Vous êtes sur la page 1sur 35

Rpertoire de international

droit

Arbitrage (CIRDI)
Charles LEBEN Professeur l'Universit Panthon-Assas (Paris II) mars 2010

Table des matires Gnralits, 1 - 4 Chapitre 1 - Comptence des tribunaux CIRDI, 5 - 145 Section 1 - Comptence ratione personae : (1) Un diffrend avec un tat contractant (ou telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui qu'il dsigne au Centre), 6 - 18 Art. 1 - Diffrend avec un tat contractant, 8 - 11 Art. 2 - Diffrend avec une collectivit publique ou un organisme dpendant de l'tat, 12 - 18 Section 2 - Comptence ratione personae : (2) Un diffrend avec le ressortissant d'un autre tat contractant, 19 - 53 Art. 1 - Nationalit d'une personne physique : article 25, 2, a, 21 - 28 Art. 2 - Nationalit d'une personne morale, 29 - 53 1 - Principes, 31 - 39 2 - Hypothse d'une socit locale contrle par des intrts trangers, 40 - 53 Section 3 - Comptence ratione materiae, 54 - 82 Art. 1 - Diffrend d'ordre juridique, 55 Art. 2 - Diffrend en relation directe avec un investissement, 56 - 82 1 - Difficults tablir la relation directe, 56 - 58 2 - Difficults quant la dfinition de l'investissement, 59 - 82 Section 4 - Consentement donn l'arbitrage, 83 - 145 Art. 1 - Modalits du consentement, 84 - 107 1 - Consentement crit, 84 - 89 2 - Consentement irrvocable, 90 - 93 3 - Consentement exclusif, 94 - 107 Art. 2 - Extension jurisprudentielle du consentement, 108 - 145 1 - Diffrenciation entre requtes concernant des violations du contrat (contract claims) et requtes concernant des violations du trait (treaty claims), 110 - 124 2 - Extension de la comptence ratione materiae par une clause de respect des engagements (umbrella clause), 125 - 138 3 - Jeu de la clause de la nation la plus favorise, 139 - 145 Chapitre 2 - Litige devant les tribunaux CIRDI, 146 - 269 Section 1 - Questions de recevabilit, 148 - 167 Art. 1 - Ngociations pralables et puisement des voies de recours internes, 149 - 157 Art. 2 - Clauses de rglement judiciaire tatique pralable et clause d'option irrvocable (clause electa una via), 158 162 Art. 3 - Existence dans le contrat et le trait de clauses d'option contradictoires, 163 - 167 Section 2 - Demande d'arbitrage, 168 - 269 Art. 1 - Saisine du centre, 169 - 178 1 - Saisine sur le fondement de la Convention de W ashington, 170 - 177 2 - Saisine sur le fondement du Rglement du mcanisme supplmentaire, 178 Art. 2 - Constitution du tribunal arbitral, 179 - 192 1 - Nomination des arbitres, 180 - 184 2 - Remplacement et rcusation des arbitres, 185 - 192 Art. 3 - Questions procdurales, 193 - 208 1 - Dfaut d'une partie, 194 - 198 2 - Exception d'incomptence, 199 - 201 3 - Mesures conservatoires, 202 - 207 4 - Rglement du mcanisme supplmentaire, 208 Art. 4 - Sentence arbitrale, 209 - 269 1 - Droit applicable au litige, 209 - 230 2 - Forme et contenu de la sentence, 231 - 236 3 - Phase postrieure la sentence, 237 - 269 Bibliographie J. FOURET et D. KHAYAT, Recueil des commentaires des dcisions du CIRDI, Bruxelles, 2009, Bruylant. - E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, Paris, 2004, et t. II, 2010, Pedone. - E. GAILLARD & Y. BANIFATEMI, Annulment of ICSID Awards, The IAI Series on International Arbitration, New York, 2004, Juris Publishing. - M. HIRSCH, The Arbitration Mechanism of the International Centre for the Settlement of Investment disputes, Dordrecht, 1993, Martinus Nijhoff. - Ph. KAHN et T. W LDE, Les aspects nouveaux du droit international des investissements, Acadmie de droit international de La Haye, Leiden, 2007,

Martinus Nijhoff. - C. LEBEN (sous la dir. de), Le contentieux arbitral transnational relatif l'investissement, Louvain, Paris, 2006, Anthemis, LGDJ ; La procdure arbitrale relative aux investissements internationaux. Aspects rcents, Louvain, Paris, 2010, Anthemis, coll. Bibl. de l'Institut des hautes tudes internationales de Paris, LGDJ. - S. MANCIAUX, Investissements trangers et arbitrage entre tats et ressortissants d'autres tats. Trente annes d'activit du CIRDI, Dijon, CREDIMI, Paris, 2004, Litec. - L. REED, J. PAULSSON & N. BLACKABY, Guide to ICSID Arbitration, La Haye, 2004, Kluw er. - C.H. SCHREUER, The ICSID Convention. A Commentary, Cambridge, 2001, Cambridge Universiy Press. - J.A. VIVES CHILLIDA, El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, 1998, Mc Graw Hill. E. BALDW IN, M. KANTOR & M. NOLAN, Limits to Enforcement of ICSID Awards, JIA 2006. 1 s. - W. BEN HAMIDA, L'arbitrage tat/investisseur face un dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridictions, AFDI 2005. 564 ; La notion d'investissement : la notion maudite du systme CIRDI ?, Cah. arb. 2007/4, p. 33 ; La consolidation des procdures arbitrales, Cah. arb. 2006/3, p. 30 ; Two Nebulous ICSID Features : The Notion of Investment and the Scope of Annulment Control Ad Hoc Committee's Decision in Patrick Mitchell vs Democratic Republic of Congo, JIA 2007. 296 ; L'arbitre transnational face au dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridiction, in F. HORCHANI (sous la dir. de), O va le droit de l'investissement ? Dsordre normatif et recherche d'quilibre, Paris, 2007, Pedone, p. 125 ; Clause de la nation la plus favorise et mcanique de rglement des diffrends : que dit l'histoire ?, JDI 2007. 1127 ; La notion d'investisseur : les nouveaux dfis de l'accs des personnes physiques au CIRDI, Cah. arb. 2007/4, p. 31 ; La clause de la nation la plus favorise : le show continue, Cah. arb. 2008/4, p. 29 s. - A. BROCHES, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Rec. cours La Haye 1972-II, p. 333. G. BURDEAU, Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux conomique intressant les tats, Rev. arb. 1995. 3. - A. CARLEVARIS, The Conformity of Investments with the Law of the Host State and the Jurisdiction of International Tribunals, Journal of World Investment & Trade 2008. 35. - J. CAZALA, Clauses de la nation la plus favorise, Cah. arb. 2007/4, p. 39. - C. CRPET, La dtermination du droit applicable, Cah. arb. 2003/2, 2 e partie, p. 17 ; Traitement de la nation la plus favorise, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 36 ; Treaty claims/contract claims, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 23 ; Traitement national et traitement de la nation la plus favorise dans la jurisprudence arbitrale rcente, in C. LEBEN (sous la dir. de), Le contentieux arbitral, op. cit., p. 107. - C. CRPET-DAIGREMONT, Application des traits dans le temps, Cah. arb. 2008/4, p. 37. - G.R. DELAUME, Le Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements, JDI 1982. 805. - I. FADLALLAH, La notion d'investissement : vers une restriction la comptence du CIRDI ?, dans Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in Honour of Robert Briner, Paris, 2005, G. Aksen d., 2005, ICC Publishing ; La distinction treaty claims/contract claims et la comptence de l'arbitre (CIRDI : faisons-nous fausse route ?), Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 3. - E. GAILLARD, International Arbitration Law : Establishing Jurisdiction Through a Most-Favored-Nation Clause, New York Law Journal 2 juin 2005, p. 3 ; L'arbitrage sur le fondement des traits de protection, Rev. arb. 2003. 853 ; Il est interdit d'interdire : rflexions sur l'utilisation des anti-suit injunctions dans l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2004. 47 s. ; Chronique des sentences arbitrales du CIRDI, tous les numros 1 du JDI. - J. KURTZ, The Delicate Extension of MFN Treatment to Foreign Investors : Maffezini vs Kingdom of Spain, dans T. W EILER, International Investment Law. Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, Londres, 2005, Cameron May, p. 523. - P. LALIVE, The First World Bank Arbitration (Holiday Inns vs Morocco). Some Legal problems, BYBIL 1980. 123 (reproduit dans ICSID Reports, vol. 1, p. 645). - F. LATTY, Arbitrage transnational et droit international gnral, AFDI 2008. p. 467. - C. LEBEN, La thorie du contrat d'tat et l'volution du droit international des investissements, Rec. cours La Haye t. 302, 2003, p. 201. - S. LEMAIRE, La recevabilit des demandes de l'actionnaire tranger : principes et limites , in C. LEBEN (sous la dir. de), La procdure arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects rcents, 2010, LGDJ, Anthemis, p. 31. - P. MAYER, Contract claims et clauses juridictionnelles des traits relatifs la protection des investissements, JDI 2009. 71. - P.T. MUCHLINSKI, Caveat Investor ? The Relevance of the Conduct of the Investor under the Fair and Equitable Treatment of Standard, ICLQ 2006. 527 s. - F. ORREGO VICUNA, Le caractre obligatoire des dcisions de procdure dans l'arbitrage international, Bull. CCI 1999. 40 s. - J. PAULSSON, Arbitration without Privity, ICSID Rev. 1995/2, p. 232. - F. POIRAT, L'article 26 du Trait relatif la Charte de l'nergie : procdure de rglement des diffrends et statut des personnes prives, RGDIP 1998. 46. - B. POULAIN, Clauses de la nation la plus favorise et clauses d'arbitrage investisseur-tat : est-ce la fin de la jurisprudence Maffezini ?, ASA Bull., vol. 25, issue 2, juin 2007, p. 279 ; La conformit de l'investissement au droit local dans le contentieux investisseur-tat, Cah. arb. 2007/4, p. 41 ; Contribution au dveloppement d'une conception large de la notion d'investissement, Cah. arb. 2008/4, p. 51. - N. RUBINS, The Notion of Investment in International Investment Arbitration, dans N. HORN (sous la dir. de), Arbitrating Foreign Investment Disputes, 2004, La Haye, Kluw er, p. 289 ; MFN Clauses. Procedural Rights and Return to the Treaty Text, dans T. J. GRIERSON & T. W EILER, Investment Treaty Arbitration and International Law, New York, 2008, Huntington, p. 213. - C. SCHREUER, Travelling the BIT Route - Of Waiting Periods, Umbrella clauses and Forks in the Road, JWIT 2004. 255. - B. STERN, Le consentement l'arbitrage CIRDI en matire d'investissement, in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du XXe sicle, propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mlanges offerts Philippe Kahn, 2000, Litec, p. 223 ; ICSID Arbitration and the State's Increasingly Remote Consent : A propos the Maffezini Case, dans S. CHARNOVITTZ, D.P. STEGER & P. VAN den BOSSCHE (sous la dir. de), Law in The Service of Human Dignity. Essays in Honour of Florentino Feliciano, Cambridge, 2005, Cambridge University Press, p. 246. - E. TEYNIER, Les umbrella clauses, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 29 ; Umbrella clauses : le temps se couvre, Cah. arb. 2006/3, p. 38. - G.L. W ALTERS, The Meaning of 'Investment' in Treaty Disputes : Substantive of Jurisdictional, JWIT 2007. 175. - F. YALA, La notion d'investissement dans la jurisprudence du CIRDI, in C. LEBEN (sous la dir. de), Le contentieux arbitral, op. cit., p. 281 ; La notion d'investisseur, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 19. - V. aussi La procdure arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects rcents, colloque du 3 avr. 2008, cole normale suprieure, Paris, Institut des hautes tudes internationales, 2010, Anthemis, coll. Bibl. de l'Institut des hautes tudes internationales de Paris, LGDJ : C. LEBEN (sous la prs. de), La juridiction arbitrale : comptence et recevabilit, p. 11 et s. - C. JARROSSON (sous la prs. de), L'instance arbitrale : comptence, procdure et recours, p. 143 et s. - S. MANCIAUX, Actualit de la notion d'investissement international, op. cit. p. 145. - J. MATRINGE, La comptence ratione temporis et l'applicabilit du trait dans le temps, op. cit. p. 45. - Y. NOUVEL, La comptence matrielle : contrat, trait et clauses parapluie, op. cit. p. 13. - C. SANTULLI, Clause electa una via et clause de rglement judiciaire national pralable dans l'arbitrage relatif l'investissement international, op. cit. p. 115. - R. ZIAD, Mesures conservatoires (tribunal arbitral et

tribunal tatique), op. cit. p. 189. W. BEN HAMIDA, L'arbitrage transnational unilatral, thse, Paris II, 2003. - C. CRPET-DAIGREMONT, La clause de la nation la plus favorise, thse, Panthon-Assas, 2009. Sigles utiliss pour dsigner les diffrents types de jugement des tribunaux du CIRDI : Sent. : sentence ; DC : dcision sur la comptence (si la comptence est rejete) et SC sentence sur la comptence (si la comptence est accepte) ; DCAH : dcision d'un comit ad hoc ; ARB/02/04 : n o d'enregistrement de l'affaire (ici : anne 2002, affaire n o 4) ; ARB(AF) : affaire dans le cadre du Mcanisme supplmentaire. Les rfrences compltes d'une affaire sont donnes lors de sa premire citation seulement. Gnralits 1 . La cration du Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants d'autres tats (CIRDI), par la Convention de Washington du 18 mars 1965 (entre en vigueur le 14 oct. 1966, JO 31 dc. 1967 ; le texte de cette convention et les rglements CIRDI sont consultables sur http://icsid.w orldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final), est un des vnements majeurs du droit des relations conomiques internationales du XXe sicle et certainement un des vnements les plus dcisifs dans le dveloppement du droit international des investissements. La convention conue au dbut des annes 1960 par le conseiller juridique de la BIRD (A. BROCHES) et ngoci entre les administrateurs de la Banque mondiale (d'o l'intrt du Rapport des administrateurs pour l'interprtation du trait), avait pour objectif d'tablir un mcanisme de rglement des diffrends offrant aux investisseurs des garanties d'indpendance, d'impartialit et d'efficacit. Ces garanties devaient permettre aux entreprises d'investir dans des tats trangers dont ils pouvaient craindre les actions unilatrales et, tout particulirement, les expropriations directes ou indirectes, dclares ou rampantes. 2. C'est l'chec de la stratgie du Nouvel ordre conomique international rclam par les pays en dveloppement, chec patent ds le milieu des annes 1980, qui va donner la Convention de Washington tout son intrt. Celle-ci qui n'avait encore t ratifie que par un nombre peu important d'tats du Tiers-Monde va voir les ratifications se multiplier, mme d'tats qui furent longtemps parmi les plus opposs l'arbitrage international (en particulier, les pays d'Amrique latine, les pays arabes, et les pays communistes). la date du 1 er juillet 2009, 156 tats avaient sign la Convention de Washington, 144 l'avaient ratifie et 2 l'avaient dnonce : la Bolivie en 2007 et l'quateur en juillet 2009. La Convention regroupe presque tous les pays qui comptent dans les relations conomiques internationales, l'exception notable de la Russie qui a sign la Convention en 1992, mais qui ne l'a pas encore ratifie. Le nombre d'affaires enregistres depuis la cration du CIRDI se montait, en juillet 2008, 268 et le nombre d'affaires en cours 128. On peut noter encore que 48 instances nouvelles ont t introduites en 2008, chiffre record depuis le dbut de fonctionnement du CIRDI (Rapport annuel 2008, p. 5). 3. On ne dira rien ici du CIRDI, dont le fonctionnement est rgl par les articles 1 er 24 de la Convention de W ashington qui en dtaillent les caractristiques juridiques, en tant qu'organisation internationale appartenant au groupe de la Banque mondiale (ou Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppement [BIRD]) Les deux organes du Centre sont le conseil administratif et le secrtariat. Le Centre jouit d'une pleine personnalit juridique internationale (art. 18) et bnficie des immunits et privilges confrs gnralement aux organisations internationales (pour une tude gnrale et approfondie du CIRDI : C.H. SCHREUER, w ith L. MALINTOPPI, A. REINISCH et A. SINCLAIR, The ICSID Convention. A Commentary, 2 e d., Cambridge, 2009, University Press). 4 . La convention met en place la fois un mcanisme de conciliation (art. 28 35) et un mcanisme d'arbitrage (art. 36 55). On se cantonnera ici la description de celui-ci en tant qu'il domine aujourd'hui le rglement des diffrends entre tats et investisseurs trangers. On procdera cette tude en examinant d'abord les conditions de comptence des tribunaux arbitraux CIRDI (V. infra, n os 5 s.), et on abordera ensuite l'tude du litige tel qu'il se droule devant le tribunal d'arbitrage (V. infra, n os 146 s.). Chapitre 1 - Comptence des tribunaux CIRDI 5 . L'article 25, 1 de la Convention de Washington nonce : La comptence du Centre s'tend aux diffrends d'ordre juridique entre un tat contractant [ou telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui qu'il dsigne au Centre] et le ressortissant d'un autre tat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par crit soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donn leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatralement . Aprs avoir donn des indications sur la comptence ratione personae concernant un diffrend entre un tat contractant et le ressortissant d'un autre tat contractant (V. infra, n os 6 s) ou un diffrend avec le ressortissant d'un autre tat contractant (V. infra, n os 19 s.), on tudiera la comptence ratione materiae (V. infra, n os 54 s.) puis le consentement donn l'arbitrage (V. infra, n os 83 s.). Section 1 - Comptence ratione personae : (1) Un diffrend avec un tat contractant (ou telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui qu'il dsigne au Centre) 6. La toute premire condition pour avoir accs la procdure du CIRDI est que soient en prsence un tat contractant qui accueille l'investissement et un investisseur ressortissant d'un tat qui lui aussi est un tat contractant de la Convention de Washington. Cependant pour largir les possibilits d'accs au mcanisme arbitral du CIRDI, le Conseil administratif du Centre a adopt le 27 septembre 1978 le Rglement du mcanisme supplmentaire (texte consultable sur http://icsid.w orldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility-fra-archive/ICSID_Addl_French.pdf) qui permet d'tablir un arbitrage administr par le secrtariat du CIRDI lorsque toutes les conditions nonces l'article 25 de la Convention de Washington ne sont pas remplies, en particulier lorsque le litige oppose des parties dont l'une n'est pas un tat contractant ou l'autre le

ressortissant d'un tat contractant. Ce mcanisme supplmentaire a t utilis plusieurs reprises dans le cadre de l'ALNA (Accord de libre-change nord-amricain (sign le 17 dc. 1992 Washington, Ottaw a et Mexico, ILM 1993, p. 605) o, jusqu'en 2008, seuls les tats-Unis taient parties contractantes la Convention de W ashington. 7 . S'agissant du mcanisme de la Convention de Washington, l'article 25, 1 3 de celle-ci prvoit qu'un investisseur peut saisir le CIRDI propos d'un diffrend d'ordre juridique l'opposant un tat contractant (V. infra, n os 8 s.) ainsi qu' des collectivits publiques ou organismes dpendant de l'tat (V. infra, n os 12 s.). Art. 1 - Diffrend avec un tat contractant 8. C'est la premire hypothse, celle pour laquelle la Convention a t rdige en premier lieu et qui vise rpondre aux problmes principaux du contentieux entre un tat et un investisseur tranger. Conue au sein de la BIRD, la Convention est ouverte la signature des tats membres de la Banque mondiale (Convention de Washington, art. 67 qui prvoit galement une autre voie, mais rarement utilise, pour la signature de celle-ci). 9 . Aprs la signature, l'adhsion la Convention de Washington se fait par dpt d'un instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation. Elle entre en vigueur trente jours aprs la date du dpt (art. 68, 2). On remarquera que l'article 69, dans une volont de donner une efficacit maximale la Convention nonce que : Tout tat contractant doit prendre les mesures lgislatives ou autres qui seraient ncessaires en vue de donner effet sur son territoire aux dispositions de la prsente convention . 10. Il est possible pour un tat d'accepter la comptence du Centre, dans un contrat, un trait ou une loi, comme on le verra, alors mme qu'il n'est pas encore partie la Convention de Washington. Il suffit que son adhsion survienne avant qu'une requte de rglement d'un diffrend le concernant soit prsente devant le secrtaire gnral du CIRDI pour enregistrement (S. MANCIAUX, Investissements trangers et arbitrage entre tats et ressortissants d'autres tats. Trente annes d'activit du CIRDI, Dijon, CREDIMI, Paris, 2004, Litec, p. 114 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 143, 131, et p. 164, 178). 1 1 . Un tat peut exclure au moment de son adhsion certaines catgories de diffrends qu'il veut soustraire la comptence du Centre (V. Convention, art. 25, 4, et les exemples donns par C.H. SCHREUER [ The ICSID Convention. A Commentary, Cambridge, 2001, Cambridge Universiy Press, p. 344, 926], citant la Jamaque, la Papouasie-NouvelleGuine, l'Arabie Saoudite, la Turquie, la Chine, le Guatemala). D'ailleurs, cette possibilit n'est pas limite au moment de l'adhsion de l'tat la Convention de Washington, mais existe galement toute date ultrieure (art. 25, 4). C'est ce titre que l'quateur a notifi, le 4 dcembre 2007 au secrtaire gnral du CIRDI, sa dcision d'exclure de la comptence du Centre les questions relatives au traitement des investissements trangers qui drivent des activits conomiques relatives l'exploitation de ressources naturelles comme le ptrole, le gaz, les minerais ou autres (ILM 2008. 162). Par la suite, l'quateur a dnonc la Convention de Washington. Cette exclusion ne s'applique pas seulement, selon la notification, aux investissements futurs mais galement aux investissements existants avec effet immdiat, et seulement s'ils ne font pas l'objet d'un litige en cours. Art. 2 - Diffrend avec une collectivit publique ou un organisme dpendant de l'tat 12. Comme l'article 25, 1 le prvoit (V. supra, n o 5 ), le Centre peut donc, dans certains cas, tre saisi d'un diffrend ne concernant pas l'tat d'accueil lui-mme mais une de ses entits que l'article dsigne par les expressions collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui [l'tat] . On considre en gnral que l'expression collectivits publiques dsigne les collectivits territoriales de l'tat (tats fdrs, provinces, rgions, etc.). Par organismes de l'tat (agency en anglais), il faut comprendre l'une quelconque des mille et une formes de contrle de l'tat sur des organismes qui dpendent de lui (tablissements publics, entreprises publiques, socits de droit priv, mais contrles par l'tat, et toutes autres sortes d'manations ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 149 s. ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 114 ; W. BEN HAMIDA, L'arbitrage transnational unilatral, thse, Paris II, 2003, p. 213). Le caractre vague de l'expression est compens par le fait que l'article 25, 1 et 3 permet aux parties de lever tout doute sur la relation entre ces organismes et l'tat selon une double modalit : 13. D'une part, l'tat contractant devra avoir dsign cette entit au Centre. La dsignation peut tre faite de quelque faon que ce soit, et il n'y a pas de formalisme en la matire (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 156). Elle peut l'tre galement tout moment jusqu' ce que la requte d'arbitrage ait t prsente. L'entit publique devra montrer qu'elle a fait l'objet d'une dsignation de la part de l'tat (V. Rglement d'introduction des instances, art. 2, b). 14. Mais, en outre, le consentement de l'entit publique l'arbitrage ne pourra tre donn qu'avec l'approbation de l'tat contractant auquel elle est rattache, sauf si celui-ci a indiqu au Centre que cette approbation n'est pas ncessaire (art. 25, 3). Ces deux conditions doivent tre runies pour assurer la comptence du CIRDI (Sent. 13 janv. 1997, aff. n o ARB/95/2, Cable Television of Nevis Ltd c/ Fd. Saint-Christophe-et-Nivs, 2 ; E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, Paris, 2004, Pedone, p. 460). 15. Il faut distinguer la participation d'une entit publique un arbitrage CIRDI sur la base de l'article 25, 1 et 3, ce que l'on vient de voir, avec un tout autre problme qui est celui de la mise en jeu de la responsabilit d'un tat pour des actes commis par une entit distincte et qui peuvent lui tre attribus dans les conditions prvues par le droit international gnral de la responsabilit, tel que codifi en grande partie par la Commission du droit international (CDI, art. 4, 5 et 8 ; A. COHEN SW EETNY, State Responsibility and Attribution : When is a State Responsible for the Acts of a State Enterprise ? Emilio Agustin Maffezini vs the Kingdom of Spain, dans T. W EILER, International Investment Law and Arbitration. Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, Londres, 2005, Cameron May ; J. CRAW FORD, Les

articles de la CDI sur la responsabilit de l'tat, introduction, texte et commentaire, Paris, 2003, Pedone, p. 112). 1 6 . Et ici, en effet, la personne qui est en cause n'est pas l'entit dpendante, mais bien l'tat lui-mme. Dans cette optique, les actes des collectivits publiques - si on dsigne par l les collectivits territoriales de l'tat - sont, dans les procdures mettant en cause la responsabilit de l'tat d'accueil de l'investissement, attribuables l'tat lui-mme (on citera par exemple la sentence du 21 nov. 2000, aff. n o ARB/97/3, Compaa de Aguas de Aconquija et Compagnie gnrale des eaux [Vivendi] c/ Rpublique argentine ; et DCAH [dcision du Comit ad hoc] 3 juill. 2002). Il s'agissait d'un litige portant sur l'excution d'un contrat de concession entre une filiale argentine de la CGE (devenue Vivendi) et la province argentine de Tucumn (E. GAILLARD, op. cit., p. 719). La sentence arbitrale a soulign : [e]n droit international, les actions des organes du gouvernement central et des autorits provinciales sont imputables l'tat - en l'espce, la Rpublique argentine [] (E. GAILLARD, op. cit., p. 723 ; DCAH prc., 14, b). Et, de mme, le Comit ad hoc a dclar que le fait que l'investissement concerne un contrat de concession conclu avec la province de Tucumn, une province d'Argentine qui n'a pas fait l'objet d'une dsignation spare au CIRDI conformment l'article 25, 1, n'implique pas que le litige n'entre pas dans le champ d'application du BIT [TBI] [] (E. GAILLARD, op. cit., p. 739 ; DCAH prc., 75 ; V. infra, n os 115 s.). 1 7 . Il est clair que la saisine du CIRDI par un investisseur pour le rglement d'un litige avec une entit publique est susceptible de soulever des difficults (V. la longue tude de C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 149 s.). On pourrait d'ailleurs penser que c'est un problme qui se prsente de faon frquente, puisqu'un grand nombre (sans doute une majorit) de contrats d'investissement sont signs avec des entits publiques. Il n'en est rien, et ceci peut s'expliquer par le fait que les affaires qui arrivent aujourd'hui devant le CIRDI sont fondes, dans la trs grande majorit des cas, sur un trait de protection que l'investisseur accuse l'tat (et non une quelconque entit publique) d'avoir viol (S. MANCIAUX, op. cit., p. 114). 18. Dans quelques rares cas, on voit un tat ou une entreprise d'tat saisir le CIRDI (V. infra, n o 172 ). Section 2 - Comptence ratione personae : (2) Un diffrend avec le ressortissant d'un autre tat contractant 19. Il s'agit ici d'un diffrend entre une partie prive, l'investisseur, et l'tat d'accueil de l'investissement (nous ne traiterons pas ici de la difficult qui peut se prsenter lorsque l'investisseur est un organisme public contrl par son tat : DC [dcision sur la comptence, quand celle-ci est rejete] 24 mai 1999, aff. n o ARB/97/4, CSOB c/ Slovaquie ; E. GAILLARD, op. cit., p. 577). 20. L'article 25, 2 requiert que l'investisseur soit un ressortissant d'un autre tat contractant , ce qui soulve la question de la nationalit de l'investisseur, qu'il s'agisse d'une personne physique (V. infra, n os 21 s.) ou d'une personne morale (V. infra, n os 29 s.). Art. 1 - Nationalit d'une personne physique : article 25, 2, a 2 1 . L'investissement international se fait d'ordinaire par l'intermdiaire de socits plutt que par celui de personnes physiques. Cependant, on trouve plusieurs affaires dans lesquelles ce sont des individus qui investissent, puis saisissent le CIRDI de leur litige avec l'tat d'accueil (F. YALA, La notion d'investisseur, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 19 ; W. BEN HAMIDA, La notion d'investisseur : les nouveaux dfis de l'accs des personnes physiques au CIRDI, Cah. arb. 2007/4, p. 31). 2 2 . L'alina a de l'article 25, 2 prcise que, par ressortissant d'un autre tat contractant , il faut entendre toute personne physique qui possde la nationalit d'un tat contractant autre que l'tat partie au diffrend . Deux conditions sont donc requises : 1) ne pas avoir la nationalit de l'tat d'accueil de l'investissement ; 2) avoir la nationalit d'un tat contractant. 2 3 . Pour ce qui est de la premire condition, le Rapport des administrateurs est trs clair : Une personne physique possdant la nationalit de l'tat partie au diffrend ne sera pas admise tre partie aux procdures tablies sous les auspices du Centre, mme si elle possde en mme temps la nationalit d'un autre tat. Cette exclusion est absolue et ne peut tre carte mme si l'tat au diffrend y consent (Rapport des administrateurs, 29 ; DC 21 oct. 2003, aff. n o ARB/02/9, Champion Trading & Cts W ahaba c/ gypte, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 19, obs. F. Yala). 24. L'ide, sans doute, est qu'il serait peu raliste de demander aux tats de soumettre des diffrends avec leurs propres nationaux une juridiction internationale (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 271, 441). 2 5 . S'agissant de la deuxime condition, l'application de l'article 25, 2, a suppose qu'on dtermine la nationalit de l'investisseur pour savoir s'il peut bnficier de la Convention de Washington. Mais celle-ci ne dit pas ce qu'elle entend par nationalit de la personne physique. Les arbitres doivent donc se rabattre sur la dfinition donne par chaque droit interne de la nationalit des personnes physiques, sous rserve des rgles coutumires de droit international public en la matire. Mais si les arbitres consultent le droit interne, plusieurs dcisions ont affirm qu'ils ne sont pas tenus de le suivre et qu'ils conservent la libert d'apprcier les documents qui leur sont soumis afin de dterminer la nationalit d'une personne au regard de la Convention de Washington et, ventuellement, au regard du trait de protection de l'investissement (DC 21 oct. 2003, aff. n o ARB/02/9, Champion Trading c/ gypte, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 19 ; Sent. 7 juill. 2004, Soufraki c/ mirats arabes unis, ibid. p. 22 ; solution confirme la suite de la procdure en annulation : DCAH 5 juin 2007, JDI 2008. 335, chron. E. Gaillard ; W . BEN HAMIDA, article prc., Cah. arb. 2007/4, p. 31). 26. Une difficult courante vient du fait que l'individu soutient qu'il a perdu la nationalit de l'tat d'accueil pour en avoir adopt une autre qui lui permet de bnficier de la protection de son nouvel tat national. C'tait le cas dans les affaires

Champion Trading contre gypte, Soufraki contre mirats arabes unis et Waguih Elie George Siag et Clorinda Vecci contre gypte (DC 11 avr. 2007, aff. n o ARB/05/15). L aussi, les arbitres ont affirm qu'ils avaient toute libert de rechercher quelle tait la nationalit effective ou dominante de l'investisseur (W . BEN HAMIDA, article prc., Cah. arb. 2007/4, p. 31). 27. De mme, si l'investisseur est le national la fois d'un tat contractant et d'un autre tat non contractant, la condition de nationalit est en principe remplie. Une difficult peut apparatre si la nationalit de l'tat non contractant est la nationalit effective alors que celle de l'tat contractant ne le serait pas (DC 8 aot 2000, aff. n o ARB/98/5, Eudoro A. Olguin c/ Paraguay, sur un double national amricano-pruvien, prsentant une requte contre le Paraguay, ICSID Rev. 2003. 163 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 135). 2 8 . Une autre condition concerne la date laquelle la nationalit, dont se rclame l'investisseur, doit exister. L'article 25, 2, a requiert que cette nationalit ait exist la date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend la conciliation ou l'arbitrage ainsi qu' la date laquelle la requte a t enregistre (V. aussi Rglement d'introduction des instances, art. 2, 1, d). Il ne semble pas, sur la base de la Convention, qu'existe la ncessit d'une continuit de la nationalit entre ces deux dates, comme cela est en principe requis en droit international pour la protection diplomatique. Dans l'affaire Loew en contre tats-Unis, le tribunal arbitral a considr, en l'absence de dispositions conventionnelles en sens contraire, que le principe coutumier du droit international public, requrant une nationalit continue, tait maintenu (Sent. 26 juin 2003, aff. n o ARB(AF)/98/3 [mcanisme supplmentaire], 225 s. ; E. GAILLARD, op. cit., p. 784, et sa critique p. 788 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 276, 684). Art. 2 - Nationalit d'une personne morale 29. C'est l que se situent les difficults principales. L'article 25, 2, b renvoie deux situations. La premire est semblable celle de l'alina a qui est la dtermination de la nationalit d'une personne (physique dans l'alina a, morale dans l'alina b), lui permettant de saisir le CIRDI en tant que ressortissante d'un tat ayant adhr la Convention de W ashington. 30. La seconde est propre aux personnes morales (socits et associations de toutes sortes, l'exception des entits qui n'ont pas de personnalit propre). Alors que la personne physique ne peut pas saisir le CIRDI si elle possde la nationalit de l'tat d'accueil de l'investissement, l'article 25, 2, b nonce que la requte d'arbitrage peut, sous certaines conditions, tre prsente par des socits qui ont cette nationalit. 1 - Principes 31. Le droit international gnral ne comportant que peu de rgles sur l'attribution de la nationalit (J.-F. REZEK, Le droit international de la nationalit, Rec. cours La Haye 1986-III, p. 341), il faut se reporter aux conventions internationales lorsqu'elles existent. Ici il ne s'agit pas seulement de la Convention de Washington (V. infra, n os 32 s.), mais aussi des traits de protection des investissements (bilatraux ou multilatraux) lorsqu'ils prvoient la comptence du CIRDI en cas de diffrend (V. infra, n os 35 s.).

A. - Nationalit de la personne morale au regard de la Convention de Washington


32. La nationalit d'une personne morale ne soulve pas de difficults dans la majorit des cas. Quand problme il y a, il ne semble pas difficile rsoudre, car le droit international gnral comporte une rgle qui nonce, en cas de nondtermination de la nationalit d'une socit sur le plan international (par trait, par exemple), que c'est le droit interne de l'tat dont une personne se rclame qui doit tre appliqu. C'est ce que les arbitres ont raffirm dans l'affaire SOABI contre Sngal (DC 1 er aot 1984, aff. n o ARB/82/1), la Convention [de Washington] ne contient pas de dfinition du terme nationalit, ce qui a pour consquence de laisser chaque tat le pouvoir de dterminer si une socit possde ou non sa nationalit [] Une personne morale qui possde la nationalit de l'tat contractant partie au diffrend, expression utilise l'article 25, 2, b de la Convention, est donc une personne morale qui, selon la systme juridique de l'tat en question, a son sige social dans l'tat o elle a t cre en application de son droit des socits (DC, 29; E. GAILLARD, op. cit., p. 38 ; V. aussi A. BROCHES, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Rec. cours La Haye 1972-II, p. 361). 33. Mais, comme pour les personnes physiques, les arbitres ne sont pas strictement tenus par les qualifications nationales et peuvent apprcier par eux-mmes la nationalit des personnes morales qui se prsentent devant eux. La tche, cependant, s'est rvle plus difficile qu'il ne semblait du fait que les critres classiques de la nationalit des socits peuvent aboutir des solutions diffrentes et parfois paradoxales (V. les observations de E. GAILLARD sur les dcisions Amco c/ Indonsie et SOABI c/ Sngal, op. cit., p. 58). 34. La jurisprudence a paru hsitante dans ses dbuts, mais finira par se diriger vers une solution mdiane, donnant crdit d'abord aux critres utiliss par l'tat, mais en vrifiant aussi que ces critres permettent d'tablir un lien effectif et srieux entre l'investisseur et l'tat dont il se rclame. Ainsi dans l'affaire Autopista Concesionado de Venezuela (Aucauven) contre Rpublique bolivarienne du Venezuela (DC 27 sept. 2001, aff. n o ARB/00/5 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 682), le tribunal se pronona de la faon suivante : [] pour dterminer si les exigences objectives [quant la nationalit d'une personne morale] sont satisfaites dans une affaire, il est ncessaire de se rfrer la propre comprhension ou dfinition des parties. Tant que les critres choisis par les parties pour dfinir ces exigences sont raisonnables, c'est--dire tant que les exigences ne sont pas dpourvues de signification objective, le choix des parties n'a aucune raison d'tre cart (DC prc., 99 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 683).

B. - Nationalit des personnes morales dans les traits de protection des investissements

35. La question de la nationalit des personnes morales ne peut pas tre tudie l'heure actuelle sans l'examen des traits de promotion et de protection des investissements. Dans tous ces traits (2676 fin 2008 selon la CNUCED), des dispositions prcisent quelles sont les personnes morales protges qui peuvent saisir les instances d'arbitrage prvues par ces traits (dans un grand nombre de cas le CIRDI). S'agissant des socits, la plupart de ces traits font rfrence aux critres habituels de nationalit, mais en y ajoutant presque systmatiquement le critre du contrle. Ainsi, dans les traits bilatraux conclus par la France, il est indiqu en gnral : Le terme de socits dsigne toute personne morale constitue sur le territoire de l'une des parties contractantes, conformment la lgislation de celle-ci et y possdant son sige social, ou contrle directement ou indirectement par des nationaux de l'une des parties contractantes [] constitues conformment la lgislation de celle-ci (trait France-Chili du 3 nov. 1995, JO 8 nov., art. 1 er) ; V. aussi les nombreux exemples donns par W . BEN HAMIDA, thse prc., p. 270). 36. Certains tribunaux arbitraux se sont montrs rticents sur le critre du contrle. C'est ainsi que, dans l'affaire SOABI contre Sngal, le tribunal, aprs avoir invoqu le critre du sige social ou de l'incorporation comme critres frquents de dtermination de la nationalit d'une socit prcise : Par contre, la nationalit des actionnaires, ou le contrle exerc par des trangers autrement qu'en raison de leur participation au capital, n'est pas normalement un critre pour la nationalit d'une socit, tant entendu que le lgislateur peut mettre ces critres en jeu pour des cas d'exception (DC 1 er aot 1984 [supra, n o 32 ], 29 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 38). 3 7 . Le contrle tranger n'est donc pas a priori un lment que ces tribunaux CIRDI prennent en considration pour dterminer la nationalit des socits qui les saisissent (en ce sens : DC 29 avr. 2004, aff. n o ARB/02/18, Tokios Tokels c/ Ukraine ; W . BEN HAMIDA, La notion d'investisseur, Cah. arb. 2005/3, p. 33) : Nous refusons de regarder au-del de [ou travers] la demanderesse pour prendre en compte ses actionnaires [] [En effet] la seule considration pertinente est de savoir si la demanderesse est tablie selon les lois de la Lituanie [l'tat d'incorporation des investisseurs] (ibid. p. 22). 38. Rien n'empche cependant les tats, que ce soit dans un trait bilatral ou multilatral de protection, de convenir qu'ils n'accorderont pas les avantages du trait des socits dont le rattachement avec leur cocontractant leur parat insuffisant. C'est ainsi que, dans le TBI conclu entre la Core et la Suisse, il est prvu que chaque partie peut se rserver le droit de refuser les avantages de la prsente convention toute socit contrle par des ressortissants ou socit d'un pays tiers (W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 274 ; V. aussi Trait sur la Charte de l'nergie du 17 dc. 1994, JOCE, n o L 380, 31 dc., art. 17 ; V. nergie ; Sent. 16 sept. 2003, Gnration Ukraine Inc c/ Ukraine ; DC 8 fvr. 2005, aff. n o ARB/03/24, Plama Consortium Ltd c/ Bulgarie ; Sent. 29 mars 2005 [Institut d'arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm], aff. n o ARB/126/2003, Petrobart c/ Rpublique kirghize ; V. galement le commentaire de W. BEN HAMIDA, La notion d'investisseur, Cah. arb. 2005/3, p. 33). 3 9 . Mais cette question du contrle des socits fait, en outre, l'objet d'une disposition spciale de la Convention de W ashington : l'article 25, 2, b. 2 - Hypothse d'une socit locale contrle par des intrts trangers 40. L'article 25, 2, b prcise qu'une personne morale ayant la nationalit de l'tat d'accueil peut recourir au mcanisme de rglement des diffrends du CIRDI si les parties sont convenues [] de considrer [cette personne morale] comme ressortissant d'un autre tat contractant en raison du contrle exerc sur elle par des intrts trangers (V., sur l'historique de cette disposition, C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 190, 375). 41. La raison de cette disposition est claire. Lorsqu'une socit souhaite investir dans un tat, elle constitue, la plupart du temps, une filiale charge de raliser et de grer l'investissement en question. Dans bon nombre de cas, c'est l'tat d'accueil lui-mme qui demande que l'investissement se fasse par l'intermdiaire d'une socit locale. 42. L'inconvnient de cette pratique est qu'elle empcherait toute saisine du CIRDI, puisque la socit locale par laquelle l'investissement est opr possde la nationalit de l'tat d'accueil. Pour viter cette consquence fcheuse, la Convention permet, si les deux parties (l'tat d'accueil et l'investisseur) en sont d'accord, de considrer que la filiale est la ressortissante d'un autre tat contractant (celui de la socit mre), et qu'elle est donc autorise saisir le CIRDI. 43. Cet article soulve de nombreux problmes dlicats (V. infra, n os 44 s.), mais son importance est aujourd'hui rduite du fait de l'volution jurisprudentielle en cours (V. infra, n os 51 s.).

A. - Difficults souleves par l'article 25, 2, b


4 4 . La premire porte sur la nature du contrle qui doit s'exercer sur la socit locale. Lors de la ngociation de la Convention de Washington, il a t suggr qu'une socit tait contrle par une autre lorsque celle-ci possdait des intrts suffisamment importants pour bloquer des changements majeurs dans la socit (Historique de la convention, vol. II, p. 447, texte repris dans Sent. 16 fvr. 1994, aff. n o ARB/92/1, Vacuum Salt c/ Ghana, 43 ; E. GAILLARD, op. cit., t. 1, 2004, p. 398). C'est l une question de fait que le tribunal doit dterminer d'une faon totalement pragmatique. Comme le dit le tribunal arbitral dans cette mme affaire : [] le contrle tranger au sens de l'article 25(2)(b) ne requiert ni ne suppose aucun pourcentage particulier d'actions. Chaque espce soulevant la question de cette disposition doit tre envisage dans son contexte propre sur la base des faits et circonstances. Il n'existe aucune formule (Sent. prc., 43). 45. Mais le contrle doit-il tre seulement direct - une socit en contrlant directement une autre ? - ou indirect galement - une socit en contrlant une autre par l'intermdiaire d'une ou de plusieurs socits interposes, comme cela est courant dans le monde des affaires ? La question est capitale au regard de la Convention de Washington, car, selon la

rponse donne, il sera possible ou non de rattacher une socit un tat contractant. Il apparat cependant que la jurisprudence des tribunaux CIRDI en la matire n'est pas encore fixe (S. MANCIAUX, op. cit., p. 166). 4 6 . Ainsi, dans l'affaire Amco contre Indonsie (DC du 25 sept. 1983, aff. n o ARB/81/1, E. GAILLARD, op. cit., p. 17), une socit indonsienne (PT Amco) tait contrle par une socit amricaine (Amco Asia), elle-mme contrle par une socit de Hong-Kong (Pan American), dtenue totalement par un actionnaire nerlandais. L'Indonsie plaidait l'incomptence du tribunal du fait qu'elle n'avait pas t informe de cette chane de socits en concluant le contrat d'investissement. Le tribunal arbitral dclara que la Convention de Washington n'imposait nulle part de rvler les personnes contrlant la socit locale au deuxime ou au troisime ou nime degr et qu'il suffisait de prendre en compte le contrle immdiat exerc par la socit amricaine sans avoir remonter toute la chane des participations (E. GAILLARD, op. cit., p. 23) 47. l'inverse, dans l'affaire SOABI contre Sngal (E. GAILLARD, op. cit., p. 37), le Sngal contestait la comptence du tribunal CIRDI du fait que la socit SOABI tait contrle par une socit rattache un tat non contractant. Le tribunal arbitral rejeta l'argument selon lequel l'article 25, 2, b imposait de se limiter au seul contrle immdiat : [] le Tribunal ne peut pas accepter une telle interprtation qui va l'encontre de l'objet de l'article 25, 2, b in fine (DC 1 er aot 1984 [supra, n o 32 ], 35 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 39 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 167). 48. De faon plus gnrale, le tribunal arbitral, dans l'affaire Autopista Concesionada de Venezuela CA [Aucoven] contre Venezuela (DC 27 sept. 2001 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 682), dclara que, s'agissant du niveau auquel on devait s'attacher pour dterminer la socit prendre en considration pour l'application de l'article 25, 2, b, la Convention avait laiss aux parties une grande latitude pour dterminer selon quelles circonstances une socit pourra tre traite comme une ressortissante d'un autre tat contractant en raison de son contrle tranger (DC, 97 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 683 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 168). 49. L'article 25, 2, b prcise encore que la date laquelle le contrle doit exister est celle laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend l'arbitrage (V. sur ce point S. MANCIAUX, op. cit., p. 162 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 329, 871). 50. Une autre difficult concerne l'accord par lequel les parties conviennent entre elles de considrer une socit comme ressortissant d'un autre tat contractant du fait du contrle tranger exerce sur elle. Cet accord n'est soumis, selon l'article 25, 2, b aucun formalisme, et ce en opposition l'article 25, 1 qui, lui, requiert un acte crit pour consentir la comptence du CIRDI. Mais cela signifie-t-il qu'il n'est pas ncessaire d'avoir un accord exprs et qu'un accord simplement tacite serait suffisant ? La doctrine en dbat (S. MANCIAUX, op. cit., p. 172 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 300, 775). La question a t souleve plusieurs reprises. Si, dans l'affaire Holiday Inns contre Maroc (DC 1 er juill. 1973, aff. n o ARB/72/1 ; P. LALIVE, The First World Bank Arbitration [Holiday Inns vs Morocco]. Some Legal problems, BYBIL 1980. 123, spc. p. 141, 33), le tribunal arbitral s'est prononc pour un accord explicite sauf exception, dans les affaires postrieures, les tribunaux arbitraux, notant que l'article 25, 2, b in fine ne disait rien sur ce point, ont considr qu'un accord tacite tait suffisant (V. les affaires Amco [ supra, n o 46 ], Klckner [infra, n o 222 ], Letco [infra, n o 98 ], Cable Television c/ St Kitts et Nevis [supra, n o 14 ] ; et, pour une doctrine dans un sens favorable : S. MANCIAUX, op. cit., p. 173 ; C.H. SCHREUER & alii, op. et loc. cit.).

B. - volution jurisprudentielle
5 1 . Une double volution jurisprudentielle est venue amoindrir la fonction que l'article 25, 2, b assurait en tant qu'instrument d'extension de la comptence du CIRDI. 52. La jurisprudence que l'on vient d'voquer ne concernait que les affaires portes en arbitrage sur la base d'une clause compromissoire partir de laquelle un consentement au moins tacite peut-tre reconnu. En revanche, si la saisine se fait sur le fondement d'une lgislation nationale ou d'un trait de protection, ce qui est aujourd'hui l'hypothse de loin la plus courante, l'tat ne connat pas a priori la socit qui va saisir son offre d'arbitrage, et il ne peut donc y avoir d'accord tacite quant la nationalit trangre de la socit locale (S. MANCIAUX, op. cit., p. 175). 53. Mais en outre, et ceci est encore plus important, les tribunaux CIRDI ont rgulirement considr que les actionnaires trangers d'une socit locale (et mme s'ils sont minoritaires) peuvent avoir un accs direct au Centre en tant que leur participation constitue un investissement protg dans la plupart des traits de protection (V. par exemple, DC 17 juill. 2003, aff. n o ARB/01/8, CMS Gas Transmission Company c/ Rpublique argentine, 49 s. ; E. GAILLARD, op. cit., p. 800 ; V. la liste des sentences dans C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 126, 150 ; S. LEMAIRE, La comptence ratione personae et l'intrt pour agir : le problme de l'actionnaire minoritaire, in La procdure arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects rcents, colloque du 3 avr. 2008, cole normale suprieure, Paris, Institut des hautes tudes internationales). Dans ces conditions, il n'est nul besoin, pour une socit mre trangre d'une filiale locale, de conclure un accord spcifique avec l'tat d'accueil de l'investissement pour pouvoir accder directement l'arbitrage CIRDI. Section 3 - Comptence ratione m ateriae 54. Par comptence ratione materiae, on entend un diffrend soit d'ordre juridique (V. infra, n o 55 ), soit en relation directe avec un investissement (V. infra, n os 56 s.). Art. 1 - Diffrend d'ordre juridique 55. Il faut donc au dpart un diffrend portant sur un investissement. L'article 25, 1 prcise qu'il doit s'agir d'un diffrend juridique , souvenir sans doute de l'article 36, paragraphe 2, du statut de la CIJ. S'agissant de l'arbitrage CIRDI, le paragraphe 26 du Rapport des administrateurs prcise qu'il s'agissait de montrer que si les conflits de droit relvent de la

comptence du Centre, il n'en est pas de mme de simples conflits d'intrts . Le mme paragraphe 26 explicite la notion de diffrends d'ordre juridique, en prcisant qu'il s'agit de diffrends qui concernent soit l'existence ou l'tendue d'un droit ou d'une obligation juridique, soit la nature ou l'tendue des rparations dues pour rupture d'une obligation juridique . C'est ainsi que, dans l'affaire CSOB contre Slovaquie, le tribunal prcise : [b]ien qu'il soit exact que les diffrends en matire d'investissements auxquels un tat est partie comportent frquemment une dimension politique ou impliquent des actions gouvernementales, de tels diffrends ne perdent pas pour autant leur nature juridique, ds lors qu'ils concernent des droits ou obligations ou les consquences de leur violation (DC 24 mai 1999 [supra, n o 19 ], 61 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 591). Art. 2 - Diffrend en relation directe avec un investissement 1 - Difficults tablir la relation directe 5 6 . Selon l'article 25, 1 de la Convention de Washington, le diffrend doit tre en relation directe avec un investissement. Nous verrons plus loin (V. infra, n o 59 ) le problme de la dfinition de l'investissement. Il ne s'agit ici que de s'interroger sur l'expression en relation directe . 5 7 . Que faut-il entendre par l ? La question est dlicate, car un investissement est souvent une opration qui peut s'effectuer par le truchement de plusieurs contrats, comme on le voit dans diverses affaires (comme par exemple, Holiday Inns c/ Maroc [supra, n o 50 ], SOABI c/ Sngal [supra, n o 32 ], Amco c/ Indonsie [supra, n o 46 ], Tradex c/ Albanie [ infra, n o 93 ], Fedax c/ Venezuela [ infra, n o 62 ], CSOB c/ Slovaquie [supra, n o 19 ]). Retenons un passage de cette dernire sentence o le tribunal relve ce qui suit : Un investissement est frquemment une opration complexe, compose de diverses oprations troitement lies, dont chaque lment, pris sparment, pourrait ne pas toujours tre considr comme un investissement. De ce fait, un diffrend port devant le Centre doit tre considr comme tant en relation directe avec un investissement, mme lorsqu'il est fond sur une opration qui, prise individuellement, ne peut tre qualifie d'investissement au sens de la Convention [de Washington], ds lors que l'opration fait partie intgrale d'une opration susceptible d'tre qualifie d'investissement (DC 24 mai 1999, CSOB c/ Slovaquie [supra, n o 19 ], 72 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 593). 58. Certains suggrent, pour viter les difficults, que les parties, en saisissant le Centre, dclarent elles-mmes que leur diffrend est en relation directe avec un investissement. On prconise aussi qu'elles incluent dans le contrat, support de l'investissement, une clause indiquant que les litiges qui apparatraient dans le futur seront des litiges en relation directe avec un investissement. Il est clair cependant que les arbitres conservent in fine la comptence de qualifier le diffrend qui est port devant eux. Eux seuls ont en effet la comptence de la comptence et il leur revient de dgager de la Convention, par leur interprtation, les conditions de leur comptence (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 106, 83 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 50 ; L. REED, J. PAULSSON & N. BLACKABY, Guide to ICSID Arbitration, La Haye, 2004, Kluw er, p. 14). 2 - Difficults quant la dfinition de l'investissement 59. De toutes les questions relatives l'arbitrage CIRDI, c'est celle qui a peut-tre donn lieu aux interrogations les plus nombreuses, aussi bien dans la jurisprudence que dans la doctrine, au point qu'un auteur a pu parler son propos, et au vu de l'incertitude s'attachant encore cette expression, de notion maudite du systme CIRDI (W. BEN HAMIDA, La notion d'investissement : la notion maudite du systme CIRDI ?, Cah. arb. 2007/4, p. 33).

A. - Silence de la Convention de Washington


60. La difficult principale porte sur la qualification de l'opration conomique propos de laquelle le litige apparat. Cette opration, pour bnficier du mcanisme arbitral de la Convention CIRDI, doit avoir la nature d'un investissement. Or, la Convention de Washington, une fois de plus, ne dfinit pas ce qu'elle entend par cette notion qui est l'objet mme du mcanisme qu'elle met en place. Les ngociateurs du trait, n'ayant pas russi se mettre d'accord sur ce qui constitue un investissement, ont cru pouvoir tourner le problme en dclarant qu'il n'existait pas (V. Rapport des administrateurs sur la Convention CIRDI, 27). 61. En ralit il y a bel et bien un problme srieux, mais il n'est apparu clairement que lorsque le fondement de la saisine du Centre cessa d'tre contractuel pour devenir, trs majoritairement, conventionnel. Les tribunaux arbitraux, saisis tardivement de ce problme ( partir de DC 23 juill. 2001, aff. n o ARB/00/4, Salini c/ Maroc), ont labor une jurisprudence consquente sur le sens donner au mot investissement dans l'article 25 de la Convention de W ashington. 62. La question, en fait, ne soulve gure de difficults dans la grande majorit des cas, et aucune des parties ne conteste la qualification d'investissement de l'opration propos de laquelle le diffrend est apparu (cration de filiales ou de succursales dans le pays, contrats de concession minire ou ptrolire, etc.). C'est seulement dans l'affaire Fedax contre Venezuela (DC 11 juill. 1997, aff. n o ARB/96/3 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 469, 25) que le tribunal arbitral s'est trouv devant une vraie difficult : l'acquisition de bons ordre du gouvernement du Venezuela pouvait-elle tre considre comme un investissement ? La rponse fut positive, parce que les prts sont des investissements qui relvent de la comptence du CIRDI et que les billets ordre constatent l'existence d'un prt (E. GAILLARD, op. cit., p. 471, 29). 63. Un autre problme majeur est celui des nouvelles formes d'investissement dans lesquelles il n'y a pas de filiales ou succursales cres, mais diverses formes de relations contractuelles rmunres (C. OMAN, Les nouvelles formes d'investissement dans les pays en voie de dveloppement, Paris, 1989, OCDE ; W. BEN HAMIDA, Les contrats BOT l'heure du nouveau droit des investissements internationaux, in Ph. KAHN et T. W LDE, Les aspects nouveaux du droit international des investissements, Acadmie de droit international de La Haye, Leiden, 2007, Martinus Nijhoff, p. 275 s.).

64. Ces types de contrats permettent l'tat de rcuprer, la fin de l'opration qui s'tale souvent sur plusieurs annes, un ensemble industriel au sens le plus large du terme (usine, centrale lectrique, barrage hydraulique, mais aussi universit, hpital, etc.) qui contribue au dveloppement conomique du pays, ce qui est une des fonctions essentielles de l'investissement (sur les contrats de gnie civil, V. les observations et les rfrences donnes par E. GAILLARD, en commentaire de l'affaire n o ARB/00/4, Salini c/ Maroc, op. cit., p. 638). 65. En fait, quelle que soit l'apprciation thorique qu'on peut porter sur ces diffrents types de contrat, ils sont tous viss, la plupart du temps, dans les traits de promotion et de protection des investissements.

B. - Apport des traits de promotion et de protection des investissements la dfinition d'investissement protg
6 6 . La plupart des TBI (traits bilatraux en matire d'investissement) ne donnent pas une dfinition gnrale de l'investissement (sur cette question, V. supra, n os 56 82 ), mais noncent, dans une liste non exhaustive, quels sont les investissements qui bnficient de leur protection. Ces listes sont trs extensives et visent peu prs tout ce qui a une valeur conomique, que ce soit des biens ou des droits. 67. C'est ainsi, pour ne donner qu'un seul exemple, que le TBI entre le Maroc et l'Italie, invoqu dans l'affaire Salini contre Maroc (DC 23 juill. 2001 [supra, n o 61 ] ; E. GAILLARD, op. cit., p. 631), dispose dans son article 1 er : Au sens du prsent accord, 1) le terme investissement dsigne toutes les catgories de biens investis aprs l'entre en vigueur du prsent accord par une personne physique ou morale y compris le gouvernement d'une Partie contractante, dans le territoire de l'autre Partie contractante conformment aux lois et rglements de ladite partie. Le terme investissement comprend notamment mais pas exclusivement : a) Les biens meubles et immeubles [], b) Les actions titres et obligations [], c) Les crances capitalises [] ainsi que les droits toute prestation contractuelle ayant une valeur conomique, d) Les droits d'auteur, marques de fabrique, brevets, procds techniques et autres droits de proprit intellectuelle et industrielle [], e) Tout droit de nature conomique confr par la loi ou par contrat [] f) Capitaux [] employs pour le maintien et/ou l'accroissement de l'investissement [] . 68. L'extension de la notion d'investissement, par les traits de protection, a fait l'objet de critiques de la part d'une partie de la doctrine, du fait qu'elle vise les biens en gnral, et non pas des investissements stricto sensu, et qu'on assiste donc une drive et une dilution de la notion d'investissement (P. JUILLARD, Chronique de droit international conomique, AFDI 1986. 626, note 192 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 79 et 84, qui se demande si on doit rellement considrer toute opration conomique ayant quelque envergure comme un investissement ? ; W . BEN HAMIDA, thse prc., p. 300). 69. Lorsque le CIRDI est saisi la fois sur le fondement d'un trait de protection et de la Convention de Washington, se pose la question des rapports entre la notion d'investissement telle qu'elle ressort du trait de protection et telle qu'elle ressort de la Convention CIRDI. La question est difficile puisque cette dernire ne dit rien, comme on l'a vu (V. supra, n os 60 et s.). On est donc amen rechercher dans la jurisprudence des tribunaux CIRDI, et par une dmarche inductive, ce que serait la dfinition CIRDI de l'investissement que l'on pourra comparer ensuite la dfinition prsente dans les traits de protection. 70. Que se passerait-il si la dfinition de l'investissement protg donne dans le trait de protection tait diffrente de celle qui rsulterait de la jurisprudence portant sur l'article 25 de la Convention de Washington (ce qui pour l'instant ne s'est jamais produit) ? On peut cependant imaginer une telle situation. Dans l'affaire Petrobart contre Rpublique kirghize (Sent. 29 mars 2005 [Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm], aff. n o ARB/126/2003 [supra, n o 38 ], Cah. arb. 2005/3, p. 24, obs. F. Yala), l'opration en question tait la vente de produits gaziers sans prsence ni activit de Petrobart au Kirghizstan. Le tribunal arbitral a cependant qualifi les ventes de gaz comme tant l' exercice d'une activit conomique dans le secteur de l'nergie vis l'article 1 er, 5 du Trait sur la Charte de l'nergie (prc. supra, n o 38 ), et a considr qu'un droit confr par contrat pour entreprendre une activit conomique concernant la vente de gaz [] est un investissement au sens du Trait. Ceci inclut galement le droit d'tre pay pour cette vente ( ibid. p. 25 s.). On peut se demander si un tribunal CIRDI, tenu par l'article 25 de la Convention de Washington, aurait accept d'tendre aussi loin sa propre notion d'investissement. 71. Dans quel ordre de prfrence le tribunal devrait-il examiner l'opration conomique qui lui est soumise pour dterminer sa qualit d'investissement protgeable par les traits ? 72. Si la dfinition de l'investissement de la Convention de Washington (du moins telle qu'elle rsulte de la jurisprudence des tribunaux CIRDI) et celle donne par le trait de protection diffrent, c'est logiquement le trait le plus restrictif qui devra s'imposer. Par exemple, si le la dfinition de l'investissement donne par le trait est plus large que celle du CIRDI (opration constitutive d'un investissement pour le TBI, mais pas pour le CIRDI, par exemple si le TBI protge galement des oprations de vente), c'est la dfinition du CIRDI qui l'emporte. Inversement, si c'est la dfinition du TBI qui est la plus restrictive, c'est elle qui l'emporte (mais V. sur ce point les sentences contradictoires CSOB c/ Slovaquie [ supra, n o 19 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 471, 29 et 30] et Salini c/ Maroc [supra, n o 61 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 631, 43]).

C. - Jurisprudence des tribunaux arbitraux CIRDI


73. Tant que le CIRDI a t saisi sur la seule base contractuelle, la question de la dfinition de l'investissement ne s'est pas vraiment pose. C'est seulement aprs que la jurisprudence AAPL contre Sri Lanka (Sent. 27 juin 1990, aff. n o ARB/87/3) a accept la saisine sur la seule base d'un trait de protection des investissements que les tribunaux arbitraux ont t amens laborer une jurisprudence portant sur la notion d'investissement, susceptible de bnficier du mcanisme du CIRDI. Depuis cette date, un nombre relativement important de dcisions arbitrales (une quinzaine de sentences ou

dcisions entre juin 2004 et mai 2008) et une doctrine abondante se sont atteles la tche de dfinir cette condition existentielle de la comptence du CIRDI, savoir que le litige soumis aux arbitres du Centre doit concerner un investissement, notion qui, on l'a vu (V. supra, n os 60 s.) n'est pas dfinie par la Convention de Washington (pour la doctrine : C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 114, 113 ; W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 296 ; S. MANCIAUX, La comptence matrielle : actualit de la notion d'investissement international, in La procdure arbitrale, colloque prc. ; I. FADLALLAH, La notion d'investissement : vers une restriction la comptence du CIRDI ?, dans Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in Honour of Robert Briner, Paris, 2005, G. Aksen d., 2005, ICC Publishing, p. 259 ; V. les commentaires sur les diffrentes affaires dans E. GAILLARD, op. cit., et sur la dcision P. Mitchell au JDI 2007. 365 ; V. aussi F. YALA, La notion d'investissement dans la jurisprudence du CIRDI, in C. LEBEN [sous la dir. de], Le contentieux arbitral, 2006, op. cit., p. 281 ; N. RUBINS, The Notion of Investment in International Investment Arbitration, dans N. HORN [sous la dir. de], Arbitrating Foreign Investment Disputes, 2004, La Haye, Kluw er, p. 289 ; G.L. W ALTERS, The Meaning of 'Investment' in Treaty Disputes : Substantive of Jurisdictional, JWIT 2007. 175). 7 4 . L'examen, mme partiel, de la jurisprudence CIRDI depuis une dizaine d'annes rvle qu'elle reste divise en la matire. La dcision du CIRDI du 23 juillet 2001 (Salini c/ Maroc [supra, n o 61 ] ; E. GAILLARD, op. cit., p. 621) a eu une influence toute particulire cet gard, mme si elle-mme s'est inspire en partie des dcisions antrieures (DC 11 juill. 1997, Fedax c/ Venezuela [supra, n o 62 ] ; 24 mai 1999, CSOB c/ Slovaquie [supra, n o 19 ] ; E. GAILLARD, op. cit., p. 577). 7 5 . Dans l'affaire Salini contre Maroc, il s'agissait d'un contrat entre une socit nationale marocaine et deux socits italiennes, pour la construction d'une autoroute reliant deux villes marocaines. Le Maroc soutenait qu'il ne s'agissait pas d'un investissement, ni au sens du trait de protection entre l'Italie et le Maroc ni au sens de la Convention de Washington. Le tribunal allait noncer quatre conditions ncessaires pour qu'on se trouve en prsence d'un investissement (les fameux quatre critres de Salini) : un investissement suppose non seulement des apports, une certaine dure d'excution du march et une participation aux risques de l'opration , mais il doit galement contribuer au dveloppement conomique de l'tat d'accueil de l'investissement , et ceci sur le fondement du Prambule de la Convention de Washington qui invoque la ncessit de la coopration internationale pour le dveloppement conomique (DC 23 juill. 2001 [supra, n o 61 ], 52). 76. Dans la jurisprudence qui a suivi, la plupart des tribunaux arbitraux ont retenu les trois premiers critres de la dcision Salini : Des apports, une certaine dure d'excution du march et une participation aux risques de l'opration . En revanche, le quatrime critre, la participation au dveloppement conomique du pays d'accueil, a t accueilli par certains et rejet par d'autres. 7 7 . Dans de nombreux cas, les arbitres ont pris en compte les quatre critres de Salini et ont accept ou dclin leur comptence, selon qu'ils jugeaient que ces critres taient prsents ou non. On peut citer, entre autres, outre la dcision Salini elle-mme : les dcisions Bayindir contre Pakistan (DC 14 nov. 2005, aff. n o ARB/03/29, une affaire de construction d'autoroute comme dans l'affaire Salini), Jan de Nul N.V. contre gypte (DC 16 juin 2006, aff. n o ARB/04/13, portant sur un contrat de dragage du canal de Suez), Joy Mining Machinery Ltd contre gypte (DC 6 aot 2004, aff. n o ARB/03/11, contrat de fourniture d'quipements miniers avec assistance technique sur plusieurs annes), Patrick Mitchell contre Congo (DCAH 1 er nov. 2006, aff. n o ARB/99/7, la cration d'un cabinet d'avocats), Saipem Spa contre Bengladesh (DC 21 mars 2007, aff. n o ARB/05/07, construction d'un pipeline), Malaysian Historical Salvors et alii contre Malaisie (DC 17 mai 2007, aff. n o ARB/05/10, contrat de rcupration d'paves), Noble Energy Inc et alii contre Ecuador et Consejo Nacional de Electricidad (DC 5 mars 2008, aff. n o ARB/05/12, construction et exploitation d'une centrale lectrique). 78. Dans d'autres cas, le tribunal arbitral va conserver les trois premiers critres Salini, mais rejeter le quatrime. Ainsi, dans l'affaire Consortium groupement Lesi-Dipenta S.p.A. contre Algrie (Sent. 10 janv. 2005, aff. n o ARB/03/08, JDI 2006. 237, chron. E. Gaillard, Cah. arb. 2005/3, p. 23, obs. F. Yala), le tribunal a dclar : Il parat conforme l'objectif auquel rpond la Convention qu'un contrat, pour constituer un investissement au sens de la disposition [de l'article 25 de la Convention CIRDI], remplisse les trois conditions suivantes : il faut a) que le contractant ait effectu un apport dans le pays concern, b) que cet apport porte sur une certaine dure, et c) qu'il comporte pour celui qui le fait un certain risque. Il ne parat en revanche pas ncessaire qu'il rponde en plus spcialement la promotion conomique du pays, une condition de toute faon difficile tablir et implicitement couverte par les trois lments retenus ( 13 ; V. dans le mme sens DC 8 mai 2008, aff. n o ARB/98/2, Victor Pey Casado et Fondation prsident Allende c/ Chili). 7 9 . Il est intressant de noter que, si la prise en compte des quatre critres de Salini a pour elle une partie de la jurisprudence, elle se heurte au scepticisme d'une bonne partie de la doctrine pour des raisons bien rsums par P. JUILLARD, qui crit qu'il s'agit l d'un facteur [] d'une si grande gnralit qu'il ne permet gure [] de donner son fondement une quelconque dfinition de l'investissement international (Chronique droit des investissements, AFDI 1984. 778 ; W. BEN HAMIDA, La prise en compte de l'intrt gnral et des impratifs du dveloppement dans le droit international des investissements, JDI 2008. 999), et par I. FADLALLAH, qui note : Le dveloppement est une exigence politique : il n'est pas ncessaire d'en faire une condition juridique (article prc., in Mlanges Briner, p. 259 ; V. de mme E. GAILLARD, obs. sur la dcision P. Mitchell, JDI 2007. 365 ; S. MANCIAUX, article prc., in La procdure arbitrale, colloque prc., 26, pour qui un investissement est simplement un apport une entreprise dont la rmunration sera fonction de la russite de ladite entreprise , 30). 8 0 . En faveur de la prise en compte du critre de la contribution au dveloppement conomique on peut citer C.H. SCHREUER (op. cit., 1 re d., p. 140, 122 ; G.R. DELAUME, Le Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements, JDI 1982. 805 ; N. RUBINS, The Notion of Investment, article prc., p. 289). 81. Qu'il existe des divergences d'opinion en jurisprudence et en doctrine, sur un point aussi complexe et sur un laps de

temps relativement bref, n'est pas pour surprendre. Mais cela se rpercute fcheusement sur le caractre prvisible des solutions juridiques en cas de litige. C'est ainsi qu'on a vu, dans la jurisprudence dont il vient d'tre rendu compte, qu'taient acceptes comme investissements la construction et l'exploitation d'une centrale lectrique (Sent. 19 janv. 2007, aff. PSEG Global c/ Turquie ; Sent. 31 juill. 2007, MCI Pow er Group c/ Equateur ; Sent. 12 oct. 2009, Noble Venture c/ Roumanie), la construction et la gestion d'un htel (DC 17 oct. 2006, Helnan c/ Egypte) mais ne l'taient pas une vente cls en main d'un systme d'exploitation minire (Joy Mining, supra, n o 77 ) ou une construction de barrage (Consorzio LesiDipenta c/ Algrie, supra, n o 78 ), ce qui surprend pour le moins, car chacune de ces oprations correspond la mme catgorie des nouvelles formes d'investissement rpertorie depuis longtemps par les conomistes. 82. Notons pour terminer que, dans la sentence Mihaly International Corporation contre Sri Lanka, les arbitres ont refus de qualifier d'investissements les dpenses prcontractuelles faites par une entreprise en vue de la conclusion d'un contrat qui, in fine, ne sera pas sign (Sent. 15 mars 2002, aff. n o ARB/00/2, 50 s. ; E. GAILLARD, op. cit., p. 686). Section 4 - Consentement donn l'arbitrage 83. Deux points sont d'une importance primordiale pour le mcanisme d'arbitrage : comment se donne le consentement ncessaire la mise en route de la procdure (V. infra, n os 84 s.) et quelle en est la porte (V. infra, n os 108 s.). Art. 1 - Modalits du consentement 1 - Consentement crit 84. L'article 25 parle d'un diffrend que les parties ont consenti par crit soumettre au Centre . Dans la pratique du CIRDI, jusque dans les annes 1990, le consentement a t donn la plupart du temps dans une clause compromissoire contenue dans le contrat d'investissement. Telle tait du moins la pratique lorsque la comptence du Centre dcoulait entirement d'un rapport contractuel entre un tat d'accueil et un investisseur. Tel n'est plus le cas aujourd'hui o la trs grande majorit des affaires ne sont plus portes devant le Centre sur une base contractuelle, mais sur la base d'un trait de protection, bilatral ou multilatral, et accessoirement sur la base d'une lgislation nationale. 85. Cette faon de procder a t accepte par la jurisprudence Southern Pacific Properties [SPP] contre l'gypte (DC [2] 14 avr. 1988, aff. n o ARB/84/3 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 347), en ce qui concerne une lgislation nationale, et par la jurisprudence AAPL contre Sri Lanka (Sent. 27 juin 1990 [supra, n o 73 ], confirme par une jurisprudence constante ; 21 fvr. 1997, AMT c/ Zare [ infra, n o 194 ] ; E. GAILLARD, op. cit., p. 323 et 425), s'agissant d'un trait de protection des investissements. Notons cependant que rien n'empche les parties au trait de protection d'exclure cette solution (V. TBI du 27 aot 1999 entre l'Argentine et la Nouvelle-Zlande, art. 12.4). 86. Dans le cas o la possibilit existe de porter une affaire devant le CIRDI sur la base d'un trait bilatral ou multilatral (ou sur la base d'une lgislation nationale), le consentement des parties se fait en deux tapes : le consentement est d'abord donn par l'tat d'accueil de l'investissement, dans sa lgislation ou dans un trait de protection, dans lesquels il nonce qu'il accepte d'aller devant le Centre pour tout ou partie de ses investissements. Dans un deuxime temps l'investisseur qui peut se prvaloir de la lgislation ou du trait (dans ce cas, un ressortissant de l'tat d'origine de l'investissement), va saisir le Centre pour voir son litige avec l'tat d'accueil rgl selon le mcanisme de rglement des diffrends de la Convention de Washington. La rencontre des volonts, celle de l'tat qui accepte la comptence du CIRDI dans sa loi ou dans un trait et celle de l'investisseur, se fait lorsque celui-ci saisit le Centre d'une requte d'arbitrage, acceptant ainsi et du mme coup la comptence du Centre. 8 7 . Ce type d'arbitrage partir d'un consentement dcal des deux parties a t appel en anglais arbitration without privity (J. PAULSSON, Arbitration without Privity, ICSID Rev. 1995/2, p. 232). Diverses expressions ont t proposes en franais : arbitrage transnational unilatral (W . BEN HAMIDA, thse prc., p. 15), arbitrage sans lien contractuel ou arbitrage sans consentement spcifique ou sans accord spcifique (B. STERN, Le consentement l'arbitrage CIRDI en matire d'investissement, in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du XXe sicle, propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mlanges offerts Philippe Kahn, 2000, Litec, p. 223). 8 8 . Ces deux dcisions ont provoqu une certaine sensation et ont soulev diverses critiques (G. BURDEAU, Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux conomique intressant les tats, Rev. arb. 1995. 3). Mais la possibilit d'exprimer le consentement de faon dcale tait expressment prvue au paragraphe 24 du Rapport des administrateurs : [] un tat hte pourrait offrir, dans le cadre d'une lgislation destine promouvoir les investissements, de soumettre la comptence du Centre les diffrends rsultant de certaines catgories d'investissements, tandis que l'investisseur pourrait donner son consentement en acceptant l'offre par crit (V. aussi dans le mme sens, celui qui a t l'instigateur et l'architecte de la Convention de Washington, A. BROCHES, article prc., Rec. cours La Haye 1972-II, p. 333 ; P. REUTER, Rflexion sur la comptence du Centre cr par la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants d'autres tats, in Investissements trangers et arbitrage entre tats et personnes prives, Paris, 1969, CREDIMI, p. 14 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 205, 427 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 193 ; W . BEN HAMIDA, thse prc.). 89. Il faut souligner que ce mcanisme en deux temps implique, d'une part, que tant qu'un investisseur n'a pas saisi l'offre faite par l'tat celui-ci peut la rvoquer et que, d'autre part, la seule ratification de la Convention de Washington ne permet pas la saisine du Centre (V. Prambule la Convention de W ashington). 2 - Consentement irrvocable 90. Le caractre irrvocable de l'engagement dcoule de deux articles de la Convention de Washington. L'article 25, 1, tout

d'abord, nonce que, lorsque les parties ont donn leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatralement . Certes, une partie peut bien prvoir de mettre fin son consentement (art. 71), mais l'article 72 prcise : Aucune notification par un tat contractant en vertu des articles 70 et 71 ne peut porter atteinte aux droits et obligations dudit tat, d'une collectivit publique ou d'un organisme dpendant de lui ou d'un de ses ressortissants, aux termes de la prsente convention qui dcoulent d'un consentement la comptence du Centre donn par l'un deux antrieurement la rception de ladite notification par le dpositaire . 91. Si la comptence dcoule d'une clause compromissoire dans un contrat, l'tat ne peut revenir dessus unilatralement (art. 25, 1). S'il s'agit d'un consentement donn dans un trait de protection des investissements ou dans une loi nationale, tous les diffrends dj ns concernant des investissements antrieurs la dcision unilatrale de l'tat seront encore couverts par la Convention d'arbitrage existante au moment o ils ont saisi le CIRDI (S. MANCIAUX, La Bolivie se retire du CIRDI, Rev. arb. 2007. 351 ; CIRDI, Rapport annuel 2008, p. 5). 92. De mme, un tat contractant, comme l'quateur dans sa notification du 4 dcembre 2007 (ILM 2008. 162), peut faire connatre au Centre les catgories de diffrends qu'il considre comme ne pouvant plus tre soumis au Centre, comme l'y autorise l'article 25, 4. Il ne pourrait pas, cependant, profiter de cette limitation de son consentement pour ne pas accepter la comptence du Centre s'agissant d'un litige dj n avant que l'tat ne vienne limiter son acceptation. C'est dans ce sens que tranchrent les arbitres dans les trois arbitrages jamacains (DC 6 juill. 1975, aff. n o ARB/74/2, Alcoa Minerals c/ Jamaque, Yearbook of Comm. Arb. 1979. 206 ; DC 6 juill. 1975, aff. n o ARB/73/3, Kaiser Bauxite c/ Jamaque, ICSID Reports, vol. 1, p. 296 ; DC 6 juill. 1975, aff. n o ARB/74/4, Reynolds Metals Co. c/ Jamaque ICSID Reports vol. I. 296). 93. Dans l'affaire SPP contre gypte (supra, n o 85 ), l'gypte soutenait que la loi gyptienne n o 43 de 1974, permettant aux investisseurs de porter leur diffrend avec l'gypte l'arbitrage, ne s'appliquait plus au projet SPP dont l'autorisation avait t retire par les autorits gyptiennes. Le tribunal rpondit que : Si la loi n o 43 contenait une offre d'arbitrage d'accepter la comptence du Centre, avant l'annulation du projet de l'oasis des Pyramides, cette offre n'a pas t retire du seul fait du retrait du projet. L'annulation du projet ne supprime pas le fait qu'un investissement a t ralis en application de la loi n o 43. En consquence, le Tribunal estime que le loi n o 43 est applicable au contentieux relatif l'investissement en cause (DC [1] 27 nov. 1985, 66 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 348 ; V., sur un ventuel effet rtroactif du consentement de l'tat, DC 24 dc. 1996, aff. n o ARB/94/2, Tradex Hellas c/ Albanie ; E. GAILLARD, op. cit., p. 496). 3 - Consentement exclusif 94. L'article 26, premire phrase, de la Convention nonce que [l]e consentement des parties l'arbitrage dans le cadre de la prsente Convention est, sauf stipulation contraire, considr comme impliquant renonciation l'exercice de tout autre recours . Nanmoins, l'article 26 prcise, dans une deuxime phrase que [c]omme condition son consentement l'arbitrage [] un tat contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient puiss . Cela enlve videmment l'arbitrage une grande partie de ses avantages et ne se rencontre que dans un nombre minoritaire de cas (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 403, 1878 ; W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 114 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 565 ; P. PETERS, Exhaustion of Local Remedies Ignored in Most Bilateral Investment Treatises, Netherland Review of International Law 1996. 233). 95. En dehors de cette hypothse, l'article 26, premire phrase, implique une prsomption en faveur de l'arbitrage comme le prcise le Rapport des administrateurs dans son paragraphe 32 : On peut prsumer que quand un tat et un investisseur s'entendent pour recourir l'arbitrage et ne se rservent pas le droit de recourir d'autres modes de rglement ou n'exigent pas l'puisement pralable d'autres voies de recours, l'intention des parties est de recourir l'arbitrage, l'exclusion de tout autre mode de rglement . 96. La clause de l'article 26 n'a pas soulev de difficults trop importantes tant que la saisine de la juridiction CIRDI se faisait sur le fondement de la clause compromissoire insre dans le contrat d'investissement avec l'tat d'accueil. Les deux contractants acceptaient clairement de soumettre le litige un tribunal CIRDI, choix exclusif qui devait tre accept par les juridictions tatiques si l'une des parties les saisissait galement. 97. Les problmes devaient apparatre lorsque la comptence du tribunal CIRDI allait tre fonde sur un trait bilatral ou multilatral de protection des investissements. 98. Dans un cas de figure assez frquent (Sent. 8 aot 1980, aff. n o ARB/77/2, Benvenuti & Bonfant c/ Congo ; 31 mars 1986, aff. n o ARB/83/2, Letco c/ Liberia ; Amco c/ Indonsie, supra, n o 46 ; CSOB c/ Slovaquie, supra, n o 19 ), la partie qui s'adresse aux tribunaux nationaux peut demander au tribunal CIRDI de suspendre sa procdure en raison du fait que l'affaire est pendante devant ceux-ci (V. Amco c/ Indonsie, cit dans C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 387, 134). La saisine du CIRDI se fait donc alors qu'il existe dj un contentieux devant les tribunaux de l'tat ou mme devant d'autres juridictions arbitrales que le CIRDI. Le tout peut donner lieu un imbroglio procdural dommageable la rapidit et la simplicit qui doivent, en principe, s'attacher la juridiction arbitrale et tout particulirement celle du CIRDI (W. BEN HAMIDA, L'arbitre transnational face au dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridiction, in F. HORCHANI [sous la dir. de], O va le droit de l'investissement ? Dsordre normatif et recherche d'quilibre, Paris, 2007, Pedone, p. 125 ; V. la table ronde W . BEN HAMIDA, I. FADLALLAH, P. MAYER et A. MOURRE L'enchevtrement des procdures, in La procdure arbitrale, colloque prc.). 99. Dans certaines affaires, un tribunal CIRDI a t saisi aprs qu'une dcision tatique a t rendue. On est dans ce cas devant une double difficult. D'une part, le tribunal CIRDI ne peut tre tenu par la dcision du tribunal interne qui n'est pour lui qu'un pur fait (Sent. 20 nov. 1984, Amco c/ Indonsie, 177 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 143). En effet, toute autre solution aboutirait la fin de la juridiction internationale. Mais, d'autre part, le tribunal arbitral ne doit pas tre une juridiction

d'appel offerte aux investisseurs mcontents des rsultats des procdures internes. 100. Une situation de ce type se prsentait dans l'affaire Mondev contre tats-Unis. Le tribunal a raffirm que son rle consiste uniquement vrifier si les parties tatiques respectent leurs obligations au titre du trait de protection. Dans le cas o la mesure conteste par l'investisseur est le jugement d'un tribunal de l'tat, la seule possibilit qui lui est offerte est de faire vrifier que le jugement ne constitue pas un dni de justice ou un traitement injuste et inquitable (Sent. 11 oct. 2002, aff. n o ARB(AF)/99/2 [mcanisme supplmentaire], 127 ; C. CRPET, La dtermination du droit applicable, Cah. arb. 2003/2, 2 e partie, p. 17). 101. Dans l'affaire (hors CIRDI) CME contre Rpublique tchque, le tribunal a ajout qu'il n'tait pas tenu d'attendre les rsultats d'une procdure interne, sauf dans l'hypothse o l'investisseur doit au pralable avoir puis les voies des recours internes, la comptence du tribunal international n'est pas affecte par des procdures pendantes dans l'ordre juridique interne (Sent. partielle 13 sept. 2001, 415). Dans certains cas cependant, le tribunal arbitral a suspendu la procdure pour attendre le jugement des tribunaux nationaux. 102. C'est ce qui s'est produit dans l'affaire SGS contre Philippines (DC 29 janv. 2004, aff. n o ARB/02/6 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 865). Le contrat de service entre la socit suisse SGS et les Philippines comportait une clause (art. 12) de comptence exclusive en faveur des juridictions rgionales de Makati ou de Manille. La socit suisse, la suite du nonpaiement allgu de ses prestations, saisit le CIRDI, sur le fondement du TBI entre les Philippines et la Suisse, en invoquant la violation du contrat aboutissant une expropriation indirecte, ainsi que l'absence de traitement juste et quitable et la violation de la clause de respect des engagements. Les Philippines plaidaient l'incomptence du tribunal CIRDI. Le tribunal arbitral s'est reconnu comptent, mais a prcis que son intervention tait subordonne aux jugements des tribunaux rgionaux. C'tait eux de dire si le contrat avait t viol et, le cas chant, d'allouer des indemnits SGS. C'est seulement si le jugement de ces tribunaux tait tel qu'il aboutissait une expropriation indirecte ou un traitement injuste et inquitable que la socit SGS pourrait revenir devant le tribunal CIRDI. En attendant celui-ci suspendait sa procdure (contra la dclaration de l'arbitre A. CRIVELLARO : E. GAILLARD, op. cit., p. 893). 103. Outre ces concurrences de procdure pouvant se produire entre la juridiction CIRDI et les tribunaux de l'tat, il peut y avoir concurrence entre deux procdures arbitrales l'une CIRDI et la deuxime devant un tribunal arbitral autre. C'tait le cas dans l'affaire MINE contre Guine (Sent. 6 janv. 1988, aff. n o ARB/84/4), o une procdure existait la fois devant le CIRDI et devant l'American Arbitration Association (E. GAILLARD, op. cit., p. 297). La rgle de l'article 26 s'applique ici aussi : la Convention de W ashington impose sa priorit par rapport tout autre mcanisme arbitral. 104. De faon gnrale, l'article 26 implique qu'un tribunal national doit surseoir statuer tant que le tribunal arbitral CIRDI a t correctement saisi (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 386, 132). Mais le tribunal national peut, quant lui, avoir une opinion contraire de la priorit et demander au tribunal CIRDI de surseoir sa procdure (dans l'affaire Attorney General c/ Mobil Oil NZ Ltd, cite par C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 392, 154, le gouvernement no-zlandais avait entam une procdure devant un tribunal national aprs que le CIRDI avait t saisi ; la Haute Cour de Nouvelle-Zlande trancha finalement en faveur de la priorit donne l'arbitrage CIRDI). Dans le cas, cependant, o l'tat d'accueil poursuivrait la procdure devant ses tribunaux alors qu'une procdure sur la mme affaire serait en cours devant un tribunal CIRDI, il y aurait un diffrend sur l'interprtation donner de l'article 26 de la Convention de Washington, et l'tat dont l'investisseur est le ressortissant tout comme d'ailleurs l'tat d'accueil de l'investissement pourraient saisir la Cour internationale de justice pour statuer sur ce point (Convention, art. 64). 105. Outre ces concurrences de procdure entre la juridiction CIRDI et les tribunaux de l'tat, il peut y avoir concurrence entre deux procdures arbitrales, l'une CIRDI et la deuxime devant un tribunal arbitral autre. C'tait le cas dans l'affaire MINE contre Guine (Sent. 6 janv. 1988, supra, n o 103 ), o une procdure existait la fois devant le CIRDI et devant l'American Arbitration Association. La rgle de l'article 26 s'applique ici aussi : la Convention de Washington impose sa priorit par rapport tout autre mcanisme arbitral (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 381, 114). 106. Notons que ne s'est pas encore prsente devant le CIRDI une situation semblable celle de l'affaire Lauder contre Rpublique tchque (Sent. CNUDCI du 3 sept. 2001) o deux procdures ad hoc sur rglement CNUDCI avaient t engages, l'une par une socit CME, incorpore aux Pays-Bas et dtenant des parts d'une socit tchque de tlvision, sur le fondement du TBI entre les Pays-Bas et la Rpublique tchque (Sent. 14 mars 2003), et l'autre par M. Lauder principal actionnaire de CME sur le fondement du TBI entre la Rpublique tchque et les tats-Unis (Sent. 3 sept. 2001). Les faits et les demandes taient les mmes, ce qui n'empcha pas les deux tribunaux arbitraux d'aboutir des solutions strictement opposes (C. CRPET, article prc., Cah. arb. 2003/2, 2 e partie, p. 17). Chaque tribunal considra qu'il agissait sur le fondement d'un trait diffrent (l'un avec les tats-Unis, l'autre avec les Pays-Bas) et que les demandeurs taient diffrents (l'un une socit nerlandaise CME, l'autre une personne prive ressortissant amricain). 107. Cela n'empche nullement que, lorsqu'une opration d'investissement se traduit par plusieurs contrats, chacun de ces contrats peut prvoir son propre mcanisme de rglement des diffrends. Cela peut certes soulever des problmes de coordination entre les divers fors, mais c'est invitable dans la mesure o le CIRDI n'est comptent que dans des conditions strictes (par exemple, il faut que le litige soit avec un tat) qui ne sont pas toujours runies (V. aussi W. BEN HAMIDA, La consolidation des procdures arbitrales, Cah. arb. 2006/3, p. 30). Art. 2 - Extension jurisprudentielle du consentement 108. Il n'y a de comptence du tribunal arbitral que celle qui a t accepte par les parties. C'est l une vrit simple, mais qui a connu depuis l'instauration du CIRDI et la jurisprudence de ses tribunaux des dveloppements inattendus, au point

qu'on a pu parler leur propos d'une marginalisation du consentement (B. STERN, Un coup d'arrt la marginalisation du consentement dans l'arbitrage international, Rev. arb. 2000. 403 s. ; A. NEW COMBE, L'extension jurisprudentielle de la comptence des tribunaux arbitraux, in Ph. KAHN et T. W LDE, op. cit., p. 489, qui nous reprenons une partie de son titre). 109. Et, en effet, une jurisprudence arbitrale dynamique (qu'on s'en rjouisse ou qu'on le dplore) a, en deux dcennies, donn au consentement de l'tat une porte bien plus importante que ce que les rdacteurs de la Convention de Washington pouvait imaginer (mais c'est l une histoire qui se rpte pour tous les droits et pour presque toutes les poques). Cette extension a emprunt trois voies : la distinction devenue majeure dans la jurisprudence CIRDI entre les requtes concernant les violations du contrat (contract claims) et celles concernant la violation du trait (treaty claims ; V. infra, n os 110 s.). Une autre voie passe par l'interprtation donne par les tribunaux de la clause de respect des engagements (umbrella clause) susceptible de donner une valeur internationale des engagements purement contractuels (V. infra, n os 125 s.). Enfin, une porte nouvelle reconnue la clause de la nation la plus favorise (clause NPF) participe elle aussi la marginalisation (mais l'expression nous semble exagre) de ce consentement (V. infra, n os 139 s.). 1 - Diffrenciation entre requtes concernant des violations du contrat (contract claims) et requtes concernant des violations du trait (treaty claims) 110. La cration du CIRDI avait pour objet d'aider au rglement des diffrends contractuels entre investisseurs et tats d'accueil. Cette mission est toujours d'actualit, puisque les litiges ports devant le CIRDI, dans leur grande majorit, trouvent encore leur origine dans des diffrends contractuels entre un tat d'accueil et un investisseur (C. CRPET, Treaty claims/contract claims, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 23, n o 61). Cependant, on a dit (supra, n o 88 ) que, ds les premiers temps de la Convention, il avait t entrevu que le consentement la juridiction du CIRDI pouvait tre donn par la voie d'une loi interne ou par la voie d'un trait, ce que la jurisprudence allait constamment confirmer partir des sentences SPP contre gypte (supra, n o 85 ) et AAPL contre Sri Lanka (supra, n o 73 ). La situation nouvelle qui en dcoule est que l'investisseur n'a plus besoin d'avoir un contrat avec l'tat comportant une clause compromissoire renvoyant au CIRDI pour saisir celui-ci. Il faut, et il suffit, qu'il puisse se prvaloir d'une violation d'un trait de protection existant entre son tat national et l'tat d'accueil de son investissement. 1 1 1 . Mais cette hypothse (absence de tout contrat) ne soulve pas en fait de difficults majeures. Celles-ci sont apparues, en revanche, lorsque l'tat d'accueil et l'investisseur taient bel et bien lis par un contrat, mais de nature purement interne, et que celui-ci comportait une clause exclusive de juridiction prvoyant le rglement des diffrends contractuels par une juridiction de l'tat d'accueil ou par un arbitrage local. 112. Cette situation, tout fait courante, allait donner naissance dans la jurisprudence arbitrale la diffrenciation entre les contract claims et les treaty claims, c'est--dire les requtes de l'investisseur fondes sur la violation allgue du contrat par l'tat, par opposition aux requtes fondes sur la violation allgue du trait de protection de l'investissement. En effet, si le contrat avec l'tat est un contrat purement de droit interne et soumis aux juridictions internes, l'investisseur pourra craindre que son litige avec l'tat ne soit pas trait de faon satisfaisante. Il prfrera alors tenter de passer par la voie internationale que lui offre le CIRDI (ou un autre centre d'arbitrage international), en invoquant un grief distinct portant sur la violation du trait de protection des investissements. 113. Une fois accept le principe d'une saisine du CIRDI, sur la seule base d'un trait de protection des investissements, les litiges ports devant le CIRDI allaient soulever le problme de l'articulation des clauses de rglement des diffrends prvues dans les contrats avec celles prvues dans les traits. 114. Plusieurs affaires ont t portes devant les tribunaux CIRDI o l'investisseur invoquait la violation du TBI conclu entre son tat d'origine et l'tat d'accueil, alors mme qu'il existait dans le contrat qui le liait avec celui-ci une clause attributive de juridiction donnant comptence exclusive aux tribunaux internes. La rponse de principe a t donne trs tt, et en particulier dans l'affaire Salini contre Maroc (DC 23 juill. 2001, supra, n o 61 ), o le tribunal a affirm sa comptence pour les violations du contrat qui constitueraient en mme temps, la charge de l'tat, une violation de l'Accord bilatral (DC prc., 62, E. GAILLARD, op. cit., p. 641 ; V. aussi Tradex Hellas c/ Albanie, supra, n o 93 , E. GAILLARD, op. cit., p. 502). 115. Dans l'affaire Vivendi contre Rpublique argentine (Sent. 21 nov. 2000, DCAH 3 juill. 2002, supra, n o 16 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 719), le tribunal arbitral avait distingu deux niveaux. 1 1 6 . Au premier niveau le contrat de concession de gestion et de traitement de l'eau, entre la province argentine de Tucumn et Vivendi, comportait une clause qui donnait une comptence exclusive aux tribunaux administratifs de la province de Tucumn. Au deuxime niveau, l'article 8 du TBI entre la France et l'Argentine prvoyait la possibilit pour l'investisseur de saisir le CIRDI. 117. Le tribunal arbitral adopta une position restrictive concernant sa comptence : il s'est reconnu comptent pour tout ce qui concerne les violations ventuelles du trait de protection entre la France et l'Argentine, mais renvoya aux tribunaux administratifs prvus par le contrat pour tout ce qui concerne les problmes d'interprtation et d'excution du contrat. C'est seulement si l'investisseur souffrait d'un dni de justice devant ces tribunaux tatiques que le tribunal CIRDI serait comptent pour traiter aussi des questions contractuelles (Sent. prc., 80). 118. La sentence a fait l'objet d'une demande en annulation devant un comit ad hoc sur le fondement de l'article 52 de la Convention de Washington. Parmi les griefs invoqus, certains portaient spcifiquement sur le refus du tribunal arbitral de se reconnatre comptent pour statuer sur des questions lies l'excution du contrat. Les rponses donnes par le comit ad hoc sonnent comme autant de correctifs la sentence arbitrale. Contrairement celle-ci, le comit ad hoc, s'appuyant en particulier sur la sentence Salini contre Maroc (supra, n o 61 ) et sur des sentences hors CIRDI, dlimite soigneusement le

domaine couvert par le contrat et les juridictions internes, et celui couvert par le trait de protection et les juridictions CIRDI, chacun de ces domaines pouvant se recouvrir mais devant donner lieu un traitement spcifique. 119. C'est ainsi que le comit ad hoc souligne : La qualification du fait de l'tat comme internationalement illicite relve du droit international. Une telle qualification n'est pas affecte par la qualification du mme fait comme licite en droit interne ( 95). Conformment ce principe gnral [qui reflte sans doute le droit international gnral], la dtermination de l'existence d'une violation du BIT [TBI] et celle d'un manquement au contrat sont deux questions distinctes. Chacune d'elles sera dtermine par application du droit qui lui est applicable - dans le cas du BIT [TBI], le droit international ; dans le cas du contrat de concession, le droit applicable au contrat [] (DCAH, 3 juill. 2002, aff. n o ARB/97/3, 96 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 744). Ce quoi le comit ad hoc ajoute encore qu'[un] tat ne peut s'abriter derrire une clause attributive de comptence exclusive d'un contrat pour viter la qualification de son comportement comme internationalement illicite en application du trait ( 103 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 747). 120. Le comit en conclut que le tribunal arbitral a manifestement excd ses pouvoirs en n'examinant pas au fond les demandes concernant les actes des autorits de la province de Tucumn en vertu du BIT [TBI], et sa dcision est annule pour ce qui les concerne (DCAH prc., 119, c ; E. GAILLARD, op. cit., p. 751). 121. La question des treaty claims et des contract claims a continu d'tre rgulirement pose devant les juridictions du CIRDI (C. CRPET, article prc., Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 23). La question se complique souvent du fait de l'existence d'une clause de choix dfinitif dans les contrats (clause dite fork in the road) ou d'une clause de respect des engagements (umbrella clause, V. infra, n os 125 s.). Ce qui semble acquis, cependant et au-del des complexits qui s'attachent chacune des affaires, est qu'il existe bien, selon cette jurisprudence, deux types de fondement dans le contentieux des investissements : certaines actions sont fondes sur la violation allgue d'un contrat et les autres sur la violation allgue d'un trait de protection de l'investissement. De sorte que, s'il existe un moment donn un recours devant des juridictions internes de l'tat, cela n'empche pas de soumettre l'arbitrage [CIRDI] les rclamations fondes sur le Trait [de protection] (DC 17 juill. 2003, CMS c/ Argentine [supra, n o 53 ], 80 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 807). 1 2 2 . Cependant des voix s'lvent en doctrine pour dnoncer le caractre artificiel de la distinction et, parmi elles, I. FADLALLAH (La distinction treaty claims/contract claims et la comptence de l'arbitre [CIRDI : faisons-nous fausse route ?], Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 3) et aussi P. MAYER ( Contract claims et clauses juridictionnelles des traits relatifs la protection des investissements, JDI 2009. 71). 123. Ces auteurs, se plaant du point de vue de l'arbitre international, critiquent le dpeage artificiel d'un litige en fonction de la demande selon qu'elle est fonde sur un contrat ou sur un trait. Pour I. FADLALLAH : Ds lors que le BIT [TBI] permet le recours l'arbitrage CIRDI pour les litiges relatifs aux investissements, la comptence des arbitres s'tend tous ces litiges. Il n'existe pas de principe de division du travail entre l'arbitre CIRDI [gardien du respect du droit international] et l'arbitre du contrat qui serait dvolue la tche moins noble de vrification de la bonne excution des contrats (article prc., Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 6). 124. cela, l'auteur ajoute que la tendance jurisprudentielle qui se dgage dans les sentences CIRDI est que seules des violations importantes d'obligations substantielles d'un contrat sont susceptibles d'tre considres comme aboutissant une violation du traitement juste et quitable, et donc portes au niveau du droit international (article prc., loc. cit.). On notera qu'on retrouve ici, paradoxalement, la vieille rgle du droit international gnral selon laquelle une violation d'un contrat par un tat n'engage pas sa responsabilit, sauf si elle constitue en mme temps un dlit international. Dans la nouvelle version de cette rgle, le dlit international serait constitu par la violation du trait de protection (V. aussi Y. NOUVEL, La comptence matrielle : contrat, trait et clauses parapluie, in La procdure arbitrale, colloque prc.). 2 - Extension de la comptence ratione materiae par une clause de respect des engagements (umbrella clause) 1 2 5 . Il est courant, dans les traits de protection, de trouver une clause rdige plus ou moins de la faon suivante, l'exemple donn ici tant pris dans le TBI entre la Suisse et le Pakistan du 11 juillet 1995 (art. 11) : Chacune des Parties contractantes assure tout moment le respect des engagements assums par elle l'gard des investissements des investisseurs de l'autre Partie contractante . Ou encore, pour citer un trait multilatral, l'article 10, 1, dernire phrase, du Trait sur la Charte de l'nergie (supra, n o 38 ) : Chaque partie contractante respecte les obligations qu'elle a contractes vis--vis d'un investisseur ou l'gard des investissements d'un investisseur d'une autre partie contractante . 1 2 6 . On dsigne les traits qui comportent de telles clauses de traits de couverture , ou en anglais umbrella agreements, et ces clauses sont appeles umbrella clauses ou, en franais, clauses de respect des engagements (W. BEN HAMIDA, La clause relative au respect des engagements, in C. LEBEN [sous la dir. de], Le contentieux arbitral transnational relatif l'investissement, Louvain, Paris, 2006, Anthemis, LGDJ, p. 53 ; Y. NOUVEL, article prc., in La procdure arbitrale, colloque prc.). Grce la clause de respect des engagements, les obligations contractuelles nonces dans le contrat entre l'tat d'accueil et l'investisseur seraient mtamorphoses en obligations conventionnelles internationales. 1 2 7 . Le consentement donn par l'tat la prsence d'une telle clause dans un trait de protection vaudrait donc consentement la comptence du tribunal arbitral prvu par ce trait, pour toutes les questions contractuelles d'interprtation et d'excution, mme si le contrat prvoit un rglement des diffrends contractuels par les tribunaux de l'tat d'accueil ou par des arbitrages locaux avec application du droit interne. 1 2 8 . Une telle analyse peut se rclamer d'une doctrine minente. C'est ainsi, par exemple, que P. W EIL crit : L'intervention du trait de couverture transforme les obligations contractuelles en obligations internationales et assure ainsi, comme on l'a dit, l'intangibilit du contrat sous peine de violer le trait ; toute inexcution du contrat, serait-elle

mme rgulire au regard du droit interne de l'tat contractant, engage ds lors la responsabilit internationale de ce dernier envers l'tat national du cocontractant (Problmes relatifs aux contrats passs entre un tat et un particulier, Rec. cours La Haye t. 128, 1969, p. 130). 129. C'tait l galement l'avis de F.A. MANN ( British Treaties for the Promotion and Protection of Investments, BYBIL 1981. 246, implicitement), de l'ancien conseiller juridique de la BIRD (I. SHIHATA, Applicable Law in International Arbitration : Specific Aspects in the Case of the Involvement of State Parties, dans The World Bank in a Changing World, vol. 2, 1995, p. 595) et d'E. GAILLARD (op. cit., p. 832 et 900 ; et, ultrieurement, sa critique acre sur DC 27 avr. 2006, aff. n o ARB/03/15, El Paso Energy International Company c/ Rpublique argentine, JDI 2007. 288 s. ; A. NEW COMBE, article prc. [supra, n o 108 ], p. 489). Il existe cependant une doctrine dfavorable ce mcanisme d'internationalisation des obligations contractuelles par la umbrella clause (P. MAYER, La neutralisation du pouvoir normatif de l'tat, JDI 1986. 36 ; W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 579 ; E. TEYNIER, Les umbrella clauses, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 29 ; Umbrella clauses : le temps se couvre, Cah. arb. 2006/3, p. 38). 130. Cette question des effets de la clause de respect des engagements insre dans les traits de protection a donn lieu, depuis 2003, une dizaine de sentences arbitrales ou de dcisions sur la comptence du CIRDI. Cela en fait un des sujets les plus dbattus du droit des investissements. Et, en effet, l'examen des affaires depuis cette date montre qu'aucun consensus jurisprudentiel ne s'est pour l'instant manifest. On peut distinguer trois courants dans la jurisprudence sur cette question. 1 3 1 . En premier lieu, on trouve des arbitres extrmement rticents faire produire la clause de respect des engagements l'effet de transmutation d'obligations contractuelles en obligations conventionnelles de droit international. C'est le cas du tribunal CIRDI dans l'affaire SGS contre Pakistan (DC 6 aot 2003, aff. n o ARB/01/13 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 815). Le TBI entre la Confdration suisse et la rpublique islamique du Pakistan comportait un article 11 qui prvoyait que : Chacune des Parties contractantes assure tout moment le respect des engagements assums par elle l'gard des investissements des investisseurs de l'autre Partie contractante . 1 3 2 . Alors que la socit suisse invoquait cet article pour internationaliser les obligations contractuelles du Pakistan, le tribunal se refusa suivre l'investisseur dans son interprtation donne la clause de respect des engagements. Et, en effet, selon lui, les consquences juridiques que la demanderesse nous demande de faire produire l'article 11 du BIT [TBI] sont d'une porte tellement large, d'une application tellement automatique, inconditionnelle et radicale, et d'un impact potentiel si lourd pour une Partie contractante, [que] nous estimons qu'une preuve claire et convaincante doit tre rapporte par la demanderesse [] que telle tait effectivement l'intention partages par les Parties contractantes au Trait bilatral de protection des investissements entre la Suisse et le Pakistan en insrant l'article 11 dans le BIT [TBI] (DC prc., 167 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 820). 1 3 3 . Se rattache galement ce courant restrictif la sentence sur la comptence Joy Mining Machinery Ltd contre Rpublique arabe d'gypte du 26 fvrier 2003 (E. GAILLARD, Chronique des sentences arbitrales, JDI 2005. 174, 81). De mme encore, la sentence El Paso Energy International Co. contre Rpublique argentine (DC 27 avr. 2006, aff. n o ARB/03/15, JDI 2007. 279, chron. E. Gaillard) se rclame de la jurisprudence SGS contre Pakistan et, en particulier, de l'ide que, si une clause de respect des engagements avait pour effet la transmutation des obligations contractuelles en obligations conventionnelles internationales, il ne serait plus ncessaire d'inclure dans les traits des dispositions prcises et techniques permettant la mise en jeu de la responsabilit internationale de l'tat pour, par exemple, violation du traitement juste et quitable ou pour ne pas avoir assur la pleine protection et scurit l'investisseur. N'importe quelle violation du contrat aurait le mme effet sans avoir remplir les conditions strictes attaches d'habitude l'application des standards de traitement (DC prc., 76, JDI 2007. 282, chron. E. Gaillard). 134. En deuxime lieu, un autre groupe d'arbitres est prt reconnatre l'effet de ces clauses, mais y apporte une condition qui enlve une bonne partie de leur intrt. C'est ainsi que, dans l'affaire SGS contre Philippines (DC 29 janv. 2004, supra, n o 102 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 865), le tribunal arbitral analyse et rcuse les arguments invoqus par le tribunal de l'affaire SGS contre Pakistan (DC 6 aot 2003, supra, n o 131 , 120 s. ; E. GAILLARD, op. cit., p. 875). Il conclut, propos de la clause de respect des engagements contenue dans le TBI Suisse contre Philippines l'article X, 2, que celui-ci considre comme une violation du trait le fait, pour l'tat d'accueil, de ne pas respecter les engagements obligatoires, y compris les obligations contractuelles qu'il a prises l'gard d'investissements spcifiques (DC prc., 128 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 878). 1 3 5 . On a donc bien ici l'acceptation du mcanisme de transsubstantiation. Mais celui-ci ne s'applique pas la dtermination des obligations de chacune des parties au regard du contrat. C'est au juge du contrat, ventuellement un juge interne ou un tribunal arbitral interne, appliquant le droit prvu au contrat, ventuellement un droit interne, que revient la tche de juger du diffrend et de statuer sur les obligations de chacun, par exemple prononcer une condamnation accompagne du paiement de tel montant de dommages et intrt. Et c'est seulement ce jugement ou cette sentence qui revt la qualit d'obligation de droit international au titre de l'article X, 2 du Trait (DC prc., 128), condition cependant que ces dcisions juridictionnelles ne soient pas rendues dans des conditions telles qu'elles constitueraient un dni de justice. Sous cette rserve, les parties sont renvoyes la juridiction prvue par le contrat. 1 3 6 . En troisime lieu, par la suite, plusieurs tribunaux CIRDI ont pleinement fait jouer la clause de respect des engagements l'effet d'lvation des obligations contractuelles au niveau du droit international. C'est le cas de l'affaire Noble Ventures contre Roumanie (Sent. 12 oct. 2005, aff. n o ARB/01/11, JDI 2006. 326, chron. E. Gaillard). Les arbitres aprs avoir analys minutieusement les affaires prcdentes, et avec un vident souci jurisprudentiel et doctrinal, concluent leur examen de la faon suivante : [] deux tats peuvent introduire dans un trait bilatral relatif aux investissements une

disposition selon laquelle pour satisfaire l'objet et le but du trait, l'tat d'accueil peut voir sa responsabilit internationale engage sur le fondement d'un manquement contractuel l'gard d'un investisseur priv de l'autre Partie , et le tribunal souligne bien que dans ce cas c'est le manquement contractuel [qui est] ainsi internationalis, c'est--dire assimil une violation du trait (Sent. prc., 54). 137. Dans l'affaire soumise leur examen, les arbitres ont considr que les parties avaient [effectivement] l'intention d'assimiler les obligations contractuelles rgies par le droit interne des obligations conventionnelles internationales rsultant du BIT [TBI] (Sent. prc., 61). Par consquent, le Tribunal a dcid de statuer partir de l'hypothse que tout manquement [contractuel] constitue une violation du BIT [TBI] (Sent. prc., 62 ; V. aussi, dans le mme sens, Sent. hors CIRDI 19 aot 2005, rendue par le Tribunal ad hoc CNUDCI Eureko c/ Pologne, JDI 2006. 343 ; 11 mai 2005, aff. n o ARB/02/16, Sempra c/ Argentine, 101 ; dcision de principe sur la responsabilit 3 oct. 2006, aff. n o ARB/02/1, LG&E Energy Corp et alii c/ Rpublique argentine, 175, JDI 2007. 319, chron. E. Gaillard). 138. On constate, en fin de compte que la jurisprudence n'est pas encore tablie de faon homogne sur cette question qui voit s'affronter des sensibilits diffrentes en jurisprudence et en doctrine, s'agissant des effets plus ou moins importants de la clause (et de l'engagement de l'tat). On notera que le Trait sur la Charte de l'nergie ( supra, n o 38 ) envisage expressment, dans son article 10, la transformation possible des obligations contractuelles en obligations conventionnelles internationales. 3 - Jeu de la clause de la nation la plus favorise 139. La plupart des traits de protection des investissements comportent une clause de la nation la plus favorise (ci-aprs clause NPF) qui vise tendre au traitement des ressortissants d'un tat partie un trait les avantages accords aux ressortissants d'un autre trait de protection conclu avec un autre tat partie. Plusieurs affaires ont port sur le fonctionnement de la clause en ce qui concerne les avantages substantiels contenus dans les TBI : traitement national, traitement juste et quitable, conditions d'expropriation, etc. (C. CRPET, de la nation la plus favorise, Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 36, avec les affaires suivantes : Sent. 29 mai 2003, aff. n o ARB(AF)00/2 [mcanisme supplmentaire], Tecmed c/ tats-Unis du Mexique ; DC 16 juill. 2001, aff. n o ARB/00/6, Consortium RFCC c/ Maroc ; DC 3 aot 2004, aff. n o ARB/02/8, Siemens A.G. c/ Rpublique argentine ; Sent. 25 mai 2004, aff. n o ARB/01/7, MTD Equity et alii c/ Chili). 1 4 0 . La question qui s'est pose un moment donn a t de savoir si la clause NPF s'appliquait galement aux procdures de rglement des diffrends prvues dans les traits de protection des investissements. Autrement dit, est-il possible de considrer que tel trait qui comporte une clause de rglement des diffrends avec un arbitrage obligatoire, mais dans des conditions restrictives, pourrait nanmoins bnficier, par le jeu de la clause NPF contenue dans ce mme trait, de conditions plus favorables existant dans un autre trait (pour une tude approfondie de la question : C. CRPETDAIGREMONT, La clause de la nation la plus favorise, thse, Panthon-Assas, 2009). 141. Une telle opration semblait impossible du fait de la rgle coutumire ancienne dite de l'ejusdem generis, raffirme, en particulier, par la Cour internationale de justice dans l'affaire de l'Anglo-iranian Oil Co. (CIJ 22 juill. 1952, Royaume-Uni c/ Iran, Rec. CIJ, p. 109). Selon cette rgle, le mcanisme de la clause NPF ne pouvait jouer qu'entre deux traits de mme nature et des dispositions elles-mmes de mme nature (V. affaire Siemens c/ Rpublique argentine [ supra, n o 139 ], JDI 2005. 142 et 160, chron. E. Gaillard). 142. Cependant, d'une faon remarquable, qui a t critique par une partie de la doctrine, il a t admis dans plusieurs dcisions sur la comptence que les modalits plus favorables de recours l'arbitrage pouvaient tre importes d'un trait l'autre. Dans la premire affaire du genre (DC 25 janv. 2000, aff. n o ARB/97/7, Maffezini c/ Espagne, ICSID Rev. 2001. 212, JDI 2005. 161, chron. E. Gaillard), l'investisseur argentin obtint des arbitres, sous certaines conditions, de pouvoir bnficier de la clause de rglement des diffrends du TBI entre l'Espagne et le Chili (qui prvoyait un dlai de saisine de six mois) la place de celle insre dans le TBI entre l'Espagne et l'Argentine (pour lequel le dlai tait de dix-huit mois ; E. GAILLARD, Chronique des sentences arbitrales, JDI 2007. 313 ; J. KURTZ, The Delicate Extension of MFN Treatment to Foreign Investors : Maffezini vs Kingdom of Spain, dans T. W EILER, op. cit., p. 523). 143. Bien que critique par une partie de la doctrine, cette solution a t adopte dans plusieurs dcisions (comme, par exemple, Siemens AG c/ Rpublique argentine [supra, n o 139 ] ; DC 17 juin 2005, aff. n o ARB/03/10, Gas Natural SDG SA c/ Rpublique argentine ; DC 16 mai 2006, aff. n o ARB/03/10, Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona SA et alii c/ Rpublique argentine ; Sent. CNUDCI, DC 20 juin 2006, National Grid c/ Rpublique argentine). La raison principale de cette jurisprudence a t nonce ds la dcision Mafezzini contre Espagne dans les termes suivants : [] il y a de bonnes raisons de conclure qu'aujourd'hui les accords sur le rglement des diffrends sont lis de faon inextricable la protection des investisseurs []. L'arbitrage international et les autres accords sur le rglement des diffrends [] sont essentiels [] la protection des droits noncs dans les traits pertinents (DC 25 janv. 2000, 54, ICSID Rev. 2000. 20). 144. Autrement dit, pour ces tribunaux arbitraux, la clause de rglement des diffrends n'est plus aujourd'hui une clause procdurale, mais bien une clause substantielle qui garantit l'efficacit de toutes les autres clauses substantielles. Cependant, d'autres tribunaux continuent traiter cette clause comme une clause procdurale insusceptible d'tre aspire par le mcanisme de la clause NPF (DC 8 fvr. 2005, Plama Consortium Ltd c/ rpublique de Bulgarie, JDI 2006. 251, chron. E. Gaillard ; SC [sentence sur la comptence, quand celle-ci est accepte] 13 sept. 2006, aff. n o ARB/04/15, Telenor Mobile Communication AS c/ rpublique de Hongrie, JDI 2007. 298, obs. E. Gaillard ; W. BEN HAMIDA, La clause de la nation la plus favorise : le show continue, Cah. arb. 2008/4, p. 29 s.). 145. On est donc en prsence, ici encore, d'une opposition jurisprudentielle et doctrinale sur un point essentiel du droit de

l'arbitrage CIRDI. D'un ct, les arbitres des sentences Plama et Telenor ainsi que B. STERN (ICSID Arbitration and the State's Increasingly Remote Consent : A propos the Maffezini Case, dans S. CHARNOVITTZ, D.P. STEGER & P. VAN den BOSSCHE [sous la dir. de], Law in The Service of Human Dignity. Essays in Honour of Florentino Feliciano, Cambridge, 2005, Cambridge University Press, p. 246) et de l'autre (mais souvent avec prudence) E. GAILLARD (International Arbitration Law : Establishing Jurisdiction Through a Most-Favored-Nation Clause, New York Law Journal 2 juin 2005, p. 3), C. CRPET (Traitement national et traitement de la nation la plus favorise dans la jurisprudence arbitrale rcente, in C. LEBEN [sous la dir. de], Le contentieux arbitral, op. cit., p. 107), W. BEN HAMIDA (Clause de la nation la plus favorise et mcanique de rglement des diffrends : que dit l'histoire ?, JDI 2007. 1127), J. CAZALA (Clauses de la nation la plus favorise, Cah. arb. 2007/4, p. 39), N. RUBINS (MFN Clauses. Procedural Rights and Return to the Treaty Text, dans T. J. GRIERSON & T. W EILER, Investment Treaty Arbitration and International Law, New York, 2008, Huntington, p. 213). Chapitre 2 - Litige devant les tribunaux CIRDI 146. Le CIRDI offre, comme tous les grands centres d'arbitrage (la Cour d'arbitrage de la CCI, l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, la Cour permanente d'arbitrage, etc.), une rglementation dtaille de la procdure qui permet aux parties de faire rgler leur diffrend de la faon la plus efficace et par les arbitres les plus qualifis. Par rapport aux autres centres d'arbitrage, celui du CIRDI est spcialement conu pour les litiges relatifs aux investissements dans lesquels des tats sont parties prenantes. Il est aussi un des rares centres d'arbitrage permanents cr par un trait international, ce qui le situe clairement dans l'ordre juridique international et qui annonce ds le dpart le tropisme envers le droit international public, qui marque de plus en plus la jurisprudence de ses tribunaux arbitraux. 1 4 7 . On tudiera ici les diffrentes tapes de la procdure arbitrale telle qu'elle est rgle par la Convention de Washington et le Rglement de procdure relatif l'introduction des instances de conciliation et d'arbitrage (ci-aprs Rglement d'introduction des instances) ainsi que par le Rglement de procdure relatif aux instances d'arbitrage (ci-aprs Rglement d'arbitrage). Ces rglements ainsi que le Rglement administratif et financier ont t amends en 2006 et sont entrs en vigueur le 10 avril 2006 (JDI 2007. 368, textes disponibles sur le site du CIRDI). Aprs avoir examin les questions de recevabilit (V. infra, n os 148 s.), on abordera la demande d'arbitrage (V. infra, n os 168 s.). Section 1 - Questions de recevabilit 1 4 8 . Avant d'examiner les conditions qui rgissent la requte d'arbitrage (V. infra, n os 168 s.), il faut dire un mot des conditions pralables (V. infra, n os 149 s.) qui, dans certains cas, doivent tre respectes avant que l'une des parties, en fait presque toujours l'investisseur (mais V. infra, n o 172 ), puisse saisir le Centre d'une demande d'arbitrage. Art. 1 - Ngociations pralables et puisement des voies de recours internes 1 4 9 . Il est courant de rencontrer dans les traits de protection des dispositions prvoyant une priode de ngociation entre les parties avant que la saisine du CIRDI soit possible (V., pour ne citer qu'un seul exemple, TBI entre la France et l'Argentine du 3 juill. 1991, JO 5 juin, art. 8 : 1. Tout diffrend relatif aux investissements [] entre l'une des Parties contractantes et un investisseur de l'autre Partie contractante, est autant que possible rgl l'amiable entre les deux parties concernes. 2. Si le diffrend n'a pu tre rgl dans un dlai de six mois partir du moment o il a t soulev par l'une ou l'autre des Parties concernes, il est soumis [suivent diffrents types de rglement judiciaire ou arbitral] . 1 5 0 . S'agissant de l'puisement des voies de recours internes, c'est l la condition ncessaire pose par le droit international coutumier, lorsqu'un tat dsire exercer sa protection diplomatique l'gard d'un de ses ressortissants. Un des apports les plus importants de la Convention de Washington est qu'elle permet la saisine d'un tribunal arbitral par l'investisseur sans que celui-ci soit oblig d'puiser les voies de recours internes. C'est du moins ce qui se passe dans une grande majorit de cas. La convention, cependant, n'exclut pas la possibilit, pour un tat, de maintenir cette condition. L'article 26 nonce en effet : [c]omme condition son consentement l'arbitrage dans le cadre de la prsente Convention, un tat contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient puiss (V., sur toute cette question, C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 402, 187 ; W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 114 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 565 ; V. aussi I. FADLALLAH, article prc., Cah. arb. 2004/2, 2 e partie, p. 3, note 19 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 666). 1 5 1 . Un trs petit nombre de clauses de ce type ont t formules dans les adhsions des tats la Convention de Washington (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 404, 195, qui cite Isral de 1983 1991, le Costa Rica et le Guatemala). L'tat peut aussi faire inscrire cette condition dans une clause compromissoire d'un contrat, ou dans sa lgislation nationale sur les investissements trangers ou encore dans un trait de protection de l'investissement, mais l aussi la pratique est peu abondante (V. les exemples donns par C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 405, 199). 152. On notera que l'article 27, qui interdit l'exercice de la protection diplomatique dans le cas d'un diffrend qui est vis par la Convention de Washington, nonce, dans son alina 1 er dernire phrase, que cette interdiction est leve si l'autre tat contractant ne se conforme pas la sentence rendue l'occasion du diffrend . Dans cette hypothse, on serait en effet en prsence d'un diffrend entre les deux tats parties la Convention qui pourrait alors tre port, selon l'article 64, devant la CIJ la demande de toute partie au diffrend. 153. Il rsulte de l'article 26 que, en dehors du cas o un tat met cette condition son consentement l'arbitrage CIRDI, l'investisseur peut saisir directement le Centre de son diffrend avec l'tat d'accueil. Une jurisprudence ultrieure, cependant, a sembl rintroduire une obligation d'puisement des voies de recours internes dans un cas de dni de justice de la part d'une juridiction interne. Dans l'affaire Loew en contre tats-Unis (DC 9 janv. 2001, aff. n o ARB(AF)98/3 [mcanisme supplmentaire], et Sent. 26 juin 2003 [supra, n o 28 ] ; E. GAILLARD, op. cit., respectivement p. 648 et p. 775), un investisseur canadien (Loew en) avait t condamn de faon tellement inquitable par une juridiction de l'tat du Mississippi que le tribunal CIRDI, saisi par la suite, qualifia le jugement de clairement inappropri et dshonorant (Sent.

prc., 137, E. GAILLARD, op. cit., p. 778). 154. Les arbitres CIRDI jugrent nanmoins le recours irrecevable, du fait que l'investisseur canadien disposait de voies de recours au sein de l'ordre juridique amricain lui permettant de mettre fin au vritable dni de justice commis par le premier juge (Sent. prc., 217, E. GAILLARD, op. cit., p. 784 ; V. plus gnralement J. PAULSSON, Denial of Justice in International Law, Cambridge, 2005, Cambridge University Press ; T. PORTW OOD et L.C. DELANOY, La responsabilit de l'tat pour dni de justice, Rev. arb. 2005. 603). Les tats-Unis ont dfendu cette jurisprudence, en soutenant qu'il ne s'agissait pas dans cette affaire d'une obligation d'puisement des voies de recours internes, mais d'une question de responsabilit internationale de l'tat pour un dni de justice commis par une de ses juridictions. Dans ce cas, et sur la base du droit international coutumier de la responsabilit de l'tat pour fait internationalement illicite, l'tat ne peut assumer une responsabilit en raison de la dficience de ses juridictions que si les moyens de redresser le jugement fautif n'existent pas ou s'ils ne peuvent tre mis en oeuvre pratiquement (E. GAILLARD, op. cit., p. 791). 155. La sentence Loew en (supra, n os 28 et 153 ) a t trs largement critique (V. les observations de E. GAILLARD, op. cit., p. 786 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 564 ; Don W ALLACE Jr, Fair and Equitable Treatment and Denial of Justice, dans T. W EILER, op. cit., p. 669). Dans la pratique actuelle, o la plupart des recours se font sur la base d'un trait de protection des investissements, c'est celui-ci qu'il faudra consulter pour savoir ce qu'il en est de la question de l'puisement des voies de recours internes. Certains traits l'imposent (W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 116, citant les TBI conclus par la Roumanie ; L. REED, & alii,op. cit., p. 57). D'autres mettent une limite temporelle l'puisement des voies de recours internes afin de ne pas enfermer l'investisseur dans des procdures qui peuvent parfois dpasser une dcennie (V. par exemple, Trait conclu entre le Maroc et la France en 1977, art. 19 ; W . BEN HAMIDA, thse prc., p. 117). 1 5 6 . D'autres traits prvoient expressment que la saisine du tribunal arbitral peut se faire sans avoir recours au pralable aux juridictions internes (V. le trait de l'Union belgo-luxembourgeoise avec le Cameroun, W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 117). L'hypothse qui pose problme est celle o le trait ne dit rien. Dans ce cas, et si l'on se trouve devant un tribunal CIRDI, celui-ci est juge de la recevabilit de l'affaire porte devant lui en fonction du trait d'investissement et de la Convention de Washington. Si le premier ne dit rien, la seconde nonce dans son article 26 que le consentement des parties l'arbitrage dans le cadre de la prsente convention est, sauf stipulation contraire, considr comme impliquant renonciation l'exercice de tout autre recours . 157. Si, donc, la partie tatique veut que ses voies de recours internes soient au pralable puises, elle doit ou bien l'indiquer explicitement au moment o elle adhre au trait de Washington (ou mme plus tard) ou le faire inscrire dans les traits de protection qu'elle conclut. Sinon, il faut prsumer, et c'est la tendance gnrale depuis une vingtaine d'annes, qu'elle a accept la saisine directe du tribunal arbitral. Art. 2 - Clauses de rglement judiciaire tatique pralable et clause d'option irrvocable (clause electa una v ia) 1 5 8 . Deux types de dispositions peuvent encore faire obstacle la recevabilit d'une demande d'arbitrage, aussi bien devant un tribunal CIRDI que devant un autre tribunal arbitral. Il s'agit tout d'abord de la clause dite d'option dfinitive ou irrvocable (ou clause fork in the road,supra, n o 121 , ou encore clause electa una via), qui met l'investisseur devant un choix : entamer une procdure devant un tribunal national, et dans ce cas renoncer toute action devant le tribunal arbitral international, ou, au contraire, saisir celui-ci et renoncer une action devant un tribunal interne (sur cette question : E. GAILLARD, op. cit., p. 860 ; C. SANTULLI, Recevabilit de l'action arbitrale conventionnelle : clause electa una via et clause de rglement judiciaire national pralable, in La procdure arbitrale, colloque prc. ; W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 374 ; A. NEW COMBE, article prc. [supra, n o 108 ], p. 498). 159. On ne citera qu'un seul exemple de ce type de clause, celle contenue dans le trait du 3 juillet 1991 entre la France et l'Argentine (JO 5 juin 1993 p. 8164, supra, n o 149 ). L'article 8, paragraphe 2, du TBI nonce : Si le diffrend n'a pu tre rgl dans un dlai de six mois [] il est soumis la demande de l'investisseur soit aux juridictions nationales de la Partie contractante implique dans le diffrend, soit l'arbitrage international [] Une fois qu'un investisseur a soumis le diffrend soit aux juridictions de la Partie concerne, soit l'arbitrage international, le choix de l'une ou l'autre de ces procdures reste dfinitif . 160. Cette clause peut jouer, par exemple, dans l'hypothse o un investisseur souhaite saisir un tribunal interne alors qu'il a dj engag une procdure devant un arbitre international. Dans ce cas, il faut d'abord dterminer si toutes les voies internes lui sont encore ouvertes. L'article 1121, 1, b de l'ALNA ( supra, n o 6 ), par exemple, n'autorise la saisine d'un tribunal arbitral international que si [] l'investisseur et l'entreprise renoncent leur droit d'engager ou de poursuivre, devant tout tribunal administratif ou juridiction constitus conformment au droit d'une Partie ou en application de toutes autres procdures de rglement des diffrends, toute procdure se rapportant la mesure prise par la Partie contestante et qui est prsente comme constituant un manquement vis l'article 1116 . 161. On considre en gnral, cependant, que l'investisseur conserve la possibilit de saisir le tribunal interne pour obtenir des mesures provisoires. L'article 1121 de l'ALNA cite, comme faisant exception aux effets du renoncement au juge interne, les procdures d'injonction, les procdures dclaratoires ou d'autres recours extraordinaires. De mme, l'investisseur peut paratre devant ce tribunal pour viter des consquences juridiques fcheuses qu'entranerait son absence. 1 6 2 . Inversement, l'investisseur peut saisir un tribunal arbitral alors qu'une action est en cours devant les tribunaux nationaux et que l'tat d'accueil fait valoir que l'option a t exerce en faveur des tribunaux internes. Dans tous les cas, la clause d'option dfinitive ne peut jouer que si l'affaire porte devant une des catgories de tribunaux est exactement la mme du point de vue des faits voqus, des parties en litige et du point de vue du fondement juridique invoqu (Sent.

CNUDCI 3 sept. 2001, Lauder c/ Rpublique tchque [supra, n o 106 ] ; W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 374 ; autre exemple : Sent. 25 juin 2001, aff. n o ARB/99/2, Genin c/ Estonie). Tout particulirement, si le juge interne est saisi du litige contractuel entre l'tat et l'investisseur, celui-ci conserve la capacit de saisir le CIRDI du litige - en principe distinct - qui l'oppose l'tat quant au manquement dont serait coupable celui-ci l'gard du trait de protection le liant l'tat d'origine de l'investisseur (Sent. 21 nov. 2000, DCAH 3 juill. 2002, Vivendi c/ Rpublique argentine, supra, n o 16 ). Art. 3 - Existence dans le contrat et le trait de clauses d'option contradictoires 163. Un des points les plus dlicats, dans la mise en oeuvre du mcanisme d'arbitrage de la Convention de Washington, concerne l'incompatibilit possible entre des clauses de rglement des diffrends prsentes dans les contrats d'investissement et celles insres dans les traits de protection de cet investissement. Cette question s'est pose dans plusieurs affaires et n'a pas encore abouti une jurisprudence tout fait cohrente. 164. Dans l'affaire Vivendi contre Argentine (supra, n os 16 , 115 et 162 ), le contrat de concession, sign avec la province argentine du Tucumn, disposait dans son article 16.4 que la rsolution des litiges contractuels serait soumise la comptence exclusive des juridictions administratives de la province de Tucumn (E. GAILLARD, op. cit., p. 721). La partie franaise, cependant, ne saisit pas ces juridictions, mais le CIRDI sur le fondement de l'article 8 du TBI entre la France et l'Argentine du 3 juillet 1991 ( supra, n o 149 ). Cet article nonce que tout diffrend relatif aux investissements entre une Partie contractante et un investisseur d'une autre Partie contractante qui n'a pu tre rgl l'amiable dans un dlai de six mois peut tre soumis la demande de l'investisseur soit aux juridictions nationales de la Partie contractante implique dans le diffrend soit un arbitrage en vertu de la Convention CIRDI ou encore un tribunal ad hoc. 1 6 5 . Le tribunal CIRDI form la suite de la demande de la socit Vivendi, aprs avoir constat que tous les actes reprochs la province du Tucumn taient ns de diffrends portant sur l'excution par celle-ci de ses obligations contractuelles, en conclut que les demanderesses [les socits franaises] auraient d d'abord contester les actions des autorits de la province du Tucumn devant ses juridictions administratives et que c'est seulement dans un cas de dni de justice procdural ou matriel que les investisseurs auraient pu se prvaloir du trait de protection (DC, 33 ; Sent. prc., 33 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 729). 166. Les socits franaises demandrent l'annulation de cette sentence, sur le fondement de l'article 52 de la Convention de Washington, pour excs de pouvoir manifeste du fait que le tribunal arbitral n'avait pas examin les actes des autorits de Tucumn au regard du trait bilatral entre la France et l'Argentine. Le comit ad hoc affirma que la violation du trait devait tre distingue de la violation du contrat, que les deux violations pouvaient aller de pair ou tre distinctes (DCAH 3 juill. 2002, 95, E. GAILLARD, op. cit., p. 744). Il introduisit alors la notion de fondement essentiel de la demande d'une partie, et prsenta l'analyse suivante : Dans une affaire dans laquelle le fondement essentiel d'une action devant un tribunal international est la violation d'un contrat, le tribunal donnera effet toute clause de juridiction valable du contrat ( 98). Mais, en revanche, si le fondement essentiel de la demande est un trait qui nonce une rgle autonome l'gard de laquelle le comportement des parties doit tre apprci, l'existence d'une clause attributive de comptence exclusive dans un contrat entre le demandeur et l'tat dfendeur ou l'une de ses collectivits publiques ne peut avoir pour effet d'empcher l'application d'une rgle du trait ( 101). 167. Le Comit ad hoc en conclut que le tribunal avait effectivement excd ses pouvoirs en n'examinant pas au fond les actes des autorits de la province de Tucumn en vertu du TBI et sa dcision est annule en ce qui les concerne (DCAH, 119 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 751). Section 2 - Demande d'arbitrage 1 6 8 . Les rgles procdurales de l'arbitrage CIRDI sont nonces dans trois textes : la Convention de Washington, aux articles 36 63, le Rglement d'introduction des instances et le Rglement d'arbitrage. cela, il faut ajouter le Rglement du mcanisme supplmentaire (V., sur tous ces points, C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 455 ; L. REED, & alii,op. cit., p. 74). Art. 1 - Saisine du centre 1 6 9 . Il faut distinguer selon que le CIRDI est saisi d'une requte sur le fondement de la Convention de Washington (V. infra, n os 170 s.) ou sur le fondement du Rglement du mcanisme supplmentaire (V. infra, n o 178 ). 1 - Saisine sur le fondement de la Convention de Washington 1 7 0 . L'article 36, 1 de la Convention nonce : Un tat contractant ou le ressortissant d'un tat contractant qui dsire entamer une procdure d'arbitrage doit adresser par crit une requte cet effet au secrtaire gnral, lequel en envoie copie l'autre partie . 171. L'article 1 er du Rglement d'introduction des instances ajoute que la requte doit indiquer s'il s'agit d'une demande de conciliation ou d'arbitrage. Cette requte doit aussi tre rdige dans une des langues officielles du Centre : l'anglais, le franais ou l'espagnol. 172. Les deux parties, dans un litige portant sur le contrat, peuvent saisir le Centre, mais dans la trs grande majorit des cas la saisine est l'oeuvre de l'investisseur (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 458, n o 8, qui citent deux affaires o c'est l'tat ou une manation [agency] de l'tat d'accueil qui a effectu la saisine : ord. 27 fvr. 1978, aff. n o ARB/76/1, Gabon c/ St Serete SA ; Sent. 12 juill. 2001 ; aff. n o ARB/98/8, Tanzania Electric Supply Co. Ltd c/ IPTL ; ainsi qu'une affaire o c'est une collectivit territoriale qui a saisi le CIRDI d'un litige contractuel avec un investisseur : aff. n o ARB/07/3, Government of the Province of East Kalimantan [Indonsie] c/ PT Kaltim Prima Coal and others).

173. Dans le cas d'un litige portant sur le respect d'un trait de protection c'est, comme on l'a vu, l'investisseur qui, en saisissant le CIRDI, se saisit galement de l'offre d'arbitrage de l'tat et fonde ainsi la comptence du centre d'arbitrage. 174. La demande d'arbitrage (ou la requte, les textes emploient les deux expressions) doit comporter un certain nombre de prcisions permettant d'identifier exactement les parties et leur litige (V. le long article 2 du Rglement d'introduction des instances qui vient largir cet gard ce que prvoit l'article 36, 2 de la Convention de W ashington). 175. La requte est envoye au secrtaire gnral accompagne de cinq copies supplmentaires (art. 4). Le secrtaire gnral doit en accuser rception ds qu'elle lui parvient. Une fois le droit pour le dpt de la requte acquitt, le secrtaire gnral transmet une copie de la requte et des documents s'y rapportant l'autre partie (art. 5). 176. Intervient alors une tape cruciale : l'enregistrement par le secrtaire gnral de la requte qui est la reconnaissance officielle de l'existence du diffrend et sa rception dans le mcanisme de rglement des diffrends du CIRDI. C'est ainsi que toute instance [] est rpute avoir t introduite la date laquelle la requte a t enregistre (art. 6, 2). Nanmoins, le secrtaire gnral joue un rle de filtrage minimal dans la procdure d'enregistrement. Il peut refuser d'enregistrer la demande d'arbitrage et doit avertir les parties des raisons de son refus, s'il estime au vu des informations contenues dans la requte que le diffrend excde manifestement la comptence du Centre (art. 6, 1, b). Les raisons peuvent en tre que, au vu des documents fournis, l'tat partie au litige n'a pas adhr la Convention de Washington ou que l'investisseur n'a pas la nationalit d'un tat contractant, ou qu'il n'y a pas d'accord crit pour aller l'arbitrage, ou qu'il ne s'agit pas de faon vidente d'un investissement comme c'tait le cas dans l'affaire Asian Express contre Greater Colombo Economic Commission, en 1985, o il s'agissait d'une demande portant sur un contrat de vente (E. GAILLARD, op. cit., p. 478). 177. En cas de doute, le secrtaire gnral enregistrera la requte en laissant le soin au tribunal arbitral de statuer sur les questions de comptence ou de recevabilit. Dans certains cas, la partie requrante pourra tre amene, dans un change avec le secrtaire gnral, corriger les dficiences techniques de sa requte. Il va de soi que l'enregistrement opr par le secrtaire gnral n'a aucune consquence sur les dcisions venir du tribunal arbitral dans la suite de la procdure. 2 - Saisine sur le fondement du Rglement du mcanisme supplmentaire 178. L'article 2 du Rglement du mcanisme supplmentaire donne la possibilit de recourir ce mcanisme principalement dans deux hypothses : a) si l'tat d'accueil de l'investissement ou l'tat dont l'investisseur est le ressortissant n'est pas partie la Convention de Washington ; ou b) si le diffrend n'est pas en relation directe avec un investissement, pourvu que l'tat qui est partie au diffrend ou l'tat dont le ressortissant est partie au diffrend soit un tat contractant. L'article 4 du Rglement accorde un rle important au secrtaire gnral, lorsqu'il s'agit de la mise en oeuvre du mcanisme supplmentaire. Les conditions selon lesquelles celui-ci peut donner son approbation une demande d'arbitrage font l'objet de trois paragraphes denses ( 2, 3 et 4) qui diffrent selon qu'on se trouve dans l'hypothse a) ou b). Art. 2 - Constitution du tribunal arbitral 179. La constitution du tribunal arbitral CIRDI est rgie par les articles 37 40 de la Convention de Washington et, de faon trs dtaille, par les articles 1 er 12 du Rglement d'arbitrage. On n'indiquera ici que les points les plus importants de ce processus. 1 - Nomination des arbitres 180. Elle doit tre faite rapidement, puisque l'article 37, 1 de la Convention requiert que le tribunal arbitral soit constitu ds que possible aprs enregistrement de la requte et que l'article 1 er, 1 du Rglement d'arbitrage demande toute la diligence possible . Le tribunal doit tre constitu soit par un arbitre unique, soit par un nombre impair d'arbitres (art. 37, 2, a). Les parties doivent communiquer au secrtaire gnral leurs dispositions concernant la nomination des arbitres. Elles peuvent choisir des arbitres appartenant aux listes tablies par le Centre, conformment aux articles 12 16 de la Convention, mais elles restent libres de choisir des arbitres en dehors de ces listes. Ceux-ci doivent cependant remplir les qualits requises par l'article 14 de la Convention, et en particulier jouir d'une haute considration morale , tre reconnus en matire juridique, commerciale, industrielle ou financire et offrir toute garantie d'indpendance dans l'exercice de leurs fonctions. 181. Si les parties se sont entendues au pralable sur une procdure de nomination des arbitres, celle-ci est suivie, sauf incompatibilit avec certaines dispositions de la Convention ou du Rglement d'arbitrage. C'est ainsi que l'article 37, 2, a de la Convention requiert un nombre impair d'arbitres, et l'article 39 comporte une disposition quant la nationalit des arbitres : Les arbitres composant la majorit doivent tre ressortissants d'tats autres que l'tat contractant partie au diffrend et que l'tat contractant dont le ressortissant est partie au diffrend . Cependant, cette disposition ne s'applique pas si les parties ont nomm tous les arbitres d'un commun accord (V. aussi Rglement d'arbitrage, art. 1 er, 3 et 4). 1 8 2 . Dans le cas o les parties ne se sont pas entendues au pralable sur le nombre des arbitres et leur mode de nomination, l'article 37, 2, b nonce que le Tribunal comprend [alors] trois arbitres ; chaque partie nomme un arbitre et le troisime, qui est le prsident du Tribunal, est nomm par accord des parties . L'article 2 du Rglement d'arbitrage comporte des dispositions dtailles quant au mode de constitution du tribunal en l'absence d'accord antrieur. On y trouve en particulier l'indication de dlais qui doivent tre respects par les parties pour que le tribunal soit effectivement constitu avec toute la diligence possible. C'est ainsi que, si les parties n'ont pas russi s'entendre, dans un dlai de quatre-vingtdix jours partir de l'enregistrement de la requte, sur le troisime arbitre charg de prsider le tribunal, chaque partie peut adresser une demande au prsident du conseil administratif par l'intermdiaire du secrtaire gnral aux fins de

nomination de l'arbitre faisant fonction de prsident du tribunal (ou ventuellement d'un arbitre d'une partie si celle-ci refuse de le nommer). Le prsident du conseil administratif devra donner suite cette requte dans les trente jours aprs avoir consult les parties dans toute la mesure du possible (art. 4). On est ainsi assur qu'aucune partie n'est en position de bloquer la procdure arbitrale. 183. Chaque arbitre doit accepter sa nomination (Rglement d'arbitrage, art. 5). Ds que le secrtaire gnral dispose de toutes les acceptations, le tribunal est rput constitu et il le notifie aux parties (art. 6, 1). Le Rglement comporte plusieurs autres dispositions concernant les arbitres. Ainsi, chaque arbitre doit avant la premire session du tribunal signer une dclaration certifiant qu'il n'existe aucun empchement siger dans l'affaire en question, qu'il respectera la confidentialit requise et qu'il jugera de faon quitable, conformment au droit applicable , sans accepter aucune sorte d'instructions extrieures (art. 6, 2). 184. Ajoutons que chaque partie peut remplacer son arbitre tant que le tribunal n'a pas t constitu (art. 7). 2 - Remplacement et rcusation des arbitres 185. La convention cherche assurer, chaque fois que c'est possible, l'immutabilit du tribunal arbitral, gage d'une bonne administration de la justice. L'article 56, 1 nonce que : [u]ne fois [] qu'un tribunal a t constitu et la procdure engage, sa composition ne peut tre modifie . Nanmoins, il existe des hypothses o l'on est amen devoir changer d'arbitre. L'article 56, 1 cite le dcs d'un arbitre, son incapacit ou sa dmission. Il faut ajouter la rcusation prvue l'article 57 de la Convention. 186. En cas de dcs, un nouvel arbitre est nomm selon les rgles ordinaires de nomination des arbitres. S'agissant de l'incapacit ventuelle d'un arbitre pouvoir assurer ses fonctions, la procdure suivre est la mme qu'en cas de rcusation (Rglement d'arbitrage, art. 8, 1 ; V. aussi art. 9 infra, n o 188 ). Un arbitre qui souhaite dmissionner doit soumettre sa dmission aux autres membres du tribunal ainsi qu'au secrtaire gnral (art.8, 2, premire phrase). La suite peut paratre tonnante : [s]i cet arbitre a t nomm par l'une des parties, le tribunal considre sans dlai les raisons de sa dmission et dcide s'il y a lieu de l'accepter. Le tribunal notifie sa dcision sans dlai au Secrtaire gnral . 187. L'ide, semble-t-il, est de pouvoir faire face la tactique d'une partie faisant pression sur l'arbitre qu'elle a nomm pour qu'il dmissionne, bloquant ainsi la procdure. S'il s'agit cependant d'une raison lgitime de dmissionner, les autres membres du tribunal l'accepteront, et la partie dont l'arbitre a dmissionn nommera une nouvelle personne selon les rgles habituelles de nomination. Mais, si le reste du tribunal n'admet pas les raisons avances (DC 1 er juill. 1973, Holiday Inns c/ Maroc [supra, n o 50 ], cit dans C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 1196, 43), c'est au prsident du conseil administratif du CIRDI qu'il reviendra alors de pourvoir la vacance en nommant un nouvel arbitre. 188. L'article 57 de la Convention envisage deux hypothses de rcusation. La premire est la rcusation justifie par un dfaut manifeste des qualits requises par l'article 14, alina 1 . La seconde est que l'arbitre ne remplit pas les conditions fixes au chapitre IV section 2 de la Convention pour la nomination au tribunal arbitral (par exemple, les conditions de nationalit de l'article 39 ; V. Rglement d'arbitrage, art. 9). Le nouvel article 6, 2 du Rglement (2006) demande chaque arbitre de signer, avant la premire session du Tribunal, une dclaration certifiant qu'il n'existe, sa connaissance, aucune raison susceptible de l'empcher de faire partie de ce tribunal. 1 8 9 . L'article 14, 1 de la Convention requiert des arbitres d'tre des personnes de haute considration morale, d'une comptence reconnue (particulirement en matire juridique) et d'une indpendance totale. Des demandes de rcusation d'arbitres pour des raisons de conflit d'intrts, et donc d'absence d'indpendance, ont t prsentes dans plusieurs affaires. Dans l'affaire Amco Asia contre Indonsie (DC 25 sept. 1983, supra, n o 46 ) par exemple, l'Indonsie mettait en doute l'indpendance d'un arbitre pour la raison qu'il avait eu des contacts professionnels dans le pass avec l'investisseur (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 1202, 21, et plusieurs autres affaires cites). Les deux autres arbitres rejetrent la demande en expliquant que la simple apparence de partialit n'tait pas une base suffisante pour disqualifier un arbitre. Le manque d'indpendance devait tre manifeste ou hautement probable , et non pas seulement possible (la dcision n'a pas t publie, mais est cite par W. TUPMAN, Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Commercial Arbitration, ICLQ 1989. 44). 190. De mme, dans l'affaire Vivendi contre Rpublique argentine (Sent. 21 nov. 2000, supra, n os 16 , 115 et 162 ), les deux arbitres rejetrent la demande de rcusation en expliquant qu'il fallait un risque rel d'impartialit reposant sur des faits et non pas seulement des spculations ou des suppositions (dcision sur la demande de rcusation du prsident du tribunal arbitral 3 oct. 2001, ICSID Rev. 2002. 180, 25). 1 9 1 . Quelle que soit la raison de la vacance au sein du tribunal, le secrtaire gnral la notifie aux parties ainsi qu'au prsident du conseil administratif, et l'instance est suspendue (Rglement d'arbitrage, art. 10). La vacance doit tre remplie sans dlai , selon les mmes rgles que la nomination initiale des arbitres. Cependant, le prsident du conseil administratif peut tre amen nommer lui-mme un arbitre figurant sur la liste CIRDI des arbitres dans deux cas : a) lorsque la vacance rsulte de la dmission, sans l'assentiment du tribunal d'un arbitre nomm par l'une des parties [ou] b) toute autre vacance, la demande de l'une ou l'autre des parties, si aucune nouvelle nomination n'est faite et accepte dans le dlai de 45 jours aprs notification de la vacance par le Secrtaire gnral . En toute hypothse donc, la mauvaise volont de l'une des parties pourra toujours tre surmonte, et la procdure pourra repartir dans des dlais relativement brefs. 192. Des dispositions du mme ordre se retrouvent dans le mcanisme supplmentaire.

Art. 3 - Questions procdurales 193. Les questions procdurales se trouvent tre traites aussi bien dans la Convention de Washington (art. 41 47), que dans le Rglement d'introduction des instances et le Rglement d'arbitrage. Il n'est gure possible d'examiner ici l'ensemble de ces questions, et on choisira quelques points qui sont d'un intrt gnral. 1 - Dfaut d'une partie 1 9 4 . Il n'existe que quelques cas de dfaut dans l'histoire du CIRDI (Kaiser Bauxite c/ Jamaque [supra, n o 92 ], Letco c/ Liberia [supra, n o 98 ], Benvenuti & Bonfant c/ Congo [supra, n o 98 ] ; Sent. 21 fvr. 1997, aff. n o ARB/93/1, AMT c/ Zare, cits dans C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 712, 14). 1 9 5 . La Convention de Washington comporte un article 45, sur le dfaut d'une partie, complt par l'article 42 du Rglement d'arbitrage. L'article 45, 2 de la Convention ( complter par l'article 42, 1 du Rglement d'arbitrage) prvoit que, si l'une des parties fait dfaut ou s'abstient de faire valoir ses moyens tout moment de la procdure, l'autre partie peut demander au tribunal de considrer les chefs de conclusions qui lui sont soumises et de rendre sa sentence []. 196. Mais, l'article 45, 1 de la Convention (V. aussi Rglement d'arbitrage, art. 42, 3) prcise que si l'une des parties fait dfaut ou s'abstient de faire valoir ses moyens, elle n'est pas pour autant rpute acquiescer aux prtentions de l'autre partie . 1 9 7 . Il n'est donc pas question d'adjuger les conclusions la partie cooprative : le tribunal CIRDI doit examiner les moyens qui lui sont prsents en tenant compte des arguments qui pourraient leur tre opposs par la partie dfaillante. L'article 42, 4 du Rglement d'arbitrage nonce ainsi que : [l]e tribunal examine si le diffrend est ou non de la comptence du Centre et de la sienne propre et, dans l'affirmative, dcide si les conclusions sont fondes en fait et en droit [] . 198. Dans certains cas, le dfaut est clair et net, l'une des parties (en pratique, l'tat dans la quasi-totalit des cas) se refusant tout contact avec le Centre et ignorant la procdure arbitrale en cours (cas de la Jamaque, dans le contentieux des annes 1970, ou du Liberia dans l'affaire Letco [supra, n o 98 ]). D'autres cas sont plus dlicats : l'tat tantt coopre et tantt non, ignore les dlais de procdure et fait preuve de mauvaise volont en recourant des manoeuvres dilatoires (V. les affaires Benvenuti & Bonfant c/ Congo [ supra, n o 98 ], AMT c/ Zare [supra, n o 194 ], cites dans C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 714, 24). Il arrive alors que le tribunal arbitral sanctionne spcifiquement ce manque de coopration de l'tat. Ainsi, dans l'affaire Benvenuti & Bonfant contre Congo, le tribunal, aprs avoir accept que les cots de l'arbitrage soient partags galement entre les parties, dcida qu'il tait cependant quitable que le Congo paie en outre une somme de quinze mille dollars US pour tenir compte des frais supplmentaires dcoulant de son attitude peu cooprative (Sent. 15 aot 1980, ICSID Report, vol. 1, p. 65, 4, p. 129 ; V. aussi Sent. 31 mars 1986, aff. n o ARB/83/2, Letco c/ Liberia, o le tribunal mit tous les frais de l'arbitrage la charge du Liberia, en prenant en compte la mauvaise foi dont ce pays avait fait preuve pendant toute la procdure ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 1230, 22). 2 - Exception d'incomptence 1 9 9 . Une des dfenses, en quelque sorte naturelle, d'un tat qui se trouve attrait devant le CIRDI est de plaider l'incomptence du Centre, si bien que les dcisions sur la comptence sont nombreuses et constituent une tape dsormais banale dans la procdure devant un tribunal CIRDI. Ce d'autant plus que la contestation de la comptence peut concerner aussi bien les conditions de comptence, numres par l'article 25 de la Convention, que celles des traits de protection des investissements. 200. L'article 41, 1 de la Convention pose le principe traditionnel suivant lequel [l]e tribunal est juge de sa comptence . Le Rglement d'arbitrage, galement dans un article 41, 1, prcise que le dclinatoire de comptence doit tre soulev aussitt que possible [ et] au plus tard avant l'expiration du dlai fix pour le dpt du contre-mmoire . La question de la comptence pourrait d'ailleurs tre souleve par le tribunal de sa propre initiative (art. 41, 2). L'article 41, 3 prvoit, ds qu'un dclinatoire de comptence est officiellement soulev, que la procdure sur le fond soit suspendue et que le prsident du tribunal fixe aux parties de nouveaux dlais pour dposer leurs observations sur ce dclinatoire. L'article 41, 2 de la Convention prcise qu'un dclinatoire de comptence doit tre examin par le tribunal qui dcide s'il doit tre trait comme question pralable ou si son examen doit tre joint celui des questions de fond (V. aussi Rglement d'arbitrage, art. 41, 4). Dans la majorit des cas, c'est la premire hypothse qui prvaut, et une procdure spcifique crite et orale est engage. Cependant, dans une minorit d'affaires, la question est jointe au fond comme cela a t le cas dans les affaires SOABI (supra, n o 32 ), Tradex (supra, n o 93 ) et Klckner (infra, n o 222 ). 201. Si le tribunal considre qu'il est incomptent, il rend cet effet une dcision en ce sens - dcision dfinitive, mais qui peut tre soumise aux procdures de rvision ou d'annulation des articles 51 et 52 de la Convention. En revanche, si le tribunal se considre comptent, sa dcision (dans ce cas, on parle de sentence sur la comptence ) n'est pas contestable par le biais des articles 51 et 52, car il ne s'agit pas d'une sentence au sens de l'article 48, 3 de le Convention mais, jointe au fond, elle est incorpore dans la sentence finale qui peut, elle, tre soumise aux recours des articles 51 et 52. 3 - Mesures conservatoires 2 0 2 . L'article 47 de la Convention nonce que [s]auf accord contraire des parties, le tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, recommander toutes mesures conservatoires propres sauvegarder les droits des parties . Cette question fait l'objet d'un traitement trs ample dans l'article 39 du Rglement d'arbitrage auquel on doit renvoyer.

2 0 3 . De telles mesures conservatoires ont t recommandes dans plusieurs affaires traites devant le CIRDI. Elles portaient, par exemple, sur la production de documents ncessaires la procdure arbitrale (Sent. 30 nov. 1979, aff. n o ARB/77/1, AGIP c/ Congo), plus rarement sur la cessation de la procdure porte devant les tribunaux de l'tat (DC 27 sept. 2001, aff. n o ARB/84/1, Triton c/ Guine ; MINE c/ Guine, supra, n o 103 ; CSOB c/ Slovaquie, supra, n o 19 ; SGS c/ Pakistan, supra, n o 131 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 784, 99 ; L. REED, & alii,op. cit., p. 86). 204. Les mesures ne sont que recommandes et ne possderaient donc pas, en principe, un effet obligatoire pour les parties, ce que confirmerait l'examen des travaux prparatoires. Mais, plusieurs reprises, les tribunaux arbitraux CIRDI ont affirm le caractre obligatoire des mesures recommandes (V. dcision sur une requte en mesures conservatoires 28 oct. 1999, Maffezini c/ royaume d'Espagne, 9 ; ord. 1 er juill. 2003, Tokios Tokels c/ Ukraine, 4 ; dcision sur les mesures conservatoires 17 aot 2007, Occidental Exploration and Production Co. c/ quateur, 58 ; R. ZIAD, Mesures conservatoires [tribunal arbitral et tribunal tatique], in La procdure arbitrale, colloque prc. ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 768, 31). 205. En outre, le tribunal arbitral, dans l'affaire Victor Pey Casado et Fondation prsident Allende contre Chili (dcision sur les mesures conservatoires 25 sept. 2001, ICSID Rev. 2001. 578), a repris son compte le dictum de la Cour internationale de justice, dans l'affaire LaGrand (CIJ 27 juin 2001, Allemagne c/ tats-Unis d'Amrique, Rec. CIJ, p. 503, 102), selon lequel : [] le pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires emporte le caractre obligatoire desdites mesures, dans la mesure o le pouvoir en question est fond sur la ncessit, lorsque les circonstances l'exigent, de sauvegarder les droits des parties . 206. La recommandation, cependant, n'est pas une sentence et ne bnficie pas des dispositions de la Convention sur la rvision ou l'annulation (art. 51 et 52), ou sur la reconnaissance et l'excution (art. 53 et 54). L'article 39, 5 du Rglement d'arbitrage nonce que les dispositions sur les mesures conservatoires ne font pas obstacle, dans la mesure o les parties en ont convenu dans l'accord contenant leur consentement, ce que les parties demandent toute autorit judiciaire ou autre d'ordonner des mesures conservatoires soit antrieurement l'introduction de l'instance ou en cours d'instance en vue de protger leurs droits et intrts respectifs . 207. L'accord contenant leur consentement , c'est--dire leur accord exprs, pour saisir une juridiction tatique d'une demande de mesures provisoires, peut tre la clause compromissoire, un compromis, une lgislation nationale ou un trait de protection des investissements. Les parties cet accord doivent chaque fois dcider si elles dsirent ou non que des mesures conservatoires puissent tre demandes aux tribunaux nationaux et en tirer les consquences au regard de l'article 39, 5. Parmi les mesures conservatoires demandes et obtenues, on notera les demandes de suspension de procdures nationales ou arbitrales parallles (V. MINE c/ Guine [ supra, n o 103 ], CSOB c/ Slovaquie [supra, n o 19 ], Tokios Tokels c/ Ukraine [ supra, n o 37 ], SGS c/ Pakistan [supra, n o 131 ] ; R. ZIAD, article prc., in La procdure arbitrale, colloque prc.). 4 - Rglement du mcanisme supplmentaire 208. S'agissant du mcanisme supplmentaire, il existe un Rglement d'arbitrage spcifique dont les dispositions sont en gnral proches du Rglement d'arbitrage CIRDI. Parmi les diffrences, on peut retenir que l'article 46 du Rglement d'arbitrage (Mcanisme supplmentaire), qui prvoit la possibilit du tribunal arbitral de recommander des mesures conservatoires, nonce, dans son paragraphe 4, que cela n'empche nullement les parties de demander d'autres instances judiciaires (par exemple nationales) d'ordonner des mesures provisoires et que cela ne sera considr ni comme une violation de l'accord d'arbitrage ni comme une atteinte aux pouvoirs du tribunal . Art. 4 - Sentence arbitrale 1 - Droit applicable au litige 209. La question du droit applicable par un tribunal arbitral CIRDI un litige entre un tat d'accueil et un investisseur a connu une volution remarquable, tant lorsque le tribunal est saisi sur le fondement d'une clause compromissoire contenue dans un contrat d'investissement (V. infra, n os 210 s.) que lorsque le tribunal est saisi sur le fondement d'un trait de protection (V. infra, n os 227 s.).

A. - Droit applicable au contrat d'investissement : l'article 42, paragraphe 1er


210. S'agissant du droit applicable un litige n d'un contrat d'investissement conclu entre un tat et une personne prive trangre, l'article 42, 1 de la Convention de W ashington prvoit deux hypothses. Dans une premire phrase, il entrine la rgle de l'autonomie de la volont des parties en nonant que [l]e tribunal statue sur le diffrend conformment aux rgles de droit adoptes par les parties . Dans une deuxime phrase, il ajoute : [f]aute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'tat contractant partie au diffrend - y compris les rgles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matire . 211. Le droit international ne semble intervenir ici que de faon tout fait secondaire. En ralit cependant, l'volution de la jurisprudence du CIRDI va donner au droit international une place prminente par rapport aux autres sources de droit applicable. Ceci peut tre montr en examinant les diffrentes hypothses d'electio juris que l'on rencontre dans les contrats (pour un dveloppement plus complet sur cette question : C. LEBEN, La thorie du contrat d'tat et l'volution du droit international des investissements, Rec. cours La Haye t. 302, 2003, p. 201, spc. p. 276 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 550 ; S. MANCIAUX, op. cit., p. 267 ; W. BEN HAMIDA, thse prc., p. 491 ; R.H. KREINDLER, The Law Applicable to International Investment disputes, dans N. HORN [sous la dir. de], op. cit., p. 401 ; O. SPIERMANN, Applicable Law , dans P. MUCHLINSKI, F. ORTINO & C. SCHREUER, The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford, 2008, Oxford

University Press, p. 89).

a. - Cas o c'est le droit interne seul qui est choisi par les parties
212. De faon assez courante, les contrats d'investissement se rfrent exclusivement au droit de l'tat d'accueil, mme si l'hypothse n'est pas trs reprsente dans la jurisprudence du CIRDI (DC 4 mai 1989, aff. n o ARB/87/2, Mobil Oil c/ Nouvelle-Zlande ; SOABI c/ Sngal [supra, n o 32 ] ; Letco c/ Liberia [supra, n os 98 et 198 ]). La question est de savoir si, dans ce cas, on a affaire de simples contrats de droit interne semblables aux autres. En ralit, partir du moment o le contrat donne comptence au CIRDI pour rgler les diffrends, et mme s'il prvoit que le droit applicable sera le droit de l'tat d'accueil de l'investissement, le rglement va tre soumis la logique internationaliste qui dcoule de la Convention de W ashington. 2 1 3 . Serait-il envisageable, en effet, de voir un tribunal CIRDI accepter dans un litige une solution contraire au droit international, pour la raison que le droit applicable au contrat choisi par les parties est le droit interne de l'tat contractant ? Ce serait certainement contraire la raison d'tre de la Convention de Washington. En effet, si on interprte la rfrence au seul droit de l'tat contractant comme signifiant une interdiction totale faite aux arbitres de prendre en considration le droit international, l'investisseur se trouverait alors dans l'impossibilit d'invoquer mme la violation des rgles coutumires sur le standard minimal de traitement des trangers. Ainsi, en cas de confiscation de biens ou de dni de justice de la part de l'tat, le tribunal CIRDI, constatant que le droit applicable au contrat est le droit de l'tat, s'interdirait toute apprciation de l'action de celui-ci au regard du droit international. Cela est peu concevable et peu compatible avec l'objet mme de la Convention de W ashington. 2 1 4 . En outre, l'article 27 de la Convention de Washington, qui interdit l'tat national de l'investisseur d'exercer sa protection diplomatique lorsqu'un diffrend est soumis l'arbitrage sur le fondement de cette convention, n'a de sens que si l'investisseur peut exercer les mmes droits l'gard de l'tat d'accueil que son propre tat, si celui-ci recourait la protection diplomatique. L'investisseur devrait donc, en toute hypothse, pouvoir invoquer la violation des rgles internationales sur le traitement des trangers (V. dans ce sens DCAH 16 mai 1986, Amco c/ Indonesia, 21 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 178). 2 1 5 . Et comment un tat quelconque pourrait-il accepter de reconnatre une sentence rendue dans le cadre de la Convention de Washington et lui assurer l'excution sur son territoire comme s'il s'agissait d'un jugement dfinitif de ses propres tribunaux (Convention, art. 54), si cette sentence mconnaissait des rgles fondamentales du droit international ? 2 1 6 . C'est pourquoi, il faut reconnatre avec C. SCHREUER que : Les rgles obligatoires du droit international, qui fournissent un standard international minimal de protection des trangers, existent indpendamment de tout choix d'un droit pour une transaction spcifique. Elles constituent un cadre d'ordre public l'intrieur duquel ces transactions oprent (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 587, 114, notre traduction). 217. Si l'on examine la jurisprudence CIRDI, on s'aperoit que les arbitres, dans la plupart des cas, ne s'en tiennent pas l'examen du seul droit interne, mais effectuent, explicitement ou implicitement, un contrle par rapport au droit international. Si ce contrle ne rvle aucune contrarit, le droit de l'tat sera appliqu, comme cela a t le cas dans l'affaire Letco contre Liberia (supra, n os 98 et 198 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 204). Dans le cas contraire, il serait totalement incohrent, par rapport la Convention de Washington, de faire prvaloir le droit interne sur le droit international (dans ce sens : Sent. sur le fond 20 mai 1992, SPP c/ gypte, 84, E. GAILLARD, op. cit., p. 365 ; DCAH 5 fvr. 2002, Wena Hotels Ltd c/ gypte, 40 s., E. GAILLARD, op. cit., p. 697). 2 1 8 . En outre, certains arbitres ont considr que, du fait que le droit interne d'un tat intgre les rgles de droit international, tout particulirement les rgles conventionnelles, il n'y a pas de contradiction pour un tribunal arbitral appliquer le droit international, alors mme que c'est le droit interne de l'tat qui est le droit applicable. Ainsi, dans la dcision du 5 fvrier 2002 du Comit ad hoc dans l'affaire Wena Hotels Limited contre gypte, le Comit a affirm que : [] lorsqu'un tribunal fait application des dispositions d'un trait auquel l'gypte est partie, il n'applique pas des rgles trangres au droit interne de ce pays. Ce raisonnement peut galement valoir l'gard d'autres sources du droit international, telles que celles nonces l'article 38, 1 du Statut de la Cour internationale de justice (DCAH Sent. 5 fvr. 2002, 44 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 698).

b. - Cas o les parties n'ont pas choisi de droit applicable ou ont choisi plusieurs sources de droit applicable
219. Lorsque les parties n'ont pas choisi le droit applicable au contrat, l'article 42, paragraphe 1 er (2 e phrase), nonce (V. supra, n o 210 ) que le Tribunal applique le droit de l'tat contractant partie au diffrend - y compris les rgles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matire . 220. Il y a donc ici plusieurs sources de droit applicable, ce qui correspond bien la pratique contractuelle lorsqu'on la connat (V. la publication des Basic Oil Laws & Concession Contracts de la Barrows Co, http://w w w .barrow scompany.com). Dans la pratique, en effet, on voit les parties choisir une combinaison de sources de droit applicable, et la plupart du temps une combinaison du droit de l'tat contractant et du droit international, auxquels on ajoute parfois les principes de droit international tels qu'appliqus par les tribunaux internationaux (ce qui n'est rien d'autre en fait que le droit international), ou les principes gnraux de droit reconnus par les nations du monde (nouvelle formulation du Statut de la CIJ, art. 38, al. 1 er, c), ou les traits de protection des investissements conclus par l'tat contractant, ou encore les principes gnralement accepts de l'industrie ptrolire internationale (C. LEBEN, article prc., Rec. cours La Haye t. 302, 2003, spc. p. 270).

2 2 1 . Certaines clauses contractuelles et certaines dispositions des traits de protection prvoient la primaut du droit international en cas de contradiction avec le droit interne (V. le TBI entre le Canada et le Costa Rica de 1998 qui enjoint aux arbitres de prendre en compte le droit interne de l'tat d'accueil dans la mesure o ces rgles de droit interne n'entrent pas en conflit avec l'Accord [le TBI] ou les principes de droit international ; C. LEBEN, article prc., Rec. cours La Haye t. 302, 2003, spc. p. 271). 2 2 2 . Cependant, dans les cas les plus nombreux, il n'existe pas de dispositions contractuelles ou conventionnelles qui rglent le problme qui est alors laiss la dcision des tribunaux arbitraux. Ceux-ci, dans le cadre du CIRDI, ont d'abord eu une attitude prudente. Dans l'affaire Klckner contre Cameroun (DCAH 3 mai 1985, aff. n o ARB/81/2), les arbitres ont estim que l'article 42, 1 (2 e phrase) donne aux principes de droit international un double rle, soit complmentaire [en cas de lacune du droit de l'tat], soit correctif, au cas o ce droit tatique ne serait pas en tous points conforme aux principes du droit international (DCAH, 69 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 166 ; dans le mme sens : DCAH 16 mai 1986, Amco c/ Indonsie, 20 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 178). 223. Nanmoins, dans la deuxime sentence sur le fond de l'affaire Amco contre Indonsie, le tribunal arbitral, prsid par R. HIGGINS, s'est prononc d'une faon plus vigoureuse quant la primaut du droit international : L'article 42, 1 se rfre l'application du droit de l'tat d'accueil et du droit international. S'il n'existe aucune disposition pertinente du droit de l'tat d'accueil sur une question, il convient de rechercher les dispositions pertinentes du droit international. S'il existe des dispositions applicables du droit de l'tat d'accueil, elles doivent tre apprcies au regard du droit international qui prvaut en cas de conflit. Ainsi, le droit international est pleinement applicable et qualifier son rle de seulement complmentaire et correctif est une distinction vaine. En toute hypothse, le Tribunal estime que sa tche est d'apprcier toute prtention juridique dans cette affaire d'abord au regard du droit indonsien et ensuite au regard du droit international (Sent. 5 juin 1990, 40 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 302). 2 2 4 . Il est vrai que d'autres sentences sont moins claires, mais ce qu'on peut retenir, au bout du compte, c'est que l'engagement de l'tat dans un contrat soumis un tribunal arbitral du CIRDI est, la plupart du temps, rgi en dernire instance par le droit international qui doit prvaloir en cas de contrarit avec des dispositions de droit interne (V. aussi, dans ce sens, A. BROCHES, article prc., Rec. cours La Haye 1972-II, p. 392). On doit mme considrer que la primaut du droit international existe, devant une juridiction internationale, mme quand elle n'est pas prvue dans la clause d'electio juris elle-mme ou dans une disposition d'un trait de protection des investissements (V. en ce sens P. W EIL, crits de droit international, Paris, 2000, PUF, p. 417).

B. - Droit applicable un litige portant sur l'application d'un trait de protection des investissements
225. Comme on l'a vu, la grande majorit des affaires portes aujourd'hui devant le CIRDI l'est sur le fondement d'un trait bilatral et, en moindre mesure, d'un trait multilatral de protection des investissements (en particulier l'ALNA et le Trait sur la Charte de l'nergie). Le tribunal arbitral saisi devra rechercher le droit applicable au litige. Il faut distinguer ici selon que l'investissement n'est pas port par un contrat entre l'investisseur et l'tat (V. infra, n o 226 ) ou si, au contraire, un tel contrat existe (V. infra, n os 227 s.).

a. - En l'absence de tout contrat entre l'investisseur et l'tat


226. C'tait la situation dans l'affaire AAPL contre Sri Lanka (Sent. 27 juin 1990, supra, n o 73 ), o non seulement il n'y avait pas de clause contractuelle, mais o il n'y avait pas non plus de clause de droit applicable dans le TBI entre le Sri Lanka et le Royaume-Uni. Le tribunal a dduit de l'attitude des parties au cours de la procdure arbitrale qu'elles s'accordaient pour considrer que les dispositions du TBI tait la source principale de droit applicable. Ce quoi le tribunal a rajout le droit international gnral et le droit interne du Sri Lanka (Sent., 20 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 324) L aussi, il est clair que c'est le droit international qui se trouve en position dominante.

b. - En prsence d'un contrat entre l'investisseur et l'tat


2 2 7 . Les traits bilatraux ou multilatraux de protection des investissements comportent trs frquemment des dispositions portant sur le droit applicable aux litiges susceptibles de se produire entre l'tat d'accueil et les investisseurs. On peut citer par exemple (parmi mille autres) le TBI entre le Canada et le Costa Rica : Le tribunal [] statue sur les points en litige sur le fondement de l'accord [le TBI], des rgles applicables du droit international et de celles du droit interne de l'tat d'accueil dans la mesure o ces rgles de droit interne n'entrent pas en conflit avec l'accord [le TBI] ou les principes de droit international (Trait, art. XII, b). 228. On peut galement citer un trait multilatral comme l'ALNA : Un tribunal tabli en vertu de la prsente section tranchera les points en litige conformment au prsent accord et aux rgles applicables du droit international (art. 1131, 1 er). 229. De mme l'article 26, paragraphe 4 g, du Trait sur la Charte de l'nergie (Lisbonne 1994) ( supra, n o 38 ) nonce que le tribunal tranche le diffrend conformment au prsent trait et aux rgles et principes applicables du droit international . 230. Si l'investissement comporte un contrat avec l'tat d'accueil et que ce contrat comporte lui aussi une clause de droit applicable, il faut dterminer comment cette clause s'articule avec la disposition du TBI qui peut exister entre l'tat cocontractant et l'tat national de l'investisseur. Une rponse consiste, comme on l'a vu ( supra, n os 110 124 ), distinguer les litiges purement contractuels qui sont rgis par le droit prvu au contrat et les litiges qui portent sur l'application du trait eux-mmes rgis par la clause d'electio juris de celui-ci. On considre aussi qu'en cas de contradiction la prfrence doit tre donne la clause contractuelle, du fait qu'elle est la lex specialis par rapport la lex generalis du

trait (F. POIRAT, L'article 26 du Trait relatif la Charte de l'nergie (prc.) : procdure de rglement des diffrends et statut des personnes prives, RGDIP 1998. 46). Cependant, et en toute hypothse, il serait encore une fois totalement incohrent de faire prvaloir le droit interne de l'tat contractant sur les dispositions internationalistes des clauses d'electio juris du trait. 2 - Forme et contenu de la sentence 231. L'article 48 de la Convention ( complter par l'article 47 du Rglement d'arbitrage) nonce : (1) Le tribunal statue sur toute question la majorit des voix de tous ses membres. (2) La sentence est rendue par crit ; elle est signe par les membres du tribunal qui se sont prononcs en sa faveur. (3) La sentence doit rpondre tous les chefs de conclusions soumises au tribunal et doit tre motive. (4) Tout membre du tribunal peut faire joindre la sentence soit son opinion particulire - qu'il partage ou non l'avis de la majorit - soit la mention de son dissentiment. (5) Le Centre ne publie aucune sentence sans le consentement des parties . 2 3 2 . L'article soulve diverses questions. Une des plus dlicates concerne son paragraphe 3 et son quivalent dans le Rglement d'arbitrage (art. 47, 1, i) : [l]a sentence [] contient : la dcision du tribunal sur toute question crite qui lui a t soumise, ainsi que les motifs sur lesquels la dcision est fonde . Il y a l deux obligations : la sentence doit rpondre toute question crite et elle doit indiquer les motifs. En cas de non-respect de ces obligations la sanction peut tre la nullit de la sentence sur le fondement de l'article 52, 1, e. 233. Dans les deux cas cependant il y a difficult. S'agissant des questions auxquelles le tribunal doit rpondre, il peut y avoir un simple oubli du tribunal ou une erreur de formulation. Dans ce cas, sont appliques les dispositions de l'article 49 du Rglement d'arbitrage ( Dcisions supplmentaires et corrections ). Celui-ci prvoit que, dans les quarante-cinq jours du prononc de la sentence, chaque partie peut demander une dcision supplmentaire ou la correction de la sentence. Elle doit mentionner de faon dtaille i) toute question sur laquelle la partie requrante estime que le tribunal a omis de se prononcer dans sa sentence ; [et] ii) toutes erreurs dans la sentence dont la partie requrante demande la correction (art. 47, 1, c). Le tribunal soumet la requte aux autres parties et dcide s'il y a lieu dcision supplmentaire ou rectification. Mais il ne peut s'agir ici que d'erreurs matrielles grossires. Une partie ne pourrait pas utiliser cette procdure pour transformer sa requte en une demande d'appel qui n'existe pas dans la procdure CIRDI. Elle peut en revanche demander l'annulation de la sentence sur le fondement de l'article 52. 234. Faut-il, pour autant, que la sentence rponde littralement toutes les questions souleves et tous les arguments prsents ? Le Comit ad hoc, dans l'affaire Klckner contre Cameroun, a considr qu'il n'avait pas rpondre tous les arguments des parties, mais seulement aux arguments essentiels , c'est- dire ceux qui doivent tre pris en compte pour arriver la dcision du tribunal (DCAH 3 mai 1985, Klckner c/ Cameroun [supra, n o 222 ], 131 ; E. GAILLARD, op. cit., p. 163 ; C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 1019, 420). 235. La sentence doit galement contenir les motifs sur lesquels elle se fonde, et ce mme s'il s'agit d'une sentence rendue ex quo et bono comme le permet l'article 42, 3 de la Convention (C. SCHREUER, Ex quo et Bono under the ICSID Convention, ICSID Rev. 1996. 37). On remarquera que le nouvel article 48, 4 (2006) impose au CIRDI de publier dans les meilleurs dlais des extraits du raisonnement juridique adopt par le tribunal , mme si les parties refusent la publication de la sentence. Les amendements de 2006 ont aussi introduit la possibilit pour le tribunal, sur demande d'une partie, de dcider rapidement qu'une demande est manifestement dnue de fondement juridique , soit sur le plan de la comptence ou sur le fond, et de rendre une sentence dans ce sens. 236. Le dfaut de motif est une des bases possibles pour l'annulation de la sentence. L aussi, il existe des interrogations. Indiquer les motifs ne consiste pas aligner des chanes de raisonnements non pertinents, mais prsenter les motifs qui sont la base mme de la sentence (DCAH 3 mai 1985, Klckner [supra, n o 222 ], 138 ; V. aussi, dans le mme sens, DCAH 16 mai 1986, Amco c/ Indonsie, ICSID Reports, vol. 1, p. 519 ; DCAH 22 dc. 1989, MINE c/ Guine, ICSID Reports, vol. 4, p. 88). 3 - Phase postrieure la sentence 237. Les rdacteurs de la Convention ont cherch tablir un mcanisme arbitral sr et efficace permettant un rglement aussi rapide que possible des diffrends entre des investisseurs et des tats d'accueil de l'investissement. Cela supposait, partir du moment o l'article 26 de la Convention de Washington impose aux parties la renonciation l'exercice de tout autre recours que ceux du CIRDI, que soit prvu au sein du CIRDI un recours possible contre la sentence arbitrale, et c'est l l'objet des articles 50 52 (V. infra, n os 238 s.). En outre, la sentence arbitrale ne peut demeurer toujours dans l'ordre juridique cr par la Convention. Le rgime CIRDI ne peut tre entirement auto-suffisant. En cas de difficults d'application, il peut tre ncessaire de chercher la reconnaissance et l'excution de la sentence au sein des ordres juridiques tatiques. C'est l le sens des articles 53 55 (V. infra, n os 259 s.).

A. - Procdures concernant la sentence


2 3 8 . Il s'agit donc ici des procdures prvues par la Convention de Washington. On en distingue trois : les demandes d'interprtation (art. 50), de rvision (art. 51) et le recours en annulation (art. 52). L'article 50 du Rglement d'arbitrage dcrit la procdure suivre pour prsenter l'une quelconque de ces trois procdures, qui doit tre adresse par crit au secrtaire gnral.

a. - Demande d'interprtation
239. L'article 50, 1 de la Convention nonce : Tout diffrend qui pourrait s'lever entre les parties concernant le sens ou

la porte de la sentence peut faire l'objet d'une demande en interprtation adresse par crit au secrtaire gnral par l'une ou l'autre des parties . 240. Il va de soi qu'une demande d'interprtation ne peut tre une demande qui aboutirait en fait revoir la sentence arbitrale au fond, alors mme que la Convention n'a prvu aucune procdure d'appel contre la sentence. La distinction est facile concevoir, mais peut soulever en pratique bien des difficults tant l'interprtation est un phnomne dlicat. Une premire demande d'interprtation a t prsente dans l'affaire Wena contre gypte (dcision sur demande d'interprtation, 31 oct. 2005). 241. On remarquera que l'article 50 ne pose aucune limite temporelle la demande d'interprtation, qui pourrait donc tre prsente des annes aprs le prononc de la sentence. Il n'y a pas non plus de limitation au nombre de demandes d'interprtation prsentes par les parties (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 872, 21). L'article 50, 2 nonce : La demande est, si possible, soumise au tribunal qui a statu. En cas d'impossibilit, un nouveau Tribunal est constitu []. Le Tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, dcider de suspendre l'excution de la sentence jusqu' ce qu'il se soit prononc sur la demande en interprtation .

b. - Demande de rvision
242. Comme dans toute procdure judiciaire dveloppe, la Convention CIRDI envisage la possibilit pour une partie de demander la rvision de la sentence en raison de la dcouverte d'un fait de nature exercer une influence dcisive sur la sentence, condition qu'avant le prononc de la sentence ce fait ait t inconnu du tribunal et de la partie demanderesse et qu'il n'y ait pas eu, de la part de celle-ci, faute l'ignorer (art. 51, 1). 243. La demande doit tre faite par crit au secrtaire gnral et tre introduite dans les 90 jours suivant la dcouverte du fait nouveau et, en tout cas, dans les trois ans suivant la sentence . Comme pour l'article 50, la demande est adresse au tribunal qui a statu, sinon un tribunal nouveau est constitu (art. 51, 3). Le tribunal peut galement suspendre l'excution de la sentence titre provisoire (art. 51, 4). Cette procdure est extrmement rare (L. REED, & alii,op. cit., p. 98, mentionnent une seule affaire jusqu'en 2003).

c. - Demande d'annulation
244. La sentence d'un tribunal CIRDI ne peut faire l'objet d'un appel sur le fond devant une juridiction tatique, mais doit tre excute comme un jugement dfinitif d'une juridiction interne (V. infra, n o 262 , art. 54). Elle ne peut pas non plus faire l'objet d'un appel dans le cadre de la procdure mise en place par la Convention de Washington. La seule contestation possible est celle prvue l'article 52 de la Convention et aux articles 50 53 du Rglement d'arbitrage (E. GAILLARD & Y. BANIFATEMI, Annulment of ICSID Awards, The IAI Series on International Arbitration, New York, 2004, Juris Publishing). L'exclusion de l'appel, tant au niveau tatique qu'au niveau de la sentence, vise viter les procdures rptition et donner ainsi aux sentences CIRDI une autorit immdiate. C'est ce qu'exprime l'article 53, 1 de la Convention lorsqu'il indique que : La sentence est obligatoire l'gard des parties et ne peut tre l'objet d'aucun appel ou autre recours, l'exception de ceux prvus la prsente Convention. Chaque partie doit donner effet la sentence conformment ses termes [] . 245. Demeure cependant la possibilit de demander une annulation de la sentence non pas dans le droit interne des tats et sur son fondement, mais sur le fondement mme de la Convention de Washington. Celle-ci nonce dans son article 52, 1 que : Chacune des parties peut demander, par crit, au Secrtaire gnral l'annulation de la sentence pour l'un quelconque des motifs suivants : a) vice dans la constitution du Tribunal ; b) excs de pouvoir manifeste du Tribunal ; c) corruption d'un membre du Tribunal ; d) inobservation grave d'une rgle fondamentale de procdure ; e) dfaut de motifs . 246. La demande doit tre faite dans les cent vingt jours qui suivent la date de la sentence (en cas de corruption, le dlai court partir de la dcouverte de celle-ci) et l'examen de la demande est soumis un comit ad hoc constitu de trois membres nomms par le prsident du conseil administratif (Convention de Washington, art. 52 ; et, pour les conditions de nomination des membres, V. plus particulirement art. 52, 3). 247. Contrairement la constitution du tribunal arbitral, les parties n'interviennent pas dans la nomination des membres du comit ad hoc. On notera de mme, la diffrence de ce que l'on a vu pour les demandes de rvision ou d'interprtation, que c'est un tribunal nouveau qui est constitu et qui devra statuer sur le fait de savoir si la sentence est affecte d'un des vices graves numrs l'article 52, 1 et uniquement de ceux-ci. Le Comit peut, de lui-mme ou sur demande de la partie en cause, accorder la suspension de l'excution de la sentence (art. 52, 5). La suspension peut tre subordonne la constitution d'une garantie bancaire premire demande permettant l'excution immdiate de la sentence dans le cas o la demande d'annulation est rejete. La pratique des comits ad hoc sur ce point est diverse, et il n'y a pas ncessairement octroi d'une telle garantie bancaire si elle est demande (E. GAILLARD, Chronique des sentences arbitrales, JDI 2008. 322). 2 4 8 . L'annulation, si elle est prononce, peut porter sur la totalit de la sentence ou sur une partie seulement. Si la sentence est annule, le diffrend sera soumis, la demande de la partie la plus diligente, un nouveau tribunal arbitral CIRDI (art. 52, 6). En cas d'annulation partielle, la partie non annule conserve la force d'une res judicata (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 1087, 674). Ce nouveau tribunal n'est d'ailleurs pas tenu d'accepter les motifs de l'annulation prononce par le comit ad hoc (DCAH 21 mars 2007, MTD Equity Sdn Bhd et MTD Chile SA c/ Chili, JDI 2008. 326). 2 4 9 . L'existence de ce type de recours est tout fait justifie, car il faut prvoir l'hypothse d'une sentence qui serait affecte d'un des dfauts majeurs qui conduit, dans tous les systmes juridiques qui connaissent l'arbitrage, l'annulation

du jugement. partir du moment o la Convention interdit toute contestation dans les ordres juridiques internes, elle se devait d'organiser elle-mme une procdure d'annulation. L'autorit immdiate de la sentence peut tre de ce fait mise en chec, et le danger existe qu'une partie perdante ait toujours le rflexe de demander l'annulation de la sentence, quand bien mme les conditions d'une telle annulation ne seraient clairement pas runies. 250. On constate aussi que les premiers recours en annulation, dans les affaires Klckner (supra, n o 222 ) et Amco (supra, n os 46 , 99 , 214 et 223 ) ont donn lieu une cascade de procdures o l'on a vu une premire sentence annule par un co mit ad hoc, puis une deuxime sentence elle-mme annule, aprs constitution d'un deuxime tribunal arbitral. Cependant, les demandes d'annulation n'ont concern qu'une quinzaine d'affaires depuis le dbut des activits du CIRDI comparer aux 268 affaires dont le Centre a eu connatre jusqu'au 1 er janvier 2008 (142 affaires conclues et 126 en cours au 20 juill. 2008). Il est vrai cependant que pas moins de cinq dcisions de comits ad hoc ont t rendues pour la seule anne 2007 (E. GAILLARD, Chronique des sentences arbitrales, JDI 2008. 317). 251. Sur les cinq causes d'annulation envisages par l'article 52 (V. supra, n o 245 ), seules la deuxime (excs de pouvoir manifeste) et la cinquime (dfaut de motifs) ont donn lieu une jurisprudence importante (avec quelques affaires o l'inobservation grave d'une rgle fondamentale de procdure a t voque : DCAH 3 mai 1985, Klckner c/ Cameroun [supra, n o 222 ] ; E. GAILLARD, op. cit., p. 169, 91 ; DCAH 8 janv. 2007, Repsol YPF Ecuador c/ Empresa Estatal Petroleos del Ecuador [Petroecuador], JDI 2008. 320). 252. L'excs de pouvoir manifeste du tribunal arbitral soulve immdiatement la question de ce qui est manifeste au sens de l'article 52, 1, b. Dans la dcision Repsol YPF prcite, le comit explique ( 36, JDI 2008. 319) qu'un excs de pouvoir est manifeste quand il est vident par lui-mme la simple lecture de la sentence, c'est--dire mme avant tout examen dtaill de son contenu , et il renvoie la dcision Wena (DCAH du 5 fvr. 2002 [ supra, n o 217 ], 25) et au commentaire du professeur SCHREUER pour qui un excs de pouvoir est manifeste s'il peut tre dcel sans grand effort et sans une analyse approfondie (op. cit., p. 938, 135, notre traduction). 2 5 3 . Certains considrent qu'un excs de pouvoir portant sur la comptence du tribunal arbitral doit toujours tre considr comme manifeste, et donc susceptible de donner lieu une procdure d'annulation du fait de l'importance capitale des questions de comptence dans l'arbitrage (E. GAILLARD, obs. sur DCAH du 5 juin 2007, Soufraki c/ mirats arabes unis, JDI 2008. 342). Cet auteur considre cependant que, les conditions de comptence tant loin d'tre simples, il faut maintenir, mme pour ces questions, la distinction entre ce qui est manifeste et ce qui ne l'est pas. 254. le supposer manifeste, en quoi consiste l'excs de pouvoir du tribunal arbitral ? Cela ne peut pas tre une erreur dans l'application, et donc dans l'interprtation du droit applicable, car cela entranerait le comit ad hoc dans l'apprciation au fond de la sentence. La jurisprudence des comits est constante cet gard et distingue l'erreur de droit, qui n'est pas une cause d'annulation, de la non-application du droit qui, elle, est constitutive de l'excs de pouvoir (DCAH 3 mai 1985, Klckner [supra, n o 222 ], 60 ; 16 mai 1986, Amco [supra, n o 214 ], 23 ; 22 dc. 1989, MINE [supra, n o 236 ], 5.05 ; 8 janv. 2007, Repsol [supra, n o 251 ], 36, JDI 2008. 319, chron. E. Gaillard). 255. Une partie de la doctrine considre cependant qu'un excs de pouvoir peut porter sur la faon dont le tribunal arbitral a mal interprt le droit applicable dans une affaire. Certaines lgislations (par exemple celles inspires des lois modles de la CNUDCI) prennent en compte cette hypothse (DCAH 21 mars 2007, MTD Equity Sdn Bhd et MTD Chile SA c/ Chili, JDI 2008. 328, 54). Mais, dans le cadre de la Convention de Washington, les comits ad hoc ne peuvent retenir ce type d'excs, qui reviendrait substituer leur propre interprtation du droit celle du tribunal arbitral se comportant ainsi en juges d'appel, ce qui leur est interdit. 256. L'autre grande cause d'annulation est l'absence de motifs, cause qui parat plus simple que la prcdente, mais qui se rvle en fait tre une mine de problmes, ne serait-ce que pour ce qui concerne les rapports entre excs de pouvoir et absence de motifs. On peut tablir deux bornes entre lesquelles volue l'interprtation donner cette cause de l'article 52, 1, e . D'un ct, une absence complte de motivation doit entraner l'annulation de la sentence. l'oppos, le fait, pour un tribunal arbitral, de motiver sa sentence d'une faon qui parat non correcte au comit ne peut faire l'objet d'une annulation puisque l'article 52, 1, e ne vise que l'absence de motifs. 257. Mais la distance entre ces deux bornes n'est pas aussi grande qu'il y parat. Dans l'affaire Soufraki (DCAH 5 juin 2007, 122 et 125 s.), le comit dclare que peut tre annule une sentence qui donne des motifs frivolous [superficiels, manifestement inadapts] ou contradictoires ou insuffisants ou inadquats pour parvenir la solution donne par la sentence ou inadquate pour expliquer le rsultat auquel le tribunal est arriv (E. GAILLARD, obs. JDI 2008. 339). On peroit immdiatement que les frontires se brouillent et que les deux causes d'annulation, absence de motivation et motivation incorrecte, entretiennent des liens entre elles, puisqu'une motivation contradictoire peut tre quivalente une absence de motivation (V. aussi DCAH 5 sept. 2007, Lucchetti c/ Prou, 127 ; DCAH 25 sept. 2007, CMS c/ Argentine, 54 et 57, JDI 2008. 343, obs. E. Gaillard). 258. En fait, la jurisprudence n'est pas fixe sur ce point. Certains comits ad hoc (les deux premiers, Klckner [supra, n o 222 ], 120, Amco [supra, n o 214 ], 44 ; mais aussi plus rcemment Patrick Mitchell [supra, n o 77 ], 21) n'ont pas hsit exercer un certain contrle sur la pertinence des motifs noncs par les arbitres. D'autres ont clairement nonc qu'ils n'avaient pas apprcier si les motifs taient justes ou non, convaincants ou non (DCAH 5 fvr. 2002, Wena [ supra, n o 217 ], 79), ou que la justesse des motifs tait sans pertinence (DCAH 3 juill. 2002, Vivendi [supra, n os 16 , 115 et 162 ], 64). On a cru voir une volution qui irait d'un certain contrle de la pertinence des motifs, dans les premires annes de fonctionnement de la procdure, la simple vrification de leur existence par la suite. Mais, dans la dcision CMS Gas Transmission Co. contre Rpublique argentine (DCAH 25 sept. 2007, aff. ARB/01/8, 125 s.), le comit ad hoc a longuement

examin des questions de fond pour faire valoir que le tribunal arbitral avait commis plusieurs erreurs de droit qui aboutissaient une mauvaise motivation de la sentence (JDI 2008. 357). Cependant, il ne dispose que d'une comptence strictement limite par l'article 52, ne peut pas substituer sa propre interprtation du droit et sa propre apprciation des faits , comme le ferait une juridiction d'appel, et il doit conclure qu'il n'y a pas eu d'excs de pouvoir manifeste du tribunal arbitral (JDI 2008. 358, 135).

B. - Reconnaissance et excution de la sentence (art. 53 55)


259. L'article 53, 1 affirme le caractre obligatoire et dfinitif de la sentence CIRDI, sous rserve des seuls recours internes au CIRDI qu'on vient d'examiner : La sentence est obligatoire l'gard des parties et ne peut tre l'objet d'aucun appel ou autre recours, l'exception de ceux prvus la prsente Convention. Chaque partie doit donner effet la sentence conformment ses termes, sauf si l'excution en est suspendue en vertu de la prsente Convention . 2 6 0 . La Convention de Washington a probablement t pionnire dans l'tablissement d'une procdure arbitrale internationale aussi dconnecte que possible des interfrences des lois tatiques. Cela est vrai pour tout ce qui concerne la reconnaissance de ses sentences dans les ordres juridiques internes (art. 54) (V. infra, n os 261 s.). Mais elle n'a pu aller jusqu'au bout de sa logique, car il tait encore impossible dans les annes 1960 de remettre en cause ce que certains ont appel par la suite le dernier bastion de la souverainet de l'tat, savoir l'immunit d'excution (V. infra, n os 265 s.). Celle-ci a galement volu, mme si c'est de faon plus lente que l'immunit de juridiction.

a. - Reconnaissance de la sentence
261. La sentence ne met pas toujours fin au litige, et celui-ci peut se prolonger du fait qu'une des parties (l'tat en gnral, dans le domaine des investissements internationaux) refuse de se plier ses obligations, ce qui se produit seulement dans une minorit de cas (E. BALDW IN, M. KANTOR & M. NOLAN, Limits to Enforcement of ICSID Awards, JIA 2006. 1 s., spc. p. 4). Dans cette hypothse, l'investisseur cherchera faire reconnatre la sentence CIRDI au sein d'un ordre juridique tatique avec la perspective, si l'tat d'accueil persvre dans son refus de la sentence, de la faire excuter d'office en faisant saisir des biens appartenant l'tat. 262. S'agissant du statut de la sentence CIRDI dans le droit tatique d'un tat contractant, l'article 54, 1 pose un principe aussi clair que possible quant l'assimilation des sentences CIRDI des jugements nationaux : Chaque tat contractant reconnat toute sentence rendue dans le cadre de la prsente Convention comme obligatoire et assure l'excution sur son territoire des obligations pcuniaires que la sentence impose comme s'il s'agissait d'un jugement dfinitif d'un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit tat [] . 2 6 3 . S'agissant donc des obligations pcuniaires (et de celles-l seulement), et dans l'hypothse o l'une des parties refuse d'excuter spontanment la sentence - en fait dans la plupart des cas l'tat -, celle-ci peut faire l'objet d'une procdure dans un ordre juridique interne. Dans ce cas, d'aprs l'article 54, 1, la sentence doit tre accueillie et excute dans l'ordre juridique tatique sans aucun autre contrle que celui de l'existence mme de la sentence. L'article 54, 2 prvoit que la partie qui se prvaut de la sentence doit en prsenter copie certifie conforme par le Secrtaire gnral au tribunal national comptent ou toute autre autorit que ledit contractant aura dsign cet effet [] . 264. Si, ce stade de la procdure, l'tat accepte d'excuter la sentence, les choses s'arrtent l, et c'est ce qui se passe dans la grande majorit des cas, puisque jusqu'en octobre 2007 on n'avait recens que quatre affaires dans lesquelles la partie prive avait cherch faire excuter la sentence sur les biens de l'tat dans divers ordres juridiques internes (E. BALDW IN, M. KANTOR & M. NOLAN, article prc., JIA 2006. 1 s., spc. p. 5).

b. - Excution force des sentences : la question de l'immunit souveraine de l'tat


265. L'article 54, 3 prcise que, mme si un tat contractant doit reconnatre la sentence CIRDI comme un jugement interne dfinitif, la question de l'excution de cette sentence demeure rgie par la lgislation concernant l'excution des jugements en vigueur dans l'tat sur le territoire duquel on cherche y procder . Et l'article 55 vient immdiatement prciser quel est le problme vis par l'article 54, 3 : Aucune des dispositions de l'article 54 ne peut tre interprte comme faisant exception au droit en vigueur dans un tat contractant concernant l'immunit d'excution dudit tat ou d'un tat tranger . 266. Lorsque la Convention de Washington a t ngocie, au dbut des annes 1960, l'volution qu'allaient connatre les droits nationaux, faisant passer les immunits souveraines des tats d'un rgime quasi absolu un rgime plus restrictif, ne faisait que commencer : aucune des grandes lois nationales (la premire loi en la matire, la FSIA amricaine, date de 1976), ni aucune volution jurisprudentielle, ni aucune des conventions internationales en la matire n'taient intervenues. 267. Il est remarquable de constater que, la fin 2007, comme on l'a vu ( supra, n o 264 ), il n'y avait eu que quatre affaires dans lesquelles le litige entre l'investisseur et l'tat d'accueil avait t jusqu' une procdure cherchant saisir les biens de l'tat pour rcuprer la somme dont cet tat tait redevable (E. BALDW IN, M. KANTOR & M. NOLAN, article prc., JIA 2006. 1 s., spc. p. 6). Il s'agit des affaires Benvenuti & Bonfant contre Congo ( supra, n o 98 ; TGI Paris, 13 janv. 1981, et Paris, 26 juin 1981, JDI 1981. 365 et 843), SOABI contre Sngal (supra, n o 32 ; Paris, 5 dc. 1989, JDI 1990. 141 ; Civ. 1 re, 11 juin 1991, JDI 1991. 1005), Letco contre Liberia (supra, n os 98 et 198 ; United States District Courts, 5 sept. 1986, 12 dc. 1986, 16 avr. 1987, ICSID Reports, vol. 2, p. 383) et AIG Capital Partners contre Kazakhstan (High Court of Justice, Queen's Bench Division, Commercial Court 20 oct. 2005). 268. On ne peut entrer ici dans l'examen de ces affaires (C.H. SCHREUER & alii, op. cit., p. 1151). On notera seulement que, malgr l'volution relle des droits internes en matire d'excution ainsi que celle du droit international avec la Convention

des Nations unies sur les immunits juridictionnelles des tats et de leurs biens du 2 dcembre 2004 (actuellement en cours de ratification), la recherche d'une excution force de biens appartenant un tat demeure un exercice prilleux qui se heurte de nombreuses difficults. Tout particulirement, la distinction prvue, d'une faon ou d'une autre par tous les textes et les jurisprudences, entre les biens dtenus par l'tat en sa capacit de souverain et ceux qui sont dtenus en sa capacit d'oprateur du commerce international agissant selon les modes de gestion privs, aboutit la plupart du temps mettre ces biens l'abri de mesures de contrainte si l'on ne peut pas prouver la nature des biens que l'on veut saisir. C'est le cas tout particulirement si les oprations financires transitent par les reprsentations diplomatiques qui bnficient de leurs propres immunits ou encore par des banques centrales bnficiant elles aussi d'une immunit forte. 269. Malgr cette limite ultime pose l'efficacit des sentences arbitrales CIRDI, celles-ci jouissent d'un statut tout fait exceptionnel dans la sphre du droit international. Index alphabtique ALENA 6, 228 244 s.

Annulation de la sentence causes 251 partielle 248 Arbitre dmission 185 s. devoirs 183 incapacit 185 s. nationalit 181 qualits requises 180 V. Tribunal arbitral

Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppement (BIRD) Banque mondiale 1 s.

Centre international de rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI) cration 1 personnalit juridique Clause compromissoire Clause electa una via 3 151 s. 158 s. 139 s.

1 s.

Clause de la nation la plus favorise Clause d'option irrvocable 158 s.

Clause de rglement judiciaire tatique pralable Clause de respect des engagements Collectivit publique 12 54 s. 125 s.

158 s.

Comptence rationae materiae

diffrend d'ordre juridique 55 diffrend en relation directe avec l'investissement Comptence rationae personae 6 s.

56 s.

diffrend avec le ressortissant d'un autre tat contractant 19 s. nationalit d'une personne morale 29 s. nationalit d'une personne physique 21 s. diffrend avec un tat contractant 8 s. matires exclues au moment de l'adhsion d'un tat 11 diffrend avec une collectivit publique ou un organisme dpendant de l'tat Comptence des tribunaux CIRDI 5 s.

12 s.

consentement 83 s. V. ce mot rationae materiae 54 s. V. Comptence rationae materiae rationae personae 6 s. V. Comptence rationae personae Conciliation 4, 171 183 83 s. 139 s. 125 s.

Confidentialit Consentement

clause de la nation la plus favorise clause de respect des engagements

en deux temps 86 s. crit 84 s. exclusif 94 s. double procdure, incidence 98 s. sursis statuer 104 s. irrvocable 90 s. modalits 84 s. requte concernant des violations du contrat 110 s. requte concernant des violations du trait 110 s. Contract claims Contrat violations, requte Contrle socits 35 s. 110 s. 110 s.

Convention de Washington pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants d'autres tats (18 mars 1965) 1 s. adhsion signature 9 s. 8 194 s.

Dfaut d'une partie Diffrend 55 s.

d'ordre juridique 55 en relation directe avec un investissement Droit applicable au litige 209 s.

56 s.

droit applicable au contrat d'investissement 210 s. cas du droit interne choisi par les parties 212 s. cas o aucun droit applicable n'a t choisi 219 s. cas o plusieurs sources de droit applicable ont t choisies 219 s. droit applicable un litige portant sur l'application d'un trait de protection des investissements en l'absence de tout contrat entre l'investisseur et l'tat 226 en prsence d'un contrat entre l'investisseur et l'tat 227 s. crit 84 s. 149 s.

225 s.

puisement des voies de recours internes Exception d'incomptence Excs de pouvoir manifeste Excution de la sentence Garantie bancaire Historique 1 s. 265 s. 239 s. 247 190 s. 251 s.

265 s.

Immunit de l'tat

Interprtation de la sentence Investissement 56 s.

critres de Salini 75 s. dfinition 59 s. nouvelles formes 63 s. trait de protection 35 s., 66 s. Investisseur nationalit Langue 171 146 s. 25 s.

Litige devant les tribunaux CIRDI

demande d'arbitrage 168 s. constitution du tribunal arbitral 179 s. V. Tribunal arbitral questions procdurales 193 s. V. ce mot saisine du Centre 169 s. V. ce mot sentence arbitrale 209 s. V. ce mot recevabilit 148 s. V. ce mot

Mcanisme supplmentaire Mesures conservatoires recommandation, porte Motivation absence Nationalit 231 s., 235 s. 256 s.

6 s., 178, 208

202 s. 204 s.

changement 26 date d'apprciation 28 effective 27 d'une personne morale 29 s. principes 31 s. au regard de la convention de W ashington 32 s. au regard des traits de protection des investissements 35 s. socit locale contrle par des intrts trangers 40 s. d'une personne physique 21 s. Nouvel ordre conomique international Nullit sentence 232 s., 244 s. 12 s. 2

Organisme dpendant de l'tat Personne morale

nationalit 29 s. critres 35 s. principes 31 s. socit locale contrle par des intrts trangers Personne physique nationalit Procdure V. Questions procdurales Protection diplomatique Questions procdurales 150 s. 193 s. 21 s.

40 s.

dfaut d'une partie 194 s. exception d'incomptence 199 s. mesures conservatoires 202 s. rglement du mcanisme supplmentaire Recevabilit 148 s.

208

clause electa una via 158 clause de rglement judiciaire tatique pralable 158 s. clauses d'option contradictoire dans le contrat ou le trait 163 s. puisement des voies de recours internes 149 s. ngociations pralables 149 s. Reconnaissance de la sentence 259 s. 6 s., 178, 208

Rglement du mcanisme supplmentaire Requte 170 s.

contenu 174 dpt 175 crite 170 enregistrement langue 171

176 s.

Responsabilit de l'tat Rvision de la sentence Saisine du Centre

15 s., 124, 154 242 s.

169 s. 178

sur le fondement de la Convention de W ashington 170 s. sur le fondement du Rglement du mcanisme supplmentaire Sentence arbitrale 209 s.

contenu 231 s. correction 233 demande d'annulation 244 s. demande d'interprtation 239 s. demande de rvision 242 s. droit applicable au litige 209 s. ex aequo et bone 235 excution 265 s. forme 231 s. motivation 231 s., 235 s. nullit 232 s., 244 s. phase postrieure 237 s. publication 231 reconnaissance 259 s. Socit locale contrle par des intrts trangers V. Personne morale Souverainet Statistiques 2 104 s. 265 s. 40 s.

Sursis statuer Trait

violation, requte

110 s. 35 s., 66 s.

Trait de protection des investissements Treaty claims 110 s. 179 s.

Tribunal arbitral

nomination 180 s. rcusation 185 s. remplacement 185 s. V. Arbitre Umbrella clause 125 s.

Copyright 2013 - Dalloz - Tous droits rservs.