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EL PROCEDIMIENTO PENAL

MANUEL RIVERA SILVA


CATEDRTICO DE DERECHO DE PROCEDIMIENTOS PENALES
EL
PROCEDIMIENTO
PENAL
TRIGSIMA OCTAVA EDICIN ACTUALIZADA POR
RODOLFO BARREDA ALVARADO
EDITORIAL PORRA
AV REPBLICAARGENTINA,l5
MXICO, 2009
Primera edicin, 1949
Derechos reservados
Copyrigth e 2009 por MANUEL RIVERA SILVA
Miami, 35, Col. Npoles, Mxico, D. F.
Esta edicin y sus caractersticas son pr-opiedad de la
EDITORIAL PORRA, S. A. DE C. V.-6
Av. Repblica Argentina, 15, 06020, Mxico, D. F.
Queda hecho el depsito que marca la ley
ISBN 970-07-7267-5
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
NOTA A LA TRIGESIMO CUARTA EDICION
Es para mi persona un honor el realizar las actualizaciones
y comentarios a la obra del Maestro Manuel Rivera Silva por la
trascendencia de la misma al pensamiento de la doctrina proce-
sal penal, as como el reconocimiento del citado autor en el
mbito doctrinal mexicano; por 10 que sirva la presente como
agradecimiento al Licenciado Arnlcar Pereda Rivera as como su
familia por la confianza depositada para la realizacin del pre-
sente trabajo.
Al da de hoy, son varias las reformas que se han suscitado
en la legislacin penal mexicana con respecto a la ltima edi-
cin del libro "El Procedimiento Penal", la. cuales se integran
en esta edicin a efecto de continuar con la vigencia de la
misma. Cabe destacar que el pensamiento y teora del autor
Manuel Rivera Silva permanece intacto y la lahor del suscrito
consisti nicarnen te en su actualizacin.
RODOLFO BARREDA ALVARADO.
Noviembre de 2004.
NOTA A LA VIGESIMOCUARTA EDICIN
Las mltiples reformas de 1994 en materia penal fueron
incorporadas en la edicin vigesimotercera por el maes-
tro Manuel Rivera Silva con el auxilio del suscrito. Para la
vigesimocuarta edicin hubo escasas modificaciones a las
leyes correspondientes, las cules se integran en esta edi-
cin a efecto de que est debidamente actualizada.
Cabe sealar que el pensamiento y teora del maestro
Manuel Rivera Silva permanece intacto y mi labor consis-
ti nicamente en su actualizacin.
AMILCAR PEREDO RivERA
Marzo de 1996.
VII
NOTA PARA LA DECIMOCUARTA EDICIN
Las numerosas reformas que a fines de 1983 y principios
de 1984 se Ilevaron a cabo en los Cdigos Procesales, Pe-
nal, Leyes Orgnicas, Reglamentos, etc., son recogidos en
forma general en la presente edicin, pero es necesario
advertir que dichas reformas, no por importantes, quebran-
tan de alguna manera lo esencial de nuestro procedimiento
el cual contina, en sus lineamientos generales, con las mis-
mas notas sealadas en ediciones anteriores y con la maciza
estructura con que aparece ya en las reformas de 198L
En las reflexiones apuntadas en la presente obra se tra-
tan oon ms amplitud institutos que no hablan sido exa-
minados detenidamente, como el arraigo, el arresto y otros
que el lector ir encontrando al analizar el libro. Con suma
frecuencia se aborda lo relacionado con el procedimiento
ordinario y el sumario por estimar, con fines didcticos, la
necesidad del deslinde preciso de los procedimientos, sin
preocuparle al autor la insistencia sobre el tema. En resu-
men, en esta edicin se mantienen lo vertebral del pro-
cedimiento penal mexicano; se consideran las reformas lle-
vadas a cabo ltimamente; se otorga mayor amplitud ex-
plicativa a determinados institutos y oon reiteracin se abor-
dan las diferencias entre el procedimiento sumario y el
ordinario, tanto en lo que atae al reglamentado en el Dis-
trito Federal, como a lo previsto en materia Federal,
M, R. s.
VIII
NOTA PARA LA SEXTA EIHCIN
En esta edicin se sigue el orden temtico de las :anterio-
res, recogindose a su vez todos los pensamientos torales
expuestos en ellas. Las correcciones y adiciones hechas, fue-
ron las que era necesario llevar a cabo en virtud de las
ltimas reformas legales y principalmente las correspon-
dientes al Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
y Territorios Federales, en las cuales, rompindose nuestra
tradicional estructura del proceso, se estatuyeron dos clases
de juicios: el ordinario y el sumario.
Los errores en que a nuestro parecer el legislador inci-
di, son numerosos, comentndose stos con amplitud en
el texto de la presente edicin.
En lo tocante a los temas relacionados con las reformas
(periodos que se fijan al proceso, lmites de los mismos,
etc.}, cabe advertir que intencionadamente se incurre en
repeticiones, con la final idad de hacer entrar en la mente
del alumno algo totalmente desconocido por nuestro dere-
cho adjetivo.
Nuestras crticas, por ser las primeras, fcilmente llevan
los errores de todo pensamiento nuevo, hurfano de la ayu-
da de comentarios. anteriores y ojal que las censuras -to-
das formuladas con buena fe-, sirvan para provocar la me-
ditacin serena sobre las ltimas reformas, a efecto de que
las conclusiones establecidas por los censores sean aprove-
chadas por el legislador para purgar a nuestras leyes de sus
penurias.
M.RoSo
Mayo 19730
IX
NOTA PARA LA QUINTA EDICiN
Aparece la quinta edicin de "El Procedimiento Penal",
sin que se haya alterado alguna de las ideas directrices de
la obra, o sea, las que eluden a la estructuracin del pro-
cedimiento penal mexicano. La perseverancia sobre di-
chas ideas no es hija de la terquedad del autor, sino del
firme convencimiento de que las formas procesales estn
regidas por una clara intencin que no es posible desco-
nocer, so pena de herir la esencia de nuestros institutos y
sembrar la confusin para interpretarlos.
Con agrado se expresa que algunos conceptos de nues-
tro libro han adquirido carta de naturalizacin entre Va-
rios estudiosos del Derecho, los cuales, incluso, recogen
sin reserva muchas de las denominaciones que el autor
puso en circulacin. Hasta en leyes de reciente vigencia,
se trasluce la influencia de dichos conceptos, respecto de
los cuales el autor no reclama originalidad, mas si el es-
fuerzo de haberlos ordenado en una poca, ya lejana, en
que por estudiarse el procedimiento mexicano sin aten-
der a su formacin cabal, muchas veces las i nterpreta-
ciones dadas destruan la armnica compostura que las
partes deben guardar en relacin con el todo. Seguimos
insistiendo en que nuestro procedimiento penal mantie-
ne una sabia unidad, en virtud de que todas sus etapas
estn ordenadamente graduadas, sirviendo la inmediata
anterior de base a la posterior y regidas por una teleo-
loga que las explica y da vida.
Por ltimo, procede indicar que la Quinta Edicin no re-
gistra ms cambios que los necesarios para ponerla en con-
cordancia con las reformas legales recientes y, en algunos
prrafos con el propsito de que adquieran mayor claridad.
El autor reitera su deseo de que al travs del estudio se le
otorguen a las instituciones procesales mexicanas, el alto nivel
que les corresponde en comparacin con las de otros pases.
M. R. S.
Febrero 1970.
x
NOTA PARA LA CUARTA EDICIN
Las ideas fundamentales de El Procedimiento Penal, per-
manecen inaIterables en sus diversas ediciones. por estimar
el autor que la forma como se estructura el procedimiento
penal mexicano, resula inobjetable al haberse tenido pre-
sente para dicha esructuracn, en primer lugar el sentido
que Como producto cultural reviste nuestro procedimiento y.
en segundo, el haber emprendido el anlisis del mismo Con
estricta sujecin a los principios de la razn y de los fines,
nicos que permiten comprender con diafanidad el desa-
rrollo y resultado de cualquiera obra humana. De esta
manera, para establecer nuestros pensamientos, procuramos
inicialmente entender el por qu y el para qu del proce-
dimiento penal y lograda su comprensin, fijar un panpti-
co del fenmeno en estudio. Posteriormente, acudimos al
anlisis, intentando sealar la razn y teleologa de cada
una de sus partes, en funcin de un todo armnico.
Desgraciadamente, hasta nuestros das algunos autores
continan estudiando el procedimiento, sin la gua de una
idea de conjunto y de fijacin de sentido de cada etapa
procesal, lo que da por resultado obras que, en el mejor
de los casos, pueden ser valiosas monografas de temas que,
por su autonoma, no pueden llevar al autor inteligencia
clara del todo y cada una de las partes del procedimiento
penal mexicano.
En esta cuarta edicin, aparte de haber suprimido los
errores que se hallaron, fueron objeto de adicin los par-
grafos en los que se estim que el pensamiento no estaba
expresado en forma meridiana, as como los captulos en
que las ltimas reformas legales obligaron a una referen-
cia a las mismas.
M.R.S.
Xt
M.R.S.
PALABRAS PARA LA TERCERA EDICIN
Esta tercera edicin no contiene modificaciones esenciales,
pero atemos al propsito de que El Procedimiento Penal
sirva exclusivamente para suministrar al que se inicie en el
estudio de la disciplina, los conocimientos liminares de los
institutos y temas que resea, se procur aclarar aquello
que se estima no asequible a la primera lectura.
As, en esta nueva edicin, amn de las correcciones ne-
cesarias por modificaciones de la ley o erratas que compren-
da la anterior, se han hecho un poco ms extensos ciertos
captulos, como por ejemplo el que alude a la confesin ca-
lificada, a las presunciones, al recurso de apelacin, etc.
Al travs de los aos, reiteramos la idea de que la es-
tructura de nuestro procedimiento penal es muy propia,
habiendo sido elaborada en forma asaz lgica por los le-
gisladores mexicanos. Entendida la estructura procesal,
adquieren resolucin meridiana muchos de los proble-
mas que se presentan, por lo que la comprensin de ella
resulta indispensable. En relacin con el anlisis que he-
mos hecho de la misma, no alteramos un solo pensamien-
to y ojal que los legisladores posteriores no enturbien la
claridad de las normas adjetivas por el pedante afn de
introducir doctrinas extraas, las que si bien es necesario
conocer con finalidad ilustrativa para borrar, en su opor-
tunidad, errores, no procede hacer uso de las mismas en
forma extralgica, porque con ello lo nico que se logra
es provocar confusin en lo que por su esencia goza de
superlativa nitidez e inteligencia,
Al examen del derecho adjetivo no se le ha dedicado
en Mxico la al .mcin que merece; nuevamente expresa-
mos nuestro firme deseo de que la lectura de El Procedi-
miento Penal despierte vigorosas inquietudes por conocer
la rama del Derecho que se explica, pues la inquietud es
siempre el principio de todo quehacer que proporciona
frutos ptimos. .
Febrero de 1963.
XII
PALABRAS PARA LA SEGUNDA EDICIN
Hace catorce aos se public la pnmera edicin de El
Procedimiento Penal, la cual comprenda: casi la versin
taquigrfica de las exposiciones orales hechas en el curso
sobre la materia.
Desde entonces not el desaliado estilo en el que - la
repeticin era frecuente y el giro poco elegante, mas atento
a la idea de ser fiel a lo expuesto y deseando que el libro
tuviera algo del calor del verbo, las correcciones no me
inquietaron, dejando vivos los descuidos gramaticales.
El contenido ideolgico revela el pensamiento de mis
aos mozos, regidos por la precipitacin y ayunos de la sa-
bidura que da la experiencia y del reposo que aconseja
Lucano para todas las obras de la vida.
Con el correr de los lustros, El Procedimiento Penal me
pareci una obra hija de la ligereza, que para salvar al
autor le exigia la elaboracin de un tratado escrito con
cuidado' y detenimiento. Esta exigencia detuvo durante
muchos aos el nimo para- una segunda edicin, a pesar-
del requerimiento constante que al respecto hacan los
alumnos de la ctedra. As pues, estaba decidido a redactar
un tratado y no sacar la segunda edicin de El Procedimien-
to Penal, mas recapacitando, conclu que al estudiante siem-
pre le es necesario el libro elemental y que mi obra, si
bien adoleca de mltples defectos, indiscutiblemente tenia
una cualidad: ser, como ya he indicado en la advertencia
de la primera edicin, "un modesto abecedario del proce-
dimiento penal". Convencido de que era menester el libro
para el principiante, emprend la correccin de la obra,
procurando mantener el tono sencillo, enemigo de la cita
innecesaria y del crucigrama mental. El lector encontrar
XIII
XIV EL PROCEDIMIENTO PENAL
en la segunda edicin un reflejo de la primera, pero corre-
gidos los errores y aclarndose algunas ideas que, ligera-
mente esbozadas, no eran comprendidas con facilidad. Por
ejemplo, se modific el criterio de tcnica; se fijaron las
diferencias entre accin penal y accin procesal penal; se
aclar el concepto de cuerpo del delito, etc.
Para terminar esta breve introduccin es pertinente rei-
terar, como lo venimos haciendo desde hace varios aos,
que contndose en Mxico con instituciones propias, resulta
conveniente crear la doctrina de nuestro procedimiento, en
donde el remedo servil del pensamiento extranjero no tenga
hospedaje. Lo ajeno a nuestra Patria debemos conocerlo
para ilustracin, mas no para copia. Tenemos algo que nos
pertenece, algo completamente -nuestro, que debe servir de
firme solera a las reflexiones que emprendamos, siendo
oportuno olvidar los moldes extranjeros, que torturando las
creaciones mexicanas, frecuentemente las han destruido o
intentado deshacer.
Por otra parte, habindose encauzado el Derecho Penal
por los caminos de "aberrantes bizantinismos", como deca
un autor, es oportuno luchar sin desmayos para destruir las
manifestaciones barrocas, que olvidando que el Derecho es
un producto social y para la sociedad, lo han convertido en
juego de laboratorio, con xito mayor mientras ms compli-
cado y absurdo lo pueden presentar. El Derecho es vida y
para la vida y no diversin de sujetos que coleccionan ci-
tas para su solaz y hacen complejo lo que en la existencia
ofrece difana sencillez.
M.R.S.
Abril de 1958.
ADVERTENCIA
(Primera Edicin)
Este libro intenta ser elemental e insinuante. Elemental.
en cuanto nicamente alude a los conceptos principales del
procedimiento penal. e insinuante. en cuanto quiere ser
indicacin de problemas. sin agotarlos ni emitir sobre ellos
resoluciones definitivas.
He intentado hacer un libro elemental e insinuante. con
el objeto de que pueda servir a las personas que se inician
en e! conocimiento de! procedimiento penal y es inconcuso
que slo una obra con las dos notas apuntadas puede as-
pirar al objeto sealado.
El error ms grande cometido en el campo didctico.
reside en sujetar. al que principia e! estudio de una dis-
ciplina. a libros de texto que quieren tratar la materia en
forma exhaustiva. ofreciendo junto a los conceptos bsicos
los problemas ms complicados y engendrando Con ello.
una cara confusin de la que posteriormente es casi impo-
sible salir. Yo he tratado de soslayar ese error y ofrecer en
primer lugar lo que la misma materia indica que va pri-
mero. sin involucrar, a rengln seguido, las ms enjundio-
sas lucubraciones de la disciplina. Por este concepto, la pre
sente obra no exhibe erudicin de ninguna especie. ni se
enrola en complicadas discusiones en las cuales nicamente
el especialista puede hallar regocijo. Ofrece los conceptos
liminares salvndolos del ofuscamiento que la disputa pro-
voca. Mas no se crea que la posicin que tomo invade los
campos del absolutismo y estimo que lo expuesto es defi-
nitivo e inmodificable. No. Ya indicaba que he intentado
hacer una obra de insinuaciones. o sea una obra que no
plantea situaciones dogmticas. sino simplemente seala
Xv
XVI
EL PROCEDIM-I"ENTO PEN"L -
rutas por seguir. Nada ms lesivo al desarrollo de una dis-
ciplina que el ensearla como Fruto ya terminado. La his-
toria es un constante cambio de posiciones, al travs de las
cuales los problemas adquieren diferentes perspectivas.
Todo en la vida "se est haciendo" y lo propio sucede con
los productos culturales; detenerlos en su marcha equivale
"a privarlos de la existencia, por estacionarlos en un punto
fijo del tiempo e impedirles la llegada de la savia del nue-
vo pensamiento.
Asi pues, vay.a mi obra con la advertencia de contener
un modesto abecedario <.IeI procedimiento penal y unas
cuantas seas, que aspiran a servir de indicaciones, para
todos aquellos que sientan inquietudes por la disciplina
nombrada.
M.R.S.
Febrero de 1944.
CAPiTULO PRIMERO
DEFINICIN DEL PROCEDIMIENTO PENAL
Desenvolvimiento lgim del Derecho. El Procedimiento penal.
el Derecho de Procedimientos Penales y el Derecho Procesal
Penal. Concepto de norma. El Derecho penal material como
conjunto de nonnas. Concepto de tcnica. El procedimiento
penal como actividad 'tcnica.
Cualquier estudio sobre una ciencia O arte, debe iniciarse
con la investigacin de cul es la materia que abraza esa
ciencia o arte. As pues, lo primero que debemos intentar
en el estudio del procedimiento penal, es la determinacin
especfica de la materia que contiene.
Desde luego, podemos establecer que el procedimiento
penal es una franja del mundo del Derecho Penal (latu-
sensu) . Ahora bien, fijado lo anterior, debe averiguarse qu
franja del Derecho penal es ocupada por el procedimiento
penal. Para hacer esta averiguacin, optamos por el sistema
lgico. Con esto queremos indicar que en la determinacin
de .10 que es el procedimiento penal del Derecho penal, no
seguimos el desenvolvimiento histrico del propio Dere-
cho. penal; no nos guiamos por la huella que el. Derecho
Penal ha ido dejando en el camino de los tiempos de la
cultura occidental, sino que, nicamente nos sirven de pau-
ta las formas que engendra la razn. En otras palabras,
atendemos a la formacin exclusivamente lgica del Dere-
cho, por ser ella la nica que nos puede ofrecer una difa-
na visin de lo que es el procedimiento penal.
Si cada hombre realizara todo lo' que sus exigencias nti-
mas solicitan, la vida social sera imposible, pues el hombre,
por esencia; como lo han demostrado las corrientes psico-
lgicas contemporneas, es un ser que aspira a tener. todo,
sin respetar lmites de alguna especie. La convivencia exige
limitaciones en el proceder de los individuos, pudiendo
aseverarse, como con acierto lo pens la Escuela Contractua-
lista, que la sociedad implica cercenamiento al libre actuar
del hombre.
El Estado, en cuanto representante de la sociedad orga'
nizada, tiene. que velar por la vida de la misma sociedad y,
fiel a esta obligacin, establecer cules son las limitaciones
necesarias para la efectividad de la vida gregaria. Fija as,
S
4 EL PROCEDIMIENTO PENAL
frente a la libertad absoluta, que es el principio que anima
al hombre, la prohibicin de ciertos actos, que es el prin-
cipio de la vida social.
El principio de la prohibicin, refirindonos exclusiva-
mente a la rama penal,' es el sealamiento de lo que el
hombre. no debe hacer. En trminos sencillos, la fijacin
de los delitos, o de los procederes que ha menester evitar
para que la vida social sea una autntica realidad. Mas con
las simples definiciones de los delitos, es obvio que no se
logra el objetivo buscado: la armona social. Entonces el
Estado, para evitar las conductas ami-sociales definidas, re-
curre a ciertos mtodos que no son sino la advertencia
de causar un dolor, una pena, a quien realice procederes
delictuosos, apareciendo as las sanciones, es decir, la ame-
naza de un castigo para quien incurra en una prohibicin
prevista en la ley.' b;'
La fijacin de las sanciones, que se hace anlogamente
al sealamiento de los delitos, de una manera abstracta y
general, no logra por s sola ninguna finalidad prctica,
pues para ello es necesario que la amenaza se traduzca en
realidad, en los casos en que en el mundo histrico aparece
la comisin delictuosa, pues slo de esta manera (aplican-
do las sanciones) se logra que los que no han cometido
delitos por temor a la sancin -rlo 'los realicen (preven-
cin general) y que los infractores, por haber sufrido la
sancin, temerosos de una nueva aplicacin, no vuelvan a
cometer delitos (prevencin especial).
As, pues, el Estado en su desvelo por lograr la buena
vida comunal, no agota su actividad en el quehacer de las
definiciones abstractas (delitos y sanciones), sino que in-
tenta que stas tengan proyeccin histrica al hacerlas vivir
en los casos concretos, determinando si una conducta en-
] La prohibicin es esencial al Derecho penal, pues como dice Fe-
nech: "El Derecho Penal tiende a impedir a los hombres que se hagan
el mal; el Derecho Civil a permitir que se hagan el bien."
1 bis Postura superada doctrinarfameate, la cual ya no admite la pena
como dolor; pero en el fondo la mantienen todos los Cdigos de la
Repblica, incluso los que se denominan de "defensa social",
DEL PROCEDIMIENTO PENAL 5
gasta en alguna definicin prohibitiva, para aplicar las me-
didas correspondientes.
Resumiendo lo anterior y cindonos, por supuesto, al
Derecho penal, nos encontramos: el Estado. para mantener
la armona social establece. en primer lugar, de manera
abstracta, definidora o enunciativa. qu actos son delitos y
cules son las sanciones correspondientes y. en segundo lu-
gar, hace vivir. en los casos concretos que presenta la vida.
las abstracciones citadas. -es decir. a la existencia de un
delito le anexa la sancin correspondiente o. hablando con
estilo moderno, al "ser" de un delito liga el "debe ser"
de la sancin.
El primer trabajo del Estado. o sea, el enunciativo, cons-
tituye el Derecho penal material. El segundo, informa el
procedimiento penal.
Los renglones que anteceden nos dan una visin suma-
mente amplia de lo que es el procedimiento penal. Para
precisar esta visin. resta por indicar que la actividad que
constituye el procedimiento penal, no se lleva a cabo de
manera caprichosa y amorfa, porque ello representarla el
peligro de actuar con despotismo y, por tanto, destruir
lo que se trata de garantizar: la tantas veces citada armona
de la sociedad. Para evitar el despotismo y la confusin. se
reglamenta la actividad del Estado con un conjunto de nor-
mas que integran el Derecho de procedimientos penales.
Reuniendo todos los datos a que hemos hecho referen-
cia. podemos definir el procedimiento penal como el con-
junto de actividades reglamentadas por preceptos previa-
mente establecidos, que tienen por objeto determinar qu
hechos pueden ser calificados como delito para, en su caso.
aplicar la sancin correspondiente.
La definicin anterior nos entrega los siguientes ele-
mentos:
a) Un conjunto de actividades;
b) Un conjunto de preceptos, y
e) Una finalidad.
A) El conjunto de actividades se informa con todas las
acciones realizadas por las personas que en concreto inter-
6 ELPROCEDIMITENTO PENAL
vienen para que se determine la aplicacin de la ley penal
a un caso particular.
B) El conjunto de preceptos se integra con las reglas
que dieta el Estado para regular las actividades anteriores
y en su totalidad constituyen 10 que puede llamarse el Dere-
cho de procedimientos penales, abarcando estos preceptos
la reg-lamentacin no slo de los actos que se realizan en el
llamado' proceso:' pues tambin 'comprende los que se lle-
van a cabo por o ante rgano jurisdiccional y que no estn
dentro de lo que tcnicamente pueden llamarse proceso e
igualmente los actos que no realizados por o ante autori-
dad judicial, SOn lo que bien podra llamarse actos para-
jurisdiccionales, por estar encaminados a que el juez pueda
posteriormente dictar el Derecho. En este orden de ideas
puede concluirse que el Derecho de procedimientos penales
regula todas las actividades: las parajursdccionales y las
jurisdiccionales y que el Derecho procesal penal o Dere-
cho del proceso penal, como lo denominaba Martnez La-
valIe en su ctedra, tan slo rige las actividades del llama-
do proceso.
e) Por ltimo, la finalidad buscada se ubica en regla-
mentar las actividades a que nos hemos referido, a efecto
de lograr la aplicacin de la ley al caso concreto, es decir,
declarar la vinculacin entre el "ser" y el "deber ser" conte-
nido en la ley material, pudiendo esta declaracin compren-
der los siguientes casos:
H Se declara que al "ser" delito (tipicidad, imputabili-
dad y culpabilidad) se vincula el "deber ser" sancin; 2
2 En trminos sencillos se declara que existe delito (vser") y que en
consecuencia, se aplica una sancin K"debe ser'). Un anlisis detallado
de la operanca de la vinculacin normativa, llevarla quiz a la afirma-
cin de que los enlaces entre el "ser" 'Y el "deber ser" no slo se hallan
en los aspectos generales que sealamos, sino que tal enlace aparece en
todas las calificaciones o declaraciones que hace el rgano jurisdiccional.
As. podemos indicar que al "ser" accin tipificada, sigue la vinculacin
normativa consistente en "debe ser" delito; al "ser" formado con la prueba
de que en el mundo fctico, un sujeto goza de determinadas calidades
psquicas y realiz Un acto con inteligencia o descuido, sigue la determi-
nacin de" que "debe ser" responsable. y a la demostracin de detcrm-
DEFINICIN DEL PROCEDIMIENTO PENAL
7
2? Se declara que al "ser" delito con excluyente de res-
ponsabilidad 8 se vincula la consecuencia jurdica de la no
penalidad; y
3? Se declara que al "no ser" delito se vincula la no
penalidad.t
Estas declaraciones llevan imbibitas varias determinacio-
nes a las cuales se aludir en captulo posterior.
Si el momento postrero del, procedimiento penal se en-
cuentra en la declaracin a que nos venimos refiriendo, re-
sulta obvio que la ejecucin de sanciones no pertenece
al procedimiento, a pesar de que nuestro Cdigo Federal
adjetivo la incluye en l y de que en la doctrina, autores
tan respetables como Carnelutti y Florin sostienen postura
igualE' I l'd d I h) Cd' d E' , ,
n a actua 1 a se uc a por un 19O e JecuclOn
de Sanciones. con lo que tcitamente se est atribuyendo
a la ejecucin calidad diversa de la del procedimiento, 4 B;,
Para comprender con ms claridad nuestra posicin res-
pecto del alcance y contenido del procedimiento penal, ha-
remos alusin al pensamiento sostenido por Miguel Fenech
en su Derecho Procesal Penal, a efecto de que, precisadas
ciertas lneas generales de su pensamiento. posteriormente
lo comparemos con el nuestro y resalten en forma difana
las notas ,que nosotros atribuimos al procedimiento penal.
Fenech, partiendo del contenido intuitivo, gramatical y
lgico de las palabras, al trmino "proceso intencional" le
da el siguificado de un acto (conducta humana) que .tiene
desarrollo temporal y a la palabra "procedimiento" le otor-
nadas circunstancias (subjetivas y objetivas) en un responsable. "debe ser" una
sancin. Mas estas disquisiciones seran pertinentes en un texto de filosofa, por
lo cual soslayamos la hondura del anlisis y nicamente recogemos las vinculacio-
nes generales que se desprenden del Derecho penal material, mismas a las que
aluden todos los tratadistas.
En las excluyentes de responsabilidad incluimos en forma genrica. las
causas de inirnputabilidad, las Causas de justificacin y las excusas absolutorias.
4 En la segunda y tercera hiptesis se declara la absolucin como conse-
cuencia jurtdica, ante la determinacin de una excluyente de responsabilidad
o la aripicidad de un hecho.
" En este tenor podramos mencionar como ejemplo a la Ley que Esta.
blece las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, a nivel
estatal podemos mencionar a Ley de Ejecucin de Penas Privativas y Rcstr-icti-
vas .de la Libertad del Estado de Mxico.
8 -EL PROCEDlMIENTO PENAL .
ga el alcance de "norma que regula un acto que se desarro-
lla en el tiempo". De esta manera, tenemos el acto inten-
cional como proceso y el procedimiento como norma que
rige ese proceso.
Siguiendo las ideas apuntadas, para Fenech existe:
a) Proceso: hecho ,con desarrollo temporal;
b) Proceso intencional: hecho con desarrollo temporal
provocado por la voluntad .del hombre (acto), y
e) Procedimiento: normas que regulan el desarrollo de
un proceso intencional, o sea, de un acto o actos.
Para nosotros, se presenta la siguiente situacin:
A) Actividades: hechos humanos;
B) Procedimiento: actividades que estn reguladas por
normas:
e) Derecho: conjunto de normas que rigen las activi-
dades;
D) Procedimientos penales: conjunto de actividades re-
guladas por normas y que tienden a la aplicacin del Dere-
cho penal material;
E) Derecho de procedimientos penales: conjunto de nor-
mas que rigen los procedimientos penales, y
F) Derecho procesal penal o Derecho del proceso pe-
nal: conjunto de normas que rigen las actividades que se
desarrollan en una parte del procedimiento y que tcnica-
mente se llaman proceso."
Abandonando los pensamientos anteriores, con la fina-
lidad de dar una visin distinta del procedimiento y cum-
plir con la exigencia didctica de la claridad, manifesta-
mos: el eslabonamiento de los hechos puede realizarse de
manera natural y de manera intencionada. Se realiza de ma-
nera natural cuando sin la intervencin del hombre los
6 La parte del procedimiento, como se ver ms adelante. que u del
auto de formal prisin o sujecin a proceso a la sentencia y que mpro-
plamemc nuestras leyes denominan juicio, tcnicamente se llama procese.
DEFI\;{CIN DEL PROCEDIMIENTO PENAL
9
hechos se encadenan fatal y necesariamente " y se efecta
de manera intencional cuando los hechos se ligan por la
voluntad del hombre, es decir, el hombre los enlaza guiado
por una intencin.
Las formas lgicas que traducen las concatenaciones a
que acabamos de hacer mencin, constituyen las leyes na-
turales. Las leyes naturales fijan las forma de proceder de
la Naturaleza, manifestando que a una causa sigue forzo-
samente un efecto; las normas aluden a las secuencias crea-
das por la intencin de! hombre, es decir, lo que el hom-
bre quiere que ocurra a una situacin dada, o sea, la con-
secuencia que debe seguir a un motivo, o hablando en
trminos modernos, la norma fija el enlace entre e! "ser"
previsto y la consecuencia que "debe ser", que debe ocu-
rrir," en suma, la relacin que existe entre un motivo
condicionante y una consecuencia condicionada por el nom-
bre mismo.
Llevando los anteriores conceptos al campo del Derecho
penal, nos encontramos con lo siguiente:
El Derecho penal material se ofrece como un conjunto
de normas.! como un conjunto de formas' en las cuales a
una conducta determinada se le prescribe cierta consecuen-
cia, o mejor dicho, algo que se debe hacer: al "ser" de una
conducta (delito) se le fija el "debe ser" de una consecuen-
cia (sancin).'
n El hombre puede provocar el encadenamiento natural, mas el enlace
se efecta independientemente de la intervencin del hombre. A las fuer-
zas de la Naturaleza (que constituyen la dinmica de la misma y. por
ende. la forma de eslabonar sus secuencias}, pede controlarlas el hom-
bre, en cuanto las aprovecha para fines que el propio hombre persigue,
mas no cambiarlas. La historia es un constante utilizar (no cambio) la
dinmica de la Naturaleza para Ilegar a metas fijadas por el hombre.
1 La consecuencia fijada por el hombre puede ser cambiada. El efctto
determinado por la Naturaleza es siempre el mismo.
8 En general todo el Derecho es siempre conjunto de normas.
9 Al hablar del carcter normativo del Derecho. lo hacemos, como se
habr observado, desde un punto de vista lgico, no axiol6gico. Aludimos
a una forma y no a una teleologa. Hablamos del "deber ser" refirindolo a
la forma de eslabonar un motivo con una consecuencia, sin compromiso
alguno con el "valor" justicia.
10 EL PROCEDIMIENTO PENAL
Ahora bien, como ya indicamos, el eslabonamiento de
las normas, en tanto que no son producto de la Naturaleza,
no se realiza de manera fatal y necesaria, sino que el hom-
bre, en cuanto creador de las mismas normas, amn de se-
alar el eslabonamiento, si quiere darles vida positiva, tiene
que realizar esa unin, es decir, tiene que provocar las
consecuencias que ha fijado una vez que se presenta el
hecho al cual le dio calidad de motivo. As pues, el enca-
denamiento del delito con la sancin, o como dice Carne-
lutti, del crimen con el castigo, debe ser realizado por el
mismo hombre mediante una actividad especial. Esta acti-
vidad que persigue el enlace de los extremos contenidos en
las normas del Derecho penal material, constituye el proce-
dimiento penal.
Definido el procedimiento penal en la forma que ante-
cede, urge explicar con ms detenimiento cmo es esa acti-
vidad, cuyo objetivo reside en aplicar las normas del De-
recho penal material.
El quehacer que vincula los extremos de las normas del
Derecho penal material, constituye una actividad que posee
calidad tcnica, por lo que para entenderla es menester dar
una idea. aunque sea ligera, de lo que entendemos por
tcnica..
- La filosofia contempornea y principalmente la Escuela
Sudoccidental Alemana, se ha preocupado grandemente por
distinguir el mundo de la ciencia del mundo de la historia.
Sin colocarnos en una posicin ortodoxa respecto de la es-
cuela citada, bien podemos decir que la ciencia se ocupa
de las generalidades que presentan los hechos y los fen-
menos, en tanto que la historia de las peculiaridades que
presentan las cosas o los hechos. De esta manera,la ciencia,
cuyo patrimonio se encuentra en las leyes, nunca puede ser
de lo particular en cuanto particular. sino de lo general, en
cuanto general y la historia soslaya toda analoga, parecido
o semejanza, para nicamente recoger lo concreto con sus
perfiles propios su; gneris o nicos. Entre la ciencia y la
historia existe un abismo, dado, como ya expresamos, que
la una se desenvuelve con las generalidades y la otra con las
particularidades.
DEFINICIN DEL PROCEDIMIENTO PENAL 11
Frente a los mundos apuntados, nos encontramos la tc-
nica que, como reiteradamente se ha dicho, es el puente
que une las generalidades de la ciencia 10 con los productos
concretos de la historia. La tcnica est constituida por un'
conjunto de reglas que toma de la ciencia y se aprovechan
para producir algo concreto que goce de la calidad positiva.
Por esta razn se ha dicho que la tcnica es el procedimien-
to para hacer' bien una cosa. La tcnica, as, en tanto que
se orienta a "hacer bien una cosa", debe basarse en la
ciencia o en las normas, pues de otra manera no lograrla
la bondad en el producto. Bien podramos distinguir el
tcnico del prctico; el tcnico acta con sumisin a un
conjunto de reglas que conoce, en tanto que en el prctico
nunca' hay esa sumisin a un mtodo previo. AsI, por ejem-
plo, un sujeto acta con 'tcnica en la construccin de una
casa, cuando la edifica tomando en consideracin las reglas
dictadas en general por la f1sica (pesos, resistencias, posibles
vibraciones, etc.), y el prctico construye la casa con des-
nocimiento de las reglas que al tcnico le impone el co-
nocimiento de ellas.
Con las ideas expuestas, ya podemos entender por qu
la actividad que une loo extremos de la norma del Derecho
penal material, debe ser una actividad de carcter tcnico:
una actividad sujeta al mtodo que seala la ciencia cultu-
ral de los institutos procesal-penales y el Cdigo de Proce-
dimientos Penales. En otras palabras, para la aplicacin de
la ley (finalidad del procedimiento penal) nos encontra-
mos lo siguiente:
a) Una norma en la que se vincula el "ser" con el "de-
ber ser";
b) Una actividad que se necesita realizar para que pre
sentado el "ser" se actualice el "deber ser";
e) Un mtodo, o sea, un conjunto de preceptos que re-
gulen esa actividad, a efecto de obtener un buen enlace
entre el "ser" y el "deber ser".
10 Natural o 'cultural.
12 EL PROCEDIMIENTO PENAL
El conjunto de normas integra el Derecho penal mate-
rial; las actividades, el proceder que se realiza para aplicar
la ley y el mtodo para lograr una correcta unin entre el
"ser" y el "deber ser", constituye la tcnica, la cual est
informada por el Derecho de procedimientos penales.
Ahora bien, hemos expresado que la actividad que vincu-
la los extremos de la norma del Derecho penal material, es
de carcter tcnico, porque esta actividad debe estar sujeta
a un mtodo (el que fija el Cdigo de Procedimientos Pe-
nales y la ciencia cultural de los institutos condignos) .
Es pertinente advertir que la explicacin dada no se en-
cuentra en la primera edicin del "Procedimiento Penal",
pues por lamentable confusin, se hizo un examen de la
acti vidad tcnica, confundindola con lo que propiamente
debe llamarse tcnica y, de esta manera, en dicha edicin,
al hablar en el prrafo respectivo de procedimiento, no lo
tomarnos como conjunto de reglas, sino le dimos la acep-
cin que inicialmente concedimos a la palabra procedimien-
to, desde el punto de vista jurdico penal, el de actividad
debidamente regulada.
Hecha la aclaracin anterior y recogiendo todas las ideas
que hemos expuesto sobre tcnica, podemos expresar que
con dichas ideas encuentra clara inteligencia la afirmacin
de algunos tratadistas, cuando dicen que el Derecho de pro-
cedimientos penales es la tcnica del Derecho penal y po-
demos definir as el procedimiento penal como la activi-
dad tcnica que tiene por finalidad hacer efectivas las nor-
mas del Derecho penal material.
Las definiciones que hemos dado nos permiten comen-
tar las que han sostenido los autores mexicanos.
Para Julio Acero (Nuestro Procedimiento Penal, pg.
17) "nuestros Cdigos de Procedimientos Penales son, por
tanto, como la ley procesal .o adjetiva, un conjunto de re-
glas para la aplicacin de la sustantiva, es decir, de los C-
digos Penales".
En el fondo, la idea transcrita coincide con lo que he-
mos manifestado, pues' refirindose al contenido de los
DEFINicIN DEL PROCEDIMIENTO PENAL 13
\\
Cdigos de Procedimientos Penales (que nosotros incluimos
en el Derecho de procedimientos penales) alude a un con-
junto de reglas para la aplicacin de la sustantiva, o sea,
para dar vida a la ~ n o r encerrada en el Derecho penal
material. En otras palabras, Julio Acero reconoce que el
Derecho de procedimientos penales est constituido por un
conjunto de reglas que rigen la actividad que es necesario
desarrollar para la aplicacin de las normas sealadas en los
cdigos penales.
Carlos Franco Sodi (El Procedimiento Penal Mexicano,
Cuarta Edicin, pg. 11), despus de referirse a la legtima
defensa, expresa: "el otro medio de defensa social, el que
llevan a cabo los tribunales cuando en cada caso concreto
y previo el cumplimiento de formalidades determinadas, de-
claran la relacin de Derecho Penal existente entre la so-
ciedad y el autor del delito, da lugar a nuestro problema.
pues no siendo, como en la legtima defensa una respuesta
inmediata y ejecutiva al delito, sino entraando por el con-
trario todo un conjunto de actividades y formas que deben
satisfacer los tribunales antes de hacer la declaracin refe-
rida, nos obliga a estudiar dichas actividades y formas que
constituyen nada menos que el proceso y a estudiar las nor-
mas que lo rigen y son objeto del Derecho Procesal Penal."
El autor mencionado manifiesta que el proceso est cons-
tituido por actividades y formas y que el Derecho procesal
penal, por las normas que rigen el proceso. A la tesis sos-
tenida caben las siguientes observaciones:
a) Quedan' sin explicacin las llamadas actividades pa.
rajurisdiccionales que se encuentran fuera del proceso y que
no constituyen ni actividades ni formas, para que los tribu-
nales hagan la declaracin de relacin de Derecho penal
existente entre la sociedad y el autor del delito. Estas acti-
vidades tienen como teleologa el feliz desenvolvimiento de
la funcin jurisdiccional y quedan dentro de los procedi-
mientos penales pero no dentro del proceso.
Carlos Franco Sodi, en su libro, trata estas actividades
que integran propiamente la investigacin o la averigua-
EL PROCEDIMIENTO PENAL
- -
cinprevia, y. sin embargo, no quedan comprendidas en su
definicin;
b) Carlos Franco Sodi estima (segn la lectura cuida
dosa del Captulo Sptimo del libro en cita) que el proceso
principia en el momento en que interviene el Juez para
determinar la relacin existente entre el Estado y el delin-
cuente. Con este concepto, desconoce un periodo especial de
nuestro procedimiento penal, que como se ver posterior-
mente, constituye el de preparacin del proceso. Tcnica-
mente hablando y a la luz de la hermenutica de nuestros
textos legales. el proceso principia con el auto de formal
prisin o sujecin a proceso y antes del mismo hay una
elapa que el autor que se comenta involucra indebidamente
dentro del proceso.
Juan Jos Gonzlez Bustamante en sus Principios de
Derecho Procesal Mexicano (segunda edicin) manifiesta
que "el Procedimiento Penal es el conjunto de actividades
y formas regidas por el Derecho Procesal Penal, que se ini-
cian desde que -la autoridad pblica interviene al tener co-
nocimiento de que se ha cometido un delito y lo investiga.
y se prolonga hasta el pronunciamiento de la sentencia,
donde se obtiene la cabal definicin de las relaciones de
Derecho Penal' (pgina 25) .
La definicin transcrita comulga en esencia con la que
hemos sostenido, pues en primer lugar, seala que el pro-
cedimiento es conjunto de actividades; en segundo, que so
tas se encuentran regidas por el Derecho procesal penal
(nosotros decimos Derecho de procedimientos penales); en
tercer lugar, que el procedimiento se inicia desde-que la au-
toridad pblica interviene al tener conocimiento de que se
ha cometido un delito y. por ltimo, seala que concluye
con la determinacin de las relaciones del Derecho penal.
Guillermo Coln Snchez (Derecho Mexicano de Proce-
dimientos Penales, pg. 71) afirma:
"En consecuencia, concluiremos que el procedimiento
tiene dos acepciones fundamentales: una lgica y otra ju-
rdica.
,
,\ , 15
DEFINleloN DEL PROCEDIMIENTO PENAL
"
\\ ista I ' i d f
"Desde el punto de vista gico es una sucesi n e eno-
menos vinculados' entre s a travs de relaciones de cau-
.'
salidad y finalidad; jurdicamente es una sucesin de actos
que se refieren a la investigacin de los delitos y de. sus
autores y a la instruccin del proceso. Todos estos actos
estn debidamente encadenados conforme a un orden regu-
lado en su contenido y efectos por el Ordenamiento Jurf-
dico, van determinando el avance procedimental de acuer-
do con las formas y exigencias que el caso concreto amerite,
para de ah dar nacimiento a otros actos ms que faciliten
el logro de un fin determinado",
"En estas condiciones, el procedimiento ser la forma,
ser el mtodo empleado para que el proceso pueda llevar-
se a cabo; por lo tanto. el primero es un concepto general
que envuelve dentro de su seno el concepto proceso, y ste
a su vez, al juicio."
El examen de los renglones transcritos nos hace pensar
que para el autor que se comenta no hay una idea clara
del procedimiento. en tanto que por una parte, 10 estima
como "una sucesin de actos:' y por otra, como una for-
ma; como un mtodo. Sin embargo, hay que subrayar que
en las ideas de Coln Snchez, se agitan los mismos elemen-
tos de nuestra definicin. es decir, el conjunto de activida-
des. la sujecin de stas a determinadas reglas y una fina-
lidad buscada.
En el "Curso de Derecho Procesal Penal", Sergio Garca
Ramrez propiamente 10 que define es el Derecho procesal
penal (no el procedimiento) y en pginas anteriores da su
concepto de lo que es el proceso. razn por la cual no em-
prendemos crtica alguna, la que siempre la hemos hecho
partiendo de la idea formulada sobre el procedimiento pe,-
na!. Por otra parte, manifestamos nuestra absoluta confor-
midad con la estimacin hecha del Derecho procesal penal
como conjunto de normas y porcin (en cuanto slo se
refiere al proceso) del Derecho objetivo. tal como lo sos-
tiene el citado doctor Garca Ramrez en las pginas 29
y 30 de su obra,
Con las ideas que hemos dado del procedimiento penal,
16 EL . PROCEDIMIENTO PENAL
ya ser fcil establecer los limites .que va a tener nuestro
estudio; se iniciar con las actividades realizadas para apli-
car a la postre la ley al caso concreto, o sea, cuando la
autoridad investigadora tiene conocimiento de un delito
y va a terminar cuando cesan esas actividades en virtud de
que se aplic el Derecho al caso concreto.
CAPTULO SEGUNDO
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL
Los periodos del procedimiento penal. Fines del procedimien-
to penal. Fines genricos del Derecho: individualistas y tras-
individualistas. Fin especifico del Derecho penal. Fines in-
mediatos del procedimiento penal. Fines especficos del
procedimiento penal. Lmites, fines y contenido de cada uno
de los periodos del procedimiento penal,
Fijado el contenido del procedimiento penal, urge separar
los diversos periodos que lo informan. ESta separacin, a
la vez que seala perfectamente bien los aspectos que el
procedimiento va tomando en su desenvolvimiento, sirve,
de manera eficaz, para el estudio del propio procedimiento.
Los periodos en que se divide el procedimiento penal mexi-
cano son: 1
a) Periodo de preparacin de la accin procesal;
b) Periodo de preparacin del proceso, y
e) Periodo del proceso.
La divisin que acabamos de hacer difiere en dos pun-
tos de la que hacen los tratadistas extranjeros y mexicanos
e incluso nuestra ley positiva. Estos dos puntos son los si-
guientes:
Primero: Los tratadistas y nuestra ley estiman que en el
procedimiento tambin debe ir involucrado el momento
de ejecucin de la sentencia, o sea. el de hacer efectiva la
ley declarada aplicable al caso. Nosotros. siguiendo nues-
tra tradicin, creemos que en el fenmeno jurdico se han
deslindado perfectamente bien tres momentos que entraan
esencias diferentes y que son: el de hacer la ley. el de apli-
car la ley y el de ejecutarla. En Mxico. estas actividades"
estn entregadas a Poderes diferentes y no hay razn para
que el aplicar la ley y el ejecutarla. sean vistos como acti-
vidades esencialmente anlogas." b" A nuestro parecer todo
1 Ver cuadro No 1 al final del captulo.
2 Salvo casos de excepcin que comottalea no derogan la regla.
2 bis Incluso en el artculo 529 (del Cdigo Federal de Prccedimten-
tos Penales) antes y en la reforma de 27 de diciembre de 1985. clara-
mente se expresa que "la ejecucin de las sentencias Irrevocables en ma-
teria penal corresponde al Poder Ejecutivo... " Por su parte el.Cdigo del
19
20
EL PROCEDIMIENTO PENAL_
lo relacionado con la aplicacin de la ley se separa tcnica-
mente (realizndolo otro Poder) de lo determinado en la
sentencia. Kelsen apoya este pensamiento, en cuanto que
deslinda perfectamente bien la ejecucin de la norma indi-
vidual de la sentencia judicial, colocndolas en grados dife-
rentes de la pirmide jurdica.
Por otra parte, si como ya hemos expresado, el procedi-
miento penal tiene como finalidad la aplicacin de la ley,
lgico es que aqul termine con la sentencia y no abarque
la ejecucin de la misma, que se presenta despus de la
creacin de la norma individual. As pues, el procedimiento
debe recoger todo lo encaminado a la aplicacin de la ley
al caso concreto, incluso los actos parajurisdiccionales (los
de! periodo de preparacin de la accin penal), que si
bien son realizados por rganos que no pertenecen al Poder
] udicial, la ntima conexin de ellos con el quehacer j uris-
diccional, permite que queden, por su esencia teleolgica,
dentro del procedimiento.
En resumen, no incluimos la ejecucin de sentencia en
el procedimiento, porque, independientemente de los r-
ganos que intervienen, si la finalidad que anima al proce
dimiento penal, misma que le da su esencia, es la aplica-
cin de la ley material al caso concreto, lo que se separa de
dicha finalidad no puede quedar en e! mbito procesal.
Segundo: Los tratadistas mexicanos, e incluso nuestra
misma ley (art. H del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales), hacen una divisin de los periodos del procedi-
miento diversa a la que nosotros hemos dado. Esta divisin
la llevan a cabo tomando como pauta instituciones extran-
jeras que no tienen acomodo en nuestro medio y que, por
ende, es imposible aludan a periodos con esencia y finali-
dad propios, fijados por nuestros legisladores. Por ejemplo,
al periodo que va del auto de radicacin al auto de formal
prisin o sujecin a proceso, no le dan autonoma, a pesar
Distrito Federal manifiesta en el artculo 575 que "Laejecucin de las senten-
cias ejecutoriadas en materia penal corresponde a la Direccin General de
Prevencin y Readaptacin Social" (que pertenece al EjecllLivo).
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 21
de su contenido y finalidad especfica que le separa propia-
mente del proceso. Esta objecin encontrar clara glosa
cuando estudiemos los periodos en particular y se ver que
los tratadistas extranjeros lo pasaron por alto por no conteo
ner sus leyes este periodo especial y que los autores mexica-
nos, por basarse en la doctrina extranjera, no le dan auto-
noma, a pesar de las notas especiales que posee."
Para entender con ms claridad la divisin de los perio-
dos, hemos de pensar que nuestro procedimiento tiene una
estructuracin lgica basada en lo siguiente: Una vez que
se tiene conocimiento de un hecho que puede ser delc-
tuoso, lo primero que procede es que la autoridad investi-
gadora averige y rena los elementos que son necesarios
para poder acudir al rgano jurisdiccional en solicitud de
aplicacin de la ley al asunto en concreto. El rgano juris-
diccional a quien le han sido consignados los hechos, busca
si en el caso de su atencin, puede haber" elementos que
justifiquen el proceso, es decir, si puede comprobarse la
existencia de un delito y si hay datos que hagan posible
la responsabilidad de un sujeto. Sin estos elementos, el
rgano jurisdiccional no tiene por qu continuar ocupndo-
se del asunto, ya que no hay base. P ~ l que realice activi-
dades y sin dicha base seria ocioso el desarrollo de sus
funciones. Si el rgano jurisdiccional encuentra que hay
base para el proceso, inicia ste y despus de queIas partes
aportan los medios probatorios que estimen pertinentes para
la ilustracin del rgano jurisdiccional, y fijan su parecer
tomando en consideracin dichas pruebas, se aplica el de-
recho.
En el panptico presentado, claramente se deslindan los
tres momentos en que hemos dividido el procedimiento: el
primero, en que la autoridad investigadora rene los ele-
mentos necesarios para acudir al rgano jurisdiccional; el
3 El' tema de la autonoma del periodo que denominamos "prepara-
cin del proceso" ha sido objeto de acalorada polmica. de la que 10 nico
aprovechable es el haber hecho evidente que la doctrina extranjera nc
siempre tiene acomodo en instituciones que han adquirido sello nacional.
La doctrina sirve para dar inteligencia a los fenmenos. mas no para que
estos prescindan de su esencia.
22 EL PROCEDIMIENTO PENAL
segundo, en el que la autoridad judicial, antes de abrir
un proceso, busca la base del mismo, mediante la compro-
bacin del cuerpo del delito y la posible responsabilidad, y
el tercero, en el que habiendo base para un proceso, se
abre ste y las partes aportan los medios probatorios fijan-
do sus posiciones tomando en consideracin esos medios
probatorios y el juez resuelve.
La explicacin hecha creemos que es bastante clara y
que a ella se deban someter nuestras normas procesales,
mas por desgracia, no sucede as, como lo demostramos con
un simple anlisis del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal
3
bs y del Cdigo Federal de Pro-
cedimientos Penales.
J. Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal. En este cuerpo de normas no hay articulo que
haga una divisin de los periodos del procedimiento, pero
el examen global lleva a la conclusin de que en el mismo
se distinguen.
I? El periodo de diligencias de polica judicial que pro-
piamente termina con la consignacin.
2
2
El periodo de instruccin, que principia cuando el dete-
nido queda a disposicin de la autoridad judicial y termina con
la resolucin dictada en el plazo de setenta y dos horas. De
conformidad con el artculo 297 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal y en concordancia con el artcu-
lo 19 segundo prrafo de la Constitucin, el plazo de setenta ydos
horas para que se dicte el auto de formal prisin podr duplicar-
se a solicitud del inculpado o de su defensor, al rendir su decla-
racin preparatoria para que en dicha ampliacin se aporten y
desahoguen pruebas a favor del inculpado. La representacin
social no podr solicitar dicha ampliacin y slo se encontrar
facultada para que en relacin con las pruebas y alegatos pro-
puestos por el inculpado o su defensor, hacer las promociones
correspondientes al inters social.
3? El periodo de juicio, que va desde el auto de formal
prisin o sujecin a proceso, hasta que se dicte sentencia.'
a bis En virtud de la reforma del Art 4B Constitucional que erigi
en Estados los Territorios de Baja California y Quintana Roo (desapare-
ciendo as los "Territorios Federales") se reformaron todas las leyes en
lo que aluda a dichos territorios y los ttulos..Por esta razn el Cdigo
de Procedimientos Penales para el 'Distrito y Territorios Federales pas
a ser Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (Diario
Oficial de 28 de diciembre de 1974).
4 Consultar Ttulo Segundo y Ttulo Tercero del Cdigo en examen.
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL
23
11. El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en su
artculo l ~ manifiesta: "El presente i ~ o comprende los si.
guientes procedimientos: I. El de averiguacin previa a la
consignacin a los tribunales, que establece las diligencias
legalmente necesarias para que el Ministerio Pblico pue-
da resolver si ejercita o no la accin penal; JI. El de pre.
instruccin. en que se realizan las actuaciones para determi-
nar los hechos materia del proceso, la clasificacin de sta
conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabi-
lidad del inculpado o bien, en su caso, la libertad de ste
por falta de elementos para procesar; JIL El de instruccin,
que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribu-
nales con el fin de averiguar y probar la existencia del de-
lito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las
peculiares del inculpado, as como la responsabilidad o irres-
ponsabilidad 'de ste; IV. El de primera instancia, durante
el cual el Ministerio Pblico precisa su pretensin y el
procesado su defensa ante el tribunal, y ste valora las prue-
bas y pronuncia sentencia definitiva; V. El de segunda
instancia ante el tribunal de apelacin, en que se efectan
las diligencias y actos tendientes a resolver los recursos;
VI. El de ejecucin, que comprende desde el momento en
que cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta
la extincin de las sanciones aplicadas; VII. Los relativos a
inimputables, a menores y a quienes tienen el hbito o la
necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos",
El primer perodo coincide en todas .sus partes con el
que nosotros denominamos "preparacin de la accin pro-
cesal penal" y en l se afirma (Art. l ~ inciso 1) que el con-
tenido comprende un conjunto de actividades "para que
el Ministerio Pblico pueda resolver si ejercita o no la ac-
cin penal",
La etapa comprendida en el inciso Il es corolario del
primero y lgicamente pudiera quedar inmerso en el pri-
mer periodo.
El que llamamos perodo de "preparacin de la accin
procesal", propiamente est comprendido en el inciso III
denominndole impropiamente instruccin, como se aclara-
r en renglones posteriores.
Por ltimo, lo que titulamos (siguiendo la tradicin)
24
EL PROCEDIMIENTO PENAL
proceso, en l quedan comprendidos parte del inciso Il l y
en su totalidad el IV_Al estudiarse cada uno de los pe-
riodos del procedimiento, tomarn mayor claridad las ideas
expuestas
Antes de entrar al estudio global de cada uno de los
periodos del procedimiento, corresponde analizar las finali-
dades generales que entraa el mismo procedimiento, pues,
ellas, en cuanto metas del todo, animan tambin a los pe-
riodos en que ese todo se divide.
Los fines del procedimiento, como los de cualquier acti-
vidad humana, son mltiples y se eslabonan de una manera
gradual y necesaria. As, en el procedimiento penal, halla-
mos un fin ltimo y remoto a cuyo servicio se encuentran
otros fines. El fin ltimo del procedimiento penal tiene que
ser el mismo fin que se persigue con el Derecho Penal
material, en cuanto que aqul es un simple realizador de las
normas de ste. As pues, para saber cul es el fin ltimo
del procedimiento penal, tenemos que investigar cul es el
fin del Derecho penal.
El Derecho penal sustantivo. busca varios fines entre los
cuales importa distinguir el fin que persigue en cuanto
Derecho: el fin genrico, y el que persigue en cuanto Dere-
cho penal o sea el fin especfico.
En cuanto al fin genrico, podemos decir, siguiendo a
Radbruch, que el Derecho puede orientarse, en ltima ins-
tancia, hacia una meta individualista o hacia una meta tras-
individualista. Se orienta hacia una meta individualista,
cuando la misin del Derecho reside en servir al individuo'
por encima de todas las cosas; y persigue metas trasindivi-
dualistas cuando el Derecho sirve, en primer lugar, a algo
que se estima est por encima del hombre, como la religin,
el Estado o la cultura.
Por lo que toca al Derecho mexicano podemos afirmar,
sin temor a equivocacin, que todo l est enderezada hacia
el logro de la plenaria verificacin de la personalidad hu-
mana. Esta finalidad es la que anima, en ltima instancia,
nuestro Derecho y'la nica que enciende su pathos. Ella
nos sirvi, como se recordar, de eficaz norte en la explica-
" Se entiende que al hombre en general y en sus relaciones con los
dems hombres. (Ver cuadro N9, 2. al final del captulo}
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 25
cion del nacimiento del Derecho, cuando todo lo hicimos
descansar sobre el propsito de lograr el plenario desen-
volvirniento del hombre en sociedad.
El fin especfico del Derecho penal se hospeda en la
fijacin de lo que no se debe hacer (delitos) para lograr
la realizacin del fin genrico, o, como dice Florin al refe-
rirse al proceso (y que nosotros lo aplicamos al Derecho
penal en general) "el fin que tiende a la defensa social,
estudiando en sentido amplio, contra el delincuente".
Al referirnos al procedimiento penal, los fines que he-
mos sealado al Derecho penal se convierten en fines remo-
tos o mediatos. Ms. cerca del procedimiento se encuen-
tran dos fines ntimamente entrelazados que son especiales
de l y que, por tanto, los podemos denominar fines inme-
diatos. El primero consiste en la aplicacin de la ley al
caso concreto, o como dira Kelsen, la creacin "de la nor-
ma jurdica individual, la individualizacin o concrecin
de la norma jurdica general o abstracta, la continuacin
del proceso de produccin jurdica desde lo general a lo
individual". En el segundo fin descansa el sujetar la apli-
cacin de la ley a determinadas reglas, invalidando as cual-
quier confusin que se pudiera presentar en la propia
aplicacin. Los fines inmediatos del procedimiento penal se
pueden resumir en una sola frase: crear la norma jurdica
individual cindose a reglas especiales.
Junto a los fines que acabamos de sealar, que se pue
den calificar de inmediatos generales por el carcter que
revisten, nos encontramos con ciertos medios para alcanzar
esos fines y que no son otros que la investigacin, reunin
o comprobacin de los datos cuya existencia es indispensa-
ble acreditar para aplicar las consecuencias que la ley
prev. Estos medios, a su vez, informan fines buscados en
el procedimiento, fines a los cuales podemos denominar,
para distinguirlos de los anteriores, inmediatos especficos.
Los fines tratados se van eslabonando de manera gra-
dual del ms particular al ms general, lo cual permite
colocarlos en un orden en el que se acusan todos ellos y
que, en una sola frase, podran sintetizarse as: el procedi-
miento penal intenta, con cierta reglamentacin que quiere
26 -- El; PROCEDIMIENTO PENAL
impedir la anarqua en la actuacin, comprobar la existen-
cia de los datos que la ley fija como condicionantes de la
sancin, para poder dar vida, en casos concretos, a las normas
contenidas en el Derecho penal material y as hacer efecr-
vas las formas de conducta que el propio Derecho penal
seala como idneas para la buena vida gregaria al travs
de las cuales se pugna por la feliz verificacin de la per-
sonalidad humana.
Frente a los fines que hemos estudiado (mediatos e in-
mediatos) que se pueden calificar de generales por referirse
a todo el procedimiento, aparecen los fines que son pro-
pios de cada uno de los periodos en que hemos dividido
el mismo procedimiento y que, por tanto, se ofrecen como
fines particulares. El estudio de estos fines ser tratado en
los renglones que siguen en los cuales se intenta hacer un
estudio global de cada uno de los periodos; atendiendo
al siguiente orden: lmites del periodo, finalidad persegui-
da en ese periodo, contenido del propio periodo.
Primer periodo. De preparacin de la accin procesal.
Este primer periodo se inicia con la averiguacin previa y
termina con la consignacin. En otros trminos: principia
con el acto en el que la autoridad investigadora tiene co-
nocimiento de un hecho estimado como delictuoso y ter-
mina con el acto en que el Ministerio Pblico solicita la
intervencin del rgano encargado de aplicar la ley. El fin
de este periodo reside en la reunin de los datos que son
necesarios para que el Ministerio Pblico pueda excitar al
rgano jurisdiccional a que cumpla con su funcin. El con-
tenido de la preparacin de la accin procesal, es llenado
por un conjunto de actividades realizadas por y ante un
rgano especial que es el Ministerio Pblico y la Polica
Judicial y debidamente reglamentadas en captulo propio.
Segundo Periodo. Ve preparacin del proceso." Este
periodo principia con el auto de radiacin y termina con el
auto de formal prisin. Se inicia con la primera actividad
que ejecuta el rgano jurisdiccional una vez que tiene co-
nocimiento de la consignacin y termina con la resolucin
que sirve de base al proceso. La finalidad perseguida en
D('b(' n'('ordarst' lo estatuido ('11 los CdigllS Procesales Vigl'1l1C'5.
que en esencia no alteran nuestras ciasmcacrones.
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 27
este periodo es reunir los datos que van a servir de base
al proceso, o sea, comprobar la comisin de un delito y la
posible responsabilidad de un delincuente. Sin la compro-
bacin de la comisin de un delito sera intil seguir un
proceso y sin acreditar, cuando menos, datos de los que se
puede inferir la responsabilidad de un sujeto, sera tambin
ineficaz la iniciacin del proceso. Para que se siga un pro-
ceso el legislador exige se tenga base para ello y la fina-
lidad del periodo que estudiamos, es precisamente construir
esa base. El contenido de este periodo est integrado por
un conjunto de actividades legalmente reguladas y dirigi-
das por el rgano jurisdiccional.
Tercer periodo. El proceso. Los autores lo dividen en
las siguientes partes, instruccin, discusin, fallo y cumpli-
miento de lo juzgado. Atentos a la posicin que hemos
adoptado, respecto de los lmites del procedimiento, desde
luego podemos manifestar que el cumplimiento de lo juz-
gado queda afuera, tanto del proceso, como del procedi-
miento, razn por la cual para nada lo tratamos.
Dando una visin general de las tres partes en que se
divide el proceso, tenemos: la instruccin es la aportacin
de los elementos para poder decir el Derecho; la discusin
es la apreciacin hecha por las partes, de esos elementos,
y el fallo la concrecin de la norma abstracta hecha por el
rgano jurisdiccional.
- .Aceptamos, en trminos generales, la divisin hecha por
los tratadistas, pero para los efectos didcticos preferimos
hacer otra divisin en los trminos siguientes: 1. Instruc-
cin; n. Periodo preparatorio del juicio; III. Discusin o
audiencia; y IV. Fallo, juicio o sentencia. Glosando por se-
parado cada uno de los periodos que comprende el proceso
y siguiendo la pauta establecida para los otros, tenemos:
1. La instruccin principia con el auto de formal pri-
sin o sujecin a proceso y termina con el auto que declara
cerrada la instruccin (Art. 150 del Cdigo Federal) 7 El
7 Hay que recordar que nuestra divisin difiere de la legal y por este
motivo no hacemos principiar la instruccin con el auto de radicacin. El
28 EL PROCE[)JMll':NTO PENAL
fin que se persigue con la instruccin es "averiguar y pro-
bar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiere
sido cometido y las peculiaridades del inculpado as como
la responsabilidad o irresponsabilidad penal de ste" ...
(Frac. I1I, Art. 1" del Cdigo Federal.-Reforma de 1985). En
otras palabras aportan al juez los medios para que pueda
cumplir su cometido, o mejor dicho, darle a conocer lo
necesario para que posteriormente le sea factible realizar
la obligacin que tiene de dictar la sentencia. Con acierto
los tratadistas sealan la instruccin como periodo en que
se aportan los datos que el juez necesita conocer para lle-
var a cabo el acto de voluntad mediante el cual decide.
El contenido de este periodo es un conjunto de activi-
dades realizadas por o ante los tribunales; es la aportacin
de las pruebas que van a servir para la decisin.
Al periodo instructorio lo divide el llamado auto que
declara "agotada la instruccin" y se dicta cuando el Juez,
estimando que ya no hay diligencias por practicar, hace un
llamado a las partes para que promuevan las pruebas que
estimen se debe desahogar (Art. 150 de! Cdigo Federal
de Procedimientos Penales). As pues, e! auto que declara
agotada la averiguacin no cierra la instruccin, pues to-
dava viene la ltima etapa en la que las partes ofrecen
pruebas que puedan desahogarse en el trmino de quince
das. En materia del Orden Comn, no registra el Cdigo
de Procedimientos Penales el auto que declara agotada la
averiguacin (Art. 315).
11. El periodo preparatorio a juicio, principia con el
auto que declara cerrada la instruccin y termina con la ci-
tacin para audiencia (Art. l inciso IV y 305 Cd. Fed.).
Este periodo tiene como finalidad el que las partes precisen
su posicin, basndose en los datos reunidos durante la
instruccin, es decir, que el Ministerio Pblico precise
su acusacin y el procesado su defensa. El contenido de
este periodo se encuentra en la formulacin de las llama-
Cdigo Federal lo expresa (muy a la ligera) en el inciso III del artculo 1'', no
comprendido en la instruccin, sin separar el periodo de "preparacin del
proceso" al cual, como ya manifestamos, le otorgamos autonoma.
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL
29
das "conclusiones": los escritos en que cada una de las par-
tes determina su postura.
111. El periodo de audiencia abarca, como su nombre lo indi-
ca, la audiencia (Art, 306 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales reformado por el Decreto publicado en el Diario Ofi-
cial de 10 de enero de 1994). Tiene por finalidad que las partes
rindan las pruebas permitidas por la ley y se hagan or del
rgano jurisdiccional, respecto de la situacin que han
sostenido en el periodo preparatorio a juicio. El conte-
nido de este periodo es un conjunto de actividades reali-
zadas por las partes ante y bajo la direccin del rgano
jurisdiccional, pudiendo ste intervenir en la forma que
se indicar al estudiar el periodo en particular.
IV. Por ltimo, el fallo abarca desde el momento en
que se declara "visto" el proceso, hasta que se pronuncia
sentencia. Su finalidad es la de que el 6rgano jurisdiccional
declare e! Derecho en el caso concreto, valorando las prue-
bas que existen. Su contenido es la llamada sentencia, o
sea, segn e! lenguaje de Kelsen, la creaci6n de la norma
individual.
La divisi6n de los periodos del proceso a que hemos
aludido en renglones anteriores, es propiamente para el pro-
cedimiento ordinario tanto en el C6digo Federal
como en el del Distrito y recogido por los Cdigos de Pro-
cedimientos Penales de algunas Entidades Federativas.
En la actualidad podemos afirmar que a la vera del pro-
cedimiento ordinario, se presenta el sumario. En el Cdigo
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, desde
la reforma publicada en el Diario Oficial de 19 de marzo
de. 1971, surgi el procedimiento sumario 8 (artculos de!
:\ Considerando el legislador la urgente necesidad de una justicia
pronta, con la finalidad de lograr sta. reform el Cdigo de Proced-
mientas Penales para el Distrito Federal estableciendo un procedimiento
sumario y otro. ordinario (yen materia federal tambin existe', por re-
forma de diciembre de 1983. un sui gneris procedimiento sumario). La-
mentablemente se dej de comprender que las tardanzas en la admns-
tradn de justicia no emanan propiamente de los trminos indicados en
la ley, sino de manera principal de los titulares encargados de adminis-
trarla. Con el establecimiento de dos procedimientos. se rompe con una
30 - -'EL PROCEDIMIENTO PENAL
305 al 312): procedimiento en el cual propiamente halla-
mos en el proceso dos periodos: el primero abarcando desde
el auto de formal prisin hasta el que resuelve sobre la
admisin de las pruebas, citando a la vez para una audien-
cia (Arts. del 305 al 308). El contenido de este periodo 10
informa la actividad de las partes proponiendo pruebas y
la finalidad reside en el sealamiento de los medios de cono-
cimientos necesarios (pruebas). para que el rgano jurisdic
cional pueda resolver. El segundo periodo del proceso en el
procedimiento sumario se inicia con la recepcin de prue-
bas y termina con la sentencia (Arts. 308 Y 312) Ysalvo los
propsitos inherentes al ofrecimiento de pruebas a que se
refiere el primer periodo. en este segundo se aglutinan
el contenido y finalidades de las restantes etapas del pro-
ceso perteneciente al proceso ordinario. Las reformas pu-
blicadas en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994 no mo-
difican la esencia de lo consignado en los artculos 305 a
312 del Cdigo de Procedimientos para el D. F. Se establece
que la audiencia que aglutina todo lo anterior se debe rea-
lizar en un solo da, salvo que sea necesario suspenderla para
permitir el desahogo de pruebas, continundola al da si-
guiente y es de hacerse notar, como ya lo estableca la ley
que en esta audiencia amn de recibir las pruebas, las par-
tes verbalmente formulan conclusiones y el juez podr dic-
tar sentencia o disponer de un trmino de tres das (ver
cuadro nmero Ibis) .
El procedimiento sumario, segn el Cdigo delDistri-
to Federal proceda cuando la pena mxima aplicable al
delito de que se tratare no exceda de cinco aos; pero
por reforma del rtculo 305 publicada en el Diario Ofi-
cial de 4 de enero de 1984, despus reformado por el
Decreto publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de
1994. se sigue procedimiento sumario, "cuando se trate
de flagrante delito; exista confesin rendida ante el Mi-
nisterio Pblico o la autoridad judicial. o se trate de deli-
to no grave.
recia tradicin ampliamente respetada por 105 penalistas. Hubiera sido
euciente acortar los trminos (no los constitucionales) y respecto de la
severa critica de no establecerse lapsos para el ofrecimiento y recepcin
de pruebas en el primer periodo mslJI:Uotorio. era sucente, como lo hizo
el artculo ~ del Cdigo del Distrito Federal el determinarlos (para
todos los dems periodos hay trminos en las leyes).
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL
31
En e! procedimiento ordinario e! Cdigo Penal de! D.F. sigue
los lineamientos que hemos denominado clsicos y que sern
examinados con detenimiento en el captulo respectivo.
En materia federal, por las reformas hechas al artcu-
lo 152, se dio vida tambin al procedimiento sumario, esta-
ruvndose en e! dispositivo en cita, lo siguiente:
"Art. 152. El proceso se tramitar en forma sumaria en
los siguientes casos:
"a) En los casos de delitos cuya pena no exceda de dos
aos de prisin, sea o no alternativa, o la aplicable no sea
privativa de libertad, al dictar el auto de formal prisin o de
sujecin a proceso, de oficio resolver la apertura del procedi-
miento sumario, en el cual se procurar cerrar la instruccin
dentro de quince das. Una vez que el tribunal la declare cerra-
da, citar a la audiencia a que se refiere el artculo 307;
"b) Cuando la pena exceda de dos aos de prisin, sea o no
alternativa, al dictar el auto de formal prisin o de sujecin a
proceso, el juez de oficio resolver la apertura del procedi-
miento sumario en el cual se procurar cerrar la instruccin
dentro del plazo de treinta das, cuando se est en cualquiera de
los siguien-tes casos:
"1. Que se trate de delito flagrante;
"H. Que exista confesin rendida precisamente ante la
autoridad judicial o ratificacin ante sta de la rendida ante
el Ministerio Pblico; o
uIII. Que no exceda de cinco aos el trmino medio aritm-
tico de la pena de prisin aplicable, o que excedindose sea
alternativa.
"Una vez que el juzgador acuerde cerrar la instruccin, ci-
tar para la audiencia a que se refiere el artculo 307, la que
deber celebrarse dentro de los diez das siguientes; y
"c) En cualquier caso en que se haya dictado auto de formal
prisin o de sujecin a proceso y las partes manifiesten al no-
tificarse de ese auto o dentro de los tres das siguientes a la
notificacin, que se conforrnaqcon J y que no tienen ms
pruebas que ofrecer salvo las conducentes slo a la individualiza-
cin de la pena o medida de seguridad y el juez no estime
necesario practicar otras diligencias, citar a la audiencia a que
se refiere el artculo 307. (Audiencia de conclusiones).
"El inculpado podr optar por el procedimiento ordinario
dentro de los tres das siguientes al que se notifique la instau-
racin del juicio sumario".
En el fondo el artculo 152 no encierra la obligacin de
seguir eljuicio sumario, pues el mencionado dispositivo esta-
32
EL PROCEDIMIENTO PENAL
tuye que el inculpado podr optar por el procedimiento ordi-
nario dentro de los tres das siguientes al que se notifique la
instauracin del juicio sumario, por lo que no se establece
un mandato forzoso.
Dada la redaccin del artculo 152, lo nico que del periodo
instructorio desaparece, es la separacin de las resoluciones con-
sistentes en declarar agotada la instruccin ycerrada; pues en el
artculo en examen, se determina que agotada la instruccin
dictar ( el juzgador) resolucin citando a la audiencia a que se
refiere el artculo 307, la cual principia presentando el Ministe-
rio Pblico sus conclusiones y contestando la defensa.
El procedmento sumario federal difiere del establecido
en el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal en:
1. El proceso en su primera etapa no est dividido en
dos periodos; y
JI. En la etapa de audiencia no se reciben las pruebas,
sino se inicia con la formulacin de conclusiones (artculo 307
reformado del Cdigo Federal de Procedimientos Penales), la
cual hace pensar que las pruebas ya fueron recibidas.
En el juicio sumario a que aluda el artculo 152 bis el
juez, cumpliendo lo establecido en la ley si da por satis-
fecho el acervo probatorio, es forzoso que abra el procedi-
miento sumario sin ser aplicable el "procurar" agotar la
instruccin En lo que alude a las hiptesis contempladas
por el legislador en el articulo 152, con exgesis purista se
puede aseverar lo siguiente: en la primera reforma de
diciembre de 1984 si no se agota la averiguacin dentro
de los 15 das (la ley dice "se procurar agotar la averigua-
cin dentro de 15 das") tcnicamente no tiene vida el
procedimiento sumario (en los trminos consagrados en
el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Fe-
deral) V hasta que el tribunal estime terminada la averi-
guacin se cita a una audiencia que debe verificarse en los
trminos del artculo 307 del Cdigo Federal de Proced-
mientes penales, la cual principia presentando el Ministe-
rio Pblico sus conclusiones: con lo que ya opera parte del
procedimienro sumario. En el caso de la segunda reforma
(que como ya se dijo es en esencia igual a la del segundo
prrafo del propio artculo .152 antes de la reforma) se "pro-
EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 33
cura" agotar la averiguacin dentro del plazo de treinta
das, por lo que es de estimarse que si en ese trmino la
citada averiguacin no se. concluye, a pesar de que el juez
orden la apertura del juicio sumario, ste tcnicamente
no procede, aunque una vez concluida la averiguacin se
contine con un procedimiento anlogo al sumario.
Con lo anterror se ha brindado una vista de conjunto
del procedimiento penal. Las particularidades sern exami-
nadas al estudiar cada uno de los periodos separadamente.
CUADRO NMERO
PERIODOS DEL PROCEDIMIENTO
(Procedimiento federal y ordinario del D. F.)
Periodo de preparacin
"de la accin procesal
penal.
Periodo de preparacin
del proceso.
{
De la denuncia o querella,
hasta la consignacin.
{
Del auto de radicacin, al auto de formal prisin. sujecin
a proceso, o libertad por falta de mrttce con las reservas
d. ley.
Procedimiento
Periodo del prOttSO.
J. Instruccin.
11. Periodo preparatorio del
juicio.
111. Discusin o audiencia.
IV. Fallo. juicio o sentencia.
Del auto de formal prisin o sujecin a proceso.
1 al auto que declara cerrada la instruccin.

Del auto que declara cerrada la instruccin. al


auto que cita para audiencia.
S Del auto que cita para audiencia a la auden-
l tia de "vista".
S Desde qw: se declara visto el proceso, hasta la
1 sentenca."
Proced-
miento
Periodo ele preparacin
de la accin procesal
penal.
Periodo de preparacin
del proceso.
Periodo del proceso.
CUA[)RO N:'IERO 1 BIS
PROCEDIMIENTO SUMARIO, D. F.
{
ne la denuncia o querella
hasta la consignacin.
{
Del auto de radicacin, al aula de formal
prisin, sujecin a proceso o libertad por
falta de mritos con las reservas de ley.
{
Del auto de formal prisin (en
el que se abre un trmino
para proponer pruebas).
Primera etapa.
al auto que resuelve sobre la
admisin de pruebas y cita
para la audiencia.
19 Recepcin de pruebas
Se proponen
pruebas.
Se acuerda la
recepcin de
pruebas.
Instruccin.
Segunda etapa.
(Audiencia de re-
cepcin de prue-
bas, conclusiones
y sentencia).
29 Conclusiones
39 Sentencia
}
Discusin (Fijan
. . . las partes su
postura)
}
Fallo (Se re-
. . . . . . suelve en de-
finitiva) .
CUADRO NMEllO 2
FINES DEL PROCEDIMIENTO
tenra
Genricos
Los perseguidos por
eho en general,
{
Individual islas
Servir al individuo por encima de todo ..
cf";Dere Trasndvduastas
Sen ir, en primer lugar, algo que se estima
est por encima del individuo: Religin,
Especificos cultura, Estado.
Los perseguidos por el Dere- {Fijar lo que 110 se debe hacer, con el Ptc-
che en cuanto Derecho Pe- psito de realizar el fin genrico.
nal.
Genricos { .
fu 1 b 1 l. Aplicar la ley,
Los q;ue en rma g o a s,c l L Sujetar la aplicacin de IL le)' a un
pC.fSlguen con el proced- procedimiento especial.
miento,
Especiales {'
. Iuvcstlgar, reunir v comprobar los tlatos
Lads (Iue sCd cun to- que la ley fija orno nmdidonOlnh.'S, tic
os y ca a e os actos la consecuencia jurdica.
del procedimiento.
l. Los- del periodo de preparacin de Reunir los elatos necesarios para d ('jnci'
la accin, co de la accin penal.
. I '. I I { Comprobar lu.<; datos que sirven de hase al
11. Los del pcnoc fJ de prcparacron uc proceso: cucrpo del deliro y posible res-
proceso. ponsabildad.
I
a) Los de la ins- {lIustr;lr que se.'
t pm-da dictar svu-
ruCCI n. tcncu.
b) Los del periodo Precisen las partes
l.os del periodo dd proceso u { po.
(Procedhulentc federal y nrdina- 1 audiencia. SI(lUlh'S.
ro D, F.) ) I d l a mr las paro,
e lleur e a u- tes pOI' el rgano
( teucra. jurtsdiccioual.
) Lus de la sen- plica r la ley al caso
) concreto.
1lI.
Inmediatos
Los que persi-
gue el proce.
dimiento, 00
su carcter de
procedimiento
penal.
Mediatos
Los que persi-
gue el pro.
cedmiento, al
travs del De-
recho penal.
Generales
Se refieren al
procedimiento
en general.
Particulares
Se refieren a cada
uno de los perodos
del prccedimicn to en
particular.
Fines del procc-
dmento pe-
nal.
CAPTULO TERCERO
FUNCIN PERSECUTORIA
La funcin persecutoria. Actividades que comprenden la (un.
cin persecutoria. La actividad investigadora, caractersticas
y principios que la rigen. La accin penal y la accin proce-
sal penal. Caractersticas de la accin procesal pcnal.. Pre-
supuestos de la accin procesal penal. Principios que rigen
la accin procesal penaL El Ministerio Pblico. Sus antece-
dentes histricos. El Ministerio Pblico en la actualidad.
Organizacin del Ministerio Pblico.
Al dar una V1SlOn general del procedimiento, hablamos de
autoridad investigadora y de autoridad judicial. Para la
cIara inteligencia de la glosa que haremos de los periodos
del procedimiento, es pertinente explicar lo que hacen la
autoridad investigadora y la judicial, o sea, dar las notas
salientes de la funcin persecutoria y de la funcin juris-
diccional.
El artculo 21 Constitucional establece que "La investigacin
yla persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico ya la
Polica Judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando
inmediato de aqul". Para comprender con toda diafanidad
la funcin persecutoria se necesita estudiar, primero, en qu
consiste la persecucin de los delitos y segundo, qu carac-
teres reviste el rgano a quien est encomendada esa
funcin. . .
Primero. La funcin persecutoria, como su nomhre lo
indica, consiste en perseguir los delitos o lo que es lo mis-
mo. en buscar y reunir los elementos necesarios y hacer las
gestiones. pertinentes para procurar que a los autores de
ellos se les apliquen las consecuencias establecidas en la ley.
De esta manera, en la funcin persecutoria se vislumbra
un contenido y una finalidad ntimamente entrelazados: el
contenido, realizar las actividades necesarias para que el au-
tor de un delito no evada la accin de la justicia: la fina-
lidad, que se aplique a los delincuentes las consecuencias
fijadas en la ley (sanconesj .!
La funcin persecutoria impone dos cIases de activida-
des, a saber:
a) Actividad investigadora, y
b) Ejercicio de la accin penal.
Estudiando por separado cada una de estas actividades,
tenemos:
A) Actividad investigadora. La actividad investigadora
entraa una labor de autntica averiguacin; de bsqueda
1 Dentro de la sancin queda, segn nuestra ley positiva, la repara-
cin del dao, la cual tiene el carcter de pena pblica cuando es exi-
gible al inculpado.
40
EL PROCEDIMIENTO PENAl;
constante de las pruebas que acreditan la existencia de los
delitos y la responsabilidad de quienes en ellos participan.
Durante esta actividad, el rgano que la realiza trata de
proveerse las pruebas necesarias para comprobar la existen-
cia de los delitos y poder estar en aptitud de comparecer
ante los tribunales y pedir la aplicacin de la ley. La acti-
vidad investigadora es presupuesto forzoso y necesario del
ejercicio de la accin penal, es decir, del excitar a los tri-
bunales a la aplicacin de la ley al caso concreto, pues es
obvioque para pedir la aplicacin de la ley a una situacin
histrica, es menester dar a conocer la propia situacin y,
por ende, previamente estar enterado de la misma.
De la actividad investigadora se puede predicar (lo mis-
mo que de la funcin persecutoria en general) la calidad ele
pblica, en virtud de que toda ella se orienta a la satis-
faccin de necesidades de carcter social."
Los principios que rigen el desarrollo de la actividad
que estamos estudiando, son:
1. La iniciacin de la investigacin, est regida por lo
que bien podra llamarse "principio de requisitos de ini-
ciacin", en cuanto no se deja a la iniciativa del rgano
investigador el comienzo de la misma investigacin,' sino
que para dicho comienzo, se necesita la reunin de requi-
sitos fijados en la ley (oportunamente se estudiar con de-
talle este punto).
2. La actividad investigadora est regida por el prin-
cipio de la oficiosidad. Para la bsqueda de pruebas, he-
cha por el rgano encargado de la investigacin, no se
necesita la solicitud de parte, inclusive en los delitos que
se persiguen por querella necesaria. Iniciada la investiga-
cin, el rgano investigador, oficiosamente, lleva a cabo
la bsqueda que hemos mencionado.
2 El delito presenta dos aspectos, uno que se relaciona con los Inte-
reses particulares (intereses del sujeto pasivo y de la parte ofendida) y
otro que se relaciona con los intereses sociales (mantenimiento de un
orden social estatuido para la buena convivencia). En la actividad Inves-
tigadora r en general en toda la persecucin de los delitos, se acta
atendiendo los intereses sociales, o sea, teniendo en cuenta el orden so-
cial establecido.
a Se encuentran prohibidas las pesquisas. Articulo 16 constitucional.
FUNCIN PERSECUTORIA
11
3. La investigacin est sometida al principio de la le-
galidad. Si bien es cierto que el rgano investigador de
oficio practica su averiguacin, tambin 10 es que no queda
a su arbitrio la forma .de llevar a cabo la misma invest-
gaci6h.
En resumen. el espritu del legislador se revela en el
sentido de que, llenados los requisitos para que se inicie
la investigacin, sta siempre debe llevarse a cabo aun en
los casas en que el rgano investigador' estime inoportuno
hacerla, sujetndola a los preceptos fijados en la ley.
1\,) Ejercicio de la accin penal. . La segunda actividad
que. abraza la funcin persecutoria. consiste en el llamado
ejercicio de la accin penal. Para entender el ejercicio
de -la accin penal, previamente debe darse una nocin de
lo que es accin penal y, para ello. nos separamos de los
complicados bizantinismos en que incurren los autores,
procurando estdiar' el instituto de la manera ms sencilla.
Si hemos expresado que el Estado, como representante
de 'la. sociedad organizada, vela por la armona social, lgico
resulta conceder al Estado autoridad para reprimir. todo lo
qu'l intente o conculque la buena. vida gregaria. Al ampar
de esta autoridad. es indiscutible que en cuanto se comete
el hecho delictuoso, surge el derecho-obligacin' del Es-
tado de perseguirlo; mas para que el propio Estado pueda
actuar, resulta obvio que debe tener conocimiento del he-
cho e investigado ste, llegar a la conclusin de que es
delictuoso, para de esta manera ejercitar su derecho ante
la .autoridad judicial, reclamando la aplicacin deJa ley.
En otras palabras. si la autoridad es 'la que reconoce para
efectos ejecutivos. los derechos y el Estado tiene facultad
para exigir se sancione al delincuente, debe reclamar el re-
conocimiento de su derecho, ejercitando la accin penal una
"el que han reunido los elementos que lo convencen de la
comisin de un delito. .
Separando los momentos que comprende el resumen ex-
puesto tenemos:
.. Derecho en cuanto el, Estado tiene la facultad. y obligacin en
cuanto no .queda ;Jo su arbitrio el ejercitarla, sino debe hacerlo fOrlOS,a.
mente;
42
EL PROCEDIMIENTO PENAL ..._-
a) La facultad en abstracto del Estado de perseguir los
delitos;
b) El derecho en concreto de persecucin que surge
cuando se ha cometido un delito: accin penal;
e) La actividad realizada para verificar la existencia
del delito;
d) La conclusin de que los sucesos investigados cons-
tituyen un hecho delictivo y por haber pruebas de quin
o quines son los autores, debe reclamarse la aplicacin de
la Ley:" bis y
e) La reclamacin hecha ante un rgano jurisdiccional
para que aplique la ley al caso concreto,
Glosando, con ms amplitud, el contenido de cada uno
de los incisos anteriores, procede manifestar:
A) El Estado, por su calidad de Estado, tiene en abs-
tracto la funcin persecutoria, la cual es permanente e in-
declinable y, por ende, en ningn momento puede extin-
guirse. Los autores afirmantes de este pensamiento, yenan
(como se ver ms adelante), cuando las carcatersticas
apuntadas al derecho en abstracto del Estado, las quieren
proyectar a la accin penal en concreto y al ejercicio de
sta;
B) Cuando en el mundo histrico aparece la comisin
de un delito, el derecho abstracto del Estado se concreta
surgiendo la obligacin de actuar, o 10 que es 10 mismo
aparece la accin penal, constituida as, por el derecho
concreto de acudir al rgano jurisdiccional para que apli-
que la ley;
e) Para pedir la aplicacin de la Ley, le es indispensa-
ble al rgano encargado de la exigencia del derecho perseo
cutoro, preparar idneamente su peticin y, por tanto,
como presupuesto necesario cerciorarse de la existencia del
delito y de los autores del mismo. Se inicia aqu la prepara-
cin del ejercicio de la accin penal (de lo que nosotros
llamamos accin procesal penal) al travs de una invest-
gacin, constitutiva de la llamada averiguacin previa y a
la cual hemos aludido en prrafos anteriores.
D) Agotada la averiguacin V cerciorado el rgano en-
cargado de ella (Ministerio Pblico) de la existencia de
04 bts Esta etapa la precisa con claridad. el inciso 11 rk-l Art. [v del
Cdigo Federal.
FUNCIN PERSECUTORIA 43
una conducta tpica y de la imputacin que de la misma
se puede hacer, se presenta el momento culminante de la
preparacin del ejercicio de la accin penal.
El Con. base en la certeza a que se alude en el inciso
anterior, nace el ejercicio de la accin penal (la consigna-
cin) , o, lo que es lo mismo, la necesidad de ir a excitar al
rgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso con-
creto. En este momento termina la etapa de preparacin del
ejercicio de la accin penal y surge el inicio del ejercicio
de ella. Utilizamos intencionalmente la frase inicio de la
accin procesal penal, porque como se ver posteriormente,
el ejercicio no slo comprende la consignacin pues tam-
bin abarca las actuaciones posteriores como son: aporta-
cin de pruebas, rdenes de comparecencia, aseguramientos
precautorios, formulacin de conclusiones, de agravios y ..le-
gatos, pudindose aseverar, a reserva de en captulos si-
guientes explayarnos, sobre estos temas, que el desarrollo
de la accin procesal penal inicindose con la consignacin
llega a su momento cenital en la formulacin de COn-
clusiones.
Atentos a las ideas expuestas (muy reiteradas en pgi-
nas siguientes por finalidades didcticas), y con el propsito
de hacer ms claro al lector, el distingo de la accin penal
y su ejercicio, cabe entrar al estudio de los casos que la ley
registra como de extincin de la accin penal.
Los ordenamientos sutantivo y adjetivo en materia pe-
nal en el Distrito Federal prescriben que la accin penal
se extingue: por muerte del delincuente (artculo 98 del
Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal); por amnis-
ta (artculo 104 clel Cdigo de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal); cuando se otorga perdn en delitos de
querella necesaria; y en los casos de prescripcin (artcu-
los 105 a 120 clel Cdigo Penal para el Distrito Federal).
Un examen somero de las hiptesis sealadas, permite
concluir lo siguiente:
,. Al consentimiento tambin aluda el Cdigo Penal antes de Sil ltima
reforma.
44-
EL PROCEDIMIENTO PENAL
En caso de muerte del delincuente, a pesar de lo ex-
presado en la ley ("extingue la accin penal"), lo que en
verdad desaparece es la aplicacin de las sanciones, ex-
ceptundose la reparacin del dao y el decomiso de los
instrumentos y objetos del delito. Atentos a lo expuesto se
puede asegurar: no se extingui la accin penal; sta y su
ejercicio existieron, pues de otra manera sera imposible
explicar la subsistencia de la reparacin del dao, contem-
plada en los artculos 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51 del
Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, y el decomi-
so, contenido y desarrollado en los artculos 53, 54 Y55 del
Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, con su calidad
de penas pblicas: slo teniendo la accin y ejercitndola
se puede desembocar en un castigo. Por tanto, lo nico
que desaparece con la muerte del delincuente ya condena-
do, es el derecho del Ejecutivo de hacer efectivas algunas
sanciones. Slo fallece la accin penal y en consecuencia su
ejercicio (accin procesal penal) cuando la muerte sobre-
viene antes de que haya sentencia ejecutoriada, sin influir
esta situacin en las acciones de carcter civil.
Para la amnista son vlidos en lo general los pensa-
mientos expuestos y en lo relativo al perdn del ofendido,
nicamente procede advertir que el acabamiento de la accin
penal y su ejercicio, exige que tal perdn se conceda antes
de dictarse sentencia de segunda instancia y el reo no se
oponga al otorgamiento.
Sintticamente podemos expresar: en la prescripcin
de la accin, efectivamente por el transcurso de los lapsos
fijados en la ley, se extingue la accin penal y por ello no
puede ejercitarse.
Es pertienente, en lo alusivo a la prescripcin, distinguir
dos situaciones: cuando el sobreseimiento por prescripcin
(Art. 138 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales)
es solicitada por el Ministerio Pblico y cuando oficiosa-
mente la decreta el Tribunal. En el primer caso se deben
llenar los requisitos contenidos en el artculo 140 reformado
del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, o sea, que
la promocin se formule expresamente y el desistimiento
sea confirmado o modificado dentro del trmino de diez
das (Art s. 294 y el 295) del Cdigo Federal de Procedi-
mientos Penales. El artculo 294 fue reformado (1994) en
los trminos siguientes:
FUNCIN PERSECUTORIA
45
Artculo 294.-Si las conslusiones fueren de no acusa-
cin, el juez o tribunal las a nviar con el proceso al
Prucrador General de la Repblica, para los efectos del
artculo 295. . .
Se tendrn por conclusiones no acusatorias, aqullas
en las que no se concretice la pretensin punitiva, o bien,
ejercitndose sta, se omite acusar:
a) Por algn delito expresado en el auto de formal pri-
sin; o
b) A persona respecto de quien se abri el proceso.
En el segundo caso, cuando oticiosamente lo decreta el
Juez, al tener conocimiento de la prescripcin debe reco-
nocerla haciendo la manifestacin condigna equivalente
al reconocimiento de que por haberse extinguido el dere-
cho concreto de persecucin, no hay lugar a sancin algu-
na. Esta interpretacin emana de la exgesis del artculo
101 del Cdigo Penal Federal antes y despus de su ltima
reforma, artculo en el que expresamente establece "la pres-
cripcin producir su efecto, aunque no lo alegue como
excepcin el acusado, Los jueces la suplirn de oficio en
todo caso, tan leugo como tenga conocimiento de ella sea
cual fuere el estado del proceso".
El artculo 140 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales que antes de ser reformado se refera al desistimien-
to, en la actualidad habla del sobreseimiento (ver artculos
138 y 14'0). De la aseveracin hecha se puede decir que no
se refiere a la accin penal, sino a la procesal penal, con lo
cual se impide al rganojurisdiccional, llenados los requi-
sitos de ley, proseguir ejercitando su funcin, debiendo de-
tretar de inmediato la libertad absoluta.
Tema diverso al que venimos tratando es el referente a
las causas por las cuales el Ministerio Pblico promover el
sobreseimiento durante el proceso y stas son que "aparezca
que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito,
conforme la descripcin tpica' contendia en la ley penal;
que el inculpado no tuvo participacin en el delito que se
persigue; que la pretensin punitiva est legalmente ex-
46 EL PROCEDIMIENTO -:PENAL
tinguida, O que existe en favor del inculpado una causa
de responsabilidad" (Art. 138 del Cdigo Federal
de Procedimientos Penales. Por reforma de 1994 se adiciona
el artculo:
Artculo 138.- .
"Tambin se sobreseern los procedimientos concer-
nientes a delitos culposos que slo produzcan dao en
propiedad ajena yI o lesiones de los comprendidos en los
artculos 289 y 290 del Cdigo Penal, si se cubre la repa-
rac.in del dao causado a la vctima u ofendido y el in-
culpado no haya abandonado a aqullas ni haya actuado
hallndose en estado de ebriedad o bajo el efecto de estu-
pefacientes o psicorrpi cos. Lo anterior 110 se conceder
cuando se trate de culpa que se califique de grave confor-
me a la parte conducente del artculo 60 del Cdigo Penal."
El artculo 136 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales da al ejercicio de la accin penal, contenido anlogo
al que hemos sealado. El artculo en cita dice: "En ejer-
cicio de la accin penal, corresponde al Ministerio Pblico:
"1. Promover la incoaccin del proceso:
"J1. Solicitar las rdenes de comparecencia para prepa-
ratoria y las de aprehensin que sean procedentes;
"Hl. Pedir el aseguramiento precautorio de bienes, para
los efectos de la reparacin del dao;
"IV. Rendir las pruebas de la existencia de los delitos
y de la responsabilidad de los inculpados;
"V. Pedir la aplicacin de las sanciones respectivas; y
"VI. En general, hacer todas las promociones que sean
conducentes a la tramitacin regular de los procesos."
El Cdigo de Procedimentos Penales >ara el Distrito
Federal (Art. :!?), al aludir al ejercicio de la accin penal,
tambin registra las ideas que hemos expuesto.
El artculo 2? estatuye: "Art, 2? Al Ministerio Pblico
corresponde el ejercicio exclusivo de la accin penal, la
cual, tiene por objeto: 1. Pedir la aplicacin de las sanciones
establecidas en las leyes penales. n. Pedir la libertad de
FUNCIN PERSECUTORIA
47
los procesados, en la forma y trminos que previene la ley.
III. Pedir la reparacin del dao en los trminos especifi-
cados en el Cdigo Penal".
Habindose procurado separar la accin penal de la pro-
cesal (ejercicio de la accin penal) ya podemos definir a
la ltima, como un conjunto de actividades realizadas por el
Ministerio Pblico ante un rgano judicial, con la finalidad
de que ste, a la postre, pueda declarar el derecho en un
acto que el propio Ministerio Pblico estima delctuoso.o
La definicin dada nos ofrece los siguientes elementos:
.a) Un conjunto de actividades;
b) Una finalidad, y
e) Un poder del que estn investidas esas actividades.
A) Las actividades consisten en hacer determinadas ges-
tiones ante el rgano jurisdiccional. Ellas son realizadas
por el Ministerio Pblico y se orientan a la finalidad que
sealamos como segundo elemento. La actividad es el cuer-
po de la accin procesal penal (del ejercicio de la accin
penal), o mejor dicho, el elemento que por poder captarlo
con los sentidos, integra lo que bien podrfa llamarse el
elemento material, en el cual nos es posible encontrar el prin-
cipio y fin de la accin procesal penal. Esto nos permite
resolver en forma bastante sencilla el problema que se es-
cuda en la interrogante ya trillada de cundo nace la accin
penal. La accin penal nace con el delito y la accin proce-
sal penal se inicia cuando principian las actividades ante el
rgano jurisdiccional con la finalidad de que declare el dere-
cho en el caso en concreto, extinguindose cuando cesan
esas actividades, es decir, refirindose a nuestro procedi-
miento legal y a un caso en que no se interrumpe la secuela
normal del procedimiento, la accin procesal penal princi-
pia con la consignacin, y termina con el acto realizado por
el Ministerio Pblico, que precede a la sentencia firme.
ti L..15 conclusiones no acusatorias. en verdad son el cesamiento de la
accin procesal penal y prueba de ello es que la autoridad judicial so-
bresee el proceso. I
48
EL PROCEDIMIENTO PENAL
As pues, si es exacto que la accin penal nace con el
delito, es inexacto que la accin procesal penal nazca con
l. La accin procesal penal lgicamente reclama como pre-
supuesto la existencia de un delito, mas de Iacto puede
suceder que por equivocada estimacin del Ministerio P-
blico, aparezca la accin en cita sin que haya delito. pin-
sese en los casos en que la autoridad judicial resuelve que
los hechos consignados no son constitutivos de delito y sin
embargo, el Ministerio Pblico realiz actividades ante el
rgano jurisdiccional, excitndolo para la aplicacin de la
ley o, lo que es lo mismo, hizo operante la accin procesal
penal. Por las razones indicadas, debe independizarse la ac-
cin penal de la accin procesal penal, permitindonos lo
que antecede, reiterar que la primera nace con el delito
y la procesal penal no tiene como presupuesto forzoso la
presencia de un acontecer delictivo, como se expresar con
ms amplitud y claridad en los renglones siguientes.
Las caractersticas que animan la accin procesal penal,
son las siguientes:
1. La accin procesal penal es pblica. Con lo anterior
queremos indicar, que tanto el fin como su objeto son p-
blicos y que,"por tanto, quedan excluidos de su mbito lo
que nicamente alude a intereses privados. En la ley mexi-
cana se ha lesionado, en parte, la caracterstica que hemos
apuntado, por haberse involucrado, en la rbita de la ac-
cin penal y, en consecuencia, de su ejercicio, lo relacio-
nado con la reparacin del dao, que en esencia, perte-
nece plenariamente aC mundo de -los intereses privados
(posteriormente volveremos a este punt para tratarlo con
ms amplitud) ; y
2. La accin procesal penal es indivisible. Con lo ante-
rior se quiere indicar que tanto el derecho de castigar, como
el ejercicio de aqulla, alcanza a todos los que han come-
tido un delito, sin distingo de personas.
Concluido el estudio de la .actividad que encierra la ac-
cin procesal penal, pasamos al anlisis de la finalidad_
que busca.
B) Con la accin procesal penal se persiguen varias fi-
nalidades, las cuales 'Se van solicitando unas a otras de ma-
FUNCiN PERSECUTORIA
49
nera forzosa y necesaria. Como primera finalidad tenemos
el lograr que el rgano jurisdiccional acte, que la maqui-
naria judicial se ponga' en movimiento. A su vez, esta fina-
lidad persigue el objeto ltimo de que el juzgador decida
sobre determinada situacin que se plantea, convirtiendo,'
en su caso, el "delito real" en "delito jurdico" y aplicando
las consecuencias correspondientes. Para obtener esta fina-
lidad, el Ministerio Pblico. al perfeccionar el ejercicio de
su accin procesal penal, fija al tribunal Jos extremos que
l estima se deben enlazar: por una parte el hecho con-
creto y por otra, los preceptos jurdicos aplicables. Lo dicho
nos lleva a poder aseverar que la segunda o ltima finalidad
buscada con la accin procesal penal, es hacer efectiva una
relacin entre un hecho y unos preceptos jurdicos, O como
dira 'Ftorin obtener la decisin sobre una determinada
relacin de Derecho penal.
e) Pasando al estudio del tercer elemento, nos encon-
tramos con que la accin procesal penal lleva en s misma
el poder de obligar al rgano jurisdiccional a que decida
sobre una situacin concreta que se le plantea. Por esto
podemos decir que quien tiene la accin procesal penal,
tiene poder para poner en movimiento la maquinaria judi-
cial. pero este poder no debe entenderse, corno potestad
arbitraria del rgano para hacerla valer, sino como facultad
que le impone la ley. En Mxico, algunos autores han
hecho de la exclusividad del Ministerio Pblico para ejer-
citar la 'accin penal, un poder absoluto que no obedece
ms pautas que las del capricho del mismo Ministerio P-
bl ico, Esta interpretacin es del todo errnea, pues la accin
procesal penal est sujeta al principio de la legalidad. , Ya que
por reforma constitucional en el ao de 1994 al artculo 21 de la
carta magna, se consagr como garanta constitucional de la vcti-
ma de un delito la posibilidad de combatir la determinacin de
no ejercicio de la accin penal por parte de la representacin
social por la va jurisdiccional; reforma constitucional que se
complement con la reforma en el ao 2000 a los artculos 10 y
114 de la Ley de Amparo, para establecer que por este medio de
control constitucional es el idneo para impugnar el no
ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico.
Habindose explicado la accin procesal penal, para su
cabal comprensin resta por sealar cmo y cundo se actua-
7 Ms adelante se estudiar lo relacionado con el control de ella.
50
EL PROCEDIM'IENTO PENAL
liza o lo que es lo mismo, indicar los motivos que la provocan.
Los 'motivos que engendran la accin procesal penal, son
lo mismo que los presupuestos lgicos, los cuales pueden ser
mediatos o inmediatos.
Los mediatos desde un punto de vista racional son:
l. La comisin de un hecho delictuoso, con 10 que sur-
ge el derecho persecutorio en concreto: la accin penal;
11. Que un acto sea dado a conocer por denuncia o
querella a la autoridad investigadora, y
111. Que la autoridad investigadora averige las carac-
tersticas del acto y la imputacin que del mismo se pueda
hacer a una persona, asi como la culpabilidad de sta.
Como presupuesto inmediato, o Io que es 10 mismo, el
suceso que directamente motiva el ejercicio de la accin
penal (accin procesal penal), tenemos la creencia del pro-
pio Ministerio Pblico de poseer el derecho (accin penal)
para exigir la aplicacin de una sancin, en virtud de que
basado en la averiguacin, estima que existe un "delito
real" y que hay datos de los cuales se desprende la respon-
sabilidad de un sujeto o sujetos.
Para entender con claridad 10 relacionado con la 'moti-
vacin directa del ejercicio de la accin, es necesario acla-
rar previamente los siguientes puntos:
En' primer lugar, se deben separar con toda pulcritud
tres conceptos que hasta nuestros das no han sido objeto de
estudio especial. Estos tres conceptos son: el delito" legal, el
delito real y el delito jurdico." El delito legal es una forma
de conducta prevista en la ley penal como motivo de ciertas
consecuencias tambin previstas en la ley. El "delito real"
es un acto en l que parte de l 9 encaja con exactitud en
una de las formas de conducta previstas en la ley (delito
11 Las denominaciones utilizadas comprendemos que rien con la bue-
na tcnica, pues es inaceptable un "delito legal", ya que si es legal, no
puede ser delictuoso y comentario anlogo podrla hacerse del "delito
jurdico", Mas recurrimos a dichas denominaciones para efectos didcti-
005, ya que encierran una clara referencia al delito que aluden: el legal,
el comprendido en la ley; el jurtdicc, el determinado por un juez.
n Todo acto o hecho histrico tiene infinidad de notas. Por esta
razn hablamos de parte de l.
FUNCIN PERSECUTORIA 51
legal). El "delito jurdico" es el acto que el rgano juris-
diccional ha declarado delictuoso.t"
Desde luego se debe advertir que el "delito real", si
bien hace nacer la accin penal en concreto, no surte por
s solo ningn efecto jurdico, o 10 que es 10 mismo, no
engendra con su simple vida, la aplicacin de las consecuen-
cias que la ley fija. El nico que produce efectos jurdicos
es el "delito jurdico". Los tres delitos mencionados es
fcil distinguirlos por el tiempo en que nacen: el legal
es anterior al acto que puede calificarse, el jurdico es pos-
terior a dicho acto y el real es concomitante con el acto,
por ser el acto mismo.
En segundo lugar se debe recordar que el Estado vela
por la armona social, evitando la comisin de los delitos
o aplicando las consecuencias que la ley establece en los
aS05 en que se cometen delitos y que el Ministerio Pbli-
co (aludimos nicamente a la materia penal) representa
a la sociedad y vela por los intereses de sta, buscando la
aplicacin de las consecuencias previstas por la ley.
Con lo anterior ya podr comprenderse que el Ministe-
rio Pblico acta en cuanto tiene noticias de la comisin
de un acto reputado como delictuoso e inicia el ejercicio de
la accin penal cuando de la investigacin que ha practi-
cado, infiere la existencia de un "delito real" y la posible
responsabilidad de alguien. Es sta, la estimacin sobre la
existencia de un delito real, la que, como ya lo expresamos,
motiva directamente la iniciacin de la accin procesal pe-
nal. siendo infundada la tesis que intenta nulificar nuestro
pensamiento, con la aseveracin de que la sentencia abso-
lutoria destruye la estimacin del Ministerio Pblico y sin
embargo hubo accin procesal penal. La sentencia absolu-
toria demuestra que, por no haber delito, no existe derecho
en concreto de castigar; mas no acredita la fundamentacin
y presencia de la accin procesal penal, la cual se bas
en la estimacin de que un hecho era delictuoso y que, en
consecuencia, se tena derecho a exigir la declaracin judi-
ro Se podra hablar de otra clase de delitos como el natural, el axiol-
glcc. etc. No aludimos a ellos por no ser necesarios para la explicacin
del tema que estarnos tratando: motivos que engendran el ejercicio de la
accin penal.
52 EL PROCEDIMIENTO PENAL
cial de la sancin. El derecho (accin penal), nace con el
delito, pero la accin procesal penal tiene su presupuesto
inmediato en la estimacin (creencia basada en "pruebas)
de que un hecho es delicruoso y un sujeto responsable.
La tesis sostenida no acepta la posicin de algunos au-
tores franceses, que afirman que la sospecha sirve de base
a la accin procesal penal. pues nosotros insistimos en que
el Ministerio Pblico debe ejercitar la accin penal cuando
estime y no cuando sospeche la presencia de un "delito
real",
Es menester, para concluir la glosa de la esencia de la
accin procesal penal, reiterar que no debe confundirse con
el derecho en abstracto que el Estado tiene para castigar
a los delincuentes, ni con el derecho en concreto que surge
con la comisin de un delito (accin penal}.' I
Los derechos pertenecen al mundo normativo, la accin
procesal penal es fruto del mundo de la facticidad. Los pri-
meros integran cultura objetiva, en tanto que la accin pro-
cesal penal es historia, que aun con compromisos con la
primera, tiene independencia y perfiles propios.
Resumiendo todo lo dicho, respecto del motivo directo
de la accin procesal penal, podemos llegar a las. siguientes
conclusiones:
a) La accin procesal penal no nace forzosamente con
el delito;
b) La accin procesal penal nace con la actividad que
el Ministerio Pblico realiza ante el rgano jurisdiccional
para que ste aplique la ley al caso concreto;
e) El "delito real", estimado como tal por el Ministerio
Pblico, motiva de manera inmediata la accin procesal pe-
nal. Lo anterior implica dos factores: un acto y una estima.
cin hecha por el Ministerio Pblico en el sentido de que
el acto informa un "delito real". As, pues, no todo "delito
real" por s mismo, engendra la accin procesal penal;
d) El "delito jurdico" no puede motivar la accin pro-
cesal penal, por ser algo posterior a la misma accin. La
ausencia del "delito jurdico" no invalida la afirmacin de
II Este derecho puede surgir, se conozca o no 1<1 cxlstcncla del delito,
deJ4 misma manera que se puede tener derecho <11 cobro de una deuda
aunque sta se ignore.
FUNCIN PERSECUTORrA
53
que el acto estimado como "delito real" por el Ministerio
Pblico, es el que motiva la accin procesal penal.
12
e) La sospecha no engendra la accin procesal penal,
como afirman varios-autores franceses. El Ministerio Pbli-
co acta por creencia absoluta de la existencia del "delito
real" y no por simples conjeturas, y
f La accin procesal penal es diferente del derecho en
abstracto y en concreto de castigar.
Para agotar el tema, tan slo resta sealar los princi-
pios que rigen el ejercicio de la accin penal (la accin
procesal penal) y que son:
I. .Li' ain procesal penal se ejercita de oficio. El Mi-
nisterio Pblico, en cuanto representante de la sociedad,
no debe esperar para el ejercicio de la accin penal la ini-
ciativa privada, pues si as fuera, torpemente se pospondran
los intereses sociales a los intereses particulares. En Mxico
se respeta de manera absoluta este principio y la accin
procesal penal invariablemente se ejercita de oficio. La que-
rella no tiene que ver absolutamente nada con la accin
procesal penal, pues aquella institucin se vincula con la
averiguacin que es previa a la accin procesal penal.
Respecto del punto que estudiamos, la doctrina distin-
gue el principio oficial y el principio dispositivo. El pri-
mero sostiene que para el ejercicio' de la accin penal, el
Estado debe actuar por propia determinacin y el princi pio
dispositivo afirma que la accin procesal penal debe estar
sujeta a la iniciativa de un particular, que generalmente
es la parte ofendida.
2. La accin procesal penal est regida por el principio
de la legalidad. Teniendo el Estado en sus manos el ejerci-
cio de la accin penal, no se deja a su capricho el propio
ejercido, sino que, por mandato legal, siempre debe lle-
varse a cabo.
Los tratadistas, en lo que atae al punto que estudia-
mos, distinguen el principio de la legalidad del principio
de la oportunidad. La accin penal est animada por el
12 Consultar inciso U Art. IQ del Cdigo de Procedimientos Penales
Federal.
54
EL PROCEDIMIENTO PENAL
principio de la legalidad, cuando se ejercita siempre que se
den los presupuestos necesarios que la ley fija. En estos
casos, no se atiende para nada a la utilidad o perjuicio Que
pueda ocasionarse con el ejercicio de la accin penal.' s El
principio de la oportunidad se inspira en la idea de "que
para el ejercicio de la accin penal no basta que se den los
presupuestos necesarios. sino que es preciso que los rganos
competentes lo reputen conveniente. previa valoracin del
momento, las circunstancias, etc." El principio de la opor-
tunidad tiene holgado acomodo en los pases en que las
ideas polticas ocupan puestos deferentes en el desenvolvi-
miento de la actividad estatal.
Nuestro procedimiento penal se nspira en forma abso-
luta en el principio de legalidad, como ya lo expresamos en
renglones anteriores. no quedando, por ende, el ejercicio de
la accin penal al capricho del Ministerio Pblico. Se ha
rechazado la afirmacin expuesta, invocndose las normas
que reglamentan el no ejercicio de la accin penal, el desis-
timiento o solicitud de sobreseimiento de la misma y la
solicitud de libertad por parte del Representante Social. A
esto cabe objetar que dichas normas, como se infiere de su
cuidadoso estudio no se animan en principios de oportu-
nidad. sino nica y exclusivamente en la idea de que el.
Ministerio Pblico es una institucin de buena fe y qu
como tal, tiene inters en que no se vaya a cometer la injus-
ticia de castigar a quien no merece la pena, ya sea porque
prescribi la accin penal; porque qued comprobado que
el inculpado no tuvo participacin en los hechos; porque el
proceder imputado no es tpico, etc. En suma, porque
legalmente no es acreedor a consecuencia condenatoria fi-
jada en la ley.l4
1a En las legislaciones en que se acepta el principio de la legalidad.
se estima que nunca se puede causar perjuicio con el ejercicio de 13 accin
penal, puesto que de ella depende la vigencia de la ley, )' el reinado de
sta siempre es beneficioso.
11 Todos los casos de no ejercicio de la accin penal. o peticin de
desistimiento de la misma, estn previstos en la ley. luego el principio
de legalidad es absoluto en nuestro Derecho. En fechas recientes por
varias razones se ha quebrantado el principio de la legalidad. desstin-
dese en muchas ocasiones el .Mnistero Pblico de la accin penal, sin
sujetarse a los trminos de la ley. Ello entraa responsabilidades para el
FUNCIN PERSECUTORIA
55
La. sociedad est tan interesada en que se castigue al
responsable, como en que no se aplique sancin alguna a
quien no lo merece. El Ministerio Pblico, como represen-
tante de la sociedad, recoge el inters de ella y, por ende,
en los casos que procede, y exclusivamente en ellos. no
ejercita la accin penal, y pide el sobreseimiento o la li-
bertad.t-
Segundo. El rgano que realiza la funcin persecutoria,
como lo establece el artculo 21 Constitucional, es el Minis-
terio Pblico. El Ministerio Pblico es un rgano del Es-
tado que, con raigambres en instituciones extranjeras, se
ofrece, en la actualidad, en nuestro pas, con caractersticas
'propias que ha ido tomando en el decurso de los tiempos.
Haciendo una breve referencia a la historia, tenemos: 16
En la historia general se fijan como antecedentes. del
Ministerio Pblico los siguientes: en Grecia, un arconte
que intervena en asuntos en que los particulares, por algu-
na razn, no realizaban la actividad persecutoria, siendo
de advertir que la actuacin del arconte era meramente
supletoria, pues la accin procesal penal estaba en manos
de los particulares.
En Roma, se citan como ahtecedentes del Ministerio
Pblico a unos magistrados denominados "curiosi, stationari
o irenarcas", encargados de la persecucin de los delitos en
los tribunales. Hay que hacer notar que estos funcionarios
nicamente desempeaban actividades de polica judicial.
No hay que olvidar que el emperador y el senado designa-
ban, en casos gra"ves, algn. acusador.
En Italia existieron unos denunciantes oficiales llama-
dos "sindici o ministrales", que se hallaban a las rdenes
de los jueces y que podan actuar sin la intervencin de
rgano, pero si en virtud del pulso histrico prevaleciente, se estiman
necesarios para el bienestar social estos desistimientos, procede llevar a
cabo las reformas condgnas, al travs de las cuales, en forma precisa,
para evitar la arbitrariedad, se sealen las hiptesis en las cuales procede
hacer uso del principio de la oportunidad.
15 Ver conclusiones de no acusacin y artculos 137 y 138 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales.
tu Dalas tomados, en su mayora, de Carlos Franco Sodi y Telsforo
Ocempo. Para una mejor informacin consultar el captulo condigno de la
obra de Sergio Carda Ramirez: "Derecho Procesal penal".
56
-EL PKOCEDlMIENl'O PENAL
stos. En las postrimeras de la Edad Media los "sindici o
ministra!es" Se revistieron de caracteres que los acercaban
a la institucin del Ministerio Pblico francs. En esta poca
tomaron el nombre de Procuradores de la Corona.
Fue Francia la que, al travs de los aos, llev hasta el
momento cenital la inquietud deponer en manos del Esta-
do lo que vulgarmente se llama funcin persecutoria. En
un principio, el monarca tenia a su disposicin un Procura
dor y un Abogado encargados de atender los asuntos per-
sonales de la Corona; el primero atenda los actos del pro-
cedimiento y el segundo el sostenimiento de los derechos
del rey, el alegato. Estos dos funcionarios podan ocuparse
de otros negocios, segn indica Ortoln, 10 que demuestra
la ausencia de representacin social. Los funcionarios alu-
didos intervenan en los asuntos penales por multas o con-
fiscaciones que de stos pudieran emanar y que enrique-
can el tesoro de la Corona. Atentos a los derechos. que
vigilaban, se preocupaban de la persecucin de los delitos,
por lo cual, a pesar de que no podan presentarse como'
acusadores, estaban facultados para solicitar el procedimien-
to de oficio. Poco a poco fueron interviniendo en todos los
asuntos penales, acabando por. convertirse en representantes
del Estado, que tenan la misin de asegurar el castigo en
todos los actos delictivos. En el Imperio Napolenico, ya
el,Ministerio Pblico se encuentra formado de manera ple-
naria.
En Espaa, existieron los Procuradores Fiscales, a los
cuales se -referen las leyes de Recopilacin expedidas por
Felipe 11 en 1565, no debiendo .olvidarse que ya desde
antes existan estos funcionarios, con la caracterstica 'de que
Sus actividades no se hallaban reglamentadas.
El primenantecedente que en Mxico encontramos del
Ministerio Pblico, es el de los Procuradores Fiscales. stos
tenan el trabajo de procurar el castigo, en los delitos no
perseguidos por Procurador Privado. Espaa, eh sus con-
quistas, envi' a las tierras nuevas sus manifestaciones cul-
turales y, en el abrazo de la cultura de oro espaola con la
cultura neoltica autctona, no se produjeron por el mo-
mento frutos de mestizaje, sino que el conquistador, amn
de su voluntad, impuso su lengua, SU religin__ su Derecho,
FUNCIN PERsECUTORIA
57
etc. Fue sta la razn por la que durante toda la poca
Colonial nuestro pas, al igual que la Madre Patria, tuvo
Procuradores Fiscales que, como ya indicamos, son el primer
antecedente que tenemos del Ministerio Pblico. La vida
independiente en Mxico no cre inmediatamente un nuevo
Derecho, y as tenemos que tanto en la llamada Constitu-
cin de Apatzingn 17 como en la Constitucin de 1824, se
habla, en la primera, de dos fiscales, uno para el ramo civil
y otro para el ramo penal (arts. 184, 185 Y 188) Y en la
de 1824, de un fiscal, que debera formar parte de la Su-
prema Corte de Justicia. Estos funcionarios fueron, en
verdad, meras proyecciones de 105 Procuradores Fiscales.
En 1869 J urez expidi la Ley de Jurados Criminales
para el D. F., en donde se previene que existirn tres Pro-
motores o Procuradores Fiscales o representantes del Minis-
terio Pblico. A pesar de la nueva nomenclatura: Ministerio
Pblico, se sigui la tendencia espaola, en cuanto que los
funcionarios citados no integraban un organismo, sino que
eran independientes entre s. Sin embargo, es menester
hacer hincapi en que en esos funcionarios ya se encuentra
una resonancia del Ministerio Pblico francs, debido a que
se erigen en parte acusadora, actuando independientemente
de la parte ofendida.
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal de 1880, marca un inmenso adelanto en lo que
atae a la formacin de la institucin del Ministerio P-
blico. En su artculo 28 expresa que "el Ministerio Pblico
es una Magistratura instituida para pedir y auxiliar la pronta
administracin de la justicia en nombre de la sociedad y para
defender ante los tribunales los intereses de sta, en .Jos
casos y por los medios que sealan las leyes". En esta for-
ma, el Ministerio Pblico se constituye en magistratura
especial, aunque hay que admitir que sigue siendo un sim-
ple auxiliar de la justicia, en lo tocante a la persecucin
de los delitos. La misma ley que estamos comentando, con-
vierte al Ministerio Pblico en un miembro de la Polica
Judicial, la que a partir del Cdigo de 1880 se separa ra-
dicalmente de la Polica Preventiva, segn se desprende
de la lectura del articulo 11 de la ley aludida.
17 Consthucln que nunca fue promulgada. Ao de 1814..
58 EL--PROCEDIMIENTO- _PENAL -
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1894, sigue, en
esencia, los lineamientos forjados en 1880 y es la Ley Org-
nica. del Ministerio Pblico de 12 de septiembre de 1903, en
donde se logra el avance definitivo, en relaci6n con el pun-
to que venimos estudiando. En efecto, la ley citada, funda
la organizacin del Ministerio Pblico (a quien preside un
Procurador de Justicia), dndole unidad y direccin: ade-
ms, deja el Ministerio Pblico de ser un simple auxiliar
de la administraci6n de justicia, para tomar el carcter de
magistratura independiente que representa a la sociedad.
El presidente Daz, en el informe que rindi6el 24 de
noviembre de 1903, perfil claramente las nuevas caracte-
rsticas que en Mxico .tomaba el Ministerio Pblico, con
las siguientes palabras; "Uno de los principales objetos de
esta ley, es definir el carcter especial que compete a la
Institucin del Ministerio Pblico, prescindiendo del con-
cepto que le ba reputado siempre como auxiliar de la ad-
ministraci6n de justicia. El Ministerio Pblico es elrepre-
sentante de la sociedad ante los tribunales, para reclamar
el cumplimiento de la ley y el restablecimiento del orden
social cuando ha sufrido quebranto. El medio que ejercita
por raz6n de su oficio, consiste en la acci6n pblica; es por
consiguiente una parte y no un auxiliar para recoger todas
las huellas del delito y aun de practicar ante s las diligen-
cias urgentes que tienden a fijar la existencia de ste o de
sus autores." Para terminar el estudio de la Ley Orgnica
de 1903, slo falta indicar que al Ministerio Pblico. como
institucin con unidad y direccin, se le hace depender del
Poder Ejecutivo.
La Constituci6n de 1917 hizo del Ministerio Pblico una
institucin federal. Venustiano Carranza, al presentar su
proyecto de nueva Constituci6n, acerca del articulo 21, que
es el que habla del Ministerio Pblico, dijo: ... "propone
una innovaci6n que de seguro revolucionar el sistema
procesal que durante tanto tiempo ha regido al pas, no
obstante todas sus imperfecciones y deficiencias. Las leyes
vigentes, tanto en el orden federal como en el comn,han
adoptado la institucin del Ministerio Pblico, pero esa
adopci6n ha sido nominal porque la funci6n asignada a los
representantes de aqul, tiene un carcter meramente de-
FUNCIN PERSECUTORIA
59
corativo para la recta y pronta administracin de juscia.
Los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corrido
desde la consumacin de la Independencia hasta hoy, igua-
les a los jueces de la poca Colonial, ellos son los encargados
de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto
siempre se han considerado autorizados a emprender verda-
deros asaltos contra los reos para obligarlos a confesar, lo
que sin duda desnaturaliza las funciones de la judicatura.
La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados co-
metidos por jueces, que ansiosos de renombre, vean con
positiva fruicin que llegase a sus manos un proceso que
les permitiera desplegar un sistema completo de opresin,
en muchos casos contra personas inocentes y en otros, contra
la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando en
sus inquisiciones ni las barreras mismas que terminante:
mente estableca la ley. La nueva organizacin del Minis-
terio Pblico, a la vez que evitar ese sistema procesal tan
vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda
la respetabilidad de la magistratura, dar al Ministerio
Pblico toda la importancia que le corresponde, dejando
exclusivamente a su cargo la persecucin de Jos delitos, la
bsqueda de los elementos de conviccin que ya no se har
por procedimientos atentatorios y la aprehensin de los
delincuentes. Con la institucin del Ministerio Pblico, tal
como se eropone, la libertad individual quedar asegurada.
Porque segn el artculo 16, nadie podr 'ser molestado
en su persona, familia, domicilio, papeles o. posesiones,
sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del proce-
dimiento".
Las ideas apuntadas en el prrafo que hemos transcrito.
informaron tambin el articulo 21 Constitucional del que,
entre otras cosas, se desprende que el ejercicio de la accin
penal queda en manos, exclusivamente, del Ministerio P-
blico.I''
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico del Distrito y
Territorios Federales de 1919, fue elaborada siguiendo las
i ~ e s de la Constitucin de 1917. La Ley Orgnica del
te El articulo fue reformado (3 de febrero de 1983) pero sin alterarse
lo relacionado con el ejercicio de la accin penal.
60
EL PROCEDIMIENTO PENAl.
Ministerlo Pblico Federal de 1929 da mayor importancia
a la institucin del Ministerio Pblico y nicamente rea-
liza las innovaciones que exige el Cdigo Procesal del
mismo ao.
La institucin del Ministerio Pblico polmicamente ha
ido adquiriendo las caractersticas que hoy la animan y
que en trminos generales son las siguientes:
,J. Constituye un cuerpo orgnico., 'La institucin del
Ministerio Pblico constituye una entidad colectiva, carc-
ter que principia 'a apuntarse en el Cdigo de Procedi-
mientos Penales de 1880 y se seala con precisin en la
Ley Orgnica del, Ministerio Pblico de 1903.
. JI. Acta bajo una direccin. A partir de la Ley Org-
nica de 1903,el Ministerio Pblico acta bajo la direccin
de un Procurador de, Justicia.
JII. Depende del Ejecutivo. El Ministerio Pblico de-
pende del Poder Ejecutivo, siendo el Presidente de la Rep-
blica el encargado de hacer el nombramiento de Procurador
de Justici'9{Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 1903).
IV. Representa a la sociedad. El Ministerio Pblico se
estima como representante de los intereses sociales y es el
encarnado de defenderlos ante los tribunales. As pues,
acta independientemente de la parte ofendida (Ley Org-
nica del Ministerios Pblico de 1903).
V. El Ministerio Pblico, aunque tiene pluralidad de
miembros, posee indivisibilidad en sus funciones, en cuanto
que todas ellas emanan de una sola parte: la sociedad. Uno
de sus miembros puede substituirse en cualquier momento
por otro, sin que tal hecho exija cumplimiento de formal-
dades (Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 1903).
VI. Es parte en los procesos. El Ministerio Pblico, en
cuanto representante de la sociedad, desde la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico de 1903 dej de ser un simple auxi-
liar de la administracin de justicia, para convertirse en
parte.
VJI. Tiene a sus rdenes a la Polica Judicial. A partir
de la Constitucin de 1917, el Ministerio Pblico deja de
J!I Actualmente el nombramiento del Procurador Jo hace el Ejecutivo,
pero con raucactn del Senado.
FUNCIN PERSECUTORIA 61
ser un miembro de la Polica Judicial y, desde ese momento,
es la institucin a cuyas rdenes se encuentra la propia
Polica Judicial.
VIII. Tiene el monopolio de la accin procesal penal.
Correspondiendo exclusivamente al Ministerio Pblico la
persecucin de los delitos, es inconcuso que dicha institu-
cin tiene el monopolio de la accin procesal penal, carac-
terstica que obliga a concluir que la intervencin del Mi-
nisterio Pblico, como seala Julio Acero, es imprescindi-
ble para la existencia de los procesos, y
IX. Es una institucin federal. Por estar prevista la ins-
titucin del Ministerio Pblico en la Constitucin (1917).
estn obligados todos los Estados de la Federacin a esta-
blecer dicha institucin.
Actualmente el Ministerio Pblico del Distrito Federal
cuenta con el personal que registra el artculo 2 del Regla-
mento de la Ley Orgnica de la Procuradura General de
.Justicia del Distrito Federal.
El artculo 1 del Reglamento aludido manifiesta que la Pro-
curadura General deJusticia del Distrito Federal tendr como
titular al Procurador General de Justicia del Distrito Federal, en
concordancia con la Ley Orgnica de la Procuradura General
de Justicia del Distrito Federal, el artculo 2 del mismo Reglamen-
to establece que las unidades administrativas que integran a la
mencionada Procuradura son:
Oficina del procurador.
Secretada particular.
Fiscala para servidores pblicos.
Direccin general de poltica y estadstica criminal.
Unidad de comunicacin social.
Albergue temporal.
Subprocuradura, fiscalas, agencias y unidades centrales de
investigacin o averiguaciones previas-o
Subprocuradura, fiscalas, agencias y unidades desconcen-
tradas de investigacin o averiguaciones previas.
Subprocuradura, fiscalas, agencias y unidades de procesC'5
y mandamientos judiciales.
Subprocuradura, direcciones generales, direcciones de rea,
fiscalas, agencias y unidades de revisin,jurdico consultiva, de
derechos humanos y de coordinacin en materia de procura-
cin de justicia y seguridad pblica.
Direccin f;?;eneral.iurdico consultiva.
62 EL PROCEDIMIENTO PENAL
"Direccin general de coordinacin en materia de procura-
cin de justicia y seguridad pblica.
Direccin general de derechos humanos.
Subprocuradura, direcciones generales y direcciones de
rea de atencin a vctimas y servicios a la comunidad.
Direccin general de servicios a la comunidad.
Direccin general de atencin a vctimas del delito.
Oficiala mayor y direcciones de rea.
Direccin general de programacin, organizacin y pre-
supuesto.
Direccin general de recursos humanos.
Direccin general de recursos materiales y servicios generales.
Direccin General de tecnologa y sistemas informticos.
Visitadura general y agencias para la supervisin tcnico-
penal.
Contralora Interna.
Coordinacin, fiscalas, agencias y unidades del ministerio
pblico de revisin para la resolucin del no ejercicio de la
accin penal.
Jefatura general de polica judicial.
Coordinacin general de servicios periciales.
Instituto de formacin profesional.
El artculo 16 de la Ley Orgnica de la Procuradura
General de Justicia del Distrito Federal. publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 30 de abril de 1996 no
especifica con detenimiento la integracin de esta Dependen-
cia del Ejecutivo, manifestando nicamente: "La Procuradura
estar a cargo del Procurador, titular de la Institucin del
Ministerio Pblico, quien ejercer autoridad jerrquica
sobre todo el personal de la Institucin.
La Procuradura, de conformidad con el presupuesto
que se le asigne, contar adems con subprocuradores,
agentes del Ministerio Pblico, Oficial Mayor, Contralor
Interno, coordinadores, directores generales, delegados,
supervisores, visitadores, subdelegados, directores de
rea, subdirectores de rea, jefes de unidad departamen-
tal, agentes de la Polica Judicial, peritos y personal de
apoyo administrativo que sean necesarios para el ejerci-
cio de sus funciones, quienes tendrn las atribuciones
que fijen las normas legales, reglamentarias y dems apli-
cables."
La nueva Ley Orgnica de la Procuradura General de
FUNCIN PERSECUTORIA 63
la Repblica, publicada en el Diario Oficial de la Federa-
cin el da 12 de diciembre de 2002, establece, en su artculo
1 que: "Esta ley tiene por objeto organizar la Procuradu-
ra General de la Repblica, ubicada en el mbito del Po-
der Ejecutivo Federal, para el despacho de los asuntos
que el Ministerio Pblico de la Federacin y a su titular,
el Procurador General de la Repblica, les atribuyen la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
este ordenamiento y varias disposiciones aplicables."
El artculo 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura Ge-
neral de la Repblica establece las facultades del Ministerio
Pblico de la Federacin:
"Artculo 4. Corresponde al Ministerio Pblico de la Fe-
deracin:
"1. Investigar y perseguir los delitos del orden federal. El
ejercicio de esta atribucin comprende:
"A) En la averiguacin previa:
"a) Recibir denuncias o querellas sobre acciones u omi-
siones que puedan constituir delito;
"b) Investigar los delitos del orden federal, as como los de-
litos del fuero comn respecto de los cuales ejercite la facul-
tad de atraccin, conforme a las normas aplicables con la ayuda
de los auxiliares a que se refiere el artculo 20 de esta Ley, y
otras autoridades, tanto federales como del Distrito Federal
y de los estados integrantes de la Federacin, en los trminos de
las disposiciones aplicables y de los convenios de colaboracin e
instrumentos que "al efecto celebren;
"e) Practicar las diligencias necesarias para la acreditacin
del euerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado,
as como para la reparacin de los daos y perjuicios causados;
"d) Ordenar la detencin y, en su caso, retener a los probables
responsables de la comisin de delitos, en los trminos pre-
vistos en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos;
"e) Realizar el aseguramiento de bienes de conformidad
con las disposiciones aplicables;
"j) Restituir provisionalmente al ofendido en el goce de
sus derechos, en los trminos del Cdigo Federal de Procedi-
mientos Penales y dems disposiciones aplicables;
"g) Conceder la libertad provisional a los indiciados en los
trminos previstos por el artculo 20. apartado A, fraccin 1y lti-
mo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos;
64 EL rROCEDIMIENTO PENAL
Oh) Solicitar al rgano jurisdiccional las rdenes de cateo,
las medidas precautorias de arraigo, el aseguramiento o el embar-
go precautorio de bienes que resulten indispensables para los
fines de la averiguacin previa, as como, en su caso y oportuni-
dad, para el debido cumplimiento de la sentencia que se dicte;
"i) En aquellos casos en que la ley lo permita, el Ministerio P-
blico de la Federacin propiciar conciliar los intereses en con-
flicto, proponiendo vas de solucin que logren la avenencia;
''j) Determinar la incompetencia y remitir el asunto a la
autoridad que deba conocer, as como la acumulacin de las ave-
riguaciones previas cuando sea procedente;
"h) Determinar el no ejercicio de la accin penal, cuando:
"1. Los hechos de que conozca no sean constitutivos de
delito; "
"2. Una vez agotadas todas las diligencias y los medios de
prueba correspondientes, no se acredite el cuerpo del delito
o la probable responsabilidad del indiciado;
"3. La accin penal se hubiese extinguido en los trmi-
nos de las normas aplicables;
"4. De las diligencias practicadas se desprenda plenamente
la existencia de una causa de exclusin del delito, en los tr-
minos que establecen las normas aplicables;
"5. Resulte imposible la prueba de existencia de los hechos
constitutivos de delito por obstculo material insuperable; y
"6. En los dems casos que determinen las normas aplicables.
"m) Poner a disposicin de la autoridad competente a los
menores de edad que hubieren incurrido en acciones correspon-
dientes en los trminos establecidos en las normas aplicables;
"n) Poner a los inimputables mayores de edad a disposicin
del rgano jurisdiccional, cuando se deban aplicar medidas de
seguridad, ejerciendo las acciones correspondientes en los
trminos establecidos en las normas aplicables; y
") Las dems que determinen las normas aplicables.
"Cuando el Ministerio Pblico de la federacin tenga conoci-
miento por s o por conducto de sus auxiliares de la probable
comisin de un delito cuya persecucin dependa de querella o
de cualquier otro acto equivalente, que deba formular alguna
autoridad, lo comunicar por escrito y de inmediato a la au-
toridad competente, a fin de que resuelva con el debido conoci-
miento de los hechos lo que a sus facultades o atribuciones
corresponda. Las autoridades harn saber por escrito al Minis-
terio Pblico de la Federacin la determinacin que adopten.
fUNCIN PERSECUTORIA 65
"En los casos de detenciones en delito flagrante, en los que
se inicie averiguacin previa con detenido, el Agente del Minis-
terio Pblico de la Federacin solicitar por escrito y de inme-
diato a la autoridad competente que presente la querella o
cumpla el requisito equivalente, dentro del plazo de retencin
que establece el artculo 16, prrafo sptimo, de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
"B) Ante los rganos jurisdiccionales:
"a) Ejercer la accin penal ante el rganojurisdiccional com-
petente por los delitos del orden federal cuando exista denun-
cia o querella, est acreditado el cuerpo del delito de que se
trate y la probable responsabilidad de quien o quienes en l
hubieren intervenido, solicitando las rdenes de aprehensin o
de comparecencia, en su caso;
"b) Solicitar al rganojurisdiccional las ordenes de cateo, las'
medidas precautorias de arraigo, de aseguramiento o embargo
precautorio de bienes, los exhortos o la constitucin de garan-
tas para los efectos de la reparacin de los daos y perjuicios,
salvo que el inculpado los hubiese garantizado previamente;
"e) Poner a disposicin de la autoridad judicial a las perso-
nas detenidas y aprehendidas dentro de los plazos establecidos
por la ley;
"d) Aportar las pruebas y promover las diligencias con
ducentes para la debida comprobacin de la existencia del deli-
to, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las pe-
culiaridades del inculpado, de la responsabilidad penal, de la
existencia de los daos y perjuicios asi como para la fijacin
del monto de su reparacin;
"e) Formular las conclusiones en los trminos sealados
por la ley para solicitar la imposicin de las penas y medidas de
seguridad que correspondan y el pago de la reparacin de los
daos y perjuicios o, en su caso, plantear las causas de exclusin
del delito o las que extinguen la accin penal;
"f) Impugnar, en los trminos previstos por la ley, las re-
soluciones judiciales; y
"g) En general, promover lo conducente al desarrollo de
los procesos y realizar las dems atribuciones que le sealen las
normas aplicables.
"C) En materia de atencin a la victima o el ofendido por al-
gn delito:
_66
EL PROCEDIMIENTO PENAL
"a) Proporcionar asesorajurdica a la vctima ti ofendido
e informarle de los derechos que a su favor establece la Consti-
tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y, cuando lo
solicite, sobre el desarrollo del procedimiento penal;
"b) Recibir todos los elementos de prueba que la vctima
u ofendido le aporte en ejercicio de su derecho de coadyuvancia,
para la comprobacin de! cuerpo del delito y la probable res-
ponsabilidad del inculpado, as como para determinar, en su
caso, la procedencia y monto de la reparacin del dao. Cuan-
do el Ministerio Pblico de la federacin considere que no
es necesario e! desahogo de la diligencia, deber fundar y moti-
val' su negativa;
"e) Otorgar las facilidades para identificar al probable
responsable y, en los casos de delitos contra la libertad y el nor-
mal desarrollo psicosexual, privacin ilegal de la libertad, o
cuando as lo considere procedente, dictar todas las medidas
necesarias para evitar que se ponga en peligro la integridad
fsica y psicolgica de la vctima u ofendido;
"d) Informar a la vctima u ofendido que desee otorgar el
perdn en los caos procedentes, el significado y trascenden-
cia jurdica de dicho acto;
"e) Dictar las medidas necesarias y que estn a su alcance
para que la vctima ti ofendido reciba atencin mdica y psico-
lgica de urgencia: Cuando el Ministerio Pblico de la fede-
racin lo estime necesario, tomar las medidas conducentes
para que la atencin mdica y psicolgica se haga extensiva a
otras personas;
''j) Solicitar a la autoridad judicial, en los casos en que
sea procedente, la reparacin del dao; y
"g) Informar a la vctima o al ofendido menor de edad, que
no est obligado a carearse con el inculpado cuando se trate de
delitos de violacin ysecuestro. En estos casos, las declaraciones
respectivas se efectuarn conforme lo establezcan las disposi-
ciones aplicables.
"II. Vigilar la observancia de la constitucionaldad y lega-
lidad en el mbito de su competencia, sin perjuicio de las
atribuciones que legalmente correspondan a otras autorida-
des jurisdiccionales o administrativas. En ejercicio de esta
atrbucin del Ministerio Pblico de la Federacin deber:
"a) Intervenir como parte en e!juicio de amparo, en los trmi-
nos previstos por e! artculo 107 constitucional y en los dems
casos en que la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artculos
103 y 107 de la constitucn Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos, disponga o autorice esta intervencin;
FUNCIN PERSE.CUTORIA 67
"b) Intervenir como representante de la Federacin en to-
dos los negocios en que sta sea parte o tenga inters jurdico.
Esta atribucin comprende las actuaciones necesarias para el
ejercicio de las facultades que confiere al Procurador General
de la Repblica la fraccin III del artculo 105 de la Constitu-
cin Poltica de los estados Unidos Mexicanos.
"Tratndose de asuntos que revistan inters y trascendencia
para la Federacin, el Procurador General de la Repblica man-
tendr informando al Presidente de los casos relevantes, y
requerir de su acuerdo por escrito para el desistimiento;
"e) Intervenir como coadyuvante en los negocios en que
las entidades paraestatales de la Administrativa Pblica Federal
sean parte o tengan intersjurdico, a solicitud del coordinador
de sector correspondiente. El Procurador General de la Rep-
blica acordar lo pertinente tomando en cuenta la importancia
que el asunto revista para el inters pblico;
"Los coordinadores de sector y, por acuerdo de stos las
entidades paraestatales, conforme a lo que establezca la ley res-
pectiva, por conducto de los rganos que determine su rgimen
de gobierno, debern hacer del conocimiento de la Institucin
los casos en que dichas entidades figuren como partes o como
coadyuvantes, o de cualquier otra forma que comprometa sus
funciones o su patrimonio ante los rganos extranjeros dotados
de atribucionesjurisdiccionales. En estos casos la Institucin se
mantendr al tanto de los procedimientos respectivos y requeri-
r la informacin correspondiente. Si a juicio del procurador
general de la repblica el asunto reviste importancia para el in-
ters pblico, formular las observaciones o sugerencias que
estime convenientes; y
Ud) Intervenir en las controversias en que sean parte los
diplomticos y los cnsules generales, precisamente en virtud
de esta calidad. Cuando se trate de un procedimiento penal y no
aparezcan inmunidades que respetar, el Ministerio Pblico de
la federacin proceder en cumplimiento estricto de sus obli-
gaciones legales, observando las disposiciones contenidas en
los tratados internacionales en los que los estados Unidos
Mexicanos sea parte.
"III. Intervenir en la extradicin o entrega de indiciados,
procesados, sentenciados, en los trminos de las disposiciones
aplicables, as como en el cumplimiento de los tratados inter-
nacionales en que los estados Unidos Mexicanos sea parte;
"IV. Requerir informes, documentos, opiniones y elementos
de prueba en general a las dependencias y entidades de la adrni-
68 EL PROCEDIMIENTO PENAL
nstracin Pblica Federal, a las correspondientes del Distri-
to Federal y a los estados integrantes de la federacin, y otras
autoridades y personas que puedan suministrar elementos
para el debido ejercicio de dichas atribuciones.
"Es obligatorio proporcionar los informes que solicite el
Ministerio Pblico de la Federacin en ejercicio de sus fun-
ciones. El incumplimiento a los requerimientos que formule
el nnisterio Pblico de la federacin ser causa de respon-
sabilidad en trminos de la legislacin aplicables;
"V. Promover la pronta, expedita y debida procuracin e
imparticin de justicia; y
"VI. Las dems que las leyes determinen.
En las labores encomendadas por la Constitucin, as como
por los dems ordenamientos secundarios al Procurador Gene-
ral de la Repblica, ste se auxiliar de Subprocuradores, Oficial
Mayor, Visitador General, Coordinadores, Titulares de Uni-
dades especializadas, Directores Generales, Delegados, Agre-
gados, Agentes del Ministerio Pblico de la Federacin, Agentes
de la Agencia Federal de Investigacin, Peritos y dems fun-
cionarios pblicos.
De conformidad con el artculo II de la Ley Orgnica de
la Procuradura General de la Repblica el Ministerio Pblico
Federal contar con un sistema de especializacin que podr
actuar en todo el territorio nacional y en un sistema de descon-
centracin territorial y funcional, a este respecto el precepto
legal invocado establece que:
"Artculo 11.- Para el desarrollo de las funciones de la Pro-
curadura General de la Repblica y del Ministerio Pblico
de la Federacin, se contar con un sistema de especializa-
cin y desconcentracin territorial y funcional, sujeto a las
siguientes bases generales:
"1. Sistema de especializacin:
"a) La Procuradura General de la Repblica contar con
unidades administrativas especializadas en la investigacin y
persecucin de gneros de delitos, atendiendo a las formas
de manifestacin de la delincuencia organizada, as como la
naturaleza, complejidad e incidencia de delitos federales;
"b) Las unidades administrativas especializadas actuarn en
todo el territorio nacional en coordinacin con los rganos y
unidades desconcentrados; y
"e) Las unidades adminisrrativas especializadas, segn su
nivel orgnico, funcional y presupuestal, podrn contar COII
FUNCIN PERSECUTORIA 69
direcciones, subdirecciones y dems unidades que establezcan
las disposiciones aplicables.
"Il. Sistema de desconcentracin:
"a) Las delegaciones sern rganos desconcentrados de la
procuradura general de la Repblica en las entidades fede-
rativas. Al frente de cada Delegacin habr un Delegado, quien
ejercer el mando y autoridad jerrquica sobre los agentes del
Ministerio Pblico de la Federacin, de la polica federal inves-
tigadora y peri tos, as como dems personal que est adscrito al
rgano desconcentrado;
"b) Las sedes de las delegaciones sern definidas aten-
diendo a la incidencia delictiva, densidad de poblacin, las
caractersticas geogrficas de las entidades federativas y la co-
rrecta distribucin de las cargas de trabajo;
"e) La Procuradura podr contar con unidades adminis-
trativas, a cargo de la coordinacin. supervisin y evaluacin
de las delegaciones. En su caso, el procurador determinar me-
diante Acuerdo el nmero de unidades administrativas que
'establezcan las disposiciones aplicables;
"d) Las delegaciones de la Procuradura contarn con subde-
legacones y agencias del Ministerio Pblico de la Federacin,
que ejercern sus funciones en la circunscripcin territorial que
determine el Procurador mediante Acuerdo, as comojefaturas
regionales y dems unidades administrativas que establezcan
las disposiciones aplicables;
lI e) Las delegaciones atendern los asuntos en materia de
averiguacin previa, ejercicio de la accin penal, reserva, incom-
petencia, acumulacin, no ejercicio de la accin penal, control
de procesos, amparo, prevencin del delito, servicios a la comu-
nidad, servicios administrativos y otros, de conformidad con las
facultades que les otorgue el reglamento de esta ley y el Pro-
curador mediante Acuerdo;
"j) Las delegaciones prevern medidas para la atencin de
los asuntos a cargo del Ministerio Pblico de la federacin en
las localidades donde no exista agencia permanente;
"g) El Procurador general de la Repblica expedir las
normas necesarias para la coordinacin y articulacin de las dele-
gaciones con los rganos centrales y unidades especializadas,
a efecto de garantizar la unidad de actuacin y dependencia
jerrquica del Ministerio Pblico de la Federacin; y
"h) Se dispondr de un sistema de informacin que permi-
ta a la unidad responsable que determine el reglamento de esta
ley, el conocimiento oportuno de la legislacin estatal o del
70 EL PROCEDIMIENTO PENAL
Distrito Federal, a efecto de que, en su caso, el procurador
general de la repblica est en aptitud de ejercer la accin
prevista por la fraccin Il, inciso e) artculo 105 de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como la
participacin que le corresponda en las controversias a .que se
refiere la fraccin 1 del mismo artculo.
El sistema a que se refiere el prrafo que antecede tam-
bin abarcar la informacin para que dicha Unidad tenga
oportunamente conocimiento de las tesis contradictorias que
emita el Poder Judicial de la Federacin, a fin de que el Titular
de la Institucin est en condiciones de ejercitar la facul-
tad de denuncia de tesis contradictorias a que alude la fraccin
X1l1 del artculo 107 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
CAPiTULO CUARTO
.JURISDICCIN
Jurisdiccin: su definicin. La actividad jurisdiccional. Ele-
mentes de la actividad jurisdiccional La finalidad buscada
con la actividad jurisdiccional. Cmo se extrae una nonna
individual de una general. Caractersticas del rgano que
realiza la funcin jurisdiccional. Su deber, su derecho y su
poder. rganos jurisdiccionales, ordinarios y extraordinarloe.
rganos jurisdiccionales comunes y especiales. Independencia
del rgano jurisdicdonal.
Habindose estudiado en el captulo anterior la funcin
persecutoria, corresponde en ste entrar al examen de la
jurisdiccional.
La actividad jurisdiccional, en trminos generales, con-
siste en declarar el Derecho en los casos concretos. La eti-
mologa de la palabra jurisdiccin, abona el concepto que
acabamos de emitir, pues jurisdiccin, que proviene de las
palabras "jus" y "dicere", quiere decir declarar el Dere-
cho. Mas la simple declaracin del Derecho, no informa
la actividad jurisdiccional; slo se puede hablar de tal acti-
vidad cuando la declaracin del Derecho, en los casos con-
cretos, tiene fuerza ejecutiva en virtud de haber sido hecha
por alguien a quien el Estado ha investido de poder para
ello.
Con los conceptos anteriores, ya se puede intentar una
definicin cabal de jurisdiccin, la cual debe comprender:
l. La esencia de la actividad misma;
JI. La finalidad buscada con la actividad, y
JII. El rgano que realiza la actividad.
Uniendo estos tres elementos, nos encontramos con que
jurisdiccin es la actividad de declarar el Derecho en los
caSOS concretos, teniendo esta declaracin efectos ejecutivos
por haberla hecho un rgano especial a quien el Estado
reviste del poder necesario para ello. Este concepto de ju-
risdiccin es el que podramos calificar de clsico y, al estu-
diar los elementos que abraza, poco a poco ir aclarndose
y modificndose.
l. Esencia de la actividad misma. La esencia de la acti-
vidad jurisdiccional reside en aplicar el Derecho en los casos
concretos. Ahora bien, qu se quiere indicar con aplicar
el Derecho en el caso concreto? En primer lugar, debe re-
74 EL PROCEDIMIENTO. PENAL
cordarse que el Derecho sale de manos del legislador; como
un conjunto de frmulas abstractas. Aplicar el Derecho en
el caso concreto, consiste en buscar si un caso histrico
encaja dentro de los lmites sealados por las normas abs-
tractas. En otras palabras, determinar en un caso especial,
la norma del Derecho aplicable.
Antiguamente se crea que la aplicacin de la ley repu
diaba la formacin O creacin del Derecho e inclusive, para
determinar las diferencias existentes entre la actividad le-
gisladoray la jurisdiccional, se manifestaba que, en la pr-
mera, se creaba o formaba el Derecho y, en la segunda,
simplemente se aplicaba el Derecho. La Escuela Vienesa ha
aclarado difanamente este punto, concluyendo que la Ila-
mada aplicabilidad del Derecho debe estimarse como una
forma de creacin del mismo Derecho. Capograssi manifies-
ta: "aplicar la ley significa para el Juez, para el administra-
dor, para el jurista prctico, encontrar y formar la norma
particular adecuada al caso particular" y Kelsen dice: "la
funcin de la llamada jurisdiccin es absolutamente consti-
tutiva, es produccin jurdica en el sentido propio de la
expresin. Pues el que exista una situacin de hecho con-
creta que ha de ser enlazada con una especfica consecuen-
cia jurdica, es una relacin creada solamente por la sen-
tencia judicial".
Los conceptos anteriores permiten substituir la defin-
cin que hemos dado por una que rezara: Jurisdiccin es
la creacin de una norma individual que posee efectos eje-
cutivos, enlazando un hecho concreto a una consecuencia
determinada en la ley, o es el hecho creador de "verificar
si se da in concreto una situacin de hecho que la norma
general determina in abstracto" (Kelsen). Por medio, pues,
de la actividad jurisdiccional, el Juez legisla, para un caso
concreto, de la misma manera que el legislador, para hacer
las leyes, juzga casos abstractos o generales. Nosotros segui-
mos utilizando la definicin clsica, pero subsumiendo en
el concepto de declaracin la idea de creacin del Derecho.
El anlisis de. la actividad jurisdiccional penal, entrega
los siguientes elementos:
JURISDICCIN
a) Un conocimiento:
b) Una declaracin o clasificacin, y
e) Una aplicacin.
75
El conocrrmento consiste en enterarse el rgano juris-
diccional, de la existencia de un hecho concreto. La decla-
racin o clasificacin, en determinar en qu casillero de la
ley se hospeda el hecho concreto, o sea, determinar si el he-
cho es o no delito y si la causa de! propio hecho rene los
requisitos que solicita la responsabilidad. En otras palabras,
en subsumir el hecho dentro de los marcos del Derecho.
Por ltimo, la aplicacin consiste en sealar las consecuen-
cias que la ley establece para e! acto cuya calidad jurdica
ya se ha determinado (vincular los extremos de la norma
general) .
Los tres elementos sealados son esenciales de la activi-
dad jurisdiccional, pues la norma indivdual : (la sentencia
en la cual culmina la. actividad que estamos estudiando),
exige, por razones lgicas y jurdicas, conocer un hecho,
calificarlo jurdicamente y sealar las consecuencias que
establece la ley.
Los elementos indicados se escalonan en su orden y dan
base al posterior. Por esta razn. el conocimiento del hecho
sirve a toda la actividad jurisdiccional y pide para s un
puesto de superlativa importancia en el proceso. La norma
individual slo puede abrazar lo que e! rgano jurisdiccio-
nal conoce y de allf el propsito de las partes de llevar al
Juez los datos que respectivamente les interesan. Las partes
aportan el conocimiento mediante las pruebas, como se ver
al estudiar stas en captulos posteriores.'
Para determinar lo relacionado con la esencia de la
actividad jurisdiccional, tan slo nos resta indicar que los
Cdigos de Procedimientos (tanto Federal como el del
Distrito) aluden a ella en su artculo primero yq ue el del Dis-
trito lo hace de manera ms precisa, aunque el Federal, para
los fines de una ley adjetiva, se produce con ms tecnicismo.
1 En casos excepcionales el Juez aporta pruebas como se ver poste-
rormente.
76
EL PROCEDIMIE;\,TO ,P.E!".. \l.
11. Finalidad buscada con la actioidad.v bls La finalidad.
buscada con la actividad jurisdiccional es, en trminos ge-
nerales, decidir jurdicamente sobre una situacin de hecho;
extraer de una norma general una norma individual (la
sentencia judicial) aplicable a una situacin de hecho con-
creta? O en trminos ms sencillos, enlazar a una situacin
de hecho, la situacin jurdica que la ley impone.
Respecto de cmo se debe extraer de la norma general
la norma particular, es decir, la sentencia judicial, nos
encontramos dos posturas, a saber:
a) UL norma individual se encuentra determinada de
manera absoluta en la norma general; en la ley se encuen-
tra precisado con toda exactitud lo que debe ser contenido
de la sentencia, reducindose la actividad jurisdiccional a
trasladar a la propia sentencia lo que ya la ley tiene pre-
visto. Esta postura quiere convertir al juez en simple "boca
que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu) y se
apoya en la llamada "jurisprudencia conceptual" que estima
que la finalidad de la actividad jurisdiccional consiste,
exclusivamente, en hallar la norma que debe ser el conte-
nido de la sentencia. De esta manera, la finalidad jurisdic-
cional ordena la bsqueda de la norma que debe animar
la sentencia, y a esta bsqueda constrie toda su actividad.
El fundamento de la situacin que estudiamos se encuen-
tra en el deseo de establecer una absoluta certeza jurdica
que impida arbitrariedades e injusticias.
Criticando la posicin expuesta, se puede decir que la
certeza jurdica, en trminos extremos es, como dice Kel-
sen, una pura ilusin, ya que la ley, con su carcter gene-
ral, est imposibilitada para hacer una determinacin com-
pleta de todos los casos que la vida pueda ofrecer. La ley
tiene nicamente el carcter de marco dentro del cual for-
zosamente hay cierto campo, no determinado, en el qne
puede actuar el juez con toda libertad.
1 bis Hablamos del fin inmediato de la actividad jurisdiccional; los
fines remotos se identifican en casi todo, con los del procedimiento
en general.
2 Como la finalidad rige las actividades, al hablar de aqulla fre-
cuentemente aludimos a la actividad.
JURISDICCI" 77
b} La norma individual se encuentra determinada de
manera relativa en la norma general, o en otras palabras.
la ley seala lmites ms o menos amplios, dentro de los
cuales se debe crear o extraer la norma individual o senten-
cia. Esta segunda posicin encuentra su fundamento en la
idea de que es imposible prever, como ya se indic. la mul-
tiplicidad de casos que la vida ofrece y que, no por ello, se
debe dejar de administrar justicia en los casos no previstos
exactamente en la ley, los que por su esencia constituyen
delitos (lntu JenJu) _ La ley debe simplemente sealar con-
ceptos generales, dentro de los cuales el .Tuez, atento a la
finalidad de su posicin, puede extraer las normas ajustables
a la variedad infinita de los hechos.
La determinacin de la ley a que se refiere la postura
que estudiamos, puede revestir varios grados hasta llegar
a una indeterminacin casi absoluta, como sucede en los
llamados Cdigos del Porvenir Remoto,' en los que no ser
menester fijar catlogos de delitos y penas, pues unas de-
finiciones sumamente generales. servirn al Juez para nor-
mar su criterio.
La determinacin absoluta y relativa de que hemos ha-
blado, se puede referir tanto al delito como a la sancin,
es decir, tanto a la situacin de hecho condicionante. como
a la consecuencia condicionada.
Nuestra Constitucin, animada por el pensamiento libe-
ral, que en parte fue reaccin contra el poder excesivo del
Estado, quiso desterrar todo posible despotismo y estable-
cer una absoluta certeza jurdica en lo tocante a la materia
penal, que es donde se ponen en juego los ms caros va-
lores humanos, como la libertad, la honorabilidad, etc. Por
esto sn articulo 14 es fiel eco de la postura que aboga por la
certeza jurdica, estableciendo que "en los juicios del orden
criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y
aun por mayora de razn, pena al RUna que no est de-
cretada por una ley exactamente aplicable al delito de que
se trata". Por las ideas que animaron a los Constituyen-
Jimnez de Asa. El Nuevo Derecho Penal. Manuel Rivera Silva,
La Esencia del Derecho Penal y las Escudas Contemporneas.
78
EL PROCEDIMIENTO PENAL
tes, se puede afirmar que es indudable su deseo de estable-
cer una precisin absoluta en la declaracin de los delitos,
y en la fijacin de las penas hecha por el rgano jurisdic-
cional. Los legisladores penales slo han respetado esa pre-
cisin absoluta en la declaracin de los delitos y aprove-
chando la poco feliz redaccin del articulo 14, que parece
establecer la precisin absoluta acerca del delito ("ley
exactamente aplicable al delito"), en la determinacin de
las penas han optado por el sistema de la precisin rela-
tiva, dejando en libertad al Juez para que acte dentro de
un mnimo y un mximo, y en ciertas ocasiones, para que
escoja entre diferentes penas (casos de pena alternativa).
Para justificar la precisin relativa en lo que alude a la
sancin, se invocan los siguientes razonamientos:
H Que en tanto que el articulo 14 Constitucional alude
a pena decretada por una ley; es suficiente que la sancin
(no la aplicabilidad al caso concreto) est prevista en algn
dispositivo legal; para que sin quebranto constitucional se
pueda aplicar;
Que lo exigido por la Constitucin es que la" pena
sea exactamente aplicable al caso (al evento histrico "con
tipicidad) y que esta exigencia tan slo se puede satisfacer
mediante el libre arbitrio judicial (el cual no consagra el
capricho en el rgano jurisdiccional) en tanto que para
ejercerlo, lo sujeta a estrictas limitaciones sealadas en la
propia ley, cuando fija reglas para la imposicin de las san-
ciones. As, slo con el libre arbitrio judicial reglamentado,
se puede afirmar que la pena est decretada en la ley puesse
impone la sancin establecida para el caso concreto. A este
respecto se invoca la jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia en la que se sostiene (tesis 206).' "Para una co-
rrecta individualizacin de la pena no basta hacer" una
simple cita de los preceptos legales que regulan el arbitrio
judicial sobre el particular, ni es suficiente hablar de las
,
f El lema al que estamos aludiendo se vincula con los ms enjun-
diosos del Derecho Penal. No 10 tratamos en esta obra, pcrque ello hara
saltar los lmites que. nOS hemos impuesto: fijar las ideas torales de la
actividad jurisdiccional.
JURISDICCIN 79
circunstancias que enumeran, con el mismo lenguaje gene-
ral o abstracto de la ley, es menester razonar su pormenori-
zacin con las peculiaridades del reo y de los hechos delic-
tuosos, especificando la forma y manera como influyen en el
nimo del juzgador para detenerlo en cierto punto entre
el mnimo y el mximo:'
Dadas las corrientes modernas sobre la finalidad de la
pena, es de aplaudirse la aceptacin del libre arbitrio judi-
cial, justificndose ste al travs de los razonamientos in-
dicados, a efecto de no divorciarlo de la exigencia Cons-
titucional."
III; rgano. que realiza la actividad. El rgano que rea-
liza la actividad jurisdiccional, debe ser un rgano especial.
porque la declaracin del jus dicere necesita estar animada
de fuerza ejecutiva y esto slo es. posible concediendo, ex-
clusivamente a. ciertos rganos, facultades para dictar el
Derecho. Si todos los hombres fueran revestidos de poder
para decir el Derecho, se caera en la catica situacin de
permitir que cada quien hiciera justicia por si mismo, lo
cual rie abiertamente con el desideratum del propio De-
recho.
El rgano que tiene facultad para realizar-la actividad
jurisdiccional; posee:
a) Un deber;
b) Un derecho. y
e) Un poder.
A) El deber. Posee un deber en cuanto no queda a
discrecin del rgano el declarar o no el Derecho en los
casos que se le presentan; sino que, nombrado para aplicar
la ley, tiene forzosamente que decidir jurdicamente. todos
los casos que queden' bajo su competencia. Sera. absurdo
pensar que, por una parte, el Estado nombra jueces para
ti En Ia jurisprudencia transcrita se seala con precisin la
del rgano jurlsdiccional de "detenerse en cieno punto entre el mnimo
y el mximo" con lo que propiamente se puede afirmar que la pena est4
decretada en una ley; lo expresado en la ley es 10 que detiene al juez
en cierto punto.
80
EL PENAL
que, aplicando la ley, mantengan el orden social pregonado
por el Derecho y, por otra, quede al arbitrio de los mismos
el aplicar o no la ley.
Podra pensarse que el deber a que nos venimos refi-
riendo no es absoluto, en cuanto el rgano jurisdiccional
slo tiene obligacin de declarar el Derecho en los casos
previstos en la ley, mas no en aquellos en que, por cual-
quiera razn, guarda silencio. Este criterio es errneo, pues
como lo han demostratado los tratadistas modernos, el Dere-
cho tiene una "plenitud hermtica" que abarca." absoluta-
mente (de manera general) todas las situaciones que la
vida pueda ofrecer. Si determinada situacin no tiene sea-
lada en la ley consecuencias especiales, no por ello se debe
concluir que no est dentro del Derecho, sino nicamente
que ese hecho es permitido por el Derecho y, por ende, la
consecuencia jurdica es no aplicar alguna sancin. El juez,
en estos casos, cumpie con su obligacin de decir el Dere-
cho, sealando que no ha lugar a fijar consecuencia espe-
ciaL' As pues, no se pueden invocar las llamadas lagunas
del Derecho para exonerar al rgano jurisdiccional de la
obligacin de administrar justicia: "El Juez tiene siempre
que juzgar, porque ser Juez quiere decir administrar jus-
ticia. es decir. en ltima instancia, sentenciar, y resulta
contradictorio afirmar que administrar justicia consiste en
abstenerse de juzgar, que es no administrarla." (Cosso.)
B) El derecho. El rgano jurisdiccional posee un dere-
cho en cuanto la ley le concede facultad o capacidad para
aplicar la ley al caso concreto. No se debe tomar derecho
como potestad, sino como facultad legal. Es ste el sentido
consagrado en el artculo 21 constitucional, cuando mani-
fiesta que: "La imposicin de las penas es propia y exclu-
siva de la autoridad judicial.". La facultad jurisdiccional;
no hay que confundirla con la capacidad de)." rgano ju-
risdiccional, pues la primera es la aptitud en general para
e Abarca. no prev,
1 Sobre este' punto' consultar mi libro Natura!eUf,' Cultura If Derecho,
Penal, donde se habla de. la evolucin que el Derechq 'punitivo va su-
friendo hasta IIegar a la "plenitud hermtica" que hoy se sosene.
JURISDICCiN 81
decir el Derecho y la segunda es el alcance de esa aptitud,
la determinacin de la idoneidad legal que tiene el uSO
de la aptitud. La primera se refiere al poseer (la facultad)
y la segunda, a la extensin que tiene el uso de lo que se
posee. Todas las autoridades judiciales poseen jurisdiccin,
en cuanto tienen facultad para aplicar el Derecho, pero esta
jurisdiccin est limitada en la medida de la capacidad
de cada rgano. La jurisdiccin es poseer la facultad, y la
capacidad, la reglamentacin de esa facultad.
Entrando al estudio de cmo se reglamenta la facultad,
o en otras palabras, al estudio de la capacidad deL rgano
jurisdiccional, tenemos:
Para que el rgano jurisdiccional pueda actuar, neces-
ta estar capacitado para ello. La capacidad puede conside-
rarse desde dos puntos de vista:
1. El subjetivo, y
2. El objetivo.
Primero. La capacidad subjetiva se refiere a los requi-
sitos 'que debe tener el juez para actuar COmo tal y puede
referirse a un aspecto abstracto o a un aspecto concreto.
Los mismos trminos indican cul es la connotacin que se
le quiere dar a cada uno de estos dos aspectos de la capaci-
dad subjetiva, pues el trmino abstracto invita a pensar
en la capacidad del sujeto juez, independientemente de un
asunto concreto, o sea, de Jos requisitos que necesita para
ser juez en general, y el trmino concreto, lleva a pensar
en la capacidad del sujeto juez en relacin con un asunto
determinado.
Los requisitos necesarios para la capacidad subjetiva
abstracta, varlan segn la calidad del funcionario, pudiendo
sealarse los siguientes:
Primero. En materia federal,
1. Para ser Magistrado de- Circuito (del Tribunal Unitario)'
se requiere: Ser mexicano por nacimiento" que no se adquiera
otra nacionalidad, estar en pleno ejercicio y goce de sus derechos
civiles y polticos, mayor de 3'5 aos, Rozar de buena reputacin,
8 No aludimos a loe Ministros de- la Suprema Corte de Jmticia de- la
Nacin. por no tener: este Tribunal jurisdiccin. penal. La Suprema Corte
82 EL PROCEDlMJ.ENTO PE)\;AL
no haber sido condenado por delito intencional con sancron
privativa de libertad mayor de un ao, contar con ttulo de licen-
ciado en derecho expedido legalmente y prctica profesional
de cuando menos cinco aos, adems de los requisitos pre-
vistos en la Ley Orgnica del Poder judicial de la Federacin
respecto de la carrera judicial. Los magistrados de circuito
durarn seis aos en el ejercicio de su encargo, al trmino de
los cuales, si fueren ratificados, slo podrn ser privados de sus
cargos para las causas que seala esta ley, o por retiro forzoso al
cumplir setenta y cinco aos de edad. (Artculo 106 de la Ley
Orgnica del PoderJudicial de la Federacin.
"Artculo 108.- Para ser designadojuez de distrito se requiere
ser mexicano por nacimiento, que no se adquiera otra naciona-
lidad, estar en pleno ejercicio de sus derechos, mayor de treinta
aos, contar con ttulo de licenciado en derecho expedido le-
gahnente, un mnimo de cinco aos de ejercicio profesional,
gozar de buena reputacin y no haber sido condenado por delito
intencional con sancin privativa de libertad mayor de un ao.
Los jueces de distrito durarn seis aos en el ejercicio de su
encargo, al trmino de los cuales, si fueren ratificados ,o desig-
nados para ocupar el cargo de magistrados de circuito, slo po-
drn ser privados de sus cargos por las causas que seala esta
ley, o por retiro forzoso al cumplir setenta ycinco aos de edad.
(Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin).
Segundo. En materia del Orden Comn.
En lo 'lue alude a los Tribunales del Distrito Federal,
tenemos los siguientes requisitos de capacidad subjetiva
abstracta:
1. En lo tocante a los Magistrados del Tribunal Su pe-
rior de justicia del Distrito Federal, el artculo 16 de la
Ley Orgnica del Tribunal Superior de justicia del Dis-
trito Federal, seala los siguientes requisitos:
no Interviene en la aplicacin de la Ley penal material al.caso concrete.
Conoce de la violacin de garantas individuales." pues",.hasta cuando se
ocupa de la exacta aplicacin de la ley. lo hace refirindose a la posible
violacin de garantas individuales (control de legalidad). Tampoco alu-
dimos a los requisitos de los Magistrados de los Tribunales Colegiados
de Circuito, por no tener competencia penal, no ventilndose procesos
penales ante ellos. Los Magistrados, Secretarios y Actuarios de 103 Tri-
bunales Colegiados de Circuito debern" reunir los mismos requisitos
de los Magistrados de Circuito.
JURISDlCCIr--:
83
1. Ser mexicano por nacimiento, no haber adquirido otra
nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus derechos polti-
cos y civiles;
Il. Tener cuando menos treinta y cinco aos de edad
cumplidos al da de la designacin;
111. Poseer al da de la designacin, con antigedad mnima
de diez aos, ttulo profesional de Licenciado en derecho, ex-
pedido por la autoridad o institucin leglamente facultada
para ello;
IV. Gozar de buena reputacin;
V. No haber sido condenado por delito intencional
que amerite pena corporal de ms de un afio de prisin,
pero si se tratare de robo, fraude, falsificacin, abuso de
confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en
el concepto pblico, lo inhabilitar para el cargo, cual-
quiera que haya sido la pena;
VI. Haber residido en el pas durante los dos aos an-
teriores al da de la designacin, y
VII. No haber ocupado el cargo deJefe del Distrito Fede-
ral, Secretario General, Procurador General de Justicia o Di-
putado a la Asamblea del Distrito Federal, durante el ao
previo al da de la designacin.
Los nombramientos de los Magistrados sern hechos
preferentemente, de entre aquellas personas que se ha-
yan desempeado como Jueces o que hayan prestado sus
servicios con eficiencia y probidad en la imparticin o
procuracin de justicia, o en su caso, que por su honora-
bilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de la
profesinjurdica se consideren aptos para impartirla. En
igualdad de circunstancias, se preferir a los originarios o
vecinos del Distrito Federal.
Il. Para ser juez en la materia Penal se requieren los
requisitos que se establecen en el artculo 17 de la Ley
Orgnica del Tribunal del Distrito Federal y que son los
siguientes:
1. Ser mexicano por nacimiento, no haber adquirido
otra nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus dere-
chos civiles y polticos;
n. Tener cuando menos treinta aos de edad cumpli-
dos al da de la designacin;
IIl. Tener ttulo de Licenciado en Derecho y Cdula
Profesional expedida por la autoridad o institucin legal-
mente facultada para ello;
84
EL PROCEDIMIENTO PENAL
IV. Tener prctica profesional mnima de cinco aos conta-
dos a partir de la obtencin del ttulo profesional en el campo
jurdico; relacionada con el cargo para el que se concursa;
V. Haber residido en el Distrito Federal o en su rea
Metropolitana durante los dos aos anteriores al da de la
designacin;
VI. Gozar de buena reputacin;
VII. No haber sido condenado por delito que amerite
pena corporal de ms de un ao de prisin; pero si se
tratare de robo, fraude, falsificacin, abuso de confianza
u otro que lastime seriamente la buena fama en el con-
cepto pblico, lo inhabilitar para el cargo, cualquiera
que haya sido la pena, y
VIII. Participar y obtener resultado favorable en el
concurso de oposicin en los trminos que establece esta
Ley.
IIl. Los requisitos para ser Juez de Paz los consigna el
artculo 18 de la Ley Orgnica del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, que requiere:
I. Tener cuando menos veintiocho aos de edad cum-
pfidos al da de la designacin;
11. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, no haber ad-
quirido otra nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus dere-
chos civiles y polticos;
IIl. Ser Licenciado en Derecho y tener Cdula Profe-
sional expedida por la autoridad o institucin legalmente
facultada para ello;
IV. Gozar de buena reputacin;
V. No haber sido condenado por delito que amerite
pena caporal de ms de un ao de prisin; pero si se tra-
tare de robo, fraude, falsificacin, abuso de confianza u
otro que lastime seriamente la buena fama en el concep-
to pblico, lo inhabilitar para el cargo, cualquiera que
haya sido la pena;
VI. Tener prctica profesional mnima de cinco aos
contados a partir de la obtencin del Ttulo profesio-
nal, y
VII. Participar y obtener resultado favorable en el Con-
curso de oposicin en los trminos que establece esta Ley.
JURISDICCIN 85
Respecto de las actuaciones de quien carece de facul-
tad subjetiva abstracta, es decir, no cumple con algunos de
los requisitos anteriormente sealados par alguno de los
cargos pblicos, se han sostenido dos tesis: la primera, que
afirma su nulidad, porque la ausencia de capacidad impo-
sibilita jurdicamente para la actuacin; la segunda, que
concede a dichas actuaciones validez y que para evitarlas
se tiene la amenaza de una pena. Es decir, en esta segunda
tesis se manifiesta: para que el incapacitado no acte, se le
amenaza con la pena consignada en la ley, pero si llega a
hacerlo, su actuacin surte efectos, independientemente
del juicio que contra el mismo se deba seguir.
De la capacidad subjetiva concreta, es suficiente mani-
festar que el Juez no debe tener, en relacin con un asunto
en particular, ninguna causa de recusacin o excusa.w las
que, sin duda, lesionaran la puridad" de su decisin.
Segundo. Por capacidad objetiva debe entenderse la ex-
tensin de la jurisdiccin, es decir, el volumen de la facul-
tad de declarar el Derecho. En trminos ms sencillos, la
competencia. As pues, capacidad objetiva y competencia
son trminos equivalentes, abarcadores de los mismos con-
ceptos. Es" torpe confundir jurisdiccin con competencia,
pues en tanto que es posible tener jurisdiccin sin poseer
competencia, resulta obvio que no Son trminos sinnimos.
La competencia es simple y llanamente el lmite de la ju-
risdiccin.
En el Distrito Federal, [ajurisdiccin penal se limita, o
lo que es lo mismo, la competencia se determina, por tres
conceptos: por la pena, por el lugar (Art. 446 del Cdigo
de Procedi mientos Penales del D. F. Igual en la reforma
de 1994) y por la conexidad o acumulacin (Art, 484 del
mismo Cdigo).
En materia federal, la capacidad objetiva, en trminos
generales, est rectorada por un inters jurdico de carc-
ter federal que directa o indirectamente se conculca con
el reato y por el principio del lugar de ejecucin del delito
debindose distinguir los cometidos dentro del Territorio,
los iniciados o consumados en el extranjero y los llevados
a cabo fuera de la Repbhca, en lugares que por ficcin
legal se consideran territorio mexicano.
10 Los impedimentos sern tratados COn detenimiento en capulo es.
peclal, al estudiar los incidentes.
86
EL PROCEDIMIENTO P.ENAL
Fuera de las reglas anteriores, no debe olvidarse lo que
bien podramos liamar capacidad absoluta, consistente en
que cuando hay detenido, cualquiera autoridad jurisdic-
cional tiene capacidad para resolver sobre la situacin ju-
rCdica del propio inculpado. Este tema se estudia con ms
detenimiento en captulos posteriores.
'c) El poder. El rgano jurisdiccional posee un poder
en cuanto que sus determinaciones tienen fuerza ejecutiva.
Es decir, somete a los individuos a que se refieren sus
determinaciones, a ciertas consecuencias jurdicas, indepen-
dientemente de ser o no aceptadas por ellos. El derecho
lleva en s la nota de la coercitividad, porque de otra ma-
nera no sera Derecho, sino norma de moral o de costum-
breo Hay que recordar que el Derecho nace fijando ciertas
formas de conducta, merced a' las cuales es posible la vida
social y que stas sujetan la actividad privada al beneficio
del conglomerado humano, razn por la cual se deben
imponer, aunque el individuo no lo quiera. Esto nos pero
mite aseverar, con Recasns Siches, "Derecho sin coercit-
vdad es un contradictio in adjecto",
Continuando con el examen del rgano jurisdiccional,
nos encontramos con que habindose explicado en qu foro
rna, con la actividad propia de su encargo, posee un deber.
un derecho y un poder, corresponde entrar al estudio de
cmo pueden ser los rganos jurisdiccionales.
Los rganos jurisdiccionales pueden ser ordinarios y
extraordinarios, siendo los primeros los que "tienen el ttulo
de su institucin en la ley" (Florin) y los segundos "los
que se crean ocasionalmente por acontecimientos o circuns-
tancias excepcionales" (Florin}.
En Mxico no. existen rganos jurisdiccionales extraor-
dinarios," pues el artculo 14 Constitucional establece que
"nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos.. ..
. Al reconocer el artculo 14 de la Constitucin Poltica ni-
camente a los tribunales previamente establecidos, al ude a
los que antes de la comisin del hecho tienen instituto legal
JI Ver cuadro N9 S al final del capitulo.
JURISDICCIN
87
prohibiendo tcitamente la creacin de tribunales ocasio-
nales o extraordinarios.
Los rganos jurisdiccionales ordinarios pueden ser "co-
munes o generales" y privativos, especiales o privilegiados.
Los comunes o generales conocen de todos los delitos, salvo
aquellos la ley seala deben ser atendidos por un
rganos jurisdiccionales especiales,
prrvanvos o privilegiados, conocen de asuntos especiales,
determinndose esta especialidad por la calidad del acusado,
la naturaleza del delito, las condiciones particulares del
lugar de ejecucin. etc.
En lo tocante a los tribunales ordinarios comunes del
Distrito Federal, la mxima autoridad es el Tribunal Su-
perior de Justicia del Distrito Federal. La integracin de
este Tribunal no ha permanecido ajena al transcurso del
tiempo, el cual trae aparejados mltiples cambios y as
observamos, considerando algunas leyes, que en 1932
eran 25 los magistrados numerarios y cuatro los supernu-
merarios; en 1939 era el mismo nmero de numerarios,
reducindose el de supernumerarios a 3; en 1974 se elev
a 34 el nmero de numerarios, ascendiendo otra vez a 4
los supernumerarios, por reforma de 21 de enero de 1985
en el artculo 25 se estableca: "Art, 25. El Tribunal Supe-
o rior de Justica del Distrito Federal estar integrado por
43 magistrados numerarios y 6 supernumerarios... " Por
reforma publicada el 7 de febrero de 1996, actualmente
se integra por 49 magistrados. Las Salas Penales (nicas a
las que nos referiremos, dada la ndole de la presente
obra) conocern segn el artculo 44 de la Ley Orgnica
que hemos venido citando, de:
1.- De los recursos de apelacin y denegada apelacin
que les correspondan y que se interpongan en contra de las
resoluciones dictadas por los jueces del orden penal del Distrito
Federal, incluyndose las resoluciones relativas a incidentes civi-
les que surjan en los procesos;
I1.- De las excusas y recusaciones de los jueces penales
del Tribunal Superior de Justicia,
III.- De las competencias que se susciten en materia pe-
nal entre las autoridades judiciales del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal;
IV.- De las contiendas de acumulacin que se susciten en
88
EL PROCEDIMIENTO PENAL
materia pernal, entre las autoridades que expresa la fraccin
anterior, y
V- De los dems asuntos que deteminen las leyes.
Cada sala estar integrada por tres magistrados}' elegi-
r anualmente entre ellos un presidente que durar en su
cargo un ao y no podr ser reelecto para el periodo siguiente
(Art, 39 de la Ley Orgnica en cita).
Despus del Tribunal Superior como rganos ordina-
rios comunes nos encontramos los Juzgados Penales cuyo
nmero lo determina el Consejo de laJudicatura confor-
me lo establece el artculo 49 de la Ley Orgnica y la plan-
ta de cadaJuzgado Penal ser, de acuerdo con el artculo
56 de la Ley Orgnica:
1. Un Juez, que atender proporcional y equitativa-
mente las cargas de trabajo con el objeto de lograr la in-
mediatez y expeditez necesarias en el conocimiento de los
asuntos a su cargo;
II. Los Secretarios de Acuerdos, Conciliadores, Proyectistas
y Actuarios que requiera el servicio, y
Ill. Los servidores pblicos de la administracin de
justicia que autorice el presupuesto.
Los Juzgados Penales estn facultados para conocer:
a) En el procedimiento sumario "cuanto se trate de
flagrante delito; exista confesin rendida ante el Ministe-
rio Pblico a la Autoridad judicial o se trate de delito no
grave. Cuando fueren varios delitos, se estar a la penali-
dad mxima del delito mayor observndose adems lo
previsto en el penltimo prrafo del artculo 10". (Tamo
los artculos 305 como ellO del Cdigo de Procedinen-
tos Penales para el Distrito Federal, fueron modificados
el 4 de enero de 1984. Posteriormente, por reformas de
enero de 1994, se reform una vez ms el 305).
IJ) En procedimiento ordinario de los asuntos de su
competencia (Art. 313 del Cdigo de Procedimientos Pe-
nales para el Distrito Federal), o sea, los que no requieren
j uicio sumario y estn fuera de aqueUos de los que pueden
conocer los .1 uzgados de Paz.
Los juzgados penales en el Distrito Federal conocern de los
asuntos a partir de la recepcin del turno de trmite que se
establecer por orden numrico por la Direccin de Turno
de Consignaciones Penales del Tribunal Superior de Justicia del
Distrit.o Federal y de conformidad con las reglas expedidas
por el Consejo de laJudicatura delDistrito Federal.
. '.
JURISDICCIN 89
Los jueces de Paz del Distrito Federal, en materia Pe-
nal segn reforma del 7 de febrero de 1996 y conforme lo
estatuye el artculo 72 conocern: "1. De los delitos que
tengan una o dos sanciones no privativas de la libertad,
cuando sean las nicas aplicables o sanciones privativas. de la
libertad hasta por cuatro aos. Cuando fueren varios delitos
se estar a la penalidad mxima del delito mayor, sin prejui-
cio de que los propios Jueces impongan una pena superior,
cuando sea pertinente en virtud de las reglas contenidas en
el artculo 79 del Nuevo Cdigo Pernal para el Distrito Federal.
II. De la diligenciacin de los exhortos y despachos de los
dems asuntos que les encomienden las leyes".
Algunos autores manifiestan que en los asuntos de la
competencia de los Juzgados de Paz, se sigue el procedi-
miento sumario salvo en los casos en que el inculpado so-
licita el procedimiento ordinario conforme lo establece el
artculo 306 del Cdigo de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal, segundo prrafo.""
Como rganos jurisdiccionales ordinarios, especiales, pri-
vativos o privilegiados, tenemos:
1. Los jueces de Distrito. Como rganos especiales, no
conocen de todos los delitos, sino nicamente de los de-
nominados vulgarmente federales y que segn el artcu.lo
50 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de
mayo de 1995, son:
a) LOS previstos en las Ityc. tederales y en los 'Tra-
rados:
"b) Los sealados en los artculos ~ y ~ del Cdigo
Penal:
12 Cuando estaba vigente el Art. lO del Cdigo de Procedtmlcntos
Penales para el Distrito Federal (derogado Diario Oficial del 25 de
diciembre de 1974) se consider que los asuntos penalee de la compe-
tencia de los jueces de Paz Mixtos y Menores Mixtos, deban seguirse cn
procedimiento sumario por as indicarlo el precepto. Sin embargo. debe
tenerse presente la generalidad establecida en el prrafo segundo del
Art. lJ06 del propio Cdigo.
15 Es pertinente sealar que en 1932 existan seis partidos judiciales;
en 1969 slo se sealaban 4 y hasta 1965 se estableci un solo partido (lo
del nmero do magistrados que integran el Pleno y 10 referente al nme-
ro de partidos judiciales. est tomado de la investigacin jurdico-histrica
que lleva a cabo el Lic. Enrique Sncbez Sandovaj .
90
EL PROCEPlMIENTO PENAL
,
"e) Los cometidos en el extranjero por los agentes di-
plomticos, personal oficial de las legaciones de la Rep-
blica y cnsules mexicanos;
"d) Los cometidos en las embajadas y legaciones ex-
tranjeras;
"e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo;_
"1) Los cometidos por un servidor pblico o empleado
federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de
ellas;
"g) Los cometidos en contra de un servidor pblico 0_
enpleado federal, en ejercicio de sus funciones o con
motivo de ellas;
"h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de
un servicio pblico federal, aunque dicho servicio est des-
centralizado o concesionado;
"i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un
servicio pblico federal o en menoscabo de los bienes afec-
tados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste se en-
cuentre descentralizado o concesionado;
"1) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibi-
liten el ejercicio de alguna arribucin o facultad reservada
a la Federacin;
"k) Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal,
cuando se prometa o se proporcione un trabajo en depen-
dencia, organismo descentralizado o empresa. de participa-
cin estatal del Gobierno Federal,""
"1) Los cometidos por o en contra de funcionarioselec-
. torales federales. o de funcionarios partidistas en los tr-
minos de la fraccin II del artculo 401 del Cdigo Penal.
JI. De los procedimientos de extradicin, salvo lo que
disponga en los tratados internacionales;
JII. De las autorizaciones para intervenir cualquier
,comunicacin privada (Reforma de Noviembre, 1996)
La especialidad de estos tribunales fundamentalmente
emana de la idea de que los actos que constituyen delitos
federales, entraan un ataque directo O indirecto a intereses
de la Federacin y que, por tanto, no pueden quedar su-
jetos al conocimiento de los tribunales comunes, en los
cuales se conoce de hechos que afectan propiamente intere-
ses locales.
14 Tambin conocen los Jueces de Distrito los casos-a-que se refieren las
fracciones 11. 111 YIV del artculo citado.
JURISDICCIN
91
La justicia federal responde a la forma estatal que nos
rige y abarca toda la Repblica; es administrada por los Tri-
bunales Unitarios de Circuito yJuzgados de Distrito.Ie
Los Tribunales Unitarios de Circuito conocen (Art. 29
de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin,
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 26 de mayo
de 1995) de los juicios de amparo.
1. De los juicios de amparo promovidos contra actos
de otros tribunales unitarios de circuito,' que no constitu-
yan sentencias definitivas, en trminos de lo previsto por
la Ley de Amparo respecto de los juicios de amparo indi-
recto promovidos ante eljuez de distrito. En estos casos,
el tribunal unitario competente ser el ms prximo a la
residencia de aqul que haya emitido el acto impugnado;
11. De la apelacin de los asuntos conocidos en prime-
ra instancia por los juzgados de distrito;
111. Del recurso de denegada apelacin;
IV. De 'la apelacin de los impedimentos, excusas y
recusaciones de los jueces de distrito, excepto en los jui-
cios de amparo;
V. De las controversias que se susciten entre los jueces
de distritosujetos a su jurisdiccin, excepto en los juicios
de amparo, y
VI. De los dems asuntos que les encomienden las
leyes.
Adems de la competencia establecida en el artculo 29 (rae-
cin 1de la Ley Orgnica del PoderJudicial de la Federacin
los Tribunales Unitarios de Circuito podrn conocer delJuicio
de Amparo, de conformidad con los artculos 107 fraccin
XII de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
y 37 de la Ley de Amparo (obsrvese que ste ltimo limita
los supuestos de procedencia del amparo establecidos en la
fraccin constitucional ya mencionada) que en la doctrina se
15 No aludimos a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ni a los
Tribunales colegiados, porque no conocen de delitos. Sin embargo, en recien-
tes fechas la Suprema corte dcJusticia de la Nacin ha ejercitado la facultad de
atraccin para conocer de la apelacin interpuesta por la representacin so-
cial federal en contra de las negativas por parte de Jueces de Distrito a girar
ordenes de aprehensin en contra dc los presuntos autores de los delitos co-
metidos en la denominada "guerra sucia ".
Tambin es pertinente advertir, en lo tocante a la idea que hemo se-ialado
como rectora de los delitos federales, que no quedan dentro de. la misma los come-
tidos fuera de la Repblica, en los que, independientemente de que se ataque
O no un inters de la Federacin, son estimados como federales, cn virtudde que no
podra conocer de los mismos ningn tribunal estatal (Ley Orgnica del Poder
Judicial de la Federacin, Art. 51. Frac. I, incisos b, e y d).
92
EL PROCEDIMIENTO PENAL
conoce como concurrente" y que establece que el
superior del tribunal que cometa la violacin de las garantas
consagradas en los artculos 16, 19 Y20 constitucionales po-
dr conocer del amparo, es decir, si un Juzgado de Distrito aten-
ta en contra de las garantas individuales aqu mencionadas
podr reclamarse va amparo dicha violacin ante un Tribunal
Uni tario de Circuito.
El Tribunal Unitario de Circuito se compone de un
magistrado y el nmero de secretarios, actuarios y em-
pleados que determine el presupuesto (Art. 29 de la Ley
Orgnica del PoderJudicial de la Federacin).
Los Juzgados de Distrito conocen de los delitos de or-
den federal previstos en el artculo 50 ya citados y se com-
ponen de un juez y el nmero de secretarios, actuarios y
empleados que determina el presupuesto". (Art, 42).
n. Jurado popular. A partir del ao de 1929 en que
desapareci el Jurado Popular como tribunal que conoca
de los llamados delitos del orden comn, propiamente qued
tal institucin entre los tribunales ordinarios especiales, por
conocer exclusivamente de algunos delitos sealados en la
ley, en los que se estima que, dada la calidad de los mis-
mos, debe ser el tribunal del pueblo el que los juzgue.
Estos delitos se apreciarn en lo que hieren el sentimiento
de justicia popular, independientemente de la severidad que
reviste la fria ley. .
El jurado popular tiene un origen mstico y as Gabriel
Tarde seala que doce eran los jurados, como doce eran
los apstoles. Se crea que los jurados, aun ayunos de co-
nocimientos jurdicos a su corazn poda llegar la inspira-
cin divina de la justicia o injusticia del hecho que califi-
caban. Posteriormente, sin reconocerse la filiacin mstica,
se cree que determinados hechos deben estimarse por la
justicia o injusticia que abrazan, independientemente de
cualquiera otra consideracin. Por esta razn, el jurado no
deber dar la razn de su decisin, sino simplemente votar
con el "s" o "no". (Art. 373 del Cd. de Proc, Penales
para el Distrito Federal y 339 del Cdigo Federal de Pro-
cedimientos Penales.)
En el jurado se debe distinguir el que es de Materia
Federal y el que corresponde al Distrito Federal. El pri-
mero conoce de los delitos cometidos por medio de la
prensa, contra el orden pblico o la seguridad exterior o
JURISDICCiN
93
interior de la Nacin (frac. VI del Art, de la Constitu-
cin) y de las responsabilidades por delitos o faltas oficia-
les de los funcionarios y empleados de la Federacin. En
lo tocante al Distrito Federal, el artculo 64 de la Ley Or-
gnica del Tribunal Superior deJusticia del Distrito Fede-
ral, fija la competencia para el jurado popular debindo-
se tener cuidado de eliminar de esta competencia genri.
ca los casos comprendidos en la competencia federal. El
jurado popular se organiza en la forma prevista por la ley,
sin referirnos a ella con detenimiento, para no perder el
hilo del tema que estamos tratando.
III. Tribunales polticos. Teniendo el hecho poltico
calidades propias, lgico es que sea un tribunal especial el
que conozca de los llamados delitos pol ticos.!" En la doc-
rrina existe un critero objetivo y un criterio subjetivo para
la calificacin de los delitos en lo tocante a su perfil polf-
tico. En el primero se ve exclusivamente el quebranto al
aspecto poltico y en el segundo, se toma en consideracin el
sujeto y la intencin.rs
Ninguno de los dos criterios satisface de manera ple-
naria y quiz por esta razn se tom una postura mixta
como se infiere del hecho de que el legislador de la actual
"Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores P-
blicos" (31 de diciembre de 1982) en su articulo 7
0
simple-
mente enumera las conductas en que es procedente el juicio
poltico (Art. 6'), presentando en ellas. al travs del exa-
men detenido, directa o indirectamente los criteros ob-
jetivo. y subjetivo a que nos hemos referido.
Es adecuado sealar que en el caso del juicio poltico
ejerce funciones jurisdiccionales el Poder. Legislativo. sien-
do de considerarse que con la mediacin de las Secciones y
determinaciones que se toman en la forma prevista en la
ley en cita (Arts. 13, 14, 19 Y22), la Cmara de Diputados
resulta acusadora y la de Senadores sentenciadora.
Para comprender con diafanidad lo Que atae al juicio
poltico, debe tenerse presente. que en la doctrina se dis-
tinguen tres clases de prerrogativas legales, a saber:
17 Aludimos a los delitos cometidos por los altos Funcionarios de la
Federacin, previstos en el artculo 7 de la Ley de Responsabilidad .dc
Funcionarios y Empleados de la Federacin y no a. los comprendidos
en el Titulo Primero y Ttulo Segundo del Libro Segundo Cdigo Penal
que generalmente son conceptuados como delitos polfticos.
18 Con fecha 15 de diciembre de 2001 se public la Ley Federal de Responsa-
94
EL PROCEDIMIENTO PENAL
a) El fuero inmunidad;
1,) El fuero autorizacin, y
e) El fuero juicio poltico.
El fuero inmunidad alude a la imposibilidad persecu-
toria y acusatoria que la ley establece para ciertos sujetos
por determinados delitos 19 como por ejemplo, la inmunidad
que tiene el Presidente de la Repblica para ser acusado,
con excepcin de traicin a la Patria y delitos graves del
orden comn (Art. \08 de la Constitucin). Tambin se
podra citar la inmunidad de que gozan los diputados y
senadores, al tenor del artculo 61 de la Constitucin. en el
que se expresa que "los diputados y senadores son invio-
lables por las opiniones que manifiesten en el desempeo
de sus cargos, y jams podrn ser reconvenidos por ellas....
o
El fuero autorizacin se ubica en la necesidad de que
determinado cuerpo o sujeto de su autorizacin para
que ciertos funcionarios que seala la ley, puedan ser so-
metidos a las autoridades judiciales por delitos que han
cometido. 'Sin la "autorizacin", los tribunales, legalmente,
no pueden actuar, como sucede con los senadores y dipu-
tados, que necesitan ser desaforados para quedar a disposi-
cin de la autoridad judicial.s!
El juicio poltico en la Ley de Responsabilidad de los
Servidores Pblicos es reglamentado por los artculos del
9" al 29 del Ttulo Segundo del Captulo 11. Es necesario
aclarar que en el artculo 5" se indica quines pueden ser
sujetos del juicio poltico al establecer:
..Art, En los trminos del primer prrafo del artcu-
lo I \O de la Constitucin General de la Repblica son
sujetos de juicio poltico los servidores pblicos que en l se
bilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, sin embargo. de acuerdo
a lo dispuesto por el segundo artculo transitorio de la misma, no se derog el
ttulo segundo de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pbli-
cos denominado: Procedimientos ante el Congreso de la Unin en Materia de
Juicio Poltico y Declaracin de Procedencia.
19 En lo tocante a la inmunidad, hay autores que manifiestan que
para los sujetos a quienes se concede, no hay delito, en tanto que la ley
no fija pena para esos hechos. Otros autores manifiestan que se trata
simplemente de una excusa absolutoria,
, 20 Aunque incurrieran en calumnia. injuria o difamacin, no podran
ser enjuiciados.
21 Al tratarse la "autorizacin". se examinar si se puede o no Iniciar
el procedimineto (la investigacin).
JURISDICCIN
95
~ e n c l o n n Los. Gobernadores de los' Estados. los Dipu-
tados a las Legislaturas Locales y los Magistrados de los
Tribunales Superiores de Justicia Locales podrn ser suje-
tos de juicio poltico por violaciones graves a la Constitu-
cin General de la Repblica. a las Leyes Federales que
de ella emanen, as como por el manejo indebido de fondos
y recursos federales."
El juicio poltico justifica su existencia por la idea ya
trillada de que los actos polticos cometidos por polticos,
deben ser juzgados por tribunales polticos y con criterio
poltico,
IV. Los Tribunales Militares. Como cuarto rgano ju-
risdiccional ordinario especial, tenemos el constituido por
los Tribunales Militares. stos conocen de "los delitos y las
faltas contra la disciplina militar" (Art. 13 de la Consti-
tucin). As pues, para caer dentro del fuero militar. se
necesita, en primer lugar, tener calidad de militar y. en
segundo lugar, que el delito o falta sea contra la disciplina
militar. Los Tribunales Militares no forman un rgano
jurisdiccional extraordinario, como vulgarmente se piensa,
pues no son creados ocasionalmente; son previos a la comi-
sin de los delitos y lo nico .que tienen de particular es
que no conocen de todos los delitos. sino exclusivamente
de los que hemos mencionado. Su existencia responde a las
caractersticas sui gneris, que tiene la vida militar que no
puede ceirse a las leyes que han sido dictadas para los casos
que no poseen esas caractersticas. Los Tribunales Militares
reconocen como rgano superior al Supremo Tribunal de
Justicia Militar. el cual, segn el artculo 3 del Cdigo
Mexicano de Justicia Militar, est integrado por un presi-
dente. con grado de general de brigada militar de guerra y
cuatro magistrados que tienen graduacin de generales de
brigada. Acabalan la justicia militar los jueces de instruc-
cin militar y los Consejos de Guerra, que pueden ser or-
dinarios y extraordinarios. Los primeros se forman con
un presidente con grado de general y cuatro vocales con el
mismo grado o el de coronel (Art. 10 del Cdigo citado).
Los Consejos de Guerra ordinarios, son competentes para
conocer de los delitos que quedan fuera de la, jurisdiccin
de los consejos de guerra extraordinai ios. Los extraordina-
96
EL PROCEDIMIENTO PENAL
ros son competentes para conocer en campafia y dentro del
territorio ocupado, de los delitos que tengan sealada pena
de muerte (Arts. 73 Y 74, Cdigo citado). Estos T'ribuna-
les estn compuestos por cinco militares que deben ser
cuando menos oficiales y que en todos los casos tendrn
categoraigual o superior a la del acusado (Art. 16 del Cdi-
go Militar)" 22
V. Tribunales de Menores. Por ltimo como rgano
jurisdiccional ordinario especial exista en el Distrito Fe-
deral (en algunos Estados SUbsiste) el llamado Tribunal
de Menores, que conoca de los delitos cometidos por in-
dividuos menores de dieciocho aos;" La existencia de estos
Tribunales especiales responda a la idea clsica de que el
alma del hombre se va formando paulatinamente y de que
hasta los dieciocho aos, como trmino medio, an no se
encuentran fijados, de manera definitiva, los perfiles espi-
rituales que han de guiar los actos posteriores que por
tanto, con los delincuentes menores de edad desde el punto
de vista penal hay que elegir sistemas educativos que, mo-
dificndoles las rutas torcidas que han seguido, les permita
su reincorporacin a la sociedad. Esta doctrina en la actua-
lidad se encuentra desvirtuada, pues la psicologa contern-
pornea demuestra que los perfiles del alma son adquir-
dos, de una manera definitiva, en los cinco primeros aos
de nuestra vida (Adler) y que lo que cambia en el de-
curso de los aos es la forma de expresin, mas nunca el
estilo vital, o sea, la esencia. Si durante la vida puede carn-
biar la forma de expresin que es en la que se revela el
acto delictivo, es cIaro que la existencia de tribunales edu-.
cadores no deben ser exclusiva de los menores, sino de
todos los delincuentes. Penalistas ilustres, como Dorado
Montero, ya pensaban en esta forma.
En verdad, el l1amado Tribunal de Menores V los Con-
sejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Fede-
ral no han constituido un rgano jurisdiccional, pues en
las leyes condignas no se registran sanciones, sino medidas
22 Haciendo la aclaracin que de conformidad con precedentes de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin, si en un delito que encaja en el cdigo
militar. estn implicados en el mismo civiles o paisanos, el conocimiento del
proceso relativo corresponde al juez de fuero civil, de acuerdo con disposicin
del artculo 13 Constitucional.
23 La edad sealada para la minora penal 110 es uniforme en los cdigos
de la Repblica.
JURISDICCIN 97
educadoras, o correctivas que produzcan la readaptacin del
sujeto. As el artculo 119 del Cdigo Penal expresaba:
"Los menores de dieciocho aos que cometan infracciones
a las leyes penales, sern internados por el tiempo que
sea necesario para su correccin educativa", Por su parte,
y con la misma idea de dejar a los menores, fuera del
proceso jurisdiccional y ajenos a la aplicacin de sancio-
nes, el artculo l' de la Ley para el Tratamiento de Meno-
res Infractores para el Distrito Federal en materia comn
y para toda la Repblica en materia federal expresa: No
siguindose un procedimiento penal contra el, menor,
que concluya en la aplicacin de una consecuenciajurdi-
ca fijada en la ley, como expresamos en el Captulo Pri-
mero de este libro, para el menor no rigen las garantas
procesales consignadas en nuestra Constitucin, y as, por
ejemplo, su detencin por ms de setenta y dos horas, no
es necesario justificarla con un auto de formal prisin, ni
se necesita tomarle declaracin.preparatoria, ni que nom-
bre persona de su confianza que lo defienda, Existe tesis
de nuestro Mximo Tribunal, en la que se asienta que el
procedimiento seguido contra un menor, es meramente
educativo y que por ello, no debe sujetarse a las reglas
generales del procediemiento.
En reforma publicada el 24 de diciembre de 1991, en
el artculo 4
2
se establece "Se crea el Consejo de Menores
como rgano administrativo desconcertado de la Secreta-
ra de Gobernacin, el cual contar con autonoma tcni-
ca y tendr a su cargo la aplicacin de las disposiciones de
la presente Ley." En lo que alude a los delitos de carcter
federal, tambin existe Tribunal para Menores, el cual se
encontraba reglamentado en el Captulo Sptimo de la
Ley Orgnica del Poderjudicial de la Federacin."
Para terminar el estudio relacionado con el rgano en-
cargado de resolver lo procedente en los casos de los me-
nores infractores, nos resta indicar que dicho rgano, para'
decidir, debe gozar de absoluta independencia, pues no
debe regir su decisin, sino por el conocimiento del hecho
concreto y los imperativos de la ley. Cualquier dependen-
'oa que el rgano tuviese, lesionara la pureza de su decisin,
daando as la esencia de la funcin que tiene encomendada.
- 21 En algunos Estados se fija menos de 18 aftoe para la competencia
del Tribunal de Menores.
98 EL PROCEDIMIENTO PENAL
Con fecha 12 de diciembre de 2005 sali publicado en
el Diario Oficial de la Federacin e! decreto que reforma el
cuarto prrafo de I artculo 18 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar su redaccin:
"La Federacin, los Estados y el Distrito Federal establece-
rn, en el mbito de sus respectivas competencia, un sistema
integral de justicia que ser aplicable a quienes se atribuya
la realizacin de una conducta tipificada C0ll10 delito por las
leyes penales y tengan entre doce aos cumplidos y menos
de dieciocho aI10s de edad, en el que se garanticen los de-
rechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para
todo individuo, as como aquellos derechos especficos que
por su condicin de personas en desarrollo les han sido
reconocidos. Las personas menores de doce aI10s que hayan
realizado una conducta prevista como delito en la ley, slo
sern sujetos a rehabilitacin y asistencia social".
Adems en esa misma fecha (12 de diciembre de 2005)
y mediante el mismo decreto se adicion al mencionado
artculo 18 de la Constitucin Federal, estas adiciones se
hicieron consistir en: "La operacin de! sistema de cada or-
den de gobierno estarn a cargo de instituciones, tribunales
y autoridades especializados en la procuracin e imparticin
de justicia para adolescentes. Se podrn aplicar las medi-
das de orientacin, proteccin y tratamiento que ameriten
cada caso, atendiendo a la proteccin integral y el inters
superior del adolescente".
"Las formas alternativas de justicia debern observarse en
la aplicacin de este sistema, siempre que resulte proceden-
te en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes
se observar la garanta del debido proceso legal, as como
la independencia entre las autoridades que efecten la re-
misin y las que impongan las medidas, stas debern ser
proporcionales a la conducta realizada y tendrn como fin la
reintegracin social y familiar del adolescente, as como e!
pleno desarrollo de su persona y capacidades, el internamien-
to se utilizar slo como medida extrema y por el tiempo ms
breve que proceda, y podr aplicarse nicamente a los ado-
lescentes mayores de catorce aos de edad, por la comisin
de conductas antisociales calificadas como graves".
CUADRo NUEllO 3
RGANOS JURISDICCIONALES
Extraordinarios - En Mxim no existen
(articulo 14 constitucional)
Estatales
Tribunales Militares
Tribunales Polticos
Del Distrito Federal
{
J ueces con diversas denominaciones y como
petenca segn el Estadoo
Tribunal Superior de Justicia del Estado,

de. paz del Distrito Federal


Jueces' Penales
Tribunal Superior de ]wticia del Distrito
Federal
S Cmara de Diputados: acusadora
l Cmara de Senadores: sentenciadora
{
{
JUlgildOll de Distrito
Tribunales Unitarios de Circuito
{
J ueces de Instruccin Militar
Consejos de Gue- f Ordinarios
ITa 1Extraordinarios
Supremo Tribunal de Justicia Militar
T b I d M f (En estricta tcnica no es rgano jurlsdic-
n una es e enoree l cional)
Tribunales Federales
Jurado Popular (para
ciertos delitos)
Comunes o genera-
l..
Privativos o espe-
ciales
Ordinarios
rganos
Jurisdiccionales
CAPTULO QUINTO
PERIODO DE PREPARACIN
DE LA ACCIN PROCESAL
Periodo de preparacin de la accin procesal. Su iniciacin.
La denuncia: sus elementos. Ante quin debe hacerse la de-
nuncia. Qu personas pueden hacer la denuncia, Efectos de la
denuncia. Querella: sus elementos. Delitos que se persiguen
por querella necesaria. Condiciones de procedibildad, con-
diciones prejudcales y obstculos procesales La polica
judicial. Su evolucin histrica y su organizacin. La po.
licia judicial y la actividad investigadora
El periodo de preparacin de la accin procesal,' como
ya lo hemos manifestado, principia en el momento en que
la autoridad investigadora tiene conocimiento de la comi-
sin de un hecho delictuoso, o que aparentemente reviste
tal caracterstica y termina. con la consignacin.
Al tratar las generalidades de la funcin persecutoria,
dijimos que la iniciacin de sta no quedaba al arbitrio
del rgano investigador, sino que era menester, para iniciar
la investigacin, el cumplimiento de ciertos requisitos le-
gales o de iniciacin. Estos requisitos son la presentacin
de la "denuncia" o de la "querella". El sealar como nicos
los requisitos que hemos apuntado, ofrece como reverso el
destierro total en nuestro Derecho, de instituciones [urdi-
cas como la pesquisa particular, la pesquisa general, la
delacin annima y la delacin secreta. Es decir, el legisla-
dor prohibi la indagacin sobre una poblacin ,o provincia.
o sobre una persona determinada. hecha con el objeto de
averiguar quin o quines haban cometido delitos, indaga-
ciones que constituyen la pesquisa general y la pesquisa
particular, bondadosamente aceptadas en los siglos de he-
.chicera y supersticin; tambin prohibi la averiguacin
nacida de un documento annimo, en el que se denunciaba
un delito. o de un documento en el que se exiga reserva
absoluta sobre la persona que hacia la denuncia. Estos sis-
temas de averiguacin fueron condenados por el legislador,
por constituir medios en los que se podan refugiar inicuas
venganzas y mltiples vejaciones, amn de que vulneraban
el derecho de defensa del inculpado al vedrsele el conoci-
miento sobre la persona que lo acusaba. As. pues, en la
actualidad, conforme lo seala el artculo 16 Constitucio-
nal, slo son aceptadas como instituciones que permiten el
conocimiento del delito, la denuncia y la querella o acusa-
1 Recurdese que 10 que denominamos accin procesal penal y hemos
tratado de darle independencia por estimar que la tiene. es lo que gene-
ralmente se .Ilama aceren penal.
104
EL PROCEDIMIENTO PENAL
cin,2 siendo de advertir que el propio artculo no
tres instituciones diferentes, a saber: denuncia, querella y
acusacin, sino exclusivamente dos: la denuncia y la que-
rella o acusacin. Querella o acusacin son trminos que
el legislador usa en' forma sinnima.
Estudiando con detenimiento y por separado la denun-
cia 'y la querella, tenemos:
La denuncia es la relacin de actos, que se suponen de-
lictuosos, hecha ante la autoridad investigadora con el fin
de que sta tenga conocimiento de ellos. La denuncia, defi-
nida en la forma que antecede, entrega los siguientes ele-
mentos:
a) Relacin de actos que se estiman delictuosos:
b) Hecha ante el rgano investigador, y
e) Hecha por cualquiera persona.
A) La relacin de actos, consiste en un simple
lo que ha acaecido. Esta exposicin no solicita la presencIa
de la queja, o sea, del deseo de que se persiga al autor de
esos actos y puede hacerse en forma oral O escrita.
B) La relacin de actos debe ser hecha al rgano inves-
tigador." blo En efecto, teniendo por objeto la denuncia que
.2 La excitativa y la autorizacin no quebrantan mi pensamiento, como
se vr ms adelante )' la nica excepcin que algunos autores citan al
principio, de que la autoridad investigadora. slo por denuncia o querella
puede tener conocimiento de un delito. es la comprendida en el Art. 193
del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Fernando Arilla Bas, en su libro. "El Procedimiento. Penal en Mx-
co", seala tambin para la iniciacin del procedimiento. la simple quere-
lla, separndola de la querella necesaria. A nuestro Parecer es un error,
en tanto que lo que denomina querella, sin la diferencia especfica de
necesaria. queda inmersa en los mbitos de una denuncia fotmulada por
el mismo ofendido. La ley habla de querella necesaria, nicamente para
sealar que en determinados delitos, a los que se refiere Iimitatvamente,
ha menester para su persecucin, que el ofendido haga del conocimiento
tic la autoridad investigadora, la comisin de un evento punitivo. con el
deseo tcito o manifiesto de que ste sea perseguido. As pues, la queja
del ofendido reviste el carcter de querella, exclusivamente en las sirua-
cienes en que la ley solicita la instancia de parte para la persecucin
de los delitos; en los dems casos (delitos que se persiguen de oficio) la
instancia del ofendido queda dentro de los limites de la denuncia.
e IJh Como posibles casos de excepcin de presentar directamente la de-
nuncia ante el Ministerio Pblico y con las limitaciones procedentes, seala.
das respectivamente en los dispositivos, consultar los artculos 262, 274 Y275
(Diario Oficial de 4 de enero de J984) del Cdigo de Procedimientos Penales
PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAl 105
el Representante Social se entere del quebranto sufrido
por la sociedad, con la comisin del delito, es obvio que la
relacin de actos' debe ser llevada a cabo ante el propio
Representante Social.
La Ley Orgnica de la Procuradura General de justicia
del DistritoFederal registraba la posibilidad de que en
casos urgentes la Polica judicial pueda recibir la denun-
cia, dando cuenta de inmediato al Ministerio Pblico. En el
fondo la innovacin establecida en el artculo 21 de la ley
en cita, no quebranta el elemento que estamos estudiando,
o sea de que .Ia denuncia sea hecha ante el rgano inves-
tigador, pues la Polica judicial que depende del Ministe-
rio Pblico, nicamente es un receptor de la denuncia,
teniendo la obligacin de dar cuenta de inmediato al Mi-
nisterio Pblico, nico rgano que por tener la facultad
de investigar los delitos para preparar el ejercicio de' la
accin penal, debe estar enterado de la denuncia. El Art.
116 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales tampoco
establece una excepcin al principio en examen, pues si
estatuye que en casos de urgencia la denuncia puede pre-
sentarse ante cualquier funcionario o agente de la polica,
con buena tcnica jurdica debe interpretarse que dicha
denuncia no es de carcter procesal, sino la que el funcio-
nario o agente de la polica, hace al dar conocimiento al
Ministerio Pblico de ella.
En resumen, la relacin de actos delictuosos hecha ante
cualquier autoridad que no sea la investigadora, constituir
una denuncia desde el punto de vista vulgar, mas no la
denuncia jurdico-procesal, la cual, como expresamos, sien-
do un medio para hacer conocer al Ministerio Pblico la
comisin de un hecho, debe presentarse ante l.
C) Por lo que alude a que la denuncia sea formulada
por cualquier persona, Franco Sodi manifiesta que debe
hacerla un particular, eliminando as! la posibilidad de que
las autoridades la presenten. La tesis expuesta se encuentra
divorciada de un, principio de sana lgica, pues en nada
quebranta la esencia del instituto de la denuncia el que
para el Distrito Federal y 113 Y118 del Cdigo Federal de Procedimientos Pena-
les (Diario Oficial de 27 de diciembre de 1983). Sin embargo, aun en estos
casos eslimamos procedentes las reflexiones consignadas en la obra.
106 EL PROCEDIMIENTO PI;:NAL
sea una autoridad quien la presente, ya que el artculo 117
del Cdigo Federal de Procedimientos Penales lo registra
al estatuir: "Toda persona que en ejercicio de sus funcio-
nes pblicas tengan conocimiento de la probable existencia
de un delito que debe perseguirse de oficio, est obligada
a participarlo inmediatamente al Ministerio Pblico". Lo
anterior nos obliga a afirmar que la denuncia puede ser
hecha por cualquier persona, dndole a esta palabra el
sentido ms extenso involucrando en l cualquier carcter
que la persona denunciante posea.
Si la denuncia puede ser formulada por cualquiera per-
sona y por cualquier delito que no requiera querella, carece
de tcnica darle a la denuneia formulada por la comisin de
un delito poltico y contra alguno de los funcionarios sea-
lados en el artculo 110 de nuestra Carta Magna, la deno-
minacin especial de acusacin contenida en el artculo 1G
Constitucional. Nosotros hemos expresado que la acusacin
es sinnimo de querella y que el nombre de aquella (acu-
sacin) no es invocada por alguna ley salvo algunas veces
en el juicio poltico.
La reflexin cuidadosa sobre el punto en estudio. nos 11e\ a
a las siguientes conclusiones:
a) No hay razn jurdica para denominar acusacin a
la denuncia a que aluden los artculos 109 Constitucional
(ltimo prrafo) y 1 Y de la Ley de Responsabilidades;
b) Esta denuncia, vinculada con el juicio poltico, tiene
ciertas peculiaridades que la retiran de lo que podramos
llamar denuncia genrica, misma a la que nos hemos venido
refiriendo y la cual es tambin contemplada por la doctrina
y por la ley al referirse a ella;
e) Por las peculiaridades de la denuncia relacionada
con el juicio poltico, bien se podra denominar una denun-
cia especfica separndola as de la genrica. Estas peculia-
ridades le dan perfiles propios, siendo los siguientes:
I. nicamente se puede vincular con los sujetos a que
alude el artculo 110 Constitucional y por hechos capaces
de motivar el juicio poltico (Art. 5 de la Ley Federal de Res-
ponsabilidades de los Servidores Pblicos).
Il. Las caractersticas y desarrollo del juicio no estn pre-
vistos en los cdigos procesales, sino en una Ley especial.
PERIODO DE PRilPARAC16N DE LA ACCI6N PROCESAl 107
III. La denuncia especfica puede ser presentada ante
la Cmara de Diputados (Art. 12 de la Ley de Responsabi-
lidades de los Servidores Pblicos) y no como la denuncia
genrica que forzosamente debe presentarse ante el rga-
no investigador.
IV. El denunciante no agota su intervencin en dar a
conocer un acto que quiz informa un delito poltico y a su
posible actor, sino que, como indica Sergio Garca Ramrez
y lo registran los artculos 14 y 16 de la Ley Federal de
Responsabilidades de los Servidores Pblicos, el propio denun-
ciante puede ofrecer pruebas, tomar notas del proceso y
formular alegatos, actividades que por ningn concepto
pueden realizarse en los delitos iniciados por denuncia
genrica o querella.
Aclarado lo de la denuncia especfica y cuyo tema so-
lamente lo hemos abordado para no dejar incompleto el
captulo respectivo, continuaremos el estudio de la denuncia
genrica cuyas caracteristicas no modifican todo lo vincu-
lado con la denuncia que hemos venido tratando.
Con absoluto desconocimiento de la esencia de la de-
nuncia, el legislador federal, en el artculo 120 de la
ley adjetiva, sostiene que no se admitir la intervencin
de apoderado jurdico para la presentacin de denuncias,
sin hacer hincapi que la denuncia por s misma no puede
admitir apoderado, ya que el que incluso se ostentara como
apoderado, jurdicamente no se le podra estimar como tal,
sino como denunciante, en virtud de que, como ya indi-
camos, la denuncia puede ser presentada por cualquier
persona, independientemente de que sea sujeto pasivo del
delito o de que pueda tener inters o no, como particular,
en que se persiga el delito. En la reforma del 13 de enero
de 1965 se hace ms evidente el error sealado, cuando en
el artculo 120 se estableca que slo se admitir apode-
rado para presentar denuncias "en el caso de personas
morales que podrn actuar por conducto de apoderado
general para pleitos y cobranzas", pues an en el caso de
las personas morales el que se presenta a hacer del conoci-
miento del rgano investigador la comisin de un delito que
se persigue de oficio, es denunciante y no ha menester, dada
la esencia de la denuncia, que tanto se ha reiterado, poder
alguno para su comparecencia. Lo anterior es vlido para
la situacin que actualmente guarda la ley.
lOS EL .PEXAL
En el tema que estamos estudiando: el de la persona
que hace la denuncia, se presenta el problema de averiguar
si el presentar. la denuncia es un hecho potestativo o es
un hecho obligatorio. En Mxico, los autores de la ma-
teria, viendo con ligereza el problema, han estimado que
se trata de un hecho obligatorio. Nosotros creemos que la
obligatoriedad de la presentacin de la denuncia es parcial
y no absoluta, es decir: para algunos casos y no para todos.
Fundamos nuestra aseveracin en los siguientes razona-
mientos.
l. El Derecho para hacer obligatorio un acto, utiliza
la sancin. En otras palabras, cuando el legislador quiere
que no se cometa un acto, fija una sancin a la comisin
del mismo acto. Por ejemplo, si quiere proteger la vida, no
establece en fonna de principio moral el "no matars", sino
que recurre a su poder coactivo y estatuye que al que de
muerte se le aplicar determinada pena, provocando en esta
forma el temor de hacerse acreedor a la sancin y, por ende,
constriendo jurdicamente a no privar de .la vida a otro.,
n. As! pues, si el legislador quiere que se denuncien
los hechos delictivos, de los cuales se tiene conocimiento,
debe fijar una sancin para cuando no se ejecuta este acto,.
o sea, para cuando no se hace la denuncia.
Il l. En nuestro Derecho nos encontramos como princi-
pio general, el consignado en los artculos 116 y 117 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en donde se esta-
blece la obligacin de presentar la denuncia, sin que seale
sancin a falta de cumplimiento. Por tanto, la obligacin en-
cerrada en los artculos citados, se aleja del campo jurdico,
por no fijarse pena a la contravencin de la obligatoriedad
impuesta. El Cdigo de Procedimientos Penales para el Dis-
trito Federal no tiene ningn precepto relacionado con la
presentacin de la denuncia, pudindose concluir, en trmi-
nos generales, que no existe obligacin legal de presentarla.
Iv. En tanto que el artculo 400 del Cdigo Penal Federal
fija sancin para el que "no procure, por los medios lcitos
que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona impedir
la consumacin de los delitos que se sabe van acometerse,
o se estn cometiendo", y para el que "requerido por las
autoridades, no d auxilio para la investigacin de los de-
PF.RIODO DE PREPARAC" DE LA ACCIN PROCESAl 109
litos o para la persecucin de los delincuentes", se debe
concluir que nicamente en esos tres casos (de delitos que
se van a cometer, de delitos que se estn cometiendo y cuan-
do se es requerido por las auroridades), existe obligacin de
presentar la denuncia. En los tres casos citados, lgico es
concluir que una de las formas lcitas de impedir la consu-
macin de que se va a cometer, es la denuncia; de los deli-
tos que se est comeIiendo (si no hay la detencin por la
flagrancia), tambin hay la obligacin de presentar la de-
nuncia y en el tercer caso, al aludirse al requerimiento de las
autoridades, deben establecerse dos hiptesis cuando no
hay denuncia, estas autoridades deben ser distintas del rga-
no investigador, en cuyo caso hay obligacin de presentar la
denuncia, so pena de incurrir en el delito de encubrimiento
y si ya existe la denuncia, la hiptesis Se desvincula del pro-
blema de la obligatoriedad de presentarla, desembocndose
en otra situacin tpicamente de encubrimiento, ajena al
terna que se est tratando (obligacin de presentar la den un-
cia por amenaza de la pena) .oo;, 1
Por Jo expuesto, se llega a la afirmacin ya expresada,
de que no en todos los casos existe obligacin jurdica de
presentar la denuncia. La obligatoriedad absoluta la basan
los autores en la tesis de que si no Se presenta, hay una
pena, porque se incurre en el delito autnomo de encubri-
miento, o se est en el encubrimiento grado de participa-
cin, en virtud de que segun la antigua redaccin del ar-
tculo 13 del Cdigo Penal Federal, la responsabilidad se exten-
da a todos los que prestaban auxilio o cooperacin anterior o
posterior a la consumacin del delito y el no presentar la
denuncia entraa el auxilio. El razonamiento resulta asaz
falso, si se tienen presentes las reflexiones que a continua-
cin manifestamos:
Primera. Que el artculo 13 slo haca responsable de
los delitos en lo tocante al punto que estamos estudiando,
a los que presten auxilio O cooperacin de cualquier especie
para su ejecucin, con lo que elimina de la participacin
los hechos posteriores a la ejecucin, que tan slo pueden
informar, en los casos previstos por el articulo 400 del C-
digo Penal Federal, el delito de encubrimiento. En este
2 hts 1. Para aclaraciones procedentes, consultar la llueva redaccin
del artculo 400 del Cdigo Penal (reformas dC,...ilicicmhrc de 1985).
110 EL PROCEDIMIENTO PE!'I,u,
orden de ideas, si no se est en los casos del artculo 400,3 no
haba obligatoriedad de presentar la denuncia puesto que,
no habindose auxiliado a la ejecucin no se es partcipe
del delito. El silencio, por no estar sancionado, no crea
imposicin jurdica.
Segunda. Las reformas de 13 de enero de 1984 no alte-
ran los razonamientos hechos, porque en la fraccin VII
del artculo 13 se establece: "Los que con posterioridad a
su ejecucin auxilien al delincuente, en cumplimiento de
una promesa anterior al delito". Lo expuesto equivale a
que si no hay esa promesa, el auxilio que algunos autores
quieren establecer en la no presentacin de la denuncia,
na lleva a la obligatoriedad de presentarla, pues no hay
promesa en el que slo se entera de la comisin del delito.
Terminado el estudio de los elementos de la denuncia,
se presenta como tema inmediato el saber qu efectos
produce.
Los efectos de la den uncia, en trminos generales, son:
obligar al rgano investigador a que inicie su labor. Ya en
capltulos anteriores indicamos que la labor investigadora,
una vez iniciada, est regida por el principio de la lega-
lidad, el cual determina que no es el Ministerio Pblico
el que caprichosamente fija el desarrollo de la investiga-
cin, sino la ley. Respecto de lo que debe hacer el Min is-
terio Pblico para cum plir con su labor investigadora, nos
encontramos tres situaciones:
a) Prctica de investigaciones fijadas en la ley para' to-
dos los delitos en general;
b) Prctica de investigaciones que fija la ley, y
e) Prctica de investigacioes -'que la misma averigua-
cin exige y que no estn precisadas en la ley.
A) Respecto de las investigaciones sealadas en la ley,
sin referirse a delito especial, el 'Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal, fija en slntesis, las si-
guientes:
l. Recoger los vestigios o pruebas de la perpretacin
del delito (Art. 94).
2. Describir detalladamente el estado y las circunstan-
.!l A este artculo se Je adiciona un nuevo prrafo en Mayo de 1996, fijando
en ciertos casos sanciones hasta de las dos terceras panes de las que corres-
pondera el autor del delito.
PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL l l l
\
cias conexas de las personas o cosas que se encuentren
relacionadas con el delito (Art. 95);
3. Nombrar peritos en los casos que sea necesarios para
la debida apreciacin de las circunstancias, de la persona o
cosa relacionada con el delito (Art. 96);
4. Reconocer el lugar donde se cometi el delito y hacer
la descripcin del mismo, cuando este dato fuere necesa-
rio para la comprobacin de la ilicitud penal (Art. 97). La
reforma de 1994 no altera la esencia.
5. Recoger las armas, instrumentos u objetos que
pudieren tener relacin con el delito y se hallaren en el
lugar en que se cometi, en sus inmediaciones, en poder
del inculpado o en otra parte conocida, expresndose
cuidadosamente el lugar, tiempo y ocasin en que se encon-
traron y haciendo una minuciosa descripcin de su hallazgo
(artculo 98).
6. Cuando fuere necesario, nombrar peritos para apre-
ciar mejor la relacin de los lugares, armas, instrumentos
u objetos, con el delito (Art. 99) :
7. Cuando fuere conveniente para la averiguacin, le-
vantar plano del lugar del delito y tomar fotografas del
mismo, as! como de las personas que hubieren sido vcti-
mas del delito (Art. 101):
8. Cuando no queden huellas o vestigios del delito, de-
ber hacerse constar, oyendo el juicio de peritos, si la des-
aparicin de las pruebas materiales ocurri natural, casual
o intencionalmente (Art. 102); Y
9. Si se tratare de delito que fuere de los que por su
propia naturaleza no deja huellas de su comisin, se debe-
rn tomar las declaraciones de testigos por medio de las
cuales se acredita la perpetracin del evento delictivo, reci-
bindose las dems pruebas que demuestren la ejecucin
del delito y sus circunstancias (Art. 103).
El cdigo Federal de Procedimientos Penales ordena que
inmediatamente que se tenga conocimiento de la probable
existencia de un delito, deber:
l s Dictarse todas las providencias para proporcionar
auxilio a las vctimas y para impedir que se pierdan, des-
truyan o alteren las huellas o vestigios del hecho delictuoso
3 La necesidad de nombrar peritos surge del hecho de que para la
apreciacin se necesitan conocimientos especiales, como se explicar pos-
teriormente.
112
EL PROCEDIMIENTO PENAL
/
"y los instrumentos o cosas, objetos o efectos del jrnismo.
Igualmente se dictarn las medidas pertinentes para saber
qu personas fueron testigos y, en general, todas aquellas que
sean necesarias, a efecto de impedir que se dificulte la ave-
riguacin (Art. 123).
Recibirse el testimonio de las personas cuyos dichos
sean importantes y del inculpado, si se encontrare presente,
debiendo hacerse la descripcin de lo que haya sido obje-
to de inspeccin ocular, registrando los nombres y domici-
lios de los testigos que no se hayan podido examinar y el
resultado de la observacin de las particularidades que se
hayan notado a raz de ocurridos los hechos, en las personas
que en ellos intervengan (Art. 124).
B) En lo tocante a las investigaciones que la ley fija
para determinados delitos y recogiendo, en trminos gene-
rales, la desorganizada preceptuacin de rnueseros Cdigos
Procesales'<tenemos:
1. Se fija prctica de diligencias especiales en el delito
de homicidio, pudindose distinguir dos situaciones: cuan-
do se encuentra el cadver y cuando no se encuentra. En la
primera debe hacerse la descripcin del cadver, dndose
orden para la prctica de la autopsia, en cuyo dictamen los
peritos debern especificar' las causas que originaron la
muerte. Adems, se procurar que los testigos (si los hay),
identifiquen el cadver y si no fuere posible, se tomarn
fotografas; agregndose un ejemplar a la averiguacin y
poniendo otras en lugares pblicos con todos los datos que
puedan" servir para su reconocimiento, exhortndose, a los
que lo conocieren, a presentarse a declarar. Tambin se
har la descripcin de los vestidos, que debern conservar-
se en depsito, paro ser presentados a los testigos de iden-
tidad. Cuando el cadver no fuere encontrado, se pueden
presentar dos hiptesis: que existan testigos que hayan vis-
to el cadver y que no existan tales testigos. En la primera"
hiptesis se tomar la declaracin de los testigos, quienes
" Propiamente la ley no indica, en todos los casos que vamos a tra-
tar, que se deban llevar a cabo las diligencias a que aludimos. ,:pero la
practica' de ellas se puede inferir, con sana lgica, recordando que el
Ministerio Pblico intenta reunir de inmediato las pruebas del delltc
y de' la responsabilidad. Algunas de las diligencias estn en el capItul
que se refiere a actas de Polica Judicial y otras en el que alude a la
ccmprobacn del cuerpo del delito. El sealamiento que hacemos de
la prctica de esas diligencias, es ron una finalidad didctica.
\ PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL l 13
harn la descripcin del cadver que vieron, expresando
el nkero de lesiones o huellas exteriores de violencia que
presentaba, lugares en que, estaban situadas, sus dimensio-
nes y l arma con que crean fueron causadas. Tambin se
interrogar a los testigos sobre si conocieron en vida al
sujeto, preguntndoles sobre los hbitos y costumbres que
tena y las enfermedades que hubiera padecido. Con los
datos recogidos, se solicitar la intervencin de los peritos
para que emitan dictamen sobre las causas de la muerte.
En la segunda hiptesis, cuando no Se encuentren testigos
que hubieren visto el cadver, se buscar el testimonio de
las personas que puedan comprobar la preexistencia del
sujeto, sus costumbres, su carcter, sus enfermedades, ma-
nifestando el ltimo lugar y fecha en que lo vieron, la
posibilidad de que el cadver hubiera podido ser ocultado
o destruido y los motivos que tengan para suponer la comi-
sin de un delito (Arts. 105 a 108 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales para el Distrito Federal y 171 Y 172 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales)."
2. Tambin se deben practicar diligencias .especales
en el delito de lesiones, en el que a' pesar de la mala re-
daccin de los artculos de las leyes adjetivas, se pueden
concluir la obligatoriedad del rgano investigador, de dar
fe de las lesiones; si fueran externas; y de solicitar los peri-
tajes respectivos de los mdicos legistas, as .como los in-
formes consignados en la ley, de los mdicos que hubieran
otorgado responsiva.
En las lesiones causadas por envenenamiento, debern
recogerse cuidadosamente todas las vasijas y dems objetos
que hubiere usado el paciente, los restos de alimentos, be-
bidas y medicinas que hubiere tomado, las deyecciones,
vmitos que hubiere tenido, que sern depositados con las
precauciones necesarias para evitar su alteracin, descri-
bindose todos los sntomas que presente el enfermo; sern
llamados peritos para que los reconozcan y hagan el an-
lisis de las substancias recogidas, emitiendo su dictamen
(Art. 113 del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, y 170 del Cdigo Federal de Procedimien-
tos Penales).
5- El Cdigo Federal no precsa eon minuciosidad laS diligencias. pero:
de los artlculos citados se puede inferir la pretlca de las mi!mas que
seala el Cdigo _para el Distrito.
114 EL PROCEDIMIENTO PENAL
,
,
3. En el aborto y en el infanticidio, se deben practicar
las mismas diligencias sealadas para el homicidio, pero
en el primero se ordenar que los peritos reconozcan a la
madre, describan las lesiones que presente, indicando si
stas pudieron ser la causa del aborto as como la edad del
feto. En el infanticidio expresarn la edad de la vctima, si
naci viable y todo aquello que pueda servir para determinar
la naturaleza del delito (Arts. 112 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales para el Distrito Federal y 173 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales).
4. En los casos de incendio' tambin se. fija la prctica
de diligencias especiales, como son las de ordenar que los
peritos determinen el modo, lugar y tiempo en que se efec-
tu el incendio, la calidad de la materia que lo produjo;
las circunstancias por las cuales pueda conocerse la comi-
sin intencional, y la posibilidad que haya existido de un
peligro mayor o menor, para la vida de las personas o para
las 'cosas, as como los perjuicios y daos causados (Art.
118 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal) .
5. En los casos de falsedad o de falsificacin, se orde-
na como diligencia especial la minuciosa descri pcin del
instrumento argido de falso, haciendo que firmen sobre
l, si fuere posible las personas que deponga acerca de su
falsedad (Art. 119 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal. No alterado con la reforma de
1994).
Por reformas publicadas en el Diario Oficial de 29 de
diciembre de 1981} Cdigo de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal}, se establecieron determinadas ac-
tividades que el rgano investigador deba llevar a cabo
cuando se cometieran delitos imprudenciales con motivo
del trnsito de los vehculos y en el artculo 100 an vi-
gente, se aborda de manera principal la obligacin del
Ministerio Pblico de llevar a cabo la devolucin de los
vehculos secuestrados, consignndose: "Tratndose de vehcu-
los, cuando sean necesarios para la prctica de peritaje, los
mismos sern entregados de inmediato a sus propietarios,
8 El incendio no es delito en nuestra ley; es' fonna de comisin, por
10 que debe vincularse con la prctica de las diligencias del delito resultan-
re (homicidio, lesiones. dao en propiedad ajena, etc}.
\ PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL 115
poseedores y representantes legales, en depsito previa ins-
.peccin ministerial, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos: r. Mantenerlos en lugar ubicado en el Distrito
Federal, a disposicin del Ministerio Pblico, conservn-
dolos como hubiesen quedado despus de los hechos de
que se trate, con la obligacin de presentarlos a la autori-
dad cuando se les requiera para la prctica del perit.aje
correspondiente, que deber verificarse dentro-de los tres
das siguient.es; n. Que el indiciado no haya pretendido
sustraerse a la accin de la justicia, abandonando al lesio-
nado en su caso, o consumado el hecho en estado de
ebriedadtv'' o bajo el influjo de estupefacientes o sust.ancias
psicotrpicas, y lB. Que la averiguacin previa se tramite
como consecuencia de un hecho imprudencial cuya pena
no exceda de cinco aos de prisin."
Debe indicarse que conforme al artculo 60 reformado
en 1994, el Cdigo Penal Federal est.ablece:
Artculo 60.-En los casos de delitos culposos se impon-
dr hasta la cuarta parte de las penas y medidas de seguri-
dad asignadas por la ley al tipo bsico del delito doloso, con
excepcin de aqullos que la ley seale una pcna especfica.
Adems, se impondr, en su caso, suspensin hasta de diez
aos, o privacin definitiva de derechos para ejercer proe-
sin, oficio, autorizacin, licencia o permiso.
Las sanciones por delito culposo slo se impondrn con
relacin a los delitos previstos en los siguientes artculos:
150, 167 fraccin VI, 169, 199 bis, 290, 291, 292, 293, 302,
307, 323, 397 Y399 del Cdigo Penal Federal.
Cuando a consecuencia de actos ti omisiones culposos,
calificados como graves, que sean imputables al personal
que preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronu-
tica, naviera o de cualesquiera u otros transportes de serv-
co pblico federal o local, se caneen homicidios de dos o
ms personas, la pena ser de cinco a veinte aos de pr-
sin, destitucin del empleo, cargo o comisin e inhabilita-
cin para obtener otros de la misma naturaleza. Igual pena
nbi. Es conveniente indicar que la ley seala "estado de ebriedad" lo cual
exige la presencia de una turbacin fisiolgica por el abundante consumo de
licor, no debiendo confundirse con el simple aliento alcohlico, que como
seala nuesl:o M x i m ~ Tribunal "s610constituye un indicio de que el acusado
pudo haber ingerido licor, pero no demuestra que se haya encontrado en es-
tado anormal".
116 EL PROCEDIMIENTO PENAL
. _.
se impondr cuando se trate de transporte de servicio es-
colar.
La calificacin de la gravedad de la culpa queda al pru-
dente arbitrio del juez, quien deber tomar en considera-
cin las circunstancias generales sealadas en el artculo 52,
y las especiales siguientes:
1. La mayor o menor facilidad de prever y evitar el
dao que result;
H. El deber del cuidado del inculpado que le es exigi-
ble por las circunstancias y condiciones personales que el
oficio o actividad que desempee le impongan;
111. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en
circunstancias semejantes;
IV. Si tuvo tiempo para obrar con la reflexin y cuida-
dos necesarios; y
V. El estado del equipo, vas y dems condiciones de
funcionamiento mecnico tratndose de infracciones co-
metidas en los servicios de empresas transportadoras, y
en general por conductores de vehculos.
Terminado el estudio de la denuncia, corresponde en-
trar al de la querella o acusacin. La querella se puede
definir. como relacin de hechos expuesta por el ofendido
ante el rgano Investigador, COn el- deseo manifiesto de
que se persiga al autor del delito. El anlisis de la defini-
cin arroja los siguientes elementos:
I. Una relacin de hechos;
2. Que esta relacin sea hecha por la parte ofendida, y
3. Que se manifieste la queja: el deseo de que se per-
siga al autor del delito.
l. La querella contiene como primer elemento una re-
lacin de los actos delictuosos hecha ante el Ministerio
Pblico en forma verbal O escrita. As pues, la querella no
es nicamente el acusar a una persona determinada, o sea,
sefalar el nombre de una persona que ha cometido un
delito y pedir que se castigue, sino que. en cuanto medio
para hacer del conocimiento de la autoridad la existencia
de un delito, exige una exposicin de los hechos que vienen
a integrar el acto u omisin sancionado por la ley penal.
n. Requisito indispensable de la querel1a es que sea
hecha por la parte ofendida, pues en los delitos que se
PERIODO DE l'REPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL 117
persiguen por querella necesaria, se ha estimado que entra
en juego un inters particular, cuya intensidad es ms vi-
gorosa que el dao sufrido por la sociedad con la comisin
de estos delitos. En otras palabras, se estima que en los
delitos de querella necesaria no sera eficaz actuar oficio-
samente, 'porque con tal proceder se podran ocasionar a
un particular daos mayores que los que experimenta la
sociedad con el mismo delito. As, por ejemplo, en e!
adulterio hay quien estima que la averiguacin pblica que
requiere el procedimiento, puede ocasionar en la vctima
de l ms daos que el propio adulterio, por hacer del co-
nocimiento de todos el honor maculado.
Nosotros siempre hemos ere/do que no deben existir
delitos perseguibles por querella necesaria, debido a que
el Derecho penal tan slo debe tomar en cuenta intereses
sociales y no abrazar situaciones que importan intereses de
carcter exclusivamente particular. Si el acto quebranta la
armona social, debe perseguirse, independientemente de
que lo quiera o no la parte ofendida y si el acto, por cual-
quier razn, vulnera nicamente intereses particulares, este
acto debe desaparecer del catlogo de los delitos, para irse
a hospedar a otra rama del Derecho. No se puede decir
que es posible se presente una situacin mixta en la que
se quebranten intereses particulares e intereses sociales, por-
que, firmes en nuestra idea, en tanto haya intereses sociales
de por medio, nunca se debe dejar a la potestad de la parte
ofendida la administracin de la justicia. Si el inters social
es tan tenue que casi desaparece ante la presencia del in-
ters particular, entonces el acto debe desterrarse de la rbi-
ta del Derecho penal.
Continuando el estudio del segundo elemento de la
querella, nos encontramos con que el lesionado puede ser
representado en la formulacin de la querella, ofrecindose
estas dos situaciones: cuando el. ofendido es menor de edad
y cuando no lo es.
En el Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito
Federal, el articulo 264 no estableca ninguna distincin
sobre las dos situaciones que hemos presentado, pues ni-
camente manifestaba: "Si a nombre de la persona ofendida
comparece alguna otra, bastar para tener por legalmente
formulada la querella, que no haya oposicin de la pe[sona
liS
EL PROCEDIMIENTO PENAL
ofendida". La ausencia de oposicin fue estimada por al-
gunos juristas en forma positiva, equivalente a la existen-
cia de un acto en el procedimiento penal, con el cual se
demostrara que no haba oposicin a la querella formula-
da por tercero. As, el simple silencio no era ausencia de
oposicin, porque en l no se saba si el sujeto rechazaba
.o no la queja, e incluso si el ofendido por ignorancia de
la querella, no concurra a presentar la oposicin respectiva.
--CoJn'-Snchez, al comentar 'en .su libro "Derecho Mexi-
cano de Procedimientos Penales", el pensamiento apuntado
en renglones anteriores, en lo tocante a que para algunos
juristas la no oposicin deba entraar un acto positivo
al travs del cual se hiciera evidente que conocindose la
querella formulada por tercero no se refutaba la misma,
concluye aseverando que "la conformidad debe ser ex-
presa; nunca debe ser tcita, porque en esas condiciones,
cualquier persona podra presentarla y al no haber opo-
sicin o ratificacin, sta podra considerarse como vlida,
desvirtundose con ello su naturaleza". El autor en cita
introduce en el asunto que estamos tratando, la conformi-
dad, la cual no era contemplada por la ley, pues sta ni-
camente aluda a la oposicin. Por otra parte, la Suprema
Corte de Justicia acept precisamente lo que rechaza el
autor que se analiza, o sea, que cualquier persona, tal como
lo indicaba la ley, poda presentar querella, surtiendo sta
efectos, si se llenaba el requisito de saber que no haba
oposicin de la persona ofendida (consultar el penltimo
Apndice al Seminario Judicial de la Federacin, Pgs.
494 Y 495 de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin. Segunda Parte. Primera Sala).
Ahora bien, como tesis nuestra sostenamos, cuando es-
taba vigente el precepto, que la no oposicin entraa un
acto de voluntad manifiesto inmediatamente despus que
se presenta la querella, ya que de otra manera, se incurri-
ra en la hiptesis de no saber si haba o no oposicin a
la querella; mas a lo aseverado, entonces expresbamos, era
menester no darle el alcance de ratificacin expresa o tci-
ta, pues aun sin q,ue el sujeto ofendido manifestara su con-
formidad con la querella, por el simple hecho, por ejem-
plo de haber ocurrido ante la autoridad suministrndole
datos en torno del delito perseguible a instancia de parte,
PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL I 19
se estarfa ien el caso de "no oposicin revelada con actos
positivos".
Tomando en consideracin los preceptos vigentes en la
actualidad en el artculo 264 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal y separando la situacin
de los menores, de la de los mayores y de la de las personas
morales, tenemos que para las querellas presentadas por las
personas fsicas, ser suficiente poder de apoderado para plei-
tos y cobranzas, en caso que la interposicin de la querella
sea por representante legal en representacin del ofendido.
'En lo tocante a los menores, la ley dice (reforma de 8
de noviembre de 1965): "Cuando para la persecucin de
los delitos se haga necesaria la querella de la parte ofen-
dida,. bastar que sta, aunque' sea menor de edad, mani-
fieste verbalmente su queja, para que se proceda en el tr-
mino de los artculos 275 y 276. Se reputar parte ofendida
para tener por satisfecho el requisito de la querella nece-
saria, a toda persona que haya sufrido algn perjuicio con
motivo del delito y, tratndose de incapaces, a los ascen-
dientes y, la falta de stos, a los hermanos o a los que re-
presenten a aqullos legalmente".
En lo que alude a las personas morales, la querella pue-
de ser presentada por apoderado que tenga poder general
para pleitos y cobranzas con clusula especial (formular
querellas), sin que sea necesario acuerdo previo o ratfi-
cacin del consejo de administracin o de la asamblea de
socios o accionistas ni poder especial para el caso concre-
to (Art. 264).
En el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, pre
cisa deslindar la situacin que prevaleca antes de la re-
forma del artculo 120 (Diario Oficial de 13 de enero de
1965) y despus de ella. Antes de la reforma, se estimaba
que el artculo 115 estaba destinado al caso de los menores
ya que en l se establece que "Cuando el ofendido sea
menor de edad, puede querellarse por s mismo y si a su
nombre lo hace otra persona, surtir sus efectos la quere-
lIa si no hay oposicin del ofendido". Dados los trminos
del dispositivo, respecto de los menores prevaleca la situa-
cin que consagraba el artculo 264 del Cdigo de Proce-
dimientos Penales del Distrito Federal antes de la ltima
reforma, o sea, que para representacin del menor en la
1.20
EL PROCEDIMIENTO PENAL
querella, no se necesitaba poder especial, sino exclusiva-
mente del requisito de la no oposicin del ofendido. Para
los no menores (mayores y personas morales) se invoca-
ba el artculo 120, el cual s registraba ciertos requisitos
para la representacin. Dicho articulo estaba concebido en
los siguientes trminos: "No se admitir la intervencin
de apoderado jurdico para la presentacin de las denun-
cias. Para la de querellas slo se admitir cuando el apo-
derado tenga poder con clusula especial o instrucciones
concretas de sus mandantes para el caso."
- El articulo transcrito se interpret en el sentido de que
era necesario un poder especial para el caso concreto, no
admitindose poderes generales, aunque en stos se esta-
bleciera que se otorgaban facultades an para los casos en
que se necesitaba la clusula especial. En apoyo de la in-
terpretacin anterior se arga que si el poder era para el
caso concreto forzosa y necesariamente deba ser un poder
otorgado con posterioridad a la comisin del delito. La
exgesis anterior dej de considerar que en el articulo 120
se utilizaba la "o" (.".clusula especial "o" instrucciones
concretas. , . ") para separar dos casos, a saber: el del poder
con clusula especial y el referente a las instrucciones con-
cretas para el caso, En virtud de lo expuesto'la comprensin
dada a la norma en estudio nos parece equivocada,
La prctica' demostr que en lo referente a las personas
morales, era sumamente dificil el otorgamiento del poder
por la asamblea de socios o accionistas, los cuales muchas
veces no residan en la Repblica. Ello ocasion que con
frecuencia delitos de carcter patrimonial persegubles por
querelIa de parte, quedaran impunes. Tomndose en con.
sideracin lo apuntado, el legislador reform el articulo
120, pero respecto a dichas reformas, cabe sealar que si
resolvieron el problema relacionado con las personas mo-
rales, dejaron sin reglamentacin 10 relativo a las personas
fsicas mayores de edad. En efecto, el articulo 120 refor-
mado, alude a las querellas formuladas en representacin
de las personas morales, pero en ninguno de sus renglones
hace referencia a las personas fsicas. De esta manera, en
la actualidad se ignora, en materia federal, cules son los
requisitos necesarios para que una persona pueda represen-
tar al ofendido y formular querella en,!! !,olpbre (salvo,
PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL 121
los casos previstos referentes a las menores). Podra estimar-
se, por lo afirmado en la primera parte del dispositivo, que
en lo tocante a los mayores capacitados, no se admite apo-
derado; mas Jo expuesto sera una mera suposicin.
III. El tercer elemento de la querella, es hijo de la
lgica jurdica. En efecto, siendo la querella un medio de
hacer del conocimiento de la autoridad un delito, para 'que
por desearlo as el ofendido, se persiga a su autor, es natu-
ral que la querella exige la manifestacin de la queja. Por
otra parte, si en los delitos de querellla necesaria cabe el
perdn del ofendido,' es natural QUe para que se persiga
al inculpado se debe hacer patente que no hay perdn, o
en otras palabras, se acuse (en sentido vulgar), pues con la
acusacin claramente se pone de relieve que no hay perdn
ni expreso ni tcito.
Es pertinente sealar que no hay que confundir el per-
dn o' el consentimiento con el simple transcurso de no
presentar la querella durante cierto lapso. El perdn judi-
cial es la manifestacin expresa de voluntad en virtud de
la cual se hace patente el propsito del ofendido de que no
se castigue. al infractor. El anlisis correcto del artculo 93
del Cdigo Penal para el Distrito Federal lleva a la afir-
mativa de que el perdn slo opera cuando se ha iniciado
un procedimiento penal. Respecto del consentimiento que
la ley enunciaba antes de la ltima reforma al Cdigo Penal
ya no procede reflexin alguna, porque el citado artculo
93 ya no alude a l.
Nuestra ley sustantiva manifiesta que el perdn extin-
gue la accin penal, debindose entender por tal afirma-
7 La Iaculrad que el legislador otorga a los menores ofendidos para
querellarse, se debe estimar como una medida protectora a efecto de que
no queden impunes los delitos; mas la facultad para querellarse no en-
traa, como muchos autores 10 sostienen, la facultad de perdonar. pues
dado que el menor carece del discernimiento suficiente para saber la
trascendencia de los hechos, no debe dejarse en sus manos la posibilidad
de que no. se castigue al delincuente. El tema a que nos referimos,
emana de que el legislador establece que en los delitos perseguiblea por
querella necesaria. se extingue la accin penal por perdn del ofendido
(ArL 93 del Cdigo Penal) y que frecuentemente. en los delitos sexua1ef.
perseguibles a instancia de parte. el ofendido menor de edad. otorga el
perdn. Como ya indicamos, este perdn no puede surtir dectos, debiendo
interpretarse la primera parte del articulo 95 reformado (13 de enero
de 19M}. como la necesidad de que tal perd6n sea otorgado por la
persona legitimada y en el tercer prrafo del articulo. se hace ms claro
10 sostenido.
122
EL PROCEDIMIENTO PENAL
cn, que cesa el derecho de persecucin en el caso con-
creto, mas nunca la facultad en abstracto del Estado de
perseguir los delitos, la cual' no puede ~ e s ~ ~ e r por
constituir un elemento mismo del Estado contemporneo.
Es oportuno sealar que con el perdn tambin 'se extin
gue la accin procesal penal, porque el Ministerio Pblico
no puede continuar excitando al rgano jurisdiccional. Con
el consentimiento, cuando la' ley lo registraba, no mora la
accin procesal penal, debido a que sta ni siquiera haba
nacido, pues el consentmiento se debe entender como
previo al nacimiento de' la intervencin del Ministerio
Pblico: el rgano investigador inicia su actividad con la
querella y si sta no existe, Por el consentimiento no puede
aparecer la accin procesal penal ni la fase preparatoria
de la misma.
Por ltimo por lo que toca al perdn, es necesario con-
signar el caso de cuando es otorgado durante la averigua.
cin previa. Algunos autores expresan que con dicho pero
dn, se termina la actividad preparatoria de la accin
procesal penal, y en consecuencia, no puede hacerse la
consignacin. Para otros autores, el Ministerio Pblico no
puede resolver sobre la extincin de la accin penal por
perdn, en virtud de que la resolucin correspondiente es
propia y exclusiva del rgano jurisdiccional, nico capaci-
tado para dictar el Derecho.
Sin entrar al anlisis de si tcnicamente procede o no
la consignacin, creemos que por economa procesal y por
atencin a la exigencia de la pronta administracin de jus-
ticia, el Ministerio Pblico, en los casos de perdn de deli-
tos que se persiguen a instancia de parte, debe resolver lo
conducente,
Los delitos perseguibles por querella, son: violacin de
correspondencia (Art. 173); peligro de contagio (de un
mal venreo u otra enfermedad grave en perodo infectante)
tratndose de cnyuges, concubinarios o concubinas (Art.
199 bis) ; ejercicio indebido del propio drecho (Art. 226);
hostigamiento sexual en los trminos del articulo 259 bis:
estupro (Arts. 262 y 2(3); adulterio (Art. 274); amena-
zas (Art. 282); lesiones que no pongan en peligro la vida
y que tarden en sallar menos o ms de quince das (Art.
289); abandono de cnyuge (Art. 337); abandono de
PERIODO DE PREPARACiN DE LA ACCiN PROCESAL 123
persona atropellada por imprudencia o accidente (Art. 341) :
injuria, difamacin o calumnia (Art. 360); privacin de
la libertad con un propsito sexual (Art, 365 bis): robo
con carcter temporal y sin el propsito de apropiarse o
vender la cosa, abuso de confianza, fraude, despojo de
cosas inmuebles o de aguas -salvo los usos a que se refie-
ren los dos ltimos prrafos del artculo 395- y dao en
propiedad ajena (Art. 399 bis). Todos los artculos cita-
dos pertenecen al Cdigo Penal Federal. Mas procede indi-
.car que en varios de los delitos enunciados, reformas recien-
tes han suprimido el requisito de procedibilidad de la que-
rella cambiando con ello la situacin legal respectiva.
Vinculados con la querella procede examinar las dos hi-
ptesis comprendidas en el articulo 360 del Cdigo penal
Federal. La .primera alude a cuando la injuria, difamacin
o calumnia son consumadas con posterioridad al falleci-
miento del ofendido. En este caso, la queja slo la pueden
presentar el cnyuge, los ascendientes; los descendientes o
los hermanos. En la segunda hiptesis, se establece que
cuando los delitos a que nos hemos referido sean anteriores
al fallecimiento del ofendido, "no se atender la queja de
las personas mencionadas (hiptesis anterior), si aqul hu-
biere permitido la ofensa a sabiendas de que se le habla
inferido, no hubiere presentado en vida su queja pudiendo
hacerlo, ni prevenido que lo hicieran sus herederos". Inter-
pretando el precepto a contrario sensu si no tenia conoci-
miento que se le habla inferido la ofensa y, por ende, no
poda haber consentido, o .no hubiere prevenido que dicha
queja la formularen sus herederos, es de concluirse que si
se puede presentar la querella.
La querella surte el efecto de obligar a la investigacin
en la misma forma que la denuncia.
. La denuncia (en los delitos perseguibles de oficio) y la
querella (en los casos citados), son requisitos indispensa-
bles para la iniciacin del procedimiento," siendo menester
separarlos de otros institutos que hasta nuestros das, ni en
la doctrina ni en la prctica, se han deslindado con pulcri-
tud. Para la clara inteligencia sealamos:
8 Florin Y varios autores mexicanos. nicamente tratan a la quere-
lla como requisito de procedibilidad y la enlazan directamente con el
ejercicio de la accin penal, Nosotros referimos ambas instituciones a
la iniciacin del procedimiento y creemos que la denuncia y querella,
por sf solas no tienen que ver nada con el ejercido de la accin penal.
124
EL PROCEDIMIENTO PENAL
a) Requisitos de procedibilidad;
b) Requisitos prejudiciales, v
e) Obstculos procesales.
Los requisitos de procedibilidad son los que ha menes-
ter llenar para que se inicie el procedimiento. Los requis-
tos prejudiciales los que la ley seala como indispensables
para el nacimiento de la accin procesal penal (ejercicio
de la accin penal) y los obstculos procesales, son situa-
ciones fijadas en la ley, que impiden la continuacin de
la secuela procedimental.
Con la denuncia y querella se citan como requisitos de
procedibilidad la excitativa y la autorizacin. La excitativa
consiste en la solicitud que hace el representante de un
pas extranjero para que se persiga al que ha proferido
ofensas en contra de la nacin que representa, o en contra
de sus agentes diplomticos (Art. 360. inciso II del Cdigo
Penal). En esencia. la excitativa es una querella ,. acerca
de la cual la ley fija quin representa a los ofendidos (al
pas o a sus agentes diplomticos), para los efectos de
su formulacin. .
La autorizacin es el permiso concedido por una auto-
ridad determinada en la ley, para que se pueda proceder
contra algn funcionario que la misma ley seala, por la
comisin de un delito de orden comn.
De la autorizacin se ha discutido su clasificacin afir-
mando algunos autores que constituye un requisito de pro-
cedibilidad, en tanto otros aseveran que es obstculo proce-
sal. Nosotros creemos que las leyes cambian de postura
segn las diversas autorizaciones que registran y que en
algunas, la preceptuacin es clara en tanto que en otras
11 Los requisitos o condiciones prejudcales son contundidos con los
obstculos procesales, e incluso nosotros en la primera edicin de este
libro no los separamos en forma debida.
10 La excitativa, por ser una querella, no quepranta Ia afirmacin
hecha de que Jos nicos requisitos de procedibilidad SOn la denuncia '!
la querella.
n La ley prohbe, sin autorizac:in, privar de la libertad; pero no el
ejercicio de la accin penal ni Ia actuacin del juez, el cual puede dictar
la orden de aprehensin, mas no mandarla ejecutar.
PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL 125
bastante discutible. As, por ejemplo, la autorizacin, res-
pecto .del Ministerio Pblico Federal, claramente constituye
un obstculo procesal, pues con correcta exgesis podemos
concluir que contra el Ministerio Pblico Federal se puede
iniciar el procedimiento y la accin procesal penal, detenin-
dose la secuela en este momento hasta que se otorgue la
autorizacin." En lo relativo al juicio poltico, las normas
no son, como ya dijimos, suficientemente claras, originando
que algunos autores lo estimen como obstculo procesal;
otros, como requisito prejudicial que atora el procedimien-
to exigiendo para la continuidad que la Cmara de' Dipu-
tados dictamine negativamente y, por ltimo, algunos juris-
tas manifiestan, sin dar slidas razones, que se trata de un
requisito de procedibilidad.
'Nosotros, examinando cada una de las' tsis, nos incli-
narnos por estimar el juicio pollticocomo no requisito
de procedibilidad, pudiendo iniciarse la averiguacin, como
claramente se infiere del artculo 109 Constitucional, que'
estatuye que cualquier ciudadano podr formular denun-
cias ante la Cmara de Di putados (la llamada accin po-
pular) con lo cual no se exige el necesariamente acudir en
primer lugar ante el Ministerio Pblico.
Como tpicos Casos de .requsitos prejudcales tenemos
los previstos en el artculo 359 del Cdigo Penal, asi como
<;I que registra el artculo 92 reformado (inciso 11) del C-
digo Fiscal. La lectura de los preceptos obliga a afirmar
que (segn normas anteriores a la derogacin de los artcu-
los respectivos) contra el raptor que se case se ejercitar ac-
cin penal hasta qtle, se declare .nulo el, matrimonio, y
que la accin penal tampoco puede ejercitarse, contra el
calumniador cuando est pendiente el juicio relacionado
con el. delito imputado calumniosamente. Por ltimo, no se
presenta .Ia accin procesal penal en los delitos previstos
en, el Cdigo Fiscal de la Federacin sino hasta el -momen-
to en que la Secretaria de Hacienda manifiesta que el Fisco
sufri o pudo sufrir perjuicio. En los casos citados, los, re-
quisitos prejudiciales 12 son.. la declaraoin de nulidad del
12 En 101 <U05 de requisllDS prejudicialeo, se presentan las condido-
neo .para l. aa:klo procaal penal, pero no' puede eje!dcallle por la
ausencia del requisito fijado en la ley.
126
EL PROCEDIMIENTO PENAL
matrimonio; la termmacin del juicio, y la manifestacin
de la Secretara de Hacienda que el Fisco sufri o pudo
sufrir perjuicio. .
Objeto de polmica por la mala redaccin de los aro
tculos, han sido los casos de quiebra y la de los delitos
consignados en la Ley General de Poblacin.
Anteriormente, en la quiebra culposa yfraudulenta se es-
tableca un curioso requisito prejudicial, consistente en que
el ejercicio de la accin penal (no la iniciacin del pro-
cedimiento) estaba sujeto a la declaracin de quiebra o
suspensin de pagos por parte del juez; actualmente en la
Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial
de la Federacin con fecha 12 de mayo del ao 2000, se supri-
me este requisito prejudical pues por disposicin expresa
del artculo 277 se establece que Jos delitos relacionados con
concursos mercantiles podrn perseguirse sin esperar a
la conclusin del concurso mercantil. En lo tocante a los
delitos de la Ley de Poblacin, a pesar de que se habla
en el precepto respectivo de querella (antiguamente la Ley
registraba el trmino denuncia) de la Secretaria de Go-
bernacin, estimamos que sta (como la manifestacin de la
secretarra de Hacienda en los delitos fiscales), constituye
un requisito prejudicial cuya ausencia impide el ejercicio
de la accin penal, pero no la iniciacin de un proced-
miento. Esta querella, que como tal obligarla al ejercicio
de la accin penal, salvo que existiera el perdn, ms que
querella, debe estimarse como un simple requisito preju-
dicial ubicado en la manifestacin de la Secretaria de Go-
bemacin solicitando el ejercicio de la accin penal; 18 as!
pues, es posible en buena tcnica la iniciacin del proce-
dimiento, pero no el ejercicio de la accin penal.
Quiz el legislador quiso establecer verdaderamente de-
litos perseguibles por querel1a necesaria, mas tal situacin
rie con el texto del artculo 143 de la Ley General de la
Poblacin, que alude al ejercicio de la accin penal, siendo
tambin pertinente recordar que no es posible concebir que
un Organo del Estado tenga en sus manos la querella cuan-
do sta solamente opera en delitos en que se afectan prin-
18 Inconstitucional el requisito que se estudia, 10 mismo que en la
defraudacin, porque la funcin presecutoria es propia y exclusiva del
Ministerio Pblico y no debe quedar sujeta a la actuacin de otra au-
toridad.
PERIODO DE PREPARACiN DE LA ACCIN PROCESAL 127
cipalmente Intereses particulares, y en los delitos de la Ley
de Poblacin existe predominantemente un inters social.
Entre los obstculos procesales (los cuales tcrucamen-
te 14 no suspenden la iniciacin del procedimiento ni de-
tienen el ejercicio de la accin penal), cabe citar los que
la ley registra como causas suspensoras del procedimiento
(Arts. 477 del Cdigo del Distrito Y 468 del Cdigo Fe-
deral reformados (4 de enero de 1984 y 27 de diciembre
de 1983) sin que estas reformas alteren el tema que se
trata, siendo Pertinente hacer observar que la violacin a
un requisito de procedibilidad, como es la falta de querella
(en los casos que es necesaria) crea, dada la situacin de
hecho.w un obstculo procesal: como no es posible des-
truir lo hecho, se impide su continuacin."
Regresando a la acusacin o querella, tenemos que lle-
van al rgano investigador al conocimiento de un acto repu-
tado como delito. Con este conocimiento, el Ministerio
Pblico debe practicar todas las averiguaciones necesarias
(las fijadas en la ley Y las que la averiguacin solicita)
para convencerse de la existencia de un "delito real" y la
responsabilidad de un sujeto, con lo que est preparado el
ejercicio de la accin penal: el Ministerio Pblico ya tiene
en sus manos todo lo que ha menester para poder excitar
al rgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso
concreto. Con lo anterior se extingue el periodo de prepara-
cin de la accin procesal. El dato limite es la consig-
nacin, con la cual termina el periodo de preparacin de la
accin.
Durante todo el captulo hemos hablado del rgano in-
vestigador y para terminar el estudio que estamos hacien-
do, debemos dedicar los renglones que siguen, a ese rgano.
La actividad investigadora, con la cual se llena el pe-
riodo de preparacin de la accin procesal, forma parte,
como ya indicamos en captulo anterior, de la funcin per-
secutoria y estando entregada al Ministerio Pblico, de
14 Desgraciadamente. la tcnica de los institutos reseados no ha sido
siempre comprendida ni respetada por el legislador.
U'I De hecho se ruci el procedtmento, lo que no puede desconocerse.
1(; Ver cuadro nmero 4 al final del Captulo.
128
EL PROCEDIMIENTO PENAL
acuerdo con lo establecido en el artculo 21 Constitucional,
puede concluirse que el rgano investigador es el Minis-
terio Pblico.
La actividad investigadora, idntica a la funcin de Po-
lica Judicial'T no 'siempre ha estado entregada, en su to-
talidad, al Ministerio Pblico, pues en los Cdigos de H!MO
a 1894 de Procedimientos Penales para el Distrito Federal,
la ya citada funcin de polica judicial era ejercitada por
los inspectores de cuartel, comisarios de polica, inspector
general de polica, Ministerio Pblico, jueces correcciona-
les, jueces de lo criminal, jueces auxiliares de campo, co-
mandantes o jefes superiores de las fuerzas de seguridad,
presidentes municipales, prefectos y subprefectos de poli-
ca, jueces de paz, jueces menores, etc. As pues, en lo
relativo a quines ha sido encargada la facultad de polica,
o lo que es lo mismo, la actividad investigadora, se pueden
establecer dos periodos, a saber:
1 El periodo en el cual la actividad investigadora no
est exclusivamente en manos del Ministerio Pblico y que
termina con la Constitucin de 1917; y
El periodo que va desde la Constitucin de 1917 has-
ta nuestros das, y en el cual la funcin de polica judicial
est entregada exclusivamente al Ministerio Pblico.
Cada uno de los periodos sealados se" encuentra asistido
de ciertas razones histricas. En el primero, se pensaba que
si las funciones de polica judicial tienden a recabar datos
para la comprobacin de los delitos y la responsabilidad,
el Estado, en cuanto viga de la armona social, tiene que
valerse de cuantos medios haya para conocer los delitos y
poder reprimirlos. Por esta razn la funcin investigadora
se entregaba a varias instituciones. En la Constitucin de
1917 se combate que los jueces sean tambin partes (cali-
dad que tomaban para poder ejercer la actividad de .polica
11 El artculo 7 del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito
Federal de 1894, reza: "La Polida Judicial tiene por objeto la invest-
gacin de todos 108 delitos; ia reunin de las pruebas -y"el deseubrmentc-
de los autores. __ . " Los Cdigos procesales vigentes hablan de diligen-
cias de polica judicial refirindose a la averiguacin.
PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL 129
judicial) estimndose que la actividad citada corresponde'
exclusivamente. a quien ejercita la accin penal: el Minis-
terio> Pblico..
La evolucin histrica del rgano investigador en el,
Distrito Federal se puede resumir en los siguientes mo-
memos:
l. Establecimiento de Demarcaciones de Polica en la
Constitucin de 1857;
2. En la Constitucin de 1917 continan funcionando
las Demarcaciones;
3. En la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 19F9
existen todava las Demarcaciones, pero con un Agente del.
Ministerio Pblico adscrito a ellas; y
4, Por acuerdo de 28 de diciembre de 1930, se crea la
Oficina Central con los jueces. calificadores. y se. establece
e] Departamento de Investigaciones en la Procuradura.
cabe. advertir que la Oficina Central de Infracciones
no' tiene ninguna. relacin con la actividad investigadora"
pues en tanto que esta ltima nace y vive haciendo refe-
rencia a los delitos tipificados en la ley' penal, la. Oficina
Central de Infracciones tiene un carcter meramente admi-
nistrativo, conociendo nicamente, de' faltas e infracciones'
a bandos de polica y buen gobierno.
En materiafederal existen (como se.indic6 en el Cap-
mio de la funcin persecutoria), auxiliares del Ministerio
Pblico Federal" al tenor de lo establecido en el Art, 19'
de la nueva Ley Orgnica de la Procuradura General de
la Repblica, publicada en e] Diario Oficial de la Federa-
cin ellO de mayo de 1996.
La creacin de auxiliares obedece a la imposibilidad
de que existan Agentes en todos los lugares en que se
pueden cometer delitos de carcter federal; mas dichos
auxiliares actan corno tales, o sea, como sujetos que ayu-
dan en tanto .que es necesario proceder de inmediato y
no hay Ministerio Pblico que lo haga. La exgesis cuida-
dosa del An. 19 afirma la idea sealada en tanto seala
en unos casos (el de los Cnsules y Vicecnsules mexica-
nos en el extranjero, y el de los tapitanes y parrones. o
encargados de naves o aeronaves nacionales, etc.) como
auxiliares del Ministerio Pblico de la Federacin. Tocan-
130 EL PROCEDIMIENTO PENAL
te a los funcionarios del Ministerio Pblico del Fuero
Comn en el Distrito Federal, adscritos a las Delegacio-
nes del Distrito Federal, tambin se estiman como auxi-
liares del Ministerio Pblico Federal.
En lo referente al Distrito Federal, la averiguacin la
lleva a cabo el Ministerio Pblico, segn se infiere de lo
estatuido en la Nueva Ley Orgnica de la Procuradura
General deJusticia del Distrito Federal, en su artculo 3
En lo refercn te al Distrito Federal, la averiguacin la lleva a
cabo el Ministerio Pblico, segn se infiere de 10estatuido en la
Nueva Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del
Distrito Federal, en su artculo 3
i1
y 23 el "investigar los delitos
del orden comn con la ayuda de los auxiliares... y otras auto-
ridades competentes... ", En lo que atae a la Direccin General
de Polica Judicial. los artculos 75 y 76 de citado Reglamento,
con acuciosidad seala las facultades investigadoras de dicha
Direccin.
El Ministerio Pblico del Distrito Federal cuenta con
. auxiliares, conforme lo consagra el artculo 23 de la Ley
Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Dis-
trito Federal. En la Ley Orgnica de la Procuradura Ge-
neral de Justicia del Distrito y publicada en el Diario Ofi-
cial de 31 de diciembre de 1971, el artculo 39 estableca
que "las Policas del Distrito y Territorios Federales son
auxiliares de la PolicaJudiciaI. La reforma de diciembre
de 1974 registraba la propia referencia a las Policas en
general y a nuestro parecer, tanto la ley derogada como el
artculo 11 de la ya tambin derogada Ley (12 de diciem-
bre de 1983) correctamente aludan tan slo a la Polica
Preventiva, pues las dems policas (bancaria, de ferroca-
rriles, etc.), amn de carecer de base legal, en la prctica
ncamente han originado un alarmante caos, solapador
de numerosas arbitrariedades e injusticias. En otras pala-
bras: no es posible que un organismo creado por la Cons-
titucin, como es el Ministerio Pblico, tenga como auxi-
liares grupos policiacos que carecen de instituto legal. La
actual Ley publicada en abril de 1996 hace referencia a
"la Polica del Distrito Federal".
Para concluir V a efecto de evitar las frecuentes equi-
. vocaciones en que incurren varios funcionarios e intrpre-
tes de la ley, es pertinente indicar que la polica judicial
PERIODO DE PREPARACIN DE LA ACCIN PROCESAL 13 J
no presta auxilio en la funcin persecutoria, sino exclusi-
vamente en la fase investigadora, y no en la accin procesal
penal. La Suprema Corte de Justicia con acierto ha soste-
nido: "Polica Judicial". "De los antecedentes que infor-
maron el articulo 21 Constitucional, se desprende que las
atribuciones de esa Polica son de mera investigacin, y
que al MinIsterIO PublIco, qued encomendado el ejercicio
de la accin penal ante los tribunales, as, no es verdad
que dicha accin penal pueda ejercitarse indistintamente
por el Ministerio Pblico, o por los miembros de la polica,
y llegado el caso, por los habitantes del lugar, entre los
que figurara, de modo preferente, el querellante." (Tomo
XXVII. Segura Martnez Vicente, Pg. 1560.) .
CUADItO MERo 4:
1l.equisil' de procedibildad
ros para la iniciacin de
miento)
{
Denuncia.
Querella.
proceda. Exdta.tiva; (querella .de extranjersj .
Autorizacin desafuero (pata algunos autores).
Institutos relacioiiados
con la dinmica del
procedimiento.
Requisitos prejudciales. (Necesarios
para el ejercido "e la accin pe.
nal, sin impedir la inciacn del
procedimienl.)
- Autorizacin (el desafuero para otros autores).
- Termnacin del proceso. en el que se consigna la calumnia
por la cual se _formul6 la querella.
- Nulidad del matrimoni en caso de rapto.
..... Manfcstacn de la Secretada de Hacienda en Jos casos de
delitos fiscales.
- Manifestacin de la Secretara de Gobernacin en los casos
previstos en la Ley General de Poblacin.
- Calificacin de la quiebra.
Obstclos procesales (detienen
procdment ya iniciado).
{
Autorizacin (fiar otros autores).
el. Sustraecn de la justicia.
Enloqaeemento del inculpado. . _ _
Ausencia de un requisito de o prejudlcial.
CAPTULO SEXTO
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO
Situaciones a las que lleva la investigacin. Prosecucin de
la averiguacin, Resoluciones de "reserva" y "archivo" Or-
den de aprehensin, La aprehensin y otras instituciones.
La. flagrancia y la cuasi flagrancia. Ejercicio de la accin
penal. Auto cabeza. de proceso. Declaracin preparatoria
AulO de formal prisin. Cuerpo del delito. Posible respon-
sabilidad. Auto de sujecin a proceso. Auto de libertad falta
de mritos. La resolucin pertinente en caso de excluyentes
de responsabilidad.
Las investigaciones practicadas por el Ministerio Pblico
lo llevan a cualquiera de las siguientes situaciones:
a) Que estime que con las diligencias practicadas toda-
va no se ha comprobado la existencia de un delito, O la
responsabilidad de un sujeto;
b) Que de las averiguaciones practicadas estime com-
probadas la existencia de un delito sancionado con pena
corporal y la responsabilidad de un sujeto, que no se en-
cuentra detenido;
e) Que de las averiguaciones llevadas a cabo, estime
comprobadas la existencia de un delito que no merece pena
corporal y la responsabilidad de un sujeto;
d) Que de las averiguaciones efectuadas estime se ha-
llan comprobadas la existencia de un delito sancionado con
pena corporal y la responsabilidad de un sujeto que se
encuentra detenido.'
Estudiando lo que sucede en cada una de las situacio-
nes apuntadas, tenemos: 2
A) En la primera procede distinguir dos aspectoc:
I. Cuando con las diligencias practicadas no se com-
prueba la existencia de un delito o la responsabilidad de
un sujeto. pero quedan por practicarse algunas diligen-
ciast " y
2. Cuando habindose practicado todas las d-iligencias
que solicita la averiguacin, no se comprueba la existen-
cia de un delito o la responsabilidad de un sujeto.
1 Ver cuadro nmero 5 al final del captulo.
2 Ver cuadro nmero 6 al final del captulo,
3 No se ha agotado la averiguaCin que requiere Ia actividad de po.
lleta judicial.
136 EL PROCEDIMIENTO PENAL
Primero. En este aspecto hemos indicado que no se han
practicado todas las diligencias. Para la clara inteligencia
del mismo, cabe fijar por qu no se han practicado, encon-
trndonos que puede ser por una situacin de hecho o por
una dificultad material para practicarlas. Cuando se tro-
pieza con una situacin de hecho, la sana lgica indica que se
desahoguen las diligencias pendientes, debindose sea-
lar que en materia federal, las investigaciones las practica el
Ministerio Pblico debido a que el artculo 134 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales respectivo ordena que
la consignacin se haga hasta que se renan los requisitos
del artculo 16 constitucional, sin sealar el caso especial
en que se consigna para perfeccionar la averiguacion.s En
el orden comn, por los trminos del artculo 4 del Cdi-
go de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, las
diligencias las poda practicar el Ministerio Pblico o soli-
citar que las practicara la autoridad judicial. La interven-
cin de la autoridadjudicial en la preparacin de la accin
procesal (en la reunin de los elementos necesarios para
poder excitar al rgano jurisdiccional) ha sido, con justa
razn, acremente censurada, afirmndose que el rgano
que dicta el Derecho, no debe intervenir en una funcin que
propiamente no tiene tal esencia. Con acierto, Carlos Fran-
co Sodi, al comentar el artculo 4" en sus Comentarios al
Cdigo de Procedimientos Penales, expresa: "Desgraciada-
mente en esta disposicin se faculta al Ministerio Pblico
para solicitar de los jueces que practiquen diligencias
de averiguacin en auxilio del rgano de la accin penal,
lo que menoscaba su respetabilidad convirtindolos en
amanuenses de una autoridad administrativa, contrara la
naturaleza de la averiguacin previa que es funcin exclu-
.. El nico caso en que sin agotar la averiguacin, el Ministerio Pblico
Federal puede acudir a la' autoridad judicial, es para la prctica de cateos.
Esta consignacin se debe a la exigencia constitucional del artculo 16, en el
que se expres.a que s610 la autoridad judicial podr expedir orden de cateo.
PERIODO DE PREPAIlACIN DEL PIlOCESO 137
siva del Ministerio Pblico, como lo destaca la jurispru-
dencia de la Corte que puede consultarse en el tomo 1
del Semanario Judicial de la Federacin y, por ltimo, da
un carcter hbrido al proceso, contrariando el texto del
artculo 21 de la Constitucin general de la Repblica que
previene como funcin nica del juez, la aplicacin de la
ley y no la persecucin del delito, que ha dejado privati-
vamente en manos del Ministerio Pblico." Por reforma
de enero de 1994, atinadarnerrte se le suprimi la facultad
de practicar diligencias a la aUtoridad judicial.
Cuando las diligencias no se han practicado poi 'una di-
ficultad material que impide la prctica de las mismas. por
el momento se dieta resolucin de "reserva" ordenndose
a la polica haga investigaciones tendientes. a esclarecer los
hechos (artculo 131 del Cdigo Federal de Procedimien-
tos Penales). En materia federal, cuando la dificultad es
insalvable, revelndose sta en la imposibilidad de la prue-
ba, el articulo 137 reformado. fraccin JII de la ley adje-
ti va correspondiente ordena el no ejercicio de la accin
penal.
Segundo. Cuando practicadas todas las diligencias, no
Se comprueba el delito, se determina el no ejercicio de la
accin penal. Esta resolucin, llamada vulgarmente "de no ejer-
cicio", ha sido criticada manifestndose que el Ministerio
Pblico se abroga facultades jursdicconates al declarar
que un hecho no es delictuoso, La crtica, con purismo
jurdico, puede tener vigencia, pero cabe pensar que por
economa y prctica procesal es. correcto que no se acuda
a 100 tribunales para que hagan la declaratoria de la no
existencia del delito, cuando el Ministerio Pblico no tiene
elementos que lo comprueben y por ende no puede hacer
la consignacin, atento a lo dispuesto en el articulo 16
constitucional. Si se consignaran todos los asuntos al rga-
no judicial para que hiciera la declaratoria, el trabajo se
multiplicara en los tribunales. entorpecindose la rpida
administracin de justicia. A lo expuesto se objeta que si
GPara Jos diversos casos expuestos, consultar el cuadro sinptico n-
mero 6.
138 EL PROCEDIM-lENTO PENAL
por economa y comodidad justificable no se deben consig-
nar los asuntos en lo que no se acredita e! delito, nunca
la resolucin de archivo deba surtir efectos definitivos,
pues posteriormente se puede tener conocimiento de prue-
bas que lo demuestren. A esto cabe manifestar, en primer
lugar, que Ja resolucn de no ejercicio se dicta cuando se han
agotado todas las diligencias (o resulta imposible la prueba
en trminos generales) y, en segundo lugar, que e! dejar
abiertas las averiguaciones en forma indefinida, rie con los
principios generales de! derecho, que buscan siempre la
determinacin de situaciones firmes y no indecisas, debin-
dose recordr que el instituto de la prescripcin precisa-
mente se alimenta en esta idea.
Por los renglones anteriores se podr haber notado que la
resolucin de no ejercicio surte efectos definitivos, por lo que
archivada una averiguacin. no puede ser puesta actualmente,
tanto en materia federal como en materia local en el Distrito
Federal, el no ejercicio de la accin penal es una facultad de los
respectivos Procuradores delegable en sus subordinados (subpro-
curadores, Delegados, ete.) a quienes se les propone o consulta
"el no ejercicio de la accin penal" por parte de otros subor-
dinados (Ministerio Pblico titular de la Unidad de Investiga-
cin, Responsable de Agencia en el Distrito Federal o Agente
del Ministerio Pblico de la Federacin, etc.) en contra de estas
propuestas o consultas proceden recursos internos dentro de
las propias Procuraduras por parte del denunciante o querellan-
te, mismas que sern resueltas a final de cuentas por los propios
funcionarios que recibieron la facultad delegada del Procurador
de determinar el propio "no ejercicio de la accin penal".
Por reforma hecha al artculo 21 constitucional en el ao de
1994, as como reforma hacha a los artculos 10 Y114 fraccin IJI
de la Ley de Amparo. en contra de la determinacin de no ejerci-
cio de la accin penal procede interponer el juicio de amparo por
parte de la vctima u ofendido por la comisin de un delito.
B) La segunda situacin obliga al Ministerio Pblico a
solicitar de la autoridad judicial la orden de aprehensin.
Para comprender esta orden, debemos primero explicar qu
se entiende por aprehensin y, despus separar esta insti-
tucin de otras que ofrecen analoga con ella, como la de-
tencin, la prisin preventiva, la prisin por cumplimiento
de sentencia y el arresto.
Aprehender viene del latn prehencia, que denota la
PERIODO DE PREPARACiN DEL PROCESO 139
actividad de coger, de asir. En trminos generales se debe
entender por aprehensin el acto material de apoderarse
de una persona privndola de su libertad.
La detencin es, como dice Bustamante, "el estado de
privacin de libertad que sufre una persona por mandato
de un juez". La detencin es el estado de privacin de li-
bertad en que Se encuentra una persona cuando ha sido
depositada en una crcel, o prisin pblica, u otra locali-
dad, que preste la seguridad necesaria para que no se
evada.
La prisin preventiva se refiere al estado de privacin
de la libertad que guarda una persona contra la que se ha
ejercitado accin penal.
La prisin por ejecucin de sentencia, consiste en la
privacin de la libertad sufrida en cumplimineto de una
sancin corporal, despus de haberse dictado sentencia que
ha causado estado.
Por ltimo, el arresto es la privacin de la libertad, como
consecuencia de un mandato de autoridad administrativa.
El artculo 21 de la Constitucin seala que el arresto no
puede ser mayor de 36 horas, con excepcin de cuando por
no pagarse la multa, se permuta por arresto, que no puede
exceder de treinta y seis horas (reforma: 3 de febrero de
1983).
El Cdigo Federal de Procedirrnentos Penales estableca
en los artculos 42 y 14 que el arresto poda ser hasta de
quince das y en la reforma de los artculos citados (27
de diciembre de 1983) se expresa Que puede ser "hasta de
treinta y seis horas" equiparando as este lapso COn el sea-
lado en la Constitucin pa.ra las infracciones.
Situacin anloga se presentaba en el Distrito Federal
cuyo Cdigo de Procedimientos en el artculo 3 registraba
como correccin disei plinaria "prisin hasta de quince das"
y en el 33, refirindose a los Jueces estableca un arresto de
ocho das. La reforma publicada el 4 de enero de 1984 como
correccin disciplinaria consigna "111. Arresto hasta de trein-
ta y seis horas".
El arraigo, es pertinente tratarlo en este lugar por su
vinculacin con las limitaciones a la libertad. En materia
penal es considerado como la obligacin impuesta de estar
140
EL PROCEDI:\-f1ENTO )'ENAL
en determinado lugar. A este instituto aluden los cdigos
procesales, debindose, para mayor claridad, separar lo con-
cerniente al Distrito Federal de lo relativo al Federal.
En el Distrito Federal nos encontramos con que procede
el arraigo:
1. Cuando se trate de delito no intencional o culposo y
siempre que no se abandone el ofendido, el P-
blico podr solicitar el arra.igo, si el inculpado me-
diante caucin suficiente fijada por el Ministerio Pubhco, no
sustraerse de la accin de la justicia (Art. 271).
U. Tambin el Ministerio Pblico podr pedir el arrai-
go sin necesidad de caucin, cuando el delito merezca pena
alternativa o no privativa de libertad (Art, 271 citado);
IIJ. Cuando por la naturaleza del delito o la pena apli-
cable, no procede la prisin preventiva y hay elementos para
suponer que el sujeto podr sustraerse de la accin de la
justicia, el Ministerio Pblico, si lo estima conveniente tiene
potestad para con fundamento y motivo, pedir el arraigo
(Art. SOl);
IV. El Juez de Oficio, cuando se presenta la sitnacin
a se refiere el inciso anterior, con audiencia del impu-
tado, puede decretar el arraigo y por el tiempo que seale,
sin nunca excederse del trmino en que deba resolver el pro-
ceso (Art. SOl).
V. Cuando por la averiguacin previa el Ministerio P-
blico estime procedente el arraigo del indiciado (tomando
en cuenta las caractersticas del hecho y las circunstancias
personales), solicitar el arraigo al rgano jurisdiccional y
ste, oyendo al propio indiciado, resolver sobre la proceden-
cia del arraigo con la vigilancia del Ministerio Pblico y sus
auxiliares. El arraigo en este caso, no exceder de treinta
das, prorrogables por otros treinta a solicitud del Ministerio
Pblico (Art. 270 bis).
En materia Federal procede el arraigo en casos anlogos
a los sealados al aludir al Distrito Federal:
1. Cuando se trate de dento 110 mtencionat o CUlpOSO,
el Ministerio Pblico dispondr la libertad
6 En general, el arraigo lo vinculan los autores con la tenencia de
bienes pan los resultados de un juicio o tambin con las fianzas. Dados
los . trminos de Jos artculos en Jos cdigos procesales, estimamos que
en materia penal no es valedera la concepcin expresada.
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 141
del inculpado, sin perjuicio de solicitar su arraigo y debiendo
garantizar el inculpado no sustraerse de la accin de la justi-
cia, as como el pago de la reparacin del dao, mediante
caucin procedente (Art. 135).
!I. Cuando el delito se comete con motivo del trnsito
de vehculos y no hubo abandono de personas, no hay nece-
sidad de otorgar caucin y "sin perjuicio de pedir el arraigo
correspondiente, cuando el delito merezca pena alternativa
o no privativa de libertad" (Art. 135).
!II. Cuando por la naturaleza del delito no procede la
prisin preventiva y existen elementos para suponer que el
inculpado puede sustraerse de la accin de la justicia, el Mi-
nisterio Pblico podr solicitar al Juez decrete el arraigo, y
ste con audiencia del inculpado podr decreralo por el tiem-
po que estime pertinente sin nunca excederse de treinta das
prorrogables hasta sesenta "o bien tratndose de averiguacin
previa o bien en el proceso pro el trmino Constitucional
en que ste deba resolverse" (Art.205);
IV. En la misma situacin comprendida en el inciso
anterior e iguales limitaciones, el Juez de Oficio, con au-
diencia del inculpado, puede decretar el arraigo;
V. Casi con los mismos elementos a que nos hemos re-
ferido en el inciso V al tratar el arraigo en el Distrito Fede-
ral en materia Federal en el articulo 133 bis se consagra
igual situacin.
B. En la segunda situacin el Ministerio Pblico solio
cita al juez libre la orden de aprehensin.
. Ahora bien, sealados el concepto de aprehensin )' el
de las otras instituciones glosadas, claramente queda des-o
lindada la primera de las segundas y, en esta forma, se
comprender que la orden de aprehensin' consiste en el
mandato que se da para privar de la libertad a un individuo.
Frente a la actividad del Ministerio Pblico (solicitud
de orden de aprehensin) tenemos el proceder de la autori-
dad judicial negando o accediendo a la peticin. La auto-
ridad judicial slo debe dictar orden de aprehensin cuando
se renen los siguientes requisitos:
1. Que exista una denuncia o una querella;
n. Que la denuncia o querella se refieran a un delito,
sancionado con pena privativa de la libertad;
IlI. Que existan datos que acrediten el cuerpo del delito.
IV. Que la denuncia o querella est apoyada por datos
142
EL PROCEDIMIENTO PENAL
que hagan probable la responsabilidad del inculpado, y
V. Que lo pida el Ministerio Pblico.
'Estudiando por separado cada uno de los elementos que
son los que seala el artculo 16 constitucional, tenemos:.
I. Debe haber una relacin, ante el rgano investigador,
de hechos que se suponen delictuosos, En doctrina se ma-
nifiesta que la relacin debe ser hecha por el lesionado o
por un tercero,' no siendo denuncia la confesin del in-
fractor, ante el rgano investigador. En Mxico no Se ha
ahondado el problema, pero en la prctica la espontnea
relacin del delincuente se ha estimado. como denuncia.' bl.
11. La denuncia o querella se debe referir a un delito
sancionado con pena privativa de la libertad, El requisito
rranscri to obliga al rgano jurisdiccional a una aprecia-
cin consistente en determinar si el hecho a que se refie-
re la denuncia o querella constituye o no delito. Esta
apreciacin no entraa el juzgar si est q no comprobado
el cuerpo del delito, pero no libera de la estimativa de
que el hecho es delictuoso. Cmo se iba a librar una or-
den de aprehensin sin previamente estimar que el he-
cho denunciado es delictuoso?
'Determinada por el juez la calidad delictuosa del acto
(no la comprobacin de sus elementos), se necesita, para
librar la orden de aprehensin, que el hecho est sancio-
nado con pena privativa de la libertad, ya que .en primer
lugar, el artculo 16 de la Constitucin as lo determina y,
en segundo, slo procede la prisin preventiva, de acuer-
do con el artculo 18 de la misma Ley, por delito que me-
rezca pena corporal." Si el delito tiene sealada pena no
corporal O alternativa, no procede la orden de aprehen-
sin, en el primer caso, porque no hay pena corporal y en
el segundo, porque siendo alternativa, slo se podra sa-
ber si el delito merece pena corporal hasta la sentencia.
En lo referente a esta segunda situacin, con el 'supuesto
de que, 'se tienen comprobadas la existencia de un delito
sancionado con pena corporal y la responsabilidad, sin que
'1 Eugenio Florin manifiesta que la denuncia es la "exposicin de
la noticia de la comisin de un delito hecha pur el lesionado o por un
tercero a los rganos coropetentes".
'l' bli -En este caso la confesin sera una autodenunca.
8 La frase "pena corporal" la estimamos Incorrecta, pues no alude a una
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 143
el sujeto se encuentre detenido es oportuno tener presente lo
establecido en el artculo 271 del Cdigo del Distrito. El
dispositivo en cita slo en uno de sus prrafos se reform
mantenindose el resto del precepto sin modificacin algu-
na. La lectura cuidadosa del artculo citado. tomando en
consideracin la reforma y lo no reformado, permite Iorrnu-
lar las siguientes censuras:
a) Da indebidamente facultades jurisdiccionales al Mi-
nisterio Pblico, al otorgarle la potestad de poner en liber-
tad a un sujeto que se estima cometi un delito sancionado
con pena privativa de. libertad, cuyo trmino medio arit-
mtico no excede de cinco aos, determinacin que nica-
mente corresponde al Juez mediante la concesin de la liber-
tad bajo fianza y en los trminos del inciso 1 del artculo 20
constitucional;
b) Al establecer que el Juez a quien se consigne "orde-
nar su presentacin" priva al mismo Juez de la facultad
de decidir, previo estudio del caso, si procede iniciar la
etapa de "preparacin del proceso", como sucede cuando
se solicita la orden de aprehensin que el Juez legalmente
puede negarla;
e) Dejando el criterio del Procurador la fijacin del
monto de la caucin, se usurpan funciones jurisdiccionales,
segn puede colegirse en la correcta exgesis del artculo 20
letra A) fraccin 1 de nuestra Constitucin (el cual alude a
facultades del Juez), y .,
d) Permite indebidamente al Juez ordenar la aprehen-
sin, censura que el lector encontrar ms explicada en uu
comentario hecho en pginas posteriores.
El Cdigo Federal en la reforma del artculo 135 reco-
ge lo preceptuado en el Cdigo del Distrito Federal yc<;!1la ~
reforma de 1994 en su primer prrafo manifiesta:
Artculo 135. "Al recibir el Ministerio Pblico Federal
diligencias de averiguacin previa, si hubiere detenidos y 1
pena al cuerpo la cual quebrantarla el artculo 22 constitucional. Lo tcnico
sera decir "peno! privativa de libertad", sin embargo como nuestra Carta Magna
y las Leyes en general utilizan tales trminos, respetamos la denominacin.
Cabe sealar que el articulo 16 constitucional ya cambi el trmino penal
corporal por el de pena privativa de libertad.
144
EL PROCEDIMIENTO PENAb
la detencin fuere justificada, har imucdiatamenre la con-
signacin a los tribunales, si se cumplen los requisitos a que
se refiere el prrafo primero del artculo 134; si tales requi-
sitos no Se satisfacen, podr retenerlosaj ustndose a lo pre-
visto en los artculos 193, 194 Y194 bis. Si la detencin fue-
re injustificada, ordenan; que los detenidos queden en li-
bertad.
H, Para que proceda la orden de aprehensin, adems de
la denuncia o querella, se necesitan datos que acrediten los
elementos que integran el cuerpo del delito y la probable res-
ponsabilidad del indiciado. La simple denuncia o querella,
sin apoyo en otra prueba es, como dice la doctrina italiana,
simple enunciacin de un delito que por s soIa nada acre-
dita y que en el caso en estudio es insuficiente para la orden
de aprehensin.
En ausencia de otras pruebas, es suficiente, para llenar
los requisitos necesarios para la orden de aprehensin,que
haya, conforme lo expresa la ley, datos en los trminos del
artculo 21 Constitucional. En esta forma bien se puede
. habIarde un precepto alternativo. en el que se formulan
dos hiptesis: la de la declaracin que apoye la denuncia
o querella o la de los datos a los q ue nos hemos referido,
IV. El cuarto elemento no necesita glosa de ninguna
especie, pues es suficiente decir que las rdenes de aprehen-
sin son solicitadas por el Ministerio Pblico y que el juez
no puede decretar orden de tal calidad sin dicha solicitud,"
En el articulo 102 de nuestra Carta Magna con toda
precisin se establece que corresponde al Ministerio Pblico-
Federal, en los delitos de carcter federal. solicitar las r-
denes de aprehensin contra los inculpados. Igualmente el
artculo I.!l2 del Cdigo del Distrito y el 195 del Cdge
Federal sealan que para que un juez pueda librar una
orden de aprehensin. se requiere lo solicite el Ministerio
Pblico.
Una excepcin al elemento en estudio. la consagraba el
articulo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal, el cual autorizaba al juez (en los casos a
9 El Ministerio Pblco solicita y ejecuta la orden de aprehensin;
pero la ejecucin no puede ser Ilevada a cabo. sln que oreviam.ente la
decrete el juez.,
1/
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 145
que se refiere el dispositivo) a ordenar la aprehensin del
sujeto que no comparezca a la primera cita que el juez libre.
Dicha facultad conculcaba todo lo referente a que
corresponde al Ministerio Pblico solicitar la orden de
aprehensin, sin la cual el Juez no puede decretarla. La
penuria al respecto desapareci, pues el sexto prrafo del
ya citado artculo 271, el cual fue reformado en diciembre
de 1976, quedando vivo despus de la ltima reforma (4 de
enero de 1984) establece que si el inculpado "no compare-
ce ordenar (el Juez) su aprehensin, previa solicitud del
Ministerio Pblico... "
Comentarios anlogos se pueden hacer al artculo 135
del Cdigo Federal con la advertencia de que habiendo
dejado la reforma (27 de diciembre de 1983) sin modifica-
cin el tercer prrafo, subsiste la gran anomala de permitir
al Juez ordenar una prisin sin previa peticin del Ministerio
Pblico, lo cual quebranta la buena tcnica jurdica y funda-
mentalmente la esencia del artculo 102 Constitucional.
C) En esta situacin, cuando las averiguaciones practi-
cadas acreditan la existencia de un delito que no merece
pena corporal y la responsabilidad de Un sujeto, el Minis-
terio Pblico debe ejercitar la accin penal sin solicitar or-
den de aprehensin, pues como ya dijimos, sta slo puede
librarse cuando el delito imputado est sancionado con
pena corporal.
D) En este ltimo caso, lo primero que se debe estu-
diar, es la situacin que sufre el sujeto a quien se presume
responsable, o sea, el hecho de que se encuentre detenido.
La ley ilustra sobre este punto cuando manifiesta que se
puede detener a una persona sin orden de aprehensin, en
los casos de flagrante delito y en los casos urgentes, cuando
no hay en el lugar ninguna autoridad judicial. Estudiando
con ms detalle os dos casos, tenemos que para aprehender
a un individuo, se necesita invariablemente orden de apre-
hensin con excepcin de:
Primero. Cuando es sorprendido el infractor en el mo-
mento en que est cometiendo el delito, o hablando meta-
fricamente y basndose en el siguificado de la palabra
146
EL PROCEDJMIE;-';TO PENAL"
flagrante, en el momento en que est resplandeciendo el
delito. Dentro de la flagrancia se debe involucrar, para los
efectos de que el sujeto pueda ser aprehendido por la Poli-
ca Judicial, o el Ministerio Pblico, sin orden judicial, la
cuasi flagrancia, que toma vida en el momento -inmediato
posterior a la comisin del delito. As pues, podemos dis-
tinguir tres situaciones acerca de la aprehensin sin orden
judicial y en referencia con la llamada flag-rancia:
l. La que corresponde a cualquier sujetoj ? ....
2. La que alude al Ministerio Pblico y a la Polica
Judicial del orden comn; y
3. La que se refiere a la Polica Judicial y al Ministerio
Pblico de carcter Federal.
l. En lo que alude a cualquier sujeto, ste puede apre-
hender en el momento en que se est cometiendo el delito
(flagrancia tpica) ;
n. El Ministerio Pblico y Polica Judicial del Orden
Comn, pueden aprehender: primero, en el momento en
que se est cometiendo el delito (flagrancia tpica en que
como cualquier sujeto, pueden aprehender) ; y segundo, en
el momento posterior a la comisin de! delito, en que e!
delincuente es materialmente perseguido (cuasi flagrancia.
Art, 267 del Cdigo de Procedimientos).
lII. En lo que alude a la Polica Judicial y Ministerio
PblicoFederal, pueden aprehender:
a) En el momento en que se est cometiendo el delito
(como cualquier particular) ;
b) En el momento posterior a la comisin del delito,
en que e! delincuente es materialmente perseguido; y
e) En el momento en que cometido el delito se seala
a un sujeto como responsable y se encuentra en su poder
el objeto del mismo, el instrumento con que aparezca co-
metido o huellas o indicios que hagan presumir fundada-
mente su culpabilidad (Art. JY4 del cdigo Federal). La
reforma de 1994 cambia el artculo y agrega un 194 bis. Ac-
tualmente la redaccin de estos dos artculos establece:
o bb Articulo 16 Constitucional. El particular debe poner al deln-
cuente y a sus cmpllces ain demora a disposicin de la autoridad in-
mediata.
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 147
"Artculo 194.- se califican como delitos graves, para todos
los efectos legales, por afectar de manera importante valores
fundamen tales de la sociedad, los previstos en los ordena-
mientos legales siguientes:
"1. Del Cdigo Penal Federal, los delitos siguientes:
"1) Homicidio por culpa grave, previsto en el artculo 60,
prrafo tercero;
2) Traicin a la patria, previsto en los artculos 123, 124,
125 Y126;
3) Espionaje, previsto en los artculos 127 y 128;
4) Terrorismo, previsto en el artculo 139, prrafo primero;
5) Sabotaje, previsto en el artculo 140, prrafo primero;
6) Los previstos en los artculos 142, prrafo segundo y 145;
7) Piratera, previsto en los artculos 146 y 147;
8) Genocidio, previsto en el artculo 149 bis;
9) Evasin de presos, previsto en los artculos 150 y 152;
10) Ataques a las vas de comunicacin, previsto en los
artculos 168 y 170;
11) Uso ilcito de instalaciones destinadas al transito a-
reo, previsto en el artculo 172 bis prrafo tercero;
12) Contra la salud, previsto en los artculos 194, 195, prrafo
primero, 195 bis, excepto cuando se trate de los casos previstos
en las dos primeras lneas horizontales de las tablas conteni-
das en el apndice 1,196 bis, 196 ter, 197, prrafo primero y 198,
parte primera del prrafo tercero;
13) Corrupcn de menores o incapaces. previsto en el artcu-
lo 201; y pornografa infantil, previsto en el artculo 201 bis;
14) Los previstos en el artculo 205, segundo prrafo;
15) Explotacin del cuerpo de un menor de edad por
medio del comercio carnal, previsto en el artculo 208;
16) Falsificacin y alteracin de moneda, previsto en los
artculos 234, 236 Y237;
17) Falsificacin y utilizacin indebida de documentos relati-
vos al crdito, previsto en el artculo 240 bis, salvo la fraccin 111;
18) Contra el consumo y nqueza nacionales, previsto en
el artculo 254, fraccin VII, prrafo segundo;
19) Violacin, previsto en los artculos 265, 266 Y266 bis;
20) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artculo
286, segundo prrafo;
21) Lesiones, previsto en los artculos 291, 292 Y293, cuan-
do se cometa en cualquiera de las Circunstancias previstas en
los artculos 315 y 315 bis;
22) Homicidio, previsto en los artculos 302 con relacin al
307,313,315,315 bis, 320 y 323;
148
EL PROCEDlldlENTO PENAL
23) Secuestro, previsto en el artculo 366, salvo los dos prrafos
ltimos, y trfico de menores, previsto en el artculo 366 ter;
24) Robo calificado, previsto en el articulo 367 cuando se rea-
lice en cualquiera de las circunstancias sealadas en los artculos
372 y 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII, XVYXVI;
25) Robo calificado, previsto en el artculo 367, en relacin
con el 370 prrafos segundo y tercero, cuando se realice en cual-
quiera de las circunstancias sealadas en el artculo 381 bis;
26) Comercializacin habitual de objetos robados, pre-
visto en el artculo 368 ter;
27) Sustraccin o aprovechamiento indebido de hidrocar-
buros o sus derivados, previsto en el artculo 368 quter, p-
rrafo segundo:
28) Robo, previsto en el artculo 371, prrafo ultimo;
29) Robo de vehculo, previsto en el artculo 376 bis;
30) Los previstos en el artculo 377;
31) Extorsin, previsto en el artculo 390;
32) Operaciones con recursos de procedencia ilcita, pre-
visto en el artculo 400 bis, y
32) BIS. contra el ambiente, en su comisin dolosa, previsto
en los artculos 414, prrafos primero y tercero, 415, prrafo
ultimo, 416, prrafo ultimo y 418, fraccin ii, cuando el volu-
men del derribo, de la extraccin o de la tala, exceda de dos
metros cbicos de madera, o se trate de la conducta precisa en
el prrafo ltimo del artculo 419 y 420, prrafo ltimo.
33) En materia de derechos de autor, previsto en el artculo
424 bis.
34) Desaparicin forzada de personas prevista en el artcu-
lo 215a.
11. De la ley federal contra 1, delincuencia organizada, el
previsto en el artculo 2.
IIl. Dc la ley federal de arruas de fuego y explosivos, los
delitos siguientes:
1) Portacn de armas de uso exclusivo del ejrcito, armada
o fuerza area,. previsto en el artculo 83, fraccin.llI;.
2) Los previstos en el artculo 83 bis, salvo en el caso del
inciso i) del artculo 11;
3) Posesin de armas de uso exclusivo del ejrcito, armada o
fuerza area, en el caso previsto en el artculo 83 ter, fraccin IlI;
4) Los previstos en el artculo 84, y
5) Introduccin clandestina de armas de fuego que na estn
reservadas al usa exclusivo del ejrcito, armada O fuerza area,
previsto en el artculo 84 bis, prrafo primero.
IV. De 1" ley federal para prevenir ysancionar la tortura,
el delito de tortura, previsto en los artculos 30. y 50.
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 149
V. De la ley general de poblacin, el delito de trfico de
indocumentados, previsto en el artculo 138.
VI. Del Cdigo Fiscal de la Federacin, los delitos siguientes:
1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artculos
102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las san-
ciones previstas en las fracciones 11 o 111, segundo prrafo del
artculo 104, Y
2) Defraudacin fiscal y su equiparable, previstos en los
artculos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se
ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o III
del artculo 108, exclusivamente cuando sean calificados.
VII. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos pre-
vistos en el artculo 223, fracciones II y 111.
VIII. De la Ley de Instituciones de Crdito, los previstos
en los artculos 111; 112, en el supuesto del cuarto prrafo, ex-
cepto la fraccin V, y 113 bis, en el supuesto del cuarto prrafo
del articulo 112;
IX. De la ley general de organizaciones y actividades auxilia-
res del crdito, los previstos en los artculos 98, en e! supuesto
del cuarto prrafo, excepto las fracciones IV y V, Y101;
X. De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los previs-
tos en los artculos 112 bis; 112 bis 2, en el supuesto de! cuarto
prrafo; 112 bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto p-
rrafo; 112 bis 4, fraccin 1, en el supuesto del cuarto prrafo
del artculo 11:1 bis 3. Y11:1bis ti, fracciones I1, IVYVII, en el
supuesto del cuarto prrafo;
XI. De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mu-
tualistas de Seguros, los previstos en los artculos 141, frac-
cin 1; 145, en el supuesto del cuarto prrafo, excepto las
fracciones 11, IV YV; 146 fracciones 11, IVy VII, en el supues-
to del cuarto prrafo, y 147, fraccin II inciso b}, en el su-
puesto del cuarto prrafo del artculo 146;
XII. De la ley del mercado de valores, los previstos en los
artculos 52, y 52 bis cuando el monto de la disposicin de
los fondos o de los valores, ttulos de crdito o documentos a
que se rellere el' articulo 3,,: de dicha' fy, 'exceddtrescientos
cincuenta mil das de salario mnimo general vigente en el
distrito federal;
XIII. De la ley de los sistemas de ahorro para el retiro, los
previstos en los artculos 103, y 104 ruando el monto de la dispo-
sicin de los fondos, valores o documentos que manejen de
los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos
cincuenta mil das de salario mnimo general vigente en el dis-
trito federal, y
XIV. De la ley de quiebras y suspensin de pagos, los pre-
vistos en el artculo 96.
150
EL PENAL
xv. De la Ley General de Salud, los previstos en las
fracciones 1, 11 Y111 del artculo 464 Ter.
La tentativa punible de los ilcitos penales mencionados en
las fracciones anteriores, tambin se califica como delito grave.
Artculo 194 brs. En los casos de deltto flagrante y en
casos urgentes, ningn indiciado podr ser retenido por
el Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho horas,
quien transcurrido dicho plazo, deber ordenar su liber-
tad o ponerlo a disposicin de la autoridad judicial. Este
plazo podr duplicarse respecto de los delitos a que se
refiere la ley federal en materia de delincuencia organi-
zada.
De los casos que hemos sealado para la aprehensin
sin orden judicial, el primero no solicita explicacin de nin-
guna especie; pero los restantes s.
La cuasi flagrancia registrada por la Ley al expresar:
"despus de ejecutado el hecho delictuoso, el inculpado es
preseguido materialmente", crea las siguientes interrogan-
tes: Qu debe entenderse por "despus", y hasta qu tiem-
po alcanza la persecucin en la flagrancia?
Si "despus' indica posterioridad en tiempo, podra de-
cirse que en la cuasi flagrancia que se examina queda cual-
quiera etapa temporal posterior al delito, mas esta inter-
pretacin no es correcta, ya que con ello llegara a. ser in-
operante la garanta consignada en el artculo 16 constitu-
cional. En otras palabras, si se pudiera aprehender sin or-
den judicial despus del delito, no hubiera sido necesario
que el legislador constitucional sealara requisitos para
aprehender a un infractor. En este orden de ideas, cabe
determinar que el "despus", consignado en la ley, se inicia
en los momentos inmediatos posteriores a la consumacin
del delito, en los que la actividad de persecucin se vincula
directamente al delito que se acaba de cometer. As, el "des-
pus" resulta operante para el delito que se acaba de cometer.
Explicado el alcance de "despus", queda por averiguar
hasta qu punto es todava operante la cuasi flagrancia en
lo tocante al tiempo de persecucin, es decir, si se est en la
flagrancia cuando en lo "materialmente perseguido" trans-
curre una hora, cinco horas O un da. A este respecto es-
timamos que se est dentro de la cuasi flagrancia que se
estudia, en tanto que no cesa la persecucin, independien-
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 15 l
temente del tiempo. Si por cualquier razn se suspende la
persecucin, ya no se est en la. hiptesis prevista en la Ley.
El tercer caso de cuasi flagrancia previsto en el Cdigo
Federal de Procedimientos Penales en su artculo 193
proviene de la idea de que estn resplandeciendo las
pruebas de la responsabilidad acusadas en la reunin de
los siguientes elementos:
a) Que se acabe de cometer el delito;
b) Que.se seale a un sujeto como responsable, y
e) Que a este sujeto se le encuentre en su poder el obje-
to del cielito, el instrumento con que aparece cometido o
huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su
responsabilidad (flagrancia de la prueba); siempre y cuanclo
se trate de un cielito grave, as calificado por la ley, no haya
transcurrido un plazo de cuarenta y ocho horas desde el
momento de la comisin de los hechos delictivos, se haya
iniciado la averiguacin previa respectiva y no se hubiera in-
terrumpido la persecucin del delito.
Segundo. Se puede aprehender sin orden judicial
cuando tratndose de un delito grave y existiendo riesgo
fundado de que el indiciado se sustraiga a la accin de la
justicia (caso de urgencia), "que el Ministerio Pblico no
pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razn de la
hora, lugar u otras circunstancias" (artculo 268 del Cdi-
go de Procedimientos Penales para el Distrito Federal).
En los casos de urgencia, la autoridad administrativa
que aprehendi, debe, de acuerdo con el artculo 16 de la
Constitucin, poner al detenido inmediatamente a disposi-
cin de la autoridad judicial.
Explicado el presupuesto de la situacin que analizamos
(la detencin del individuo), podemos manifestar que en
estos casos el Ministerio Pblico inicia el ejercicio deIa ac-
cin penal. La accin procesal penal comprende tres perio-
dos. a saber: Iniciacin, desarrollo y culminacin. En el pri-
mero, el Ministerio Pblico excita al rgano jurisdiccional
a que, aplicando la ley a un caso concreto, resuelva sobre
si hay fundamento o no para seguir un proceso contra una
o unas personas determinadas.!?
----w 8dcsarrollo y culminacin de la accin penal sern estudiados
en el orden que corresponda.
,
"
152
EL PROCEDIMIENTO PENAL
La iniciacin, como toda la accin procesal penal, en
Mxico est entregada al Ministerio Pblico. No hay que
creer que con la querella se inicia la accin procesal penal,
pues con ella no se excita al rgano jurisdiccional para que
aplique la ley al c.asoconcreto; a quien excita el ofendido,
es al Ministerio Pblico para que haga las averiguaciones
que ordena la ley y, en su caso, ejercite la accin penal.
Pasando al estudio de la actividad que debe desarrollar
el rgano jurisdiccional, en esta situacin, nos encontrarnos
que lo primero que hace el juez, una vez que se ha e j e r c i ~
tado a accin penal,es dictare! auto cabeza de proceso-o
o de radiacin, o de inicio. Esta resolucin surte los siguien-
tes efectos:
Primero. Fija la jurisdiccin del juez. Con esto se quie-
re indicar que el juez tiene faculatd, obligacin y poder de
decir el Derecho, en todas las cuestiones que se le plantean,
relacionadas con el asunto en el cual dict el auto de ra-
dicacin.'! b" Tiene facultad. en cuanto queda dentro del
mbito de sus funciones resolver las cuestiones que se le
plantean. Tiene obligacin, porque no queda a su capricho
resolver sobre dichas cuestiones. debiendo hacerlo en los
trminos que la ley designa. Tiene poder, en virtud de que
las resoluciones que dicta 'en el asunto en que ha' pronun
ciado el auto de radicacin, poseen la fuerza 'que les concede
la ley.
Segundo. Vincula a las partes a un rgano jurisdiccio-
nal. Con esto queremos indicar que a partir del auto de
radicacin, el Ministerio Pblico tiene que actuar ante el
tribunal que ha radicado el asunto, no sindole posible pro-
mover diligencias ante otro tribunal (respecto de ese mis-
mo asunto). Por otra parte, el inculpado y el defensor se
encuentran sujetos tambin a un juez determinado, ante el
cual deben realizar todas las gestiones que estimen per-
tinentes.
Tercero. Sujeta a los terceros a un rgano jurisdiccional
II Nombre impropio por no ser este auto la cabeza del ,proceso.
La cabeza puede ser el auto de formal prisin o sujecin a proceso.
11bis Cuando menos durante el trmino constitucional de 72 horas
durante las cuales hay competencia absoluta (Arts, 449 Cod, de Proce-
dimientos Penales para el D. F. 432 del Federal).
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 153
Fincado un asunto en determinado tribunal, los terceros
tambin estn obligados a concurrir a l; y
Cuarto, Abre el periodo de preparacin del proceso. El
auto de radicacin seala la iniciacin de un periodo con
trmino mximo de setenta y dos horas, que tiene por ob-
jeto el fijar una base segura para la iniciacin de un pro-
ceso, es decir, establecer la certeza de la existencia de un
delito y de la posible responsabilidad de un sujeto. Sin esta
base no se puede iniciar ningn proceso, por earecerse de
principios slidos que justifiquen actuaciones posteriores.
El propio auto de radicacin puede producir ciertos efec-
tos fuera del mbito jurisdiccional, como es el caso sea-
lado por Carda Ramrez en lo tocante a los empleados del
Servicio Exterior Mexicano, para los cuales hay suspensin
de empleo sin goce de sueldo.
El auto de radiacin no' tiene sealado en la ley nin-
gn requisito formal y lo que forzosamente debe contener
es su misma esencia, ubicada en la manifestacin de que
queda radicado algn asunto. En la prctica" estos autos
contienen los elementos que seala Franco Sodi y que son:
"Nombre del juez que lo pronuncia, el lugar, el ao, el mes,
el da y hora en que se dicta y mandatos relativos a lo
siguiente: l. Radicacin del asunto. n. Intervencin del
Ministerio Pblico. lII. Orden para que se proceda a tomar
al detenido su preparatoria en audiencia pblica. IV. Que
practiquen las diligencias necesarias para establecer si est
o na comprobado el cuerpo del' delito y la presunta respon-
sabilidad, y V. Que en general, se facilite al detenido su
defensa, de acuerdo con las fracciones IV y V del artculo
20 constitucional, letra Al."
Hemos indicado que a partir del auto de radicacin na-
cen determinados deberes para el rgano jurisdiccional. En-
tre stos, salta como primero, el deber u obligacin de tomar
la declaracin preparatoria. .
La declaracin preparatoria es la rendida por el indicia-
do ante el juez de la causa, pero lo importante de ella est
12 Dado lo expuesto en la reforma de diciembre' de' 1984, en el ar-
uculo 1M del Cdigo Federal de Procedimientos- Penales (reforma que
propiamente ea una adicin) serfa ms tcnico indicar que los deberes
para el rgano Jurisdiccional nacen a partir del momento en que el in-
culpado Queda a su disposicin.
154 EL PROCEDIMIENTO PENAL
en los requisitos que deben llenarse al tomarla. Estos re-
quisitos pueden clasificarse en constitucionales y legales, por
estar previstos unos, en nuestra' Carta Magna y los otros
en los' preceptos adjetivos. Ellos informan oblgaciones para
el rgano jurisdiccional y son:
l. Los de la Constitucin:
a) Obligacin de tiempo. La obligacin se refiere a que el
. juez, dentro de las 48 horas siguientes a la consignacin,
debe tomar la declaracin preparatoria, como lo ordena la
fraccin 111, letra A), del artculo 20 constitucional;
b) Obligacin de forma. Consignada tambin en la frac-
cin 111, letra A), del artculo 20 constitucional, obligando al
juez a tomar la declaracin preparatoria en audiencia pbli-
ca o sea, en un lugar al que tenga libre acceso el pblico;
e) Obligacin de. dar a conocer el cargo. El juez, segn
la fraccin citada, tiene oblgacin de dar a conocer la "na-
turaleza, y causa de la acusacin". a fin de que el indiciado
conozca bien el hecho que se le imputa.
d) Obligacin de dar a conocer el nombre del acusador.
oblgacin se refiere a que el juez debe enterar al de-
tenido. del nombre de la persona que present la denuncia
o la querella, en su caso. La oblgacin no entraa el he-
cho de dar a conocer el nombre de la persona fsica que
realiza las funciones de Ministerio Pblco, pues el legis-
lador lo que busca es proporcionarle al indiciado el mayor
nmero de datos relacionados con el delito, con el fin de
que pueda defenderse. La finaldad no se alcanza con el
hecho de dar a conocer el nombre del Ministerio Pblco:
mas el nombre de denunciante o acusador s le puede servir
para su defensa y es, como ya indicamos, a lo que se refiere
la obligacin en estudio.t- bls
e) Obligacin de or en defensa al detenido. Esta obl-
gacin no exige ninguna glosa y se infiere de las palabras
ta bis Permitiendo el Cdigo Aduanero lo que en buena tcnica se
denomina delacin secreta, se quebranta en el delito de contrabando la
obligacin que se viene explicando, por . no darle. a al indiciado
el nombre del denunciante. En la prctica se le Indica que e! la Secre-
lula de Hacienda la que denuncia, restndole conocimiento de-
Iensa y quebrantndose, en verdad, el espritu del articulo constitucional.
PERIODO DE PREPARACiN El. PROCESO 155
"y pueda contestar el cargo", contenida en la fraccin lII,
letra A), supra indicada; y
j) Obligacin de tomarle en el mismo acto su declaracin
preparatoria. Lo anterior se deduce de la frase "rindiendo
en este acto su declaracin preparatoria".
lI. Las del Orden Comn:
El artculo 290 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal, impone las siguientes obligaciones al
juez (nos referimos a las que no estn comprendidas en la
Constitucin). La reforma de 1994 propiamente compren-
de las mismas obligaciones aunque con otros trminos:
a) Dar a conocer al indiciado el nombre de los testigos
que declaran en su contra. Esta obligacin persigue la fi-
nalidad de ilustrar al indiciado en todo lo relacionado con
el delito y as permitirle su defensa.
b) Dar a conocer al indiciado la garanta de la libertad
caucional en los casos en que procede, y el procedimiento
de obtenerla (esta obligacin es estudiada en los inciden-
tes de libertad).
e) Dar a conocer al indiciado el derecho que tiene para
defenderse por s mismo, o para nombrar persona de su
confianza que lo defienda, advirtindole que si no lo hiciere,
el juez le nombrar un defensor de oficio.
El Cdigo Federal en materia que se est tratando, re-
sultaba anlogo al del Distrito Federal; pero en las reformas
hechas el 13 de diciembre de 1984, a los artculos 154, 155,
156 Y 160 se reglament con ms acuciosidad la declara-
cin preparatoria, aglutinndose en ellos las obligaciones
constitucionales y la de los dispositivos adjetivos (consultar el
Ttulo Cuarto del Cdigo Federal sin soslayar las reformas
de diciembre de 1984). En la reforma de 1994 se permite
el asesoramiento en la declaracin preparatoria (Art. 155).
En lo que alude a que el inculpado podr nombrar defen-
sor (artculo 20 constitucional, letra A, fraccin IX) desde el
momento de ser aprehendido, caben las siguientes consi-
deraciones:
a) Que no hay obligacin de ser asistido forzosamente
por un defensor, desde el momento de la detencin, en
tanto que la ley establece: "podr nombrar"; y
156
- EL PROCEDIMIENTO PENAL
b) Que desde la declaracin preparatoria, amn de ha-
cerlesaber el derecho que tiene para nombrar defensor, tie-
ne forzosamente que estar asistido por uno, por estable-
cerse, . en las disposiciones condignas, que si no nombra
defensor, se le nombrar uno de oficio.
La declaracin preparatoria debe comenzar con las gene-
rales del detenido, incluyendo sus apodos, y en lo que toca
a la forma como debe desarrollarse, existe la ms absoluta
libertad, la cual se otorga con el fin de poder esclarecer el
delito, la participacin y las circunstancias a que se refieren
los cdigos procesales penales (Arts, 290 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales, del D. F., Y154 reformado del C-
digo Federal). En la declaracin preparatoria (en la que
se siguen en general los Imeamrentos cer sistema acusato-
rio}, el Agente del Ministerio Pblico y la defensa, tienen
derecho de interrogar al detenido, sin ms limitacin que
las de no formular preguntas capciosas o inconducentes, las
cuales debern ser rechazadas por el juez (Art. 292 del C-
digo de Procedimientos Penales del Distrito y 156 reformado
del Cdigo Federal).'"
Para terminar lo relacionado con la declaracin prepa-
ratoria, se debe hacer notar que el artculo 294 del Cdigo
de Procedimientos Penales del Distrito Federal, es incon-
secuente con los lineamientos generales que se han dado al
captulo respectivo, pues el nombramiento de defensor de
oficio debera ser siempre al principiar la declaracin pre-
paratoria, es decir, antes de que el inculpado declare sobre
Jos hechos, con el objeto de que haya una persona que opor
tunamente interrogue sobre lo que pueda servir a la defensa.
El espritu del legislador se asienta en la idea de .que
el 'inculpado tenga siempre defensor, llegando incluso al
extremo de permitir que lo designe desde que es aprehen-
dido. El artculo constitucional (20, inciso IX), deca al
respecto: "Podr nombrar defensor desde el momento en
13 Las preguntas deben ser formuladas al terminar el indiciado su
declaracin. Hay quienes manifiestan que durante la declaracin a 'Iue-
nos hemos referido, deban Intervenir las p l ~ l e s Nuestra ley l la
prctica no ]0 admiten, por la simple r4Zn del propsito de conocer
la\"c.rsjn del indicado (sin perjuicio de su derecho a no declar:u)
alejado de asesoramientos y consejos. por posiblemente alterar la n-ro
dad que l quz vaya a cxpou<'r.
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 157
que sea aprehendido, y tendr derecho a que ste se halle
presente en todos los actos del juicio; pero tendr obliga-
cin de hacerlo comparecer cuantas veces se necesite." Res.
pecto del tema en..anlisis, caben .ciertas reflexiones; la Su-
prema Corte de Justicia ha resuelto "la circunstancia de que
en la averiguacin previa el acusado no haya tenido defen-
sor, no significa su indefensin, dado el derecho de desig-
nar, defensor atento a lo dispuesto en el ltimo prrafo de
la fraccin IX del Art. 20 Constitucional (ya transcrito) si
no fue ejercitado por su titular no puede imputrsele a la
autoridad, esto es, al Ministerio Pblico, en el que debe
presurnirse la buena fe" (pg. 237 del Apndice de J uris-
prudencia 1917-1975). ,Ahora bien, la interpretacin ex-
puesta se retira totalmente de la adicin del Art. 134 bis
del Cdigo de Procedimientos Penales para el D. F. (Dia-
rio Oficial de 29 de diciembre de 1981, no reformado el
4 de enero de 1984), que en su ltimo prrafo. quiz sin
quebranto constitucional (por los trminos vagos de nues-
tra Carta Magna "podr nombrar defensor") obliga al Mi-
nisterio Pblico a que si no nombra abogado O persona de
su confianza que lo defienda, le designar al de oficio. (Igual
en la reforma de 1994). De esta manera, lo potestativo para
el detenido, adquiere obligatoriedad para el Ministerio P-
blico, el cual, como ya se indic. si el inculpado no hace uso
de su derecho: el Ministerio Pblico acta en la forma ya
sealada. Desde un punto de vista crtico, estimamos que la
tesis de la Suprema Corte resulta ya obsoleta y se da cumpli-
miento a la desiderata de nunca dejar sin defensa a quien
se le imputa un delito. Con la adicin hecha al Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se hizo
autntica realidad la idea de nunca dejar sin defensa a un
posible infractor, como seguramente lo pens el legislador
Constitucional.
Despus de la declaracin preparatoria tenemos como
segundo deber fundamental del rgano jurisdiccional, el
resolver, dentro de las setenta y dos horas (el artculo l i l
del Cdigo Federal quebranta 10 estatuido en la Constitu-
cin con la prrroga que registra) -e igualmente acaece en
la reforma de 1994- la situacin jurdica que deba preva-
lecer o, en trminos ms sencillos, sobre si hay base o no
158
-EL PENAL -
para miciar el proceso. En el primer caso, se debe dictar
cualquiera de estas dos resoluciones: auto de formal prisin
o auto de sujecin a proceso y, en el segundo, una resolu-
cin que se denomina "libertad falta de mritos con las re-
servas de ley". El estudio por separado de cada una de las
resoluciones nos entrega las siguientes notas:
Primero: Auto de formal prisin. El estudio del auto
de formal prisin lo vamos a hacer sujetndonos al siguiente
ndice:
a) Requisitos medulares del auto de formal prisin;
b) Requisitos formales del auto de formal prisin; y
c) Efectos del auto de formal prisin.
A) Requisitos medulares. Del anlisis de los artculos
que sealan los requisitos del auto de formal prisin (19
Constitucional, 297 del Cdigo de Procedimientos Penales
del Distrito Federal y 161 del Cdigo Federal de Procedi-
mientos Penales reformado el 13 de diciembre de 1984), se
concluye que la parte medular de la resolucin citada se en-
cuentra en la comprobacin del cuerpo del delito y la pro-
bable responsabilidad. Veamos por separado cada uno de
estos elementos.
Comprobacin del cuerpo del delito. En este elemento,
primero debe estudiarse qu es el cuerpo del delito, para
despus entrar al anlisis de Cmo Se comprueba.
Cuerpo del delito. Lo primero que se puede decir del
cuerpo del delito, es que es la parte de un todo, de la mis-
ma manera que el cuerpo del hombre es una parte de la
entidad hombre. En cuanto que el cuerpo del delito es par
te de un todo, se necesita conocer primero el todo, para
despus entender qu porcin corresponde a aqul. El todo
a que se refiere el cuerpo del delito es el "delito real": el
acto que presentndose con su complcadsima maraa de
elementos (intencin, proceder, cambios en el mundo ex-
terno, etc.}, una parte de ellos encaja perfectamente en la
definicin de algn delito hecha por la ley." Para ilustrar
lo que se debe entender por ese todo llamado "delito real"
L4 Los errores que se han cometido sobre el concepto de cuerpo del
delito, se deben a que se le vincula con el "delito legal" y no con el
"delito real", El "delito legal" puede ser ndice para el "cuerpo del delito".
PERIODO DE PREPARACiN DEL PROCESo 159
y del cual forma parte el cuerpo del delito, pinsese en
cualquier acto delictuoso, como por ejemplo, un homici-
dio, y se encontrar, por una parte, determinado suceder
que encaja perfectamente en la definicin que la ley da
de homicidio (el hecho de que Juan, disparando un arma de
fuego prive de la vida a Pedro) y, por otra parte, algunos
acaeceres que rebasan la definicin que la ley hace del
homicidio (el ruido producido al disparar el arma de fue-
go, la situacin en que se halla el infractor al dispararla,
etc.) . As pues, el "delito real", el todo que venimos ex-
plicando, se informa con un contenido positivo en el cual
hay dos partes: una que puede hospedarse en el casillero
de algn "delito legal" (de alguna de las definiciones que
contiene la ley al referirse a los delitos en particular) '!
otra, que queda fuera de ese casil lero.l"
Explicado el "todo", ya podemos indicar que el cuerpo
del delito se integra nicamente con la parte que empotra
con precisin en la definicin legal de un delito, As pues,
el cuerpo del delito es el contenido del "delito real" que
cabe en los lmites fijados por la definicin de un "delito
legal".
Para la plenaria comprensin del cuerpo del delito, pro-
cede repetir (con ms minuciosidad) qu cosa es el "delito
legal", Los delitos legales son las definiciones que la ley
da de los delitos en particular, Estas definiciones las crea
el legislador fijndose en los actos conculcadores de la vida
social. De estos actos hace a un lado lo que tienen de par-
ticular y, con su esencia, forja los tipos delicrivos.tv Por
ejemplo, de varios actos en los que se' priva de la vida, hace'
caso omiso de las particularidades que intervienen en cada
uno de esos actos (las diferentes armas empleadas, las distin-
tas intenciones de los agresores, las variadas situaciones
econmicas de los sujetos del delito, las posiciones. que en
cada caso tengan agresor y agredido, etc.) y toma excLusi-
De esta parte que queda fuera del casillero legal, hay elementos
de carcter jurdico y metajurfdco,
16 En las ideas que estamos apuntando no seguimos a Mezger ni a
BeJing, ni a algn autor en especial.
160
EL...PRQCEDIMIENTO PENAL
vamente lo que constituye la esencia del proceder, estima-
do como vulnerador de la armona social: el privar de la
vida.
Un tipo de delito, no abarca, pues, todas las particu-
laridades que en el mundo exterior provoca un acto real;
nicamente comprende aquello que conceptualiza o tipifi-
ca el proceder indeseable. El "delito legal" no alude a
ningn "delito real" en particular, sino a todos en general,
de la misma manera que un concepto no se refiere en es-
pecial a un concreto, sino a todos. Por ejemplo, el concepto
reloj, no se refiere en particular a mi reloj pulsera, o al re-
loj de la catedral, o a la clepsidra de la antigedad, etc.,
sino a todos en general. El concepto reloj se informa con la
esencia de todos los relojes: aparato que sirve para medir
el tiempo y en s constituye un simple molde donde todo
lo que pueda ser reloj tiene acomodo. En la misma forma,
el "delito legal" constituye un simple molde cuyas aristas
estn formadas por las lineas de conducta de los actos que
el legislador ha estimado como delctuoso, El "delito le-
gal" se revela en la descripcin que el legislador da de' los
delitos.?"
Para completa inteligencia, hay que tener cuidado. de
.. o confundir motivos, elementos morales, actos '1 conse-
cuencias. Los motivos son el conjunto de circunstancias ex-
ternas o internas que provocan el acto; los elementos mo-
rales, la intencin o la omisin espiritual que se tuvo al
actuar; el acto, el proceder, la forma como se acciona y,
la consecuencia, el cambio que en el mundo exterior pro-
dujo el acto. Por ejemplo, en un homicidio, el motivo pue-
den ser los celos o la aversin; el elemento moral, la inten-
cin de privar de la vida o el descuido con que se actu;
el acto, la accin de privar de la vida y la consecuencia, el
h ~ r dejado de existir alguien. El "delito legal" casi siem-
pre se configura con el acto y la consecuencia los cuales
objetiviza y desprende de los motivos y elementos morales.
17 Comprendemos que la denominacin "delito legal". como ya se
expres. no es del todo correcto. Sin embargo. no .hemos prescindido en
alguna de nuestras ediciones de esta denomnacn, ya que Inmediata-
mente lleva. a pensar en el delito previsto en la ley.
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 161
Sin embargo, en varios casos el legislador coloca en su defi-
nicin elementos de ndole subjetiva, que como tales, juegan
un doble papel: elementos de la definicin del delito (dolo
especfico) y elementos morales necesarios para la sancin.
Para entender con ms claridad la alusin que hacemos
a elementos morales necesarios para la sancin, debemos
separamos de las complicadas lucubraciones de las corrien-
tes modernas y regresar a la simplicidad con que nace y
debe caminar el Derecho penal.
En el fenmeno jurdico penal, existen los siguientes
captulos: 17 bb
a) Bienes jurdicamente tutelados: aquello que la ley
protege en homenaje a los "valores" reconocidos para la vi-
gencia de la armona social;
b) Delitos: conductas que la ley penal prev como con-
culcadores de los bienes que intenta proteger;
e) Elementos de sancin: tipicidad, imputabilidad, cul-
pabilidad (elemento moral) y ausencia de circunstancias
que exoneraran de la pena o justifican el proceder.
Cuando en el caso concreto se conjugan el delito (tipi-
cidad) v ios elementos de sancin, hay responsabilidad: se
debe responder ante la sociedad del acto delictuoso, irnpu-
table a "11 sujeto el cual actu con dolo o con culpa, sin
exonerarlo la ley de la pena ni justificar su proceder.
Todo lo expuesto nos permite concluir que el "delito
legal" se informa con los lineamiemos que comprende la
descripcin que de los delitos en particular hace el legis-
lador y que si en esta descripcin van elementos morales,
stos quedan dentro de las fronteras del "delito legal",
Ahora bien, con lo anterior ya se entender con toda pre
cisin que el cuerpo del delito es el contenido de un "de-
lito real", que encaja perfectamente en la descripcin de
algn delito, hecha por el legislador, en la que muchas
veces van elementos de carcter moral.
En la descripcin tambin pueden ir elementos de ca-
17 I)il Para una visin ms completa del fenmeno jurdico-penal, con-
sultar el Captulo "Docencia y Obra escrita" en "Perspectivas de una
Vida" de Manuel Rivera Silva.
162
- ---EL PROCEDI-MIENTO PENAL_. __
rcter "valorativo" que requieren su presencia en el cuerpo
del delito.
Las variedades que presentan los delitos, determinan
diversidad en el cuerpo de los mismos, lo cual ofrece al
terico del procedimiento magnifica coyuntura para hacer
clasificaciones.
La primera clasificacin que podemos hacer, es la de
delitos cuyo cuerpo comprende exclusivamente elementos
materiales. Es pertinente recordar que en la ontologa con-
tempornea se distinguen tres clases de objetos: " mate-
riales, ideales y valentes. Los objetos materiales son aqueo
llos de los cuales tenemos conciencia por los sentidos (la
mesa que toco, la msica que escucho, la flor Que miro) :
los ideales, aquellos que llegan al sujeto por medio de la
idea (la operacin matemtica); y los valenres, los que
llegan por medio de la intuicin, como son todos los valores
(la belleza, la justicia, etc.) .
Hecha la explicacin que antecede, ya se entender el
primer grupo de delitos que hemos sealado y que est
constituido por los que su definicin slo abarca elementos
que se pueden percibir por los sentidos. Este grupo de
delitos es procedente denominarlos delitos simples, pudin-
dose citar como ejemplos, el homicidio; las lesiones, el in-
fanticidio, el aborto, etctera.
Frente al grupo de delitos simples estn aquellos cuyo
cuerpo se encuentra calificado. Entre las principales notas
de calificacin tenemos las de carcter subjetivo, las de .
carcter valorativo, las de calidad del sujeto y las de rela-
cin de los sujetos. Ei cuerpo del delito es calificado por
notas de carcter subjetivo, cuando en la definicin va un
elemento de tal ndole, como por ejemplo, el fraude, el
que comprendiendo el engao, tiene una nota de carcter
subjetivo, puesto que el engao entraa el tener conoci-
miento de los perfiles que presenta la realidad y la inten-
ci6n de llevar al nimo del sujeto pasivo la creencia de que
la realidad presenta caracteres distintos a los que registra.
Tambin podra citarse como ejemplo tpico, las injurias
q\le en su descripcin lleva el nimus injuriante.
18 Objeto es todo lo que puede ser contenido de la conciencia.
PERIODO DE PREPARAcIN DEL PROCESO 163
El cuerpo del delito es calificado por notas de carcter
valorativo, cuando la definicin comprende stas, como su-
ceda en el estupro, que requiere la castidad y honestidad,
conceptos que a nuestro parecer entraan valoraciones.
El cuerpo del delito es calificado por notas de la cali-
dad del sujeto, cuando en la descripcin de la conducta re-
gistrada por el legislador, se sealan caractersticas de tal
especie, como sucede en el peculado, que solicita que el
sujeto activo sea persona encargada de un servicio pblico,
del Estado, o descentralizado.
El cuerpo del delito es calificado por notas de relacin,
cuando el "delito legal" registra caractersticas de vincu-
lacin de los sujetos, como en el incesto.
Aparte de los cuerpos delictuosos sealados: simples y
calificados, hay otros que bien podran llamarse bilatera-
les," en oposicin a los unilaterales y que son los que en
el "delito legal" no slo se alude al proceder del sujeto
activo y la consecuencia provocada por el mismo, sino tam-
hin comprenden alguna conducta que debe guardar el su-
jeto pasivo, como por ejemplo, en el robo, el no consenti-
miento de la vctima para el apoderamiento de parte del
sujeto activo.
Las clasificaciones dadas no intentan ser exhaustivas; tie-
nen como finalidad ilustrar sobre los diversos aspectos que
puede comprender el cuerpo del delito, siendo oportuno
decir que muchos delitos pueden ser abarcados por una
clasificacin o tener un carcter mixto, como acontece con
el estupro, que- siendo calificado por nota normativa, es
bilateral.
En nuestra primera edicin no se hizo la clasificacin
que antecede, y algunas de las ideas que aqu precisamos
se trataron en forma general. En ella hay una clasificacin
atendiendo a la extensin, o sea, al dominio que abarca el
acto, fincndose sta sobre la idea de que en las infraccio-
nes hay dos mbitos perfectamente delimitados: el mundo
del sujeto activo del delito y el mundo del sujeto pasivo.
19 La clasificacin hecha no responde a la de ningn autor, por ser
propia, e incluso difiere de la que contiene la primera edicin de este
libro.
164
EL PROCEDIMIENTO PENAL"
Tomando en cuenta la extensin, se dijo que el cuerpo del
delito poda ser simple o compuesto;' que era simple cuando
el acto previsto por el legislador, el "delito legal", se en-
dereza en su plenitud hacia 'el mundo del sujeto pasivo de
la 'in'fraccin y, compuesto, cuando la descripcin legal
entraa un acto que se dirige, tanto al mundo del ofendido.
como al mundo del transgresor. Esta idea fue sustituida
en la segunda edicin por la de delitos unilaterales 'y deli-
tos bilaterales, quedando inmersos en el primer grupo aqueo
llos en los que la definicin no alude a un proceder del
sujeto pasivo; y bilaterales, como ya explicamos, cuando,
aparte de la conducta del sujeto activo, se comprende algn
proceder o situacin del sujeto pasivo.
20
Comprobaci6n del cuerpo del delito. Fijados los con-
ceptos fundamentales del cuerpo del delito, importa deter-
mininar qu se debe entender por comprobacin del mismo.
Comprobar el cuerpo del delito es demostrar la existencia
de los elementos de un proceder histrico que encajan en el
"delito lega!", En los cuerpos delictivos que hemos denom-
nado simples, se necesita demostrar los elementos materia-
les del proceso externo y la consecuencia, con lo cual se
agota el delito en su definicin; en los calificados, el pro
ceder previsto por el legislador, incluyendo las notas sub-
jetivas, valorativas, de calidad del sujeto o de relacin
previstas en el delito legal; y en los bilaterales, tambin las
referencias que se hacen al proceder o situacin del sujeto
pasivo.
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales manifestaba
que por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elemen-
tos objetivos o externos que constituyen la materialidad del
hecho que la ley seale como delito, as como los normativos,
en el caso de que la descripcin tpica lo requiera. Lo expresa-
do por la ley permiti que algunos autores creyeran que para la
comprobacin del cuerpo del delito no se necesita demostrar
la existencia de elementos subjetivos, valorativos, de relacin,
etc., sino nicamente los que se perciban con los sentidos. Esta in-
terpretacin es falsa pues por materiales (ahora objetivos O exter-
nos) debe entenderse todo lo que es materia de la definicin del
\ delito. Por otra parte, debe pensarse que se est buscando base
para un proceso, la cual slo se obtiene acreditndose que en el
20 Los ejemplos citados en la primera edicin responden a la clasi-
ficacin hecha en ella, clasificacin que habiendo sido meditada, ya no
aceptamos y la susttulmos por la actual.
PERIODO DE PREPARACiN DEL PROCESO 165
mundo. histrico se ha presentado un hecho de los que
define "la ley como delito. Si nada ms se probaran los ele-
mentos que se perciben con los sentidos, en muchas ocasio-
nes no se podra justificar la existencia de un delito y, en
consecuencia, la iniciacin de un proceso, ni la actividad
jurisdiccional. Si nicamente se comprobaran los elementos
materiales, desde el punto de vista que acabamos de indi-
car, se llegara en algunas ocasiones a la absurda posicin
de procesar a sujetos por actos completamente Icitos, ade-
ms de que en otras, no se podra precisar el delito por el
cual se va a seguir el proceso, en virtud de que los ele-
mentos materiales de varios delitos son idnticos, como su-
cede en el homicidio y en el parricidio.
Afortunadamente las reformas de los artlcutos 122 del
Cdigo del Distrito Federal (4 de enero de 1984) y 168
del Cdigo Federal (27 de diciembre de 1983) resolvie-
ron el problema al establecer que "el cuerpo del delito se
tendr por comprobado cuando se acredite la existencia
de los elementos que integran la descripcin de la con-
ducta o hechos delictuosos, segn lo determina la ley pe-
nal"..21 ~
La comprobacin del cuerpo del delito lleva al captulo
de la forma en que se debe hacer la comprobacin, o lo
21 nts Actualmente el artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal establece: "El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo
del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado. COIllO
base del ejercicio de la accin penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinar
si ambos requisitos estn acreditados en autos.
"El cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se demuestre la
existencia de los elementos que integran ladescripcin de la conducta o hechos
delictuosos, segn lo determine la ley penal.
"Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, laautoridad
deber constar que no exista acreditada a favor dc aqul alguna causa de licitud
y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad".
"Por SlI parte el artculo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Pena-
les establece: "El Ministerio Pblico acreditar el cuerpo del delito de que se
trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de In
accin penal: y la autoridad judicial, a su vez, examinar si ambos requisitos
estn acreditados en autos.
"Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o
externo.'; que constituyen la materialidad del hecho que la ley seale como delito,
as como los normativos, en el caso de que la descripcin tpica lo requiera.
"La probable responsabilidad del indiciado se tendr por acreditada cuan-
do, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participacin en el
delito, la comisin dolosa o culposa del mismo y 110 exista acreditada a favor del
indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.
"El cuerpo del deliro de que se trate y la probable responsabilidad se
acreditarn por cualquier medio probatorio que seale la ley".
EL PROCEDIMIENTO PENAL
que es lo mismo, cmo se debe acreditar la existencia de
los procederes previstos en la ley. La existencia de los actos
tipificados, puede acreditarse de manera directa o indirec-
ta. Directa, cuando lo que se prueba es el acto mismo, e
indirecta, cuando lo que se prueba es determinado elemen-
to (o elementos) del cual se puede inferir lgica y natu-
ralmente la existencia del acto. As pues, los medios indi-
rectos nunca comprueban de manera inmediata la conducta
prevista en la ley, lo hacen de manera mediata o indirecta,
que bien podria llamarse presuncional, de bido a que, como
ya indicamos, acreditan algo de lo cual se infiere el acto
previsto en el "delito legal".
La existencia de los medios indirectos se justifica por
el hecho de que muchas infracciones penales presentan
serias dificultades en lo tocante al captulo de la compro-
bacin de los elementos que las informan. En este orden
de ideas, el legislador, casi siempre de manera limitativa,
seala lo que hay que probar, aunque como ya se indic,
lo que hay que probar no sean forzosamente los elementos
integrantes del tipo.
Pasando al estudio de nuestras leyes positivas, nos en-
contramos con que los delitos, en lo relativo a la compro-
bacin de su cuerpo, se pueden clasificar en varios grupos:
1. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba en forma di-
recta;
n. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba en forma in-
directa, probando ciertas situaciones; y
lll. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba por cual-
quiera de las dos formas enunciadas en los incisos ante-
riores: de manera directa o indirecta.
1. Los delitos del primer grupo se enrolaban en la regla
general establecida en los artculos 122 del Cdigo del Dis-
trito y 168 del Cdigo Federal (las reformas posteriores no
se alejan de la regla general). En todos estos delitos, para
comprobar su cuerpo, se debe demostrar la existencia del
acto previsto en la ley."" Es oportuno advertir que se invo-
lucran indebidamente en este primer grupo, muchos delitos
de dolo especfico, sin hacerse hincapi en que los elemen-
tos morales nunca pueden comprobarse de manera directa.
Este error es hijo de la falsa creencia de que el cuerpo del
ee Lo que encaja en la descripcin legal. El proceder del hombre que
puede encajonarse en el "deliro legal",
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 167
delito siempre se informa con los elementos materiales (los
que percibimos por los sentidos) de la infraccin.
2. Al segundo grupo pertenecen, en materia federal,
el homicidio, las lesiones, el aborto, el infanticidio y el
robo de energa elctrica. En la legislacin del orden co-
mn, nicamente el robo de energa elctrica se coloca-
ba en este grupo (Arts. 169 a 176 del Cdigo Federal y
117 del Cdigo del Distrito, derogado en 1994). En los
delitos enunciados, el legislador establece los elementos
que se deben comprobar." Todos estos elementos son da-
tos de los que se infiere legalmente la existencia del acto
previsto en la ley.24 Varios autores opinan que, en materia
del orden comn, el homicidio, las lesiones, el aborto y
el infanticidio, p r t ~ n n al grupo de comprohacin in-
directa. Nosotros estimbamos que, en tanto que el le-
gislador del orden comn no ha determinado en forma
expresa, que el cuerpo de los delitos mencionados "se da
por comprobado", como lo ha hecho el legislador fede-
ral, se debe estar a la regla del artculo 122.
2
'
3. Al tercer gTUpo corresponden los siguientes delitos:
robo, peculado, abuso de confianza y' fraude, a los cuales
debe agregarse, en 10 tocante a la materia federal, la pose-
sin de enervantes. En todos estos deitos, su cuerpo se debe
comprobar, en prmer lugar, con la regla genCTal; pero
, como el legislador estima que los actos informantes de di-
chas infracciones pueden presentar dificultades en su veri-
ficacin, fija tambin comprobaciones especiales como las
23 No la prueba, como torpemente dice el Cdigo del Distrito. No
es una prueba especial lo que comprenden los delitos de este grupo. sino
una comprobacin especial (como dice el Cdigo Federal), en cuanto que
lo que se comprueba no es el cuerpo. sino algo especial que el legisla-
dor seala.
24 En la mayora de los delitos citados, lo sealado para dar por
comprobado el cuerpo del delito, propiamente acredita el delito legal,
por lo que ms bien se trata de prueba directa; pero, algunos autores los
enrolan en este grupo, por no utilizar el legislador la expresin "se dad.
por comProbado".
25 Comprese la redaccin de los artculos del Cdigo Federal con
los del Cdigo del Distrito y se ver que en el primero claramente se
especifica, al hablar de cada uno de los delitos. que "el cuerpo del delito
se dar por comprobado ... " en tanto que en el segundo no se manifiesta
algo al respecto. Por las reformas de 1994 ya no ucnc vigencia la compa-
racin indicada. pues fue suprimida de los articulos respectivos la frase
"se da por comprobado". As la comprobacin ele los delitos sealados
_quedan en el primer grupo.
,
168- - EL PROCEDIMIENTO PENAL
del grupo segundo. Dentro de este mismo grupo se incluye
a la ligera el ataque a las vas de" comunicaciones, respecto
del cual el artculo 179 del Cdigo Federal de Procedimien-
tos Penales expresa: "Cuando, tratndose del delito de ata-
ques a las vas de comunicacin, no fuere posible practicar
inspeccin ocular, porque para evitar perjuicios al servicio
pblico haya sido necesario repararlas inmediatamente, el
cuetpo del delito se podr comprobar con las dems prue-
bas practicables" (misma idea en la reforma de 1994). En
el fondo, verdaderamente no se trata de un delito en el
que se acredita su cuerpo con elementos especiales, pues las
pruebas a que se refiere el legislador deben ser de ataque
a las vas de comunicacin.
A -pesar d-e la enunciacin que hemos hecho de los tres
grupos para la comprobacin del cuerpo de los delitos, mis-
ma que registran algunos autores, creemos que en verdad
existen dos grupos, puesto que el que alude a.reglas espe-
ciales no elimina la posibilidad de que se compruebe el
cuerpo con los propios elementos del delito. Si en un caso
concreto es posible comprobar todos los elementos del de-
lito, aunque el legislador seale reglas especiales, se debe
dar por comprobado el cuerpo. En esta forma, las reglas
especiales siempre son supletorias, ante la dificultad de
prueba de todos los elementos. Cuando el legislador expre-
sa que "se dar por comprobado el cuerpo del delito
con ... ". debe entenderse que si no se pueden probar too
dos los elementos, entonces desde el punto de vista legal,
se tiene por comprobado el cuerpo del delito con los que
fija la ley.
Probable responsabilidad. Agotado el tema del cuerpo
del delito, se debe pasar al examen del otro elemento me-
dular del auto de formal prisin: la probable responsabili-
dad. En este captulo se debe estudiar qu cosa es la res-
ponsabilidad y qu la probabilidad. Cuello Coln manifiesta
que responsabilidad es "el deber juridico en que se en-
cuentra el individuo imputable, de dar cuenta a la sociedad
del hecho imputado". El Cdigo Penal no define lo que
es la responsabilidad; simplemente seala qu personas son
responsables de los delitos. Para eludir la engorrosa teora,
que en este punto es sumamente intrincada y la cual no
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 169
hace sino oscurecer nuestras ideas, podemos aceptar como
responsabilidad. la obligacin que tiene un individuo a
quien le es imputable un hecho tipico, de responder del
mismo, por haber actuado con culpabilidad (dolo u omi-
sin espiritual) y no existir causa legal que justifique Sil
proceder o lo libere de la sancin (como ya se ha reiterado) .
El articulo 13 del Cdigo Penal expresa:
"Son autores o participes del delito: 1. Los que acuerden
o preparen Sil realizacin; 11. Los que los realicen por s;
111. Los que lo realicen conjuntamente; IV. Los que lo lle-
ven a cabo sirvindose de otro; V. Los que determinen
dolosamente a otra a cometerlo; VI. Los que dolosamente
. presten ayuda o auxilien a otro para su comisin; VII. Los
que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delin-
cuente en cumplimiento a una promesa anterior al deli-
to; VIII. Los que sin acuerdo previo, intervengan con
otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el re-
sultado que cada quien produjo.
Fijado el concepto de responsabilidad. pasamos a estu-
diar el segundo elemento medular del auto de formal pri-
sin: la probable responsabilidad.
En lo tocante a este tema, hay que manifestar que mu-
chos autores hablan de "presunta" responsabilidad, otros
de "posible" e incluso aluden tambin a la "sospecha". Las
leyes tampoco utilizan denominacin uniforme; pues as por
ejemplo, el artculo 297 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal aluda a probable responsa-
bilidad; el 302 del mismo Ordenamiento utiliza el trmino
"probable responsabilidad"; y la Constitucin en el articu-
lo 19 usa el trmino "probable". Lo ms comn y corriente
es que se hable de "presunta", refirindose tal expresin a
la prueba presuncional o circunstancial, lo cual entraa un
superlativo error, ya que la prueba presuncional conduce a
la plenitud probatoria y no es tal situacin la que consti-
tuye el elemento medular que estamos examinando. Lo
tcnico es eslabonar el elemento medular en estudio con
la probabilidad o con la posibilidad, ya que tanto una como
otra palabra no indican comprobacin absoluta, sino sim-
plemente se refieren a lo que puede ser o existir, o a lo que
se puede fundar en alguna razn, sin que por ello se con-
EL PROCEDIMIENTO PENAL
cluya la prueba plena del proceder. Esta tesis es ms o
menos la que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia
cuando manifiesta que para el auto de formal prisin
se necesitan elementos que hagan suponer la responsa-
bilidad.
En la tesis consignada en la pgina 96 del ltimo Apn-
dice al Semanario Judicial de la Federacin, se traslada el
contenido casi literal del artculo 19 Constitucional, alu-
dindose a probable responsabilidad del inculpado. Esta
tesis reza: "El artculo 19 constitucional, seala como ele-
mentos de forma que debern expresarse en los autos de
formal prisin: a) el delito que se imputa al acusado y sus
elementos constitutivos; b) las circunstancias de ejecucin
de tiempo y de lugar, y, e) los datos que arroje la averi-
guacin previa; como requisito de fondo que los datos
sean suficientes para comprobar el cuerpo del delito y ha-
cer probable la responsabilidad del inculpado."
En resumen, la probable responsabilidad existe cuando
se presenten determinadas pruebas, por las cuales se pueda
suponer la responsabilidad de un sujeto.
El trmino presunta responsabilidad es el que usan nues-
tros tribunales y el que adquiere carta de naturalizacin
en la prctica. Sin embargo, debe recordarse, como ya lo
indicamos, que en este caso, la palabra "presunta" no se
identifica con la prueba circunstancial)' que por tanto,
lo nico que debe comprobarse es la probable responsabi-
lidad, COIno dice nuestra Constitucin.
B) Requisitos formales del auto de [ormal prision. Los
requisitos formales del auto de formal prisin, se hallan
sealados en el artculo 297 del Cdigo de Procedimientos
Penales del Distrito Federal y son los que la reforma de
1994 consigna en los siguientes trminos:
Artculo 297.- Todo auto de formal prisin deber reu-
nir los siguientes requisitos:
1. Se dictar dentro del plazo dc setenta y dos horas, a
partir de que el indiciado sea puesto a disposicin de la
autoridad judicial;
11. Que se le haya tomado la declaracin preparatoria
al inculpado en los trminos de ley, o bien, conste en el ex-
pediente Que se nez a emitirla:
111. Que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acre-
diten el cuerpo del delito por el cual deba seguirse el proceso;
171
PERIODO DE PREPARAcrN DEL PROCESO
\
\
IV. Que el delito sea sancionado con pena privativa de
libertada.
,
V. Que no est acreditada alguna causa de licitud;
VI. Qte de lo actuado aparezcan datos suficientes que
hagan probable la responsabilidad del indiciado; y
VIL Los nombres y firmas del juez que dicte la reso-
lucin y del secretario que la autorice.
Los dems requisitos que contiene la ley, son los que se
han estudiado en el prrafo que antecede, como requisitos
medulares. El Cdigo Federal de Procedimientos Penales; en
su artculo 161, seala nicamente elementos esenciales o
medulares: 1. Que se haya tomado declaracin preparatoria
del inculpado, en la forma y con los requisitos que establece
el propio Cdigo Federal de Procedimientos Penales, O bien
que conste en el expediente que el inculpado se rehus a
declarar, Il. Que est comprobado el cuerpo del delito que
tenga sealado sancin privativa de libertad; lII. Que en
relacin al numeral anterior est demostrada la probable res-
ponsabilidad del inculpado; y VI. Que no est plenamente
comprobada a favor del inculpado, alguna circunstancia exi-
miendo de responsabilidad, o que extinga la accin penal.
C) Efectos del auto de formal prisin. Los efectos que
produce el auto de formal prisin son los siguientes:
1. Da base al proceso. El auto de formal prisin, al de-
jar comprobados el cuerpo del delito y probable responsa-
bilidad, da base a la iniciacin del proceso. Solicita as la
sistemtica intervencin de un rgano jurisdiccional que
decida sobre un caso concreto. Sin esta base, sera ocioso
el proceso, pues se obligara a actuar a un rgano jurisdic-
cional, para decir el Derecho en un caso en que, por no
tenerse acreditados los elementos presupuestales, no se ne-
cesita la prosecucin de la intervencin del tribunal. En
otras palabras, elJuzgado debe continuar actuando cuando
crea se pueden presentar los elementos condicionantes de
las consecuencias fijadas en la ley y esa creencia se justi-
fica con el auto de formal prisin: sin ella es intil cual-
quier proceder.
lI. Fija tema al proceso. Dando base al proceso el auto
de formal prisin, como consecuencia lgica, seiiala el de-
lito por el que debe seguirse el proceso, permitiendo as
que todo el desenvolvimiento posterior (defensa, acusacin
y decisin) se desarrolle de manera ordenada.
EL PROCEDIMIENTO PENAL
172
1-

IlI. Justifica la prisin preventiva. En cuanto el auto


de formal prisin concluye afirmando la exigencia de un
proceso, lgicamente seala la necesidad de sujetar a una
persona al rgano jurisdiccional que tenga que determinar
lo que la ley ordena y, por ende, el que no se sustraiga de la
accin de la justicia. Slo cuando hay base para un' 'proceso
(relacionada con un delito sancionado con pena corporal)
debe prolongarse la detencin del indiciado. Es este el es-
pritu del artculo constitucional que manifiesta que la de-
tencin por ms de setenta y dos horas debe justificarse
con auto de formal prisin (articulo 19).
IV. Por ltimo, justifica el cumplimiento del rgano
jurisdiccional, de la obligacin de resolver sobre la situa-
cin jui"dica del indiciado dentro de las setenta y dos
horas.
Para los efectos de la prctica, manifestamos que los
autos de formal prisin dictados por los jueces penales.
constan generalmente, de cinco puntos resolutivos;
1. La orden de que se decreta la formal prisin, espe-
cificndose contra quin y por qu delito;
2. Orden de que se identifique por los medios .Iegales
al procesado;
3. Orden de que se solicite informe de anteriores in-
gresos:
4. Orden de que se notifique en los trminos fijados
en la ley;
5. La orden de que se notifique personalmente la re-
solucin al procesado cuando proceda el recurso de apela-
cin (Art. 104 del Cdigo Federal) (sucede en todos los
casos, por_lo que sera. suficiente el punto anterior).
A partir de las reformas del Cdigo del Distrito a que
nos hemos venido refiriendo, entre los puntos resolutivos
deber intercalarse, segn sealamos, la declaracin de
quedar abierto el procedimiento sumario, ponindose el
proceso a la vista de las partes, y en los casos en que se trata
del procedimiento ordinario, nicamente sealar lo concer-
\
PERIODO DE PREPARACIN DEL PROCESO 173
niente a :'Ia orden de poner el proceso a la vista de las par-
tes, indicndose el trmino para el ofrecimiento de pruebas.
Segundo. Auto de sujecin a proceso. El auto de suje-
ciri a proceso es una: resolucin que se dicta cuando se
estima que hay base para iniciar un proceso, por estar com-
probados el \ cuerpo del delito y la probable responsabili-
dad. La diferencia que tiene con el auto de formal prisin.
reside 'en que el auto de sujecin a proceso se dicta cuando
el delito imputado no tiene sealada nicamente pena cor-
poral. El fundamento legal de lo anterior. se encuentra esta-
blecido en el artculo 18 constituoional, que manifiesta:
"slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a
prisin preventiva". Este mismo pensamiento se reitera en
los artculos 301 del Cdigo del Distrito y 162 del Cdigo
Federal. Es pertinente aclarar que el articulo 301 del Cdi-
go del Distrito Federal fue reformado el 4 de enero de 1984
y que retirndose de la antigua redaccin, expresa: "Cuando
por la naturaleza del delito o de la pena aplicable. el impu-
tado no debe ser internado en prisin preventiva y existan
elementos para suponer que podr sustraerse de la accin
de la justicia, el Ministerio Pblico podr solicitar al juez
fundada y motivadamente o ste disponer de oficio. con
audiencia del imputado el arraigo de ste con las carac-
tersticas y por el tiempo que el juzgador seale ...... Como
es de observarse lo fundamental en la reforma es la posi-
bilidad de decretarse el arraigo. como sucede con el artcu-
lo 205 reformado del Cdigo Federal. El auto de sujecin
a proceso tiene todos los requisitos medulares y formales del
auto de formal prisin y en l se ve claramente, que su
objeto est (como tambin del auto de formal prisin)
. en dar base a un proceso. El auto de sujecin a proceso
surte todos los efectos del auto de formal prisin. con ex-
cepcin del relativo a la prisin preventiva.
Conviene sealar que en relacin con el auto de suje-
cin a proceso, pueden presentarse dos situaciones:
a) Cuando se ejercita la accin penal sin detenido (con-
forme se indica en el Cuadro 5), en cuyo caso no hay
problema referente a la prisin preventiva. pues el auto en
cita, como ya se indic, no da base ni puede justificar di-
cha prisin; y
174
, EL PROCEDIMIE!'ITO PEN!'L
b) Cuando el Ministerio Pblico ejercita la accin penal
con persona detenida, por estimar que el delito merece
pena corporal, si en el trmino de 72 horas se comprueba
que el delito no merece exclusivamente pena corporal, al
dictarse el auto de sujecin a proceso se debe ordenar de
inmediato la libertad del inculpado,
Para la clara comprensin de esta segunda hiptesis,
pinsese, por ejemplo, en el caso de que al consignarse se
estim, por certificado mdico provisional, que las lesiones
inferidas eran de las que tardan en sanar ms de 15 das y
que durante el periodo de preparacin del proceso, se rinde
dictamen mdico definitivo, establecindose que el sujeto
se encuentra sano y las lesiones tardaron en sanar menos
de 15 das. En este caso, al dictarse el auto de sujecin a
proceso, se debe poner en libertad al inculpado, en tanto
que las lesiones levsimas son sancionadas con pena alter-
nativa y stas nunca pueden justificar la prisin preventiva
en los trminos glosados en renglones anteriores.
Tercero. Auto de libertad falta de mritos con las reser-
vas de ley. Cuando no se pueden comprobar el cuerpo del
delito o la probable responsabilidad, no existen, como pul-
cramente dice el Cdigo Federal, "elementos 'para proce
sar" y, por umto, se debe decretar la libertad (La reforma
al 302 no cnmbia el sentido de lo expresado), La rcsolu-
cin en estudio lo nico que determina' es que hasta las
setenta y dos horas, no hay elementos para procesar; mas no
resuelve, en definitiva, sobre la inexistencia de algn .deli-
to o la responsabilidad de un sujeto. Por tanto, la misma
resolucin no impide que datos posteriores permitan pro-
ceder nuevamente en contra del inculpado. Es este el sen-
tido que guarda la frase ya consagrada: "con las reservas
de ley".
Se afirma que dentro de las 72 horas se puede idecre-
tar la libertad absoluta 27 si se encuentra probada alguna
excluyente' de responsabilidad. Como dentro del trmino
sealado, el rgano jurisdiccional debe resolver exclusiva-
27 No queda abierto el procedimiento como en la libertad por falta
de mritos.
\ ,u,_., U,,_aN nsr. m
mente la comprobacin del cuerpo del delito y de la
posible 'responsabilidad, en caso de acreditarse la existen-
cia de ul:a excluyente, se ha sostenido la tesis de que debe
la libertad por falta de mritos y no la libero
tad absolJ
ta
que es contenido de la sentencia. Esta tesis,
de tcnico, basada en la estructura de
nuestro procedimiento penal, es menester estudiarla a la
luz de los diversos preceptos legales sustantivos y adjeti-
vos. De acuerdo con los artculos 6? y 8? del Cdigo de
Procedimientos para el Distrito Federal y 138 (reformado)
del Federa!, para que se declare la existencia de una ex-
cluyente, en cualquier etapa del procedimiento judicial, se
necesita que lo pida el Ministerio Pblico, ya sea solicitan-
do la libertad del acusado en materia del orden comn. o
desistindose (pidiendo la libertad) en materia federal.
POOr!a .pensarse que dentro de las 72 horas, el juez, si el
Ministerio Pblico no acta invocando la excluyenre.w ten-
- dr que resolver nica y exclusivamente sobre la existencia
o no de los elementos que dan base a! proceso y, en conse-
cuencia, como ya indicamos, decretar la libertad por falta
de. mritos, en tanto que a un sujeto que acta justificada-
mente, no se le puede atribuir elementos o datos de posi-
ble responsabilidad. Mas la idea expuesta principia a debi-
litarse ante la afirmacin absoluta del articulo 17 del C-
digo Penal, en cuanto expresa que "las circunstancias ex-
cluyentes de responsabilidad se harn valer de oficio". o lo
que es lo mismo, que sin requerimiento de parte, el juez
puede declarar la existencia de aqullas.
28 Si se invoca ra excluyente solicitando el Ministerio Pblico la Ji.
bertad o desistimiento de la accin, se rompe el desenvolvimiento normal
del procedimiento. pues por intervencin del Ministerio Pblico se cam-
bia la excitacin que se hizo al rgano jurisdiccional para que resuelva
sobre si hay base para el proceso (comprobacin del cuerpo del delito y
probable responsabilidad). En este caso no se presenta problema de nin-
guna especie. pues el juez ya no tiene que resolver sobre la existencia
o no de los elementos que dan base al proceso, sino declarar la libertad,
ya que la solicitud de libertad o desistimiento de la accin le impedi-
ran al rgano jurisdiccional la continuacin del proccdimcnro, en tanto
que sin la excitativa del Ministerio Pblico que tiene. como ya hemos
indicado, el monopolio del ejercicio de la accin penal. resulta imposible
el desenvolvlrnientc de la funcin jurisdiccional.
176
EL PROCEDIMIENTO PENAL
,
Si se respeta la estructura procesal penal, podra supo-
nerse que el artculo 17 est indicando que solamente en
el momento oportuno (sentencia) es cuando el jU,z, de ofi
cio, puede hacer valer la excluyente, es decir, aunque no
lo solicite la defensa; mas ser ste el espritu que anima
el dispositivo que se comenta? no podra decirse que por
encima del respeto a una estructura procesal est el inters
de no causar molestias, al travs de un proceso, a quien
por las pruebas est demostrado que actu Icitamente y
que por tanto, debe ponrsele en inmediata libertad? Des-
de este punto de vista creemos que puede tener vigencia
la tesis opuesta a la sostenida en los renglones que ante-
ceden y que s es posible. dentro de las 72 horas, decretar
la libertad absoluta, aunque es menester reiterar, que esta
resolucin no es propia del periodo de preparacin del pro-
ceso, sino de cualquier etapa del procedimiento en la que
interviene el rgano jurisdiccional, hasta antes de la sen-
tencia.
En resumen y desde el punto de vista estrictamente
tcnico, cabe reiterar que probada una excluyente de res-
ponsabilidad, antes de agotarse el periodo de preparacin
del proceso, lo que se debe dictar es la libertad por falta de
mritos, sobre todo en materia del orden comn, que no
cuenta con un dispositivo como el que registra el Art,
298" del Cdigo Federal en su fraccin VI, con base en el
cual podra decretarse, rompindose la secuela normal del
procedimiento, en lugar de la libertad por falta de mri-
tos, la determinacin que sobresee.
:">D El articulo 298 fue reformado; mas no altera el tema en estudio.
CUADRo 5
{
Pfil.Cti Ca de nuevas dillgen-
eras,
Reserva.
Archivo.
Se ejercita la accin penal.
para que si el juez com-
prueba los elementos que
dan base al ini-
cie ste." (Con prisin pre-
ventlva.)
Se ejercita la accin penal
para los efectos de que si
el juez estima comproba-
dos los elementos que dan
base al pT'OCCSO, se sujete
al inculpado a ste (sin
prisin preventiva).
No hay elementos pa-
ra ejercitar la Ac-
cin Penal
(Consultar cuadro "n-
mero 6)
Hay elementos que
comprueban la co-
misin de delito que
merece pena corpo- SC solicita orden de apre-
ral y la responsab-" hensn,
lidad de un sujeto
..... que no, se encuentre
detenido,
Hay elementos que
comprueban la co-
misin de delito que
no merece pena ccr-__,-_
poral y la responsa-
bilidad de un suje-
to que no est. de-
tenido.
Hay elementos que
comprueban la co-
misin de delito que
merece pena c;orpo- _
ral y Ia responsabi-
lidad de un sujeto
que se encuentre de-
tenido.
"\.
Resultado de la in.
vestigacin de Ia
Polica Judicial.
CUADRO NM. 6
{
Salvable Resolucin de re-
serva .
Por dificultad
material Insalvable (en Materia Fe-
deral) no ejercicio de la
Accin Penal (archivo)
En Materia Federal, Las
practica el M. Pblico.
El Ministerio P-
blico con las di-
ligencias practica-
das, estima" no Q.
lar comprobada la
existencia de un
I delito o la
i sabilidad de un su-
, jeto.
Faltan diligencias
por practicar
Por situacin
de hecho
En el D. f.
(Art. 4.)
Las practica
el M. P
blic.
Las practica
el juez a
oolidlUd
del M. Po
blico.
Se agot la prcti- Resolucin de archivo
ca de diligencia5-------
,
\"

''
\',
\\
\
I
\
i,:
CAPTULO StPTIMO
EL PROCESO EN GENERAL
Definicin del proceso. Sus elementos. Limites del procew.
Principios que ordenan el proceso. Funciones esenciales del
proceso. Sistemas de enjuiciamiento. Caractersticas del sis-
tema acusatorio Caractertstlcas del sistema inquisitivo. Ca-
ractersticas del sistema mixto.
El primer tema que se presenta al iniciarse el estudio del
proceso, es el de su definicin. El error ms grande que
han cometido los procesalistas del Derecho penal consiste
en haber querido trasplantar doctrinas de corte civil, como
las de Blow, Wach, Goldschmidt, etc., a los mbitos del
Derecho procesal penal, provocando as una cara confusin.
Atendiendo a la advertencia anterior, pasamos a definir el
proceso, fuera de toda postura civilista, como el conjunto
de actividades, debidamente reglamentadas y en virtud de
las cuales los rganos jurisdiccionales, previamente excita-
dos para su actuacin por el Ministerio Pblico, resuelven
sobre una relacin jurdica que se les plantea.' Los ele-
mentos esenciales de esta definicin son:
a) Un conjunto de actividades;
b) Un conjunto de normas que regulan estas activida-
des, y
e) Un rgano especial que decide, en los casos concre-
tos, sobre las consecuencias que la ley prev.
Definido el proceso, ya se puede pasar al estudio de
sus lmites. Segn todos los procesalistas mexicanos, el pro-
ceso se inicia con el auto de radicacin. A primera vista
puede esitmarse correcto este lmite de partida, puesto que
desde el auto de radicacin interviene un rgano jurisdic-
cional que est declarando el Derecho; mas analizando con
detenimiento lo anterior, nos hallamos que, si bien es cier-
to que a partir del auto de radicacin aparece la actividad
de un rgano jurisdiccional, tambin lo es que las primeras
1 Esta relacin jurdica alude a la vinculacin que se debe estable-
cer entre la existencia o no de un delito (tipicidad, imputabilidad. culo
pabilidad y ausencia de causas de justificacin o excusas absolutorias)
y las consecuencias previstas en ]01 ley (sancin o no sancin) consultar
Capitulo Primero.
182
EL PROCEDIMIENTO PENAL
actividades (las de las setenta y dos horas) como ya lo
hemos expresado, no estn encaminadas directamente a
proveer sobre las consecuencias. que la ley fija, que "deben
ser" para la conservacin de la convivencia humana (san-
ciones o no sanciones}." Esta idea es indudablemente la
que anim al legislador mexicano. l quiso que e! proceso
se iniciara cuando haba la certeza de la comisin de un
delito y datos de los que se pudiera suponer una respon-
sabilidad. No es otro e! sentido de los artculos constitucio-
nales que se refieren a este punto, cuyo espritu ha tenido
que ser forzado no por razones de carcter jurdico, sino
por razones de carcter prctico. En efecto, la ya clsica
interpretacin de que el proceso se iniciaba con el auto de
formal prisin, quebrantse con la promulgacin del C-
digo de 1929 que, en su artculo 2? transitorio, manifiesta:
"desde esta misma fecha (15 de diciembre de 1929), queda
derogado el Cdigo Penal de 7 de diciembre de 1871, as
como todas las dems leyes que Se opongan a las disposi-
ciones del presente; pero debern continuar aplicndose a
los que se encuentren procesados antes de la vigencia del
nuevo Cdigo, a menos que los acusados manifiesten su
voluntad para acogerse a lo preceptuado en este ltimo".
Decimos que se quebrant la interpretacin clsica porque,
como hasta entonces el procesado era el individuo contra
el que se haba dictado el auto de formal prisin, se nece-
sit ampliar e! lmite inicial de! proceso para que las per-
sonas que se encontraban en las primeras setenta y dos ho-
ras (dentro del auto de radicacin y e! auto de formal
prisin) no quedaran automticamente en libertad (por no
podrseles aplicar el Cdigo de 1871 que slo se aplicaba
a los procesados, ni el de 1929 por ser ley posterior a la
comisin del delito}, La Suprema Corte de Justicia resol-
vi que el proceso se iniciaba. con e! auto de radicacin, ya
que por procesado se deba entender todo individuo sujeto
a un procedimiento.' No solamente lleg hasta all el ensan-
2 Esta finalidad (aplicar las consecuencias fijadas en la ley) califica
las actividades del proceso.
a La misma Suprema Corte indic que el legislador Constituyente
no haba sido pulcro en la utilizacin de los trminos procesado, incul-
EL PROCESO GENERAL
183
chamiento del proceso en lo tocante a su limite de partida,
pues como la anterior interpretacin salvaba nicamente
los casos que se referan a individuos que se encontraban
sujetos a un tribunal, pero que an no se les haba dictado
auto de formal prisin, dejaba sin resolver todos los casos
que se referan a delitos cometidos durante la vigencia del
Cdigo de 1871, Y de los cuales no se haban enterado las
autoridades, sino hasta la vigencia del Cdigo de 1929.
Habindose planteado a la Sptima Sala del Tribunal Su-
perior de Justicia para e! Distrito y Territorios Federales
la situacin anterior, resolvi que deba considerarse que e!
proceso principiaba desde el momento en que cualquier
autoridad tuviera conocimiento de una infraccin. El cri-
terio de! Tribunal Superior fij un nuevo limite al proceso,
con una interpretacin que bien poda calificarse de anti-
jurdica y brbara, ya que ningn conocedor del Derecho
puede aceptar que el proceso principie desde el momento
en que, por ejemplo, una autoridad administrativa tiene
conocimiento de un hecho delictuoso. Para terminar lo rela-
tivo a los lfmites del proceso, nos resta manifestar que nos-
otros, siguiendo un criterio completamente jurdico, y apo-
yados en la hermenutica de nuestras leyes, fijamos como
iniciacin del proceso e! auto de formal prisin, y como l-
mite extremo la sentencia ejecutoriada.
pado, reo, y que por tanto, no se debla partir de ellos para fijar los
lmites del pI'OCC!O. El descuido del legislador en lo tocante a los trmino!
que utiliza. adquiere su expresin superlativa en el artculo 313 refor-
mado del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios
Federales en el cual, con absoluta ignorancia. se afirma que "los procesos
de la competencia de los jueces penales sern consignados a stos por
riguroso turno". Desde un punto de vista estrictamente tcnico no en-
oucnua explicacin el dispositivo. pues los procesos (que principian con
el auto de formal prisin) no pueden ser objeto de consignacin. La
consignacin, como ya 10 hemos indicado, alude al primer momento en que
el Ministerio Pblico ejercita la accin penal con el fin de que el juez. re-
suelva sobre si hay base para abrir el proceso. Quiz el trmino que
el legislador quiso utilizar fue el de "asuntos" en lugar de proCCSOll.
En este orden de ideas, el articulo quedara redactado de la siguiente
manera: "los asuntos de la competencia de los jueces penales sern consig-
nados a stos por riguroso turno". Mismo artculo del Cdigo vigente, o
sea del "Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal".
184 EL PROCEDIMIENTO PENAL
En apoyo del lmite inicial sealado al proceso, deben
recordarse los lineamientos generales que hemos dado a
nuestro procedimiento, los cuales nos permiten afirmar que
el proceso principia con el auto de formal prisin o suje-
cin a proceso. Adems, conviene tener presente lo estatui-
do en el articulo 19 constitucional, en su prrafo segundo,
que expresa: "todo proceso se seguir forzosamente por el
delito o delitos sealados en el auto de formal prisin".
lo que con buena lgica lleva tambin a la conclusin de
que antes del auto de formal prisin no hay proceso, porque
ste se debe seguir por el delito o delitos consignados en
el auto.
El sealamiento del auto de radicacin como iniciacin
del proceso (independientemente de la interpretacin a
que hemos aludido en renglones anteriores), Se debe a que
algunos autores mexicanos, copian servilmente la doctrina
extranjera y como en otros pases no existe el trmino de
las setenta y dos horas, con las caractersticas peculiares que
animan nuestro procedimiento, es lgico que en ellos el
proceso s se inicie con el auto de radicacin, mas no en
Mxico, en que por las razones apuntadas, no puede prin-
cipiar con el auto mencionado.
Continuando con el estudio de los elementos sealados
en la definicin del proceso, nos encontramos con que he-
mos expresado que el proceso comprende un conjunto de
actividades y creemos oportuno advertir que esas activda-
des no estn carentes de orden, pues se encuentran conca-
tenadas atendiendo a principios de orden cronolgico, te-
leolgico y lgico. Es decir, los actos del proceso, adems
de sucederse en el tiempo (orden cronolgico), resultan
entrelazados de manera que cada acto tiene su presupuesto
en el anterior (orden lgico) y persiguiendo la finalidad
de que el juez pueda decidir sobre las consecuencias fijadas
en la ley (orden teleolgico) .
Todo proceso tiene como esqueleto tres funciones que
son: la acusacin, la defensa y la decisin. Estas funciones,
a travs de los diferentes sistemas procesales, adquieren
expresiones propias que, en trminos generales, son las si-
guientes: oral o escrita, con publicidad popular, con publi-
185
EL PROCESO EN GENERAL
,
l'
;\
\ ,
cidad m ~ i t y con publicidad para las partes o secreta.
Se dice que el proceso es oral "cuando se desarrolla pre
ponderadamente a travs de la palabra hablada" (Florin},
presentndose la inmediatez revelada en el contacto direc-
to entre las partes, los terceros y el juez; es escrito, cuando
la escritura es el medio que utilizan las partes para inter-
venir en el proceso. El proceso es pblico popular, cuando
se desenvuelve ante la mirada de todos; es pblico media-
to, cuando pueden estar presentes en los actos que infor-
man el proceso, cierto grupo de personas, por ejemplo. ma-
gistrados, abogados notables, etc.; el proceso es pblico
para las partes.s cuando nicamente stas pueden estar pre
sentes en la diligencia y. es secreto, cuando, adems del
juez y ei secretario, slo est presente la persona que deba
desahogar la diligencia.
La acusacin, defensa y decisin pueden revestir en el
proceso diferentes formas, constituyendo los sistemas de en-
juiciamiento que deben distinguirse de los rdenes proce-
sales: los ltimos son productos histricos. es decir, linea-
mientos que aluden a la legislacin de un pueblo en una
poca determinada y los sistemas de enjuiciamiento no son
4. La calidad de parle se acusa en el "Inters directo que se tiene en
la sentencia. En la actualidad, el ofendido no es parte, por estimarse
que el delito ataca a la sociedad, mas como no se le puede desconocer
un inters para la reparacin del dao, en relacin con este captulo se
le concede calidad de parte, El artculo 9 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el D. F.. habla de persona ofendida por un delito y si le
concede derecho de poner a disposicin del Ministerio Pblico o del juez
instructor todos los datos que conduzcan a establecer la culpabilidad
del acusado. ello debe entenderse que es para los efectos de la repara-
cn del dao. El Cdigo Federal, Con mejor tcnica, establece en el ar-
ticulo 141 reformado \l7 de diciembre de 1983) que "Ia persona ofen-
dida por el delito no es parte en el proceso pena]. pero podr coadyuvar
con el Ministerio Pblico proporcionando al juzgador por conducto de
ste o directamente, todos 109 elementos que conduzcan a comprobar ia
procedencia y monto de la reparacin de dao y perjuicio". Como es
de observarse, ya no se alude para nada a la culpabilidad romo en el
Cdigo del Distrito Federal. La reforma de 1994 alter lo relacionado con
la rendicin de pruebas, dando participacin en lo referente a la com-
probacin del tipo a quienes propiamente tienen calidad de partes y 10
propio para la probable o plena responsabilidad.
186
EL PROCEDIMIENTO PENAL
patrimonio de una legislacin determinada. son productos
de principios extrados de manifestaciones histricas.
La tradicin cientfica seala tres sistemas de enjuicia-
miento que son:
l. El sistema acusatorio;
2. El sistema inquisitivo. y
3. El sistema mixto.
Estudiando por separado cada uno de estos sistemas,
tenemos:
l. El sistema acusatorio tiene las siguientes caracters-
ticas:
A) En relacin con la acusacin:
1. El acusador es distinto del juez y del defensor. Es
decir, quien realiza la funcin acusatoria es una entidad
diferente de las que realizan la funcin defensiva y deci-
soria;
2. El acusador no est representado por un rgano
especial;
3. La acusacin no es oficiosa (all donde no hay acu-
sador o demandante, no hay juez) ;
4. El acusador puede ser representado por cualquiera
persona, y
5. Existe libertad de prueba en la acusacin.
B) En relacin con la defensa:
1. La defensa no est entregada al juez; <>1.
2. El acusado puede ser patrocinado por cualquier per-
sona, y
3. Existe libertad de defensa.
e) En relacin con la decisin:
1. El juez exclusivamente tiene funciones decisorias.
En este sistema procesal, las funciones se expresan de
la siguiente manera: la instruccin y el debate son pbli-
cos y orales.
En el sistema acusatorio, prevalece el inters particular
sobre el inters social. Una iegislacin que siguiera al pie
4 bis En ediciones anteriores por errata registran que la defensa se
encuentra entregada al juez.
EL PROCESO EN GENERAL
187
de la letra el sistema mencionado, impelera al Derecho
penal hacia los mbitos del Derecho privado.
n. El sistema inquisitivo posee las siguientes caracte-
rsticas:
A) En relacin con la acusacin:
I. El acusador se identifica con el juez:
2. La acusacin es oficiosa.
B) En relacin con la defensa:
I. La defensa se encuentra entregada al juez;
2. El acusado no puede ser patrocinado por un defen-
sor. y
3. La defensa es limitada.
C)En relacin con la decisin:
1. La acusacin, la defensa y la decisin se concentran
en el juez, y
2. El juez tiene una amplia discrecin en 10 tocante a
los medios probatorios aceptables.
En lo que atae a las formas de expresin, prevalece lo
escrito sobre lo oral y la instruccin y el juicio SOn secretos.
En el sistema inquisitivo predomina el inters social
sobre el inters particular. No espera la iniciativa privada
para poner en marcha la maquinaria judicial. Oficiosamen-
te principia y contina todas las indagaciones necesarias.
Es de sealarse, como dato importante, el fuerte vigor que
adquiere la teora general de la prueba, la cual engendra
el tormento. En efecto, en tanto que el valor probatorio
est rigurosamente tasado, se busca sin desmayo una prue-
ba plena (por ejemplo, la confesin) , utilizndose para ello
el tormento.
III. El sistema mixto no se forma, como muchos trata-
distas creen, con una simple mezcla de los dos anteriores.
predominando el inquisitivo en la instruccin y el acusa-
torio en la segunda fase del proceso. El licenciado Javier
Pia Palacios estima, atinadamente, que el sistema mixto
tiene una caracterstica que le permite enfrentarse como
188
.EL PROCEDIMIENTO PENAL
sistema autnomo, a los otros dos y que sta reside en que
la acusacin est .reservada a un rgano del Estado.
Sintetizando las caractersticas del sistema mixto tene-
mos lo siguiente:
a) La acusacin est reservada a un rgano del Estado;
b) La instruccin se acerca mucho a la del sistema in-
quisitivo, prevaleciendo, como formas de expresin, la es-
crita y secreta, y
e) El debate se inclina hacia el sistema acusatorio, y
es pblico y oral.
Los diferentes sistemas de enjuiciamiento responden, de
manera principal, a los diversos criterios que se han tenido
sobre la ofensa que entraa el delito. En trminos genera-
les, se puede aseverar que la ofensa del delito Se ha esti-
mado que va enderezada en contra de un particular, en
contra de la sociedad o, como parece insinuar el Derecho
contemporneo, en contra del mismo delincuente. A la con-
cepcin de que el delito ataca nicamente intereses par-
ticulares, corresponde un Derecho procesal acusatorio. Si
el particular era el nico lesionado con el delito, para la
incoacin del proceso se necesitaba la demanda, y las par-
tes eran las que aportaban las pruebas. Debido al carcter
casi privado que tom el Derecho procesal penal con la
concepcin que comentamos, la verdad formal se entroniz,
estimndose a la confesin como la prueba plena, que haca
ociosos los inquirimientos posteriores respecto de los he-
chos cuestionados. En' sinopsis, puede afirmarse que en la
poca en que se estim que el delito atacaba exclusiva-
mente intereses particulares, la prueba se puso en manos
de los contendientes y la verdad histrica Se sacrific en
aras del formalismo jurdico.
Cuando se crey que el delito ofenda al Estado, o me-
jor dicho, a la sociedad, se engendr un nuevo Derecho
procesal. El Estado, como ofendido, no ahorr esfuerzos en
la bsqueda de la verdad, interviniendo de oficio en la ave-
riguacin de los delitos y ampliando la rbita de la accin
del juez, al permitirle invadir los terrenos de las "partes".
Se busc con ms ahinco la realidad de las cosas y, en
EL PROCESO EN GENERAL
189
OposlClon a los rdenes procesales animados por el sistema
acusatorio en que al inculpado corresponda la prueba de
su inocencia, al juez le toc la prueba de la culpabilidad;
todo lo anterior en virtud de que el Estado, parte ofendi-
da, queda precisar con exactitud la ndole del acto que le
habla ofendido. Este .afn de bsqueda, de inquisicin,
obliga a luchar por la abolicin del error; establecindose
una ,teora legal de la prueba.
Posteriormente se empez a estimar que, si bien con el
delito se lesionaba a la sociedad, tambin el delincuente
era. en cierto sentido, vctima, pues su reato no obedeca
al simple arbitrio de l, sino tambin a fuerzas que el Es-
tado no luch por contrarrestar (educacin, ambiente, etc.) ,
a pesar de que tena obligacin de ello. Esto da por resul-
tado un Derecho procesal hbrido, en el cual se presentan
caractersticas de los sistemas acusatorio e inquisitivo. Al
Estado se deja la persecucin y, a la vez, se exige la denun-
cia o la querella, naciendo de este ayuntamiento el Minis-
rio Pblico. Estimndose que en la averiguacin de la ver-
dad estn interesados tanto la sociedad como el delincuente,
se permite que todos los interesados aporten pruebas, esta-
blecindose tambin la libre apreciacin.
En el porvenir, quiz, se creer que el Estado tiene obli-
gacin de velar por el imperio de los sentimientos sociales
de los ciudadanos y que, si no lo logra, se debe a negligen-
cias del propio Estado, que olvid la aplicacin oportuna
de los medios necesarios para evitar el delito. En este Dere-
cho del porvenir, el delincuente, a la vez que habr vin-
dicado su situacin de hombre, se convertir en vctima de
la sociedad y, por ello, al Estado le corresponder sufrir la
sancin, que consistir en obligarle a proporcionar al in-
fractor, los medios educacionales que olvid, suprimiendo
toda clase de penas. Un Derecho con las ideas anteriores,
se inclinar por un sistema de enjuiciamiento inquisitivo,
pero borrando las aristas inhumanas que presentaron los
rdenes procesales del pasado, animados en el sistema aca-
bado de citar.
El sistema que a nuestro parecer anima la legislacin
mexicana, es el mixto, pues es al que ms se acerca, mxi-
190
EL PENAL.
me que posee la caracterstica esencial de ese sistema: la
acusacin reservada a un rgano especial. La tesis soste-
nida por algunos procesalistas en el sentido de que nuestro
Derecho se alimenta en el sistema acusatorio, se encuentra
totalmente desvirtuada por el hecho de que nuestra ley
permite al juez cierta inquisicin en el proceso, lo cual
rie, de manera absoluta, con el simple decidir que lo ca-
racre nza en el sistcm acusatorio."
El proceso, como ya lo indicamos en otro captulo. se
divide en varias partes. La primera, la instruccin. tiene
por objeto ilustrar principalmente al juez sobre determina-
da situacin. En otras palabras, el que cada una de las
partes lleve pruebas de la. posicin que sostiene. AsI pues.
toda la instruccin se forma con la prueba. a la cual dedi-
caremos las meditaciones que siguen.
5 La crtica formulada por Guillermo Coln Snchez en su "Derecho
Mexicano de Procedimientos Penales", pg. 86, en el sentido de 'que nues-
tro orden procesal no se inclina por el sistema mixto, porque la facultad
concedida al juez de aportar pruebas. es con objeto de conocer la ver-
dad en todas sus formas y poder decidir, adolece de falta de compren-
sin de los sistemas procesales, plrque en el acusatorio, el juez exclusi-
"amente decide y si por cualquiera razn invade otras funciones (como
allegarse medios de prueba para poder decidir). es obvio que se retira
del sistema invocado, en el que slo las partes aportan pruebas. No
la finalidad por la que se aportan las pruebas, la que distingue los sis-
temas de enjuiciamiento, sino la fijacin de quines pueden aportarlas
las que, en parte, los determinan.
6 Tambin se ilustra a Jas partes para que fijen su posicin en las
conclusiones.
CAPTULO OCTAVO
GENERALIDADES DE LA PRUEBA
Elementos de la prueba, El medio de prueba. Evolucin his-
trica de los medios de prueba. Olasicacn de los medios
de prueba. Valor de la prueba. Verdad histrica y verdad
formal. Sistemas seguidos respecto del valor de la prueba.
Referencia a nuestra legislacin, Carga de la prueba. r.
gano de prueba. Quines pueden ser rganos de prueba?
Objeto de prueba. Su evolucin histrica. Posicin que guaro
dan nuestras leyes respecto del objeto de prueba,
"
En la prueba pueden distinguirse tres elementos:
J. El medio de prueba;
2. El rgano de prueba, y
3. El objeto de prueba.
En trminos generales, medio de prueba es el modo o
el acto con el cual se suministra conocimientosobre algo
que se debe determinar en el proceso. rgano de prueba
es la persona fsica portadora de un medio de prueba; en
otras- palabras, "es la persona fsica que suministra en el
proceso el conocimiento del objeto de prueba" (Florin).
Objeto de prueba "es lo que hay que determinar en el pro-
ceso" (Florin).
Estudiando con ms detenimiento cada uno de los ele-
mentos decimos:
l. El medio de prueba. El medio de prueba es la prue-
ba misma; es el modo o acto por medio del cual se lleva
el conocimiento verdadero de un objeto. La definicin que
antecede coloca al medio entre dos extremos, a saber: por
una parte, el objeto y por otra el conocimiento verdadero
del mismo. Para la clara inteligencia de lo que es el medio
probatorio, se necesita hacer luz en los dos extremos entre
los cuales se agita. En obsequio de esto manifestamos: por
objeto debe entenderse todo lo que puede ser motivo de
conocimiento; conocimiento, desde el punto de vista comn
y corriente, comprende el darse cuenta de algo, es como
dice Messer, percibir algo, y la verdad (sin inmiscuirnos
en disquisiciones metafsicas) abarca la exacta correlacin
entre el objeto y las notas que recoge el. conocimiento. As
pues, el medio es el puente que une al objeto por conocer
con el sujeto cognocente. En el Derecho procesal penal, los
sujetos que tratan de conocer la verdad son: directamente
194 EL PROCEDIMIENTO PENAL
el juez a quien hay que ilustrar para que pueda cumplir
con su funcin decisoria e indirectamente las partes, en
cuanto se ilustran con las pruebas del proceso para soste-
ner la posicin que les corresponde. El objeto por conocer
es el acto imputado con todas sus circunstancias y la res-
ponsabilidad que de ese acto tiene un sujeto.
Ese puente que une al objeto por conocer con el sujeto
congnocente, se presenta en el decurso de los tiempos, con
mltiples perfiles. En las pocas primitivas, cuando todo
est animado por la divinidad (animismo), la prueba tiene
fuertes compromisos msticos, por estimarse que los nicos
medios que pueden conducir a la verdad (la captacin del
objeto) son aquellos en los que el Animador de todo, tiene
intervencin. El ateo de tiempos posteriores dir que en el
orto de las culturas la prueba se encuentra en manos de la
casualidad pero el primitivo, que es por esencia desta, afir-
mar que nada sucede caprichosamente, y la divinidad,
cuando es invocada, ilumina hasta los ms pequeos actos
dando a conocer la verdad. As pues, los albores de la his-
toria registran una prueba eminentemente mgica. El ro-
manismo de las culturas, mata lo que de sagrado tienen,
convirtiendo al mundo en una cadena sin interrupcin 'de
causas y efectos. La "razn' se entroniza y entonces la prue-
ba solicita la ayuda de ella, estimndose como medios apro-
piados para conocer la verdad, todos aquellos en que la
"razn", con su luz especial, vuelca inteligencia sobre las
cosas por averiguar. La razn socrtica venci al sortilegio
bquico: la prueba razonada expulsa a la prueba mgica.
El fracaso de la "razn" seala el principio del "roman-
ticismo", que vuelve al estadio mstico, se afirma que el
hombre en su corazn posee ciertos principios con los que
puede aprehender la realidad, sin tener que recurrir a las
leyes del conocimiento. La bitcora de la historia registra
un constante vaivn de la "razn" a lo mstico, predomi-
nando en cada poca uno de esos factores y estimndose
idnea la prueba relacionada con el factor dominante. En
la actualidad, el psicoanlisis viene a causar una revolucin
en la prueba (quiz se vuelve al terreno mstico), pues en
tanto que el hombre es objeto de prueba y la corriente ci-
GENERAUDADES DE LA PRUEBA
195
tada sostiene que posee dos aspectos: el externo, que es
mentiroso, y el interno, en el que va empotrada la verda-
dera esencia del hombre, por fijarse ah todas las fuerzas
que lo galvanizan, lleva a los medios probatorios hacia las
rutas abismales del alma (objeto de prueba), totalmente
ignoradas en el pretrito.
Pasando al problema de cules son los medios probato-
rios que positivamente deben aceptarse, la doctrina regis-
tra dos sistemas, a saber: el legal y el lgico. El sistema
legal establece como nicos medios probatorios los enume-
rados lirnitativamente en la ley. El sistema lgico acepta
como medios probatorios todos los que lgicamente pueden
serlo; todo medio que pueda aportar conocimiento.
Nuestras leyes han ido de un sistema a otro: el Cdigo
de Procedimientos Penales del Distrito Federal de 1894 fi-
jaba en su artculo 206 un sistema absolutamente legal,
enumerando limitativamente los medios probatorios y, por
el contrario. el Cdigo del Distrito de 1931 adopta un sis-
tema lgico, aceptando "como prueba todo aquello que se
presenta corno tal, siempre que a juicio del funcionario
que practique la averiguacin, pueda constituirla" (Art.
1 ~ 5 . La enumeracin contenida en el propio artculo no
tiene sentido, pues la parte transcrita permite que no slo
se reconozcan como medios de prueba los listados, sino
todos los que lgicamente puedan serlo. El Cdigo Federal
de Procedimientos Penales de 1934 establece en su artculo
206 un sistema plenariamente logicista, recogiendo en el
fondo lo fijado en el Cdigo del Distrito de 1931, pero
borrando la innecesaria lista de medios probatorios consig-
nada en este ltimo Ordenamiento.
En teora se hacen varias clasificaciones de los medios
probatorios, siendo las principales:
l. Medios probatorios nominados y medios probatorios
innominados. Los primeros son aquellos a los que la ley
concede nombre y los segundos, todos los que no tienen
denominacin especial en la ley. De esta manera, resultan
en nuestras leyes positivas como medios nominados, la con-
fesin, los documentos pblicos y privados, el dictamen de
J La reforma de enero de 1994. no cambia la esencia de lo expuesto.
196
EL PROCEDIMIENTO PENAL
peritos, la inspeccin judicial, la declaracin de testigos,
las presunciones, la confrontacin y los careos.
2? Medios probatorios autnomos 'Y medios probatorios
auxiliares. Los autnomos son aquellos que no necesitan
de otros para su perfeccionamiento y los auxiliares los que
tienden a perfeccionar otro medio probatorio, como por
ejemplo, con la peritacin, la confrontacin y el careo. A
esta clasificacin se puede objetar que todos los medios
probatorios son auxiliares, en ,cuanto ayudando a los otros,
sirven para conformar el objeto de la prueba;
3 Medios probatorios mediatos 'Y medios probatorios
inmediatos. Los mediatos son los que requieren un rgano.
o sea. una persona fsica portadora de la prueba: un ejem-
plo, el testimonio. Son inmediatos todos aquellos que no
solicitan la intervencin de un rgano. por llevar directa-
mente al juez el objeto de prueba: por ejemplo. la inspec-
cin ocular. v
4 Pruebas naturales 'Y pruebas artificiales. Son medios
probatorios naturales todos los que llevan el objeto sin
mediacin de inferencias o procesos lgicos, Las pruebas
artificiales son las que entregan el objeto de manera indi-
recta por mediacin de procesos lgicos.
Dentro del captulo del medio de prueba cabe estudiar
el valor y la carga de la prueba.
Valor de la prueba. El valor de la prueba es la cantidad
de verdad que posee (o que se le concede) un medio pro-
batorio. En otras palabras, la idoneidad que tiene la prue-
ba para llevar al rgano jurisdiccional el objeto de prueba.
En tanto que el valor de la prueba se refiere directamente
a la verdad, es menester aclarar qu se entiende por ver-
dad. La verdad se ha definido como la comunin entre el
intelecto y la realidad, pero como la realidad es un tr-
mino equvoco, urge aclarar las dos principales formas que
puede connotar, y que a su vez originan dos clases de ver-
dades: la primera realidad podremos calificarla de histri-
Ca y se refiere a la realidad rea l.' bl' Esta realidad se carac-
1 bls Utilizamos el pleonasmo por no encontrar otra forma que acuse
claramente la realidad a que nos referimos.
GENERALIDADES DE LA PRUEBA 197
teriza, como seala Rickert, por su continuidad y su heteo
rogeneidad. Debemos entender por continuidad el hecho
de que la realidad no tiene suspensin, ni en el tiempo ni
en el espacio, en el tiempo, en cuanto que la realidad se
desenvuelve en ste, a semejanza del ro que eternamente
fluye de la metfora de la filosofa griega; y en el espacio,
en cuanto la realidad no presenta escisiones, pues cualquier
objeto implica, adems de sus notas propias, las vincula-
cions relativas que aluden a todo el Universo. As, por
ejemplo, la realidad histrica del libro que tengo enfren-
te de m, solicita la referencia al tiempo, al espacio y a su
relacin con todos los objetos que lo circundan. Por heteo
rogeneidad debe entenderse la calidad consistente en que
no hay dos objetos idnticos.
Una verdad que apresara toda" las caractersticas que
hemos apuntado, constituira una absoluta verdad his tri-
ca; pero como es imposible, con facultades finitas como son
las del hombre, captar las infinitas caractersticas de la rea-
lidad histrica, se puede concluir que la verdad histrica
absoluta no existe. El hombre, sintiendo su impotencia
para llevar al intelecto la plenitud histrica, se ha contenta-
do con captar franjas de ella constituyendo stas, en sen-
tido vulgar, la verdad histrica. La verdad histrica, pues,
es la comunin que existe entre el intelecto y una franja
de realidad que se ofrece sin deformacin de alguna es-
pecie?
Otras veces. el hombre se fija en las analogas que pre
sentan las cosas o los fenmenos y con ellos crea frmu-
las (leyes cientficas, sociolgicas, etc.), con las que cree
determinar la realidad. Estas frmulas no embargan la esen
cia de las cosas, que reside en su carcter peculiar; se fin-
can sobre ciertas formas (las analogas anotadas por el
hombre), constituyendo una realidad formada cuya capta.
cin motiva la verdad forma!." As, por ejemplo, el hombre
2 A esta verdad es a la que nos hemos referido al iniciar este cap-
tulo. cuando dijimos que verdad es la exacta correlacin entre el objeto
y las notas que registra el conocimiento.
8 Con la verdad formal el hombre construye un maravilloso penta-
grama al travs del cual ordena el Universo. Cuando el hombre estima
198
EL PROCEDIMIENTO PENAL
observa que en infinidad de casos la confesin es hija de
la responsabilidad del que confiesa; hace hincapi en estas
analogas y crea una realidad formal que encierra en una
frmula (la verdad formal): el que confiesa es culpable.
Posteriormente, en un. caso concreto de confesin, la verdad
formal es la que acusa la frmula creada; la histrica, la
que se entrega en la captacin de todas las peculiarida-
des que califican esa confesin.
Con lo anterior ya tenemos un concepto, aunque sea
general, de la verdad histrica y de la formal,' que nos pero
mte continuar el estudio del valor de la prueba.
Desde luego podemos decir que unas pruebas llevan al
rgano jurisdiccional el conocimiento cabal del dato a pro
bar, en tanto que otras, slo entregan un conocimiento re-
lativo, con calidad asertrica del dato a probar. Atento a
lo anterior, se pueden dividir las pruebas en pruebas ple-
nas y semipruebas (esta clasificacin originariamente apa.
reci en el campo del Derecho civil y posteriormente fue
trasladada al Derecho penal).
La cantidad de verdad a que hemos aludido al definir
el valor de la prueba, puede referirse a la verdad formal
o a la verdad histrica. Cuando la ley fija, de manera de-
terminada, el valor de la prueba, nos hallamos con una
verdad formalista, que motiva el llamado sistema de la
prueba tasada. Este sistema quiere justificarse, en el deseo
de borrar las arbitrariedades nacidas de las simpatas o
antipatas del juez o de la torpe valoracin hija de la inex-
periencia o ignorancia. Sin embargo, hay que advenir que
si el sistema tasado protege de las arbitrariedades o malas
valoraciones jurisdiccionales, obstruye la vigencia de las
la vida utilizando las frmulas que l mismo crea, la estima formalmente
y no histricamente. As, lo formal y lo histrico constituyen dos apre
ciaconee diferentes.
" El problema de la verdad histrica y de la verdad formal es uno
de los problemas fundamentales de la filosofa contempornea. Tratarlo
con. detenimiento implicara rebasar los lmites impuestos a este trabajo,
por ello nos contentamos con sealar lo que creemos es indispensable
para la comprensin del valor de la prueba. Es de recomendarse para
este tema el libro de Rickert: Ciencia Natural., Ciencia Cultural.
CENERALIDADES DE LA PRUEBA 199
finalidades correccionales, las cuales no pueden presentarse
mas que con la abolicin absoluta de toda frmula: slo
se pueden sealar caminos correctivos, cuando se conoce
plenariamente la biografa del sujeto por corregir, es decir,
su realidad histrica.
La bsqueda de la verdad histrica motiva el sistema
de la libre apreciacin de la prueba, en el cual el juez ,no
obedece a un criterio legal preestablecido, sino ala que
dicta su propia estimacin. No es la ley quien fija el valor
a la prueba, es el juzgador. Es necesario advertir que en el
sistema de libre apreciacin, no es el capricho del rgano
jurisdiccional el que acta, es la libre estimacin: el juez
debe sealar los fundamentos que tuvo para estimar en la
forma que lo hizo, debe indicar por qu determinadas
pruebas tienen valor plenario y por qu otras no lo poseen.
En medio de las dos posturas apuntadas (prueba tasada
y libre apreciacin), se halla el sistema mixto, en el cual
se predetermina el valor de unas pruebas yen otras se
deja al rgano jurisdiccional libertad de valorar. 'Esteisis-
tema mixto intenta la reconciliacin de lo irreconciliable:
la verdad formal y la verdad histrica.
Fijados los tres sistemas, veamos a cul de ellos se han
acogido algunas de nuestras leyes.
En el Cdigo, de 1894 encontramos tres situaciones, a
saber:
a) Jurado popular;
b) Delitos leves, y
e) Delitos graves.
En lo tocante a la situacin que plantea el jurado .po-
pular, exista una absoluta libertad de apreciacin de la
prueba.
Esta libre apreciacin de la prueba se une a otra carac-
terstica especial: ausencia de fundamento." El jurado tie-
ne libertad para estimar la prueba sin obligacin, como el
5 nico caso en que la prueba no necesita ser fundada. por lo que
propiamente se est al margen del sistema de la libre apreciacin y
mucho ms del tasado.
2-00
.J;:J., _PROCJ;:DIM1J;:NTO PJ;:NAL
juez, de fundar su apreciacin. Este sistema de libre apre-
ciacin de la prueba sin fundar la estimativa, es hijo de la
idea mstica que, en su origen, anima al tribunal de legos.
Se cree, corno hemos indicado en pginas anteriores, que
la divinidad o la conciencia pueden, en cualquier momento,
iluminar a una persona y hacerle sentir, aunque no la
comprenda (y por tanto, no la pueda fundar), la justicia o
injusticia de un acto. Es por asi decirlo, un intuir la verdad
y la justicia. A los jurados se les manifestaba que: "La ley
no toma cuenta a los jurados de los medios por los cuales
formen su conviccin, no les fija ninguna regla de la cual
dependa la prueba plena y suficiente". No se toma en cuen-
ta cmo formaron su conviccin, porque los iluminados por
la divinidad no pueden explicar su proceder." La lbertad de
apreciacin en la prueba, sin la obligatoriedad de fundar
la estimativa, perdura a travs del tiempo y aparece en too
dos los cdigos que reconocen la institucin del jurado
popular.
Por 10 que atae a los delitos leves, el C6digo de 1894
estableca una absoluta libertad de apreciacin de la prue
bao En efecto, manifestaba que en los casos a que nos ve-
nimos refiriendo (delitos leves), las pruebas se apreciaran
segn los dictados de la conciencia.
En lo tocante a los delitos no leves, o graves, el Cdigo
de 94 se separaba del sistema adoptado para los delitos
leves, estableciendo que se "apreciarn las pruebas con su-
jecin a las reglas contenidas en el captulo respectivo". El
legislador de 1894 indudablemente cometi una incongruen-
cia imperdonable al fijar para los delitos leves la libre
apreciacin de la prueba y determinar en los delitos graves
el valor de la prueba. Si el legislador estim que. alguno de
los dos sistemas era eficaz, no tuvo razn para acogerse, en
unos casos, a un sistema y en otros, al diametralmente
opuesto. Si crey que con la prueba tasada se evitaban ar-
bitrariedades, este sistema 10 deba haber aceptado tambin
en los delitos leves. Si por el contrario, crey que era me-
nester conocer la verdad histrica, la cual slo se entregaba
en el sistema de libre apreciacin, no tuvo razn para in-
6 Filosofa Penal. Gabriel Tarde,
GENERALIDAOES DE LA PRUEBA
201
c1inarse por el sistema tasado nicamente en los delitos
graves"
Hecha la crtica anterior, continuamos con el estudio de
las reglas especiales del captulo del valor jurdico de la
prueba del Cdigo de 1894, exclusivamente aplicable a los
delitos graves. En este captulo encontramos que la confe-
sin, los instrumentos pblicos, los documentos privados,
la inspeccin judicial y el testimonio, tienen valor tasado
y quedan a la libre apreciacin del juez, la prueba de pe-
ritos y las presunciones. Con lo dicho podemos concluir
que el Cdigo de 1894, para los delitos graves adoptaba
un sistema mixto, con una fuerte inclinacin al sistema de
la prueba tasada.
Terminado el estudio del Cdigo de 94, analicemos la
posicin del Cdigo del D. F. de Procedimientos Penales
vigente.
En el Cdigo actual solamente se puede hablar de dos
situaciones:
a) La del jurado popular, y
b) La creada por los delitos que no son juzgados por
jurado popular.
Acerca del jurado popular cabe repetir 10 dicho ante-
riormente al hablar del Cdigo de 1894. En 10 relativo a la
segunda situacin, se debe 'advertir que el legislador salv
la incongruencia del Cdigo de 1894 al no hacer distingos
entre delitos leves y delitos graves y sujetar a un solo ca-
pItulo el valor de las pruebas.
El Cdigo que comentamos da normas al juzgador para
la apreciacin de las pruebas, y de los seis medios proba-
torios que enumera, slo en dos (igual que en el Cdigo
de 94) deja libertad de apreciacin. Los medios probato-
., El delito podr ser leve desde el punto de vista de la pequea
sancin, numricamente hablando. que fija el legislador, mas hay que
considerar que para ciertas personas un delito leve reviste gigantesca
importancia, por lo que para l puede ser un. delito grave en el que
deben entrar en juego todas las reglas que se han estimado como Id-
neas para la investigacin de la verdad. Un delito no por leve admite
la inexactitud, pues en todos los casos en que hay sancin, la verdad
debe prevalecer.
202
EL PROCEDIMIENTO PENAL
rios de valor tasado, son: la confesin, los documentos
pblicos y privados, la inspeccin judicial y la prueba testi-
monial. Los medios probatorios con libertad para la apre-
elacin de su valor, son: la prueba pericial y la presuncio-
nal. Los datos consignados nos permiten concluir que el
sistema adoptado en el Cdigo vigente del Distrito Fede-
ral es el mixto, con inclinacin al sistema tasado. Debemos
advertir que el anlisis emprendido es sumamente general,
pues hay varios casos previstos en la ley, para los otros me-
dios probatorios, en los que se establece libertad de apre-
ciacin. Estos casos sern estudiados en los captulos de la
prueba en especial.
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, repite
las dGIS situaciones a que nos hemos referido al hablar del
Cdigo del Distrito Federal. En el jurado popular se reite-
ra el sistema que ya se ha comentado. En la segunda si-
tuacin, tambin se adopta el sistema mixto, pero con in-
clinacin al sistema de libre apreciacin, pues nicamente
tasa el valor de la prueba en los siguientes casos:
1. La confesin, para la comprobacin del cuerpo de
los de.litos de fraude, peculado, abuso de confianza, robo y
delitos contra la salud (Art. 177 derogado en l ()94). .
n. Los documentos pblicos, y
!II. La inspeccin y resultados de cateos.
En todos los dems casos hay libertad de apreciacin
como se desprende de la lectura de los artculos 285 (in-
cluso el reformado) y 286.
Carga de la prueba. La carga de la prueba, o sea, la
determinacin de la persona obligada a aportar pruebas,
no existe en materia penal, pues nadie. en particular, est
obligado a aportar determinadas pruebas para acreditar
ciertos hechos y todos estn obligados a ayudar al esclare-
cimiento de la verdad histrica. No es vlido el principio:
"quien afirma est obligado aprobar", pues la bsqueda
de la verdad, en materia penal, es independiente de que
quien afirme pruebe o no su aseveracin. El artculo 248
del Cdigo del Distrito Federal es una supervivencia de
sistemas pretritos sin ninguna vigencia en el presente.
Afortunadamente, como dice Franco Sodi, la presencia del
\
GENERAUDADES DE LA PRUEBA
203
\
art culo ; ~ del mismo Cdigo. que consagra el princi-
pio de la libre iniciativa del juez en la bsqueda de la ver-
dad, salva a sta (y hace nugatorio el artculo 248), ya que
si el juez estuviera maniatado para hacerse de pruebas, ten-
dra que conformarse, no COn la verdad histrica, sino con
las afirmaciones demostradas por las "partes".
A pesar de las aseveraciones hechas, por lgica jurdica
se pueden establecer dos reglas en lo tocante a la carga de
la prueba, a saber:
1. Si por principio general, toda persona es inocente
hasta que se pruebe lo contrario, la carga de la prueba del
delito, imputabilidad, culpabilidad y dems circunstancias,
as como el monto del dao causado, descansa en el Mi-
nisterio Pblico;
2. Ante la existencia de una presuncin legal, proba-
dos los elementos descritos en la ley, la carga de la prueba
descansa en el inculpado, para los efectos de destruir la
presuncin.
Las pruebas deben ser ofrecidas por el Agente del
Ministerio Pblico, por el defensor, y por el inculpado, te-
niendo tambin el juez facultades para decretar la prctica
de diligencias que estimare necesarias para el esclarecimien-
to de los hechos (artculo 314 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal o la comprobacin del cuerpo
del delito (artculo 180 del Cdigo Federal de Procedimien-
tos Penales). Los legisladores tanto los del Distrito Federal
como los Federales, quisieron reiterar a la parte ofendida de
todo lo relacionado con la aportacin de pruebas dirigido
hacia la responsabilidad (tipicidad, imputabilidad, cul-
pabilidad y ausencia de causas de justificacin o excusas
absolutorias), estimando que en lo tocante a ese aspecto, la
nica directamente interesada era la-sociedad. Por esta razn
se le ved a la ofendida su intervencin en el proceso, como
con todo acierto lo manifiesta el artculo 141 del Cdigo
Federal. 17 bis 2 El Cdigo del Distrito tiene el mismo espritu
del Cdigo Federal, pero por la poco feliz redaccin de su
. 7 bis::l En la reforma del articulo J41 tambin se establece que la
parte ofendida no es parte en el proceso; mas ya puede directamente
llevar datos al proceso; y como ya indicamos, en una nota anterior, sm-
plementc es para la comprobacin del monto del dao y perjuicio. Tam-
bin, como en el artculo derogado (141) y como ya 10 hemos expresado
varias veces, puede coadyuvar con el Ministerio Pblico con. las limita-
ciones' que la ley seala.
EL PROCEDIMIENTO PENAL
204
I
artculo 9. no logra lo deseado, dejando abierta la prueba
para que el ofendido ofrezca pruebas relacionadas con la cul-
pabilidad. En pureza jurdica, la ofendida nicamente puede
velar por lo que le interesa: la reparacin del dao y perjui-
cio. As pues. su intervencin en el proceso es mala y slo
debe, por mediacin del Ministerio Pblico, aportar pruebas
que justifiquen la reparacin que le importa. (En la reforma
de 1994 ya se precisa la intervencin de la parte ofendida).
Las pruebas en lo tocante a la materia federal, deben
ser rendidas. en trminos generales, en el periodo instruc-
torio (el que va del auto de formal prisin al auto que
declara cerrada la instruccin). Las excepciones. a la regla
anterior sern sealadas al estudiar las pruebas. Por lo que
atae al Distrito Federal, en el procedimiento sumario se
proponen primero las pruebas dentro de un periodo que
va del auto de formal prisin al auto que resuelve sobre
la admisin de eIJas y se desahogan en una audiencia que
bien podra denominarse de desahogo de pruebas, oonclu-
siones y sentencia)' en el procedimiento ordinario la refor-
ma de 1994 establece: En el auto de formal prisin se orde-
nar poner el proceso a la vista de las partes para que pro-
pongan, dentro de siete das contados desde el siguiente a la
notificacin de dicho auto, las pruebas que estimen perti-
nentes, las que se desahogarn en los quince das posteriores.
plazo dentro del cual se practicarn, igualmente, todas aque-
llas qUf el juez estime necesarias para el esclarecimiento
de la verdad y en su caso, para la imposicin de la pena.
Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nue-
vos elementos probatorios, el juez podr sealar otro plazo
de tres das para apotar pruebas que se desahogarn den-
tro de los cinco das sigurenres paTa el esclarecimiento de la
verdad.
En el procedimiento sumario federal, dado lo estableci-
do en el ltimo prrafo del artculo 152 reformado, es de
concluirse que las pruebas se rinden antes de que se estime
agotada la instruccin y se cite para la audiencia a que alu-
de el artculo 307 reformado del Cdigo Federal de Proce-
dimientos Penales. En efecto, la ley manifiesta: "Una vez
que el juzgador estime agotada la instruccin ... " Luego,
ya se rindieron pruebas y el juez considera 'agotada la ins-
\
,
\
GENERALIDADES DE LA PRUEBA 205
tTuccin". (En la reforma de 1994 se dice: el juzgador acuer-
da cerrar la instruccin) .
\ 11. El 6rgano de prueba. El rgano de prueba "es la
persona fsica que ministra en el proceso el conocimiento
del objeto de prueba" (Florin). La definicin, en trmi-
nos generales es correcta, pero la exigencia didctica obli-
ga a modificarla ligeramente. En efecto, para mayor clari-
dad, es mejor decir, que el rgano de prueba es la persona
fsica que suministra al rgano jurisdiccional, en su calidad
de tal, el conocimiento del objeto de la prueba." Con esta
definicin soslayamos el problema consistente en averiguar
si el juez, cuando se proporciona directamente el conoci-
miento del objeto de la prueba, es rgano de prueba, pues
en tanto que en nuestra definicin se alude a una persona
que suministre al rgano jurisdiccional el dato querido, es
imposible que el juez sea rgano de prueba, ya que para
ser tal, se debe ser individuo distinto al juez.
En ejemplos tericos, el juez puede tener el doble ca-
rcter de rgano de prueba y rgano jurisdiccional; mas
estas situaciones se excluyen por esencia: el juez, conoce
el hecho mediatamente, el rgano de pruebas lo conoce in-
mediatamente (por supuesto del hecho del cual es rga-
no) y, en cuanto juez, no es rgano y en cuanto rgano
no es juez.
Si el juez no puede ser rgano de prueba, todos los de-
ms sujetos procesales si lo pueden ser, con excepcin del
Ministerio Pblico que, por la naturaleza de su funcin,
no puede tener ese carcter. El ejercicio de la accin penal
es consecuencia del conocimiento de un hecho que suce-
di y en el rgano de prueba su actividad como tal es re-
sultado de la concomitancia con el hecho sobre el cual
aporta conocimiento.
En el rgano de prueba es posible distinguir dos mo-
mentos:
a) El de percepcin, y
b) El de aportacin.
El momento de percepcin fija el instante en que el r-
gano de prueba toma el dato que va a ser objeto de prue-
8 El conocimiento puede ser aprovechado por las partes para. fijar
su posicin. respectivamente. Hablamos de rgano jurisdiccional porque
estamos vinculando la prueba a la instruccin.
206 zr, ~ M _ m m ~ ~ !
bao El momento de aportacin alude a cuando el rgano dr
prueba aporta al juez el medio probatorio. Sin los momen-
tos a que hemos hecho mencin, es imposible concebir . ~ l
rgano de prueba, razn por la cual se pueden calificar
de momentos esenciales del rgano de prueba.
Para terminar el pargrafo dedicado al rgano ele prue-
ba, resta manifestar que hay medios probatorios que por
su misma calidad lo excluyen, llegando al juez el objeto,
sin mediacin de ninguna persona y otros que no pueden
concebirse sin el rgano de prueba, como el testimonio.
Esta calidad, propia de los medios, motiva la clasificacin
estudiada de medios mediatos y medios inmediatos.
lII. Objeto de prueba. El objeto de prueba es, como
ya indicamos, lo que hay que averiguar en el proceso. El
objeto de prueba (hablando abstractarnente) cambia con
la mutacin del pulso histrico y as, a una nueva apre
ciacin de los temas fundamentales del Derecho penal,
corresponde un nuevo objeto de prueba. Dos han sido, en
trminos generales, las principales apreciaciones que marca
la historia del Derecho penal, y de las cuales penden cam-
bios en el objeto de prueba. Esas apreciaciones san las si-
guientes:
1. El delincuente da toda su imagen vital en el aspecto
contingente de un solo hecho: el delito, y
2. El delincuente es un hombre comn y corriente, con
infinidad de aspectos, entre los cuales se halla el delito.
La primera apreciacin, fue la que recogieron todas Jas
Escuelas anteriores a la llamada Positiva y ci la investi-
gacin exclusivamente al delito (como acto, proceder htr-
mano que causa dao), por estimar que conociendo ste,
obtenase la imagen ntegra del delincuente. Por esto, la
pena estuvo en relacin directa y nica con el delito y
la afirrnacin de que el delito era un acto por el que se
poda averiguar toda una psicologa no pasa de ser una zafia
justificacin de una estimativa que se antoja manca por su
parcialidad. Jams las Escuelas anteriores a la Pasitiva pen-
saron que el delito era un hecho' contingente en la vida
del hombre y que no haba razn para juzgar la totalidad
por una de sus partes. Dentro de la concepcin que esta-
rnas estudiando, la materia de la prueba descansa, como es
\ o m ~ u _ ~ u n_ 207
de suponerse, en el delito y. por ello, todo se encamina a
lk comprobacin de la existencia de ste, sin dedicarse nin-
guna atencin al delincuente el que, como entidad histri-
ca, queda fuera de los objetos de prueba y slo interesa
como responsable.
La Escuela Positiva, que quiso ser una protesta contra
la concepcin de la llamada Escuela Clsica, hizo de los
delincuentes entidades delictivas y con nfasis afirm que
atrs del delito estaba el delincuente. pugnando porque se
viera no a la infraccin. sino al autor. La innovacin vino
a dar mayores horizontes al objeto de prueba, pues ste
ya no slo abrazaba el delito sino que dentro de sus domi-
nios quedaba tambin el tipo especial del delincuente. El
positivismo imbuido por razones histricas, de las ideas
clsicas, al hacer del delincuente un tipo especial determi-
naba al hombre por el delito; pero ya no slo vela el de-
lito; experimentaba la necesidad de una concepcin ms
amplia. Por esta razn, la Escuela citada se puede estimar
como el primer peldao de la segunda apreciacin en la
cual se toma al delincuente como un hombre comn y
corriente, dando as! al objeto de la prueba giros no cono-
cidos con antelacin: la manera de ser de un hombre. Ob-
jeto de la prueba es la personalidad humana.
Fijndonos en el estado que guarda nuestra legislacin,
podemos establecer que la prueba tiene por objeto:
a) Acreditar Ia accn.v
b) Acreditar la modificacin que el mundo exterior ha
experimentado con la ejecucin del acto ilcito (en este
captulo queda todo lo relacionado con el sujeto pasivo del
delito e inclusive el dao) ;
e) Acreditar la idiosincrasia del sujeto autor del acto
ilcito y para ello se necesita: H Fijar lo propio del sujeto,
lo que posee y no proviene de los factores exgenos; y ~
Fijar lo que el sujeto ha tomado de los factores circunstan-
ciales (factores tsico-sociales) quedando en ellos inmerso
lo relacionado con la situacin laboral, a que alude el
art!culo 213 del Cdigo Penalt-"
9 En la accin incluimos las condiciones en que se encontraba el su-
jeto. los motivos que Jo impulsaron a actuar (accin u omisin) y los
medios y formas que emple en Ia realizacin del acto,
10 En los incisos queda abarcado todo lo que comprende el artculo
52 del Cdigo Penal.
EL PROCEDIMIENTO PENAL
208
I
d) Acreditar la sancin que corresponde, siendo de ad
vertirse que en este punto slo es objeto de prueba la lef
extranjera, pues el conocimiento de las leyes mexicanas se
supone en el rgano jurisdiccional y su existencia no est
sujeta a prueba.
El objeto de prueba puede ser mediato e inmediato. El
objeto mediato es al que nOS hemos venido refiriendo y de-
finido como lo que hay que probar en el proceso en gene-
ral El objeto inmediato (que indudablemente se encuen-
tra al servicio del objeto mediato), se puede definir, como
lo que hay que determinar con cada prueba que en con-
creto se lleva al proceso. As por ejemplo, en un homici-
dio el objeto mediato ser hacer del conocimiento la co-
misin del delito y la personalidad del infractor, y el objeto
inmediato ser lo que se tiene que acreditar con cada me-
dio probatorio en particular (el occiso estaba en determi-
nada posicin, el arma empleada presentaba ciertas carac-
tersticas, etc.) . El objeto inmediato de prueba es una parte
que sirve para integrar, con otras, el objeto mediato.
En lo tocante a la posicin que guardan las leyes res-
pecto del objeto de prueba, nos encontramos con que pue-
den determinar que todo es objeto de prueba o sealar que
ciertas cosas estn fuera de l. Las legislaciones que optan
por el segundo sistema, establecen presunciones juris et
de jure, las cuales abrazan determinados hechos que estn
al margen de la prueba."
Nuestra legislacin no pone ninguna limitacin al ob-
jeto de prueba y. por tanto, se puede afirmar que todas
las presunciones que establece son juris tantum, o sean pre-
sunciones que admiten prueba contraria (todo se puede
probar). Esta postura de nuestra ley obedece a la idea de
que el Derecho Penal debe ser realista y, por ende. bus-
cador de la verdad histrica, la cual nunca se puede presu-
mir previamente en forma absoluta. La vida es un reser-
11 En las presunciones [uris et de jure se deben probar los hechos
que seala el legislador para que opere la presuncin, mas no lo que se
<la por probado en dicha presuncin, As, por ejemplo, las legislaciones
que establecen (jures et de jure) que las mujeres menores de diecisis
afios que voluntariamente sigan a su raptor, se presume que han sido
seduddaJ, se tendr que probar que la mujer es menor de dlecss aos
y que voluntariamente sigui6 a un varn, quedando fuera del objeto de
prueba la existencia o no de las maniobras seductoras.
\ GENERALIDADES DE LA PRUEBA 209
vorio infinito de posibilidades; presumir con reglas fijas es
desconocer la esencia misma de la vida. Por ello todo est
sujeto a prueba.
Por ltimo, el objeto de prueba, para que se pueda esti-
mar como tal en el proceso.> debe contener algo que se rela-
cione con la verdad buscada en el proceso. Esto nos obliga
a manifestar que un requisito esencial del objeto de prueba
es la pertinencia. Por pertinencia queremos indicar la ca-
lidad consistente en que lo que se trata de probar, tenga
alguna relacin con lo que en el proceso se quiere saber.
La falta de pertinencia hace desaparecer la calidad del ob-
jeto de prueba. Por ejemplo, la demostracin del proceder
de una persona ajena a un proceso, no puede ser prueba
en ste.
l:! Es pertinente consultar la ltima reforma del artculo 206 del
Cdigo Federal de Procedimientos l'cnalcs.
\
CAPTULO NOVENO
LA CONFESIN
Definicin de la confesin. Sus elementos esenciales. Sus
elementos legales. El valor probatorio de la confesn. Re-
ferencia histrica. La retractacin. La confesin fleta. La
confesin calificada. Tiempo en que se debe recibir la con-
fesin.
Para el estudio de cada prueba en particular, atenderemos
al orden que el legislador seala al enumerar los medios
probatorios. El medio probatorio que primero cita, es la
confesin (como los enumeraban los Cdigos anteriores).
La confesin "es el reconocimiento que hace el reo de
su propia culpabilidad". Es, en otras palabras, una declara-
cin en la que reconoce la culpabilidad en la comisin
de un deliro.' As la confesin comprende dos elementos
esenciales, a saber:
a) Una declaracin, y
b) Que el contenido de la declaracin implique al re-
conocimiento de la culpabilidad. Lo anterior nos permite
afirmar que no todo lo manifestado por el inculpado es
confesin, sino nicamente aquello cuyo contenido se re-
suelve en contra de l por implicar reconocimiento expreso
de la culpabilidad. El resto es declaracin?
Aliado de los elementos esenciales de la confesin, se
presentan los elementos legales, que son los que seala la
ley. El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, fija como
elementos de la confesin, los siguientes (Art. 287):
a) Que sea hecha por persona mayor de dieciocho aos.
Se estima que antes de la edad mencionada el individuo
no tiene plena conciencia de sus actos, y como la confe-
1 A la tradicional definicin, que es la expresada, debe agregarse
que la confesin tambin puede referirse al reconocimiento de situacio-
nes agravadoras de la pena, como por ejemplo. que en un homicidio.
el inculpado reconozca haber actuado con premeditacin, Esta tesis no
es aceptada por varios autores, razn por la cual. para evitar confusio-
nes, trabajamos con la calificada como tradicional.
2 Todo Jo expresado por el inculpado es declaracin de la cual una
parte (la que se refiere al reconocimiento de la culpabilidad) encaja en
los mbitos de la confesin, quedando el resto como simple declaracin.
213
'214
EL PROCEDIMIENTO PENAL
sin es una institucin que lleva en s el pensamiento tra-
dicional de que el reconocimiento de la culpabilidad es en
perjuicio del que confiesa es obvio que se exija el requi-
sito apuntado;
b) Que se tenga plena conciencia de lo que se confiesa.
En pocas anteriores, la confesin no registraba este requi-
sito y era idnea independientemente de que fuera hecha
con plena conciencia (en la Inquisicin). En la actualidad,
el legislador ha querido que el individuo conozca total-
mente la trascendencia de su confesin, pues slo as sirve
al Derecho penal. Por la razn apuntada, la confesin del
ebrio' o del demente no surte los efectos de la confesin.
Hubo pocas en que se estim que con el juramento el in-
dividuo invada los terrenos de la gracia y que esa situa-
cin lo dejaba imposibilitado para mentir, tuviera o no co-
nocimiento de sus actos. Superada esta posicin mstica, el
juramento cay en desuso y no suple en ningn sentido
el conocimiento que se exige para la confesin.
Siendo necesaria la plena conciencia de lo que se con-
fiesa, el reconocimiento de la culpabilidad logrado en el
narcoanlisis no puede estimarse como confesin, pues rela-
jada o aniquilada la censura del sujeto, pierde el conoci-
miento cabal de las consecuencias de su dicho, necesaria
para estimar que actu con plena conciencia;
e) Que la confesin se haga sin coaccin ni violencia.
La coaccin o la violencia priva a la confesin de su esen-
cia: reconocimiento de la culpabilidad. Con la coaccin o
la violencia no se reconoce, se acepta para no sufrir deter-
3 En relacin con la confesin, no deben confundirse los requisitos
que debe reunir y el "alar de la misma. ron el problema de la ebriedad
como excluyente de responsabilidad. Es posible que a una confesin no
se le otorgue fuerza probatoria por haber sido emitida por un ebrio
incapaz de hilvanar sus pensamientos (propiamente no hay confesin) y
sin embargo se le declare responsable, en tanto que la ebriedad bajo
cuyo influjo cometi el delito, no fue accidental e involuntaria, La Su-
prema Corte de Justicia, en su Tesis 126 (Apndice al Semanario Judi-
cial de la Federacn-jursprudencla de 1917 a 1965. Primera Sala) ase-
vera: "la inconsciencia producida por la ebriedad, no' excluye la respon-
sabilidad del acusado si ste lleg a tal estado por 'Ia voluntaria Inges-
tin de bebidas embriagantes.
LA CONFESrN
215
mmadas consecuencias. La violencia puede ser fsica o mo-
ral. La primera consiste en la fuerza material que se ejerce
sobre una persona y la moral en la fuerza que recae sobre
el nimo de la misma. Nuestros tribunales con frecuencia
rechazan la invocacin que de la violencia hacen los in-
culpados sosteniendo que no hay pruebas materiales que la
acrediten. Olvidan as la violencia moral, la cual, a pesar
de no dejar huellas materiales, constrie al sujeto hacia un
proceder carente de libre motivacin. As pues, si la con-
fesin debe ser espontnea, tanto en los casos de violencia
fsica como moral, no hay confesin.
Cuando el inculpado otorga su consentimiento para ser
sometido al narcoanlisis, no se puede decir que haya co-
accin o violencia, ni que fue compelido a declarar en su
contra. Sin embargo, el reconocimiento de la culpabilidad
en la hiptesis planteada, no puede estimarse como prueba
confesional' per ausencia del requisito, como ya lo indica-
mos, de la plena conciencia. Mas en contra de lo que varios
autores sostienen, creemos que si no es confesin, es un me-
dio probatorio innominado que puede aceptarse por el sis-
tema lgico" consagrado en nuestras leyes adjetivas (la re-
forma de 1994 no altera el pensamiento) ;
tI) Que sea hecha ante el Ministerio Pblico o el tri-
bunal de la causa y en presencia del defensor o persona
de su confianza. En la reforma de 1994 se agrega que "el in-
culpado est debidamente informado del procedimiento y
proceso" (no ante la polica exclusivamente) . Este requisito
es meramente formal y se justifica por la necesidad de po-
seer algn dato serio y fijo respecto de la confesin, lo cual
no se lograra si se aceptara la confesin ante cualquiera
persona.
. El reconocimiento 'de la culpabilidad ante autoridad
distinta de la investigadora o judicial, podr revestir la ca-
lidad de otra prueba, pero no es la confesin prevista y
4 Habr confesin desde el punto de vista genrico, mas no prueba
confesional.
ri Se admite como prueba todo lo que lgfcamentc pueda serlo. "todo
aquello que se ofrezca como tai" (Arts, 206 del Cdigo Federal de Pro-
cedimientos Penales y ltimo prrafo del 135 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales para el D. F.).
216 ~ PROCEDIMIENTO PENAL
reglamentada en la ley. Con acierto nuestro Mximo 'Tri-
bunal ha sostenido: "La declaracin que un individuo rin-
de ante un empleado que no tenga la calidad de autoridad
judicial, ni agente de la polica judicial, no puede tomarse
como confesin legal, pero si esa declaracin est firmada
por el inculpado, s puede considerarse como un elemento
presuntivo que robustece las pruebas que legalmente se
rindan con posterioridad" (Tomo XXVII, pgina 2164);
e) Que sea de hecho propio. Es indudable que no pue-
de haber confesin sino de hecho propio y contra el que la
hace, resultando innecesario la fijacin legal de este requi-
sito, y
f) Que haya datos que a juicio del tribunal hagan ve-
rosmil la confesin. La bsqueda de la verdad dicta el re-
quisito anterior, pero no es elemento de la confesin.
El Cdigo del Distrito no seala requisitos legales para
la confesin. En su artculo 249 fija los elementos que debe
reunir la confesin para que haga prueba plena, y as in-
dica requisitos para valorarla y no para formarla. Estos'
elementos son los mismos que el Cdigo Federal enumera
como requisitos legales, aadiendo dos; primero, que est
plenamente comprobada la existencia del delito y, segundo,
que la confesin se haga en contra de quien la produce.
Tambin el Cdigo del Distrito sealaba como primer ele-
mento ele la confesin con fuerza probatoria plena, el
que sea hecha por persona mayor de catorce aos. Hay que
censurar vigorosamente la disposicin, debido a que el le-
.!.4islador del Distrito reg lamcntaba una srt uacin que no es
de su incumbencia, pues las disposiciones del Cdigo del
orden comn nicamente pueden referirse a personas ma-
yores de dieciocho aos: la confesin hecha por una perso-
na que tiene ms de catorce aos, pero es menor de dieci-
ocho, no era verdad que tuviese la fuerza que le conceda
el Cdigo de Distrito; nicamente posee la que las leyes
de menores le pueden otorgar. .
El estudio del valor probatorio de la confesin reviste
gran importancia. La psicologa clsica redujo la vida an-
LA CONFESiN
217
mica al estadio consciente y vio en la confesin una prueba
categrica de la motivacin del acto delictuoso, Basndose
en sus principios, razon de esta manera, el reconocimiento
de la culpabilidad, es un hecho que perjudica y, por razn
natural, nadie gratuitamente reconoce aquello que le va a
perjudicar. As, pues, la confesin siempre seala la culpa-
bilidad de un individuo; despus de ella ya no queda algo
por averiguar respecto de la propia culpabilidad. La psi-
cologa apuntada no concibi que un acto consciente pu-
diera ser mentiroso acerca de la realidad que trataba de
expresar, por existir debajo de la propia conciencia fuerzas
que, sin percatarse el hombre, guiaban todos sus actos.
Como con la confesin ya no quedaba nada por averi-
guar, se convirti en "reina de las pruebas"; con este carc-
ter pas a la teora legal, formando una slida tradicin,
que an se deja sentir en las legislaciones contemporneas.
En los albores del psicoanlisis se otorg a la confesin,
una vez ms, valor preponderante al hacer de ella un me-
dio merced al cual el hombre se salvaba del peso que
lastimaba su conciencia. Fue esta la etapa catrtica de la
teora freudiana en la que se pregonaba, de manera sistem-
tica, la gran labor teraputica de la confesin, en virtud
de la cual se echaban fuera todos los complejos, se "des-
hollinaba la chimenea"." Pero la misma psicoanlisis, al
demostrar que la vida anmica no se agota en los procesos
conscientes, cuarteaba el trono de la confesin consciente
y reiteraba que sta no siempre responda a la verdad. As
por ejemplo, los neurticos, asolados por el sentimiento de
autocastigo, que psquicamente creen haber realizado actos
indebidos, buscan sin desmayos medios para lesionarse, y
es fcil que viertan, sin darse cuenta, confesiones de cr-
menes inauditos, que no han cometido, persiguiendo la
finalidad subconsciente de sufrir un castigo. Por esto, hay
mucho que averiguar despus de la confesin. Debe du-
darse de ella y bajarla del reino que antes seoreaba. Esta
posicin se empieza a dejar sentir en las legislaciones de
cuo moderno y el requisito sealado en las leyes positi-
vas, que la confesin, de acuerdo con los datos del juicio.
tl La confesin religiosa psicolgicamente tiene el sentido que hemos
apuntado: libra del pecado que pesa sobre la conciencia.
218
EL PROCEDIMIENTO PENAL
no sea inverosmil, quebranta el vigor que antiguamente
se conceda al medio probatorio que se comenta.
Las nuevas corrientes del psicoanlisis; sin menospre-
ciar la trascendental escuela fruediana, se liberan de la
ortodoxia, aportando nuevos datos para la estimacin de
la prueba confesional, exigiendo no slo el examen de los
conflictos sexuales y de los impulsos instintivos, sino tam-
bin el anlisis de las condiciones de vida y desajuste de
las relaciones humanas, en cuanto stas pueden generar'
tendencias neurticas que impulsan a confesiones falsas."
Pasando al estudio del valor de la confesin (que siem-
pre tiene que ser en presencia del defensor), en nuestra
legislacin vigente, tenemos que distinguir dos situaciones:
la del Cdigo del Distrito Federal y la del Cdigo Federal.
En la del Distrito Federal, el valor de la confesin est
tasado, haciendo prueba plena siempre que rena los re-
quisitos fijados en la ley.' En el Cdigo Federal, la confe-
sin slo haca prueba plena para la comprobacin del
cuerpo de los delitos de robo, fraude, abuso de confian-
za, peculado y contra la salud en los trminos de los ar-
tculos 279, 174 y 177 (los dos ltimos hoy derog-ados).
Por reforma de mayo de 1996 se adiciona un nuevo artcu-
lo 177, pero no se refiere a la confesin. En los dems
casos queda el valor de la prueba a la libre apreciacin
del juez. Lo anterior permite concluir: la confesin en
materia Federal hace prueba plena como medio especial
de comprobacin del cuerpo de algunos delitos; pero en
10 tocante a la culpabilidad, siempre queda al arbitrio del
juzgador.
En estrecha relacin con el valor de la prueba conte-
sional se encuentran la retractacin. la confesin riela y la
confesin calificada.
La retractacin "es la negacin de la confesin antes
hecha" o, en otros trminos, el desconocimiento expreso de
1 Ver Karen Homey: El Nuevo Psicoanlisis y "Psicoan1isis y Paico-
terapia" Robert A. Harper.
.s Para una justa apreciacin de la prueba confesional, deban esru-
diarse en el inculpado los tres aspectos fundamentales de la vida: el del
amor, el del trabajo y el de la relacin del "yo" con el "t" (Adler).
9 La confesin extrajudicial a que se refera el Cdigo del Distrito (Art.
138), no tiene fuerza probatoria tasada y su valor es el de las pruebas
innominadas (Art. 260, parte final). Estos artculos fueron derogados por la
reforma de 10 de enero de 1994.
LA CONFESIN
219
la culpabilidad reconocida. La retractacin no tiene por
qu sujetarse al capitulo de la confesin, ya que es preci-
samente lo contrario. La confesin, cuando hace prueba
plena, no se invalida por la retractacin, la cual necesita,
para nulificar la confesin, de otras pruebas que destruyan
la plenitud de la prueba confesional. La retractacin.
pues, aun en este ltimo caso, no informa una situacin de
excepcin a las reglas que rigen el valor probatorio de la
confesin, sino que, muy por el contrario, las confirma.
En los trminos anteriores se ha expresado la Suprema Corte
de Justicia, que por una parte ha dicho que la retractacin
slo tiene fuerza cuando se hace inmediatamente despus
de la confesin, y por otra ha aseverado: "Slo es dable
considerar la retractacin del acusado en atencin a las
razones que la apoyan, toda vez que nicamente la vero-
similitud y gravedad de las mismas pueden darle impor-
tancia"; por ello la Suprema Corte ha decidido que si las
declaraciones primitivas de un acusado son claras y preci-
sas y posteriormente, al rendir su preparatoria trata de des-
virtuarlas y retractarse de lo manifestado en aqullas, esta
retractacin no debe admitirse, si no est fundada en he-
chos posteriores que hagan presumir la falsedad O inexac-
titud de las primeras, tanto menos si es evidente que lo
hace con el nico propsito de defenderse (Tomo LXXII,
pg. 1293).
La retractacin tiene, en trminos generales, el valor de
simple declaracin.
La confesin ficta se define como la confesin figurada.
Tambin se puede definir como la confesin prevista en un
precepto legal, o sea, la confesin cuya contextura es me-
ramente formal. Por ejemplo, se ha observado que casi
siempre que no se contesta una demanda, en materia civil,
es porque se reconoce lo exigido en la demanda y se ha
establecido la verdad formal o figurada, de que la no con-
testacin de la demanda implica la confesin de la misma.
La confesin ficta tiene amplia aceptacin en materia ci-
vil, pero es rechazada de manera absoluta por el Derecho
. penal, debido a la corriente realista que anima las legisla-
ciones punitivas contemporneas. En la Repblica Mexica-
220
EL PROCEDIMIENTO PENAL
na, con excepcin del Estado de Jalisco,lo la confesin fiera
no se acepta en los mbitos penales. La legislacin tapara
cometi, sin duda alguna, un caro error al dar entrada en
el Derecho penal a la confesin fcta. Julio Acero, exgeta
de esta legislacin, lo censura acremente.
La confesin calificada: es la "confesin con modalidades
que pueden referirse al mismo delito o a la responsabli-
dad" (Franco Sodi) , Es decir, una confesin que se halla
calificada con determinadas circunstancias que favorecen
al inculpado, o como con ms sencillez y poco tecnicismo
dice la Suprema Corte de Justicia, como la confesin en
la que "el acusado acepta uno de los elementos de cargo
y niega los otros". As pues, la confesin calificada tiene
dos requisitos esenciales:
a) Una confesin, y
b) Una calificacin que modifica las modalidades del
delito o de la responsabilidad.
Algunos autores sostienen que la confesin es indivisa:
que no se puede separar la calificacin de la confesin,
y que como entidad nica, debe sujetarse toda ella a las
reglas de la confesin en general. Otros autores manifiestan
que la confesin es simple y llanamente el reconocimiento
de la culpabilidad y que lo que no tenga tal calidad debe
quedar fuera de la confesin; que la calificacin, en tan-
to que no es reconocimiento de la culpahilidad, no es
confesin y no tiene por qu quedar abrazada por las reglas
de sta. La confesin, siguen manifestando, si rene los
requisitos de la ley, hace prueba plena y la calificacin
tendr el valor de un indicio.
En la actualidad y en tesis que hace jurisprudencia, se ha
sostenido que "si la confesin calificada del reo no es con-
tradicha por prueba alguna o por presunciones que la ha-
gan inverosmil, debe ser aceptada en su integridad". Fren-
10 Examinar artculo 330 y ver reformas, Cdigo de Procedimientos
Penales para el Estado de Jalisco. En la actualidad ya no registra tal
presuncin,
LA CONFESI6N
221
te a esta tesis, que se inclina por la indivisilidad de la
confesin, nos encontramos que tambin la Suprema Corte
de Justicia ha sostenido que la confesin s es divisible y
as, afirma que "la confesin calificada, no siendo otra cosa
que una declaracin, debe el juez segregar de ella las ex-
plicaciones suministradas por el acusado, en lo que tienen
de naturaleza especial y apreciar todos sus detalles, segn
la naturaleza que le es propia, sin preocuparse de la mxi-
ma, por cierto muy inexacta, de Derecho Civil, de que la
confesin es indivisible".
Las tesis de la confesin calificada, a travs de lo sos-
tenido por la doctrina y la Suprema Corte de Justicia,
podran englobarse en los siguientes grupos:
l? La confesin es indivisible y, por tanto, corren la
misma suerte, para los efectos probatorios, la confesin y
la calificacin;
2? Cuando la calificacin no se encuentra contradicha
por ninguna otra prueba, tiene la misma fuerza probatoria
que la confesin (hay indivisibilidad), no as cuando la
calificacin se encuentra contradicha por otra prueba (hay
divisibilidad). Esta tesis eclctica sostiene para unos casos
la indivisibilidad y para otros la divisibilidad, y
3? La confesin calificada siempre es divisible, debien-
do quedar sujeta a las reglas de la confesin el reconoci-
miento de la culpabilidad y a las reglas generales de la
prueba, la calificacin.
En resumen, existe una tesis sobre la indivisibilidad,
otra que admite la indivisibilidad y la divisibilidad y una
ltima que sostiene siempre la divisibilidad.
A nuestro parecer, la calificacin no puede correr la
suerte de la confesin y, por tanto, el reconocimiento de
la culpabilidad debe separarse de las modalidades que modi-
fican los elementos de cargo. Es menester indicar que de-
bido a que con ausencia de tcnica se mezcla el valor pro-
batorio con el problema de la divisibilidad o no de la confe-
sin calificada, torpemente se ha llegado a estimar que
cuando la calificacin tiene plenitud probatoria, es porque
no se ha separado de la confesin y viceversa. Estimamos
222
EL PROCEDIMIENTO PENAL
que aun en los casos en que la calificacin lenga fuerza
probatoria, la propia calificacin est separada del reco-
nocimiento de la culpabilidad, como lo .demuestra el an-
lisis de las diversas hiptesis que se pueden presentar en
un proceso cuando existe confesin calificada.
Las hiptesis son las siguientes:
a) Las modalidades establecidas en la declaracin que
tambin comprende la confesin, no van acompaadas de
ningn otro medio probatorio (nicamente existe coma
prueba la confesin calificada);
b) Las modalidades establecidas en la declaracin que
tambin comprende la confesin, son apoyadas por todos
los medios probatorios rendidos en el procedimiento (ade-
ms de la confesin calificada, existen otros medios de
prueba que apoyan la calificacin) ;
e) Las modalidades establecidas en la declaracin, en
la que Se encuentra la confesin, son desvirtuadas por los
dems medios probatorios existentes (hay confesin cali-
ficada y los dems medios probatorios que existen, no apo-
yan la calificacin): y
d) Las modalidades establecidas en la calificacin son
apoyadas por unos medios probatorios y contradichas por
otros (confesin calificada, existiendo adems unas prue-
bas que apoyan la calificacin y otras que la rechazan) .
A) En la primera hiptesis, en la que hay singularidad
de medios probatorios: exclusivamente la declaracin del
inculpado, que comprende una confesin y una calificacin,
esta ltima (la calificacin) adquiere fuerza probatoria
no en virtud de que sobre ella operen las reglas de la con-
fesin y de que no se pueda separar de sta, sino porque
siendo nico medio probatorio (en consecuencia no des-
virtuado). toma validez absoluta."
11 Es pertinente observar que la singularidad absoluta de pruebas
(consistente en la llamada confesin calificada) es casi imposible en la
prctica pues siempre habr otros medios probatorios. directos o indirec-
tos, que afirmen o nieguen la calificacin. As. por ejemplo. en un pro-
ceso incoado por el delito de homicidio (que son en los que con ms
frecuencia se presenta solamente la confesin calificada) habr la prueba
LA CONFESIN
223
B) En la segunda hiptesis la calificacin adquiere fuer-
za plenaria no por la indivisibilidad; la toma por el apoyo
de los otros medios probatorios. De esta manera, la califi-
cacin no se empotra en la confesin ni actan sobre aqu-
lla las reglas aplicables a esta ltima. Es simple y llana-
mente un medio probatorio, separado de la confesin, que
unido a otros medios probatorios, entrega la certidumbre
de Ja tesis que respecto de la mecnica de los hechos com-
prende la calificacin.
e) En esta hiptesis. como en la que sigue, se ve con
ms claridad la desvinculacin del reconocimiento de la
culpabilidad, de los elementos de descargo, pues sistern-
ticamente se ha sostenido que la confesin hace prueba
plena (cuando as lo reconoce la ley) y que la calificacin,
por estar desvirtuada con otros elementos probatorios, re-
sulta no acreditada.
D) Por ltimo. cuando hay medios probatorios que apo-
yan la calificacin y otros que que la rechazan, el juez debe
valorar cules medios revisten mayor validez, para concluir
si est o no probada la calificacin. En esta hi ptesis na-
die duda de la separacin que debe existir entre el reco-
nocimiento de la culpabilidad y la calificacin, adquiriendo
sta valor o no, segn sea la fuerza que el rgano jurisdic-
cional o la ley conceda a los medios probatorios que la apo-
yan o rechazan.
El anlisis hecho sobre las diversas hiptesis, nos per-
mite reiterar que a nuestro parecer, la confesin calificada
siempre es divisible y que la calificacin debe ser juzgada,
en todos los casos, como medio probatorio que puede o no
tener fuerza, segn sea desvirtuada o apoyada por otros
medios probatorios.
de la regin donde el cadver presenta las lesiones, con qu armas fue.
ron inferidas, trayectoria de las mismas, etc., datos stos que permiten
aseverar que la confesin calificada no se encuentra aislada. Algunos
tratadistas expresan que para que la confesin calificada aislada tenga
fuerza probatoria, se necesita que sea verosmil. En el fondo, la exigencia
de este requisito est haciendo referencia a otros medios de prueba: toe
dos los elementos con los que se demuestra que la versin que com-
prende la calificacin tiene apariencia de verdad.
224 .EL PROCEDIMIENTO PENAL
Para terminar, nicamente nos falta sealar que segn
los artculos 137 del Cdigo del Distrito y 207 del Cdigo
Federal, la confesin se admite en cualquier estado del
proceso, hasta antes de pronunciarse sentencia definitiva."
Es este un caso de excepcin a la regla general que seala
que las pruebas deben rendirse en el periodo instructorio
o audiencia en el procedimiento sumario. La razn de ser
de esta excepcin se encuentra en el prejuicio de dar a la
confesin una fuerza superlativa estimndola como la "re-
na de las pruebas".
12 El Cdigo Federal dice irrevocable y el artculo 207 del Cdigo Fe-
deral fue reformado en diciembre de 1984, sin alterarse el tema que tra-
tamos.
CAPTULO DCIMO
LA PRUEBA DOCUMENTAL
El documento desde el punto de vista jurdico. El docu-
mento como medio de prueba, como constancia de otro me-
dio de prueba y como instrumento de prueba, La prueba
documental mediata e inmediata. Clasificacin de los docu-
mentos en pblicos y privados y concepto de ellos. El valor
probatorio de los documentos. Tiempo en que se debe pre-
sentar la prueba documental.
Documento, desde el punto de vista jurdico, es el objeto
. material en el cual, por escritura o grficamente, consta
o se significa U.1 hecho. As pues, no solamente ser do-
cumento jurdico el objeto material en el que con la es-
critura Se alude a un hecho, tambin lo ser todo objeto
en el que con figuras, o cualquier otra forma de impresin,
se haga constar un hecho.
El documento desde luego invita a pensar en dos ele-
mentos: el objeto material y el significado. El objeto es el
instrumento material en el que consta la escritura o las
figuras y el significado es el sentido de esa escritura o figu-
ras, o mejor dicho, la idea que expresan.
En el documento deben distinguirse las diversas formas
con las cuales se puede presentar en el proceso:
a) Como medio de prueba;
b) Como constancia de otro medio probatorio, y
e) Como instrumento de prueba.
Vamos a estudiar por separado cada una de estas formas:
A) Como medio de prueba. El documento se ofrece
como medio de prueba cuando en el proceso obra para que
se atienda exclusivamente a su significado. El documento,
en cuanto medio de prueba, vale por el significado que
contiene y no por el objeto en que va impreso ese significa-
do. Lo anterior no obsta para que en ciertos casos se exijan
requisitos de exterioridad aunque nada ms se atienda al
significado. Por ejemplo, en un documento pblico se exi-
gen requisitos de exterioridad aunque se atienda nicamen-
te a lo expresado en el mismo.
B) Como constancia de otro medio probatorio. En estos
casos, el documento nada ms sirve para hacer constar el
contenido de otro medio probatorio, como por ejemplo,
el dictamen de peritos, en el que por medio de la escri-
228
EL PROCEDIMIENTO PENAL
tura se hacen constar las consideraciones y conc1usiones a
que llegan los peritos.
Este documento, en el que se hace constar otro medio
probatorio, tan slo tiene tal calidad en el procedimiento
en el que se rindi ese otro medio de prueba, pues la
copia del mismo, presentada en asunto diverso, ya adquiere
la calidad de prueba documental y se aleja de su calidad
de constatar otro medio probatorio.
C) Como instrumento de pruebo.- Cuando el documen-
to se presenta como instrumento de prueba, acta como
una cosa a la que deba referirse O recaer otro medio pro-
batorio. Verbi grotio, cuando se presenta un documento
que se dice falsificado, el documento es un instrumento
del que se debe acreditar su falsedad o autenticidad.
Las formas con que el documento se puede presentar,
pueden convivir en el proceso y, por tanto, un mismo do-
cumento puede tener el carcter de medio de prueba y
de instrumento. Sin embargo, es necesario distinguir con
pulcritud las tres formas apuntadas, pues todo lo relaciona-
do con la prueba documental s610 es aplicable a la primera.
Siguiendo lo expresado por los tratadistas, podemos de-
cir que generalmente la prueba documental aparece me-
diatamente, o sea, como una prueba que solicita la presen-
<;;ia de un 6rgano de prueba; 1 pero en nuestra legislaci6n
hay casos en los que los documentos no son llevados al pro-
ceso por ninguna persona fsica, sino directamente por el
juez, como acaece en las situaciones previstas en los articu-
las 235. 236, 2:37 (la reforma de 1994 no altera-la esencia)
2:39 y 240 del C6digo del Distrito y 7 ~ 274 Y 275 del C6-
digo Federal. en los que el rgano jurisdiccional. a peti-
cin de las panes y en alg'ul1os casos de oficio puede llevar
el documento al proceso. En estos casos, es el juez el que
sin la intervencin de ningn sujeto procesal, recibe los
documentos, sin que esto quiera indicar que haya ausencia
de una persona que materialmente los enva.
1 Con acierto a nuestro parecer, se manifiesta que el que lleva el
documento no es rgano de prueba, ya que l por s. DO ministra el co-
nacimiento del objeto de prueba; quien Jlcva este conocimiento es el
documento. En esa forma, la prueba documental siempre seria medio
inmediato. puesto que no requiere la presencia de un rgano de prueba.
LA PRUEBA 229
,
Los documentos se clasifican en pblicos y privados.
Los Cdigos Procesales fijan la diferencia especifica de los
documentos pblicos remitiendo a las leyes procesales del
orden civil.
Hay tratadistas que todava hacen un distingo entre do-
cumentos pblicos e instrumentos, estimando que los pri-
meros son todos los documentos expedidos por autoridad
en ejercicio de sus funciones y con motivo de ellas y como
instrumentos los documentos expedidos por notarios, ha-
ciendo uso de su fe pblica. A nuestro parecer, la divisin
anterior no tiene ninguna fuerza prctica, lo cual lo con-
firma el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal que en el capitulo de la prueba instrumental alude
tanto a los testimonios y escrituras pblicas otorgadas con
arreglo a derecho (frac: I del Art. 327), como a los "do-
cumentos autnticos expedidos por funcionarios que des-
empean cargo pblico en' lo que se refiere al ejercicio
de sus funciones" (frac. 11 del Arr, citado).
Para fijar' las Caractersticas de los documentos pbli-
cos, debe tenerse presente lo expresado por el Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, el que en
el articulo 327, manifiesta: "Son documentos pblicos:
"l. Los testimonios de las escrituras pblicas otorgadas
con arreglo a derecho y las escrituras originales mismas;
"Il. Los documentos autnticos expedidos por funcio-
narios que desempeen cargo pblico, en lo que se refiera
al ejercicio de sus funciones;
"Ill. Los documentos autnticos, libros de actas,
tutos, registros y catastros q'Je se hallen en los archivos p-
blicos, o los dependientes del RQbiemo federal, de los__ Es-
tados de los ayuntamientos O del Distrito Federal;
"IV. Las certificaciones de actas del estado civil expe-
didas por los jueces del Registro Civil, respecto a constan-
cias existentes en los libros correslxmdientcs:
"V. Las certificaciones de constancias exiscentes en los
archivos pblicos expedidas por funcionarios a quienes
competa;
"VI: Las certificaciones de constancias existentes en los
230 EL PROCEDIMIENTO PENAL
archivos parroquiales y que se refieran a actos pasados, an-
tes del establecimiento del Registro Civil, siempre-que fue-
ren cotejadas por notario pblico o quien haga sus veces
COn arreglo a derecho;
"VII. Las ordenanzas, estatutos, reglamentos y actas de
sociedades o asociaciones, universidades, siempre que estu-
vieren aprobados por el Gobierno Federal o de los Esta-
dos, y las copias certificadas que de ellos se expidieren;
"VIII. Las actuaciones judiciales de toda especie;
"IX. Las certificaciones que expedieren las bolsas mer-
cantiles o mineras autorizadas por la ley y las expedidas
por corredores titulados con arreglo al Cdigo de Comercio;
"X. Los dems a los que se les reconozca ese carcter
por la ley."
Sin hacer la subdivisin de documentos pblicos estric-
to sensu e instrumentos, podemos decir que las caracters-
ticas generales de ellos son:
a) Haber sido expedidos por personas con determinada
calidad (funcionarios, notarios, prrocos, etc.) ; 2
b) Que el asunto a que se refiere el documento, se en-
cuentre relacionado con las funciones de quien lb expida;
e) Que sean expedidos por las personas a que se refiere
el inciso a) durante el tiempo en que las desempeaban,
siendo de hacerse notar que el articulo 238 del Cdigo de
Procedimientos para el Distrito Federal establece que "no
se tendrn por documentos autnticos las certificaciones
expedidas por personas que no desempeen cargo pblico
en la fecha en que las expidan, aunque dichas certificacio-
nes se refieran a actos acaecidos cuando ejercan dicho caro
go pblico"; y
d) Que se hayan expedido cumpliendo las formalidades
fijadas en la ley o, como dice Acero, las formalidades ex-
trnsecas de sello, firmas, testigos, registros y libros autori-
zados que garanticen la proveniencia del documento p-
blico estableciendo as su autenticidad.
2 Quedan incluidos los estatutos. ordenanzas, reglamentos y actas a
que se refiere la frac. VIl del artculo 327 citado. as como las acta-
clones judiciales de la VIII.
LA PRUEBA DOCUMENTAL 231
En materia federal (Art. 281) se establece una frmula
que seala las notas esenciales del documento pblico, De
esta manera, el artculo 129 del Cdigo Federal de Proce-
dimientos Civiles establece que "Son documentos pblicos,
aqullos cuya formacin est encomendada por la ley, den-
tro de los lmites de su competencia, a un funcionario
pblco revestido de la fe pblica, y los expedidos por los
funcionarios pblicos. en el ejercicio de sus funciones",
"La calidad de pblicos se demuesrta por la existencia
regular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros
signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes."
Hemos manifestado que el artculo que se comenta. pro-
piamente establece una frmula y esto se encuentra cons-
tatado en la exposicin de motivos del Cdigo adjetivo
federal, en la que con toda claridad se expresa: "Siguiendo
los precedentes doctrinales y legislativos, el articulo 129
fija los requisitos exigidos para que un documento tenga
el carcter de pblico. Son ellos: a) Que proceda de un
funcionario revestido de la fe pblica, y b) Que ese fun-
cionario haya procedido, al formarlo, dentro de los lmites
de su competencia, en el desempeo del oficio que le atri-
buye la ley."
Como es de observarse, el criterio del legislador federal
comulga con los requisitos que hemos sealado como esen-
ciales de los documentos pblicos, sin perder de vista el de
la autenticidad, al cual alude el artculo 129 en cita, en el
segundo prrafo, y lo propio hace la exposicin de motivos
al aseverar: "El prrafo segundo del mismo artculo exige
que los documentos estn formados con observancia de los
requisitos legales ordenados para la especial clase de nego-
cios a que se refieran con el objeto de poderlos reconocer
exteriormente como tales"
De los documentos pblicos procedentes del extranjero,
se deben citar como requisitos de autenticidad, los seala-
dos en los artculos 282 y 283 del Cdigo Federal de Pro-
cedimientos Penales en los cuales se establece la necesidad
de que sean legalizados por el representante autorizado
232
EL PROCEDIMIENTO .PENAL
para atender los asuntos de la Repblica en el lugar donde
sean expedidos y la legalizacin de las firmas de dicho re-
presentante por parte de la Secretara de Relaciones Exte
riores, Cuando no hay representante mexicano en el lugar
donde se expidan los documentos pblicos y, por tanto,
sean legalizados por el representante de una Nacin amiga,
la firma de ste deber a su vez ser legalizada por el Mi-
nistro o Cnsul de esa Nacin, que resida en la Capital de
la Repblica y la de ste por el funcionario pblico auto- .
rizado de la Secretara. de Relaciones Exteriores.
LOs datos expuestos entregan una definicin de docu-
mento pblico, a saber: es el objeto material en el cual,
las personas a que Imitativamente Se refiere la ley, en
ejercicio de sus funciones y en el tiempo que las desempe-
aron, hacen constar un hecho, reuniendo esta constancia
las formalidades externas que la misma ley exige.
El documento privado, se puede definir por exclusin,
dicindose que es todo documento que no es pblico. Los
documentos privados se dividen en documentos simples
y documentos privados estricto sensu. Estos ltimos son
aquellos que no siendo pblicos fueron expedidos. por pero
sonas que tienen calidad de partes en un proceso. El docu-
mento simple es el documento, que, no siendo pblico, fue
expedido por persona que no tiene calidad. de parte en el
proceso.
Fijado el concepto de la prueba documental, pasamos
al estudio del valor de esta prueba. Como idea general
cabe sealar que la prueba documental, en cuanto cosa
inerte (el documento), ofrece pocas posibilidades para una
valuacin psicolgica directa que entregue al juez medios
de conviccin ms all de lo comprendido en el signifi-
cado. Sin embargo, el psicoanlisis ha demostrado que los
documentos pueden expresar ms de lo que contienen, en
otras palabras, que el juez puede obtener en los documen-
tos riqusimos datos no acusados en el siguificado. Las en-
mendaduras, los borrones, las manchas, etc., para el ojo
diestro, acusan determinadas formas de ser, o mejor dicho,
vivencias de los que han confeccionado los documentos. La
Escuela Psicoanaltica ha demostrado, cmo el subconscien-
LA PRUEBA DOCUMENTAL
233
te, que galvaniza toda la actuacin del hombre, tambin se
revela en la escritura. El poner encima una palabra sobre
otra, puede ensear al juez las dos fases del alma de un
individuo: lo que verdaderamente quiere y lo que desea
que los dems crean que quiere. As pues, toda legisla-
cin que se jacte de moderna, debe dar cabida a la esti-
macin de los datos que hemos sealado, producindose una
revolucin en la prueba documental al precisarse el signi-
ficado del documento, no en el sentido de lo escrito, sino
ms bien en la intencin que tuvo el autor del documento.
Sin embargo, hay que reconocer que como los estudios al
respecto (de la psicologa de la caligrafa: grafologa) se
encuentran en los albores de la etapa cientfica, a pesar
de los largos aos que traen consigo, resulta bastante aven-
turado el darle entrada en los textos positivos.
Segn nuestras leyes, los documentos pblicos hacen
prueba plena (Art. 250 del Cdigo del Distrito Y 280 del
Cdigo Federal). La razn es difana, pues partiendo de
personas que poseen determinada investidura, que los hace
suponer honorables y. competentes, y. habiendo sido expe-
didos con todos los requisitos que dificultan su alteracin,
es claro que se les deba conceder valor absoluto. Sin em-
bargo, la ley (en los mismos artculos) concede a las par-
tes el derecho para redargrlos de falsedad y para. pedir
su cotejo con los protocolos o con los originales existentes
en los archivos. En este' derecho concedido a las partes,
se deben distingnir dos situaciones: que el documento sea
falso por contener inexactitudes respecto de los hechos que
consagra, y que el documento no sea autntico por no prove-
nir de quien legtimamente puede otorgarlo. En el pri-
mer caso hay que demostrar que los hechos no sucedieron
en la forma que se consigna en el documento y en el se-
gundo hay que demostrar la falta de autenticidad, es decir,
que las firmas o cualquier otro requisito relativo a la au-
tenticidad, no parten de quien deblan partir; en trminos
sencillos, que la firma o cualquier otro requisito est fal-
sificado. La lectura cuidadosa de los propios artlculos nos
entrega las conclusiones establecidas, ya que en ellos se habla
del derecho de las partes para redargir la falsedad de un
234
EL PROCEDIMIENTO PENAL
documento como primera hiptesis y, como segunda, para
pedir su cotejo con los protocolos O con los originales que
existen en los archivos. La tesis que sostiene que tan slo
se puede atacar la autenticidad, se basa en que el artculo
244 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal alude exclusivamente a la autenticidad, sealn-
dose las reglas para hacer el cotejo con los documentos
indubitables, sin hacerse hincapi que las reglas que se
sealan para el cotejo cuando se ataca la autenticidad, no
restan poder ni vida a los preceptos que indican que los
documentos pblicos pueden ser redargidos de falsos.
Establecido que el documento pblico es posible ata-
cario de falsedad por su contenido y por su autenticidad,
es de hacerse observar que en la primera situacin, la prue
ba plena del documento pblico es lesionada con otras
pruebas, en tanto que en la segunda situacin, lo que se
logra es demostrar que el documento no puede tener ple-
nitud probatoria por no ser documento pblico. En suma,
en el primer caso se ataca la plenitud del valor otorgado
por la ley a la prueba, y en el segundo, se trata de demos-
trar que el documento no tiene plenitud de probanza por
no ser pblico.
Los documentos privados (estricto sensu) hacen prueba
plena contra su autor, siempre y cuando fueren judicial-
mente reconocidos por l o no los hubiere objetado, a pesar
de saber que figuran en el proceso (Art. 251 del Cdigo
del Distrito). Lo anterior se refiere a la ley del orden co-
mn; en el Cdigo Federal, los documentos privados tienen
fuerza de indicios.
En lo que alude a los documentos simples, tanto en el
Cdigo del Distrito como en el Cdigo Federal, son esti-
mados como indicios (Arts. 251 del Cdigo del Distrito y
285' del Cdigo Federal).
La prueba documental, segn el Cdigo del Distrito,
puede ser presentada en cualquier estado del proceso hasta
antes que se declare "visto" y despus slo podr ser admi-
a La reforma del artculo 285 (Diario Oficial del 27 de diciembre
de 1983) no altera el criterio del tema que venimos examinando.
235 LA PRUEBA DOCUMENTAL
\
\
tida bajo la protesta formal, que haga el que la presenta,
de no haber tenido noticia de elIa anteriormente (Art.
243) . El Cdigo Federal, con un criterio ms jurdico, esta-
blece como regla general, que la prueba documental ser
recibida "hasta un da antes de la citacin de la audiencia
de vista"
\
\
CAPiTULO DECIMOPRIMERO
PRUEBA PERICIAL
Fundamentos del peritaje. Elementos del peritaje. Caracte-
rlsticas del peritaje procesal. El peritaje procesal como me-
dio probatorio y como algo sui gnero. El peritaje en nues-
tras leyes: el perito y peritaje. Forma como se rinde el
peritaje. Valor probatorio del peritaje. La interpretacin.
Si ;el conocimiento reside en la captacin que del objeto 1
hace el intelecto, es claro que para que haya conocimien-
to se necesita que el objeto se ofrezca asequible a la cap-
tacin. Muchas veces, el objeto no se presenta para el co-
nocimiento de manera franca y abierta, sino con velos que
lo cubren y ocultan los perfiles que posee. En estos casos,
el que quiera conocer, necesita utilizar ciertos medios que
develen a la realidad los cuales constituyen tcnicas o artes
especiales, cuya posesin solicita laboriosos estudios. Resulta
por dems decir que el conocimiento de esos objetos ve-
lados, slo lo obtienen quienes poseen las artes especiales
a que hemos hecho mencin, y que si un profano quiere
conocerlos, ha menester de la ayuda del versado.
Ahora bien, de la necesidad que tienen muchas veces
los profanos, de conocer objetos cuyo conocimiento slo se
logra con el dominio de ciertas tcnicas, y de la forzosa
intervencin que en estos casos deben tener las personas
versadas en artes especiales, para poner al alcance de aqu-
llos el conocimiento que necesitan, aparece el fundamento
del peritaje. El peritaje consiste en hacer asequible al pro-
fano en determinada arte, el conocimiento de un objeto
cuya captacin slo es posible mediante tcnica especial.
El anlisis del peritaje descubre los siguientes elementos:
,.' ..
a) Un objeto que para el conocimiento del profano se
presenta de manera velada;
b) Un sujeto que necesita conocer ese objeto, pero su
ignorancia en determinada arte le hace imposible la satis-
faccin de su necesidad; y
1 Utilizando la palabra objeto en su ms amplia acepcin: como
todo aquello que est frente a la conciencia. y. por tanto, es susceptible
de conocimiento, como ya lo hemos expresado.
240
EL }'R0CEDIMIENTO PENAL
e) Un sujeto que por los conocimientos que posee (tc-
nica) le es posible captar el objeto, y mediante el examen
y anlisis del mismo hacerlo asequible Rr9J.'!'!Q....!N:reed
las explicaciones que formula al respecto. I
,
Fijado el concepto general del peritaje, pasamos al es-
tudio del peritaje procesal, del cual podemos hacer las
siguientes observaciones:
l. El peritaje procesal tiene el mismo fundamento que
el peritaje general. Nace para facilitar el conocimiento de
objetos que, para su entrega al intelecto, presentan difi-
cultades.
11. La necesidad del peritaje procesal aparece siempre
que para el examen de personas, hechos u objetos, se ne-
cesitan conocimientos especiales (artculos 162 del Cdi-
go de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y
200 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales). As
pues, es necesaria la presencia del peritaje procesal, inde-
pendientemente que el rgano jurisdiccional posea o no los
conocimientos especiales que ha menester para el examen
mencionado. En este punto, el peritaje procesal discrepa
del peritaje general, pues este ltimo, por sus caractcrsti-
cas esenciales, slo puede presentarse en la coexistencia
de un profano y un versado (elemento b y e), pues el peri-
taje es una ayuda proporcionada al profano para que pue-
da conocer un objeto que no le es asequible y es obvio que
si no existe la necesidad de esa ayuda, la presencia del pe-
ritaje es ociosa. Sin embargo, se debe advertir que la
obligatoriedad de recurrir al peritaje procesal no intenta
vulnerar la esencia del peritaje general, sino nicamente
garantizar el exacto conocimiento: no se permite la autoesti-
macin del juez respecto de sus conocimientos especiales,
porque sta podra ser errnea (el juez se sentira capacitado
sin 'Serlo) e impedira un claro conocimiento del dato que
urge conocer; se le obliga as a recurrir al peritaje, asegu-
rndose la feliz captacin del objeto.
111. El peritaje procesal no entrega al juez el conoci-
miento de determinadas "personas, hechos u objetos", cuyo
examen requiere conocimientos especiales, pues si as fue-
ra, el perito se convertira en juez (el juez es el que debe
\
conocer para despus poder decidir; estas facultades no las
puede delegar sin el peligro de perder la funcin jurisdic-
cional). En el terreno procesal, en trminos generales, el
'perito no entrega al juez, como vulgarmente se cree, el co-
nocimiento de! objeto; lo que verdaderamente da, son los
medios con los cuales es posible obtener e interpretar el
dato buscado. Dirase que el tcnico (el perito), amn
de las explicaciones que suministra para hacer asequible
el conocimiento del objeto, obsequia al juez algo de su tc-
nica; le ensea parte de su saber especial para que el juz-
gador pueda obtener el conocimiento que busca. En pocas
palabras, el tcnico es un asesor o ilustrador del juez, no
slo de los hechos por interpretar, sino tambin de los
medios interpretativos, suministrndole, en la peritacin, la
forma como l estima los datos al travs de la tcnica usa-
da. Lo expuesto nos lleva a poder afirmar que e! peritaje
no es un medio probatorio, sino algo sui gneris: la ilus-
tracin que ayuda al juez a tomar los datos del proceso.
Sabemos que el pensamiento difiere del de los comenta-
ristas del Derecho procesal, e inclusive del que anima el
Derecho positivo, en donde la ley manifiesta, sin ambajes
de ninguna especie, que el peritaje es un medio probato-
rio. Mas estas afirmaciones son gratuitas, porque las cosas
no son lo que e! capricho humano quiere, son lo que su
esencia acusa y en tanto que e! medio probatorio se carac-
teriza por llevar datos al juez, y el peritaje no lleva datos,
sino ilustra sobre una tcnica especial, no es medio proba-
torio. El punto de vista que venimos sosteniendo encuentra
corroboracin absoluta en la interpretacin de los artcu-
los que hablan del valor probatorio del peritaje. En todos
los Cdigos procesales de Mxico se sostiene, con acierto,
que el valor del peritaje queda a la libre apreciacin del
juez. Si e! peritaje se estima como medio probatorio, se
desemboca en el absurdo de que el juez, al valorar las con-
clusiones del perito, se convierte en perito de peritos (lo
cual en muchos casos es imposible); mas si se sostiene,
como nosotros lo hacemos, que el peritaje es algo sui gne-
ris, cuya vida se halla en ilustrar al juez sobre una tcnica,
la libertad de apreciacin se justifica totalmente, pues el
\
PRUEBA PEHICIAL 241
242 EL PROCEDIMIENTO P ~ A L
I
1
propio juez, que no puede delegar las facultades de conocer )
y decidir, ilustrado por el perito est capacitado para apre-
ciar e interpretar directamente los hechos y hacer juicios
sobre dictmenes periciales. En suma, en la posicin que'
sostenemos, es perfectamente razonable que haya libertad
para apreciar el peritaje. Estimndolo COIDO medio proba-
torio es imposible, hablando lgicamente, que exista liber-
tad para, en todos los casos, apreciar su valor probatorio.
El estudio del peritaje en nuestras leyes vigentes, en
donde aparece como medio probatorio, es necesario desen-
volverlo en dos captulos: el del perito y el del peritaje o
dictamen.
El perito. El perito debe ser una persona con conoci-
mientos especiales de la materia, debiendo tener ttulo ofi-
cial en la ciencia O en el arte a que se refiere el punto so-
bre el cual debe dictaminar, si la profesin o arte estn
legalmente reglamentados; en caso contrario, el juez nOID-
orara a personas prcticas y si el inculpado pertenece a un
grupo tnico indgena, podrn ser peritos prcticos perso-
nas que pertenezcan a dicho grupo tnico indgena. Tam-
bin podrn ser nombrados peritos prcticos cuando no
hubiere titulados en el lugar en que se sigue la instruc-
cin, mas en este caso se necesita de todas maneras la opi-
nin del perito, ya que ser necesario librar exhorto o
requisitoria al juez del lugar en que los haya, para que
stos, con vista del dictamen de los prcticos emitan su
opinin (Arts. 171 y 172 del Cdigo del Distrito y 221
Y 224 del C6di::0 Federal) .
Los peritos pueden ser nombrados por las partes o por
el juez. Las partes tienen derecho a nombrar hasta dos pe.
ritos (Arts. 164 del Cdigo del Distrito y 222
"
1' del Cdigo
Federal) y el juez los que estimare convenientes. Este
ltimo, lo mismo que el Ministerio Pblico, slo puede
nombrar peritos oficiales y en caso de que "no hubiere pe
ritos oficiales, se nombrarn de entre las personas que des-
empeen el profesorado del ramo correspondiente en las
escuelas nacionales, o bien de entre los funcionarios o em-
pleados de carcter tcnico en establecimientos o corpora-
~ bis El artlculo 222 fue reformado el 13 de diciembre de 9 8 ~ pero
no cambi la idea en el punto que tratamos.
PRUEBA PERICIAL
243
ciones dependientes del Gobierno" (Art. 180 del Cdigo
del Distrito).
Si no hubiere peritos de los que se mencionan en el
prrafo anterior y el juez o el Ministerio Pblico lo estima-
ren conveniente. podrn nombrar otros y en este caso los
honorarios se cubrirn segn lo que se pague por costum-
bre en los establecimientos particulares de que se trata, a
los empleados permanentes de los mismos, teniendo en
cuenta el tiempo que los peritos debern ocupar en el des-
m ~ o de su comisin. Los peritos que gocen de sueldo
del erario y dictaminen sobre puntos decretados de oficio
o a peticin del Ministerio Pblico. no podrn cobrar ho-
norarios (Arts. IBl del Cdigo del Distrito). Por ltimo,
debe sealarse que la ley fija, por regla general, que los
peritos deben ser dos o ms 2 (Arts. 163 del Cdigo del
Distrito y 221 del Cdigo Federal). Esta exigencia se jus-
tifica en el deseo de pugnar por la obtencin de un exacto
conocimiento, y ya brinde el peritaje datos, o simplemente
sea un medio de ilustracin, en ambos casos la presencia de
varios peritos garantiza, ms que uno solo, la feliz obten-
cin del fin que se persigue.
En el estudio del perito se presenta el problema de dis-
tinguir el perito del testigo. La distincin es sumamente
fcil, pues primero, el perito nunca concurre con los datos
a los que se refiere su dictamen, en tanto que el testigo
siempre concurre con los datos a que se refiere su testimo-
nio; y segundo, el perito siempre aprecia los datos, el tes-
tigo jams los aprecia, nicamente relata.
El peritaje. En el peritaje vamos a estudiar:
1? Sus caractersticas propias. y
~ La forma de rendirse.
1. El peritaje consta de tres partes: hechos. considera-
ciones y conclusiones (Arts. 175 del Cdigo del Distrito y
234 del Federal). Los hechos son la enunciacin de los
2 En el Cdigo del Distrito Federal (Art. 163) se permite nombrar
un solo perito "cuando slo ste pueda ser habido, cuando haya peligro
en el retardo o cuando el caso sea de poca Importancia", En materia Ie-
dcral el articulo 221 consigna situacin anloga eliminando el caso de
poca importancia, calidad segn nosotros, que resulta difcil determinar.
244
EL PROCEDIMIENTO PENAL
datos que se presentan oscuros y sobre los cuales debe ver-
sar el dictamen. Las consideraciones, el estudio del objeto
del peritaje, con la tcnica especial"" Las conclusiones,
los datos obtenidos con el estudio especial; los datos libra-
dos de aquello que los oscurece o, mejor dicho, traducidos
a un lenguaje asequible a cualquier persona. En otras pa-
labras, lo que estiman los peritos se oculta detrs de una
"realidad velada".
El juez)' las partes har a los peritos todas las preguntas
que crea oportunas)' cuando lo juzgue conveniente, asistir
al reconocimiento que hagan de las personas o de los obje-
tos (Arts. 174 )' 176 del Cdigo del Distrito), 233 del C-
digo Federal. reformado en diciembre de 1984). De las re-
Iormas de 1994 se pueden sacar las mismas conclusiones.
El peritaje puede recaer sobre personas, hechos u obje-
tos. El Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Fe-
deral, en su articulo 162, reduce la materia del peritaje al
"examen de alguna persona o de algn objeto", pero en la
prctica, el peritaje tambin se rinde sobre hechos. El C-
digo Federal, en su articulo 220, ya expresamente se refiere
a hechos, manifestando: "Siempre que para el examen de
personas, hechos u objetos, se requieran conocimientos es-
peciales, se proceder con intervencin de peritos."
n. Antes de rendirse el peritaje, los peritos deben acep-
tar el cargo y protestar su fiel desempeo, con excepcin
de cuando se trata de peritos oficiales. En los casos de
urgencia la protesta no se hace al aceptarse el cargo, sino
al producirse o ratificar el dictamen (Arts. 168 del Cdigo
del Distrito y 227 del Cdigo Federal). El peritaje debe
ser rendido por escrito, dentro del plazo fijado por el juez
y ratificado cuando se estime necesario. Los peritos que no
sean oficiales, siempre deben ratificar su dictamen (Arts.
168 y 177 del Cdigo del Distrito y 228 Y 235 del Cdigo
Federal). En la actualidad por reforma de 1994 el artcu-
lo 177 establece: "Los peritos emitirn su dictamen por
escrito y lo ratificarn en diligencia especial en el caso de
2 bis Esta parte del peritaje tiene suprema Importancia para la tesis que
sostenemos del peritaje procesal, pues en ella van las Ilustraciones que el
perito hace al juez.
PRUEBA PERICIAL 245
que sean objetados de falsedad o el Ministerio Pblico o
el juez lo estimen necesario.
Cuando el juicio 'pericial recaiga sobre objetos que se
consuman al ser analizados, el juez no pennitir que se ve-
rifique el primer anlisis, sino sobre la mitad de las sus-
tancias a lo sumo, a no ser que sea tan escasa la cantidad,
que los peritos no puedan 'rendir su opinin sin consumir-
la toda.
Si los peritos nombrados discrepan entre s, no se sigue
el procedimiento que establece el peritaje civil de nombrar
un tercero en discordia, sino que previamente se les cita a
una junta, y solamente en caso de que no se logre comu-
nin en las opiniones, se nombrar el tercero (Arts. 170 y
178 del Cdigo del Distrito y 236 del Cdigo Federal) o
Pasando al valor probatorio del peritaje, caben las si-
guientes reflexiones:
I. El peritaje queda sujeto a la libre apreciacin del
juez, en trminos generales (Art. 254 del Cdigo del Dis-
trito y Art. 288 del Cdigo Fcderal). En el artculo 254 re-
formado cn 1994. en la calificacin de la fuerza probatoria
participan el Miuistcrio Pblico, el juez o el tribunal.
2. En lo tocante al Distrito Federal, el juez, durante
la instruccin, normar sus procedimientos por la opinin
de los peritos nombrados por l, O lo que es lo mismo, no
debe atender a la peritacin de los nombrados por las par-
tes (Art. 164). En materia Federal, la reforma al artculo
222 de diciembre de 1984, ya no precisa algo sobre este
punto.
30 Existe excepcin al principio de la libre apreciacin
del peritaje, en los casos en que la ley no admite propia-
mente refutacin al dictamen, siendo stos:
a) El de lesiones externas, en donde se debe tomar en
consideracin la descripcin que de ellas hagan los peritos
mdicos (Arto 169 del Cdigo Federal) ;
b) El de lesiones internas, envenenamiento u otra en-
fennedad proveniente de delito, en los que basta el dicta-
men pericial para dar por comprobado el cuerpo del delito
(Arto 170 del Cdigo Federal);
246
EL PROCEDIMIENTO PENAL
e) El de homicidio, en el que para darse por compro-
bado el cuerpo del delito se necesita el dictamen de los
peritos mdicos que hagan la autopsia (Art. 171 del Cdi.
go Federal) ;
d) En los casos de homicidio, cuando no se encuentra
el cadver, en el que es suficiente el dictamen de los pe-
ritos (Art. 172 del Cdigo Federal); y
e) En Jos casos de aborto o de infanticidio, en que el
cuerpo del delito se da por comprobado en la misma forma
que el homicidio, y los peritos debern describir las lesio-
nes, dictaminando sobre la causa del aborto, y en el infan-
ticidio sobre si la vctima naci viable (Art, 173 del C-
digo Federal). En la reforma de 1994 se elimina el trmino:'
"Se dar por comprobado el cuerpo del delito."
En todas las situaciones que hemos citado, que corres- .
ponden a normas del Cdigo Federal, es de hacerse obser-
var, como ya se indic, que el legislador expresa que se
dar por comprobado el cuerpo del delito, lo que con buena
tcnica lleva a la conclusin que no queda sujeto el peri-
taje a la libre apreciacin del rgano jurisdiccional. En el
Cdigo del Distrito, tan slo cabe la excepcin a la libre
apreciacin en el homicidio cuando el cadver no se en-
cuentra, ya que la parte final del artculo 303 del Cdigo
Penal expresa: "Cuando el cadver no se encuentre, o por
otro motivo no se haga la autopsia, bastar que los peritos,
en vista de los datos que obren en la causa, declaren que
la muerte fue resultado de las lesiones inferidas," De esta
manera, se .puede aseverar que se niega al juez la libre
apreciacin de la prueba pericial. De las lesiones, el aborto
y el infanticidio, no cabe en el Distrito Federal la excep-
cin que venimos tratando, por no establecerse en la ley
respectiva el mandato de darse por comprobado el cuerpo
del delito. En otras palabras, en los artlculos 104 a l 13 del
Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, se
establecen diligencias que se deben practicar en los delitos
que comprenden los artlculos en cita, mas no se les da a
los dictmenes fuerza plenaria, por no haber ninguna frase
de la cual pueda deducirse tal situacin.
Para terminar con el peritaje, debe recordarse que casi
PRUEBA PERICIAL 247
siempre es un medio probatorio auxiliar, por servir al per-
feccionamiento de otros medros probatorios.
En el capitulo de! peritaje se estudia la interpretacin,
la cual consiste en traducir al idioma usual algo que no
reviste tal forma (idioma extranjero, lenguaje especial de
los sordomudos, etc.). Algunos tratadistas estiman que la"
interpretacin no cabe en e! captulo de! peritaje por care-
cer de apreciaciones. A nuestro modo de ver, tal postura
es correcta, porque en verdad, la interpreatcin no ofrece
medios ilustrativos al rgano jurisdiccional. Quiz esta fue
la razn que tuvo presente el legislador en materia Federal
para no colocar la interpretacin en el capitulo del peri-
taje, como lo hace e! Cdigo del Distrito, sino dentro de las
"Reglas Generales para el Procedimiento Penal". Los intr-
pretes son nombrados por e! juez, y las partes nicamente
tienen derecho a recusarlos (Arts. 183, 185 Y 187 del Cdigo
del Distrito y 28 Y 29 del Cdigo Federal).
En la interpretacirl deben distinguirse dos situaciones:
la de la traduccin oral y la de la traduccin de documen-
tos en idioma extranjero. 1
En la traduccin oral, la interpretacin debe hacerse
directamente por uno o dos intrpretes mayores de edad,
nombrados por el juez y que protestarn traducir fielmente
las preguntas y respuestas que deben trasmitir. Esta tra-
duccin puede tomar tambin la calidad de la interpreta-
cin de documentos si cualquirea de las partes solicita que
la declaracin se tome en el idioma del declarante.
Tambin hay que sealar que a los sordos y a los mu-
dos que sepa!, ~ ~ r y escribir"se les interrogar por escrito,
previnindoseles que contesten en la misma forma; en ma-
teria Federal se les puede interrogar por escrito o por medio
de intrprete. La interpretacin de documentos redactados
en idioma extranjero se hace tambin por medio de peri-
tos" pero como e! documento se presenta acompaado de su
traduccin al castellano, solamente en caso de que. fuera
objetado, procede la traduccin a que se ha hecho refe-
rencia.
Por ltimo, cabe sealar que el testigo nunca podr ser
intrprete (Arts. 186 del Cdigo del Distrito y 30 del C-
digo Federal).
248
EL PROCEDIMIENTO PENAL
Tomando en consideracin tesis sostenidas ltimamente
por nuestro Tribunal Mximo, conviene agregar que el pe-
ritaje debe ser rendido cuando ya interviene el rgano juris-
diccional, pues en general los dispositivos del captulo sobre
peritacin aluden al juez O a las partes. Lo anterior resulta
importante con los peritajes rendidos en la averiguacin
previa, los cuales, en estricto sentido tcnico, podran no
constituir una prueba pericial, sino inominada, en donde
no operan las reglas relacionadas con el derecho de cada
una de las partes de nombrar perito e incluso el de desig-
nar uno tercero en discordia, cuando los nombrados por las
partes continan discordando, despus de la junta a que
se refieren los ArIS. 170 del Cdigo del Distrito y 236 del
Cdigo Federal. Sin embargo, la tesis expuesta debe ser
objeto de detenida meditacin ya que las leyes en cita, en
varios artculos hablan de peritajes pracitcados en la ave-
riguacin previa, o sea en el periodo de preparacin de la
accin.
CAPTuLO DECIMOSEGUNDO
PRUEBA TESTIMONIAL
El testigo. El testigo de un delito y el testigo en un proceso.
Caractersticas del testigo. Capacidades que debe tener el
testigo. El testimonio. Anlisis de los requisitos que conrc-
ne el testimonio. El valor del testimonio, El careo. Carac-
tersticas del careo procesal o real, Caractersticas del careo
supletorio. Caractersticas del careo constitucional. La con-
frontacin y sus dos aspectos. El reconocimiento.
Testigo es la persona fsica que puede summisrrar datos
sobre algo que percibi y de lo cual guarda recuerdo. Los
elementos esenciales del testigo son: una percepcin, una
apercepcin y un recuerdo, o sea, recibir una impresin
por los sentidos, darse cuenta de esa impresin y guardar
memoria de ella. La falta de cualquiera de los elementos
sealados hace imposible la calidad de testigo.
El testigo de un delito, es la persona fsica que en cual-
quier forma tiene conocimiento de algo relacionado con el
delito. El testigo en el proceso, es el que comparece a ste
para hacer del conocimiento del rgano jurisdiccional da-
tos vinculados con lo que se investiga.
Huelga decir que el testimonio es lo manifestado por
el testigo, resultando as que el rgano de prueba es la per-
sona fsica: el testigo; y el medio probatorio, lo manifes-
tado: el testimonio.
El estudio ordenado del medio de prueba a que se re-
fiere este captulo, exige analizar por separado el testigo
del testimonio.
El testigo. Para ser testigo se necesita tener capacidad
legal de carcter abstracto y de carcter concreto. La capa-
cidad abstracta consiste en la facultad de poder ser testigo
en cualquier procedimiento penal. La capacidad concreta, en
la facultad de poder ser testigo en un procedimiento penal
determinado, En nuestras leyes, todos son capaces abstrae-
tamente para ser testigos. En lo que alude a la capacidad
concreta, se puede establecer que no hay incapacitados, ya
que el artculo 191 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal manifiesta que: "Toda persona,
cualquiera que sea su edad, sexo, condicin social o ante-
cedentes; deber ser examinada como testigo, siempre que
pueda dar alguna luz para la averiguacin del delito y el
juez estime necesario su examen", (En la reforma de 1994
no cambia la esencia), A la misma conclusin de que no
252
EL PROCEDIMIENTO PENAL
hay incapacitados. lleva el artculo 242 del Cdigo Federal;
en cuanto afirma: "Toda persona que sea testigo est obli-
gada a declarar. "La nica excepcin que se puede fijar a la
regla que antecede, no es de carcter legal, sino lgico, pues
L:S razonable que el juez y el Minisrerio Pblico, por la esen-
cia de sus Funciones. son incapaces para ser testigos en 105
asuntos en los que intervienen como funcionarios. Franco
Sodi quiere ver en los artculos 192 del Cdigo del Dist rit o
y 24g del Federal. casos de incapacidad concreta, mas es su-
ficiente leer los anculos con detenimiento, para concluir
que no se fijan casos de incapacidad COncreta. ya que ellos
no establecen que "no se podr ser testigo", sino nicamen-
te que "no se ohligar: a declarar". En otras palahras, si el
legislador deseaba establecer una incapacidad concreta, hu-
biera uti lizado las palabras "no pudro, ser testigo" y como
usa la frmula "no se ohligar.i", lo nico que quiere es que
no se conmine a las personas que cita el artculo. :l rendir
sus testimonios. siendo pertinente sealar que el artculo
243 ya citado, en la parte final manifiesta "pero si estas per-
senas tuvieren voluntnd de declarar. se hur.i constar esta
cii cunstancia )' se rccibir.i su declaracin". Parecido criterio
es el que animaba la excluyente de responsabilidad conte-
nida en la fraccin IX del .utculo 15 del Cdigo Penal,
antes de ser derogada.
En la legislacin mexicana no es necesario, para pode,
ser testigo, el citatorio consiguiente. procediendo la com-
parecencia espontnea, sin que ello invalide la calidad de
testigo. La declaracin del sujeto pasivo del delito es un
testimonio, por tener todas las caractersticas de este medio
de prueba. No se puede objetar que esa declaracin sea
parcial e impida el testimonio, pues en materia penal no
existen tachas (Art. 193 del Cdigo del Distrito) debin-
dose recibir la declaracin de todas las personas que pue-
dan esclarecer algo relacionado con el delito. sus circuns-
tancias o el delincuente (Arts. 189, 190 Y 191 del Cdigo
. del Dixtrito )' 240, 241 )' 242 del Cdigo Federo 1) .'
Los testigos pueden ser directos o indirectos: los testi-
gos directos son aquellos que por s mismos conocen el dato
1 Las ltimas reformas de 1994 no alteran los pensamientos expuestos.
PRUEBA TESTIMONIAL
253
que suministran y los indirectos o de referencia son los
que el dato que suministran les consta por induccin O por
referencia (testigos de odas). En el testigo indirecto, lo
nico que le consta directamente es la referencia, pero
no el dato contenido en sta. Es decir, es testigo directo
de la referencia e indirecto del contenido de sta.
El testimonio. El testimonio contiene relacin de he-
chos y nunca puede referirse a apreciaciones, las cuales son
de la exclusiva competencia del juez o del perito confor-
me lo ha resuelto nuestro Mximo Tribunal al estimar que
"El testigo no est llamado a opinar en el proceso, pues ello
corresponde al perito, y la decisin de si el acusado es cul-
pable, corresponde declararlo a la autoridad judicial (Pg.
500,-Primera Sala de la ltima Compilacin de Jurispru-
dencia) .
El estudio del testimonio, en nuestras leyes positivas,
impone tres captulos:
l. Requisitos previos a la recepcin del testimonio;
H, El testimonio propiamente dicho, y
lII. Requisitos de comprobacin del testimonio.
Primero. Los requisitos previos a la recepcin del tes-
timonio, son ciertas medidas que el legislador prescribe
para asegurar, hasta donde sea posible, la eficacia de este
medio probatorio. Estos requisitos son los siguientes:
a) El testimonio debe recibirse de una manera singu-
lar,
2
por lo que los testigos deben ser examinados por se-
parado. Este requisito tiene por objeto evitar que los otros
testigos se enteren de un testimonio, lo cual, en muchos
casos, perjudicarla su eficacia al ofrecer oportunidad para
borrar las discrepancias de las declaraciones y poder averi-
guar la verdad. Esta regla general sufre la excepcin rela-
tiva a los casos en que se trata de un testigo ciego, sordo,
mudo o ignorante del idioma castellano, pues la ley ordena
que en la primera situacin (cuando el testigo es ciego).
2 1..0 sealamos como requisito previo porque antes de rendir el tes-
timonio ya se encuentra aislado el testigo. Podra tratarse este requisito
en el pargrafo del testigo
254
EL PROCEDIMlDo"TO l"ENAL
sea acompaado por la persona que firmar las declaracio-
nes y, en los dems, por los que sirvan de intrpretes (Arts.
203 del Cdigo del Distrito y 246 del Federal). La excep-
cin sealada no daa la intencin que hemos apuntado
arriba, pues el testigo se hace acompaar exclusivamente
de las personas que son necesarias para salvar las defi-
ciencias que pudieran daar el testimonio;
b) Antes de que el testigo comience a declarar, se le
instruye sobre las sanciones que la ley impone a quienes
se producen con falsedad, e inmediatamente despus se le
toma la protesta de decir verdad (Arts. 205 del Cdigo
del Distrito -la reforma no al Lera el pensamieuto->, y 247
)' 218 del Cdigo Federal). Lo an t erior tiene IXlI' objeto
obligar jurdic3l1leTltt: :11 testigo a decir la verdad de los
hechos.
En lo que toca a la protesta, se debe advertir que el
Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal es-
tablece que sta no se tomar a las personas menores de
. catorce aos (lo reforma de 1994 establece dieciocho aos)
(ArI. 213). El Cdigo Federal de Procedimientos, mani l'ies-
ta que a los menores de dieciocho aos no se les tornar pro
testa (Art. 247). Lo anterior obedece a que se estima que
a ]0'; menores citados, por razn de Sil edad, no se les puede
constreir jurdicamente a decir verdad, )' por tanto slo
se les debe exhortar. Adern.is debe considerarse que por la
minora de edad penal, 110 puede ser objeto de las sanciones
que el Derecho Penal seala para el delito de falsedad a los
mayores de dieciocho aos.
Segundo. El testimonio es lo dicho por el testigo. Se
hace de viva voz y principia con la fijacin de las genera
les del que depone, as como de sus vnculos de parentes-
co, amistad o cualquier otro y los motivos de odio o rencor
que tuviere con los sujetos del delito. La fijacin apun-
tada tiene un doble objeto: vincula al testigo con el testi-
monio y exhibe datos que sirven para la apreciacin del
mismo testimonio. Despus de asentadas las generales y los
otros datos mencionados, principia el testimonio en estricto
sentido, o sea, el relato de todo lo que se sabe vinculado
PRUEBA TESTIMONiAL 255
con el delito, sus circunstancias o las personas que en l
intervinieron. El testigo debe contestar las preguntas que
las partes formulen debiendo advertirse que el Cdigo del
Distrito, sin razn de ninguna especie, exclusivamente conce-
da al Ministerio Pblico el derecho de preguntar al testi-
go, en tanto que el Cdigo Federal, con todo acierto, ya
se refera al Representante Social y a la defensa (Arts, 207
del Cdig-o del Distrito y 249 del Cdigo Fcderal). En la
reforma de 1994, el Cdig-o de Distrito otorga el derecho de
interrogar al M. P. Yal defensor y el Federal al M. P., el
inculpado. el defensor y la vctima u ofendidos. El tes-
timonio se rinde en el juzgado, con excepcin de cuando
el testigo est enfermo, imposibilitado fsicamente, o es alto
funcionario de la Federacin. En estos casos, la ley ordena
se "traslade el juez a la habitacin u oficina de dichos in-
dividuos para que declaren" y tratndose de altos funcio-
narios de la Federacin, el testimonio puede ser rendido
por oficio (Arts, 202
2
' " del Cdigo del Distrito y 245 del
Cdigo Federal) .
Tercero. Los requisitos de comprobacin del testimo-
nio. son todos aquellos que tienen por objeto dejar sentado,
en la forma ms fiel, lo dicho por el testigo. En obsequio
de lo anterior, en primer lugar tenemos el levantamiento de
un acta en la que se asientan las declaraciones de los tes-
tigos procurando redactarla "con claridad y usando, hasta
donde sea posible, las mismas palabras empleadas por el
testigo. Si ste quisiere dictar o escribir su declaracin se
le permitir hacerlo" (Arts. 208 del Cdigo del Distrito y
250 del Federal). En segundo lugar, y tambin para ga-
rantizar la fidelidad entre lo dicho y 10 escrito, al terminar
la diligencia "se leer al testigo su declaracin o la leer
l mismo si quisiere, para que la ratifique o la enmiende,
En seguida el testigo firmar esa declaracin o la har por
l la persona que legalmente le acompae" (Arts. 211 del
Cdigo del Distrito y 254 del Federal) .
En lo tocante al valn probatorio del testimonio, nues-
tras leyes vigentes, con mucho tino, han vinculado estre-
2bis Por reforma de 4 de enero de 1984. si el interesado 10 requiere
y 10 desea, puede comparecer a la declaracin.
256 EL PROCEDIMIEl'.'TO- PENAL
charnente al rgano can el medio: al testigo con el testi-
monio. Decimos que las leyes vigentes han obrado con tino,
porque es indiscutible que el testimonio no puede valorarse
como entidad autnoma, sin compromisos con el que lo en-
gendr. La regla general que nuestros cdigos consignan,
es la de valorar el testimonio tomando en cuenta todas las
circunstancias de las cuales se pueda inferir la veracidad
o mentira con que se produjo. As en el articulo 289 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales 8 se establece
que "para apreciar la declaracin de un testigo, el tribunal
tendr en consideracin:
"1. Que por su edad, capacidad e instruccin, tenga
el criterio necesario para juzgar del acto;
"11. Que por su probidad, la independencia de su po-
sicin y antecedentes personales, tenga completa impar-
cialidad;
"111. Que el hecho de que se trata sea susceptible de
conocerse por medio de los sentidos y que el testigo lo
conozca por s mismo y no por inducciones ni referencia
de orror s
"IV. Que la declaracin sea clara y precisa, sin dudas
ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre
sus circunstancias esenciales;
"V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza
o miedo, ni impulsado por engao, error o soborno. El
apremio judicial no se reputar fuerza."
Hay que sealar que el Cdigo Federal de Procedimien-
tos Penales, fija los datos-que se deben tener presentes para
8 Idntico en su contenido 9.1 255 del Cdigo de Procedimientos Pe-
nales para el Distrito y Territorios Federales, con la nica exeepcn de
que en l..'l ordcnamcruo citado ltimamente, se sca!a. Incorrectamente. que
tambin deber tomarse un consideracin que el h"Slit:() 110 sea iuha-
bl Decimos Iucorrectamcnrc, porque ya hemos indicado que en m:Il,'ria
penal no hay Incapacidades para: ser testigo EsLO fue lo que torno en rnuvi.
dcracin el legislador federal para suprimir el rcqutso sealado en el
Cdic:o del Distrito.
impropiamente se ojee -Ju;rgar cei acto", cuando se deba haber
expresado "apreciar el acto", tomando la palabra apreciacin como la
vinculacin de la percepcin y apercepcn,
GQue no sea testigo indirecto o de "odas",
PRUEBA TESTIMONIAL
257
la apreciacin de la prueba, obligando al tribunal a expo-
ner los razonamientos que haya tenido en cuenta para va-
lorarla (artculo 290).
El Cdigo del Distrito en la fraccin '1 del Art. 255,
olvidando la inexistencia de tachas, alude, sin sentido al-
guno, a "que el testigo no sea inhbil" (en artculo poste-
rior nuevamente incurre en el error de referirse a testigos
hbiles: todo testigo en cuanto testigo es hbil). A conti-
nuacin establece consideraciones iguales a las del Cdigo
Federal para la apreciacin del testimonio y en los dispc-
sitivos siguientes fija plenitud probatoria para las declara-
ciones de dos testigos que convengan en la sustancia y en
los accidentes, o que slo convengan en la sustancia, cuan-
do las diferencias sobre los accidentes no modifican la
esencia del hecho.
En el Cdigo del Distrito habia reglas respecto del va-
lor probatorio de la pluralidad de testigos, ms estas reglas
fueron derogadas en 1994,
En lo que alude al Cdigo Federal, no se establecen
reglas al respecto, ya que como se recordar, predomina en
dicho ordenamiento el sistema de la libre apreciacin.
Para terminar el captulo del valor probatorio del testi-
monio, procede analizar el caso de los menores y el de la
declaracin de las personas no obligadas a declarar (Arts.
192 del Cdigo del Distrito y '243 del Federal).
En lo referente a los menores, hay que recordar que
en materia penal todos tienen capacidad para ser testigos.
Por ello el testimonio del menor est al mismo nivel de
cualquier otra declaracin, por supuesto considerndose,
para los efectos de la capacidad de percepcin, apercepcin
y narracin, la edad del menor (ya se ha expresado que
uno de los elementos sealados para la apreciacin del tes-
timonio es la edad). La Suprema Corte de Justicia, en la
tesis 283, que integra jurisprudencia, ha sostenido: "La mi-
noria de edad del declarante no invalida por s misma
el valor probatorio que a su tesitmonio le corresponda, se-
gn las circunstancias del caso" (ltimo Apndice al Se-
manario Judicial de la Federacin. Segunda parte. Primera
Sala. Pg. 561).
258 EL PROCEDIMIENTO PENAL
En lo que se refiere al testimonio de las personas no
obligadas a declarar, si ellas voluntariamente lo rinden,
no hay razn alguna para invalidar su testimonio. El hecho
de que no estn obligadas a declarar, no entraa la nuli-
dad del testimonio si se declara, pues no existe precepto
alguno que tal situacin establezca.
En el mismo captulo del testimonio se debe estudiar
el careo, en virtud de que, en trminos generales, se pre-
senta como un medio perfeccionador del testimonio (prue-
ba auxiliar).
El careo puede revestir tres formas, a saber:
1. Como careo procesal o real;
2. Como careo supletorio, y
3. Como careo constitucional.
En las dos primeras formas, el careo tiende a perfec-
cionar el testimonio y en la ltima toma caractersticas es-
peciales que oportunamente explicaremos. Estudiando por
separado cada una de las formas apuntadas, tenemos:
l. El careo procesal o real es una diligencia que con-
siste en poner cara a cara a dos, personas' que discrepan en
sus declaraciones, para que las sostengan o modifiquen.
Este careo ms que un medio probatorio autnomo, es un
medio probatorio al servicio del testimonio. Con el careo
se intenta lograr mayor precisin en la versin de los testi-
gos y, por esto, debe ser siempre decretado por el juez.
Explicando en otra forma, podemos decir que cuando en
las declaraciones no hay diferencias que provoquen confu-
siones, no es menester la verificacin del careo real. La
idea que venimos sosteniendo encuentra apoyo en la ley y
en la jurisprudencia. En la ley, en el artculo 228 del C-
digo 'del Distrito y en el 265 del Cdigo Federal, de los
cuales se infiere, con absoluta diafanidad, que el careo se
practicar cuando exista contradiccin en las declaraciones
de dos personas, y en la jurisprudencia, por haber sostenido
sta que el careo procesal "persigue como fin aclarar los
puntos de contradiccin que hay en las declaraciones res-
pectivas", (Las reformas de 1994 no alteran la idea expuesta).
PRUEBA TESTIMONIAL
259
De lo expuesto se puede afirmar que el careo procesal
exige los siguientes elementos:
a) Que existan dos declaraciones;
b) Que esas declaraciones contengan discrepancias en
relacin una de la otra, y
e) Que los autores de las declaraciones sean puestos cara
a cara para que sostengan o modifiquen su dicho.
En el careo procesal es necesario distinguir dos mo-
mentos:
1. El que se refiere a lo que el careo tiene absoluta-
mente del testimonio, y
2. El que se refiere a lo que el careo tiene de prueba
directa para el juez, de espectculo exhibidor de datos psi-
colgicos de los careados.
Refirindonos al primer momento, podemos afirmar que
el careo encierra, en el fondo. un testimonio que se va pu-
rificando en forma dialctica. La dialctica consiste en ir
buscando la verdad a travs de un dilogo preado de afir-
maciones y negaciones y. en el careo, los testimonios de los
careados van precisndose en esa forma.
Por lo que toca al segundo momento, el careo tiene una
importancia directa para el juez, que observando las duelas,
reticencias, etc., de los careados, puede determinar quin
dice la verdad. Sabido es que la situacin psicolgica ele un
hombre no puede ser la misma en el monlogo que en di-
logo contradictorio. En el monlogo, el hombre no tiene
que hacer gran acopio de fuerza ni vigorizar los cercados
de su censura para sostener determinada versin. :"0 hay
algo que Se oponga a lo que l dice y, por ende, no hay algo
que debilite o robustezca las motivaciones psicolgicas de
su decir. En el debate dialogado hay algo que se opone
al proceder del individuo y ste, forzosamente experimenta
cambios psicolgicos, que muchas veces tienen su eco ex-
terior, como por ejemplo, el cambio de voz, la disminucin
del coraje para afirmar y hasta (en los eritrofobos) , cam-
bios de color en el rostro. Todos estos datos encierran ri-
qusimas perspectivas para la bsqueda de la verdad.
260' EL PROCEDIMIENTO PENAL
El valor probatorio del careo procesal, debe fincarse so-
bre el testimonio y sobre la apreciacin directa que el juez
hace de los careados.
La prctica del careo procesal no reviste complicaciones
de ninguna especie. Los requisitos que debe llenar son los
siguientes:
a) Que se practique durante el periodo instructorio 6
(An. 225 del Cdigo de Procedimientos del D. F.). En la
reforma de 1994 simplemente expresa el derecho del pro-
cesado para ser careado cuando lo solicite. El Cdigo Fe-
deral no seala con precisin que el careo debe practicarse
en el periodo instructorio, pero la redaccin del artculo
265 puede llevar a esta conclusin, amn de que existiendo
el principio general de que las pruebas se reciben durante
la instruccin, si no hay precepto expreso en contrario,
debe estarse a la regla general.
b) Que cada careo se realice de manera singular, o lo
que es lo mismo, en cada diligencia slo pueden ser carea-
dos un testigo con otro; un testigo con el procesado o un
testigo con el ofendido; o dos procesados (Art. 227 del
Cdigo del Distrito y 266 del Cdigo Federal). Este requi-
sito obedece a la finalidad psicolgica buscada con el careo,
pues una diligencia de careo entre varias personas, hace
perder. en muchas ocasiones, los efectos psicolgicos que se
quieren provocar. ya que no es lo mismo sostener una
versin de manera individual, que con el apoyo de otras
personas. La psicologa contempornea prueba que el hom-
bre, por esencia. trata de prorratear la responsabilidad de
los actos indebidos que pesan sobre l, y atento a esto, su
ofuscacin es ms grande cuando l slo responde de un
acto, que cuando ese acto descansa sobre varios. Por otra
parte, el requisito que estamos estudiando, tambin tiene
por objeto el evitar confusiones: si se trata de precisar ver-
siones, esto es imposible cuando al encuentro de dos versio-
nes se agrega la de otras;
e) Que se d lectura a las declaraciones de las personas
6 El trmino :"'lStruetorio debe tomarse en su connotacin ms lata:
desde el auto de radicacin hasta la formulacin de conclusiones.
PRUEBA TESTIMONIAL
261
que se carean (Arts. 228 del Cdigo del Distrito y 267 del
Cdigo Federal. La reforma de 1994 no altera lo expre-
sado) ;
ti) Que se sealen los puntos en que discrepan las de-
claraciones; y
e) Que se deje a los careados discutir.
En tanto que el careo implica testimonios, antes de las
diligencias debe tomarse la protesta cuando procede, de
los que se van a carear, para los efectos ya estudiados en
renglones anteriores.
II. El careo supletorio se informa COn los siguientes
datos:
a) Dos declaraciones Que entre si discrepan;
b) Ausencia' del lugar donde est radicado el proceso,
de una de las personas que produjo una de las declara-
ciones, v
e) Que el juez supliendo la persona ausente. se encare
a la persona que produjo la declaracin que discrepa de
la del ausente (Art. 268 del Cdigo Federal).
As], pues, el careo supletorio se realiza siempre que est
ausente uno de los careados y a nuestro parecer. no tiene
la misma importancia que el careo procesal, por no po-
seer la dialctica a que nos hemos referido, ya que el juez
no puede purificar el testimonio del ausente y ante la falta
de oposicin. es posible que el careado presente, tampoco
precise su dicho.
En los artculos ltimamente citados. en el prrafo fi-
nal se establece que "si los que deben carearse estuvieran
fuera de la jurisdiccin del Tribunal, se librar el exhorto
correspondiente". Esta obligacin sealada al rgano juris-
diccional. no puede referirse al careo supletorio, o sea.
cuando alguno de los que se deben carear no puede COmo
parecer al Tribunal, pues no tendra objeto el celebrar un
careo supleotrio en el Tribunal donde radica el asunto. y
7 En materia federal se dice "no pudiere obtener la comparecencia
de algunos de los que deban ser careados".
262
EL PROCEDIMIENTO PENAL
otro careo supletorio en el Tribunal exhortado. De esta
manera, la correcta interpretacin de lo dispuesto en la ley,
lleva a la conclusin de que se alude a que las dos personas
que debe carearse se encuentren fuera de la jurisdiccin
del Juez, pero en el mismo lugar del Tribunal a quien se
libra el exhorto, quien con la presencia de los dos careantes
llevar a cabo un careo real. Es de subrayarse que la ley
utiliza el plural, es decir "los que deban carearse".
III. El careo constitucional no posee ninguna de las
races del careo procesal. Es decir. no tiene compromisos
con el testimonio, ni con algn medio probatorio. Ms que
un medio probatorio. es un derecho concedido al inculpado
para que, como dice la Suprema Corte, "el reo vea y conoz-
ca las personas que declaren en su contra para que no se
puedan formar artificialmente testimonios, en su perjuicio,
y para darle ocasin de hacerles las preguntas que estime
pertinentes a su defensa". El careo constitucional tiene su
fundamento en la fraccin IV del articulo 20 Constitucio-
nal. En este careo el nico requisito que se solicita es el
testimonio condenatorio de alguna persona, como se infiere
del precepto en cita, que a la letra dice: "IV. Siempre que
lo solicite, ser careado en presencia del juez con quienes
depongan en su contra.
Dado el texto constitucional, en el que se a1.ude a tes-
tigos, se presenta el problema de saber si puede haber ca-
reo constitucional entre coacusados. A nuestro parecer, si
puede existir este careo, en virtud de que la declaracin
de uno de ellos, que va en contra del otro, es a todas luces
un testimonio.
En el careo constitucional tambin se presenta el proble-
ma de saber si se puede hacer supletoriamente. Estimamos
que no hay ningn fundamento para inclinarse por la afir-
mativa. En primer lugar, por el artculo 268 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, que es el que da institu-
cin al careo supletorio, se refiere al careo procesal. ya que
alude a las declaraciones contradictorias (requisito esen-
cial del careo procesal y no del careo constitucional, cuyo
elemento indispensable es la declaracin condenatoria).
En segundo lugar, porque el careo constitucional tiene por
PRUEBA TESTIMONIAL
263
objeto "darle a conocer al inculpado las personas que de-
ponen en su contra y permtirle interrogarlas sobre lo que
estimare pertinente y estas finalidades no pueden llenarse
con el careo supletorio.
La Suprema Corte de Justicia, considerando los careos
constitucionales fuera de los mbitos del perfeccionamiento
del testimonio y por ende, del objeto de la prueba, ha resuel-
to que la ausencia de ellos, cuando la versin del inculpado
coincide con la de los testigos, si bien puede entraar una
violacin de las garantas, no motiva la concesin del ampa-
ro, pues la celebracin de los careos no cambiara la situacin
jurdica existente, provocando tan slo el retardo de la
administracin de justicia.
Dentro del captulo del testimonio deben estudiarse la
confrontacin y el reconocimiento. La confrontacin es el
reconocimiento o identificacin que se hace de una persona.
La confrontacin, como el careo, no es medio autnomo de
prueba, sino medio auxiliar de la prueba testimonial. En
efecto, la confrontacin, en trminos generales, se presenta
para perfeccionar un testimonio que adolece de la deficien-
cia de no precisar, refirindose a una persona, el "nombre,
apellido, habitacin y dems circunstancias que puedan
darla a conocer" (artculos 217 y 218 del Cdigo de Proce-
dimientos Penales para el Distrito Federal y 258 Y259 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales). Con la confron-
tacin se suple la deficiencia del testigo para la descripcin y
se perfecciona el testimonio que resultaba, hasta cierto pun-
to,' incompleto.
La confrontacin, amn de su aspecto auxiliar de la prue-
ba testimonial, se presenta tambin corno un medio directo
de prueba tendiente a ilustrar sobre la veracidad de una decla-
raciri (artculos 218 del Cdigo de Procedimientos Penales,
para el Distrito Federal y 259 del Cdigo Federal de Pro-
cedimientos Penales). Esta confrontacin aparece "cuando
8 La Frac. 111 del Art. J60 de la Ley de Amparo. dada su redaccin apoya
la tesis sostenida.
264
EL .PROCEDlMIENTO PENAL
el declarante asegure conocer a una persona y haya motivo
para sospechar que no la conoce", En este caso, el juez,
como en la inspeccin judicial, trata de contemplar direc-
tamente algo: la forma en que se produce el testigo para
de ella inferir la veracidad de su dicho,
Estas dos formas de confrontacin, como testimonio y
como inspeccin, presentan aspectos totalmente diferentes.
En el primer caso, se trata de una prueba indirecta, en la
que el rgano de prueba es el confrontador o testigo. En
el segundo, de una prueba directa en la que el testigo con-
frontador es instrumento de prueba.
En la confrontacin se deben tener en cuenta los -lti-
mos adelantos de la ciencia psicolgica, en los que se hace
evidente que muchos individuos, por determinadas anoma-
Ias, creen haber contemplado lo que no han visto y por
el contrario otros borran inmediatamente de su cerebro la
fotografla que la percepcin imprimi.
La prctica de la confrontacin est cuidadosamente re-
glamentada en la ley. Para esta diligencia se presentan va-
rias personas acompaando al que se debe confrontar, de-
bindose tener cuidado de que todas ellas ofrezcan el ma-
yor nmero de semejanzas posible. Esto tiene por objeto
que la confrontacin d resultados eficaces, gracias a que
se reconozca (en el sentido recto del vocablo) y no se sea-
le a una persona que no se conoce (por tanto no se puede
reconocer), pero de la cual se tienen cienos datos (se han
comunicado stos) .
Para lograr xito en ese reconocer, la ley exige que al
practicar la diligencia, se cuide de (Art, 219, Cdigo del
Distrito, y 260, del Federal):
"1. Que la persona que sea objeto de eJla no se disfra-
ce ni se desfigure, ni borre las huellas o seales que pue-
dan servir al que tiene que designarla; ,
"11. Que aqulla se presente acompaada de otros in-
dividuos vestidos con ropas semejante, y aun con las mis-
mas seas que las del confrontado, si fuera posible, y
"Hl. Que los individuos que acompaan a la persona
que va a confrontarse, sean de clase anloga. atendida su
educacin, modales y circunstancias especiales."
PRUEBA TESTIMONIAL 265
La confrontacin, en cuanto testimonio, principia con la
protesta respectiva. Despus se interroga al confrontador
sobre si persiste en su declaracin anterior, de las circuns-
tancias en que conoci a la persona a la que le atribuye el
hecho y si despus de la ejecucin la ha visto. Acto conti-
nuo se conduce al declarante frente a las personas esco-
gidas para la diligencia y se le previene que toque con la
mano a al que se refiere en su declaracin, a la vez que
manifieste las diferencias y semejanzas que advierta entre
el estado actual que presenta esa persona y el que tenia
en la poca a que se refiere su declaracin. La confronta-
cin, como el careo, se hace de manera singular (Arts, 222
a 224 del Cdigo del Distrito y 263 y 264 del Cdigo Fe-
deral) .
Por ltimo, el reconocimiento es la identificacin que
se hace de un objeto. El reconocimiento, como el careo y
la confrontacin, es para perfeccionar el testimonio al obli-
gar al testigo, que se ha referido a un objeto, que lo re-
conozca. La prueba que tratamos difiere de la confronta-
cin en que sta siempre se refiere a identificacin de
personas y el reconocimiento, a la identificacin de cosas
(Arts. 209 del Cdigo del Distrito Y 251 del Cdigo Fe-
deral) .
El reconocimiento, desde un punto de vista positivo,
requiere tres elementos:
a) Que el objeto a que se refiere un testimonio est
en depsito;
b) Que se interrogue al testigo sobre las seales que
presenta el objeto; y
e) Que se le ponga a la vista para que lo reconozca y
en su caso firme sobre l.
CAPTuLO DECIMOTERCERO
INSPECCIN
Inspeccin, Su definicin. Inspeccin ocular e inspeccin
judicial. Elementos de la inspeccin: el examen y la des-
cripcin, La reconstruccin de hechos. Valor probatorio de la
inspeccin.
\
j
1
La inspeccin "es el examen u observacin junto con la
descripcin de personas, cosas o lugares". En la inspeccin
es menester distinguir la inspeccin ocular de la inspec-
cin judicial. La primera acta a guisa de gnero de la se-
gunda y a el1a corresponde la definicin general que hemos
dado de inspeccin. La inspeccin judicial es una especie
de la inspeccin ocular y se califica con la nota especial de
que el examen u observacin nicamente puede ser hecho
por el rgano jurisdiccional y no por otra persona u rgano
como sucede en la inspeccin ocular.
La inspeccin ocular est reglamentada por el Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, en el Captulo 111, T-
tulo Sexto, refirindose, todo l, como es natural, al exa-
men u observacin que no solamente es realizado por el
juez, sino tambin por b autoridad investigadora. Por
el contrario, el Cdigo de Procedimientos Penales del Dis-
trito Federal, lo que reglamenta de manera principal, en el
Capitulo VI, del Ttulo Segundo, es la inspeccin judicial
y solamente en el artculo 143 se refiere a la inspeccin
en general.
La inspeccin constituye un medio de prueba directo e
indirecto: directo, cuando el examen u observacin es rea-
lizado poi el propio juez (inspeccin judicial) e indirecto
cuando el que realiza el examen u observacin es el Minis-
terio Pblico. La Suprema Corte de Justicia confunde in-
debidamente la inspeccin ocular (gnero) con la inspec-
cin judicial (especie) (Tomo XXXIV, pg. 477), sin ha-
cer hincapi en las diferencias que hemos encontrado y
que son de tomarse en cuenta para la clara interpretacin
del medio probatorio que analizamos.
La inspeccin se descompone en dos partes:
1. La observacin, y
2. La descripcin.
270 EL PROCEDIMIENTO PENAL
/
1
1. La inspeccin, en estricto sentido, se agota can la
observacin, debiendo recaer sobre algo que se percibe con
la vista. Puede tener un doble objeto: examinar el escena- :
rio donde se efectu un acto, para poder percatarse del .
desarrollo del propio acto, u observar las consecuencias que
el acto dej, como sucede en la inspeccin que se hace de
las lesiones que dejan cicatriz.
11. La descripcin no es elemento medular de la ins-
peccin, sino consecuencia emanada de la necesidad de
constatar lo visto. La descripcin no solamente consta de re-
lato de 10 visto, sino tambin de los planos, fotografas,
moldeados, etc., que se levanten en la diligencia.
La reforma al artculo 208 del Cdigo Federal de 13 de
diciembre de 1984 no modific esencialmente 10 que esta-
bleca la ley, pues si con antelacin se especificaba lo que
era objeto de la inspeccin (lugar, instrumentos, efectos del
delito, euerpo del ofendido yel inculpado, etc.) , en la re-
forma, al establecerse "es materia de la inspeccin todo aque-
llo que puede ser directamente apreciado por la autoridad
que conozca del asunto", propiamente se abarca lo enume-
rada por el artculo reformado. Cuidadosamente la misma
legislacin, a efecto de dejar en el acta la prueba ms fiel de
la inspeccin, indica que para la descripcin (Art. 2U9)
se emplearn, segn el caso, dibujos, planos topogrficos,
fotografas, moldeados o cualquier otro medio idneo para
la reproduccin. Ordena tambin (Art. 212) la inspeccin
de las consecuencias que las lesiones hayan dejado una vez
que sane la vctima, dato que reviste singular inters en
muchos casos, a eEecto de hacer operantes algunos dispo-
sitivos legales que aumentan la sancin. As, por ejemplo,
la notabilidad de una cicatriz en la cara tiene que ser de-
terminada por la inspeccin judicial, siendo muy raros los
casos en que sin esa inspeccin pueda agravarse la penali-
dad en los trminos indicados por el legislador.' El Cdigo
""--'---
1 Nuestro Mximo Tribunal haba sostenido invariablemente la tesis
de que la permanencia de una cicatriz en la cara debe ser objeto de peri-
taie mdico y de que la notabilidad de la misma nicamente COn la
271 INSPECCiN
\
\ del Distrito propiamente registra las mismas reglas d! Fe-
I
deral, pero casi todas las comprende en el capitulo de "Cuer-
po del delito. huellas y objeto del mismo", en virtud de
I que entre los medios nominados que reconoce, alude a
la .inspeccin judicial y no a la inspeccin en general. En
otras palabras, el Cdigo del Distrito no introduce en el
capitulo destinado a la prueba de inspeccin, las reglas que
se comentaron al hablar del Cdigo Federal, porque corno
medio probatorio slo reglamenta la inspeccin judicial de
la cual expresa que, en lo conducente, deber estar sujeta
a m reglas que comprenden los dispositivos destinados al
quehacer inicial del Ministerio Pblico (Art. 143 en rela-
cin con los del Capitulo 1, Seccin 1, Titulo Ir).
Resumiendo lo expuesto, podemos concluir que el C
digo Federal por citar Como medio probatorio la "Inspec-
cin", en la que queda comprendida la judicial y la llevada
a cabo por el Ministerio Pblico, registra reglas sobre la
propia inspeccin tanto en los preceptos que se refieren a
laactivdd 'de polica judicial como en las destinadas a la
prueba; el Cdigo del Distrito por nominar nicamente
la inspeccin judicial, deja fuera del capitulo destinado a
ese medio probatorio, toda la inspeccin no judicial, ha-
ciendo tan slo un envo a ella.
El concepto que hemos dado de inspeccin, responde a
una concepcin esttica, Es decir, a un examen de algo
que carecen de movimientos; pero la propia inspeccin pue
de referirse a situaciones dinmicas, informando la recons-
truccin de hechos. AsI pues, la reconstruccin de hechos
es el examen u observaciones de acaecerse, o sea, de suje-
tos que exhiben determinado proceder; en suma, el exa-
men de la reproduccin artificial de hechos consignados en
el proceso. El criterio de que la reconstruccin de hechos
es una inspeccin. 10 aceptan nuestras leyes, pues tanto el
Cdigo Federal de Procedimientos Penales como el Cdigo
de Procedimientos del Distrito Federal, claramente mani-
inspeccin judicial se poda acreditar. En tesis recientemente sustentadas
se ha fijado que por excepcin la notabilidad tambin se puede deducir
de otros elementos como son: extensin de lesin, planos interesados,
lugar en que se infiri, etc.
fiestan que la inspeccin podr tener el carcter de recons-
truccin de hechos (articulo 144 del Cdigo del Distrito y
214 del Federal).
La reconstruccin de hechos no es un medio autnomo
de prueba, estando al servicio de las pruebas testimonial
y pericial, como lo manifiestan nuestras leyes, cuando afir-
man que la "reconstruccin de hechos tendr por objeto
apreciar las declaraciones que se hayan rendido y los dic-
tmenes periciales que se hayan formulado" (Arts. 144 del
Cdigo del Distrito y 214 del Cdigo Federal. Las reformas
de 1994 no alteran el tema que estamos tratando).
En cuanto la reconstruccin es para apreciar testimo-
nios o peritajes, por razn lgica se debe practicar despus
de que stos se han rendido.
Nuestras leyes vigentes exigen que antes de la recons-
truccin de hechos, se practique la inspeccin ocular cuan-
do el sitio tiene influencia en el desarrollo de los hechos
que se reconstruyen (Arts. 145 y 0146 del Cdigo del Dis-
trito y 215 Y 216 del Federal) y ponen especial inters
para que esta diligencia procure revivir, en lo posible, la
verdad histrica.
La reconstruccin de hechos comprende tres elementos:
a) La reproduccin de los hechos;
b) La observacin que de esa reproduccin hace el
juez, y
e) El acta que se levanta de lo ocurrido en la diligencia.
Los dos primeros elementos son esenciales a la recons-
truccin y el ltimo, como sucede en la inspeccin, en es-
rrcto sentido, es elemento que nicamente sirve para hacer
constar la diligencia.
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal (artculo 148) exige que a la reconstruccin de he-
chos concurran:
"l. El juez con su secretario O testigos de asistencia o
la polica judicial, en su caso;
"H. La persona que promoviera la diligencia;
111. El inculpado y su defensor.
"[V. El agente del Ministerio Pblico,
272
EL PROCEDIMIENTO PENAL
i
I
"V. Los testigos presenciales, si residieren en el lugar;
"VI. Los peritos nombrados, siempre que el juez o las
partes lo estimen necesario, y
"VII. Las dems personas que el juez o el Ministerio Pblico
crea conveniente y que exprese el mandamiento respectivo".
La diligencia que analizamos se lleva a cabo de la si-
guiente manera: se traslada el personal del juzgado al lu-
gar de los hechos (el traslado se hace cuando esta circuns-
tancia tiene influencia en la determinacin de los hechos)
y en ese lugar se toma a los peritos y testigos la protesta.
Se determina qu personas sustituyen a los agentes del de-
lito que no estn presentes y despus se lee la declaracin
del inculpado y se hace que "ste explique prcticamente
las circunstancias del lugar, tiempo y forma en que se desa-
rrollaron los hechos". Despus se hace lo mismo con los
testigos y a continuacin los peritos emiten su opinin
atendiendo a las declaraciones rendidas, a las huellas exis-
tentes y a las preguntas que les hagan el Ministerio Pblico
() el juez (Arts. 150 del Cdigo del Distrito y 217 Y218 del
Cdigo Federal).
La reconstruccin de hechos Se puede practicar hasta en
la vista del proceso (Arts. 144 del Distrito y 214 del Federal)
siendo el nico medio probatorio cuyo desahogo admite
repeticin. Esta posibilidad de repeticin fijada en la ley,
acusa la importancia que reviste la reconstruccin, ya que
merced a ella las versiones de los testigos y las apreciacio-
nes de los peritos adquieren dinmica vital, con la cual se
brinda un conocimiento ms completo del desarrollo de los
hechos que se van a juzgar.
Precisa tambin sealar que el medio probatorio que se
estudia, es el nico que, dentro de los nominados, su des-
ahogo queda sujeto a la determinacin del juzgador, pues
tanto el Cdigo del Distrito como el Federal (Arts. 144 y
214. respectivamente), consagran tal facultad, el primero
indicando que se practicar la reconstruccin de hechos
cuando "el juez o tribunal lo estimen necesario" y, el Fe-
deral, afirmando que se llevar a cabo "siempre que la na-
turaleza del delito y las pruebas rendidas as! lo exijan, a
juicio del servidor pblico que conozca del asunto".
\
I
INSPECCIN
273
2'74 EL PROCEDl!\lIENTO PENAL
Pasando al estudio del valor probatorio de la inspec-
cin tenemos lo siguiente:
En primer lugar deben separarse la inspeccin ocular
de la inspeccin judicial. A la inspeccin ocular el Cdigo
Federal de Procedimientos Penales le seala un valor ple-
no (Art. 284). En el Cdigo de Procedimientos Penales del
Distrito Federal no sucede lo propio porque el articulo 253
a quien da valor pleno es a la inspeccin judicial. Esto l-
timo lleva, al travs de una hermenutica pura, a las si-
guientes afirmaciones:
l. En el Distrito Federal la inspeccin judicial tiene
fuerza probatoria absoluta, y
JI. En el Distrito Federal la inspeccin no practicada
por el juez, queda fuera de las reglas fijadas para la ins-
peccin judicial. En la reforma de 1994 se alude simple-
mente a la inspeccin por la que quedan comprendidos to-
dos los casos.
Enrolndonos en la critica del valor probatorio que
nuestros Cdigos fijan a la inspeccin, encontramos muy
lgico que a la inspeccin judicial se le de valor absoluto
por implicar ello el simple reconocimiento de aceptar lo que
el juez ve; fijar a la inspeccin judicial un valor determi-
nado, equivale a tasar con antelacin lo percibido directa-
mente por el juez, lo cual puede llevar al absurdo de negar
fuerza a la misma percepcin.
En lo tocante al valor que se conceda a la inspeccin
practicada por el rgano investigador, se registran dos pos-
turas: la que le otorga plenitud probatoria y la que le nie-
ga tal calidad. En la que se le otorga plenitud se asevera
que la inspeccin fue llevada a cabo por una autoridad,
actuando como tal: el Ministerio Pblico? En la que se
niega plenitud probatoria, se afirma 8 que al Ministerio
Pblico, en cuanto "parte", no es posible convertirlo en
2 El Ministerio Pblico, en la fase investigadora. debe recordarse que
acta como autoridad y se conviene en parle despus del auto de ra-
dicacin.
8 Esta tesis ha sido sostenida por la Suprema Corte de Justicia
(Tomo XXVII. pg. 19'10).
INSPECCIN
275
. ojos del juez. Mas esta tesis ya no prevalece con la reforma
de 1994. La reforma evita problemas al eliminar la palabra
judicial.
Nosotros pensamos en la posibilidad de sostener que en
las legislaciones donde exclusivamente se reglamenta la ins-
peccin judicial, la llevada a cabo por otras autoridades
viene a constituir en e! proceso una prueba documental
en cuanto se estima nicamente e! significado de! docu-
mento (acta) en el que se consignan los datos observados
por la autoridad investigadora.
Recogiendo los pensamientos que anteceden, resultara
que si a la inspeccin no judicial se le somete a las reglas
de la inspeccin, hace prueba plena y si se le excluye de
stas, hace tambin prueba plena en cuanto que lo apor-
tado al proceso es un documento pblico por haber sido
expedido por autoridad (la investigadora que todava no es
parte) en ejercicio de sus funciones. En resumen. la ins-
peccin no judicial siempre resulta con fuerza plenaria, ya
sea porque se la conceda la ley al reglamentar la inspec-
cin en general, o porque dicha fuerza emana de la calidad
de documento pblico que se le debe conceder al acta le- .
vantada por el Ministerio Pblico. Sin embargo hay que te-
ner presente, como ya lo indicamos, que la reforma al ar-
tculo 253 del Cdigo de Distrito elimina cualquiera con-
sideracin por haber suprimido e! trmino "judicial".
CAPiTULO DECIMOCUARTO
PRUEBA PRESUNCIONAL
Esencia de Ia presuncin. La presuncin romo induccin re-
constructiva. Sus elementos. El enlace necesario entre el he-
cho conocido y el desconocido. Valor probatorio de la pre-
suncin. Presunciones legales y presunciones humanas,
El indicio es un hecho conocido del cual se infiere neo
cesariamente la existencia de otro desconocido llamado pre-
suncin. La presuncin no es una prueba especial como
vulgarmente se cree (y aun como tal la registra el Cdigo
del Distrito, Arts. 135 y 245); es nica y exclusivamente
una forma de apreciacin de los hechos conocidos. Por esta
razn, las presunciones no se pueden llevar como pruebas
al proceso. sino se ofrecen en los datos que los otros me-
dios probatorios han aportado. En este sentido se ha mani-
festado con todo acierto la Suprema Corte de Justicia (To-
mo XXIV, pg. 2638) y el Cdigo Federal principia a tomar
esta corriente, cuando expresa que todos los medios de prue-
ba, con las excepciones marcadas en la levo constituven me-
ros'lndicios (Art. 285).
Pasando al estudio de esa apreciacin de los hechos co-
nocidos. que entrega el conocimiento de otros hechos des-
conocidos tenemos: la vida es una concatenacin ininte-
rrumpida de hechos en donde todo sucede con "razn su-
ficiente" como lo demostr la filosofa que va del Renaci-
miento al Idealismo Alemn. "Todo lo real es un caso par-
ticular de lo posible y lo posible aquello que se somete a
las frmulas de la razn," 1 Por esto, si la razn expresa las
formas de vida, es indudable que interpretando los hechos
con las leyes de la razn, se pueda encontrar la sucesin
de ellos y captar la realidad e,lena. La presuncin es la in-
1 La filoso/la de Husserl. Joaqun Xirau.
280
EL PROCEDIMIENTO .PENAL
terpretaci6n de los hechos con las leyes de la razn; es el
sacar de lo conocido lo que la razn indica que eso cono-
cido entraa.
En tanto que la llamada prueba presuncional es, como
ya indicamos, la interpretacin de los hechos, de acuerdo
con las leyes de la razn (Art. 261 del Cdigo del Distri-
to) , o sea. conforme al "enlace natural de ellos" (en la re-
forma de 1994 se conserva la expresin), tiene forzosamen-
te que ocupar un lugar privilegiado en el concierto de los
Inedias probatorios." Ya no es la confesin la reina de
las pruebas. pues con ella muchas veces se abrazan fala-
cias. Ese puesto es OCll pado por las presunciones en las cua-
les no se enaltece alguna apariencia ni alguna formalidad: se
pregona una interpretacin racional de la vida, por ser la
nica que puede entregar la verdad, en cuanto que toda
la Historia, como pensaba Hegel, es racional,
La presuncin, como no es prueba, no tiene periodo ni
forma especial de recepcin, es ofrecida y recibida en el
momento de la sentencia, es decir, cuando se hacen juicios
sobre los datos existentes.
La llamada prueba presuncional, que sera ms correcto
denominar "induccin reconstructiva" (quitndole lo de
prueba, y suprimindole el nombre de presuncin, el cual
se refiere nicamente a un elemento del proceso que com-
prende) , cuenta con tres elementos, a saber:
a) Un hecho conocido;
b) Un hecho desconocido, y
e) Un enlace necesario entre el hecho conocido y el des-
conocido.
El hecho conocido se llama indicio, y el desconocido,
presuncin. El elemento e) es de superlativa importancia,
pues sin l nunca podr realizarse la induccin reconstruc-
tiva: el tener por existente un hecho desconocido infirin-
dolo de uno conocido. Por necesario (nota del enlace) se
a A pesar de que 110 es medio probatorio.
PRUEBA PRESUNCroNAL
281
debe entender la calidad consistente en que forzosamen-
te debe suceder as. En otras palabras, que el enlace entre
el hecho conocido y el desconocido se haga atendiendo a
que no puede suceder de otra manera. por estar lo desco-
nocido empotrado en lo conocido de acuerdo con las nor-
mas de la razn.
Los tres elementos que hemos sealado son aceptados
por la Suprema Corte y la doctrina en general. Respecto
de la jurisprudencia nos encontramos la siguiente manifes-
tacin: "Los tribunales, segn la naturaleza de los hechos.
la prueba de ellos y el enlace mds o menos necesario que
existe entre la verdad conocida y la que se busca. aprecia-
rn en conciencia el valor de las presunciones ... " (Tomo
XXV, pg. 1514). Como se ve, la ejecutoria tambin alude
a una verdad conocida y a otra desconocida y al "enlace
ms o menos necesario". En el terreno de la lgica, La-
lande, al referirse al punto que tratamos, define la induc-
cin reconstructiva como aquello que va "de los indicios
percibidos. a una realidad desconocida revelada por ellos".
En esta definicin tambin encontramos una verdad co-
nocida, una verdad desconocida y un enlace necesario entre
ellas, que el filsofo citado encierra en las palabras "reve-
lad" por ellos".
Del hecho de que la presuncin emana necesariamente
del indicio, se sacan tres corolarios:
a) Que la presuncin es objetiva y no creada por el juez:
ste la descubre, no la forma. El pensamiento anterior ha
sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia, cuando
manifiesta "que el enlace que ha de buscarse entre la ver-
dad conocida y el hecho que se. averigua ha de ser objetivo
y no puramente subjetivo" (Tomo XXXIV, pg. 1205).
En tanto que la presuncin se encuentra fuera del juez, las
estimaciones presuntivas en este ltimo pueden ser revisa-
das por el Tribunal Superior de Justicia. Tribunales Fede-
rales o por la Suprema Corte. sin que pueda alegarse que
la estimacin es subjetiva y se encuentra, por tanto, libe-
rada de las apreciaciones de otras personas. El juez, con la
"prueba presuncional" no valora, segn su estimativa pecu-
liar. descubre nexos. atendiendo a necesidades de carcter
282
EL PROCEDIMIENTO PENAL
objetivo. La revisin del superior se debe ceir al estudio
del descubrimiento hecho por el juez, en otras palabras, a
determinar si el enlace establecido verdaderamente existe.
b) Que la presuncin no es una suposicin, pues el su-
poner invita a pensar en algo subjetivo y ya hemos visto
que la presuncin es de carcter objetivo. Las suposiciones
sobre una misma cosa pueden ser mltiples, y la presun-
cin siempre es singular. No otra cosa expresa la Suprema
Corte cuando manifiesta: "La ley quiere que las presuncio-
nes sean tales que obedezcan forzosamente a una sola con-
clusin." (Tomo XIX, pg. 1107.)
e) El descubrimiento de la presuncin est sujeto a las
leyes lgicas, en cuanto es de estimarse que el desarrollo
de los hechos siempre se ajusta, como ya lo indicamos, a
una razn suficiente.
En resumen: la presuncin debe gozar de las caracters-
ticas de objetividad, singularidad y racionalidad.
Si los indicios son, como est dicho, los hechos conoci-
dos, que como tales descansan en cualquier medio proba-
torio, es de criticarse con vehemencia la torpe redaccin del
artculo 260 del Cdigo del Distrito (afortunadamente ya
derogado en 1994) que con incalculable ignorancia del
terna, seala cules medios probatorios producen solamente
presuncin. Lo que el legislador quiso seguramente expre
sar, es que los medios de prueba que enumera en el ar-
tculo en cita, no tienen fuerza probatoria para acreditar
el objeto inmediato a que se refiere cada uno de ellos en
cada caso concreto y que, por tanto, para que los hechos a
que aluden dichos medios tengan valor legal plenario, es
necesario que concurran otras pruebas apoyando el conte-
nido de la materia de dicho medio probatorio. Como es de
observarse, en este caso el legislador utilizaba la palabra
presuncin en su sentido gramatical, o sea, como algo de
lo cual se puede suponer la verdad, alejndose totalmente
de jo que en esencia es una presuncin. En este orden de
ideas .ascverarnos que indebidamente se meta en el cap-
tulo de la fuerza probatoria. lo que en buena tcnica no
dehe tener hospedaje en el mismo.
PRUEBA PRESUNCIONAL
283
El legislador federal, en el artculo 285 (y tambin en
el reformado) ya no utiliz la palabra presuncin, sino con
un poco ms de propiedad aludi a indicio, incurriendo
tambin en el error de tomar a ste en relacin con la
fuerza probatoria, olvidando la esencia de lo que es el
indicio.
Pasando al captulo del valor probatorio de las presun-
ciones.t es necesario estudiar con detenimiento lo estableci-
do en nuestras leyes, a efecto de evitar las graves equivoca-
ciones en que incurren los exgetas, los cuales confunden
la libertad de buscar el enlace entre el indicio y la presun-
cin, con la libertad de apreciar la fuerza probatoria de la
presuncin o presunciones. El Cdigo del Distrito expresa
que se "apreciarn en conciencia el valor de las presuncio-
nes ... " y el Federal afirma que se "apreciarn en concien-
cia el valor de los indicios ... " (Art. 261 del Cdigo del
Distrito y 286 del Federal). Examinando las redacciones
transcritas, se puede concluir de manera apodctica, que
ninguna de ellas es afortunada, pues en primer lugar, no
puede existir "apreciacin en conciencia" dado el sistema
que prevalece en nuestros institutos probatorios de estima-
cin fundada (no sentida, que es propiamente a lo que in-
vita a pensar el trmino apreciar en conciencia) y en se-
gundo lugar, ni el indicio (hecho conocido) ni la presun-
cin (hecho inferido) pueden singularmente estar sujetos a
la libre apreciacin, como se comprender con la lectura
de los renglones posteriores y lo dicho en el prrafo en el
que explicamos lo que es el indicio y 10 que es la presuncin.
Podemos afirmar que la frase "apreciarn en concien-
cia" no tiene otro significado y finalidad, que consagrar
para el rgano jurisdiccional la libertad de bsqueda de las
presunciones, es decir, que el juez o tribunal tienen liber-
tad 4 para buscar en los indicios las presunciones que aque-
llos comprendan.
3 No al de la esencia de la presuncin que ya fue debidamente es
tudiado en renglones anteriores. Una cosa es la presuncin y otra cosa
es el valor de la presuncin.
4. Respetando los principios de objetividad. singuJaridad y racionali-
dad que deben regir el descubrimiento de la presuncin,
284
EL PROCEOIMIENTO PENAL
Aclarado el tema de la libertad que se otorga para la
bsqueda de las presunciones, ahora s podemos entrar
al que se refiere a saber qu valor tienen stas. Tradicio
nalmente se ha estimado que el valor de la presuncin'
queda a la libre estimacin del juez, afirmndose con li-
gereza,' que lo desconocido no puede valorarse, sin hacerse
hincapi en que la presuncin como hecho inferido en
forma racional, objetiva y singular tiene fuerza plenaria.'
Ahora bien, si tanto el hecho conocido (indicio) como la
autntica presuncin 8 (hecho inferido), tienen valor abso-
luto cabe afirmar que lo nico que se dej a la libre apIe-
ciacin es el valor que en su conjunto puedan tener las
presunciones en lo tocante al objeto mediato de la prueba,"
Existen dos clases de presunciones: las presunciones le-
gales y las presunciones humanas. Las presunciones legales
son aquelIas que la ley establece mediante la fijacin de
una verdad formal, como ya lo hemos explicado en otra
parte. En estos casos, la presuncin no es descubierta por
el juez, es establecida por la ley y para que sea operante
es menester acreditar exclusivamente los elementos en que
la ley basa la presuncin. As por ejemplo, cuando en el
artculo 269 del Cdigo Penal se estableca "por el solo
5 El Cdigo Federal torpemente se refiere al valor de los indicios.
e Nuestras ediciones anteriores parecen incunir en este error, aun-
que ello se debe a la falta de explicacin amplia sobre el tema, mas no
al sostenimiento de tesis diversa.
1 Se podra Indicar que la presuncin, incorrectamente extrada del
indicio, carece de fuerza probatoria y que a esto es a lo que se refiere
la ley al consagrar la libre apreciacin, o sea, permitir al rgano juris-
diccional no otorgarle fuerza. El razonamiento es incorrecto, pues la ca-
rencia de fuerza probatoria en el caso citado, proviene de que lo infe-
rido no es una presuncin, sino simple y llanamente suposicin o elabo-
racin caprichosa de la mente de quien juzga. No es la presuncin la
que carece de fuerza, sino la inexistencia de sta, a 10 que ooJ.IlO es natu-
ralo no se le concede valor demostrativo,
8 La extrada, como ya djmos, en forma racional, objetiva y singular.
{) El conjunto de presunciones (hechos inferidos de "indicios) podr
informar lo que vulgarmente se denomina pruebas circunstancial y a la
cual no se le da un sentido preciso. El 'conjunto de presunciones integran
circunstancias que pueden apreciarse libremente en relacin tan slo ton
el objeto mediato de la prueba. Consultar el Captulo "Generalidades de
la Prueba".
PRUEBA PHESUNCIONAL
285
hecho de no haber cumplido 16 aos la mujer robada," b
que voluntariamente siga a su raptor, se presume que ste
emple la seduccin", para que la presuncin prevista tu-
viere vida, se necesi taba slo acredi lar la celad y el hecho de
que voluntariamente sigui a su raptor. En Derecho penal,
todas las presunciones legales son iuris tantum y no iuris et
de jure, con lo que queremos indicar que admiten prueba
en contrario;'? surtiendo el efecto de invertir la carga de la
prueba como lo explicamos en el captulo "Generalidades
de la Prueba".
La presuncin humana es la descubierta por el hombre
o lo que es lo mismo, no emanada directamente de la ley.
Es la presuncin a que nos hemos referido en todo el cap-
tulo presente.
9 bis En la reforma del artculo. ya con propiedad se dice "persona
raptada": pero en la actualidad l'Sl, derogado vl dsposlrtvo.
10 Recurdese la corriente realista que anima al Derecho penal con.
temporneo.
CAPTULO DECIMOQUINTO
SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIN
y PERIODO DE PREPARACIN DEL JUICIO
Segundo periodo de la instruccin. Sus lmites. Auto que
declara agotada la averiguacin. Auto que declara cerrada
la instruccin. La instruccin en el procedimiento sumario.
Anlisis de las dos etapas en que se divide. La instruccin
en el procedimiento ordinario. Periodo de preparacin del
juicio, Limites de este periodo, La accin procesal penal en
su fase acusatoria. Las conclusiones del Ministerio Pblico:
acusatorias y no acusatorias. Las conclusiones de la defensa.
Extincin del periodo de preparacin del juicio,
La instruccin 1 en el procedimiento federal abarca dos
periodos, el primero, el que va del auto de formal prisin
o sujecin a proceso. al que declara agotada la averigua-
cin y el segundo, que principia con este ltimo auto y
termina con el que declara cerrada la instruccin (Art. 150
del Cdigo Federal) . El primer periodo, se liquida en tr-
minos generales, con la recepcin de las pruebas que las
partes y el juez han propuesto. En el segundo periodo te-
nemos, en primer lugar, el auto que declara agotada la ave-
riguacin. Esta resolucin es llamada vulgarmente "auto de
vista de partes" y se dicta cuando a juicio del juez instruc-
tor. i , encuentra agotada la averiguacin, por haberse
practicado todas las diligencias solicitadas por las partes (res-
petndose los trminos del Art. 147) Ylas decretadas por l.
Dicho auto viene a ser una especie de llamada a las partes,
avisndoles que, estando por cerrarse la instruccin, deben
revisar 'el expediente con el objeto de que se den cuenta de
las diligencias que faltan y, en su caso, solicitar el desaho-
go de ellas. El auto que declara agotada la averiguacin
surte los siguientes efectos:
- .' a) Da' fin a la"primera parte de la instruccin:
b) Inicia la segunda parte de la instruccin;
e) Pone la causa a la vista de las partes, con el objeto
de que estudien el expediente y determinen si hace falta
la prctica de alguna diligencia, y
d) Abre un ltimo trmino probatorio,
Respecto del trmino probatorio hay que distinguir
dos momentos: el que se refiere al ofrecimiento de pruebas
y el que alude al desahogo de ellas. El primer periodo en
el Que se pone el proceso a la vista de las partes por diez
1 Debe recordarse que- a la palabra le otorgamos su significado terico-
clsico. mismo que no respeta el articulo primero del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales. Sin embargo. casi todos los Cdigos adjetivos de la
Repblica, respetan en el fondo las etapas del proceso registrados en el
Cuadro Nm. 1 de este libro.
290 EL PROCEDu.nENTO pENAL
das, para que promuevan pruebas Que se puedan practcai
dentro de los qumce das siguientes, es forzoso y necesario que
lo abra el juez, es decir, que en todos los casos este periodo
debe ser abierto (forzoso), debido a que se necesita saber
si las partes van a ofrecer pruebas o no. El perodo de ofre-
cimiento de pruebas, una vez abierto, es renunciable por
las partes. El segundo periodo no es necesario ni forzoso
abrirlo (siendo tambin renunciable), pues si las partes no
ofrecen pruebas, el juez no tiene por qu iniciarlo. El pe-
riodo de recepcin de pruebas, es de "quince das siguientes
al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de
la prueba" (Arr, 150 reformado, Cdigo Federal). La limi-
tacin del tiempo obedece a que no se quiere que, con el
pretexto de desahogar pruebas pendientes, la instruccin
se retarde ms de lo necesario.
Despus de desahogadas las pruebas, o de transcurrido
el periodo de ofrecimiento sin que las partes hayan ofreci-
do pruebas o expresamente hayan renunciado a ese pero-
do, se dicta el auto que declara cerrada la instruccin, el
cual es llamado vulgarmente "auto de conclusiones". La
resolucin citada surte el efecto de declarar cerrado el se-
gundo periodo de la instruccin y, en consecuencia, dar
por terminada la instruccin.
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
y Territorios Federales, antes de las reformas de 1971 re-
glamentaba la instruccin (yen general el proceso) de
manera semejante a la establecida en el Cdigo Federal,
separando con exactitud los dos periodos instructorios anali-
zados en renglones anteriores. Las reformas establecieron
dos clases de procedimiento: el sumario y el ordinario,bo-
rrando en ambos el "auto de agotada la averiguacin" (el
"auto de vista de partes"). Para mejor inteligencia de la
situacin prevaleciente en el tema (la instruccin), es pero
tinente estudiar por separado la situacin que registra el
Cdigo en cada uno de los juicios.
En el procedimiento sumario la instruccin (entendida
como la etapa de aportaci6n de pruebas) gravita sobre los
dos periodos anunciados en el capitulo de "El Proced-
SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIN 29 1
miento en General" o sea, el ofrecimiento o proposicin
de pruebas constituye el contenido del primer periodo y
el de desahogo una parte del segundo,
La primera etapa (proposicin de pruebas) principia,
como ya indicamos, con el auto de formal prisin en el
que se declara abierto el procedimiento sumario y termi-
na con el que resuelve sobre la admisin de pruebas. En
esta parte de la instruccin podemos distinguir dos mo-
mentos: el de proposicin de pruebas dentro 'de un tr-
mino de tres das (Art. 307 reformado) a contar del auto
de formal prisin y el segundo constituido por la deter-
minacin que resuelve sobre las pruebas por recibir.
Dentro del primer momento, en los tres primeros das el
inculpado o su defensor pueden solicitar se siga el proce-
dimiento ordinario. Respecto de este punto se pueden
hacer los siguientes comentarios: que la ley no resuelve el
problema relacionado con la multiplicidad de inculpados
en un mismo proceso, dentro del cual unos solicitan el
procedimiento ordinario y otros expresan su anuencia
con el sumario siendo imposible seguir un juicio ordina-
rio en relacin con los solicitantes, y para los otros incul-
pados atender el procedimiento sumario. (El problema
permanece sin solucin por no haberse otorgado al juez
potestad para resolver sobre la clase de juicio que debe
prevalecer). Tambin es posible observar que estando su-
jeto a la voluntad del inculpado o su defensor el elegir el
procedimiento sumario u ordinario.! en todos los casos
escoger el conveniente a su defensa y tendr que
acatarse tal eleccin sin haber considerado el legislador
las gravsimas fallas, con quebranto de la justicia, en que
es posible incurrir. Un simple ejemplo har ms obvia la
censura expuesta: una persona consignada por lesiones
leves (no ponen en peligro la vida y tardan en sanar me-
nos de 15 das) despus de dictarse el auto de formal pri-
sin no solicitar eljuicio ordinario y por ende se seguir
el procedimiento sumario, en el cual el desarrollo del
I! Siendo el procedimiento de orden pblico, es un error dejar a la potes-
tad del particular. el determinar el procedimiento a seguir.
292
EL..PROCEDIMIENTO PENAL
proceso alcanza como mximo veintitrs das (tres para
ofrecer pruebas, diez hasta la fecha en que se celebre la
audiencia principal y diez de posible ampliacin para re-
cibir pruebas; se podran aumentar algunos das: los que
transcurren entre la expiracin del trmino del ofreci-
miento de pruebas y la fecha en que se dicta el acuerdo
en que resuelve sobre el desahogo de ellas y cita para
audiencia). Durante este lapso, con frecuencia no es po-
sible expedir un certificado de sanidad o fijar las con-
secuencias de la lesin. En este caso el juez, contando
nicamente con el certificado inicial, condenar por le-
siones leves y si el ofendido muere despus de haberse
dictado sentencia pero antes de haber transcurrido sesen-
ta das a partir de la fecha en que fue lesionado, no podr
enjuiciarse otra vez al responsable por homicidio, atentos
ai principio de non bis in idem.
En lo relativo al auto que resuelve sobre la admisin de
pruebas (trmino en el juicio sumario de la primera etapa
instructoria), dada la vaguedad con que est redactada la
norma caben, en lo tocante a los medios probatorios por
admitir, dos interpretaciones: la primera sosteniendo que el
juez est obligado a ordenar la recepcin de todos los me-
dios probatorios ofrecidos oportunamente y la segunda,
apoyando la posibilidad del juez de admitir nicamente las
pruebas "pertinentes". Una y otra interpretacin compren-
den ventajas e inconvenientes; en la primera el provecho
. se asila en el respeto que se guarda' al prnci po de la
irresrriccin de la defensa y la desventaja se ubica en el
recibir medios probatorios innecesarios; en la segunda inter-
pretacin, se puede restringir el derecho de defensa al no
aceptarse el desahogo de alguna de las pruebas ofrecidas y
la ventaja est en permitir al rgano jurisdiccional recibir
nicamente los medios probatorios que tengan alguna rela-
cin con lo que se quiere saber (principio de pertinencia),
evitndose diligencias intiles slo tendientes a establecer
oscuridad.
La segunda fase de la instruccin en el procedimiento
sumario (desahogo de las pruebas) est introducida en la
SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIN 293
primera etapa de la "audiencia de recepcin de pruebas,
conclusiones y sentencia" (segundo periodo del proceso en
el procedimiento sumario) y en lo tocante al tema de qu
.pruebas se deben desahogar, es posible distinguir tres casos:
a) Recepcin de las pruebas ofrecidas por las partes y
de las cuales se acord su desahogo;
b) Recepcin de las pruebas que sea necesario admi-
tir, en virtud de la aparicin de nuevos elementos al des-
ahogarse las pruebas anteriores, y
e) Recepcin de las pruebas que el juez considere, ne-
cesarias para el esclarecimiento de la verdad (Arts. 307) .
En el segundo y tercer casos se podr ampliar el trmi-
no g-eneral por tres das ms para recibir las pruebas.
Para terminar es oportuno tener presente los casos en
que procede el juicio sumario segn reforma del artculo
305 del Distrito Federal (4 de enero de 1984) en el que se
dice: "Art. 305. Se seguir procedimiento sumario cuando
se trate de flagrante delito; exista confesin rendida preci-
samente ante la autoridad judicial; la pena aplicable no
exceda en su trmino medio aritmtico, de cinco aos de
prisin, O sea, alternativa o no privativa de libertad. Cuan-
do fueren varios delitos, se estar a la penalidad mxima del
delito mayor, observndose adems lo previsto en el penl-
timo prrafo del articulo l O" (reformado). En la reforma
de simplemente se manifiesta que "se seguir proce-
dimiento sumario cuando se trate de delito flagrante, exista
r-cnf'rsin rendida ante el Ministerio Pblico o la autoridad
judicial o se trate de delito no
En materia federal ya tambin se acepta el procedimien-
to sumario (Art. 152 bis, 27 de diciembre de 1983); pero
tal procedimiento no se puede identificar con el estable-
cido en materia del Distrito Federal, ya que no hay au-
diencia de desahogo de pruebas, conclusiones y sentencia,
en virtud de que la recepcin de las citadas pruebas, es
anterior a la audiencia como se infiere de la exgesis del
artculo 152, en el que se estatuye "que el juzgador, cuan-
do estime agotada la instruccin ... " Esta estimacin. como
294 EL PROCEDIMIENTO PENAL
ya lo hemos reiterado. hace pensar que las pruebas ya se
desahogaron.
La instruccin en el procedimiento ordinario (Cdigo
del Distrito) tambin cuenta con dos momentos: el de pro-
posicin de pruebas y el de desahogo de ellas. El primero
tiene una amplitud de 15 das contados a partir del si-
guiente al que se notifique el auto de formal prisin, su
contenido lo agota la indicacin de pruebas hecha por las
partes y su finalidad est en sealar los medios de conoci-
miento eficaces para acreditar respectivamente la postura
que mantiene la defensa y la sostenida por el Ministerio
Pblico. El segundo momento principia con la conclusin
del plazo otorgado por la ley para ofrecer pruebas y ter-
mina con el auto que declara cerrada la instruccin y mano
da poner la causa a la vista de las partes (Arts. 314 y 315).
Para mayor claridad del procedimiento en el Cdigo de
Distrito se transcribe el artculo 314 que a la letra dice:
Artculo ; ~ I "En el auto de formal prisin se ordenara
poner cl proceso a la vista de las partes para que propon-
gan, dentro de siete das contados desde el siguiente a la
notificacin de dicho auto, las pruebas que estimen per-
tinentes. las que se desahogarn en los quince das poste-
riores, plazo dentro del cual se practicarn, igualmente. to-
das aquellas que el juez estime necesarias para el esclareci-
miento de la verdad y en su caso, para la imposicin de la
pena.
Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nue-
vos elementos probatorios, el juez podr sealar otro plazo
de tres das para aportar pruebas que se desahogarn den-
tro de los cinco das siguientes para el esclarecimiento de
la verdad.
El segundo momento tiene una extensin de treinta das y
durante elJos se reciben las pruebas en los trminos sea-
lados en la ley. siendo oportuno indicar que tanto el plazo
de ofrecimiento como el de recepcin son renunciables (Art.
315). obligando tal renuncia a cerrar la instruccin. Atento
a lo expuesto y por razones lgicas se puede aseverar: si se
renuncia al plazo de ofrecimiento de pruebas. el de recepcin
no se abre. cerrndose la instruccin: el plazo de ofreci-
SEGUNDO PERIODO DE LA 11'STRUCC" 295
miento forzosamente se abre y el de recepcin nicamente
c.uando sea necesario.!
En materia federal, despus de la fase instructora se
inicia el periodo de preparacin del juicio," principiando
ste con el auto que declara cerrada la instruccin, dando
fin con el que da por formuladas las conclusiones. Anloga
situacin encontramos en el procedimiento ordinario es-
tatuido en el Cdigo del Distrito (Are 315). En el juicio
sumario no hay auto que declare cerrada la instruccin,'
pues como lo precepta el Art. 308 "una vez terminada
la recepcin de pruebas, las parles podrn formular ver-
balmente sus conclusiones". De esta manera, la prepara-
cin del juicio o de la audiencia en el procedimiento su-
mario no existe, puesto que inmediatamente despus de
formuladas conclusiones cuando son verbales se puede dic-
tar sentencia (Art. 309). Las reformas de 1')94 no alteran
la esencia de lo expresado.
En la preparacin de la audiencia (anterior a la audien-
cia en el Cdigo Federal y en el juicio ordinario) las par-
tes, con base en los elementos probatorios existentes, fijan
la posicin que les corresponde dentro del plazo que la ley
seala (Art. 315 del Cdigo del Distrito y 291 del Fede-.
ral) para discutirla en una audiencia, en la cual tambin
es posible recibir pruebas, COlno oportunamente se cstu-
diar, Las conclusiones en el procedimiento sumario se
formulan despus de desahogadas las pruebas.
Analizando por separado cmo fijan su posicin el Mi-
nisterio Pblico y la defensa, proceden las siguientes re-
flexiones.
Por lo que toca al Ministerio Pblico su fijacin provo-
ca la culminacin del ejercicio de la accin penal, o sea, del
desenvolvimiento de la propia accin. Qu diferencia hay
s Cuando todas las pruebas fueron recibidas en el periodo de preparacin
del proceso, es obvia la faha de pruebas por ofrecer y, por ende, recibir.
Este periodo tambin se podra llamar de preparacin de la audiencia.
s En una sola audiencia se reciben pruebas, se formulan conclusiones y se
dicta sentencia.
296
EL PROCEDIMIENTO PENAL
entre la fase persecutoria (strictus sensu)" y la fase acusa-
toria de la accin procesal penal? A nuestro parecer, las
fases sealadas son diferentes momentos del desarrollo de la
accin procesal penal. Si por accin procesal penal Se en-
tiende el excitar al rgano jurisdiccional para que aplique
la ley al caso concreto, es indudable que esta excitacin se
precisa, con toda exactitud, en el momento en que la ac-
cin procesal penal llega a su posicin cenital: cuando el
Ministerio Pblico formula conclusiones. En otras palabras,
el juez tiene forzosamente que decidir atendiendo a la ex-
citacin que el Ministerio Pblico le hace; mas esta exci-
tacin no es de carcter general, no es un simple provocar
el movimiento del rgano jurisdiccional, es un darle dina-
mismo, pero sealndole direccin; un ponerlo en movi-
miento para que decida, no solamente sobre una situacin
concreta, sino tambin sobre una determinada consecuencia
jurdica; en suma, un excitar para que resuelva sobre la
relacin de un hecho concreto con una situacin jurdica
especial. Ahora bien, toda esa precisin, esa fijacin y di-
reccin, esa determinacin de relacin a la que el juez debe
dar vida, slo se puede lograr en el momento ms evolu-
cionado de la accin procesal penal: cuando se formulan
conclusiones. Antes, en la fase persecutoria, la accin pro-
cesal penal est en formacin. Es decir, es tomando sus
perfiles propios yen la fase acusatoria ha llegado a la ma-
durez, o sea, al establecimiento definitivo de sus contor-
nos." As pues, la accin procesal penal nace con la con-
signacin: en la fase persecutoria se desarrolla y, en la
acusatoria halla su plenaria precisin, siendo este el mo-
mento definitivo de las tantas veces mencionada accin.'
6 Nos referimos a la fase persecutoria de la accin procesal penal y no a
la funcin persecutoria en general. La persecucin .yacusacin de la accin
penal, son trminos usados por algunos autores y por ello se hacen aclaracio-
nes al respecto.
7 Los diferentes aspectos que toma la accin procesal penal en su
desarrollo, originan respecto' del punto de cundo se ejercita la accin
penal. las ms variadas opiniones. Hay quienes afirman que la accin
penal se ejercita hasta las conclusiones, por ser este el momento en que
verdaderamente se pone en movimiento al rgano [ursdiccicnal para
que declare el Derecho en un caso concreto. Nosotros creemos que en
las conclusiones se precisa la excitacin que implica la accin procesal
SEGU:<DO PERIODO DE LA :<STRUCCN 297
Pasando al estudio en particular de las conclusiones del
Ministerio Pblico, tenemos que pueden ser:
1. Acusatorias, y
2. No acusatorias.
Estudiaremos por separado las conclusiones del procedi-
miento ordinario y del sumario y tambin en Captulos dis-
tintos la postura de cada uno de los Cdigos.
En el Distrito Federal, en lo referente al procedimiento
ordinario el artculo 317 lacnicamente estableca: "Las con-
clusiones se presentarn por escrito y podrn ser sostenidas
verbalmente en la audiencia principal." El mismo ordena-
miento legal, en el artculo 316 estableca los requisitos
que deban satisfacer las conclusiones del Ministerio Pbli-
co, aludiendo a la exposicin de los hechos, proposiciones
de Derecho y cita de leyes, ejecutorias y doctrina. En .a
reforma del artculo 317 de 4 de enero de 1984, se detallan
con minuciosidad los elementos de las conclusiones y re-
coge en el fondo lo establecido en los artculos 316 y 317
(antes de su refonna).se estatuye, ya en la reforma, lo si-
guiente: "En las conclusiones que debern presentarse por
escrito, se fijarn en proposiciones concretas los hechos
punibles que se atribuyan al acusado, solicitando la apli-
cacin de las sanciones correspondientes, incluyendo la re-
. penal. basada en la estimativa de que existe una accin penal (el dere-
cho de perseguir para. que se declare el derecho). pero que esta propia
excitacin ee presenta desde la consignacin, aunque sea de una manera
Informal y que, por tanto, desde ese momento se ejercita la accin penal,
o como ya hemos manifestado.
u El artculo 319 del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito
Federal consagra la lnmcdlcalldad de las conclusiones, ponindose as
en comunin oon la idea que hemos apuntado de que. hasta la tormu-
lacin de stas, adquiere la accin procesal penal caracteres definitivos.
El articulo citado parece indicar que si en las conclusiones la accin pro-
cesal penal se halla perfectamente formulada, no hay razn jurdica
para variar posteriormente la posicin tomada. La excepcin de poderlas
modificar por camas supervenientes no altera la fuena general del aiterio
sealado, pues slo se pueden cambiar las conclusiones en beneficio .del
acusado. en vfrtud de que el Ministerio Pblico es una institucin de
buena fe, sacrificndose as el principio de la inalterabilidad en aras
de la juslicia. (Mismo pensamiento en la reforma de 1994).
298 El. PROCEDIMIENTO PENAL
paracin del dao y perjuicio, con cita de las leyes y de la
jurisprudencia aplicables al caso. Estas proposiciones
debern contener los elementos de prueba relativos a la
comprobacin del cuerpo del delito y los conducentes a
establecer la responsabilidad penal."
I El examen de lo expuesto nos permite aseverar que las
conclusiones del Ministerio Pblico deben respetar las si-
guientes reglas:
a) Ser por escrito;
b) Sealar correctamente los hechos punibles que se
atribuyen al acusado, indicando las pruebas relativas a la
comprobacin del cuerpo del deleito y su responsabilidad
penal;
e) Solicitar la aplicacin de las sanciones incluyendo la
reparacin del dao y perjuicio; y
d) Invocar las leyes y jurisprudencia aplicables.
En materia federal los artculos 291 y 292, as como el
293 reformado, recogen esencialmente los elementos con-
signados en el artculo 317 reformado que ya comentamos
y perteneciente al Cdigo de Procedimientos Penales del
Distrito Federal. En lo federal no se hace con el detalle
con que lo lleva a cabo el del Distrito aunque ambas legis-
laciones abarcan en los mismos trminos los elementos fun-
damentales de las conclusiones acusatorias.
Dentro de las conclusiones acusatorias se deben estu-
diar las llamadas conclusiones contrarias a las constancias
procesales. Estas son aquellas, como su nombre lo indica, que
no estn acorden con los datos que la instruccin consig-
na. Cuando son formuladas, para evitar que maosamente
el Ministerio Pblico obligue al rgano jurisdiccional a
dejar impune un delito (las conclusiones, como indicamos,
fijan una pauta al juez, de la cual no se puede salir; recur-
dese que con la accin procesal penal se excita al rgano
jurisdiccional para que decida sobre una relacin jurdica
especial y no sobre cualquier relacin que el jnez estime
SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIN 299
pertinente)," se ha establecido un sistema de control in-
ter no, de ntro de la institucin del Ministerio Pblico,
consistente en dar vista al Procurador para que las confir-
me, modifique o revoque. La fijacin de los nuevos casos
se funda en las mismas razones que hemos expuesto al
hablar de las conclusiones contrarias a las constancias
procesales (Arts. 320 del Cdigo del Distrito y 294 del
Federal).
Las conclusiones contrarias a las constancias procesales,
las que no comprenden delito ql:e resulte probado en la
instruccin y las que no satisfacen los requisitso fijados en
el artculo 293, deben ser remitidas por el rgano jurisdic-
cional al Procurador de Justicia, sealando la contradiccin
o la omisin, en su caso. Si por descuido del rgano juris-
diccional no se hace la remisin a que hemos aludido, el
sistema de control interno no opera, teniendo que resolverse
tomando en consideracin las conclusiones del Ministe-
rio Pblico;'?
El Procurador, para revocar, confirmar o modificar las
conclusiones, debe or el parecer de sus agentes auxiliares,
resolviendo lo conducente dentro de un plazo fijado por la
ley (Art. 321 del Cdigo del Distrito y 295 del Cdigo Fe-
deral). Antes de las ltimas reformas (321 del Cdigo del
Distrito y 295 del Federal, publicadas respectivamente el 4
de enero de 1984 y 27 de diciembre de 1983) se presentaba
en materia federal, segn algunos autores, el problema de
resolver lo que proceda si de hecho no contestaha el Pro-
curador. El Juez no poda tener por formuladas las de acu-
sacin por existir infinidad de posibilidades en 10 tocante
a la presentacin de conclusiones. Ante este problema se ma-
nifestaba que no haba otro remedio sino el de la espera.
En el Distrito Federal el artculo 322 resolva el problema
9 Por ejemplo, si las conclusiones se Iormutan por fraude en un proceso
en que las consranctas acreditan la existencia de un homicidio, el juez no
podra condenar por fraude, por no haber pruebas de la comisi6n de este
delito y no podra condenar por homicidio. por no haber sido excitado a que
resolviera sobre esta determinada situacin jurdica.
10 Forzosamente tendr que ser sentencia absolutoria, por las razones
que ya hemos Indicado en renglones anteriores. Cuando son contrarias.
resultara imposible la condena ro pena de violar garantas de defensa:
el inculpado no habra tenido oportunidad de rechazar y defenderse du-
rante el proceso de una acusacin que surgi hasta las conclusiones.
300
EL PROCEDIMIENTO PENAL
al establecer que "si el Procurador no resuelve dentro del
plazo a que se refiere este precepto, se tendrn por confir-
madas las conclusiones",
En la actualidad si el Ministerio Pblico no formula co-
clusrones y el Procurador o sus auxiliares tampoco (den-
tro de los plazos legales), el juez tendr por formuladas
conclusiones de no acusacin (Arts. al5 del Cdigo de Dis-
trito y 291 del Federal (parte final de ambos).
2. Las conclusiones no acusatorias deben ser tambin
por escrito y reunir los requisitos establecidos para las con-
clusiones acusatorias. Respecto de estas conclusiones existe
el mismo sistema de control interno de que hemos hablado
en renglones anteriores, es decir, la necesidad de ser envia-
das al Procurador para que las revoque, confirme o modi-
fique, mas en estos casos la remisin es forzosa, pues el juez
nunca podr dictar sentencia ante unas conclusiones de no
acusacin no ratificadas por el Procurador.
En lo que atae al juicio sumario reglamentado en el
Cdigo del Distrito, son procedentes las reflexiones que se
han formulado en renglones anteriores, salvo lo relativo
a que en el procedimiento sumario las conclusiones pueden
ser formuladas verbalmente o por escrito. El Art, 308 sos-
tiene que las conclusiones se pueden formular verbalmente
en la audiencia, hacindose constar en el acta los pun-
tos esenciales. De supremo inters resulta la constancia
y cuidado que deben tener tanto el juez como el Minis-
terio Pblico para que se consignen los puntos esenciales,
pues no debe olvidarse que las conclusiones fijan pauta y
lmite a la funcin jurisdiccional, no pudiendo la sentencia
ir por camino distinto del sealado en las conclusiones, ni
tampoco exceder de lo pedido en ellas." En lo concernien-
te a las conclusiones por escrito, esta manera de formularlas
queda sujeta a la potestad del Ministerio Pblico o la de-
fensa, en cuanto que la ley expresa que "cualquiera de las
partes podr reservarse el derecho de formularlas por escri-
to". En este caso aparece un periodo especial el cual prn-
11 El juez debe resolver nicamente sobre lo solicitado por el Mi-
nisterio Pblico y si la petici6n de ste no es precisa por no haberse
\ ,"'."00 ~ ~ U rxsrnuccrx so
cipiacon la solicitud de formular conclusiones por escnto,
y termina con la presentacin de ellas. El periodo alcanza
una extensin de tres das, debiendo considerarse que si el
Ministerio Pblico hace la reserva, al concluir el plazo se-
alado en la ley (tres das), se iniciar el concedido a la
defensa (Art. 308 reformado, prrafo tercero) .
Regresando nuevamente a las conclusiones no acusato-
rias (refirindonos a todos los procedimientos) nos encon-
tramos que si son confirmadas por el Procurador, el juez
sobresee inmediatamente el proceso, produciendo esta reso-
lucin los mismos efectos de la sentencia absolutoria (Arts.
324 reformado del Cdigo del Distrito y 298 Frac. 1 del
Cdigo Federal). El Art. 321 Cdigo del Distrito estatuye
que si el Procurador no resuelve dentro del plazo fijado
en la ley, se tendrn por confirmadas las conclusiones no
acusatorias.
Respecto de las conclusiones del Ministerio Pblico, debe
abordarse el problema que se presenta cuando no las formu-
lan dentro del trmino sealado en la ley. No es posible
considerar que se tienen por formuladas las de acusacin,
porque en tal parecer no se precisan los lmites de ella
(de la acusacin). que como ya se ha indicado, son nece-
sarios para que el juez resuelva." Adems, como el Minis-
terio Pblico es una institucin de buena fe, que puede
formular conclusiones de acusacin o no acusacin, no pro-
cede tener por presentadas las de acusacin, por entraar
tal postura un olvido de la posibilidad de conclusiones no
acusatorias.
Por otra parte, resulta improcedente tener por abando-
nada la accin procesal penal, por no estar reconocido tal
instituto en Mxico. En este orden de ideas, cuando las
conclusiones no se formulan dentro del trmino establec-
. do en la ley, en materia federal lo i
c';
que poda suceder
consignado en el acta con exactitud los puntos esenciales de las concu-
alones, pueden surgir dos problemas: incertidumbre del juez respecto del
contenido de au resolucin definitiva o procedencia del amparo por haber
rebasado el rgano jurisdiccional los extremos de las conclusiones.
12 Si por ejemplo, en un homicidio se tuvieran por formuladas conclu-
alones acusatorias, no se sabra si tal acusacin era por homicidio stepte. call-
cado, en ria, con exceso en la legtima defensa, etc.
302 EL PROCEDIMIENTO PENAL

era que se requiriera al Ministerio Pblico, aceptndoselas
_ e
aun fuera de tiempo. La Suprema Corte de jusricia ha
sostenido lo siguiente: "no puede considerarse que la pre-
sentacin extempornea de las conclusiones acusatorias del
Ministerio Pblico pueda interpretarse como un desist-
miento de la accin penal, por lo que, a pesar de su pre-
sentacin despus del trmino legal, debe estarse a sus tr-
minos para el efecto de juzgar al procesado" (Tomo CB!,
Pg. 2785 YTomo CV, Pg. 269).
En materia del orden comn se estableca la innova-
cin (Art. 327 Cdigo del Distrito -ya derogado-) de que
"Si el Ministerio Pblico no formula conclusiones dentro
del plazo legal, se dar vista con la causa al Procurador,
para que ste, sin perjuicio de la responsabilidad en que
aqul hubiere incurrido, las formule en un plazo que no
exceder de 15 das, contados desde la fecha en que se
hubiese dado vista",
La innovacin se podra calificar de desafortunada, pu-
dindosele hacer las siguientes censuras:
I. Dados los trminos del dispositivo (Art. 327), si el
Ministerio Pblico no formulaba las conclusiones dentro del
plazo legal, cesaba su facultad de presentarlas, teniendo for-
zosamente el Procurador la obligacin de formularlas. Aten-
to a lo anterior, si el Ministerio Pblico las presentaba un
da despus del plazo (y ya se dio vista al Procurador), no
podan ser aceptadas por el rgano jurisdiccional, con grave
quebranto de la exigencia constitucional de la pronta admi-
nistracin de justicia, e incluso del propsito de acelerar los
procesos, que seguramente anim al legislador al reformar
la ley.
B. No se tom en consideracin la realidad, la cual
seala que en un porcentaje muy elevado de asuntos el
Ministerio Pblico no presenta las conclusiones oportuna-
mente. Desconocindose este dato del que se podra haber
inferido el voluminoso nmero de asuntos que se enviaran
al Procurador, se obligaba a ste a formular conclusiones
dentro del trmino de 15 das, siendo esto materialmente
impracticable.
303
SEGUNDO PERIODO DE LA INSTR.UCCI6N
\
m. El conocimieuto del Xl in istcrio Pblico adscrito al
----
Juzgado sobre un asunto, es imposible lo adquiera el Pro-
curador, a no ser que destine todas las horas de trabajo
(con Perjuicio de sus otras funciones) al estudio minucioso
de los!procesos enviados.
Agotado el estudio de las conclusiones del Ministerio
Pblico pasemos a las de la defensa. Las conclusiones de
la defensa en el proceso federal y en el juicio ordinario
deben ser forzosamente por escrito no exigindose requisi-
tos de fondo; en el sumario como lo acabamos de estudiar
pueden tambin exponerse verbalmente. Si la defensa no
formula conclusiones en el intervalo legal, se le tienen por
formuladas las de inculpabilidad (Arts. 318 Cdigo del
Distrito y 297 del Federal).
Recibidas las conclusiones de la defensa, o estimadas
corno de inculpabilidad por no haber sido formuladas por
sta, se cita para una audiencia que deber efectuarse den-
tro de los cinco das siguientes (Arts. 325 del Cdigo del
Distrito y 305 del Cdigo Federal) y con esta resolucin
termina el segundo periodo del proceso inicindose el in-
mediato posterior.
"
CAPTULO DECIMOSEXTO
AUDIENCIA Y SENTENCIA
El periodo de discusin o "Audiencia". sus lmites y su
desarrollo. Referencias al procedimiento ordinario y al suma-
ro. La Sentencia. Elementos esenciales de la sentencia. Re-
qusttos Iormales de la sentencia. Sentencia condenatoria y
sentencia absolutoria. Sentencia definitiva y sentencia eje-
cutoriada.
En lo que alude al periodo de "Discusin" procede estudiar
por separado lo referente a la materia federal, de lo con-
signado en el Cdigo del Distrito, en el cual es menester
distinguir lo concerniente por una parte, al procedimiento
ordinario y por la otra al sumario.
l. Cdigo Federal de Procedimientos Penales. El perio-
do de "Discusin o Audiencia" principia con la determina-
cin que seala fecha pan celebrar la Audiencia (Art.
305) Y termina cuando se ha llevado a cabo sta. La im-
portancia de la Audiencia en los tribunales de jueces de
Derecho (juzgadores que fallan conforme al Derecho y no
juzgadores legos que deciden segn los dictados de su con-
ciencia) es mnima desde el punto de vista exclusivamente
prctico y su desarrollo es el siguiente: se repiten "las di-
ligencias de prueba que se hubieren practicado durante la
instruccin, siempre que fuere necesario y posible a juicio
del tribunal y si hubieren sido solicitadas por las partes a
ms tardar el da siguiente al en que se notific el auto
citando para la audiencia"; a continuacin se da lectura a
las constancias que las partes sealen, y despus de alegar
cada una de ellas lo que a su derecho conviene, se declara
visto el proceso. Durante el desarrollo de la audiencias el
juez, el Ministerio Pblico y la defensa pueden interrogar
al acusado (Art. 306) .
Con la audiencia termina, como indicamos, el tercer
periodo del proceso y adviene el ltimo, el de fallo-juicio
o sentencia, la cual debe dictarse en un trmino de lO'
das (Art. 97 reformado), siendo oportuno manifestar que
conforme al artculo 307 reformado (27 de diciembre de
1983 y posteriormente 10 de enero de 1994). Cuando se
est en los casos a que se refieren los apartados a), b) y c)
del artculo 152, la audiencia principiar presentando el
1 Cuando el expediente es voluminoso se debe estar a (o previsto en
(.:1 artculo del Cdigo Federal.
308 EL PROCEDIMIENTO PENAL
)
Ministerio Pblico sus conclusiones y contestndolas a
continuacin la defensa... ". El artculo 152 alude a la tra-
mitacin, a la cual nos hemos referido en pginas an-
t r i o r ~ y el152 bis fue derogado en 1994.
n. Procedimiento Ordinario en el Cdigo del Distrito.
A la celebracin de la audiencia, la ley seala que las par-
tes estn presentes en ella (artculo 326) y que en caso de
que el Ministerio Pblico o el defensor no asistan, se citar
para una nueva dentro de ocho das (La reforma de 1994
establece 3 das). Esta segunda audiencia se puede celebrar
aunque no concurra el Ministerio Pblico (sin perjuicio de
la responsabilidad en que incurra).
El desarrollo de la audiencia se reglamenta en el ar-
tculo 328 y en l se estatuye que "Despus de recibir las
pruebas que legalmente puedan presentarse, de la lectura
de las constancias que las partes sealen y de or los ale-
gatos de las mismas, el juez declarar visto el proceso, con
lo que termina la diligencia".
111. Procedimiento sumario en el Cdigo del Distrito.
La preparacin del juicio en el procedimiento sumario, como
ya indicarnos, propiamente no existe, pues la ley no seala
una etapa especial para dicho periodo, en tanto que inme-
diatamente despus de recibidas las pruebas, se formulan
conclusiones.' t ~ En este orden de ideas se podra hablar ex-
clusivamente de un periodo de discusin al cual le sigue el
de sentencia.
La sentencia es el momento culminante de la actividad
jurisdiccional. En ella, el rgano encargado de aplicar el
Derecho, resuelve sobre cul es la consecuencia que el Es-
tado seala para el caso concreto sometido a su conocimien-
to. Analizando con ms detenimiento la esencia de la resolu-
cin que estudiamos, podemos manifestar que en la sentencia
e! juez determina el enlace de una condicin juridica, con
1 bis Como en la propia audiencia se reciben las pruebas y se formulan
conclusiones, ya no se necesita otra audiencia en la que se "reciban
pruebas que legalmente puedan presentarse". ni dar lectura a constancias.
ni tampoco or a las partes afirmando sus conclusiones.
\
AUDIENCIA Y SENTENCIA
309
una consecuencia jurdica. En esta faena sobresalen tres
momentos: uno de conocimiento, otro de juicio o clasifica-
cin y otro de voluntad o decisin. El momento de conoci-
miento consiste en la labor que realiza el juez para conocer
qu es lo que jurdicamente existe, es decir, qu hechos
quedan acreditados, al travs de las reglas jurdicas (es muy
posible que un hecho exista realmente y jurdicamente no,
por carecer de pruebas a las que la ley les concede eficacia) .
La interpretacin, juicio, o clasificacin, es una funcin ex-
clusivamente lgica, en la que el juzgador, por medio de
raciocinios determina el lugar que corresponde al hecho
jurdicamente comprobado. Por ltimo, el momento de vo-
luntad se ubica en la actividad que realiza el juez al deter
minar cul es la consecuencia Que corresponde al hecho ya
clasificado, dentro del marco que la ley establece, Hay quien
cree que en la sentencia no hay ningn acto de voluntad,
sino una exclusiva interpretacin lgica de preceptos jur-
dicos, merced a la cual se desemboca en una sola decisin.
A esto hay que objetar, con Kelsen, que "la interpretacin
de la ley no tiene que conducir necesariamente a una deci-
sin nica como la sola correcta, sino posiblemente a varias
decisiones, que son todas -en cuanto slo se ajustan a la
norma a aplicarse- del mismo valor, bien que slo una
de ellas llega a ser Derecho Positivo en el acto de la sen-
tencia judicial". La eleccin de una entre tantas soluciones
posibles, encierra el acto de voluntad. As pues, la sentencia
entraa, como dice Florin, "tanto el elemento lgico como
el autoritario?
En las resoluciones del rgano jurisdiccional hay que
distinguir la sentencia de otras determinaciones. Para esto,
es suficiente acudir a lo que dice el artculo 71 del Cdigo
de Procedimientos Penales del Distrito Federal: "Decretos,
si se refieren a simples determinaciones de trmite; senten-
cias, si terminan la instancia resolviendo el asunto principal
controvertido, y autos, en cualquier otro caso."
Los requisitos. formales de la sentencia son los siguientes:
"1. El lugar en que se pronuncie;
"11. Lo\ nombres y apellidos del acusado, su sobrenom-
2 Para este tema consultar el captulo de la "jurisdiccin",
310 EL PROCEDIMIENTO ..PENAL
I
bre, si lo tuviere, el lugar de su nacimiento, nacionalidad,
edad, su estado civil, en su caso, el grupo tnico indgena
al que pertenezca, idioma, residencia o domicilio, ocupa-
cin, oficio o profesin.
"111. Un extracto breve de los hechos, exclusivamente
conducentes a los puntos resolutivos de la sentencia;
"IV. Las consideraciones y los fundamentos legales de
la sentencia, y
"V. La condenacin o absolucin correspondiente y los
dems puntos resolutivos" (Arts. 95, Cdigo Federal y 72
del Cdigo del D. F.).' bl.
Los requisitos de fondo emanan de los momentos que
animan a la funcin jurisdiccional y a los cuales ya nos he-
mos referido, y son los siguientes:
l. Determinacin de la existencia o inexistencia de un
"delito jurdico";
11. Determinacin de la forma en que un sujeto debe
jurdicamente responder ante la sociedad, de la comisin
de un acto; y
lB. Determinacin de la relacin jurdica que existe
entre un hecho y una consecuencia comprendida en el
Derecho."
Las sentencias pueden ser condenatorias o absolutorias.
Para dictar sentencia condenatoria se necesitan compro-
bar los siguientes elementos: la tipicidad del acto, la impu-
tabilidad del sujeto, la culpabilidad con que actu (dolo o
imprudencia) la ausencia de causas de justificacin y la au-
sencia de excusas absolutorias.
Reunidos los elementos anteriores queda justificada la
procedencia de la accin penal, o lo que es lo mismo, la exis-
tencia del derecho del Estado para que se castigue al de-
lincuente en un caso concreto:'
:: bis Las reformas de 19<.. H no cambian la esencia de lo establecido.
8 La consecuencia puede ser la sancin o la libertad. La sancin
siempre est prevista en la ley: la libertad en unos casos est prevista en
la ley. pero en otros es respuesta indirecta a la falta de previsin de una
consecuencia especial. Esta libertad, a pesar de no estar prevista en la
ley es "consecuencia comprendida en el Derecho" por la plenitud herm-
tica (\le bite guarda y a la cual ya nos hemos referido en captulos
anteriores.
.fe Consultar la teorfa expuesta sobre accin penal y accin procesal
penal en el captulo "Funcin persecutoria".
AUDIENCIA Y SENTENCIA 311
Si las conclusiones del Ministerio Pblico sealan cami-
no y lmite para la condena, huelga decir que la sentencia
condenatoria no puede ser por delito distinto al que se re-
fieren las conclusiones, ni puede excederse en la penalidad
de los lmites invocados tambin en las propias conclusiones.
En la sentencia condenatoria se presenta el captulo de
la reparacin del dao, que tiene en nuestro Derecho el
carcter de pena pblica, cuando es exigida al delincuente.
La reparacin del dao comprende, segn el articulo 30
del Cdigo Penal:
"l. La restitucin de la cosa obtenida por el delito y,
si no fuere posible, el pago del precio de la misma;
"11. La indemnizacin del dao material y moral y de los
perjuicios causados". La reforma de 1994 establece que se
debe inc1uir: "El pago de los tratamientos curativos que, como
consecuencia del delito sean necesarios para la recuperacin
de la salud de la vctima", y adems modifica la fraccin tercera
estableciendo simplemente el resarcimiento de los perjuicios
ocasionados.
"Il l. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
La indemnizacin de carcter moral que comprende la
reparacin del dao, a nuestro modesto parecer resulta im-
posible determinar, siendo torcido el procedimieuto de al-
gunos tribunales, en los que se intenta cuantificar econ-
micamente la indemnizacin moral, pues la cuantificacin
econmica soslaya el dao moral para desembocar en el dao
material.
La ausencia de pruebas para el monto de la reparacin
del dao, no conduce a la sentencia absolutoria en su tota-
lidad, sino exclusivamente en lo que alude a ese punto. La
absolucin de la reparacin del dao lleva a meditar sobre
si se puede exigir ante los tribunales civiles. Dos tesis se
sostienen al respecto: la primera, expresando que como la
reparacin del dao es pena, no pueden resolver los tribu-
nales civiles sobre la misma. La segunda afirma que puede
reclamarse como responsabilidad proveniente de actos ilc-
tos que constituyen delito. Nos inclinamos por la primera,
no por el sentido de justicia que pueda tener, sino por la
tesis que presentan nuestros textos positivos: si la repara-
312
EL PROCEDIMIENTO PENAL
cin del dao es pena, corresponde exclusivamente a los
tribunales penales la aplicacin de la misma, al tenor de lo
estatuido en el inciso III del artculo l del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales para el Distrito Federal.
La sentencia absolutoria debe dictarse en los siguientes
casos: 6
l. Cuando hay plenitud probatoria de que el hecho no
constituye un .ilfcito penal;
JI. Cuando hay plenitud probatoria de que al sujeto no
se le puede imputar el hecho;
IJI. Cuando hay plenitud probatoria de que el sujeto
no es culpable (ausencia de dolo o de omisin espiritual) ;
IV. Cuando est acreditada la existencia de un caso de
justificacin o de una excusa absolutoria;
V. Cuando falla la comprobacin de un elemento cons-
titutivo dcl cuerpo del delito O pruebas suficientes que acre-
diten la plena responsabilidad.
VI. En caso de duda.
En los cuatro primeros casos, no hay carencia de prue-
ba, sino pruebas suficientes de la atipicidad del acto, de la
inimputabilidad, de la falta de culpabilidad o de la presen-
cia de una causa de justificacin o excusa absolutoria.
5
En el quinto caso hay carencia de prueba: las aporta-
das no son suficientes para acreditar plenariamente el cuer-
po del delito o los elementos necesarios para la existencia
de la responsabilidad; y en el caso de duda, en contra de lo
que muchos sostienen e incluso ha afirmado nuestro Mxi-
mo Tribunal, no hay carencia de prueba, sino prueba su-
ficiente para la afirmacin y para la negacin: cuando se
tiene igual nmero de elementos para negar o afirmar, es
cuando se presenta la duda, en cuanto que no se puede incli-
nar el juzgador hacia los elementos de negacin o los de
afirmacin. 6
Por las pruebas suficientes, se debe decretar la absolucin (no
hay responsabilidad).
ti La Suprema,Corte de Justicia se ha inclinado .por la insuficiencia
de prueba en los casos de duda, afirmando que la duda es para los tri-
bunales de instancia y no para el que nicamente examina la violacin
AUDIENCIA Y SENTENCIA
313
La sentencia absolutoria esencialmente es la falta de re-
conocimiento de la existencia de la acci6n penal. En estos
casos, hubo acci6n procesal penal porque el Ministerio P-
blico estim6 que exista acci6n penal (derecho de castigar
en concreto) y la sentencia absolutoria lo nico que deter-
mina, es que tal derecho, o no existe, o no est debidamente
acreditado.
Los requisitos de fondo de la sentencia, permiten distin-
guirla de manera bastante clara del sobreseimiento, el cual
no comprende ninguno de los elementos a que acabamos
de hacer menci6n.
En Materia Federal, segn el arto 298 el sobreseimien-
to procede en los siguientes casos: (que causando estado
adquiere valor la cosajuzgada.- Art, 304).
"1. Cuando el Procurador General de la Repblica con-
firma o formula conclusiones no acusatorias;
"I1. Cuando el Ministerio Pblico lo solicite en el caso
a que se refiere el artculo 138 (reforma del II inciso del
artculo 298 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
27 de diciembre de 1983);
"I11. Cuando aparezca que la responsabilidad penal est
extinguida;
"IV. Cuando no se hubiere dictado auto de formal pr-
si6n o de sujeci6n a proceso y aparezca que el hecho que
motiva la averiguaci6n no es delictuoso, o cuando estando
agotada sta, se comprueba que no existi el hecho delic-
tuoso que la motiv6;
"V. Cuando habindose decretado la libertad por desva-
necimiento de datos, est agotada la averiguaci6n y no exis-
tan elementos posteriores para dictar nueva orden de apre-
hensn, o se est en el caso previsto en la parte final del
artculo 426"; y (este inciso fue tambin reformado el 27
de diciembre de 1983);
o no de las garantas individuales. Se ha reiterado que para los Ministres
no hay duda y que solamente resuelven sobre la falta de plenitud pro
batera necesaria para la condena. En este orden de ideas, expresan: Si
no hay plenitud probatoria, hay insuficiencia de pruebas. quebrantndose
. ron la condena la garanta de la exacta aplicacin. Lo anterior poda apll-
carse a los Magistrados Federales que en la actualidad son competentes
para conocer del amparo.
314
EL PROCEDIMIENTO PENAL
"VI. Cuando est plenamente comprobado que en favor
del inculpado existe alguna causa eximente de responsab-
lidad" ;
'VII. Cuando existan pruebas que acrediten fehaciente-
mente la inocencia del acusado" (Art. 298);
"VIII. En cualquier otro caso que la ley seale. (Inci-
so agregado en la reforma de 1994).
Dentro de las sentencias absolutorias no tienen hospe-
daje en nuestro Derecho, la que absuelve de la instancia,
por estar prohibido, segn lo consagra el artculo 23 de la
Constitucin, que en su ltima parte textualmente mani-
fiesta: "Queda prohibida la prctica de absolver de la ins-
tancia." En la absolucin de la instancia, ni se absolva ni
se condenaba, quedando abierta la posibilidad de la inicia.
cin de un nuevo procedimiento.
Para terminar, debemos distinguir la sentencia definiti-
va de la ejecutoriada, que con frecuencia son objeto de
confusin. La Suprema Corte de Justicia se ha ocupado
de hacer esta distincin, cuando afirma: "Por sentencia de-
finitiva en materia penal, debe entenderse la que resuelve
el proceso, y la ejecutoriada es aquella que no admite re-
Curso alguno" (Tomo XXXIV, pgina 285). El trmino
"definitivo" con que se califica a la primera de las sentencias
citadas, no tiene ninguna relacin con el problema de la
verdad legal. La calificacin obedece a la fijacin de una
diferencia especfica como es la necesidad de poderla distin-
guir de la sentencia interlocutoria, la cual no pone fin a
un proceso, sino a un incidente.
La sentencia ejecutoriada es el ltimo momento de la
actividad jurisdiccional y en ella se crea una norma indivi-
dual que al anlisis ofrece las siguientes caractersticas:
l. Es creadora de Derecho, en cuanto forja un precep-
to u orden que posee la fuerza que anima a todo el De-
recho;
II. Es exclusiva o individual, en cuanto se refiere a una
situacin concreta; y
III. Es irrevocable, en cuanto determina, de manera ab-
AUDIENCIA Y SENTENCIA 315
soluta, la situacin legal de un caso concreto: establece una
verdad legal que no admite posteriores modificaciones. 7
La verdad legal por ningn concepto puede ser modifi-
cada, ni aun demostrndose posteriormente la ausencia del
delito o de la responsabilidad. Para estos casos se encuen-
tra instituido el indulto necesario, el cual, segn el artcu-
lo 94 del Cdigo Penal, "no puede concederse sino de san-
cin impuesta en sentencia irrevocable". El artculo 96 del
mismo ordenamiento que se encuentra en el captulo del in-
dulto, fue reformado el 13 de enero de 1984, consignndose
lo siguiente: (en relacin con la procedencia del indulto)
"Cuando aparezca que el sentenciado es inocente, se proce-
der al reconocimiento de su inocencia, en los trminos pre-
vistos por el Cdigo de Procedimientos Penales aplicable y
se estar a 10 dispuesto en el artculo 49 de este Cdigo".
A pesar de que la doctrina sistemticamente determina
la irrevocabilidad de la sentencia ejecutoriada,' es pertinente
sealar que debido al juicio de amparo y al hecho de no
existir trmino para, en materia penal, acudir al juicio de
garantas, la verdad legal no se establece, sino despus de la
resolucin dictada en amparo directo por la Suprema Corte
de Justicia o Tribunal Colegiado, segn el mbito de sus
competencia. 9 Lo expuesto tiene apoyo en que la sentencia
definitiva de Segunda Instancia, cuando la de Primera Ins-
tancia admite apelacin, o la de Primera Instancia cuando
no procede el recurso, pueden ser modificadas por otra sen-
tencia dictada por la autoridad Responsable (la autora de
la sentencia definitiva sealada como acto reclamado) en
cumplimiento de una ejecutoria en la que se concede el
amparo total o para efectos. Las lucubraciones formuladas
en contra de lo expresado, estn ajenas a nuestra realidad, en
la cual se revela, que por el quebranto a la garanta de la
exacta aplicacin de la Ley, la Suprema Corte o el Tribunal
7 Consultar la situacin sui generis que crea el incidente para ob-
tener la condena condicional, Capitulo "Incidente en General",
Articulas 443 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Ds-
trito Federal y 360 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
u En la actualidad, de amparos directos conocen los Tribunales Co-
legiados en los trminos que establece la ley.
316
EL PENAL
Colegiado pueden modificar o revocar la condena. A guisa
de ejemplo indicamos: un sentenciado despus de diez
aos de pevacn de su libertad, en cumplimiento de una
condena por mayor tiempo, puede, si recurre en ese momen-
to al juicio de garantas. obtener su inmediata libertad en
tanto que se le conceda el amparo. Lo apreciable es que
la sentencia condenatoria no adquiri calidad de verdad
histrica, supuesto que fue revocada y aunque tcnicamen-
te se seale que el juicio de amparo nicamente versa so-
bre violacin de garantas por parte de las autoridades. sin
proyectarse a algn otro aspecto jurdico, debe considerar-
se que la realidad predomina sobre la ficcin.
CAPTULO DECIMOStPTIMO
LOS RECURSOS
Concepto de recurso. Restricciones del recurso. Intereses en el
recurso, Clasificacin de los recursos: atendiendo a la situa-
cin de la resolucin recurrida; atendiendo a la clase de
autoridades que intervienen en la revisin; atendiendo a los
efectos que produce.
El camino marcado por la ley, no siempre es respetado por
el rgano jurisdiccional. Bien puede suceder que el juez, en
cuanto ser falible, equivoque sus interpretaciones y no deci-
da lo que la ley ordena, o que, llevado por intenciones
dolosas, salte conscientemente las fronteras de la equidad
y tampoco decida lo que la propia ley ordena. Ahora bien,
sentada la posibilidad de una indebida aplicacin de la ley,
para evitar las malas consecuencias que esto puede ocasio-
nar, se han establecido los recursos consistentes en medios
legales que permiten que las resoluciones dictadas fuera
del "curso" sealado por el Derecho, vuelvan al camino que
el mismo Derecho ordena. A este respecto, Acero se expresa
con toda claridad manifestando: "Por lo mismo que el fin
de los recursos es remediar y enderezar las providencias tor-
cidas, se evidencia que su fundamento es la falibilidad y la
eventual injusticia humana que suponen y que no podan
dejarse en lo posible sin ningn correctivo."
El recurso viene a ser, en trminos sencillos, un segundo
estudio sobre un punto que Se estima resuelto de manera
no apegada al Derecho. Este segundo estudio no se hace en
forma anrquica, pues est sujeto a los siguientes principios
o restricciones.
l. Restriccin del nmero de los recursos.-En tanto que
a la sociedad le interesa la pronta administracin de jus-
ticia, no es posible que contra una resolucin se permitan
un sinnmero de revisiones que, indudablemente retarda-
ran la aplicacin de la ley. Atento a esto, los recursos se
encuentran limitados: slo se permite un nmero determi-
nado de revisiones.
11. Restriccin en lo tocante a la clase de la resolucin
recurrida.-EI legislador fija, de manera precisa, cules son
las resoluciones que pueden ser objeto de revisin. En este
punto, existen tres corrientes, que pasamos a estudiar por
separado:
320 EL PROCEDIMIENTO. PENAL
Hay muchos pensadores que afirman que nicamente
deben concederse recursos contra las sentencias definitivas,
arguyendo que as se evitan muchos retardos en los proce-
sos y se permite revisar, de una manera global el asunto,
con lo cual se puede enmendar todo aquello que perjudi-
que la resolucin definitiva y pasar por alto las transgre-
siones que no afectan la buena aplicacin de la ley en la
sentencia. En resumen, los que abogan por la corriente en
estudio, ven en ella tres bondades, a saber;
a) Evita retardos en los procesos;
b) Permite una revisin total del proceso, y
e) Repara lo que interesa a la sentencia definitiva, evi-
tando las ociosas correcciones que no influyen en la estruc-
turacin de sta.
2' Otros procesalistas abogan por que se concedan re-
cursos, no slo contra las sentencias definitivas, sino contra
todas las resoluciones. Estos pensadores objetan a los que
se inclinan por la corriente estudiada en el inciso anterior,
que un proceso nunca puede llegar a feliz trmino cuando
hay algo que lo ha desviado de la pauta legal y, que por
ende, es torpe por ineficaz, proseguir un juicio que no va
por el curso debido.
3' Enfrente de las dos tendencias antagnicas, se encuen-
tra la posicin eclctica. Esta posicin cree que en las dos
tendencias hay algo de razn, pero que son, inaceptables
en lo que tienen de absoluto y, tomando algo de ellas, ma-
nifiesta: no se deben conceder recursos contra todas las re-
soluciones, ni tampoco nicamente contra la sentencia. Se
deben conceder contra las determinaciones esenciales del
proceso que, por su carcter toral, sirven de base a los perio-
dos posteriores y cuya mala elaboracin acarrea perjuicios
indudables a toda la secuela procesal.
lII. Restriccin del recurso concedido.-Siendo diversas
las revisiones establecidas en la ley, las cuales constituyen
los diversos recursos, no todas son concedidas contra una
misma resolucin, pues ello entorpecera la administracin
de justicia, como se comprender al estudiar los recursos en
LOS RECURSOS 321
particular. La ley, atendiendo a la calidad de las resoluciones
recurribles, determina cul es el medio de revisin que se
concede en cada caso: generalmente, para cada resolucin
se da un recurso; slo por excepcin se conceden va-rios.
IV. Restriccin de tieinpo.-Los recursos deben ser in-
terpuestos dentro de un periodo establecido en la ley. La
no fijaci6n de un lapso para la interposicin de los recur-
sos, implicarla una situaci6n inestable en lo determinado
por el rgano jurisdiccional, ya que nunca se podra esta-
blecer la verdad legal, por ignorarse si contra una resolu-
cin se interpondra en tiempo lejano algn recurso.
V. Restriccin referente a la necesidad de interponer el
recurso.-Basndose los recursos en la posibilidad del error
en la interpretacin de la ley, el error, por su propia esen-
cia, no puede ser una regla, sino caso de excepcin. To-
mando en cuenta este pensamiento, para que se presente la
revisin que implica un recurso, es menester que alguien lo
solicite; de otra manera, se consagrarla el error como regla.'
VI. Restriccin relativa a que nicamente las partes
pueden interponer recursos.-Siendo las partes las nicas in-
teresadas en la recta aplicacin de la ley, resulta obvio que
slo ellas puedan interponer recursos (Ministerio Pblico,
defensor e ineulpado). Hay que recordar que en nuestra
legislaci6n, el ofendido no es parte en el proceso y que; por
excepcin, la ley le concede derecho para interponer ciertos
recursos en lo tocante a las resoluciones Que afectan la re-
paracin del dao. Esta excepcin es hija del hecho de
haber inmiscuido la reparacin del dao en los mbitos
del Derecho Penal.
1 En lo tocante a esta restriccin, hay que considerar que algunas
legislaciones, cuando se impone la pena de muerte, obligan a la p r ~
tura del recurso de manera oficiosa, constituyendo ello propiamente una
excepcin: a lo que nosotros llamamos restriccin a la necesidad de inter-
poner el recurso. Esta excepcin obedece 3. la gravedad de la sancin
Impuesta; y a que cualquier error judicial no admitira rectfcacn des-
pus de cumplmentarse la sentencia. Antes de privar de la vida a algn
sentenciado, hay que agotar todas las instancia" para cerciorarse de la
procedencia de la sancin. Igual criterio siguen algunas legislaciones cuan-
do se impone la pena de treinta aos de prisin, en sustitucin de la
pena de muerte.
322
EL PROCEDIMIENTO PENAL
Para poder interponer un recurso, se necesita tener in-
ters, pues como dice Florin, "el inters en el recurso es
el presupuesto indispensable de la interposicin del mis-
mo". La razn es clara: las partes estn interesadas en que
se administre justicia y si no se presenta ningn inters
especial para enmendar alguna resolucin, es porque se ha
aplicado correctamente la ley.
Los tratadistas, en lo que toca al inters en el recurso,
distinguen el inters particular, el inters social o general
y el inters comn. El inters particular, como su nombre
lo indica, es el que corresponde a un particular. Los nicos
intereses particulares que se pueden poner en juego en el
punto que estudiamos, son los del incul pado y los del ofen-
dido, en lo que atae a la reparacin del dao. Asi pues,
nicamente ellos, por lo que toca al inters particular, pue-
oden interponer recursos y no un tercero que, como es natu-
ral, no tiene ningn inters, El inters social o general es
el que tiene el Agente del Ministerio Pblico como repre-
sentante del conglomerado social. Respondiendo a este in-
ters social, el Ministerio Pblico puede, doctrinariamente
interponer recursos que favorezcan al inculpado, pues es
posible que una resolucin favorable al propio inculpado
sea a su vez benfica al inters social, como pOt ejemplo,
en un caso de atenuacin de pena, el inters social se ma-
nifiesta en el sentido de que indebidamente no se oagrave
al inculpado. El inters comn, se refiere al inters que
tienen varias personas que se encuentran en una misma si-
tuacin respecto de una resolucin que importa a todas ellas.
El recurso solicitado por una, basado en un inters comn,
es indudable que afecta la situacin de los dems. En la
doctrina se encuentran opiniones divorciadas, pues unos
afirman (como nuestra legislacin) que la interposicin de
un recurso hecho por una persona, no abarca la situacin
de todos los individuos que se encuentran abrazados en las
mismas circunstancias y otros sostienen que, en esos casos,
tratndose de un inters comn, la revisin que se logra
por el recurso interpuesto por una persona, debe abarcar a
todas olas que se encuentran en la misma situacin en el
proceso.
LOS REcURSOS
323
La clasificacin de los recursos se hace atendiendo a tres
conceptos:
1. A la situacin de la calidad de la resolucin recu-
rrida;
2. A la clase de autoridades que intervienen en la re-
visin, y
3. A los efectos que produce el recurso.
1. Atendiendo al primer concepto, los recursos se clasi-
fican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordina-
rios son aquellos, segn afirma Florin, que "se interponen
contra la resolucin que an no es cosa juzgada", y los
extraordinarios son los que se conceden contra las resolu-
ciones que tienen calidad de cosa juzgada. Otros escritores,
como Chiovenda, estiman que los recursos ordinarios son
aquellos en los cuales se puede denunciar cualquier vicio
de una resolucin y los recursos extraordinarios aquellos en
los que los vicios que se pueden denunciar se encuentran
determinados en la ley?
II. Tomando en cuenta las autoridades que conocen de
los recursos, stos se pueden clasificar en devolutivos y no
devolutivos. Devolutivos son los recursos en los que inter-
viene una autoridad diferente a la que dicta la resolucin
recurrida. En esta clase de recursos hay un [ude a quo, o
sea, el juez que conoci en primer lugar, y un [udex ad
quem: la autoridad que revisa la resolucin recurrida. El
nombre de estos recursos (devolutivos) obedece a razones
histricas: cuando el inferior, en el que el Rey haba dele-
gado la facultad de hacer justicia, devolva al superior esa
facultad. Los recursos no devolutivos son aquellos en los
que una sola autoridad interviene, es decir, la que revisa,
es la misma que dict la resolucin revisada.
III. Por ltimo, en lo que alude a los efectos de los re-
cursos, se clasifican en suspensivos, y devolutivos. Suspen-
sivos, cuando suspenden el curso del 'procedimiento, y de-
volutivos cuando no suspenden el curso de ste, pero en
"2 En esta clasificacin de Chiovenda no se atiende a la calidad de
la resolucin sino a los vicios que sta pueda tener,
324 EL PROCEDIMIENTO PENAL
caso de que el recurso prospere, devuelven la secuela pro-
cesal hasta la resolucin modificada. Un mismo recurso
puede ser investido, en diferentes momentos, de los dos efec-
lOS sealados.
Proyectando las generalidades expuestas a nuestras leyes
positivas, tenernos:
l. Se restringe el nmero de recursos, reconociendo nues-
tras leyes exclusivamente cuatro, a saber: revocacin, ape-
lacin, denegada apelacin y queja,
Ll. Se conceden recursos contra todas las resoluciones
otorgndose el ms importante (la apelacin) a las que re-
visten superlativo inters, desde diversos puntos de vista,
como se explicar posteriormente.
III. Tan slo se concede un recurso: la resolucin que
admite la apelacin rechaza la revocacin y viceversa.
IV. Para la interposicin de los recursos, invariablemen-
te la ley seala un trmino, pasado el cual precluye el de-
recho que pueda existir.
V. Ningn recurso opera oficiosamente, siendo necesa-
rio que lo interpongan los sujetos sealados en la ley.
VI. Solamente las partes pueden interponer los recursos
y no reconocindose al ofendido calidad de parte, no puede
interponer recursos ms que en los casos de excepcin que
seala la ley y a los cuales ya nos hemos referido en los
renglones que anteceden.
VII. En materia penal no existen recursos extraordina-
rios, entendiendo como tales los que se concedan contra re-
soluciones que tienen calidad de cosa juzgada.
VIII. Desde el punto de vista de las autoridades que
conocen, hay recursos devolutivos y no devolutivos. Es de-
cir, en unos la autoridad que revisa es la misma que dict
la resolucin (revocacin) y en otros, interviene una auto-
ridad distinta (apelacin y denegada apelacin) .
IX. Considerando los efectos, hay recursos que en cier-
tos casos suspenden la continuacin procesal (efecto suspen-
sivo o ambos efectos) y en otros no (efecto devolutivo) .
Fijadas las notas generales de los recursos, pasemos al
estudio de cada uno de ellos en particular.
CAPTULO DECIMOCTAVO
LA REVOCACIN
El recurso de revocacin. Notas esenciales. Restricciones en el
recurso de revocacin. Procedimiento que se debe seguir en
el recurso de revocacin. Efectos del recurso de revocacin.
La revocacin es un recurso ordinario, no devolutivo, que
tiene por finalidad anular o dejar. sin efecto una resolu-
cin. Al expresar que el recurso de revocacin es ordinario,
se indica su procedencia contra resoluciones que no .han
causado estado y al decir que es "no devolutivo", se seala
que su conocimiento corresponde a la misma autoridad que
dict la resolucin contra la cual se interpuso el recurso.
Por regla general se conceden recursos no devolutivos con-
tra las resoluciones que, no implican grave estudio y qne,
por tanto, no es menester que otra persona conozca para
poderse encontrar, si existe, la desviacin de la ley. El mis-
mo juzgador, dedicando nuevamente su atencin, puede
resolverlo satisfactoriamente. En relacin con este punto,
Acero manifiesta lo siguiente: "Sin embargo, en los casos
sencillos, de trmites sin trascendencia, por razones clara-
mente supervenientes, pudese ms fcilmente confiar en la
ecuanimidad y presunta buena fe del juzgador y atenerse
a l slo para las rectificaciones relativas, evitando las demo-
ras y molestias de otra instancia para todos los pasos. del
procedimiento y hasta por reclamaciones de decretos ftiles."
As, pues, las resoluciones que son objeto de revocacin,
como ya indicamos, no revisten carcter complicado y ge-
neralmente se refieren a simples determinaciones de tr-
mite, en las que la legalidad o ilegalidad es fcil percibir-
las con una revisin. Esta regla (otorgar el recurso de revo-
cacin contra resoluciones que no revisten carcter complica-
do) sufre una excepcin en materia federal, en donde ex-
presamente se concede el recurso de revocacin contra todas
las resoluciones que se dictan en segunda instancia antes
de la sentencia. Asl, es indudable que muchas resoluciones de
carcter importante son objeto de revocacin, mas como no
es posible conceder un recurso devolutivo, porque ello im-
plicara una tercera instancia que retardarla la administra-
328 EL PENAL
cin de jusicia, e! legislador quebranta el principio ya apun
tado, de otorgar la revocacin exclusivamente contra reso-
luciones de poca importancia (Art. 361 del Cdigo Federal) .
Estudiando en la revocacin las restricciones que hemos
sealado al hablar de los recursos en general, tenemos:
l Restriccin en lo tocante a la clase de resolucin re-
currida.-Como se ha indicado, e! recurso de revocacin se
concede contra resoluciones de mero trmite. en las que
es suficiente un nuevo estudio por la misma autoridad que
dict la resolucin para poder decidir si en ellas se aplic o
no correctamente la ley. Los cdigos no enumeran las resolu-
ciones contra las que se concede el recurso de revocacin,
pero examinando las que admiten el recurso de apelacin,
se concluye que las ms importantes son las enlistadas por
la ley en el recurso ltimamente citado.
Restriccin de! recurso concedido.-Hemos expresado
que la ley no concede dos recursos contra una misma reso-
lucin. El recurso de revocacin se concede nicamente con-
tra las resoluciones a las que el Cdigo no fija la proceden-
cia del recurso de apelacin. Asi, el artculo 361 del Cdigo
Federal manifiesta: "Solamente los autos contra los cuales
no se conceda por este Cdigo el recurso de apelacin, sern
revocables por el tribunal que los dict." En el Cdigo del
Distri to, el articulo 412 registra propiamente la misma re-
gla, al expresar: "El recurso de revocacin procede siempre
que no se conceda por este Cdigo el de apelacin."
3 Restriccin de tiempo.-El Cdigo del Distrito seala
que el recurso de revocacin debe interponerse en el acto
de la notificacin o al dia siguiente hbil (Art. 413. La
reforma de 1994 no cambia el pensamiento). El Federal
estableca la misma regla. mas no hablaba del da siguiente
hbil. sino de las 24 horas siguientes. En la actualidad. por
reforma al artculo 362 en diciembre de 1984, se determina
"El plazo para interponer e! recurso de revocacin y ofre-
cer pruebas ser de 5 das".
4 Resmccn con la necesidad de interponer el recur-
so.-El recurso de revocacin jams procede de ofcio y siem-
pre debe ser interpuesto, como se infiere del contenido de
los artculos 413 del Cdigo del Distrito y 362 del Cdigo
LA REVOCACIN 329
Federal. (L1 reforma de 1994 no cambia el pensamiento).
Adems, debe tenerse presente que el Cdigo del Distrito.
en su artculo 410, manifiesta: "No proceder ningn re-
curso, cuando la parte agraviada se hubiera conformado
expresamente con una resolucin o procedimiento. o cuan-
do no interponga el recurso, dentro de los trminos que la
ley seale".
5. Restriccin relativa a que nicamente las partes pue.
den interponer el recurso.s-Si los terceros no pueden nter-
venir en la dinmica procesal y hay necesidad de que se
interponga el recurso de revocacin, con sana lgica se pue-
de concluir' que exclusivamente las partes pueden interpo-
ner el recurso. Sin embargo, hay autores que manifiestan
que si la resolucin afecta intereses de un tercero, ste pue
de interponer el recurso; pero frente a esta tesis, cabe con-
siderar que e! artculo 411 del Cdigo de! Distrito expresa
que: "Tampoco procedern los recursos interpuestos por pero
sanas que no estn expresamente facultadas por la ley para
interponerlos".
Terminado el estudio de las restricciones, debe exarni-
narse el procedimiento seguido en el recurso. En el Distrito
Federal (Art. 413), el juez ante quien se interpone el re-
curso lo admitir o desechar de plano si estima innecesario
or a las partes. En caso contrario, las citar a una audiencia
verbal que se verificar dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes (la reforma de 1994 fija que la audiencia se ve-
rificar dentro de los dos siguientes das) dictando en ella
su resolucin. En materia federal, por la reforma ya citada
del artculo 362 "El tribunal resolver el recurso oyendo
a las partes en una audiencia que se efectuar dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificacin que
se haga a la parte que no illterpuso el recurso acerca de Tl
admisin de ste". En la audiencia se desahogan las prue
bas ofrecidas. se escucha a las partes y se resuelve sealan-
clase que no procede ya recurso alguno contra esta reso-
lucin.
La ley no seala si la interposicin del recurso suspende
el procedimiento; pero en. la prctica tal silencio legal no
reviste ninguna importancia, porque resolvindose ca;" baso
330
EL PROCEDIMIENTO PENAL
tante rapidez es innecesaria, dada nuestra realidad, la sus-
pensin. Sin embargo, jurdicamente creemos que en tanto
no se resuelva el recurso, resulta improcedente la prctica
de cualquier diligencia. La jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia, al aludir a la revocacin (en esencia igual
en materia civil que en penal), recoge las notas fundamen-
tales que hemos sealado en el recurso que analizamos: no
es permitido a las autoridades judiciales revocar sus propias
determinaciones qe no admitan expresamente ese recurso,
ya que un principio de justicia y de orden social exige que
tengan firmeza los procedimientos que se siguen en un jui-
cio, y estabilidad los derechos que por ellos se conceden a
las partes.
Por medio del recurso que estudiamos, se revoca la re-
solucin contra la que se interpuso o se anula, debiendo
sealarse como nota especial, que esta resolucin inmediata-
mente causa estado, porque en nuestras leyes adjetivas, como
ya se indic, expresamente se seala que contra la resolucin
dictada no se da recurso alguno.
CAPTULO DECIMONOVENO
APELACIN, DENEGADA APELACIN
Y QUEJA
Definicin del recurso. Anlisis de los -elementos. Restric
clones en el recurso de apelacin. Procedimiento en el re-
curso de apelacin. Materia del recurso de apelacin. Repc-
sicin del procedimiento. Efectos del recurso. La denegada
apelacin. Sus elementos y procedimientos. La queja.
,
\
"
,
,
La apelacin es un recurso ordinario, devolutivo, en virtud
del cual un tribunal de segunda instancia confirma, revoca
o modifica una resolucin impugnada. El anlisis de la de-
finicin nos lleva a distinguir los siguientes elementos:
l Intervencin de dos autoridades;
20 Revisin de la resolucin recurrida, y
3 Una determinacin en la que se confirma, revoca o
modifica la resolucin recurrida.
Primero. Intervencin de dos autoridades (Judex a quo
y judex ad quem). Una de esas autoridades, dice la doctri-
na, tiene mayor jerarqua y, por tanto, obliga a la otra a
acatar sus resoluciones. A nuestro parecer, no se trata de
mayor o menor jerarqua en las autoridades, sino exclusi-
vamente de diferentes facultades legales concedidas a las ins-
tancias. Tan autoridad es, en el campo que le seala la ley,
la que integra la primera insatancia, como la que constituye la
segunda. Si la autoridad de segunda instancia tuviera jerar-
qua superior, le seria posible modificar caprichosamente las
determinaciones de la autoridad de primera instancia, situa-
cin que no se presenta. As pues, debemos concluir que
no se trata, en la segunda instancia de una autoridad su-
perior, sino de una autoridad que tiene encomendada, en
ciertos casos, la funcin de revisar las resoluciones de prime-
ra instancia. para confirmarlas, revocarlas o modificarlas.
La presencia de dos autoridades obedece a la idea de
que la resolucin contra la que se concede el recurso es
de importancia, necesitndose la intervencin de una nueva
autoridad para que el estudio pueda hacerse correctamente.
En este recurso parece estarse indicando: es menester un
criterio nuevo, para que sin prejuicios revise la resolucin
y pueda aplicarse adecuadamente la ley.
Segundo. El segundo elemento que encontramos en la
334
EL PROCEDIMIENTO PENAL
definicin, consiste en el estudio que se hace de la resolu-
cin recurrida. A este respecto, existe una vigorosa discu-
sin entre los tratadistas, pues en tanto que unos manifies-
tan que en la segunda instancia debe haber una revisin
total de la resolucin recurrida, otros opinan que la revisin
debe restringirse a los agravios sealados y, por tanto, no
debe exigirse una revisin oficiosa de toda la resolucin.
Los sostenedores del segundo punto de vista, parten del prin-
cipio de que "el acierto y la legalidad de las resoluciones
judiciales deben suponerse como regla", concluyendo que si
no se expresan agravios, se debe entender que la resolucin
ha sido dictada conforme a derecho. Los defensores del prl'
mer pensamiento informan la doctrina de la irrestriccin, y
los del segundo, el sistema de encuadramiento estricto. En
medio de esas dos situaciones polares, se encuentra el sistema
mixto, consistente en adoptar el sistema de' irrestriccin en
todo lo que favorece al reo, y el encuadramiento estricto
en lo que atae a la apelacin interpuesta por el Agente
del Ministerio Pblico.
Tercero. El tercer elemento de la definicin lo const-
tuye la resolucin dada por el judex ad quem, que puede
ser confirmacin, revocacin o modificacin de la resolucin
apelada.
En el estudio de las caractersticas generales del recurso
de apelacin, cabe sealar que no constituye otro proceso.
Para comprobar la afirmacin anterior, es suficiente repetir
lo que sobre este punto manifiesta el tantas veces citado
Acero: "Se establece entre las dos instancias una relacin
de continuidad, que impide o descarta por intil, toda re-
peticin de las actuaciones bien practicadas. No hay ninguna
necesidad de una fase instructoria en la apelacin. Todas
las determinaciones y todas las pruebas, aun del procedi-
miento de juicio, acumuladas por el anterior, pasan a ser,
ipso {acto, sin necesidad de promocin o reproduccin, prue-
bas de la segunda instancia para la resol ucin del recurso."
Fijados los conceptos generales de la apelacin, entre-
mos a estudiar sus restricciones en nuestras leyes positivas:

;,.
APELACIN.. Y DENEGADA APELACIN 335
1. Restriccin en lo\ocante a la clase de resolucin re- .
currida. El recurso de apelacin no se concede contra todas
las resoluciones. nicamente contra las que la ley en terma
limitativa establece (Arts. 418 del Cdigo del Distrito y 366
y 367 del Cdigo Federal) " siendo stas las siguientes:
. .
"Art, 418. Son apelables:
" 1. Las sentencias definitivas, incluyendo aqueJlas que
se pronuncien en los procesos sumarios;
"H. Los autos que se pronuncien sobre cuestiones de
jurisdiccin o competencia; los que mandan suspender o,
continuar la instruccin; el de ratificacin de la detencin;
el de formal prisin o de sujecin a proceso o el que los
niegue: el que conceda o niegue la libertad,
"Ill. Los que resuelvan las excepciones fundadas en al-
guna de las causas que extinguen la accin penal; los que
declaran no haber delito que perseguir; los que concedan
o nieguen la acumulacin o los que decreten la separacin
de los procesos, y
"IV. Todos aquellos en que este Cdigo conceda expre-
samente el recurso."
En materia federal el artculo 367 ha tenido reformas y
en la actualidad establece:
Art. 367. Son apelables en el efecto devolutivo:
l. Las sentencias definitivas que absuelven al acusado,
excepto las que se pronuncien en relacin con delitos puni-
bies con no ms de seis meses de prisin o con pena no
privativa de libertad, en los trminos del primer prrafo del
artculo 152;
n. Los autos en que se decrete el sobreseimiento en los
casos de las fracciones III a vn del artculo 298 y aquellos en
que se niegue el sobreseimiento;
, Il I. Los autos en que se niegue o conceda la suspensin
del procedimiento judicial; los que concedan o nieguen la
acumulacin de autos; los que decreten o nieguen la sepa-
racin de autos; los que concedan o nieguen la recusacin;
111 bis. Los autos que ratifiquen la constitucionalidad de
336 EL PROCEDIMIENTO PENAL
una detencin a que se refiere el prrafo sexto del artculo 16
constitucional;
IV. Lo> auto> de formal prisin; lo> de sujecin a pro
ceso; los de falta de elementos para procesar; y aquellos que
resuelvan situaciones concernientes a la prueba;
V. 'Los autos en que se conceda o niegue la libertad
provisional bajo caucin; los que concedan o nieguen la li-
bertad por desvanecimiento de datos, y los que resuelvan
algn incidente no especificado;
VI. 'Los autos en que se niegue la orden de aprehensin
o se niegue la citacin para preparatoria. Estos autos slo
son apelables por el Ministerio Pblico;
VII. Los autos que nieguen el cateo, las medidas pre
cautoras de carcter patrimonial o el arraigo del indiciado;
VIII. Los autos en que un tribunal se niegue a decla-
rar su incompetencia por declinatoria, o librar el oficio inhi-
bitorio a que se refiere e! artculo 436, y
IX. Las dems resoluciones que seala la ley.
El artculo 366 de la ley en cita seala que son apela.
bies en ambos efectos solamente las sentencias definitivas
en que se impongan alguna sancin.
Como es de observarse, todas las resoluciones contra las
que se concede el recurso de apelacin tienen importancia
superlativa para la secuela procesal o para la libertad del
sujeto.
11. Restriccin del nmero de recursos concedidos. En
tanto que se ha establecido que las resoluciones no apela-
bles son revocables (Arts. 412 del Cdigo del Distrito y
361 de! Cdigo Federal), se debe concluir que slo proce
de uno de los recursos en cada caso, respectivamente.
111. Restriccin del tiempo. Segn los articulas 410 del
Cdigo de! Distrito y 368. del Cdigo Federal, la apelacin
podr interponerse por escrito o verbalmente en el acto de
la notificacin, o dentro de tres das si se trata de auto y
cinco si se trata de sentencia.'
El Cdigo del Distrito seala (los das si se trata de otra re-
solucin.

,
APELACIN Y DENECADA APELACIN 337
IV. Restriccin relativa a la necesidad de interponer
el recurso. La segunda instancia no se abre oficiosamente
pues para ello se necesita, como lo seala la ley, la peticin
de parte legtima (Arts. 415 del Cdigo del Distrito y 364
del Cdigo Federal), y
V. Restriccin relacionada con que nicamente las par-
tes pueden interponer el recurso de apelacin. Hemos esta-
blecido como regla general, que los recursos pueden ser in-
terpuestos por las partes. En el Cdigo de Procedimientos
Penales del Distrito, artculo 417, se manifiesta que tienen
derecho a apelar el Ministerio Pblico, el acusado y su de-
fensor y el ofendido o sus legtimos representantes, cuando
aqul o stos coadyuven en la accin reparadora y slo en
lo relativo a sta. Es necesario advertir que se debe tener
cuidado en la excepcin que se seala a la regla general
con el derecho que tiene el ofendido para apelar, pues este
derecho se debe ceir exclusivamente a lo relacionado con
la reparacin del dao. As, pues, contra las resoluciones de
carcter meramente procesal o de fijacin de responsabili-
dad, O de comprobacin del cuerpo del delito, el ofendido
no tiene derecho a apelar. El Cdigo Federal de Procedi-
mientos en el artculo 365 Se recoge, pero con mejor tcnica.
lo consagrado en el Cdigo del Distrito Federal, o sea. de
los sujetos que pueden apelar.
Dentro del tema de las personas que tienen derecho a
apelar, se puede establecer que hay autos en los que las par-
tes en general pueden interponer el recurso de apelacin,
y hay otros en los que exclusivamente una parte puede in-
terponer el recurso, como es el de los autos que niegan la
aprehensin, o de los que niegan la citacin para la prepa-
ratoria, de los cuales slo puede apelar el Ministerio P-
hlico (Art. 367, Frac. VI del Cdigo Federal).
Corresponde examinar el procedimiento del recurso y la
materia que comprende. En el procedimiento podemos dis-
tinguir los siguientes momentos:
1. Interposicin del recurso. La interposicin se hace,
como ya hemos indicado, en el acto de la notificacin o den-
tro del termino de tres das, si se trata de un auto y cinco,
338
EL PROCEDIMIENTO PENAL
s se refiere a sentencia, pudindose interponer por escrito'
o verbalmente, no siendo necesario se invoque el nombre
del recurso, sino simplemente sealar la inconformidad con
la resolucin. .
II. Admisin del recurso. Interpuesto el recurso, el juez
que dict la resolucin impugnada debe resolver si lo ad-
mite o 110 (Arts. 421 del Cdigo del Distrito -cn reforma
de 1994 sc agrcg: si el apelante fuera el procesado al ad-
mit irse el recurso, se le prevendr para que nombre defcn-
sor que lo patrocine en la segunda insLancia- y 370 del Fe
deral). Para la admisin segn la correcta exgesis de los
artculos citados, el juez nicamente atender a la legitima-
cin del sujeto y al factor cronolgico: si el recurso fue
interpuesto o no en tiempo por quien tiene capacidad legal
para ello.
Procede sealar que contra el auto en que se admite la
apelacin, no procede recurso algnno (Art. 421 del Cdigo
del Distrito y 370 del Federal), pero que se concede a las
partes un medio de impugnacin ante el tribunal de se-
gunda instancia, conforme' lo consagran los artculos 423 del
Cdigo del Distrito y 374 del Cdigo Federal."
Tambin es pertinente sealar que el judex ad quem
puede, despus de la celebracin de la vista, declarar la in-
correcta admisin del recurso con el efecto, en caso de que
se declare mal admitido, de devolver el expediente al juzgado
de su origen sin revisarse la resolucin apelada.
En resumen, en lo que alude a.la admisin del recurso
se pueden sealar tres momentos:
a) Admisin del recurso por el tribunal que dict la re-
solucin recurrida;
b) Impugnacin por las partes, ante el tribunal de al-
zada, dentro del trmino sealado en la ley; y
e) Revisin oficiosa que hace el judex ad quem, des-
pus de la vista, de la que puede concluir la mala admisin
del recurso.
. .3 Este medie de mpugnacln, en verdad tiene la esencia de un re-
CUnlO, aunque el Cdigo del Distrito 10 denomine incidente (Art. 425) 'Y
el Cdigo Federal aluda. una impugnacin (Arta. !74 Y !75).
APELACIN Y DENEGADA APELACIN
339
IlI. Sealamiento de agravios. Los agravios se pueden
expresar en el momento en que se interpone "el recurso o
en la vista (Arts. 415 del Cdigo del Distrito y 364 del
Cdigo Federal) .
En lo referente al sealamiento de agravios, se presenta
el problema de determinar si cuando stos fueron expresa-
dos, en el momento de interponer el recurso, se pueden
modificar o enriquecer en la vista.
El Cdigo del Distrito expresa, en el articulo 410, que
"no proceder ningn recurso, cuando la parte agraviada
se hubiere conformado expresamente con una resolucin o
procedimiento o cuando no interponga el recurso dentro
de los trminos que la ley seala". Recogiendo el sentido
del articulo transcrito, se puede afirmar que la modifica-
cin de los agravios resulta imposible en lo tocante al ca-
ptulo en que expresamente se conform la parte, pero que
si tal modificacin no lesiona la sealada conformidad, es
posible hacerla. Por lo que alude al enriquecimiento de los
agravios, cabe el mismo pensamiento. As pues, cuando al
interponerse la apelacin, simplemente se expresa la incon-
formidad en forma general, es posible en la vista sealar
todos los agravios que se estimen pertinentes; pero si en
la interposicin se manifest conformidad con algo los agra
vios que se sealan en la vista ya no pueden aludir al as-
pecto en que expresamente hubo conformidad.
4
IV. Ofrecimiento y recepcin de pruebas. Las partes,
segn nuestras leyes positivas (Art. 428 del Cdigo del Dis-
trito y 373 del Cdigo Federal) podrn ofrecer pruebas
dentro del trmino de tres dias y en el Cdigo del Distrito
al ser citado para la vistaf El ofrecimiento de pruebas se
har expresando el objeto y la naturaleza de las mismas,
. o sea, la finalidad que se busca Con la prueba y la clase de
medio probatorio que se ofrece. En el Cdigo del Distrito,
. 1 ;i se expresaron agravios sobre el capitulo donde hubo conformidad,
con sana lgica. se debe concluir que se deben estimar como no formu-
lados, siendo inoperante en este nico aspecto, la slOplencia de la queja
para el inculpado, romo se ver en renglones posteriores.
. En el Cdigo Federal, la citacin para la vista se hace despus
de haber transcurrido los tres das sin que se hayan ofrecdo pruebas
(art, 373).
340
EL PROCEDIMIENTO PENAL
la Sala, al da siguiente de hecha la promocin, decide, sin
trmite alguno, si son de admitirse o no las pruebas. En el
primer caso, las desahogar dentro del trmino de cinco das.
F.n materia federal (Art. 376), el tribunal, dentro de los
tres das, resolver si son de admitirse y en su caso, las prue-
bas se rendirn dentro del trmino de cinco das.
La recepcin de las pruebas en segunda instancia dege-
nera el recurso de apelacin en el que, dentro de un pu-
rismo tcnico se debe conocer exclusivamente de lo que
examin la primera instancia. En efecto, si el recurso, como
se ha indicado, es para corregir una resolucin que no se
apega a la ley, resulta obvio que para determinar si es o no
fundado, deberan apreciarse los mismos elementos de la
primera instancia. La presencia de otros puede cambiar la si-
tuacin jurdica, impidiendo se determine si lo resuelto era
correcto o no, con los elementos existentes en el momento
en que se dict el auto o sentencia.
Lo expuesto nos lleva a la afirmacin absoluta de que
en la segunda instancia no deban admitirse nuevos medios
probatorios; pero para evitar injustas determinaciones y pro-
secucin innecesaria de procedimientos, se quebranta toda la
esencia de .la apelacin. siendo pertinente recordar la tesis
de la Suprema Corte de Justicia, en la que claramente se
olvidan los lineamientos del recurso en estudio. para aten-
der nicamente a la investigacin histrica de los hechos,
merced a los cuales se justifica o no la resolucin dada y
el procedimiento penal existente. La Corte. en relacin con la
admisin de pruebas en segunda instancia, ha expresado:
"es procedente conceder la proteccin federal del acusado
que se queja de que en la segunda instancia el magistrado
responsable, le niega la admisin de pruebas solicitada den-
tro del trmino legal respectivo, porque el artculo 20 de
la Constitucin, en su fraccin V. establece como garantia.
en virtud de un proceso. la de que se recibirn los testigos
y dems pruebas que ofrezca, concedindole el trmino que
la ley estime al efecto; de manera que la negativa de. su ad-
misin es violatoria de garantas en perjuicio del acusado".'
(1. La interpretacin de la garanta es Incorreeta, porque es de supo-
nerse que no alude al procedimiento en el recurso de apelacin, sino al
de primera instancia, que es propiamente donde se rinden las pruebas.
APELACiN Y DENEGADA APELACIN
341
En lo tocante al tema de cules son las pruebas admisi-
bies (las que se deben desahogar o recibir) en segunda
instancia. tanto el Cdigo del Distrito como el Federal.
propiamente no comprenden una reglamentacin pues ex-
clusivamente los artculos 429 y 378
'
respectivamente dis-
ponen que la prueba testimonial no se aceptar sino de
hechos 'lue no hayan sido materia de examen en la primera
instancia. y el artculo 380 del Cdigo Federal permite la
admisin de los documentos pblicos mientras no se de-
clare vista la causa.
Ante la falta de reglamentacin completa. y tomando
en consideracin el pensamiento que hemos expuesto, de
que en nuestras leyes positivas se quebranta la esencia del
recurso con el sano propsito de no castigar a un inocente
o aplicarle sancin ms severa de la que merece, as como
con la idea sostenida por la Suprema Corte de Justicia. de
no limitar el derecho de defensa. podemos establecer cier-
tos principios generales que deben regir la admisin de las
pruebas por parte del tribunal de alzada. Estos principios
generales son los siguientes: 8
a) No se pueden admitir en segunda instancia pruebas
ofrecidas por el Ministerio Pblico. pues con el desahogo
de ellas no se lograrla la finalidad que hemos apuntado
para la admisin de las pruebas en segunda instancia (no
castigar a un inocente; evitar una sancin ms severa de la
. merecida y no coartar el derecho de defensa). Por otra
parte, si el Ministerio Pblico es un rgano tcnico, es de
suponerse que durante la primera instancia debi ofrecer
todas las pruebas pertinentes a la acusacin; adems, no
hay que olvidar en lo tocante a la apelacin contra senten-
cias definitivas, que las conclusiones sealan pauta y limite
al rgano jurisdiccional y que stas forzosamente las tuvo
que formular el Ministerio Pblico de acuerdo con las
existentes y no con las no recibidas, cuyo sentido
' En la admisin de esta prueba se hace evidente la adulteracin del
ti 11r50 que se comenta: Cmo se va a resolver de la correcta aplicacin
d- la ley por parte del lude" a quo, cuando en la segunda Instancia se
aceptan pruebas de hechos no conocidos por aqul?
8 Algunas de las ideas que se exponen, estn tomadas de la tesis pro.
de Arturo Delgado,
342
EL PROCEDIMIENTO PENAL
forzosamente ignoraba. Por ltimo, perfeccionada la actrvi-
dad persecutoria con las conclusiones, la defensa se tiene
que hacer al tenor de aqullas, por lo que si en segunda
instancia se recibieran pruebas del Ministerio Pblico, en
buena tcnica procesal podra aseverarse que se priv al
inculpado de defensa, en lo que alude a los puntos que
abarcan las nuevas pruebas. En suma, las pruebas de se-
gunda instancia, desahogadas previa peticin del Ministerio
Pblico, no tenderan a la finalidad apuntada: evitar la in-
justicia para el inculpado y no limitar la defensa y por
ende, 'no es posible acordar su recepcin;
b) No deben admitirse pruebas desahogadas en prime-
ra instancia. Resulta innecesario que el tribunal de alzada
ordene el desahogo de pruebas ya recibidas, a no ser que
la recepcin de las mismas por el juez natural, la estime
incompleta o con algn vicio, por lo cual el medio proba-
torio recibido en primera instancia no acusa con claridad
el objeto de la prueba. En este caso s es posible recibir
nuevamente la prueba;
e) En trminos generales, no deben admitirse pruebas
sino contra apelacin de sentencia definitiva. pues en lo
que alude a la apelacin contra autos,' no agotado el pro-
cedimiento de primera instancia, las pruebas se deben ren-
dir y recibir en ella;
d) La prueba testimonial, por precepto legal, no puede
ser admitida, como ya se indic, sino respecto de hechos
que no hayan sido materia de examen; y
. e) En materia federal, conforme a los artculos 207 y
380, se pueden recibir las pruebas confesional e instrumen-
tal, no as en lo que alude al Distrito Federal, cuyo ar-
tculo 137 referente a la confesin judicial usa la frase "sen-
tencia definitiva" (y no la de sentencia irrevocable como
lo hace el Federal), y en lo alusivo a los documentos p-
blicos (instrumentos) el artculo 243 del Distrito parece
referirse al proceso; mas con una interpretacin lata, poda
estimarse su posible recepcin (en apelacin contra senten-
cia definitiva) cuando bajo protesta formal se expresa el no
haber tenido noticia anteriormente de tales "instrumentos".
9 Con excepcin del de la orden de aprehensin por no haberse
presentado, en muchos casos, oportunidad procesal para rendir pruebas,
APELACiN Y DENEGADA APELACIN 343
Estimamos que las reglas que anteceden deben tener
vigencia incluso para las pruebas decretadas para mejor
proveer. En este capitulo debe tenerse presente, como con
claridad lo manifiesta el legislador del Distrito (Arts. 426
del Cdigo del Distrito y 384 del Cdigo Federal, en don-
de no se hace alusin al precepto constitucional) que la
recepcin necesita estar guiada por la idea de respetar las
garantas del inculpado. Si una prueba decretada para me-
jor proveer resultara adversa a los intereses del inculpado,
el tribunal no la debe tomar en consideracin para agra\'ar
la situacin jurdica establecida en primera instancia.
- V. La vista. La audiencia de vista, que es la etapa que
sigue a las que hemos examinado en los incisos anteriores,
comienza con una relacin del asunto io hecha por el se-
cretario, concedindose inmediatamente la palabra al ape-
lante y a continuacin a las otras partes. Esta audiencia se
puede llevar a cabo, segn el Cdigo del Distrito (Arts.
424 del Cdigo del Distrito), sin la concurrencia de las par-
tes y en presencia de dos magistrados.
VI. Resolucin. Despus de la vista viene la resolucin,
pero antes, como ya indicamos, el judex ad quem puede
declarar, cuando no se hubiere promovido el incidente en
que se impugna la' admisin del recurso, que la apelacin
fue mal admitida (Arts, 423 del Cdigo del Distrito y 375
del Federal) devolviendo, sin revisar la resolucin apela-
da, el expediente al juzgado de su origen. En caso de que
no se haga la declaratoria a que se refieren los renglones
anteriores, puede tambin la autoridad revisora, antes de
dictar resolucin, decretar diligencias para mejor proveer
(Arts. 426 del Cdigo del Distrito y 384 del Federal) des-
ahogndolas dentro de los diez das siguientes.
Huelga indicar que si no se ha declarado mal admitido
el recurso y no hay necesidad de pruebas para mejor pro-
veer, se dicta resolucin dentro del trmino de diez das
segn lo precepta el artculo 425 del Cdigo del Distrito
o de ocho dlas si se trata de materia federal (Art. 383).
10 Incorrectamente el Cdigo del Distrito registra la frase "relacin
del -proceso".
.EL. PROCEDIMIENTO PENAL
Cuando hay pruebas para mejor proveer, practicadas stas,
segn el Cdigo Federal deber fallarse dentro del trmino
de cinco das. (Art. 384) .
Fijadas a grandes rasgos las diversas etapas del proce-
dimiento en el recurso de apelacin, debe estudiarse la ma-
teria del mismo: lo que deban revisar los magistrados.
Se ha expresado que nuestros Cdigos siguen un siste-
ma mixto, por lo que en lo tocante a la apelacin del Mi-
nisterio Pblico, se resuelve exclusivamente de los agravios
por l expresados, pero cuando el recurrente es el incul-
pado O defensor, se puede suplir la deficiencia de los agra-
vios cuando el propio recurrente sea el procesado, o se ad-
vierta que slo por torpeza del defensor no se hicieron valer
debidamente las violaciones causadas en la resolucin re-
currida (Arts. 415 del Cdigo del Distrito y 364 del Cd-
go Federal).
Cuatro criterios se han sostenido respecto de lo que se
debe revisar en suplencia de queja:
En el primero se asevera que slo opera la suplencia en
lo referente a los agravios mal expresados, mas no en rela-
cin con los que no fueron invocados. En esta forma se
suple la mala expresin, pero no la ausencia de esta expre-
sin, no pudindose- entrar al estudio o revisin de agravios
no sealados.
En el segundo criterio se afirma que se deben considerar
aun los agravios no expresados, ya que la ley se refiere a los
que no se hicieron valer. En este orden, hay una revisin
total de la resolucin recurrida para averiguar si hay agra-
vios distintos a los que se formularon, aunque no se hayan
hecho valer (pero s hubo expresin de algunos agravios).
El tercer criterio sostiene que la mayor deficiencia se
halla en la ausencia absoluta de expresin de agravios, por
lo que interpuesto el recurso por el procesado o su defen-
sor, aunque no sealan. agravios, se debe entrar al estudio
de toda la resolucin para determinar' si fue dietada con-
forme a la ley. Esta tesis ha sido duramente atacada, ex-
presndose que la segunda instancia se abre para resolver
sobre los agravios que se invocan (con o sin acierto), por
lo que, independientemente de que se supla o no la defi-
APELACIN Y DENEGADA APELACIN
345
ciencia, deben expresarse algunos agravios y, en caso con-
trario, declararse desierto el recurso.
El ltimo criterio, que podramos calificar de sincrtico,
y emana de una interpretacin detallada de la ley, sostiene
que cuando el recurrente es el inculpado, aunque no formu-
le agravios, la suplencia es absoluta, y por ende, procede
una revisin total de la resolucin apelada, no sucediendo
lo propio cuando lo es el defensor, que para la operancia
de la suplencia, si debe formular agravios (aunque no hu-
biere hecho valer debidamente las violaciones). Lo anterior
se sustenta en virtud de que en el fondo, la ley distingue
dos hiptesis "el Tribunal podr suplir la deficiencia 11 de
los agravios cuando el recurrente sea el procesado (primera
hiptesis en que la deficiencia puede llegar hasta no formu-
larlos) o sindolo el defensor (segunda hiptesis), se ad-
vierte que por torpeza no los hizo valer debidamente (de-
ben formularse forzosamente agravios).
En resumen:
A) En la primera hiptesis se formulan agravios y la
revisin versa sobre los mismos, pudindose por la suplen-
cia de la queja, superar nicamente lo endeble de ellos
o su mala expresin (revisin parcial).
B) En la postura se exige la formulacin de agravios,
pero la revisin, en virtud de la suplencia, puede llegar
hasta los agravios no expresados (revisin total).
e) En latercera, sin necesidad de formularse agravios
(mxima deficiencia), se debe hacer una revisin general.
D) y en la cuarta tesis (que hemos calificado de sincr-
tica), si el recurso lo interpone el inculpado, aunque no
seale agravios, operar lo indicado en el .incso anterior, y
si es el defensor quien apela, debe formular agravios y la
revisin se hace en los trminos expuestos en el criterio A) .
A nuestro parecer, la tesis correcta debe ser la primera:
nicamente se debe conocer de los agravios expresados, su-
pliendo la deficiencia que se pueda tener en la manifesta-
cin de los mismos. Esta afirmacin encuentra su base en la
11 En este CaJ50 "deficiencia" se loma como sinnimo de falta o au-
sencia.
346 EL PROCEDIMIENTO PENAL
frase "no hizo valer debidamente". lo que est indicando
que se hicieron valer, aunque no debidamente. Casi todos
nuestros Tribunales siguen el camino de la segunda tesis,
y algunos incluso, para suplir la deficiencia, recogen el ter-
cero de los criterios que hemos apuntado, como sucede con
nuestro Mximo Tribunal.
A pesar de lo expresado creemos que dndole al insti-
tuto de la suplencia de la queja la extensin que ya gene-
ralmente se le ha otorgado, lo correcto es adentrarse al
estudio de todo el asunto, aunque se rebasen los limites de
los agravios o se supla la falta de stos.
Declarado visto el proceso, queda cerrado el debate y
el tribunal debe dictar su fallo dentro de los trminos cro-
nolgicos que hemos sealado en renglones que anteceden
y.en dicho fallo se confirma, revoca o modifica la resolu-
cin recurrida. La reposicin rte procedimiento no se de-
cretar de oficio (Art, 430) sin embargo mediante la apela-
cin puede resolverse la reposicin por alguna de las causas
siguientes:
Primera. En materia del orden comn (Art. 431) :
"l. Por no haber procedido el juez durante la instruc-
cin y despus de sta, hasta la sentencia, acompaado de
su secretario, salvo el caso del articulo 30;
"Il. Por no haberse hecho saber al acusado, durante la
.instruccin ni al celebrarse el juicio, el motivo del proce-
dimiento y el nombre de su acusador, si lo hubiere:
"In. Por no haberse permitido al acusado nombrar de-
fensor, en los trminos que establece la ley, o por no ha-
berse cumplido con lo dispuesto en los artculos 294, 326,
338 y 339;
"111 bis. Por haber omitido la designacin del traduc-
tor al incu! pado que no hable o no entienda suficientemen-
te el castellano, en los trminos que seala la ley (ltima
reforma) ;
"IV. Por no haberse practicado las diligencias pedidas
por alguna de las partes;
"V. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia del
juez-que debe fallar, del agente del Ministerio Pblico que
pronuncie la requisitoria o del secretario respectivo.
APELCN y DENEGADA APELACIN 347
"VI. Por haberse citado a las partes para las diligen-
cias que este Cdigo seala, en otra forma que la estable-
cida en l, a menos que la parte que se dice agraviada hu-
biere concurrido a la diligencia;
En la reforma de f994 se agreg el inciso VI bis que a
la letra dice:
Por existir omisiones graves de la defensa en perjuicio
del sentenciado; se reputan como omisiones graves de la
defensa:
a) No haber asesorado al inculpado sobre la naturaleza
y las consecuencias jurdicas de los hechos imputados en el
proceso;
b) No haber asistido a las diligencias que se practica-
ron con intervencin del inculpado durante la averiguacin
previa y durante el proceso;
e) No haber ofrecido y aportado las pruebas necesarias
para la defensa del inculpado:
d) No haber hecho valer las circunstancias probadas que
en el proceso favorecieran la defensa del inculpado;
e) No haber interpuesto los medios de impugnacin
necesarios para la defensa del inculpado; y
t) No haber promovido todos aquellos actos procesales
que fuesen necesarios para el desarrollo normal del proceso
y el pronunciamiento de la sentencia.
"VII. Por haberse hecho alguna de las insaculaciones
en otra forma que la prevenida en este Cdigo, O por ha-
berse sorteado un nmero menor o mayor de jurados que
el que en l se determina;
"VIII. Por no haberse aceptado la recusacin de los
jurados, hecha en la' forma y trminos legales;
"IX. Por haberse declarado contradictorias algunas de
las conclusiones en los casos del artculo 363, sin que tal
contradiccin existiera;
"X. Por no haberse permitido al Ministerio Pblico, al
acusado o a su defensor, retirar o modificar sus conclusio-
nes o establecer nuevas, en los casos de los artculos 319,
355 Y 358, si hubo motivo superveniente y suficiente para
ello:
"XI. Por haberse declarado, en el caso del articulo 325.
348
EL PROCEDIMIENTO PENAL
que el acusado o su defensor haban alegado slo la incul-
pabilidad, si no haba transcurrido el trmino sealado en
este artculo;
"XII. Por haberse omitido en el interrogatorio alguna
de las preguntas que conforme a este Cdigo debieron ha.
cerse al jurado, o por haberse suprimido todo un interro-
gatorio, en el caso de la fraccin IV del artculo 363'
,
"XIII. Por no haberse formado el jurado del nmero
de personas que este Cdigo dispone, o porque a alguna de
ellas le faltare un requisito legal:
"XIV. Por haber contradiccin notoraa y sustancial en
las declaraciones del jurado, si por tal contradiccin no
pu eden tomarse en cuenta en la sentencia los hechos vo-
tados;
"XV. En todos los casos en que este Cdigo declare
expresamente la nulidad de alguna diligencia."
Segunda. En materia Federal se citan como causas para
la reposicin del procedimiento, las previstas en el articulo
388, que son:
"1. Por no haberse hecho saber al procesado durante
la instruccin ni al celebrarse el juicio, el motivo del pro-
cedimiento, o el nombre de las personas que le imputen la
comisin del delito;
"II. Por no habrsele permitido nombrar defensor o
no nombrrsele el de oficio, en los trminos que seala la
ley; por no habrsele facilitado la manera de hacer saber
al defensor su nombramiento y por habrsele impedido
comunicarse con l o que dicho defensor lo asistiere en al-
guna de las diligencias del proceso:
JI bis. Por haberse omitido la designacin del traductor
a! inculpado que no hable o entiende suficientemente el
idioma castellano, en los trminos que seale la ley (l-
tima reforma) .
"lIl. Por no habrsele ministrado los datos que nece-
sitare para su defensa y que constaren en proceso.
"IV. Por no habrsele careado con algn testigo que
hubiere depuesto en su contra, si el testigo rindi su decla-
racin en el mismo lugar donde se sigue el proceso, estando
all tambin el procesado;
APELACIN Y DENEGADA APELACIN
349
"V. Por no haber sido citada alguna de las partes para
las diligencias que tuviere derecho a presenciar:
VI. Por no haberse recibido a alguna de las partes, in-
justificadamente, las pruebas que hubiere ofrecido, con arre-
glo a la ley;
"VII. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia del
funcionario que deba fallar, de su secretario o testigo de
asistencia y del Ministerio Pblico;
En la reforma de 1994 se agrega el inciso VII bis que a
la letra dice:
Por existir omisiones graves de la defensa en perjuicio
del sentenciado; se reputan como omisiones graves de la
defensa:
a) No haber asesorado al inculpado sobre la naturaleza
y las consecuencias jurdicas de los hechos imputados en el
proceso;
/1) No haber asistido a las diligencias que se practicaren
ton intervencin del inculpado durante la averiguacin pre-
via y durante el proceso;
e) No haber ofrecido y aportado las pruebas necesarias
para la defensa del inculpado;
"VIII. Por haberse hecho la insaculacin de jurados en
forma distinta de la prevenida por este Cdigo;
"IX. Por no haberse aceptado injustificadamente al
acusado o a su defensor, la recusacin de alguno o algunos
de los jurados hecha en la forma y trminos legales;
"X. Por no haberse integrado el jurado por el nme-
ro de personas que seala la ley o por carecer alguna de
ellas de algn requisito legal;
"XI. Por haberse sometido a la resolucin del jurado
cuestiones de distinta ndole de las que la ley seale;
"XII. Por haber sido juzgado el acusado por un tri-
bunal de derecho, debiendo haber SIdo por el jurado, o vi-
ceversa;
"XIII. Por habrsele condenado por hechos distintos de
los que fueron considerados en las conclusiones del Minis-
terio Pblico;
"XIV. Por haberse negado a alguna de las partes los
recursos procedentes, o por haberse resuelto la revocacin,
en forma contraria a derecho, y
350
EL PROCEDIM!ENTO PENAL
"XV. 'Por haberse tenido en cuenta una diligencia que
conforme a la ley fuese nula."
En lo referente al recurso que estamos estudiando, se
pueden distinguir los efectos por la interposicin del recuro
so y los que emanan de 'la resolucin del mismo. Por la
interposicin del recurso, los efectos se dividen en inme-
diatos y mediatos, consistiendo los primeros en la suspen
sin o no suspensin del procedimiento y originando lo
que vulgarmente se llama efecto suspensivo o ambos efec-
tos y efecto devolutivo. En el efecto suspensivo, el proce-
dimiento queda suspendido y en el devolutivo la secuela
de primera instancia prosigue su curso.
La ley seala en qu casos la apelacin surte uno u
otro efecto (Arts. 419 del Cdigo del Distrito y 366 Y 367
del Cdigo Federal)." bis
Los efectos mediatos son constituidos por la apertura
de segunda instancia, la cual es de carcter provisional en
lo tocante a la admisin hecha por el tribunal que dict la
resolucin recurrida, pues como se recordar, hay otros dos
momentos relacionados con la admisin: la impugnacin
'que las partes pueden hacer por haberse admitido el re-
curso y la revisin que hace el judex ad quem despus de
la vista.
Los efectos de la resolucin del recurso recaen sobre
.el procedimiento y sobre la propia resolucin objeto del
reCUTSO.
En 10 que alude al procedimiento, la resolucin de se-
gunda instancia, desde el ngulo meramente terico, surte
los siguientes efectos:
a) Si la resolucin confirma y el recurso fue admitide
en el electo suspensivo, se reanima el procedimiento a par-
tir de la suspensin decretada en primera instancia; si fue
admitido en el efecto devolutivo, permite la continuacin
del procedimiento de primera instancia que en ningn
momento se haba detenido, y
b) Si la resolucin revoca o modifica, en lo que alude
al recurso admitido en el efecto suspensivo, permite que el
11 bis El articulo como ya se ha indicado, h: sufrido varias re.
formas.
APEL'\CIN y DENEGADA APELACiN 351
procedimiento adquiera otra vez movimiento, y si es en
el efecto devolutivo, anula todo el procedimiento realizado
con posterioridad a la resolucin recurrida, es decir, devuel-
ve el procedimiento al estado en que se encontraba al dic-
tarse la resolucin recurrida. La continuacin, en ambos
casos, del procedimiento, es con base en los trminos de-
cretados en la revocacin o modificacin."
Pasando al efecto que produce la resolucin recurrida,
se debe atender a los trminos de lo decretado en segunda
instancia, o sea, a la revocacin o modificacin, no ha-
biendo problema si hay confirmacin.
Si hay revocacin, queda sin efecto la resolucin recu-
rrida, es decir, ante la afirmacin del juez natural, viene
la negacin del judex ad quem y viceversa. Si se decreta la
modificacin, hay partes de la resolucin recurrida que
subsisten y otras que se anillan. La modificacin, desde un
punto de vista meramente didctico, se puede definir como
la confirmacin en unos puntos y la revocacin en otros,
amn del posible sealamiento de un nuevo aspecto. Por
ltimo, la confirmacin es la ratificacin de lo resuelto en
primera instancia.
En el captulo del recurso de apelacin, nuestras leyes
positivas comprenaen, como ya io Indicamos, lo relacionado
con la reposicin del procedimiento. Respecto de este tema,
que registra notas peculiares, procede regresar a l, haciendo
las siguientes reflexiones.
La reposicin del procedimiento, desde el punto de vis-
ta terico, no encaja en el recurso que se estudia, pues para
decretarla, el judex ad quem no estudia una resolucin (auto
o sentencia) , para confirmarla, modificarla o revocarla, sino,
en trminos generales, examina el cumplimiento de algo
que la ley exige para la correcta secuela procesal. Por esta
razn, la reposicin debla quedar comprendida en un in-
cidente, al travs del cual se buscara la nulidad de todo
12 1..0 indicado en los dos incisos es desde un punto de vista general
y terico. mas el estudio completo del tema (posible en una monografa y
no en un libro de ideas elementales) obligara al examen del recurso de
apelacin en cada una de las resoluciones contra las que procede,
352
EL .l'KU(.;!illIMIENTO PENAL
lo posterior al momento que, por estar viciado, provoca la
inestabilidad de lo actuado.
Teniendo la reposicn esencia diversa a la que anima al
recurso de apelacin, no es posible proyectar a ella las re-
flexiones hechas en renglones anteriores, pudindose esta-
blecer para la misma, las siguientes reglas:
a) La reposicin del procedimiento debe ser solicitada;
b) El agravio sufrido debe ser precisado;
e) La conformidad con el agravio causado purga del vi-
cio y, por ende, no puede ser alegado al solicitarse la re-
posicin;
d) La conformidad puede ser expresa o tcita. Es tci-
ta, cuando no se intent el recurso que la ley concede o,
en caso de que no haya recurso, no se protest contra el
agravio en la instancia que se caus (Arts, 386 del Cdigo
Federal y 430 del Cdigo del Distrito);
e) La resolucin de la reposicin del procedimiento sur-
te el efecto de anular todo lo actuado a partir del momento
en que se caus el agravio.
En materia federal, el artculo 387 establece que cuan-
do se encuentre que hubo violacin manifiesta del proced-
miento que haya dejado sin defensa al procesado y que
slo por torpezn () de su defensor 110 fue comba-
tida debidame-nte, porl r.l suplirse la deficiencia. A la norma
citada (que se seala como excepcin a la regla general)
se le han dado dos interpretaciones.
1
9
Que la suplencia es absoluta, abarcando tanto la au-
sencia de la solicitud de la reposicin, como la falta de
protesta del agravio en la instancia correspondiente (pro-
testa interponiendo el recurso procedente, o simple protesta
si no hay recurso); que de esta manera, aunque no se haya
solicitado la reposicin y, por ende, no sealado el agravio
inferido en primera instancia e incluso no se haya inten-
tado el recurso procedente o protestado en su caso, el judex
ad quem, supliendo la deficiencia, puede decretar la reposI-
cin del procedimiento.
2
9
Que la suplencia es limitada, en tanto que nicamen-
APELACIN .y DENEGADA APELACIN
353
te abarca 10 relacionado con la conformidad tcita; que en
este orden de ideas, se puede decretar la reposcin, aunque
no se haya, en primera instancia, intentado el recurso o
protestado contra el agravio, pero que es necesario e indis-
pensable solicitar la reposicin y precisar agravio.
De las dos posturas sealadas, la primera es la que tiene
mayor aceptacin, alegndose que los formalismos legales
no deben ser obstculo en materia penal, para el logro de
una resolucin justa: la forma cede a la esencia; la justicia
impera sobre cualquier requisito de carcter meramente
externo.
Denegada apelacin. El otro recurso que comprenden
nuestras leyes, es la denegada apelacin, el cual tiene es-
trecha vinculacin con el recurso de apelacin. La dene-
gada apelacin es un recurso devolutivo, ordinario, que se
concede cuando se niega la apelacin. Este recurso se in-
terpone ante el mismo juzgado que dicta la resolucin re-
currida y posteriormente el tribunal de alzada interviene
para declarar si es de admitirse o no la apelacin cuya en-
trada se neg. La denegada apelacin se puede solicitar
verbalmente o por escrito, dentro del trmino de dos das,
en lo que atae a la legislacin del Distrito y de tres das
a la Federal (Arrs, 436 del Cdigo del Distrito y 393 del
Cdigo Federal). El juzgado de primera instancia, una vez
interpuesto el recurso, debe expedir un certificado en el
que. conste la naturaleza y estado del proceso, el punto so-
bre el que recay el auto apelado; insertando ste a la letra.
as como el que lo haya declarado inapelable (Art. 437
del Cdigo del Distrito y 394 del Cdigo Federal). Opor-
tunamente el tribunal de segunda instancia dicta resolucin
en los trminos que previene la ley.
En las ediciones anteriores, indebidamente se omite el
estudio de la "queja", por estimar el autor, equivocada-
mente, que los casos que comprende podan subsumirse en
los recursos examinados con anterioridad; ms un nuevo
examen de tal recurso lleva a la conclusin de que tiene
su propia autonoma, siendo sus notas esenciales las si-
guientes:
l ? El recurso de queja es de carcter ordinario y de-
354 EL PROCEDIMIENTO PENAL
volutivo, y, como lo indican los artculos 442 bis y 39S
bis de los Cdigos Procesales del Distrito Federal y Fede-
ral respectivamente, procede "contra las conductas omisi-
vas de los jueces que no emitan las resoluciones o no OT4
denen la prctica de diligencias dentro de los plazos y tr-
minos que seale la ley o bien, que no cumplan las forma-
lidades o no despachen los asuntos de acuerdo con lo esta-
blecido en este Cdigo" (Art. 442 bis del D.F.; el 398 bis
de Distrito tiene redaccin anloga).
2
9
En lo referente a la restriccin de tiempo, la queja
se puede interponer en cualquier momento a partir del
hecho motivador del recurso.
3
9
Procede indicar que la interposicin del recurso
debe ser por escrito y en lo referente al Distrito Federal
ante la Sala que corresponda del Tribunal Superior de
.Justicia, y en materia federal ante el Tribunal Unitario
de Circuito que proceda.
La intervencin de dos autoridades (la que motiva
la queja y la que resuelve) junto con los efectos .que se-
ala la ley, hace pensar que la queja es un recurso devo-
lutivo,
El procedimiento que consagran los Cdigos es suma-
mente sencillo: En el Distrito Federal:
a) La Sala Penal competente, dentro del trmino de
cuarenta y ocho horas le dar entrada al recurso;
b) Requerir al juez para que rinda un informe, den-
tro del plazo de tres das;
e) Transcurrido el plazo a que alude el inciso anterior,
se dictar dentro del trmino de cuarenta y ocho horas la
resolucin que proceda. (Art. 442 bis).
En materia federal se atiende a los lineamientos. esta-
blecidos para la "queja" en el Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal.
Conviene sealar que slo el Ministerio Pblico pue-
de interponer la queja, en el caso que el juez no dicte en
un plazo de diez das el auto de radicacin, una vez hecha
la consignacin.
CAPTULO VIGsIMO
INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES
DE LIBERTAD
Concepto de incidente. Definicin. Incidentes de libertad.
Incidente de libertad bajo caucin. Requisitos para otorgar
la libertad caucenal. Revocacin de la libertad cauconal.
Incidente de libertad provisional bajo protesta. Incidente
de libertad por desvanecimiento de datos. Incidente para
obtener la condena condicional.
La definicin de incidente, es quiz uno de los temas ms
difciles del Derecho procesal penal. Existen muchfsimas
definiciones, pero todas adolecen de fuertes defectos debido
a que no llegan a deslindar con precisin, el incidente de
otras actuaciones. Tomando en cuenta la dificultad que
presenta la definicin de incidente, vamos tan slo a dar
algunas ideas que informan su esencia y que quiz, todas
reunidas, permitan distinguir un incidente de otras dili-
gencias.
I. La cuestin planteada en el incidente tiene relacin
con el negocio principal, pero esta relacin es de carcter
accesorio.
n. La secuela del incidente no tiene acomodo necesa-
rio en alguna de las etapas del procedimiento. En otras pa-
labras, hemos fijado que el procedimiento se informa con
una serie de actos que se van solicitando unos a otros; el
incidente no es un eslabn de esta serie de actos que inte-
gran el trmite normal, es un pequeo procedimiento met-
do en el procedimiento grande.
111. El incidente, en cuanto algo especial, tiene un pro-
cedimiento distinto al del juicio principal.
Con los datos anteriores se puede intentar una defini-
cin del incidente (no cientfica, meramente ilustrativa)
en los siguientes trminos: Incidente penal es una cuestin
promovida en un procedimiento, que en relacin con el
tema principal, reviste un carcter accesorio y que, encono
rrndose fuera de las etapas normales, exige una tramita-
cin especial.
Pasando al estudio en particular de los incidentes, prin-
cipiaremos con los abrazados por el rubro de "Incidentes
de libertad".
La libertad es algo de lo ms preciado para el hombre.
358
.EL PROCEDIMIENTO PENAL
El liberalismo le dio tnica privilegiada y a partir de ese
momento, todas las Constituciones, basadas en la corriente
liberal, luchan por protegerla, Es tan exagerada la inquie-
tud de proteger la libertad, que se extiende hasta los incul-
pados, encontrndose en todas las legislaciones modernas,
cierta inclinacin por concederles, hasta donde sea posible,
el goce del "bien" que hemos citado. Nuestra Constitucin
tambin es protectora de la libertad de los inculpados y
entre las instituciones que ha previsto para favorecer sta,
se halla la libertad provisional bajo caucin, cuya mira es
concederla en todos aquellos casos en que esa concesin no
dae la buena administracin de justicia. La prisin pre-
ventiva tiene por objeto evitar una posible evasin de la
justicia y en tanto que ello puede lograrse recurriendo a
otros medios que no perjudiquen la libertad, se les deben
dar cabida, Es ste el fundamento del incidente de libertad
bajo caucin, el cual, en trminos sumamente generales, se
puede definir como el procedimiento promovido por el in-
culpado, su defensor o su legtimo representante, en cual-
quier tiempo 1 (Arts. 557 del Cdigo del Distrito y 400 del
Cdigo Federal) y con el objeto de obtener su libertad
mediante caucin econmica que garantice la sujecin del
propio inculpado a un rgano jurisdiccional.
Para otorgarse la libertad, se necesita lo siguiente:
(Hasta la vigesimotercera edicin se hacan profundas re-
flexiones relativas al trmino medio aritmtico y lo que
aluda a las modalidades que deban considerarse para la
fijacin de dicho trmino. En virtud de que el artculo 20
constitucional fue reformado segn se indica en el Diario
Oficial de 3 de septiembre de 1993, suprimindose lo re-
lativo a dicho trmino y sus modalidades para fijarlo, en
esta edicin ya no aparecen tales reflexiones) .
Artculo 556.- Todo inculpado tendr derecho du-
rante la averiguacin previa y en el proceso judicial, a ser
puesto en libertad provisional bajo caucin, inmediata-
~ t quelo solicite, si se renen los siguientes requisitos:
1 En cualquier tiempo (o inmediatamente. como expresa la Constitu-
cin en la fraccin J del artculo 20). debe entenderse a partir del mo-
mento en que el rgano jurisdiccional Interviene, El Ministerio Pblico no
puede conceder la libertad provisional bajo caudn por carecer de Iacul-
tades jurisdiccionales.
INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 359
1. Que grantice el monto estimado de la reparacin del
dao;
II. Que garantice el monto estimado de las sanciones pe-
cuniarias que en su caso puedan impnersele;
III. Que otorgue caucin para el cumplimiento de las obli-
gaciones que en trminos de la ley se deriven a su cargo en
razn del proceso; y
IV. Que no se trate de delitos que por su gravedad estn
previstas en el prrafo ltimo del Artculo 268 de este Cdi-
go (Distrito).
En caso de delito no grave, el juez podr negar, a solicitud
del Ministerio Pblico, la libertad provisional del inculpado,
cuando ste haya sido condenado con anterioridad por algn
delito calificado como grave por la ley o cuando el Ministerio
Pblico aporte elementos al juez para establecer que la libertad
del inculpado representa, por su conducta precedente o por las
circunstancias ycaractersticas del delito cometido, un riesgo para
el ofendido o para la sociedad.
Para el efecto de establecer el riesgo para el ofendido o
para la sociedad, se entiende por conducta precedente y por
circunstancias caractersticas del delito cometido, un riesgo
para el ofendido o para la sociedad:
a) El inculpado haya sido condenado en sentencia
ejecutoriada por un delito doloso y del mismo gnero, siempre
y cuando no haya transcurrido el trmino de la prescripcin
que seala la ley;
b) El inculpado est sujeto a otro u otros procesos pena.
les anteriores por diversos hechos dolosos del mismo gnero
que ameriten pena privativa de la libertad;
c) Exista el riesgo fundado de que el inculpado cometa
un delito doloso contra la vctima u ofendido, alguno de los
testigos que depongan en su contra, servidores pblicos que
intervengan en el procedimiento o algn tercero, si la liber-
tad provisional le es otorgada;
d) El inculpado haya cometido un delito doloso en esta-
do de alteracin voluntaria de la conciencia a que se refiere la
fraccin VII del artculo 138 del Nuevo cdigo Penal para el
Distrito Federal; o
e) El inculpado se haya sustrado con anterioridad a la
accin de lajusticia impidiendo con ello la continuidad del proce
so correspondiente.
En lo relativo a la caucin, el artculo 20 constitucional
antiguamente sealaba como mximo de ella, la cantidad de
360
EL ?ROCEDIMIENTO PENAL
$ 100,OOO.UU posteriormente se aument a $ 250,000.00
Ypor reforma de 1985 se estableci como mximo el equi-
valente a la percepcin durante dos aos del salario m-
nimo general vigente en el lugar en que se cometi el
delito. Actualmente dicho artculo establece que el mon-
to y la forma de la caucin que se fije debern ser ase-
quibles para el inculpado. En circunstancias que la ley
determine, la autoridad judicial podr modificar el mon-
to de la caucin judicial.
La caucin es la que viene a garantizar la sujecin a un
rgano jurisdiccional. En trminos sencillos, el dinero
queda en lugar de la privacin de la libertad.
Es de sealarse que la fijacin del monto de la caucin
la hace el juez por mandato constitucional y que en abso-