prefieren ubicado dentro de la Teora de la Ley Penal, como Grispigni en Italia y Porte Petit en Mxico. Jimnez de Asa se adhiere a este ltimo criterio por estimarlo el correcto.

En realidad no hay razn justificante para el primer punto de vista, supuesto que la concurrencia de normas es un problema de simple aplicacin de la ley, en el cual el concurso es inexistente. Grispigni, aceptando la sistemtica correcta hace notar que la expresin "concurso de leyes" es ciertamente impropia, pues en realidad no se trata de un concurso sino a lo ms de la "concurrencia" de una norma con otra, existiendo de ambas, la pretensin de regular el caso concreto.

Principios Elaborados para la Solucin de la Concurrencia de Normas

Felipe Grispigni seala que puede arribarse a la solucin de la concurrencia de normas mediante la aplicacin de los principios de especialidad, de consuncin y de subsidiaridad. Jimnez de Asa. Se refiere a los mismos principios, a los

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cuales agrega el de alternatividad. Soler precisa su nmero en tres; exclusividad, especialidad y subsidiaridad (expresa o tcita), mientras Mezger proclama slo dos (el de especialidad y el de consuncin), por su parte, Antolisei reduce tales principios a uno solo (el de especialidad).

El concurso aparente de normas y el concurso ideal

Como se ver ms adelante, en el Ttulo relativo a las formas de aparicin del delito el concurso formal o ideal supone necesariamente la concurrencia de normas compatibles entre s, de tal manera se habla de unidad del delito en virtud de que la conducta o el hecho caen bajo una pluralidad de sanciones, teniendo por ello, como lo expresa Soler "un encuadramiento mltiple".

En el llamado concurso aparente de leyes, segn lo ha precisado Mezger el punto de partida coincide con el concurso ideal, pues en la misma accin unitaria concurren varias leyes penales (tipos penales), diferencindose ambos, sin embargo, en que en el primero "una de las leyes penales desplaza y excluye de antemano a la otra. Por ello se habla tambin en ocasiones de 'concurso ideal aparente'; parece en primer trmino, que a la accin han de aplicarse al mismo tiempo varias leyes penales, mientra, que, en verdad uno de los puntos de vista. Jurdicos es consumido totalmente por el otro, y, en consecuencia, slo se aplica en realidad a la situacin fctica de una de las leyes penales.

1.3.1 PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Pretende encontrar el fundamento de la exclusin de las normas no aplicables, en el carcter de especial que con relacin a aqullas tiene la que habr efectivamente de regular el caso concreto. Lex specialis derogat legi generali, es decir, la ley especial excluye a la ley general, por ser de estricta lgica que la regla especial predomina obre la general. Lo anterior nos sirve para establecer la diferencia entre la ley general y la especial, pues tal habr de ser la cuestin a determinar previamente por el observador para los efectos de la aplicacin de la ley. Una norma tiene carcter especial con

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relacin a otra cuando contiene todos los elementos de sta y adems otros que le otorgan preferencia en su aplicacin.

Jimnez de Asa reduciendo el mbito de aplicacin del principio a las normas en sentido restringido o tipos penales, establece el concepto en los siguientes trminos: "Se dice que dos leyes o dos disposiciones legales se hallan en relacin de general y especial, cuando los requisitos del tipo general estn todos contenidos en el especial, en el que figuran otras condiciones calificativas a virtud de las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la general en su aplicacin. Las dos disposiciones pueden ser integrantes de la misma ley o de leyes distintas; pueden haber sido promulgadas al mismo tiempo o en poca diversa, y en este ltimo caso puede ser posterior tanto la ley general como la especial. Pero es preciso que ambas estn vigentes contemporneamente en el instante de su aplicacin, porque, en el supuesto contrario, no sera un caso de concurso, sino que presentara un problema en orden a la ley penal en el tiempo".

1.3.2 PRINCIPIO DE CONSUNCIN O ABSORCIN

La opinin mayoritaria de la doctrina pretende ver la operancia del principio cuando la situacin regulada en una norma queda comprendida en otra de alcance mayor, de tal manera que sta excluye la aplicacin de aqulla. En esta posicin se coloca Jimnez de Asa al sealar "Este principio -seala- ejerce su imperio cuando el hecho previsto por una ley o una disposicin legal est comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que sta es de ms amplio alcance, se aplica con exclusin de la primera" Porte Petit abunda en tal opinin al expresar "Nosotros pensamos que, basndonos en los casos en que pueda presentarse la concurrencia de normas incompatibles entre s, debe darse al principio de consuncin la amplitud que requiere. Por tanto, existe el principio de consuncin o absorcin, cuando la materia o el caso regulado por una norma, quedan subsumidos en otra de mayor amplitud".

As enunciado confundirse con propia. Jimnez problema y se

el principio (lex consumens derogat legi consuptae) parece el de especialidad y por ello Von Hippel le neg substantividad de Asa, quien llama la atencin sobre este particular, olvida el limita a referirse a las dos especies de consuncin (delito

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progresivo y delito complejo) a que los autores se refieren (casos sealados por Grispigni), dejando sin contestacin el interrogante planteado.

Nos parece acertado el criterio de Mezger, compartido por Puig Pea, que ve en la relacin valorativa el factor decisivo para establecer la precedencia de una norma ante la otra. "Cuando una ley -dice Mezger-, que conforme a su propio sentido incluye ya para s el desvalor delictivo de la otra, no permite por ello la aplicacin de esta ltima y la excluye, el fundamento que justifica dicha exclusin no lo suministra la relacin lgica de ambas leyes entre s, sino ms bien el propio sentido de la misma con arreglo a una interpretacin valorativa".

Tal forma de precisar el funcionamiento de la conjuncin se hace patente en el homicidio consumado con relacin a las lesiones. Igualmente en la tentativa de homicidio con las propias lesiones, excluyendo el primer tipo la aplicacin del segundo, en virtud de que la interpretacin valorativa en el caso concreto llega a establecer precedencia de la figura ms amplia (tentativa acabada de homicidio) que absorbe a la menor de lesiones.

1.3.3 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD, ALTERNATIVIDAD, MAYOR ENTIDAD PUNITIVA Y OTROS.

Principio de subsidiaridad Adquiere realidad o funcionamiento este principio cuando la ley o disposicin tiene carcter subsidiario respecto de otra, en cuyo caso sta excluye la aplicacin de aqulla. Tal principio se expresa as: lex primaria derogat legi subsidiarae.

Enunciado el principio surge el problema de establecer. Cundo una norma tiene carcter subsidiario respecto de otra. Sobre esta cuestin, Jimnez de Asa nos ilustra precisando que una ley tiene tal carcter con relacin a la principal "cuando ambas describen grados o estadios diversos de la violacin del mismo bien jurdico, de modo que el descrito por la disposicin subsidiaria, por ser menos grave que el descrito por la principal, queda absorbido por sta". Tal es el caso de

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una disposicin cuya aplicacin se condicione a la circunstancia de que el hecho no constituya un delito sancionado en forma ms grave, usando una expresin equivalente.

De ah que tanto Soler como Mezger distingan entre subsidiaridad expresa, cuando la ley dispone la aplicacin de una norma condicionndola a la inaplicacin de otra, y subsidiaridad tcita, a la cual se llega mediante el camino de la interpretacin.

Principio de alternatividad Se habla de la alternatividad cuando las normas concurrentes protegen el mismo inters jurdico) aun cuando sus elementos constitutivos no sea idnticos. Dentro de su peculiar forma de precisar el contenido de los principios regentes del concurso aparente de normas, Sebastin Soler explica que en ocasiones la alternatividad se produce como consecuencia de la equivalencia de las valoraciones contenidas en la ley penal, de tal manera que resulta indiferente la aplicacin de una u otra. "Los tipos son siempre incompatibles y se ,excluye toda posibilidad de aplicacin simultnea, porque cualquiera e ellos es suficiente para alcanzar el grado de penalidad y a ste le es indiferente que adems de uno de los tipos, se haya tambin ejecutado la accin correspondiente al otro tipo, y claro est, sea ello con un slo hecho o no".