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INDICE

PROGRAMA DEL CURSO

QUINTA PARTE

CAPÍTULO XVII

USUFRUCTO-USO-
HABITACIÓN
307- LOS DERECHOS REALES DE SERVIDUMBRES Y
EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO

308- EL CONCEPTO DE USAR LA COSA AJENA

PRESERVANDO LA SUBSTANCIA

309- CLASES Y CATEGORÍAS DEL USUFRUCTO

310- CONSTITUCIÓN, ADQUISICIÒN Y

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DURACIÓN DEL USUFRUCTO

311- OTROS CARACTERES DEL USUFRUCTO

312- EL USUFRUCTO EN EL PROYECTO

DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

313- DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN

- EL USO, LA HABITACIÓN Y EL ARTÍCULO 3573

314- USO Y HABITACIÓN EN EL PROYECTO DE 1998

315- OTROS ASPECTOS DEL USO Y HABITACIÓN

316- USO Y CONSUMO EN LOS CRITERIOS DEL CÓDIGO

CAPÍTULO XVIII

SERVIDUMBRES
317- DE LAS SERVIDUMBRES: ETIMOLOGÍA Y PRECISIONES

318- SERVIDUMBRES URBANAS Y RURALES

319- LOS TEXTOS LEGALES

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320- CONCEPTO DE SERVIDUMBRES REALES: LAS

SERVIDUMBRES FRENTE AL DOMINIO

321- CARÁCTER DE PROPTER REM AMBULATORIO

322- DEL SUSTRATO ECONÓMICO DE

LA RELACIÓN DE SERVIDUMBRE

323- CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

324- IMPORTANCIA DE ESTAS CLASIFICACIONES

325- OTRAS CLASES DE SERVIDUMBRES:

VOLUNTARIAS Y COACTIVAS- CONVENIDAS O IMPUESTAS
POR LA LEY

326- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS-

SERVIDUMBRES LEGALES

327-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL INMUEBLE

SERVIDO O DOMINANTE

328-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL

INMUEBLE SIRVIENTE O DOMINADO

329- DE LA EXTINCIÒN DE LAS SERVIDUMBRES

CAPÍTULO XIX
DE LAS SERVIDUMBRES
EN PARTICULAR
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330- DE LAS SERVIDUMBRES PRIVADAS Y PÚBLICAS. DE LAS

RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO EN LAS
SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Y EN LAS COMPULSIVAS O
LEGALES

331- DE CÓMO PLANTEA ESTAS SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

EL CÓDIGO CIVIL

332- DE LAS SERVIDUMBRES CONVENCIONALES O

VOLUNTARIAS, Y DE LAS SERVIDUMBRES LEGALES
OBLIGATORIAS

333- LAS RAZONES URBANÍSTICAS EN TIEMPOS DE VÉLEZ Y

EN NUESTRO PROPIO TIEMPO

334- DE LAS MOLESTIAS Y DAÑOS AMBIENTALES

335- CUANDO LAS MOLESTIAS Y DESVENTAJAS SE DEBEN

CONSENTIR, ADMITIR O TOLERAR

336- CUANDO NO EXISTE SERVIDUMBRE LEGAL, IMPERATIVA

U OBLIGATORIA

337- CUANDO LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO

SON COMO SERVIDUMBRES IMPERATIVAS DE ORDEN
PÚBLICO Y DE SIMPLE INTERÉS DE LOS VECINOS

338- EL CASO ESPECIAL DEL CAMINO DE SIRGA O LÍNEA DE

RIBERA DE LOS ARTÍCULOS 2639 Y 2640: SERVIDUMBRE-
RESTRICCIÓN – ESPACIO VERDE O DOMINIO PÚBLICO DEL
ESTADO

339- LOS TEXTOS LEGALES

340- DEL ALUVIÓN

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341- DE LAS ABSURDAS REGRESIONES DEL PROYECTO DE

CÓDIGO CIVIL DE 1998 SOBRE CAMINO DE SIRGA

CAPÍTULO XX

OTRAS FORMAS Y CLASES

DE SERVIDUMBRES
342- LAS SERVIDUMBRES DE TRÁNSITO

343- EL RARO PRIVILEGIO DE IMPONER SERVIDUMBRES

344- LA AMPLITUD DEL EJERCICIO DE LA

SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO

345- RELACIONES URBANAS Y DE VECINDAD EN EL

FUNDAMENTO DE ALGUNAS SERVIDUMBRES

346- RENUNCIA Y EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE

347- DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

348- CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO

349- DE LA SERVIDUMBRE DE RECIBIR LAS AGUAS DE LOS

INMUEBLES AJENOS

350- LAS VIEJAS SERVIDUMBRES DE VECINDADES URBANAS

351- LA INTERVENCIÓN DE LOS ÁRBITROS

352- LOS DAÑOS Y LAS INDEMNIZACIONES

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353- EL ORDEN PÚBLICO Y EL SENTIDO COMÚN

354- DE LA SERVIDUMBRE DE SACAR AGUAS DE UN

INMUEBLE AJENO

355- LA MOLESTIA MENOR COMO

MEDIDA DE LA SERVIDUMBRE

356- CUANDO LOS ABOGADOS DEBEMOS INTERVENIR PARA

EVITAR QUE SE COMETAN ABUSOS CON LA IMPOSICIÓN DE
LAS SERVIDUMBRES

357- LA PRESCRIPCIÓN CORTA DEL ARTÍCULO 4040

358- DE UNA SERVIDUMBRE MUY ESPECIAL:

LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

359- DEFINICIONES Y ALCANCES DE LA SERVIDUMBRE DE

ELECTRODUCTO

360- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y URBANAS EN

RELACIÓN A ALGUNOS SERVICIOS PÚBLICOS

361- LÍMITES DE LAS MOLESTIAS Y EXPROPIACIÓN INVERSA

362- AMPLITUD DE LA SERVIDUMBRE. ASPECTOS

FAVORABLES Y PERJUDICIALES PARA EL DUEÑO DEL
PREDIO
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CAPÍTULO XVII

USUFRUCTO-
USO- HABITACIÓN
307- LOS DERECHOS REALES DE SERVIDUMBRES Y
EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO

Ya hemos visto que el Derecho Real de Usufructo, es aquel derecho que

permite que una persona use y goce de una cosa, cuya propiedad pertenece
a otra persona.
Generalmente lo consideramos unidos a los Derechos Reales de Uso y de
Habitación. Y también, específicamente, como formando parte de ciertos
Derechos Reales sobre cosa ajena. Derechos Reales de disfrute, de uso y
goce de bienes que son propiedad de otras personas.
- Y cuando hablamos de tener derecho sobre cosa ajena.
- De usar y gozar de cosa que sea propiedad de otra persona.
- Cuando imaginamos al Derecho Real de Propiedad o Dominio
desarticulado, desmembrado en beneficio de otro, debemos pensar en el
instituto que denominamos Derechos Reales de Servidumbres.

Así, en plural, ya que sabemos que las Servidumbres pueden ser reales o
personales:
- Que son reales cuando se trata de un derecho de uso y goce, de un
privilegio o facultad de usar la cosa inmueble ajena. Pero en beneficio
de una cosa o inmueble propio.
- Y las servidumbres personales se dan cuando estos beneficios,
ventajas o privilegios de uso y goce de la cosa inmueble ajena, se dan ya
no en beneficio de otro inmueble, de otra cosa, sino en beneficio de una
persona, que lo puede disfrutar de manera personal y subjetiva.

Para analizar, comprender y reflexionar sobre estas igualdades, similitudes

y también sus diferencias, copiamos los artículos pertinentes:

Cuando el Código nos habla de Usufructo, dice:

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- Artículo 2807: El usufructo es el derecho real de usar y gozar

de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su
sustancia.

Cuando en cambio nos refiere a la institución que denominamos

Servidumbres reales y personales, expresará:

-- Artículo 2970: Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario

sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o
ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el
propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

- Artículo 2971: Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor

de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

- Artículo 2972: Servidumbre personal es la que se constituye en

utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión
de un inmueble, y que acaba con ella.

- Artículo 2973: Heredad o predio dominante es aquél a cuyo beneficio

se han constituido derechos reales.

- Artículo 2974: Heredad o predio sirviente es aquél sobre el cual se han

constituido servidumbres personales o reales.

Ahora debemos dedicarnos a estudiar las disposiciones legales que

regulan esta especial forma de Servidumbre que denominamos Usufructo:

308- EL CONCEPTO DE USAR LA COSA AJENA

PRESERVANDO LA SUBSTANCIA

Veamos los principales artículos que nuestro Código Civil dedica a este
Derecho Real, con las notas correspondientes. Comenzando por reiterar el
primer artículo de este Título 10 del Libro Tercero:

- Artículo 2807: El usufructo es el derecho real de usar y gozar

de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su
sustancia.

Y en la nota a este artículo se menciona que el Código Francés, en

su artículo 578, define al usufructo: "Es el derecho de gozar de las
cosas ajenas como el mismo propietario, pero con la carga de conservar
la substancia de ellas". Y luego nos recuerda que La Ley Romana,
decía: usufructus est jus alienis rebus utendi, fruendi salva rerum
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substantia. ( traduciendo el concepto diríamos: el usufructo es un

derecho en cosas ajenas, con uso y aprovechamiento de los frutos,
salvando o manteniendo la sustancia de la cosa) .
Para los jurisconsultos, dice Demolombe, la substancia es el
conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos,
de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un
cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una
especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa
forma, a un género determinado que se designa por un substantivo
característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa
forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual
destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del
hombre.
El salva rerum substantia de la Ley Romana expresa que el goce
y uso de la cosa no debe traer el consumo inmediato de ella. Conservar
la substancia de la cosa es una consecuencia necesaria del principio que
separa el derecho de gozar, del derecho de disponer; y también expresa
que la duración del usufructo está subordinada a la duración de lo que
llamamos substancia de la cosa. Así, a diferencia de la propiedad, el
usufructo extinguido con la destrucción de la cosa, no se conserva sobre
sus restos. Pero debemos decir que la obligación de no alterar la
substancia de la cosa sujeta al usufructo, sólo tiene lugar en el usufructo
perfecto.
La definición del artículo determina la naturaleza del derecho de
usufructo. Decimos que es un derecho real, porque el usufructo importa
la enajenación de parte de la cosa, pues que es una desmembración de
la propiedad; y aunque no sea una parte material del fundo, es sin
embargo una porción del dominio, desde que el dominio cesa de ser
pleno en el propietario, cuando la propiedad está separada del
usufructo.
El dominio del fundo sometido al usufructo, pertenece bajo
diversas relaciones, tanto al usufructuario como al propietario. El
usufructuario nada tiene en la propiedad; y por su parte el propietario
nada tiene en el goce actual de ella, y no hay por lo tanto, una comunión
en lo material de la cosa: nulla enim communio est.
El usufructo es por su naturaleza una propiedad temporaria,
porque si fuera perpetua, el derecho de propiedad no existiría. L. 3, Tít.
1, Lib. 7, Dig. Es también por su naturaleza una propiedad puramente
personal, incomunicable, que no se puede ceder, e intransmisible por
herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es esencialmente
correlativa a la persona, facultad que se acaba con la persona, así es
como en adelante se verá que el usufructo limitado a un tiempo, por
ejemplo de diez años, no se extiende hasta este término si el
usufructuario muere antes. La cesión que el usufructuario puede hacer
a favor de un tercero sin el consentimiento del propietario, no importa
sino el ejercicio del derecho, y no el derecho mismo inherente a su indi-
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vidualidad. El cedente será siempre el usufructuario titular, sometido a

las mismas obligaciones que pesaban sobre él antes de la cesión.
El usufructo es un derecho real porque pone a la persona en
relación directa o inmediata con la cosa, sin el intermedio de un deudor,
y debe considerarse como un inmueble particular, civilmente separado
de la propiedad. Es propietario de su derecho de usufructo en la cosa, y
tiene la posesión material y civil de ese derecho, sin embargo, es un
tenedor precario de la cosa. En esto no hay contradicción alguna. Es
preciso ver dos cosas muy distintas en un fundo gravado con el
usufructo: el usufructo que pertenece al usufructuario, el cual para él
llena todas las funciones de un inmueble particular, civilmente
separado y distinto del fundo; y la nuda propiedad que queda en mano
del propietario. Por medio de esta distinción se llega a conciliar
fácilmente innumerables textos del Derecho Romano, que parecen
declarar los unos que el usufructuario es un verdadero poseedor, y los
otros que no es sino un simple tenedor del fundo. El usufructuario tiene
sin duda la posesión corporal y de hecho de la cosa. Ejerce por sí actos
de uso y goce, en tanto que este goce se aplica a su propio derecho; no es
un tenedor precario; su posesión al contrario, que la tiene por sí y por
derecho propio, tiene el carácter de una verdadera posesión civil.
Mas cuando se mira ese goce como aplicado de hecho a la
propiedad, que queda en mano del propietario, cuando se le considera
en relación al fundo para determinar sus efectos respecto al derecho de
propiedad, su posesión no tiene los caracteres de una verdadera
posesión civil, no posee animo domini, sabe y reconoce que la cosa es
ajena. El usufructuario pues, bajo este punto de vista, lejos de ser un
poseedor propiamente dicho, no es más que un tenedor precario que
goza de la cosa por el propietario de ella.
Hemos querido decir algo sobre la naturaleza del usufructo que
sirva a la resolución de un gran número de cuestiones que serán
resueltas en este Título.

Hasta aquí el codificador con sus notas ilustrativas. Con los antecedentes
que le dieron fundamento para su texto legal. Que luego continúa con las
mismas claves heredadas de los juristas tradicionales. Concediendo
demasiados artículos, con un casuismo exagerado. Por lo menos en nuestra
visión contemporánea. Para una institución que no tiene tanta relevancia ni
uso social.

309- CLASES Y CATEGORÍAS DEL USUFRUCTO

- Artículo 2808: Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y

usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. El usufructo perfecto es el de
las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de
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ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se

haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al
usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los
granos, el dinero, etcétera.

Y explica Vélez en la nota al 2808:

“Aunque el cuasi-usufructo se aplica a las cosas de que no se puede
hacer uso sin consumirlas, sin embargo el autor de la constitución del
usufructo, o las partes, pueden extenderlo a las cosas mismas que serían
susceptibles del ususfrutus propiamente dicho, porque según el caso
puede parecer más conveniente considerarlas como cantidades. Esta
intención aun no podría ser expresa, sino inducirse de las
circunstancias; así es que la Ley Romana considera los vestidos ya como
objeto de un cuasi-usufructo, ya al contrario como el objeto de un
verdadero usufructo”

- Artículo 2809: El usufructo de mercaderías es un puro y simple

usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos
respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el
inventario que determine su calidad y cantidad.

- Artículo 2810: El usufructo perfecto no da al usufructuario la

propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas
para devolverlas al propietario, acabado el usufructo.

- Artículo 2811: El cuasi-usufructo transfiere al usufructuario la

propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas,
venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca.

NOTA al artículo 2811: Dice Vélez: Puede decirse que esto es

contrario a la naturaleza del usufructo, pero siendo cosas fungibles
pueden ser reemplazadas las unas por las otras, en lo cual no hay
perjuicio al propietario.

Y tiene que explicar Velez cómo es esta institución del Usufructo

imperfectoo cuasi- usufructo: cuando las cosas dadas por el dueño al
usufructuario, son cosas fungibles y por ende, están destinadas a ser
consumidas por el usufructuario. Que luego las cambiará por otras para
devolverle las cosas al dueño.
No vemos que sea una institución útil en nuestras actuales prácticas o
costumbres sociale y jurídicas.
- Si ya para los inmuebles vemos con desconfianza al Usufructo. Que
lesiona la propiedad, desarticula o desmembra al Derecho de Propiedad.
Y trae situaciones de verdadera incertidumbre para las partes.
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- Mucho menos nos gustaría el extender el Usufructo para los bienes

muebles. Cuando hablamos de bienes muebles no consumibles, no
fungibles.
- Ya pretender el Usufructo para los muebles fungibles, es decir, para las
cosas que no tienen identidad, que son consumibles e intercambiables
por otras de la misma clase o especie, parece una exageración.
- El Proyecto de Código Civil, cuando admite el Usufructo de cosas
fungibles lo limita al Usufructo de un conjunto de animales.

310- CONSTITUCIÓN, ADQUISICIÒN Y

DURACIÓN DEL USUFRUCTO

En el artículo 2812 vemos las diferentes maneras en que la ley admite

la concreción de este Derecho Real. Expresa la norma:
- El usufructo se constituye:
1. Por contrato oneroso o gratuito.
2. Por actos de última voluntad.
3. En los casos que la ley designa.
4. Por prescripción.

Cuando explica la onerosidad del Usufructo, la extiende al caso de la

retención de la nuda propiedad por parte del trasmitente. El que
concede o impone al Usufructo, se reserva la Nuda Propiedad:
- Artículo 2813: Es establecido por contrato oneroso, cuando es el
objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una
transacción, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda
propiedad de un fundo, reservándose su goce.

Para el caso de la constitución mediante contrato gratuito, prevé las

tres posibilidades: dar el usufructo reservándose la propiedad
desnuda, conceder la Nuda Propiedad y reservándose el Usufructo, o
bien dando a uno la propiedad y al otro el uso y goce:
- Artículo 2814: Es establecido por contrato gratuito, cuando el
donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su
goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el
derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa.

También prevé la posibilidad de instituirlo pro testamento. En todas

sus variantes:

- Artículo 2815: Es establecido por testamento, cuando el testador lega

solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su
heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de
la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda
propiedad.
Sobre el Usufructo Legal debe entenderse el que la ley impone en los
bienes de los hijos menores a favor de los padres. La otra previsión ha
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sido derogada. Era la que refería la reserva de los bienes del cónyuge
que se casa por segunda vez, en segundas nupcias, y que el Código
llama “bínubo”:

- Artículo 2816: El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes

de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en
el Título De la patria potestad; y también en los bienes sujetos a reserva
por cónyuge binubo, según los términos dispuestos en el Título Del
matrimonio.

Como todo derecho que se gana o se pierde por el mero transcurso

del tiempo, también el Usufructo se gana y se pierde por goce y uso o
por abandono:

- Artículo 2817: El usufructo se adquiere por prescripción del goce de

la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de
los bienes.

311- OTROS CARACTERES DEL USUFRUCTO

Luego el Código dispone una prohibición que no es real. Por lo menos no

rige según la expresión literal que tiene el artículo. Porque parece prohibir
que los jueces constituyan usufructos. Pero luego, lógicamente, lo autoriza
cuando las partes están de acuerdo. Aunque el artículo parece confuso,
luego la nota aclara los términos de la ley. Veamos:

- Artículo 2818: El usufructo no puede ser separado de la propiedad

sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los
jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún
motivo en división y partición de bienes.

En la nota nos explica luego el codificador: “por Derecho Romano el

usufructo podía ser establecido por la autoridad del juez en las
particiones judiciales, adjudicando el goce del fundo al uno, y la nuda
propiedad al otro, cuando el cuerpo de la herencia no era susceptible de
dividirse sin deteriorarse.
Sin duda una división de esa clase sería regular y válida si las partes
interesadas, siendo capaces y mayores, consintiesen en ella expresa o
tácitamente.
Podría decirse en tal caso que el usufructo era constituido por
convención entre las partes. Lo que importa el artículo es, que el juez
no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una
partición de esa clase, contra la voluntad de las otras. La igualdad es la
base legítima de toda partición. Atribuir el usufructo al uno y la
propiedad al otro, sería salir de esta base, porque el valor del usufructo
no puede ser estimado sino según su duración, que precisamente es
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desconocida, pues acaba con la muerte del usufructuario, aunque esté

constituido por un número determinado de años.

La presunción de onerosidad es también lógica, si se considera que

otorgar algo en Usufructo es conceder el uso y goce la cosa. Salvo si se
constituye por testamento:

- Artículo 2819: En caso de duda se presume oneroso el usufructo

constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por
disposición de última voluntad.

Cuando se define la forma de constitución del Usufructo, el Código en

su redacción original hablaba de la tradición como forma específica de
adquirir no solamente el Dominio sino todos los Derechos Reales. Sabemos
que el artículo 2.505 vino luego a reformar el régimen. Resulta de interés
entonces que trascribamos los dos artículos:

- Artículo 2820: El usufructo que se establece por contrato, sólo se

adquiere como el dominio de las cosas por la tradición de ellas; y el
establecido por testamento, por la muerte del testador.

Y dice el artículo citado después de la reforma:

- Artículo 2505: La adquisición o transmisión de derechos reales sobre

inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción
de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción
que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles
a terceros mientras no estén registradas. (texto según ley 17.711.)

Duración:
- Artículo 2822: Cuando no se ha fijado término para la duración del
usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.

Acerca de esta duración prevista en el Código y de la posibilidad de que

una institución que significa desmembrar el Derecho de Propiedad se
prolongue indefinidamente, se toma posición en el sentido restrictivo, y
luego se lo fundamenta en la nota. Veamos:

- Artículo 2824: El propietario no podrá constituir el usufructo a favor

de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas después
de las otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución
del usufructo.

Nota al artículo 2824: Lo contrario sería prolongar casi

indefinidamente la separación de la propiedad de la del usufructo, lo que
juzgamos que en la República debe limitarse cuanto sea posible. Los
jurisconsultos franceses, enseñan que el usufructo puede constituirse
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llamando a gozar sucesivamente los unos después de los otros, y para que
no se juzgue que en tal caso habría una verdadera substitución contraria
a la naturaleza del usufructo, dicen que el usufructuario en segundo o
tercer lugar, deriva su derecho directamente del constituyente, y no por
vía de sucesión del usufructuario primeramente llamado. Pero no se
puede negar que hay en verdad una substitución real, aunque sea hecha
al tiempo de constituirse el usufructo.

Y por ello insiste en el artículo siguiente:

- Artículo 2825: El usufructo no puede ser constituido para durar

después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus
herederos.

Y transcribimos la nota, porque analiza nuevamente con una claridad

formidable a la naturaleza del Derecho Real que comentamos:
Nota al artículo 2825: El usufructo no es una cosa de pura convención: su
naturaleza está fijada por la ley, por las consecuencias en el orden social del
establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles, y porque consiste
en la facultad especial concedida a alguno de gozar de las cosas de otro.
Esta facultad debe ser esencialmente intransmisible por vía de herencia,
pues que se refiere a hechos del hombre, y todo lo que tiene relación con los
actos y los hechos de las personas, o con el ejercicio de las facultades
humanas, se extingue necesariamente con la muerte. El usufructo, pues, no
puede ser hereditariamente transmisible por el efecto de la voluntad del
hombre, porque eso sería imprimirle una calidad inconciliable con su
naturaleza.
Por el Derecho Romano podía estipularse un derecho de usufructo
tanto para sí como para sus herederos, estipulación que podría aprovechar
no sólo a los herederos en el primer grado, sino a los herederos de los
herederos, en todos los grados. Estas disposiciones se comprenden bajo el
imperio de una legislación que no había limitado la duración del usufructo
sino en el interés privado del nudo propietario; pero esas mismas leyes
comprendían que alguna vez debía extinguirse el usufructo.

Y finalmente veamos lo que se dispone respecto a la institución del

Usufructo a favor de Personas Jurídicas:

- Artículo 2828: El usufructo no puede ser establecido a favor de

personas jurídicas por más de veinte años.
Y nada queremos comentar, más que ver los comentarios que nos hace el
codificador, que son incontrastables:

Nota al artículo anterior el Nº 2828: Según el Derecho Romano y el

Español, el usufructo que hubiese sido legado a una municipalidad, o a
un establecimiento público, debía durar cien años, porque el período de
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un siglo es considerado en el Derecho como el término extremo de la vida

humana.
-- Pero esto era tomar la excepción por el fundamento de la regla general.
Los actos y contratos particulares no podrían derogar la disposición del
artículo, porque la naturaleza de los derechos reales en general, y
especialmente la del usufructo, está fijada en consideración al bien
público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de
los particulares. –

312- EL USUFRUCTO EN EL PROYECTO

DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

Dicen los autores del Proyecto en los fundamentos que preceden al texto
normativo:
-
Título VIII. Del usufructo.

287. A los 141 artículos destinados al usufructo por el Código Civil

vigente le suceden sólo 26. La fuerza de los números patentiza la
simplificación de la regulación, que sin prescindir de las tendencias
históricas, coloca al instituto en los nuevos tiempos. Las múltiples dudas
interpretativas e inconsistencias del régimen de Vélez Sársfield, que avivó
su agobiante casuismo, se desvanecen con las normas propuestas, cuya
redacción se vio facilitada una vez más por el sustento que le otorgan las
disposiciones generales vertidas en el Título I de este Libro.
Son meros ejemplos de las circunstancias señaladas, la
desaparición del Proyecto de criterios insostenibles, como el de plantear
obligaciones de quien se califica como usufructuario antes de entrar en el
uso y goce, cuando mal puede serlo todavía ante la ausencia de tradición, o
describir obligaciones del nudo propietario, cuando ellas no son concebibles
por regla para quien está gravado con un derecho real.
Se distingue el derecho de efectuar el inventario y de determinar el
estado del objeto, que lo tiene cualquiera de los contratantes, de la
obligatoriedad de hacerlo y en escritura pública, que pesa sobre el
usufructuario en el usufructo de origen testamentario. Se suprime la
obligatoriedad de otorgar fianza, sin perjuicio de que se convenga esa u
otra garantía suficiente.
La escueta regulación de los medios especiales de extinción del
usufructo, que se suman a los medios generales, fue bastante hasta para
agregar otro medio reclamado por la doctrina: la alteración de la substancia,
que se exige sea comprobada judicialmente.
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Lo que sin duda tiene su justificación. Sobre todo cuando se tiende a

descomplejizar a un instituto que merecía ser limitado en su difusión y en
su aplicación.

Veamos algunos artículos para comparar los textos legales. No solamente

en su redacción, sino en sus contenidos. Que en general, son tomados del
viejo Código de Vélez:

- TÍTULO VIII. Del usufructo.

CAPÍTULO I. Disposiciones generales.
-ARTÍCULO 2031.- Definición. Usufructo es el derecho real de usar, gozar
y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.
Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica
su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo
menoscaba.
-ARTÍCULO 2032.- Objeto. El usufructo puede tener por objeto cosas no
fungibles y derechos, sólo si la ley lo prevé. También puede recaer sobre
cosas fungibles si el usufructo es sobre un conjunto de animales.
El usufructo de origen testamentario puede tener por objeto el todo o
una alícuota de la herencia del causante.
El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad del bien, sobre una
parte material o por una alícuota.
-ARTÍCULO 2033.- Usufructo de varias personas. El usufructo puede
establecerse a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste
para las restantes, pero sin derecho de acrecer, salvo que en el acto de
constitución se prevea lo contrario.
No puede establecerse el usufructo a favor de varias personas que
se sucedan entre sí, salvo que el indicado en un orden precedente no
quiera o no pueda aceptar el usufructo.
-ARTÍCULO 2034.- Legitimación. Sólo están legitimados para constituir el
usufructo el dueño, el propietario horizontal, el superficiario y los comuneros
de dichos derechos reales
-ARTÍCULO 2035.- Prohibición. En ningún caso el tribunal puede
constituir un usufructo o imponer su constitución.
-ARTÍCULO 2036.- Enajenación y reserva El usufructo puede constituirse
mediante la enajenación del uso y goce o la transmisión de la nuda
propiedad con reserva del uso y goce.
-ARTÍCULO 2037.- Onerosidad o gratuidad En caso de duda se presume
oneroso el usufructo constituido por contrato, y gratuito el constituido por
disposición de última voluntad.
-ARTÍCULO 2038.- Usufructo de los padres Las normas de este Título se
aplican en subsidio al usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos
sujetos a patria potestad.
 18

-ARTÍCULO 2039.- Modalidades El usufructo puede sujetarse a cualquier

modalidad.
Si el testamento subordina el usufructo a una condición o a un plazo
suspensivos la constitución sólo será válida si se cumple antes del
fallecimiento del testador.
-ARTÍCULO 2040.- Inventario Cualquiera de las partes contratantes, y el
heredero, tienen derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del
usufructo, antes de entrar en su uso y goce.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien habrá de
usufructuar está obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en
escritura pública. Esta obligación no es dispensable y su cumplimiento es
exigible en cualquier momento.
-ARTÍCULO 2041.- Presunción. La falta de inventario y de determinación
del estado de los bienes, hace presumir que se corresponden con la
cantidad indicada en el título y que aquellos se encuentran en buen estado
de conservación, salvo que se haya previsto lo contrario.
-ARTÍCULO 2042.- Garantía suficiente en la constitución y en la
transmisión. En el acto de constitución puede establecerse la obligación
de quien habrá de usufructuar, de otorgar garantía suficiente por la
restitución de los bienes en igual cantidad y calidad.
El usufructuario sólo puede transmitir el usufructo si el adquirente da
garantía suficiente al nudo propietario.
-ARTÍCULO 2043.- Intransmisibilidad hereditaria. El usufructo es
intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el
usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer.
 19

DERECHO REAL DE
USO Y HABITACIÓN
313- EL USO, LA HABITACIÓN Y EL ARTÍCULO 3573

Comprende en nuestro Código Civil los artículos que van desde el 2948
al 2969. Sabemos que el 2947 es el último artículo dedicado al
Usufructo. Y que el 2970, cuando termina el tratamiento del Uso y la
Habitaciòn, marca el comienzo del tratado de las Servidumbres.

-Recordamos que una ley especial, la 20.798, incorporó como artículo 3573
bis, una disposición muy particular. Creó un caso especial de “Derecho de
Habitación vitalicio y perpetuo”. Y lo hizo con un sentido social y ético muy
particular: proteger a la viuda, cuando el causante había dejado una sola
vivienda que, además, sirvió de domicilio conyugal.
Recordamos al nuevo artículo incorporado por ley especial:

- Artículo 3573 bis: Si a la muerte del causante éste dejare un solo

inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que
hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare
el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien
de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o
como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de
habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el
cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias. ( Como antes dijimos,
este articulo fue agregado por la ley 20.798.)

Cuando nuestro Código define este Derecho Real, nos dice:

- Artículo 2948: El derecho de uso es un derecho real que consiste en la
facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de
heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de
tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las
necesidades del usuario y de su familia.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
en este Código, derecho de habitación.

314- USO Y HABITACIÓN EN EL PROYECTO DE 1998

 20

Cuando lo define el Proyecto de 1998, expresa:

- TÍTULO IX. Del uso.

- ARTÍCULO 2057.- Definición. El uso es el derecho real del que sólo
puede ser titular la persona humana, que consiste en usar y gozar de una
cosa ajena, su parte material o alícuota, en la extensión establecida en el
título, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y
goce se entiende que se constituye un usufructo.
- ARTÍCULO 2058.- Normas supletorias. Se aplican al uso las normas del
Título VIII de este Libro, salvo las disposiciones particulares establecidas en
el presente.
- ARTÍCULO 2059.- Limitaciones. El usuario no puede constituir derechos
reales sobre la cosa.
- ARTÍCULO 2060.- Constitución El uso no puede constituirse por mero
efecto de la ley.
- TÍTULO X. De la habitación.
- ARTÍCULO 2061.- Habitación. La habitación es el derecho real del que
sólo puede ser titular la persona humana, que consiste en morar en un
inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin alterar su
sustancia.
- ARTÍCULO 2062.- Constitución La habitación no puede constituirse por
mero efecto de la ley, excepto en el caso del derecho real de habitación del
cónyuge supérstite.
- ARTÍCULO 2063.- Derecho supletorio. Se aplican a la habitación las
normas del Título IX de este Libro, salvo las disposiciones particulares
establecidas en el presente.
- ARTÍCULO 2064.- Limitaciones. La habitación no es transmisible por
acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir
derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los
acreedores.

315- OTROS ASPECTOS DEL USO Y HABITACIÓN

Volviendo al Código Civil de Vélez, vemos que:

- Artículo 2949: El uso y la habitación se constituyen del mismo modo
que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por
las leyes.

De las acciones reales que se conceden al usuario:

- Artículo 2950: El usuario para obtener el goce que le es debido, tiene
una acción real en virtud de la cual puede obrar no sólo contra el
propietario que goza del fundo, sino también contra terceros
poseedores, en cuyo poder se encuentre la heredad, y tiene también las
acciones posesorias del usufructuario.
 21

Se extiende la aplicación del sistema también a las cosas muebles,

consumibles, fungibles:

- Artículo 2951: El derecho de uso puede ser establecido sobre toda

especie de cosas no fungibles, cuyo goce pueda ser de alguna utilidad
para el usuario.

Reiterando los fundamentos de la concesión de este Derecho Real, se

vuelve a limitarlos a las urgencias de uso o consumo que realmente
tiene la gente que lo toma:

- Artículo 2953: El uso y la habitación se limitan a las necesidades

personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición
social.
La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales,
tanto los que existan al momento de la constitución, como los que
naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las
personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación,
vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban
alimentos.

316- USO Y CONSUMO EN LOS CRITERIOS DEL CÓDIGO

Cuando se plantea la necesidad de determinar qué debe entenderse

por necesidades de uso y consumo, se establecen interesantes pautas
de determinación:

- Artículo 2954: Las necesidades personales del usuario serán juzgadas

en relación a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o
disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, y lugar donde viva,
sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada.

- Artículo 2955: No se comprenden en las necesidades del usuario las

que sólo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de
que se ocupare.

A los siguientes artículos los transcribimos como ejercicio de una

buena lectura de texto. Con especial referencia a las formas, a las
maneras, a los contenidos con que pudo dotar Vélez Sársfield,la
descripción de una institución menor. Casi inexistente para nosotros.
Pero que define con tanta maestría que al sólo título ilustrativo la
repetimos. No para que se estudie ni se memorice. Solamente para
permtirnos el placer de la lectura:

- Artículo 2956: Si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo,

se extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos
 22

los accesorios que están en él para su explotación. Si hay edificios

construidos para el servicio y explotación del fundo, el usuario tiene el
goce de ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar
las cosechas.

- Artículo 2957: Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de

uso está establecido, no debe producir en un año común más que una
cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del
usuario, o si la casa bastase sólo para él y su familia, la posesión entera
del fundo o de la casa, debe entregársele, como si fuera usufructuario.
Quedará sujeto a las reparaciones de conservación y al pago de las
contribuciones, como el usufructuario. Si no toma más que una parte de
los frutos, o si sólo ocupa una parte de la casa, contribuirá en
proporción de lo que goce.

- Artículo 2958: El que tiene el uso de los frutos de un fundo, tiene

derecho a usar de todos los frutos naturales que produzca. Pero si los
frutos provienen del trabajo del propietario o usufructuario, sólo tiene
derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para
producirlos.

- Artículo 2959: El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un
título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación el derecho de
percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso. En
uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los
acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios.

- Artículo 2960: Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el

usuario tiene preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la
heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por
ese uso todos los frutos fuesen consumidos.

- Artículo 2961: Si se ha establecido sobre animales, el usuario tiene

derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios
por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio.

- Artículo 2962: El que tiene el derecho de uso sobre un rebaño, o piara

de ganado, puede aprovecharse de las crías, leche y lana, en cuanto
baste para su consumo y el de su familia.

- Artículo 2963: El que tiene el derecho de habitación no puede servirse

de la casa sino para habitar él y su familia, o para el establecimiento de
su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no
puede ceder el uso de ella ni alquilarla.

- Artículo 2964: Cuando el uso fuere establecido sobre muebles, el

usuario no tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y
 23

en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de

objetos que el propietario tenía costumbre de alquilar.

- Artículo 2965: El usuario que no fuese habitador, puede alquilar el

fundo en el cual se le ha constituido el uso.

- Artículo 2966: Las obligaciones del usuario respecto al uso que debe
hacer de la cosa, son las mismas que las del usufructuario en la cosa
fructuaria respecto a su conservación y reparaciones.
 24

SERVIDUMBRES
CAPÍTULO XVIII

317- DE LAS SERVIDUMBRES: ETIMOLOGÍA Y PRECISIONES

Etimología y precisiones técnicas de la institución

- Servitus, servitutem, servitutis.

Todas expresiones derivadas del latín y que hacen referencia a la esclavitud,
a la servidumbre de las personas. Porque en la antigüedad, justamente,
existieron las servidumbres personales como expresión de la calidad de
siervo o de esclavo que algunos tenían respecto de sus dueños o patrones.
Y sobre esas bases se elaboraron las servidumbres reales o prediales, que
representaron siempre un beneficio para algunos, en detrimento de otros.
Porque en realidad se eso se trata cuando hablamos de servidumbres. Darles
u otorgarles a algunos un beneficio, un privilegio, un derecho real sobre las
cosas o propiedades de otros. Que deben soportar, tolerar o padecer que el
titular, el dueño del fundo dominante, ejerza Derechos Reales sobre la
propiedad de otra persona. Que será el titular pasivo de la servidumbre, o
el dueño del fundo o inmueble sirviente.

Modernamente, con todo el esfuerzo que representa el mantener una

institución de orígenes tan anticuados, se continúa aceptando la existencia
de las servidumbres. Con la misma denominación. Aunque con diferentes
categorizaciones.
De hecho, respecto de las servidumbres personales, hace ya mucho tiempo
que desaparecieron las servidumbres de hombres y animales. Las
antiguamente llamadas servitutem operae servorum et animalium.
Si quedan servidumbres personales, y que precisamente se definen y
operan como verdaderos derechos reales sobre cosas ajenas, son el
Usufructo, el Uso y la Habitación.
Pero tanto en la antigüedad como en el presente, se puede afirmar que las
verdaderas servidumbres son las Servidumbres Reales. Las que define el
 25

Código Civil como - los derechos reales, perpetuos o temporarios, sobre

inmuebles ajenos, que permiten usar al inmueble, o ejercer sobre ese
inmueble, algunos derechos, o bien impedir que el verdadero propietario
ejerza algunos de sus derechos de propiedad sobre el inmueble que padece
o tolera la servidumbre. Siempre con la idea de que el servicio o
servidumbre están destinados a ser gozados por un inmueble y padecido
por otro. Aunque, lógicamente, debemos entender que, cuando hablamos
de que un inmueble es el predio o heredad dominante, estamos diciendo
que son los dueños de ese inmueble los que se benefician de la servidumbre.
Y cuando al otro inmueble lo calificamos de predio o heredad sirviente,
decimos que, los que se perjudican, los que deben sufrir o tolerar la
servidumbre, son los dueños del predio que soporta la servidumbre pasiva.

318- Servidumbres Urbanas y Rurales

Cuando investigamos los antecedentes de la institución de las servidumbres,
notamos que todo parece indicar que están pensadas y que tuvieron
vigencia especialmente en vista de los inmuebles rurales. Las servidumbres
de paso o de tránsito, las de acueducto, las de extraer y recibir aguas, las de
pastaje, etcétera.
Y esto resulta lógico si pensamos que toda la economía en la antigüedad
giraba en torno de las producciones primarias. La agricultura y la ganadería,
y en segundo término las tareas extractivas de algunos minerales, eran la
base de la economía. Pero en este tiempo, en que las principales actividades
se desarrollan en las ciudades. En que la absoluta mayoría de la población
vive y trabaja en los centros urbanos, es preciso que tengamos en cuenta
que, no solamente tienen absoluta vigencia las viejas servidumbres de la
vecindad de edificios entre vecinos linderos, sino que pueden aparecer otras
servidumbres. Por ejemplo, para constituir y consolidar el complejo
esquema de las nuevas formas del dominio en los barrios privados, clubes de
campo o chacras residenciales.
Pero no se considera actualmente esta división entre servidumbres rurales y
urbanas. No se contempla la existencia o la presencia y generación de
servidumbres específicas que produce la vida en la ciudad. Como las viejas
servidumbres que ahora recordamos:
- Servitutes prediorum urbanorum:
- A) Altius non tollendi, ne luminibus officiatur: que significaba la
servidumbre por la cual no se permite levantar un edificio- el fundo
sirviente- más allá de una determinada altura, a los fines de no
perjudicar la iluminación del edificio vecino, o fundo dominante.
- B) Oneris Ferendi: que signficia “soportar la carga”. Y es una
servidumbre por la cual se permitía a los edificios vecinos cargar
algunas columnas, muros o vigas sobre el lindero.
 26

Recordamos lo que sabiamente ya enunció Vélez Sársfield en el Código

cuando quiso diferenciar de manera puntual a las servidumbres urbanas
de las servidumbres administrativas o de Derecho Público:
- Artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio privado sólo
en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Y como la importancia de la cuestión merecía un comentario de aclaración.

Y como muchos códigos de la época se habían equivocado, explica el
codificador:

- Nota al artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio por sólo

el interés público, por la salubridad o seguridad del pueblo, o en
consideración a la religión, aunque se ven en casi todos los Códigos, son
extrañas al Derecho Civil. La Ley de Partida, por ejemplo, prohíbe que
ningún edificio se arrime a las iglesias, porque, dice, la iglesia es casa
santa de Dios. L. 24, Tít. 32, Part. 3a. - La Ley Romana prohíbe edificar
cerca del palacio de los príncipes por una razón muy singular: Nam
imperio magna ab universis secreta debentur. - Las leyes u ordenanzas
sobre la alineación de los edificios, establecimientos de fábricas, bosques
propios para la marina, cultivo de tabaco por el estanco de ese ramo de
comercio, etc., no crean relaciones de derecho entre los particulares y
no pueden por lo tanto, entrar en un Código Civil.
Las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros
derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el único
objeto de este Título. Y si agregamos disposiciones sobre la libre
transmisión de los bienes, es en el interés de esos mismos bienes.
En casi todos los Códigos y libros de derecho, esas restricciones
se cuentan en el número de las servidumbres, lo que es equivocar los
antecedentes indispensables y todas las condiciones de las
servidumbres. Las restricciones y límites que en este Título imponemos
al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por
su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una
heredad sirviente. Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto
que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el
ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses
opuestos de los propietarios vecinos. - Véase Maynz, § 210 - Zachariae,
§ 316, nota 3 - Marcadé, sobre el art. 639.

Claro que debemos reconocer que actualmente no parece todo tan preciso
y claro como lo estimaba Vélez. Pero como siempre decimos, es muy fácil
ahora, a más de un siglo de la redacción del Código, hacer críticas y
valoraciones en perjuicio del libro y de su autor. Pero para los criterios que
deseamos precisar en esta instancia, es suficiente la aclaración de la nota
transcripta. Las servidumbres administrativas son hechas en beneficio
común, como originadas en el Derecho Público. Y las restricciones y límites
al dominio, son simples tolerancias que se deben recíprocamente los
 27

vecinos, por el simple hecho de vivir y de convivir en un área tan pequeña y

tan determinada como lo es el territorio urbano.

319- LOS TEXTOS LEGALES

Ahora definimos y repasamos los principales conceptos utilizando el

texto del Código Civil Argentino. Porque para nosotros nuestro Código es
el texto de base para los estudios. Es como una síntesis legal. Pero también
doctrinaria y pedagógica. Disfrutamos entonces con su lectura:

-Artículo 2970: Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario

sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o
ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el
propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

- Articulo 2971: Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor

de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

- Artículo 2972: Servidumbre personal es la que se constituye en

utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión
de un inmueble, y que acaba con ella.

- Artículo 2973: Heredad o predio dominante es aquél a cuyo beneficio

se han constituido derechos reales.

- Artículo 2974: Heredad o predio sirviente es aquél sobre el cual se

han constituido servidumbres personales o reales.

- Artículo 2975: Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las

continuas son aquéllas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho
actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no
dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por
intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción
exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen
necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la
servidumbre de paso.
 28

- Artículo 2976: Las servidumbres son visibles o aparentes, o no

aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos
exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que
no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un
edificio a una altura determinada.

320- CONCEPTO DE SERVIDUMBRES REALES:

LAS SERVIDUMBRES FRENTE AL DOMINIO
Es sabido que entendemos al dominio como el máximo poder jurídico
que podemos ejercer sobre las cosas o los bienes. Es el señorío. El
dominium de los romanos. El ser amo y señor de las cosas. El máximo
poder jurídico patrimonial. La más perfecta expresión de la potestad
jurídica y legal sobre cosas propias. La manifestación más explícita del
poder físico, jurídico y económico. Expresada en la trilogía que
consagraba el ius en sus expresiones más amplias y generosas: ius
utendi- ius fruendi y ius abutendi.

Las servidumbres en cambio son la expresión más cabal del ius in re

aliena. El derecho sobre cosa ajena. Del usar y gozar del Derecho Real,
pero de manera fragmentada. De manera parcial. De forma muy
limitada. Explícitamente limitada por el carácter y la definición de la
servidumbre: si es de paso, solamente autoriza a pasar o transitar. Si es
de acueducto, sólo me permite recibir el agua del predio vecino. Si es
servidumbre personal es personal. Y si es real, será solamente real. En
beneficio del fundo o inmueble al que le fue adjudicada.
Las servidumbres reales son aquellas que se constituyen en beneficio
de un inmueble, y sobre o en perjuicio de otro inmueble. En general
estos inmuebles resultan ser vecinos y linderos. Aunque, sin apartarse
del sentido y fin de la institución, puede ocurrir que, una servidumbre
de paso o de tránsito, que beneficia a un terreno o campo, se imponga
sobre varios terrenos que se interponen entre el campo dominante,
que se beneficia del derecho de tránsito, y el camino o ruta al que se
quiere acceder utilizando estas servidumbres.

321- CARÁCTER DE PROPTER REM AMBULATORIO

Pero debemos considerar que en el concepto de Servidumbre, está

ínsito e incorporado el concepto de derechos y obligaciones
ambulatorias. En los términos de los artículos 2416 y 2420 del Código
Civil. Porque entendemos que:
a) Las relaciones de servidumbre se concretan entre las cosas, entre
los inmuebles.
 29

b) Pero necesariamente deben ser ejercidas por las personas.

c) Son relaciones de derechos y obligaciones reales, por lo que
representan una relación directa e inmediata entre las cosas
afectadas y las personas que las usan o toleran.
d) Pero ese uso y goce de la servidumbre activa, como la tolerancia de
la servidumbre pasiva, está relacionada con las personas, pero con
la condición que tienen tales personas de ser dueñas o propietarias
de los bienes inmuebles sobre los cuales esas servidumbres se
constituyen.

322- DEL SUSTRATO ECONÓMICO DE LA RELACIÓN DE

SERVIDUMBRE

La relación de servidumbre está íntimamente vinculada a la razón de

aprovechamiento económico de los predios o inmuebles involucrados.
Se trata de obtener una ventaja adicional a los caracteres y beneficios
que representa la propiedad o posesión de un inmueble.
Son condiciones y ventajas adicionales.
Que normalmente aumentan el valor de un inmueble.
En la medida en que desemejoran o disminuyen el valor del otro
inmueble.
Por ello la relación de la institución con la ecuación económica es
altamente aclaratoria del significado y de las proyecciones de las
servidumbres.
Como dice el artículo 3.000
- Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a
la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la
utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a
aquél a cuyo favor se establece, es de ningún valor.

Y este principio es tan preciso y necesario, que aunque sea hipotética

o eventual la ventaja, con tal que esa ventaja pueda existir, se justifica
la imposición de la servidumbre. Pero, como dice el Código, la
ventaja debe ser, por lo menos, futura, eventual. Siempre posible.
Citamos al texto:
- Artículo 3001: La servidumbre puede constituirse a beneficio de un
inmueble futuro o que sólo se va a adquirir, o consistente en una
utilidad futura, como la de llevar agua que aún no se ha descubierto,
pero que pretende descubrirse.

Y, como siempre estamos refiriéndonos a las relaciones civiles, es obvio

que no incorporemos a los bienes del Estado que están fuera del
comercio, como cosas susceptibles de ser sometidas a servidumbres.
Dice el Código:
- Artículo 3002: La servidumbre no puede establecerse sobre bienes
que están fuera del comercio.
 30

Luego el Código nos lleva nuevamente a esa diferenciación que,

aunque es explícita en muchas oportunidades, no es declarada de
manera firme y clara. Nos referimos a la vieja discusión o duda sobre
la existencia de las “servidumbres personales”. Ahora en el artículo
que citamos se vuelve sobre el particular, hablando de las ventajas o
intereses económicos que estamos revisando. Dice el Código:
- Artículo 3003: Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una
utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una
servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no
parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo,
se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real
cuando haya una enunciación expresa de ser tal.
Luego refiriéndose, siempre dentro de esta temática de la ventajas o
beneficios económicos que, indefectiblemente, deben representar las
servidumbres, a los sujetos activos de estos derechos. Es decir a los
titulares de las “servidumbres activas”, nos dice el Código:

- Artículo 3004: Cuando el derecho concedido no es más que una

facultad personal al individuo, se extingue por la muerte de ese
individuo; y sólo dura veinte años si el titular fuere persona jurídica. Es
prohibida toda estipulación en contrario.

Como vemos vuelve el Código a referir a las servidumbres

personales, aunque sin mencionarlas con la exactitud con que lo hizo en
el artículo 2972. Pero es indudable que las está reconociendo. Aunque
nos parezca algo contradictorio su tratamiento.

Finalmente, para cerrar este capítulo de las ventajas económicas que

califican y determinan a las servidumbres en general, nos dice el
Código, en una explícita reiteración:

- Artículo 3005: La carga de las servidumbres reales debe, actual o

eventualmente, asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la
situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser
indispensable que se toquen.

323- CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Existe una multiplicidad de servidumbres. De las que están

citadas o mencionadas en el Código, y todas las que son
susceptibles de ser consagradas por convenio entre las partes y
por las otras formas capaces de originarlas.
Se tratará siempre de ventajas materiales o económicas. O a favor
de la producción, recreo o comodidad de los titulares del predio
dominante. . Que favorecen al inmueble dominante en perjuicio
del inmueble sirviente. O como ya dijimos, a los dueños, a las
 31

personas, si consideramos que las relaciones, las ventajas y las

desventajas, están siempre orientadas a un titular que es sujeto,
que es persona. Aunque en muchos casos, pareciera que en
realidad se cumple este supuesto o condición de las
Servidumbres Reales en tanto y en cuanto son concedidas en
“favor” del predio, del fundo o del inmueble.

Dentro de toda la muy amplia y compleja realidad que se puede

dar en el mundo de las Servidumbres, podemos hacer algunas
clasificaciones:

1º) Continuas y discontinuas: como lo expresa el artículo 2975

las servidumbres continuas son aquellas que se manifiestan por
un uso continuado, sin un hecho actual del hombre. Sin una
actividad que las ponga de manifiesto. El artículo citado pone el
ejemplo de la servidumre de vista. Es decir, la que permite una
visión sobre el edificio del vecino. Se impone y se ejercita de
manera continuada y permanente, sin necesidad de que se ejerza
un acto positivo o una actividad por parte de quien quiera usarla
o disfrutarla.
Las servidumbres continuas, nos explica también el Código en
este mismo artículo, no dejan de tener ese carácter aunque por
momentos sea preciso que, una actividad del titular del predio
dominante, sea necesaria para remover obstáculos que se puedan
oponer al uso y disfrute de la servidumbre.
Las servidumbres discontinuas son las que requieren de un acto
positivo, de una actividad de parte de quien quiera ejercerla o
disfrutarla. Como la servidumbre de paso. En donde no se
manifiesta ni se ejerce la servidumbre sin un hecho positivo y
visible de quien la tiene o disfruta.
2º) Servidumbres aparentes o visibles y no aparentes: el
artículo 2976 del Código nos ponen los ejemplos específicos de
cada una de las clases mencionadas: las aparentes o visibles se
anuncian por signos exteriores, como las puertas y las ventanas.
Las no aparentes o no visibles, no se manifiestan por ningun
signo exterior. No tienen una expresión física o visible. Como
pueden serlo las servidumbres negativas, las que imponen
condiciones u obligaciones a los vecinos o linderos. Como puede
serlo, en el ejemplo que nos menciona el mismo Código, la
prohibición de elevar un edificio por encima de una altura
 32

determinada. ( La servidumbre que los antiguos llamaban “non

altius tollendi”: la obligación de no tolerar una elevación del
edificio vecino.

324- IMPORTANCIA DE ESTAS CLASIFICACIONES

En los artículos 2994 y 3017 está la clave de la importancia que

tiene esta clasificación que nos anticipan los artículos 2975 y
2976: cuando el Código expresa:

- Artículo 2994: Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo

sujetado la una respecto a la otra con servidumbres continuas y
aparentes, y haga después una desmembración de ellas sin cambiar el
estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convención alguna
respecto a la servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese
por título.

Y,en la nota a este artículo el mismo Vélez nos explica cómo funciona
esa institución que denominamos el “destino del padre de familia”.
Veamos la cita:

- Nota al artículo 2994:

“ Este modo de constituir una servidumbre se llama destino del padre
de familia, que es la disposición o el arreglo que el propietario de varios
fundos ha hecho, o cuando las causas son muy antiguas, ha dejado
subsistir por un uso respectivo. L. 36, Tít. 3, Lib. 8, Dig. Este arreglo
debe ser el resultado de signos permanentes; sin ser así no se podría
inducir la voluntad de crear una verdadera servidumbre de un fundo
respecto del otro. Si después estos fundos vienen a pertenecer a dueños
diferentes, sea por enajenación, sea por partición entre los herederos, el
servicio que el uno obtenía del otro por simple destino del padre de
familia, cuando ellas le pertenecían, se convierte en una servidumbre.
Se comprende bien que el estado de los lugares no debe ser una
distribución pasajera y solo al objeto de una comodidad momentánea,
para valer como título a fin de considerar ese estado de los lugares
como una servidumbre, debida por un fundo al otro”.

Y en el otro alcance relevante que tiene esta clasificación o

diferenciación de las servidumbres, tiene particular importancia. Ya
que se trata justamente, de la posibilidad de adquirir las servidumbres
por el simple transcurso del tiempo, mediante la Prescripción
Adquisitiva. Veamos cómo lo explica nuestro Código:
- Artículo 3017: Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren
por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas
no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes
 33

no pueden establecerse sino por títulos. La posesión, aunque sea

inmemorial no basta para establecerlas. (texto segun ley 17.940.)

325- OTRAS CLASES DE SERVIDUMBRES:

VOLUNTARIAS Y COACTIVAS- CONVENIDAS O
IMPUESTAS POR LA LEY

Las servidumbres normalmente tienen un origen convencional.

Ya sea mediante contrato oneroso o gratuito, es decir por
donación, o por testamento, o por lo que denominamos “el
destino del padre de familia”. Pero también existen las
servidumbres obligatorias, coactivas, impuestas por la ley, como
las que definen los artículos del Código Civil referidos a las
servidumbres de paso y acueducto, cuando se hacen de tal
manera imprescindibles, que se tornan obligatorias para el fundo
sirviente. Y por ende, se convierten en un verdadero derecho real
para el fundo dominante. Citamos los artículos correspondientes:

- Artículo 3068: El propietario, usufructuario, o usuario de una

heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la
interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la
servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario
para ella, y resarciendo todo otro perjuicio.

- Artículo 3069: Se consideran heredades cerradas por las heredades

vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública,
sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación.

- Artículo 3070: Una heredad no se considera cerrada por las

heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad está
separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella.

- Artículo 3071: La servidumbre de tránsito es impuesta a todas las

heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones, parques,
jardines, etcétera.

Y para las servidumbres de acueducto, citamos:

- Artículo 3082: Toda heredad está sujeta a la servidumbre de

acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias
para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un
pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o
 34

en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa

indemnización.
Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las
aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.

- Artículo 3083: La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se

reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y
aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas
corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas
traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que
naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales
pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de
disponer de ellas.

326- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS-

SERVIDUMBRES LEGALES

Distinguimos estos casos, de las llamadas Restricciones y

Límites al Dominio, que fueron ya anticipadas por los artículos
2611, 2618 y siguientes del Código, que también en muchos
casos son mencionadas como Servidumbres Administrativas o
Servidumbres Legales.
En este caso nos estamos refiriendo a las servidumbres impuestas
por la ley en razón de la vecindad y de la necesaria
complementación de un inmueble, con servicios que deben serle
prestados por los inmuebles vecinos, en razón de una necesidad
de uso y goce de origen económico. O de elemental
requerimiento y necesidad para justificar la existencia del mismo
inmueble. Que no sería útil si no tiene salida a la vía pública por
un espacio propio o por un espacio ajeno sometido a servidumbre.
Como ocurre en las ciudades, con la necesidad de tomar el muro
común denominado medianero.
-O con la necesidad de que los edificios se recuesten el uno contra
el otro, en razón de la trama urbana que impone la yuxtaposición
o adhesión física de una construcción con sus edificaciones
linderas.
- Servidumbres de este tipo se consideran las viejas
definiciones de la llamada “oneris ferendi”.
- La posibilidad de que el vecino lindero, segundo edificante,
no solamente pueda tomar la medianera para someterla al
ejercicio de un condominio de indivisión forzosa. También el
de utilizar el muro común y la estructura del edificio vecino
como carga y sostén de mi propia edificación.
 35

Otras servidumbres administrativas o legales de carácter

urbanas, son, por ejemplo:
a) la limitación al ius aedificandi. El principio que se denominó
non altius tollendi. El no tolerar que se levanten edificaciones
por encima de un máximo de altura. Para evitar la ruptura de
cierta armonía constructiva. O para impedir que un edificio
más alto quite aire, luz y visuales a los edificios más bajos.
b) Los retiros obligatorios que imponen una línea de edificación
más retrotraída que la línea municipal, a los efectos de crear
un espacio privado, pero de uso y servicio público, por razones
estéticas y ambientales.
c) La imposición de ciertas tipologías constructivas, con formas
o diseños que hacen a cierta identidad urbana o paisajística.
Por ejemplo imponer techos de tejas a dos aguas, o estilos
coloniales o tradicionales, o impedir colores que rompan
cierta uniformidad, o que por la masa o volumen o por las
mismas formas arquitectónicas, puedan considerarse
contrarias a ciertos estilos y diseños de áreas o distritos
urbanos.

327-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL

INMUEBLE SERVIDO O DOMINANTE

Volvemos a advertir sobre la naturaleza ampliamente invasiva

que tienen las servidumbres. Que parecen desmentir los
caracteres del Derecho de Propiedad Privada. En tanto y en
cuanto hieren severamente los caracteres del dominio, porque los
perforan con derechos que se introducen el el derecho amplio,
poderoso del propietario.
No somos contrarios al mantenimiento de las servidumbres. Pero
debemos establecer por vía de la reforma del Código Civil, las
siguientes precisiones:
+ no autorizar la compraventa de inmuebles sometidos a
Servidumbres de cualquier tipo y naturaleza, sin que exista una
expresión clara, explícita y consentida del comprador,
manifestando que sabe y conoce la existencia y alcances de la
servidumbre.
+ no autorizar el uso o implementación de servidumbres como
operaciones rutinarias de los agrimensores y escribanos, que las
 36

imponen para comodidad de sus propias tareas profesionales o

para eludir reglamentaciones urbanas. Como por ejemplo, cuando
subdividen de manera antifuncional algunos lotes urbanos,
creando lotes internos que tienen acceso o salida a la calle a
través de pasillos sometidos a servidumbres.
Con estas y otras limitaciones y adecuaciones, se podrán seguir
manteniendo las servidumbres como expresión de los derechos
reales. De los ius in re aliena. De los derechos en cosas ajenas.
Sobre los criterios que adopta el Código Civil, con las
adecuaciones pertinentes. Recordamos ahora los alcances de las
servidumbres en el código vigente.

- Son derechos y obligaciones de los dueños del Predio

Dominante:
a) Ejercer la Servidumbre en los términos y con la amplitud con
que fue constituida.
b) No usar del predio sirviente, no ejercer los derechos sobre el
predio que tolera, más allá del límite de las necesidades que
tiene el predio dominante.
c) En ningún caso se puede agravar la situación del predio
sirviente.
d) Se debe ejercer la servidumbre para los mismos usos con que
fue constituida, y no se pueden agregar otros usos u otras
formas de uso.
e) Si son necesarios trabajos u obras para poder disfrutar de la
servidumbre, el dueño del predio dominante puede hacerlas,
pero a su exclusiva costa y sin que importen cargas
adicionales para el predio sirviente.
f) Se considera que al constituirse una servidumbre principal
también se constituyen servidumbres accesorias para el
correcto ejercicio de la primera. Pero no siempre se impondrán
servidumbres accesorias cuando exista una principal, sino en
términos muy precisos y necesarios ( artículo 3018).
g) Las servidumbres se ejercen conforme al título que la originan.
Si el título es insuficiente se ejercerán conforme a las
costumbres del lugar ( artículos 3019-3020).
h) Si no se estableció la forma en una servidumbre de paso o
similar, el dueño del predio sirviente puede designar el lugar o
la forma en que el dominante podrá hacer uso de sus derechos
( artículo 3021).
 37

i) En el caso de la servidumbre Oneris Ferendi , de sufrir la

carga de un muro o edificio, prevé el artículo 3022 que los
gastos de conservación y reparaciones están a cargo del
dominante. Recordemos que oneris ferendi significa soportar
las cargas. Y refiere a la relación de apoyo o construcción
sobre el edificio contiguo.
j) Si por el contrario, se establece que las cargas, gastos y
reparaciones estén a cargo del fundo o edificio sirviente, el
dueño de éste puede abandonarlo para liberarse de los gastos
( artículo 3023).
k) Otros principios: las servidumbres no pueden llevarse de un
inmueble a otro ( artículo 3024). Tampoco su ejercicio puede
exceder las necesidades del inmueble dominante ( artículo
3025). Ni puede cambiar el uso para el que fue constituida
( artículo 3026).
l) Si la servidumbre fue adquirida por la usucapación prevista en
el artículo 3017, su uso está limitado por la forma en que se
ejercía la posesión o cuasi posesión que dio origen a la
prescripción adquisitiva ( artículo 3027).
m) Si la heredad dominante pasa de tener un solo propietario a
tener varios, todos pueden usar de la servidumbre, sin agravar
la situación del predio sirviente ( artículo 3028).
n) La servidumbre puede ser divisible, como en los casos de
extraer piedra, agua, tierra o elementos computables. En tal
caso si son varios dominantes, todos pueden extraer cosas,
pero sin exceder las cantidades previstas ( artículo 3029).
o) Cuando la servidumbre sea indivisible puede aumentarse las
molestias al inmueble sirviente. Porque todos los condóminos
dominantes pueden ejercer la servidumbre sin limitaciones. Y
el sirviente no puede pedir que se lo indemnice ( artículo
3030).
p) En los casos de servidumbres personales: si es divisible, cada
uno de los dominantes la puede ejercer proporcionalmente. Si
fuera indivisible, todos la ejercen sin límites ( artículo 3031).
q) Si el predio dominante se divide y la servidumbre sirve a una
sola parte, sólo el dueño de esa parte la puede usar ( artículo
3032).
r) Si la servidumbre es divisible y por división del predio
aparecen varios dominantes, la ejercen proporcionalmente. Si
es indivisible, todos la usan, evitando mayores gravámenes al
fundo sirviente. Artículo 3033.
 38

s) Los inmuebles dominantes tienen derecho a defender sus

servidumbres. Con acciones reales o petitorias, y con las
acciones posesorias. Y también con los interdictos, sin
limitación alguna. Cuando fueran varios los dominantes, las
acciones o defensas de uno sirven a los demás ( artículos 3034
y 3035).

328-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

DEL INMUEBLE SIRVIENTE O DOMINADO

Volvemos a advertir que no puede admitirse que el comprador de

buena fe de un inmueble urbano o rural, se pueda encontrar con
que el mismo está sufriendo o soportando una servidumbre, que
puede alterar no solamente el uso y goce que el nuevo dueño
pueda obtener de la cosa. Sino que muchas veces representa una
verdadera limitación o restricción a su dominio. Una
incomodidad intolerable. Y un gasto en beneficio del predio
dominante. Sin ningún tipo de indemnización o contraprestación.
Como cuando el sirviente tiene que pagar los impuestos del
dominante. Y además arreglar, mantener y cuidar el sitio por el
cual el dominante ejerce sus derechos de servidumbre.
Con estas y otras similares advertencias que luego
enumeraremos, recordamos ahora los derechos y obligaciones del
inmueble sometido al servicio:
a) El artículo 3036 habla de “servidumbres negativas y
afirmativas”. Según se trate de: 1) las que deben evitar hacer
algo que impida el uso del dominante. Y 2) De las otras. De
las que deben soportar o tolerar lo que el dominante haga
para ejercer su poder sobre el inmueble dominado.
b) El artículo siguiente 3037 dice que no se puede modificar el
lugar en donde se ejerce la servidumbre. Pero si fuera
necesario cambiar o reemplazar el sitio, porque el lugar
original resulta muy gravoso, el dominante no puede
rehusarse.
c) Cuando se hubieran realizado obras que impidan el ejercicio
de la servidumbre: se debe restablecer el estado original y
pagar daños y perjuicios. Pero si el predio sirviente cambió de
dueño, este nuevo dueño debe permitir que el dominante
arregle las cosas, pero no está obligado a pagar daños y
perjuicios. Porque los daños los provocó el anterior
 39

propietario y la obligación de reparar es propia y personal de

él, que provocó el cambio ( artículo 3038).
d) Garantizado el uso y ejercicio de la servidumbre, el dueño del
inmueble dominado puede hacer obras y utilizar el ámbito
sometido a servidumbre. Con tal de que deje suficiente
espacio, altura, ancho, aire y luz, para que el dominante
utilice el lugar y saque provecho de esa posición
privilegiada. ( artículo 3039).
e) Tampoco se le impide al dueño sometido que él mismo
utilice la misma servidumbre que concedió al dominante.
Puede ejercer el paso o tránsito, sacar agua y demás
actividades. Con tal de que participe de los gastos de
mantenimiento del lugar y de los gastos accesorios. ( Artículo
3040).
f) Puede el dueño del inmueble sometido modificar en algo el
uso de las servidumbres para hacer menos gravoso el
sometimiento ( artículo 3041).
g) Y finalmente llega el principio general a favor del inmueble
sometido. El que declara que siempre en caso de duda o de
conflicto, se debe resolver la situación problemática, a favor
de la libertad del inmueble sirviente. Tanto respecto de los
gastos que debería hacer el titular, como en el caso de que
dividiéndose el inmueble sometido, sólo una parte resultara
afectado por las servidumbres. Las otras partes quedan
totalmente liberadas de la restricción dominial y de todo otro
servicio. Estos criterios inspiran los artículos 3042, 3043 y,
especialmente, el 3044.
h) Y ya se habian anticipado. Y de alguna manera se confirman
y reiteran cuando expresa el artículo 3011 que “Toda duda
sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real,
sobre su extensión, o sobre el modo de ejercerla, se interpreta
a favor del propietario del fundo sirviente”.

329- DE LA EXTINCIÒN DE LAS SERVIDUMBRES

Rigen en este aspecto los principios generales que refieren al

nacimiento, duración y extinción de todos los derechos en
general, y de los derechos reales en particular. Aunque debamos
reconocer, como lo dice el artículo 3009:
 40

- Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales,

si no hay convención que las limite a tiempo cierto.
- Respecto de las servidumbres personales, con toda la
connotación que tiene esta clasificación. En tanto y en cuanto
sabemos que son muy limitadas y específicas las servidumbres
de este tipo. Sobre ellas dice el Código:
- Artículo 3004: Cuando el derecho concedido no es más que
una facultad personal al individuo, se extingue por la muerte
de ese individuo, y sólo dura veinte años si el titular fuera una
persona jurídica. Es prohibida toda estipulación en contrario.
- Luego rigen los principios generales:
- 1º) Se extinguen las servidumbres por el vencimiento del
plazo acordado y por el cumplimiento de la condición
resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado (artículo
3046).
- 2º) Dice el artículo anterior, 3045, que se extinguen por la
resolución del derecho del que las había constituido, sea por la
rescisión o por ser anulado el título por algún defecto
inherente al acto. Y es lógico el principio del artículo: si
queda sin efecto el acto originante, sea de venta, de compra o
de constitución de la servidumbre, éstas desaparecen con el
acto que las instituyó.
- 3º) Se extinguen por la renuncia expresa o tácita del
propietario dominante. Si la renuncia es expresa, debe ser
hecha en escritura pública. Si es tácita, basta con que se haga
por escrito, autorizando al predio dominado a hacer obras o a
modificar las cosas que impidan el ejercicio de la
servidumbre.
- 4º) En los restantes casos, la tolerancia de las obras que
impidan las servidumbres, aunque sean vistas por el
dominante, no significan la extinción, salvo que pase el tiempo
establecido para la prescripción. Artículo 3048.
- 5º) La prescripción en general, y a la que se refiere en
particular el artículo anterior, está prevista en el Código,
cuando expresa:

- Artículo 3059: Las servidumbres se extinguen por el no uso durante

diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El
tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las
servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de
 41

usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se haya hecho
un acto contrario a su ejercicio. (texto segun ley 17.940.)

- 6º) Así como no se extingue la servidumbre cuando a las

obras las ejecute el dominado, tampoco se terminan las
servidumbres cuando a las obras las haga el dominante en su
propio predio. Así lo establece el artículo 3049.
- 7º) Cesan también cuando pierden toda utilidad para el
inmueble dominante. Cuando pierden parte de su utilidad no
se extinguen ( artículo 3050).
- 8º) También se extinguen cuando resulta totalmente imposible
su ejercicio por ruinas, cambios o hecho lícito en cualquiera de
las dos heredades ( artículo 3051).
- 9º) No cesan en cambio, cuando las alternativa que impiden su
ejercicio sean producto de hechos ilícitos (artículo 3052).
- 10º) Las servidumbres reviven, dice el Código, cuando
desaparece la parte del inmueble sobre la que recaía la
servidumbre, y luego esa parte es reconstruida. Siempre que
no hubiere pasado el tiempo de la prescripción (artículo
3053).
- 11º) Es aplicable el mismo principio cuando se trata de
edificaciones urbanas. Con toda la originalidad que pueda
atribuirse al mismo argumento. Cuando se trata de muros,
edificios o paredes medianeras. Y advertimos que el Código
viene a aplicar en este caso, a las paredes o muros
medianeros el régimen de las servidumbres. Cuando
sabemos que entre nosotros no ocurre como en Europa, en
donde las medianeras sí son servidumbres de uso o de apoyo.
En nuestro régimen, según lo establece el mismo Código
Civil, las medianeras son condominios. Pero debemos
reconocer que son copropiedades perfectas en todo. Menos en
este aspecto, en donde el Código, les impone el régimen de las
servidumbres. Para que reaparezcan, o revivan, como dice el
artículo, si la pared se demuele o destruye y luego es
reconstruida o reedificada nuevamente. En tal caso, se
restablece el uso y el servicio original.Salvo que pase el
tiempo de la prescripción, como dice el artículo 3054.
-12º) Se extinguen también las servidumbres en el caso de
operarse la confusión. Es decir, cuando los dos predios vienen
a ser de la misma persona. Pero si se anula la operación que
 42

trajo los dos predios a la misma persona, se vuelve a recrear la

servidumbre. Pero si la confusión fue definitiva y luego por
otros actos, vuelven los inmuebles a pertenecer a dueños
distintos, la servidumbre no se recrea. Y tampoco habrá efecto
de confusión si el dueño de un inmueble pasa a ser simple
condómino del otro. Estos son los argumentos de los artículos
3055, 3056, 3057y 3058.
-13) Finalmente también se prevé la prescripción liberatoria
para las servidumbres. Recordamos nuevamente el texto del
Código que consagra el principio. Dice el artículo 3059,
reformado en 1968 respecto del plazo exigido:

-“Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años,

aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la
prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres
discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para
las continuas desde el día en que se haya hecho un acto contrario a su
ejercicio”. (texto segun ley 17.940.)

Y sobre la concreción y mecanismos de la prescripción

liberatoria. Que libera al predio sirviente de la servidumbre,
nos aclara luego el Código:
a) impide la prescripción, y conserva la servidumbre el uso de
ella hecha por mandatarios o por poseedores de mala fe del
predio dominante;
b) si el dominante es un condominio, el uso que haga uno solo
alcanza a los demás;
c) tampoco corre contra todos si a uno lo protege un hecho
que impida correr el tiempo para la prescripción;
d) también se prescribe la servidumbre en el modo de usarla:
si se utiliza menos, prescribe hasta esa limitación;
e) pero si se utiliza según el título, se conserva íntegra,
aunque no se la utilice íntegramente. Si es servidumbre de
paso a pie, a caballo y con automóviles, se mantiene
completa aunque el dominante sólo pase en motocicleta.
f) También se limita por prescripción, cuando esa limitación
proviene del cambio en las cosas o de obras hechas o por
oposición, del sirviente.
g) Si el uso de la servidumbre se hace por un lugar distinto,
se prescribe solamente la ubicación original. Pero no se
pierde la servidumbre, que ahora funcionará en el nuevo
sitio o de la nueva forma en que se pueda concretar.
 43

CAPÍTULO XIX
 44

DE LAS SERVIDUMBRES
EN PARTICULAR
330- De las servidumbres privadas y públicas. De las
restricciones y límites al Dominio en las servidumbres
voluntarias y en las compulsivas o legales

Entramos a un interesante capítulo de nuestro Derecho Civil en

general. Y de los derechos Reales en particular. Porque al
considerar a las servidumbres en particular, debemos reconocer
las vinculaciones que existen entre dos instituciones diferentes.
Pero que, al momento de funcionar en sus correspondientes
ámbitos conceptuales y jurídicos, muestran efectos muy similares:
- Nos referimos a la clasificación entre las Servidumbres
voluntarias, negociales, potestativas, que son las comunes.
Que refieren a las formas más usuales de constituir
servidumbres. Por contrato, por convenio, por negocios, por
compra y venta. Por diferentes modos de adquisicion. O por
disposición del Padre de Familia, como lo explica el artículo
2978 del Código Civil. O a la adquisición por prescripción,
contemplada por el artículo 3017.
- Y a las otras servidumbres. A las obligatorias. A las
compulsivas. A las de origen legal o reglamentario. A las que se
imponen al predio o inmueble sirviente como un servicio social,
comunitario, obligatorio. Por razones de orden público o de
interés común. Tanto en los ámbitos rurales como en los predios y
edificios urbanos.
Este tipo de servidumbres compulsivas, legales y obligatorias, son
las que nos llevan a realizar un análisis y estudio comparativo
con las llamadas restricciones y límites al Dominio. En donde
consideramos:
- Las limitaciones a la disposición material de los bienes
afectados.
 45

- Las restricciones que se imponen por razones de urbanidad, de

vecindad.
- -Las afectaciones al Dominio que son de orden público
municipal y administrativo.
Son dos vertientes jurídicas y legislativas. Unas tienen un
nombre especifico – restricciones y límites- y en este capítulo
nos estamos refiriendo a las Servidumbres propiamente dichas.
Pero es el mismo codificador que nos plantea las primeras dudas.
Y luego las recogemos, las analizamos, y las proyectamos a esta
realidad tan compleja y tan conflictiva de las relaciones urbanas.
De las relaciones de vecindad. De las formas en que se ejerce el
Derecho de Propiedad Urbana. De estos nuevos fenómenos de la
afectación, de la moderación, de la transformación, de la
adecuación de los ejercicios de los derechos cuando el contexto
legal y juridico-social es esa forma de convivencia que es la
Ciudad Moderna:
- La nueva Ciudad constituida sobre la base de los múltiples
servicios públicos.
- La Ciudad que se ha constituido en un organismo diferenciado
dentro del Estado, creando su propio Derecho Urbano en el
marco del Urbanismo Jurídico.
- Que incluso ha modificado los alcances y el ejercicio de
derechos fundamentales. Como el Derecho de Propiedad
Privada.
- Que asume y admite el advenimiento de una nueva forma de
Dominio calificado, restringido, moderado y transformado por
criterios tan fuertes como la Plusvalía Urbanística y la Renta
Urbana en el valor de los inmuebles ubicados dentro del Ejido.
- Que existe y se transforma dentro de una trama artificial
constituida por la aglomeración de edificios, autos, obras,
calles y personas.
- Que trata de adecuarse al mundo de la hiperurbanización y del
hacinamiento. Entre una múltiple complejidad creciente. De
las instalaciones. De las antenas, de los cables, de las zanjas,
de las ménsulas, de los bombardeos electrónicos que provocan
las radios, los teléfonos celulares, las emisiones de informática
y de televisión. Y hasta los satélites que surcan el espacio
sobre nuestras cabezas y nuestras propiedades.
 46

331- DE CÓMO PLANTEA ESTAS SIMILITUDES Y

DIFERENCIAS EL CÓDIGO CIVIL

Queremos citar algunos artículos del mismo Código. Y también

algunos comentarios que Vélez Sársfield nos hace cuando se
enfrenta a estas coincidencias y diferencias:
- Texto del artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio
privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho
administrativo.

Aclara Vélez que estamos en la puerta de una cierta opción o

discernimiento entre lo que se entendia en aquel tiempo por Derecho
Privado. Nuestro Derecho Civil. Y el Derecho Público. Que Vélez limitó
al Derecho Administrativo.
Para nosotros el tema no parece tan relevante. Porque encontramos
espacios comunes. Áreas muy solapadas. Criterios coincidentes entre
ambas ramas del Derecho. Y porque, en el muy amplio y abarcante
mundo del Derecho Urbano, se encuentran y se entrecruzan las reglas,
las normas, las convenciones y las servidumbres públicas y privadas
que derivan del muy simple y, a la vez complicante mundo de las
relaciones urbanas. De las complejas tramas de interrelaciones que se
tejen en ese mundo contemporáneo que denominamos “Ciudad”.
Nos causó gran satisfacción sin embargo, leer que a principio del
sigloXX, un gran maestro, el doctor Héctor Lafaille, dijera, en el curso
de Derechos Reales, en el año 1925, cosas como las que ahora
recordamos:
- “Las limitaciones de que venimos ocupándonos nacen más que de la
convivencia social, de la situación particular creada entre las
personas que, agrupadas en un reducido espacio, como sucede en las
aglomeraciones urbanas, tienen frecuentes choques de derecho. Si
fuera cada cual a ejercer su derecho de dominio con la amplitud
teóriamente marcada por los antiguos autores, resultaría que esa
existencia en común sería imposible”. Curso de Derechos Reales-
tomo segundo- página 162.

332- De las servidumbres convencionales o

voluntarias, y de las servidumbres legales
obligatorias
Sabemos que existen servidumbres legales, impuestas por disposiciones
o normas, tanto de carácter civil como de origen administrativo. Pero
ambas participan del mismo origen, en el orden público, que informan
las reglamentaciones obligatorias. Vélez Sársfield advertía esa
concurrencia, esas semejanzas, y trató de diferenciarlas. Cuando nos
decía en uno de sus comentarios:
 47

- Nota al artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio por

sólo el interés público, por la salubridad o seguridad del pueblo, o en
consideración a la religión, aunque se ven en casi todos los Códigos, son
extrañas al Derecho Civil. La Ley de Partida, por ejemplo, prohíbe que
ningún edificio se arrime a las iglesias, porque, dice, la iglesia es casa
santa de Dios. L. 24, Tít. 32, Part. 3a. - La Ley Romana prohíbe edificar
cerca del palacio de los príncipes por una razón muy singular: Nam
imperio magna ab universis secreta debentur. - Las leyes u ordenanzas
sobre la alineación de los edificios, establecimientos de fábricas, bosques
propios para la marina, cultivo de tabaco por el estanco de ese ramo de
comercio, etc., no crean relaciones de derecho entre los particulares y
no pueden por lo tanto, entrar en un Código Civil.
Las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros
derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el único
objeto de este Título. Y si agregamos disposiciones sobre la libre
transmisión de los bienes, es en el interés de esos mismos bienes.
En casi todos los Códigos y libros de derecho, esas restricciones
se cuentan en el número de las servidumbres, lo que es equivocar los
antecedentes indispensables y todas las condiciones de las
servidumbres. Las restricciones y límites que en este Título imponemos
al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por
su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una
heredad sirviente. Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto
que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el
ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses
opuestos de los propietarios vecinos. - Véase Maynz, § 210 - Zachariae,
§ 316, nota 3 - Marcadé, sobre el art. 639.

Es interesante la cita de Vélez. Aunque no sirva para aclararnos en

nuestra propia realidad esa semejanza y, por momentos, concurrencia
de normas que, en forma de servidumbres, moderan, limitan,
restringen o adecuan el derecho de propiedad privada sobre los
inmuebles urbanos.

333- LAS RAZONES URBANÍSTICAS EN

TIEMPOS DE VÉLEZ Y EN NUESTRO PROPIO
TIEMPO
Y luego avanza el Código en la determinación de otros supuestos de
limitaciones en razón de la vecindad. De esa contigüidad a que estamos
condenados en nuestras pequeñas parcelas urbanas. En ese
hacinamiento que nos imprime el carácter de ciudadanos, de
habitantes de la Ciudad.
Expresan los artículos siguientes:
- Artículo 2615: El propietario de un fundo no puede hacer
excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina
 48

de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de

producir desmoronamientos de tierra.

- Y en la nota, con magistral sencillez y contundencia, nos dice el

codificador, remitiendonos incluso al criterio de los peritos o
especialistas que deben mediar en el conflicto:

- Nota al artículo 2615: No es posible determinar las distancias de los

edificios vecinos a las cuales puedan hacerse excavaciones, o abrirse
fosos. El peligro que puede sobrevenir a los edificios, depende en
mucha parte de la clase del terreno, ya sea piedra o tierra sólida, o
por el contrario, arena o tierra deleznable; y también de la clase del
edificio vecino que puede ser de un gran peso, o sólo tener por ese
lado paredes sencillas, y meramente divisorias. En un caso dado, los
jueces con informes de peritos, resolverán sobre la distancia a que
puede abrirse un foso, y el género de calza que debe tener para
evitar derrumbes.

Y dentro del concepto general que introduce el artículo 1113, cuando

se consagra la responsabilidad por los daños que causan las cosas.
Dentro del amplio marco de la responsabilidad indirecta, material u
objetiva. Dice en este capítulo:
- Artículo 2616: Todo propietario debe mantener sus edificios de
manera que la caída, o los materiales que de ellos se desprendan no
puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de satisfacer los
daños o intereses que por su negligencia les causare.

334- DE LAS MOLESTIAS Y DAÑOS

AMBIENTALES
Y luego viene el artículo central de todo el capítulo: el de las
obligaciones y responsabilidades que se derivan de las molestias, del
daño ambiental, de los factores ecológicos, de las relaciones de vecindad
cuando excedan la norma tolerancia. Es decir, cuando superen la
medida o el estándar del aguante, de la paciencia, de los
condicionamientos que se derivan, justamente, del hecho de vivir y de
soportar la aglomeración, la congestión que es propia de los grandes
centros urbanos. Dice el Código:
- Artículo 2618: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediare autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la
indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
 49

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar

las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la
propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
El juicio tramitará sumariamente. (texto según ley 17.711.)

- Y aunque el artículo siguiente fue derogado en 1968, no podemos

dejar de citar por lo enjundiosa y comprensiva, la nota puesta por
Vélez para explicarnos a la posteridad, con lenguaje muy moderno para
su época, lo siguiente:

- Nota al artículo 2619: Aubry y Rau, § 194 - Demolombe, tomo 12, nº

653. Este último autor ha tratado extensamente la materia. - La
autoridad administrativa en virtud de la cual la obra o el
establecimiento se hubiese hecho, no priva, ni puede privar al vecino del
derecho de ocurrir a la autoridad judicial con una demanda de
indemnización. La autorización para establecer manufacturas,
máquinas o una empresa cualquiera, incómoda o insalubre, no se
concede sino bajo la condición implícita de no atacar los derechos de un
tercero, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos o a las personas
que los habitan. Una casa puede perder mucho de su valor locativo o
venal por el establecimiento inmediato de una fábrica incómoda o
insalubre, perjuicio que no hay autotidad que pueda hacerlo sufrir. Los
tribunales, conociendo y resolviendo sobre la reparación de perjuicios
causados por un establecimiento insalubre o incómodo, no se ponen en
oposición con el acto administrativo que lo autorizó, porque
necesariamente llevaba la condición implícita de no causar perjuicio a
tercero.

335- CUANDO LAS MOLESTIAS Y

DESVENTAJAS SE DEBEN CONSENTIR,
ADMITIR O TOLERAR
Y luego el Código nos señala el orden urbano, que impone esas
molestias, esos condicionamientos, esas situaciones que representan,
justamente, la limitación, moderación, restricción o adecuación del
Derecho de Propiedad Privada en el contexto de la Ciudad que nos
acoge. Que nos atiende y nos presta servicios. Pero que también nos
condiciona. Dice la ley:

- Artículo 2620: Los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un
perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen
simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta
entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y
perjuicios.
 50

Y, en la nota, los aclara: que,tal sería el caso, “ Por ejemplo, la

elevación de un edificio que privase del sol, o disminuyese la luz”.

Claramente nos advierte el Código que no toda molestia ni toda

afectación del Derecho de Propiedad puede ser motivo de reclamo. Ni
mucho menos, justificar una cesación de las molestias o un trámite
indemnizatorio.
Porque estamos en la Ciudad, estamos compartiendo de una realidad
que nos apareja muchos beneficios. Toleremos, entonces, algunas
desventajas. Algunas incomodidades. Algunas limitaciones. Algunas
moderaciones y condicionamientos del uso, goce, disfrute y
satisfacciones que nos concedería la propiedad en un estado ideal, o en
las afueras. En el medio del campo,de la isla o de la montaña, no cabe
duda que gozaríamos del ius utendi, del ius fruendi y hasta del ius
abutendi de nuestras posesiones. Pero eso jamás será tan amplio y tan
absoluto en el medio de la aglomeración urbana.

336- CUANDO NO EXISTE SERVIDUMBRE

LEGAL, IMPERATIVA U OBLIGATORIA
Luego el Código nos menciona algunos ejemplos de lo que no se puede
hacer. De lo que no se debe tolerar. De lo que si acontece, los jueces
deben poner fin o límite, por ser considerados como verdaderos abusos
intolerables:

- Artículo 2621: Nadie puede construir cerca de una pared medianera o

divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad;
establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se
mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la
seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los vecinos,
sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del
país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de
reglamentos, se recurrirá a juicio de peritos.

Es interesante advertir que ni siquiera la ley en su antigua versión, nos

obligaba a interponer una demanda de juicio contencioso. No, por el
contrario. Ya en aquel tiempo Vélez Sásfield reconocía la necesidad de
que las cosas entre vecinos tengan un trámite amistoso, de verdadera
mediación. De allí la disposición de que, a falta de reglamentos, se
recurrirá al juicio de peritos.

Y abundando aún más hasta en precisiones técnicas o constructivas, nos

recomienda el codificador:

- Artículo 2622: El que quiera hacer una chimenea, o un fogón u

hogar, contra una pared medianera, debe hacer construir un
contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros de espesor.
 51

Y,el mismo sentido, reitera las normas técnicas sobre una adecuada
edificación:

- Artículo 2623: El que quiera hacer un horno o fragua contra una

pared medianera, debe dejar un vacío o intervalo, entre la pared y el
horno o fragua, de dieciséis centímetros.

E insiste para otros supuestos similares:

- Artículo 2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que
sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un
contramuro de treinta centímetros de espesor.

Y proyectándose a una consideración ambientalista que todavía no ha

podido ser superada, advierte el Código sobre “la limitación a las
limitaciones” del dominio en razones de urbanidad o de vecindad.
Tomando el viejo principio del Digesto, cuando prohibía los humos
venenosos o pestilentes. Cuando advertía que solamente se admitían
fumun non graven. Humos no contaminantes:

- Artículo 2625: Aun separados de las paredes medianeras o divisorias,

nadie puede tener en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan
ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer
trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos,
que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni
máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas.

337- CUANDO LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES

AL DOMINIO SON COMO SERVIDUMBRES
IMPERATIVAS DE ORDEN PÚBLICO Y DE
SIMPLE INTERÉS DE LOS VECINOS
Pero vuelve duramente a imponer otras restricciones. Hasta permitir
la demolición, por parte del vecino lindero, de la pared que no nos sirve
para nuestra nueva edificación. Una sorprendente potestad. Que no
puede tener sino un origen de orden público. Que autoriza a destruir o
demoler el muro del vecino – una parte de su propia casa o edificación-
para hacerla mejor, más resistente. Recordemos el texto:

- Artículo 2626: El propietario del terreno contiguo a una pared

divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla
más firme, o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al
propietario o condómino de pared, debiendo levantar inmediatamente
la nueva pared.
 52

Y nos manda tolerar molestias para que el vecino arregle su edificación:

- Artículo 2627: Si para cualquier obra fuese indispensable
poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el
dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que
construyese la obra la indemnización del daño que causare.

Y luego aclara que las molestias muchas veces pueden ser potenciales o
presuntas, actuales o futuras:

- Artículo 2628: El propietario de una heredad no puede tener en ella

árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el
vecino, sea la propiedad de éste predio rústico o urbano, esté o no
cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no
pueden tenerse sino a distancia de un metro.
Y continúa aclarando sobre el mismo tema:

- Artículo 2629: Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre

las construcciones, jardines, o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá
derecho para pedir que se corten en todo lo que se extendiesen en su
propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo
vecino, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque
los árboles, en uno y otro caso estén a las distancias fijadas por la ley.

Y advierte sobre la cesación de una especie de servidumbre

consuetudinaria:

- Artículo 2630: Los propietarios de terrenos o edificios están

obligados, después de la promulgación de este Código, a construir los
techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales
caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos, y no
sobre el suelo del vecino.

Y aunque una costumbre consagre ciertas prácticas que para Vélez

resultaban abusivas. De qué manera las modifica. Y luego también
explica porqué debe entenderse que, en tales casos, no existían
servidumbres:

- Artículo 2631: Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se

hallen construidos de manera que las goteras de una parte de los
tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene derecho
para impedirlo. Una construcción semejante no importa una
servidumbre del predio que recibe las goteras, y el dueño de él puede
hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven el goteraje del
predio vecino, pero con la obligación de hacer las obras necesarias para
que el agua caiga en el predio en que antes caía.
 53

338- EL CASO ESPECIAL DEL CAMINO DE

SIRGA O LÍNEA DE RIBERA DE LOS
ARTÍCULOS 2639 Y 2640: SERVIDUMBRE-
RESTRICCIÓN – ESPACIO VERDE O DOMINIO
PÚBLICO DEL ESTADO
Nos interpela especialmente la vigencia del artículo 2639 cuando impone la
reserva como espacio libre de los bordes de mares y ríos. Costas de arroyos,
lagos y lagunas. Reservado para el uso público. En un verdadero espacio
verde, espacio público. Área de dominio público del Estado, para uso y goce
de las poblaciones ribereñas. Pero en especial, en nuestros días, para uso y
disfrute de las poblaciones urbanas. Que necesitan, imperiosamente, poder
tener a ese espacio como elemento constitutivo de la calidad de vida.

- Hoy se ha superado el viejo concepto del Camino de Sirga, que

fundamentaba la reserva de las costas para el arrastre de las
embarcaciones con cuerdas o cadenas desde las playas.
- Hoy no existe ni esa necesidad ni ese sistema.
- Pero existe un imperativo social mucho más relevante y explícito:
- hoy la salud mental y física de la gente requiere de espacios verdes.
- Del uso y goce de las playas y costas como espacios saludables y
recreativos.
- Requiere de la observación y la vinculación con los ríos y otros espejos
de agua;
- Toda la bibliografía médica, ambientalista y sanitaria, nos habla de la
recreación de los vínculos entre las personas, en especial los habitantes
urbanos, y los cursos de agua, las playas y las áreas próximas a los
mares, ríos y lagunas;
- En esos aspectos crece y se impone un criterio socializador de esos
espacios, como verdaderos pulmones urbanos, que sirven al solaz y a la
satisfacción física y síquica de los ciudadanos, encerrados entre muros de
cementos, intoxicados por los gases de los automóviles y colectivos y
atormentados por ruidos, efluenes, gases y bombardeos electrónicos en
los microcentros;
- Hoy más que nunca reivindicamos entonces. En los términos de los
artículos del Código Civil, pero mucho más amplia y contundentamente.
- -Como la reivindicación de un espacio que no puede ser privado.
- Que como los mismos ríos, en los términos del artículo 2340, son del
dominio público estatal.
- Como los aluviones que prevé el artículo 2572, es también espacio
público y social.
- Porque si los ríos son de uso y dominio público.
- Y los aluviones, como ensanches o nuevos terrenos ganados o formados
por los ríos son también públicos y estatales;
 54

- Nada impide que también lo sean las playas y las riberas. Las costas y
los albardones. Los cauces y los bordes de ríos, arroyos, lagos y lagunas.
- Nada nos podría indicar que esos espacios, de interés relevante en el
orden social, sanitario y urbanístico, puedan ser egoistamente atribuidos
a quienes son dueños de los terrenos ribereños o próximos a los cauces o
espejos de agua.
- Porque cuando el dueño particular, según su mensura o registración de
catastro, exhibe un título que lo hace dueño, hasta las lìneas de costas del
río o mar o lago, debe entenderse que esa línea está más acá de lo que
marca el amino de sirga, o mejor aún, el espacio público que las
municipalidades deben reservar para uso de todos. Como territorio del
dominio público del Estado.
- Y que en los casos en que pudimos establecerlo, por via de la normativa
municipal y urbanística, lo fijamos en una extensión que no puede ser
menor a los 50 metros, y que en algunos casos se extiende a los 100
metros desde la lìnea de las más altas crecientes o mareas.

339- LOS TEXTOS LEGALES

Transcribimos ahora los textos del Código Civil que estuvimos

mencionando, para reforzar los comentarios que nos sugieran:

- Artículo 2639: Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales
que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una
calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o
del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no
pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las
antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna.

NO pretendemos convertir al texto del Código Civil de 1869 en un

manual sobre dominio y utilización de las áreas de playas, costas y
riberas. Bastante bien lo consideró Vélez para su tiempo y en aquel
estado cultural de la gente, cuando advirtió de la necesidad de reservar
como espacio público una franja de 35 metros.

- Artículo 2640: Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población,

se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle
pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros.

- Artículo 2641: Si los ríos fueren navegables, está prohibido el uso de

sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegación o
el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial.

- Artículo 2642: Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de

la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el
 55

lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen

para sus terrenos.

340- Del aluvión

- Artículo 2572: Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera
de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e
insensiblemente por efecto de la corrientes de las aguas, y pertenecen a
los dueños de las heredades ribereñas. Siendo en las costas del mar o de
ríos navegables, pertenecen al Estado.

- Artículo 2573: Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el

curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de
una de las riberas hacia la otra.

- Artículo 2574: El derecho de aluvión no corresponde sino a los

propietarios de tierras que tienen por límite la corriente del agua de los
ríos o arroyos; pero no corresponde a los ribereños de un río canalizado
y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales.

- Artículo 2575: Si lo que confina con el río fuere un camino público, el

terreno de aluvión corresponderá al Estado, o a la municipalidad del
lugar, según que el camino corresponda al municipio o al Estado.

- Artículo 2576: La reunión de la tierra no constituye aluvión por

inmediata que se encuentre a la ribera del río, cuando está separada
por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea
intermitente.

- Artículo 2577: Tampoco constituyen aluvión, las arenas o fango, que

se encuentran comprendidas en los límites del lecho del río,
determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado
normal.

- Artículo 2578: Los dueños de los terrenos confinantes con aguas

durmientes, como lagos, lagunas, etc., no adquieren el terreno
descubierto por cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el
terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes.

- Artículo 2579: El aumento de tierra no se reputará efecto espontáneo

de las aguas, cuando fuere a consecuencia de obras hechas por los
ribereños en perjuicio de otros ribereños. Estos tienen derecho a pedir
el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere posible
conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas obras.
 56

- Artículo 2580: Si los trabajos hechos por uno de los ribereños no

fueren simplemente defensivos, y avanzaren sobre la corriente del agua,
el propietario de la otra ribera tendrá derecho a demandar la supresión
de las obras.

- Artículo 2581: El terreno de aluvión no se adquiere sino cuando está

definitivamente formado, y no se considera tal, sino cuando está
adherido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho del río.

- Artículo 2582: Cuando se forma un terreno de aluvión a lo largo de

muchas heredades, la división se hace entre los propietarios que pueden
tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de las
heredades presente sobre el antiguo río.

341- DE LAS ABSURDAS REGRESIONES DEL

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 SOBRE
CAMINO DE SIRGA

Contrariando todo lo expresado. Acerca de la progresiva relevancia que

necesariamente adquieren los espacios públicos. De las necesidaes
crecientes de las poblaciones de acceder a espacios abiertos para uso,
recreación y contemplación de los bienes naturales que son patrimonio de
toda la humanidad. Contra todas esas necesidades y tendencias, los autores
del Proyecto de 1998, se pronuncian por una limitación del borde libre de
los ríos, lagos y lagunas. Y en lugar de atender a la aspiración y necesidad
de la gente, ampliando las áreas libres, las restringen en una propuesta que,
por lo menos, es insuficiente, regresiva e irracional.
Dicen los autores del Proyecto:
- Se reduce el camino de sirga de 35 a 15 metros, pues esta última extensión,
que excepcionalmente aceptó Vélez Sársfield, es adecuada para la finalidad
económico social que lo justifica y de ese modo se reintegrarán a la plena
explotación vastas extensiones en todo el territorio de la República, con la
presumible repercusión económica que ello importará. Al imponerse el camino de
sirga con relación a cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas,
aptos para el transporte por agua, están también alcanzados los lagos con
tal aptitud.
Y después de las absurdas fundamentaciones que se intenta encontrar
para limitar algo que debió ampliarse y protegerse, se ensaya un proyecto
de norma en el artículado del Proyecto. Dice el texto:

- ARTÍCULO 1914.- Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante

con cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas, aptos para el
transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince (15)
metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer
ningún acto que menoscabe aquella actividad.
 57

Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los

actos violatorios de este artículo.

CAPÍTULO XX

OTRAS FORMAS Y CLASES

DE SERVIDUMBRES

342- LAS SERVIDUMBRES DE TRÁNSITO

Desarrollado el sistema de las servidumbres en relación y
en oposición al régimen de las limitaciones y restricciones
al dominio particular, veamos ahora esta especie de
servidumbre imperativa, obligatoria, tal como la describe y
sanciona nuestro Código:

- Artículo 3068. El propietario, usufructuario, o

usuario de una heredad destituida de toda
comunicación con el camino público, por la
interposición de otras heredades, tiene derecho para
imponer a éstas la servidumbre de tránsito,
satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella,
y resarciendo todo otro perjuicio.

Esta sería una formidable argumentación a favor de

la función social de la propiedad privada. Ya que se
está imponiendo, en favor de los otros propietarios,
una verdadera limitación a nuestro derecho de
propiedad. Por un criterio solidario y de carácter
comunitario.
Aunque la ley determine la obligación de “resarcir
todo perjuicio”. Aunque la servidumbre sea onerosa
o lucrativa para el fundo o inmueble sirviente.
Aunque el dominante deba pagar por los servicios
que está recibiendo. Pero estamos ante una
verdadera expropiación parcial, un desmembramiento
o desarticulación de mi derecho de propiedad, para
favorecer al vecino.
 58

343- EL RARO PRIVILEGIO DE IMPONER

SERVIDUMBRES

Incluso, si continuamos leyendo el texto de la ley,

vemos que ni siquiera se limita el derecho a imponer
servidumbres. Porque no se requiere, como dice el
artículo anterior, que se trate de un inmueble
“destituido de toda comunicación con el camino
público”. Por el artículo siguiente ya nos
proporciona una interpretación mucho más amplia de
lo que debe entenderse por fundo encerrado:

- Artículo 3069: Se consideran heredades cerradas

por las heredades vecinas, no sólo las que están
privadas de toda salida a la vía pública, sino también
las que no tienen una salida suficiente para su
explotación.
Y ante esta nueva definición, vemos que muchas
veces por razones económicas. Por beneficio de la
misma producción de un campo. O por comodidad y
mayor facilidad de un negocio urbano. Como podría
ser la entrada y salida de clientes de un corralón. O
el acceso del público, directamente desde una calle
principal al salón de negocios ubicado en una calle
lateral, se podría imponer la servidumbre de ingreso
y egreso de personas a un inmueble vecino o lindero.

- En el artículo siguiente se limita la posibilidad de

imponer servidumbres por simple comodidad. Como
si el codificador, advirtiendo que podría llegarse a
ciertos abusos entre vecinos, los quiso impedir. Dice
el Código:
- Artículo 3070: Una heredad no se considera cerrada
por las heredades vecinas, cuando una parte no
edificada de esta heredad está separada de la vía
pública por construcciones que hacen parte de ella.

Pero vuelve de dar fuerza y contundencia al

derecho del inmueble encerrado, cuando dice:
- Artículo 3071: La servidumbre de tránsito es
impuesta a todas las heredades contiguas al predio
encerrado, sean habitaciones, parques, jardines,
etcétera.

Y vuelve a limitar los posibles abusos, cuando dice

en el artículo siguiente, que quien tenía servidumbre
 59

de tránsito para un campo cultivado, no puede hacer

viviendas y ampliar el tránsito para los nuevos
vecinos. Porque en el origen, la servidumbre para
era transitar los que trabajaban en el campo:

- Artículo 3072: El propietario de un fundo de tierra

no puede, levantando construcciones sobre el fundo,
crearse un derecho de tránsito más extenso que el
que le competía según la naturaleza originaria de su
heredad.

También se impone la servidumbre obligatoria

cuando por una subdivisión de condominio, alguna
fracción queda “destituida de toda comunicación con
el exterior”:

- Artículo 3073: Si se vende o permuta alguna parte

de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los
que lo poseían pro indiviso, y en consecuencia esta
parte viene a quedar separada del camino público, se
entenderá concedida a favor de ella una servidumbre
de tránsito, sin indemnización alguna.

Luego aclara el artículo siguiente, que no siempre

el trayecto más corto es el que determina la
imposición de la servidumbre. Porque existen
opciones más largas, pero más convenientes o
económicas. Dice la norma:

- Artículo 3074: El tránsito debe ser tomado sobre los

fundos contiguos que presenten el trayecto más corto
a la vía pública. Los jueces pueden sin embargo
separarse de esta regla, sea en el interés de las
herederas vecinas, o sea aun en el interés del predio
encerrado, si la situación de los lugares, o las
circunstancias particulares así lo exigen.

Y seguidamente nos explica la nota:

“ Si el uso del más corto trayecto obligase a gastos

considerables, por ejemplo, a la construcción de un
puente, podría dirigirse a otro vecino cuya propiedad
ofreciese un trayecto más largo, pero más cómodo”.

Como vemos el sistema que nos propone el Código es

imperativo. Es muchas veces incómodo y realmente,
cercenador de los derechos del inmueble sirviente.
 60

Pero no impone ciegamente las obligaciones. Busca

alternativas de razonabilidad.

344- LA AMPLITUD DEL EJERCICIO DE LA

SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO

Y, tratándose de servidumbres prediales o reales, no

las limita al dueño del inmueble dominante. Se
supone que la utilidad del predio dominante, alcanza
también a los empleados y colaboradores del
propietario. Y a sus vehículos y maquinarias. Aclara
el Código:
- Artículo 3075: El tránsito debe ser concedido al
propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus
obreros, como para sus animales, carros,
instrumentos de labranza, y para todo lo que es
necesario para el uso y explotación de su heredad.

Luego prevé que, si cambia la situación del

dominante, y llega a tener acceso a los caminos o
salida al exterior por otro lugar, el inmueble sirviente
puede liberarse:
- Artículo 3076: Si concedida la servidumbre de
tránsito llega a no ser indispensable al predio
encerrado por haberse establecido un camino, o por
la reunión del fundo a una heredad que comunique
con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede
pedir que se le exonere de la servidumbre,
restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese
pagado por el valor del terreno. Pero si el
encerramiento del predio es el resultado de una
partición o enajenación parcial, la servidumbre de
tránsito constituida por las disposiciones de este
Capítulo, continuará subsistiendo a pesar de la
cesación del cerramiento.

345- RELACIONES URBANAS Y DE VECINDAD EN EL

FUNDAMENTO DE ALGUNAS SERVIDUMBRES

Y vuelve el codificador a tratar las relaciones de

vecindad en las ciudades. Y vuelve a interpretar como
servidumbre a las relaciones derivadas de la
medianería y de las actividades constructivas.
Aunque sepamos que no siempre se deben
interpretar como servidumbres estas imposiciones
por razones de la “vecindad lindera”. Mucho menos,
cuando se trata de obras o arreglos, refacciones,
 61

mantenimiento o reparaciones ocasionales o

temporarias.
Mientras que ya sabemos que las servidumbres
tienden a ser permanentes o perpetuas. Y estos
arreglos, o entretenimientos, o trabajos de
mantenimiento, son siempre de una duración muy
limitada.
Pero aquí volvemos a estas consideraciones que
pueden deberse a cierta confusión del codificador. O
más posiblemente, al deseo de imponer criterios en
la gente que vive en la ciudad. Para que mediante
esta función pedagógica de la ley, se entienda que
hay razones de vecindad. Que existen limitaciones o
restricciones al dominio, que derivan de esas
relaciones entre vecinos linderos. Veamos con qué
precisión y con qué fuerza impone este tipo de
obligaciones vecinales nuestro código:

- Artículo 3077: El que para edificar o reparar su casa

tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus
obreros por la del vecino, puede obligar a éste a
sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier
perjuicio que se le cause.

- Luego se regula un cierto tipo de servidumbre no

imperativa. Porque sabemos que muchas veces, por
simple comodidad, se pueden establecer estas
servidumbres. Pero que en todo caso, serían de tipo
convencional o contractual. Y de carácter personal:
- Artículo 3078: La servidumbre de tránsito que no
sea constituida a favor de una heredad cerrada, se
juzgará personal en caso de duda. Es discontinua y no
aparente cuando no haya algún signo exterior
permanente del tránsito.

Y después se hacen algunas aclaraciones para que

no se cometan abusos. Distingue el Código entre
predios o campos cercados y campos abiertos. Dice
que se puede utilizar de todas las formas necesarias
para el predio dominante. Pero nunca se puede
modificar o ampliar en perjuicio del inmueble
sirviente. Otra vez el principio de que, en caso de
duda, se debe interpretar a favor del predio
sometido:

- Artículo 3079: Si en la constitución de la

servidumbre de tránsito no se expresa el modo de
 62

ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de

pasar de todos los modos necesarios, según la
naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el
paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del
ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de
día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no
lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese
determinado el modo de ejercerse, el dominante por
ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo
ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar
personas o animales que no comprenda la
servidumbre.

346- RENUNCIA Y EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE

Luego, al final del capítulo, se analizan dos

situaciones sobre renuncia y sobre la extinción de
las servidumbres. Hay renuncia cuando se acepta que
el inmueble sirviente impida al paso. No habrá
extinción, del derecho de servidumbre, aunque el
dominante compre otro terreno por el que pueda
pasar y acceder a los caminos o al exterior. Vemos los
textos:
- Artículo 3080: Habrá renuncia tácita del derecho de
tránsito, si el dominante consiente en que el
poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del
paso, sin reservar de algún modo su derecho.

- Artículo 3081: La servidumbre de tránsito no se

extingue aunque el paso llegue a no ser necesario
para el inmueble al cual se dirige, o aunque el
dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo
por donde pudiese pasar.

En un bello texto que nos propone Vélez, en la nota, se nos aclara el

concepto:
- “ Si el encerramiento es necesario para el
establecimiento de la servidumbre, no lo es para su
permanencia, porque este establecimiento se ha
consolidado por hechos posteriores, a saber, por la
indemnización que el propietario del fundo
encerrado ha pagado, se juzga que ha pagado al
propietario del fundo que debe el paso”.
Con lo que se consolida el criterio de la servidumbre
onerosa y lucrativa para el sirviente. Pero con tal
criterio, también se contradice el carácter obligatorio
de la servidumbre.
 63

Y el codificador nos deja en esa incertidumbre: si

debemos concederla obligatoriamente, porque el
predio dominante está encerrado. ¿Cómo debe
interpretarse que la debamos mantener cuando el
inmueble adquiere una salida independiente al
exterior?. Solamente, dice Vélez, la mantenemos
porque el sirviente cobró por la imposición de la
servidumbre. Y para dejarla sin efecto, deberian
convenir la devolución de lo cobrado.

347- DE LA SERVIDUMBRE DE
ACUEDUCTO
Dice el Código Civil sobre esta particular servidumbre:

- Artículo 3082: Toda heredad está sujeta a la

servidumbre de acueducto en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo
de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de
un pueblo que las necesite para el servicio doméstico
de sus habitantes, o en favor de un establecimiento
industrial, con el cargo de una justa indemnización.
Esta servidumbre consiste en el derecho real de
hacer entrar las aguas en un inmueble propio,
viniendo por heredades ajenas.

Con lo cual estamos desde ya sabiendo que:

1º) se trata de una servidumbre legal, obligatoria,

coactiva, de las que se imponen por imperio de la ley.
Cuando alguien necesita agua. Y cuando un vecino la
tiene, este vecino verá que su inmueble termina
sometido a una servidumbre.Se convertirá en un
inmueble sirviente, obligado a prestar el servicio. En
favor de quien necesita agua, que pasará a ser el
inmueble favorecido o dominante.

2º) Esta servidumbre consiste, en palabras del

mismo Código, en el Derecho Real de hacer entrar las
aguas en el inmueble propio, aguas que provienen de
un inmueble ajeno.
 64

3º) Debemos entender que la servidumbre de

acueducto, entonces, se constituirá en un
procedimiento por el cual se escurren o corren las
aguas ajenas para venir a mis terrenos. Será
conducto natural o cualquier instalación, de las
tantas formas que modernamente puede adquirir ese
traslado del líquido. En corrimiento natural o
impulsado por medios mecánicos. Aunque
lógicamente el Código no haya previsto la impulsión
por bombas u otros procedimientos.

4º) Se trata de una servidumbre obligatoria y

compulsiva, pero naturalmente onerosa. Todos
estamos obligados a entregar aguas para los vecinos.
Pero nadie está obligado a entregarlas
gratuitamente.

5º) Es interesante advertir lo amplio y abarcativos

que son los presupuestos que se prevén en el
artículo: cultivos de todo tipo, logicamente también
será para el consumo humano y de los animales del
vecino. Para uso o consumo público de los pueblos y
hasta para los establecimientos industriales.

6º) El último párrafo cuando dice que las aguas

pueden venir por heredades ajenas, utiliza el plural.
Con lo cual está indicando que pueden pasar por
terrenos de varios propietarios hasta llegar al fundo
dominante. Desde la fuente en donde se origina el
acueducto, hasta el inmueble que las utiliza. Pueden
existir varios fundos sirvientes. Y a todos habrá que
reconocerles “el cargo de una justa indemnización”.

348- CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES DE

ACUEDUCTO

Servidumbres Reales. Continuas y Aparentes. Así las

califica el Código en el artículo siguiente:
- Artículo 3083: La servidumbre de acueducto, en
caso de duda, se reputa constituida como
servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y
se aplica a las aguas de uso público, como a las
aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad
competente; a las aguas traídas a la superficie del
suelo por medios artificiales, como a las que
naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o
 65

canales pertenecientes a particulares que hayan

concedido el derecho de disponer de ellas.

Y se aplican a cualquier origen que tengan las

corrientes o producciones del agua. Sean naturales o
extraídas por medios mecánicos. Sean del origen que
fueren. Aunque sean provistas por las redes de un
servicio público de aguas corrientes.

Ahora nos disponemos a leer los artículos del Código

sin necesidad de hacer comentarios. Aunque
podríamos comentar por ejemplo, que las tierras
ocupadas por el acueducto deben ser pagadas con
un incremento del diez por ciento. Que las
propiedades o terrenos menores de una hectárea o
manzana no están obligadas a prestar el servicio de
acueducto. Que si es preciso se debe dejar una lonja
de terreno a los costados. Aunque tal requerimiento
no sea lógico de imponerse si, como ocurre hoy en
todos los casos, las aguas discurren mejor por
cañerias de mat erial, metales o plásticos especiales.
Y, en fin, otros detalles que han perdido interés
práctico. Pero que los repetimos, para disfrutar de
una redacción tan precisa, tan clásica y tan
específica. Un texto que se lee con placer y que, pro
eso mismo, lo repetimos. Aunque muchas de sus
disposiciones hoy no tengan ni interés ni vigencia
alguna:

- Artículo 3084: Las casas, los corrales, los patios y

jardines que dependen de ellas y las huertas de
superficie menor de diez mil metros cuadrados, no
están sujetas a la servidumbre de acueducto.

- Artículo 3085: El dueño del predio sirviente tendrá

derecho para que se le pague un precio por el uso del
terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de
un espacio de cada uno de los costados que no baje
de un metro de anchura en toda la extensión de su
curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de
las partes, o por disposición del juez, cuando las
circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también
un diez por ciento sobre la suma total del valor del
terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del
predio sirviente.
 66

- Artículo 3086: El dueño del predio sirviente está

obligado a permitir la entrada de trabajadores para la
limpieza y reparación del acueducto, como también la
de un inspector o cuidador; pero sólo de tiempo en
tiempo, o con la frecuencia que el juez determine,
atendidas las circunstancias.

- Artículo 3087: El que tiene a beneficio suyo un

acueducto en su heredad, puede oponerse a que se
construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a
las aguas de que otra persona quiera servirse, con tal
que de ello no se siga un perjuicio notable al que
quiera abrir un nuevo acueducto; y se le pagará el
valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto
incluso el espacio lateral; y se le indemnizará de todo
lo que valga la obra en la longitud que aproveche el
interesado. Si le fuese necesario ensanchar el
acueducto, lo hará a su costa pagando el valor del
terreno, y el espacio lateral, pero sin el diez por
ciento de recargo.

- Artículo 3088-: . Si el que tiene acueducto en

heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de
agua, podrá hacerlo indemnizando a la heredad
sirviente de todo perjuicio que por esa causa le
sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras
nuevas, se observará lo dispuesto respecto a la
construcción de acueductos.

- Artículo 3089: El dominante tendrá derecho para

alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente a fin
de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto,
y podrá también tomar la tierra o arena que le fuese
necesaria.

- Artículo 3090: El dominante no podrá convertir el

acueducto subterráneo en acueducto descubierto, ni
el descubierto en subterráneo, privando al poseedor
del inmueble sirviente el sacar agua o dar allí de
beber a sus animales.

- Artículo 3091: El poseedor del inmueble sirviente

puede usar de las aguas que corran por el acueducto
descubierto, y llevarlas a su heredad, si con esto no
causa perjuicio al predio dominante.
 67

- Artículo 3092: No puede cubrir el acueducto abierto

para utilizar el terreno, ni plantar árboles en los lados
del acueducto sin asentimiento del dueño de la
heredad dominante.

349- DE LA SERVIDUMBRE DE
RECIBIR LAS AGUAS DE LOS
INMUEBLES AJENOS
En este caso estamos ante una situación interesante.
Porque no se trata de una servidumbre legal,
obligatoria o coactiva.
Estamos ante una servidumbre de carácter
voluntario. En todo caso convencional. Recordemos
que el mismo Código en el capítulo referido a las
restricciones y límites al dominio, nos advertía:

- Artículo 2630: Los propietarios de terrenos o

edificios están obligados, después de la
promulgación de este Código, a construir los techos
que en adelante hicieren, de manera que las aguas
pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la
calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino.

- Artículo 2631: Cuando por la costumbre del pueblo,

los edificios se hallen construidos de manera que las
goteras de una parte de los tejados caigan sobre el
suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene derecho para
impedirlo. Una construcción semejante no importa
una servidumbre del predio que recibe las goteras, y
el dueño de él puede hacer construcciones sobre la
pared divisoria que priven el goteraje del predio
vecino, pero con la obligación de hacer las obras
necesarias para que el agua caiga en el predio en que
antes caía.

- Artículo 2632: El propietario de una heredad por

ningún trabajo u obra puede hacer correr por el
fundo vecino las aguas de pozos que él tenga en su
heredad, ni las del servicio de su casa, salvo lo que
en adelante se dispone sobre las aguas naturales o
artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas allí
 68

para las necesidades de establecimientos

industriales.

- Artículo 2633: El propietario está obligado en todas

circunstancias a tomar las medidas necesarias para
hacer correr las aguas que no sean pluviales o de
fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la
vía pública.

350- LAS VIEJAS SERVIDUMBRES DE VECINDADES

URBANAS

Y en la nota al 2631, con mucha elocuencia nos

recordaba Vélez Sársfield:
“Cuando por las costumbres de Roma era permitido al
vecino echar las goteras de su tejado sobre el terreno ajeno,
era preciso, para privarle de este derecho, una servidumbre
convencional, stillicidii non avertendi. Si por las costumbres
de otros pueblos no podía el vecino echar las goteras de su
tejado sobre el suelo ajeno, para tener el derecho de
hacerlo, era también preciso una servidumbre convencional.
La Ley de Partida pone como necesaria la convención entre
los vecinos, para que una casa tenga la servidumbre de
recibir el agua de los tejados de la otra que vengan por
canal o por caño, o de otra guisa. - L. 2, Tít. 31, Part. 3a. - En
los pueblos de la República, por la construcción de las
casas, que concluyen en dos planos inclinados, ha habido la
costumbre de echar sobre el terreno vecino, las goteras de
los tejados, sin constituirse por esto una servidumbre.”

Como puede advertirse, es muy coherente el

codificador cuando nos habla de esta situación que
plantea el vertimiento de las aguas sobre los terrenos
o edificios del vecino. Sean aguas de lluvia, o aguas
de pozo. Aunque luego nos aclare que las aguas
servidas deben ser vertidas en terreno propio o
sobre la vía pública. Cosa que ahora vemos no
solamente impracticable, sino también
absolutamente contraria a los cuidados y a la
preservación del medio ambiente. Aunque sean
muchos todavía los que arrojan aguas servidas,
sucias, contaminadas a la vía pública. Y, en muchos
casos, a las corrientes de ríos y arroyos. O a los
espejos de agua de lagos y lagunas. Porque nos
parece brutal lo que afirma Vélez Sársfield. Pero más
brutal todavía es la práctica de muchos industriales
que no filtran sus efluentes. O de muchos vecinos,
 69

que por comodidad o por insuficiencia de sus

desagües cloacales, todavía arrojan aguas sucias a
los vertederos pluviales.
Veamos lo que dice el Código sobre esta particular
servidumbre voluntaria o convencional de recibir las
aguas de los vecinos:

- Artículo 3093: La servidumbre pasiva de recibir

aguas de otro predio, se reputa servidumbre real, si
no hubiese convención en contrario. Ella es siempre
continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior
permanente de la salida de las aguas por el inmueble
sirviente.

Luego se prevé la servidumbre convencional de

recibir las aguas de los techos vecinos. Que se debe
limitar a soportar las aguas de los techos autorizados
como dominantes, y no de otros techos que puedan
agregarse.

- Artículo 3094: Cuando se hubiese constituido una

servidumbre de recibir las aguas de los techos
vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o
caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan
a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la
constitución de la servidumbre salían o caían por otra
parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de
aguas pluviales.

351- LA INTERVENCIÓN DE LOS ÁRBITROS

En el artículo siguiente se apela nuevamente, en

caso de duda, a la solución que deben dar los
árbitros asesorados por peritos. Es interesante esta
alternativa que nos plantea el Código. Porque se
puede solucionar un conflicto tan difícil de resolver
jurídicamente, con el asesoramiento de profesionales
que demuestren título o idoneidad en el tema.
Pero también en el artículo que seguidamente
trascribimos, se toma nuevamente el principio de
no agravar la situación del predio sirviente. Por el
contrario, siempre se debe interpretar la situación
como a favor del predio obligado, constituyéndose
una servidumbre más leve o más tolerable. Dice el
Código:
 70

- Artículo 3095: Si en el instrumento constitutivo de

la servidumbre de recibir las aguas se hubiese
omitido algún punto importante, se procederá al
arbitramiento judicial con el informe de peritos, pero
bajo las siguientes bases:
1. Diciéndose en el instrumento que la servidumbre
es de goteras o de recibir las aguas de los techos,
sólo comprende las aguas pluviales y no las aguas
servidas.
2. Si se dice en él que es de las aguas de una casa,
se comprende todas las aguas servidas de esa casa
inclusas las de la cocina; pero no aguas inmundas o
infestantes.
3. Diciéndose que es de aguas de un cierto
establecimiento industrial, sólo comprende las aguas
empleadas en la elaboración de ese establecimiento y
no otras aguas servidas.
4. Si en general se dice en el instrumento que es
de todas las aguas de una casa sin excepción, se
comprenden las aguas servidas e infestantes.

Luego le impone al dominante la obligación de

limpiar y mantener los techos y desagües:

- Artículo 3096: En la servidumbre pasiva de recibir

las aguas de los techos incumbe al poseedor del
techo dominante conservar y limpiar los caños o
tejados. Siendo dos o más los poseedores del techo
dominante, o si los tejados o casas echaren aguas de
dos o más casas, cada uno de ellos contribuirá a la
conservación y limpieza de los caños o desagüe que
arrojen las aguas.

352- LOS DAÑOS Y LAS INDEMNIZACIONES

También se refiere a los casos en que las aguas

que descienden, como dice el Código, a los terrenos
inferiores, generan un derecho al cobro.
Consecuencia lógica de la situación que se produce
en beneficio del predio dominante. Y en perjuicio del
predio sometido o sirviente. Que, por lo menos,
puede percibir una justa compensación. Dice el
texto:

- Artículo 3097: Los propietarios de los fundos

inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas
naturales sino también las aguas artificiales que
 71

corran de los terrenos superiores a los cuales

hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las
necesidades de riego o de establecimientos
industriales, salvo la indemnización debida a los
predios inferiores, teniendo en consideración los
beneficios que pueda obtener de esas aguas.

En el artículo siguiente se mantiene el criterio de

evitar males mayores en perjuicio del predio
dominado. El dominante, debe tratar de disminuir los
perjucios o daños:

- Artículo 3098: El propietario del terreno superior

que haga descender aguas artificiales a los
terrenos inferiores, está obligado a hacer los
gastos necesarios en los fundos inferiores para
disminuir en cuanto sea posible el daño que le
resulte de la corriente de las aguas.

El texto legal que sigue libera, igual que en el tipo

de servidumbre que antes veíamos, de la
servidumbre de acueducto, a los patios, jardines y
terrenos menores a una hectárea de superficie:

- Artículo 3099: Los edificios, patios, jardines y las

huertas en extensión de menos de diez mil metros
cuadrados, quedan libres de esta servidumbre.

353- EL ORDEN PÚBLICO Y EL SENTIDO COMÚN

El artículo que veremos ahora, tiene nuevamente en

cuenta el principio de orden público que antes
veíamos en los de servidumbres legales. Cuando este
tipo de sometimiento se impone en una servidumbre
coactiva: si el terreno requiere desaguar para
sanear un humedad o bañado, se torna obligatoria
para el vecino lindero el permitir la servidumbre de
pasaje del conducto o canal de desagüe. Pero así
como es obligatoria para el predio sirviente, el tolerar
el pasaje. Se torna obligatorio para el predio
dominante el pago de una justa indemnización. O
compensación:

- Artículo 3100: Todo propietario que quiera

desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o
para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o
 72

para la explotación agrícola, o para extraer piedras,

arcillas o minerales, puede, previa una justa
indemnización, conducir las aguas por canales
subterráneos o descubiertos, por entre las
propiedades que separan su fundo de una corriente
de agua, o de toda otra vía pública.

Y, para que sea menos gravoso el tolerar el paso de

las aguas de desecho o desagüe, tiene que
garantizarse que no quedarán estancadas. Dice el
texto que sigue:

- Artículo 3101: El paso de las aguas no puede ser

reclamado sino a condición de proporcionarles una
corriente suficiente para impedir que queden
estancadas.

Nuevamente se hace la excepción de edificios, patios

y jardines o de superficies menores a una manzana:

- Artículo 3102: Los edificios, patios, jardines y los

huertos en la extensión de diez mil metros
cuadrados, están exceptuados de esta servidumbre

Y, finalmente, en el último artículo dedicado a esta

servidumbre, se imponen algunos criterios, que por
otra parte, no responden sino al sentido común y el
principio que informa, para Vélez Sársfield, todo el
capítulo que estamos considerando:

- Artículo 3103: Los propietarios de los fundos que

atraviesen las aguas, y los vecinos de estos fundos,
tienen la facultad de servirse para la salida de las
aguas de sus heredades, de los trabajos hechos, bajo
las condiciones siguientes:
1. Restituir la indemnización que puedan haber
recibido, y contribuir a las que se hayan pagado a
propietarios más remotos.
2. Soportar una parte proporcional de los trabajos
de que aprovechen.
3. Satisfacer los gastos de las modificaciones que
el ejercicio de esta facultad pueda hacer necesarias.
4. Contribuir a la conservación de las obras que
resulten comunes.
 73

354- DE LA SERVIDUMBRE DE SACAR

AGUAS DE UN INMUEBLE AJENO
Vemos ahora a la última de las servidumbres que
considera nuestro Código Civil. Sabiendo que no
estamos en una enumeración taxativa de las
servidumbres permitidas. Solamente estamos
considerando las que incluye nuestro Código Civil.
Que son apenas algunas de las tantas que se admiten
en las costumbres jurídicas de un país. Solamente
algunas, de las muchas que contractualmente, o por
convenio o convención. En razón de vecindad, o por
mutua conveniencia, pueden las partes arreglar en
beneficio de sus propios inmuebles o de sus propias
personas.
Justamente ahora abordamos las servidumbres de
sacar aguas de un inmueble vecino. Que como dice el
Código, se reputa, generalmente, como otorgada a las
personas y nó a los inmuebles. Como expresa la
norma:

- Artículo 3104: La servidumbre de sacar agua de la

fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa
personal en caso de duda. Es siempre discontinua y
no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar
el agua.

Aclara el Código que el dominante, persona

autorizada o poseedor o dueño del inmueble
favorecido, podrá, a su criterio, limpiar la fuente,
pozo o aljibe. “Cuando lo juzgue necesario”:

- Artículo 3105: El dominante tiene facultad para

limpiar el aljibe, fuente, o pozo de donde se saque
el agua, cuando lo juzgue necesario.

El artículo siguiente, reivindica los derechos del

sirviente, del dueño del pozo o aljibe para utilizar la
misma fuente de agua. O incluso para autorizar a que
otros también saquen agua del mismo pozo. Salvo
que se haya establecido lo contrario en el contrato de
creación de la servidumbre:

- Artículo 3106: El poseedor del aljibe, fuente o pozo

sirviente, podrá también sacar agua del mismo lugar,
y aun conceder igual derecho a otros, si en el
 74

instrumento de la constitución de la servidumbre no

le fuese expresamente prohibido, con tal que no
altere la pureza ni disminuya el agua en términos que
falte para el primer dominante, y no perjudique a
éste de cualquier otro modo.

355- LA MOLESTIA MENOR COMO

MEDIDA DE LA SERVIDUMBRE

Y trayendo nuevamente el principio de que las

servidumbres deben funcionar con la menor molestia
posible para el fundo o las personas obligadas,
expresa el texto del Código, en el último artículo que
le dedica a esta institución de las servidumbres:

- Artículo 3107: Si en el instrumento constitutivo de

la servidumbre se hubiese omitido el tiempo y
modo de ejercerla, se entenderá que el agua sólo
puede ser sacada de día y no de noche, a no ser en
circunstancias extraordinarias, y aun de día no
puede ser sacada en horas inconvenientes.

Con lo cual deducimos que estamos, en este caso,

ante una servidumbre que nunca será obligatoria o
coactiva. Que nunca será en realidad una servidumbre
con caracteres modernos. Ya que en el criterio y en el
texto y contexto en que la define el Código, ha
quedado absolutamente desactualizada por los
medios técnicos que hoy se utilizan para extraer y
transportar el agua. Por eso debemos aclarar que:

1º) Toda servidumbre de sacar agua de un inmueble

para llevarla a otro inmueble, será una servidumbre
no contemplada en la ley, y de creación
exclusivamente convencional. Porque actualmente,
no se supone que la extracción y transporte de agua
se haga por medios naturales o manuales.

2º) Tendrá algunos caracteres del servicio de sacar

agua, que define nuestro Código en los últimos
artículos que vimos.

3º) Tendrá otros caracteres propios de las

servidumbres de acueducto.

4º) Pero, principalmente, debemos decir que se trata

de una servidumbre específica. Que no tiene carácter
 75

legal, que se concreta y perfecciona, mediante la

utilización de medios técnicos y mecánicos. Y que,
por ende, no se encasilla dentro de las viejas
prácticas de las aguas que descienden de fundos
superiores a fundos inferiores.

5º) Hoy la previsión nos indica que debemos

actualizar el concepto a partir de los procedimientos
automáticos y motorizados de la servidumbre. Hoy
nadie sacaría aguas de cualquier fuente u origen, sin
apelar a medios mecánicos.
Que por eso mismo, está exigiendo que la definamos,
la convengamos y la describamos, mediante un
instrumento escrito, con la formalidad de una
escritura pública. Como debe definirse y concretarse
cualquier servidumbre. Porque, como dice el artículo
2992, cuando se trata de servidumbres onerosas,
deben regirse, en cuanto a las formas, por las formas
exigidas para compraventa. Y si fueran servidumbrs
gratuitas. Para los pocos casos en que resulten
aplicables, se regirán por las formas exigidas para las
donaciones.
356- CUANDO LOS ABOGADOS DEBEMOS INTERVENIR PARA
EVITAR QUE SE COMETAN ABUSOS CON LA IMPOSICIÓN DE
LAS SERVIDUMBRES

Desde hace mucho tiempo venimos advirtiendo que en materia de

servidumbres y de relaciones de vecinos, en especial con los muros
medianeros, se vienen cometiendo abusos.
Es que no se aclara en beneficio de los compradores de buena fe, cuando un
inmueble está gravado con una servidumbre. O cuando se compra una
vivienda, edificio o local, sin estar regularizadas. O pagadas. O convenidas
las cuentas pendientes sobre las paredes o muros medianeros.
Con el caso de las servidumbres también es evidente que existen
profesionales y comisionistas que abusan de este recurso y lo imponen sin
advertencia, sin consulta y sin la conformidad de los adquirentes.
Y así vemos que, como adquieren edificios sin haber sido pagadas las
medianeras, también se firman boletos de compra y hasta escrituras sin que
los escribanos y agrimensores, que certifican y mensuran los inmuebles,
adviertan sobre la existencia de algunas servidumbres que pueden ser
sumamente gravosas.
Porque lo común será que el comprador se encuentre con que, siendo
propietario de todo el terreno y edificio. Pagará impuestos por toda la
superficie y por todo lo construido. Pero deberá tolerar que un vecino, utilice
como suyo un pasillo u otro sector del inmueble. Que lo convierte al otro,
al inmueble del vecino, en predio dominante. Y al predio del comprador,
 76

en sirviente, en dominado, en obligado, en sometido a servidumbre. Sin

conocimiento y sin consentimiento del titular.
Porque las servidumbres se aplican para hacer subdivisiones entre
inmuebles que en el origen fueron de una misma persona. Y con el recurso
de instituir el gravamen con la fórmula del artículo 2994 del Código Civil.
Cuando, como explica el mismo Código, la establece el “destino del padre
de familia”. Que no tiene forma ni requerimientos legales. Que puede
hacerlo y luego vender las fracciones gravadas. Sin obligación legal de
hacer suscribir al comprador una conformidad expresa por la servidumbre a
la que está sometiendo a su inmueble. Que seguramente adquirió como
libre y para gozar de su propiedad con total plenitud. Recibiendo en la
realidad de las cosas, una propiedad desmembrada, desarticulada,
incompleta.

357- LA PRESCRIPCIÓN CORTA DEL ARTÍCULO 4040

Nos advierte el artículo que mencionamos del Código Civil:

- Artículo 4040: Se prescribe también por seis meses,

la acción del comprador para rescindir el contrato, o
pedir indemnización de la carga o servidumbre no
aparente que sufra la cosa comprada, y de que no se
hizo mención en el contrato.

Como determina esta disposición del Código, tenemos solamente seis

meses para reclamar por una servidumbre que nos hayan impuesto sin
nuestra conformidad expresa, explícita o consensuada.
Como dice el texto, se tratará siempre de servidumbres no aparentes, sobre
la cual no se hizo mención en el contrato. Se supone que, si la servidumbre
es muy notoria o aparente, o se manifiesta por signos exteriors indubitables,
no sería procedente que luego reclamáramos. Porque lo que se consiente sin
protesta, se supone aceptado y confirmado. Como en cualquier otro negocio
jurídico.
Nosotros diríamos, sin que sobre esta servidumbre se haya convenido
expresamente y con la designación precisa que asegure un libre
consentimiento para asumirla con voluntad y precisión.
Por eso el Código, con total inteligencia del problema. Y advirtiendo de los
abusos que se pueden cometer contra los compradores de buenas fe de
inmubles que aparecen como libres y plenos, nos concede esta posibilidad
de formalizar el reclamo. Mediante la rescisión del contrato de
compraventa. O para reclamar una justa indemnización, para compensar la
pérdida de la integridad de la propiedad. Que la presencia de una
servidumbre nos impone.
Es coherente este criterio del artículo 4040 con el concepto que tenemos,
tanto de las obligaciones propter rem o ambulatorias derivadas de la pared
medianera. Como respecto de las obligaciones y derechos reales que
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constituyen las servidumbres. También de carácter traslativo. Como propter

rem. Como ambulatorias. Como siguiendo a las cosas. Sin tener en cuenta a
las personas que las asumen, que las disfrutan. O que las soportan. Según los
casos.

358- DE UNA SERVIDUMBRE MUY ESPECIAL:

LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

Una ley especial impuso una nueva forma de servidumbre. De carácter

público y administrativo. Pero que funciona exactamente igual que las
servidumbres de tránsito o de acueducto. De las que imponen los artículos
3069 y 3082 y siguientes del Código Civil. En este caso, obviamente, no
están referidas ni al pasaje o transporte por predios vecinos, ni a la
necesidad de traer aguas por conductos o canales. Aquí se trata de tolerar
que pasen los cables y demás instalaciones para el transporte de la energía
eléctrica.

Tomemos algunas disposiciones de esta ley especial, la 19.552, publicada

durante el gobierno de la dictadura el 13 de abril de 1972:

- Artículo 1º) Toda heredad está sujeta a la

servidumbre administrativa de electroducto que se
crea por la presente ley, la que se constituirá en
favor del concesionario de subestaciones eléctricas,
líneas de transporte de energía eléctrica, y
distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos
a jurisdicción nacional.(texto segun ley 24.065).

Como vemos se trata de una servidumbre de tipo

legal, compulsiva, obligatoria, que se impone a los
propietarios de inmuebles sobre los cuales puedan
pasar, o instalarse, conductos o cables de transporte
de energia eléctrica. Con las correspondientes
instalaciones complementarias. De las que se
mencionan a las subestaciones y a los distribuidores.
Con el agregado de los otros elementos que se
tornen necesarios para el fin que la norma establece
la imposición de la servidumbre.
Más allá de las molestias y de los problemas que
puedan originar este tipo de instalaciones o
conductos, debemos considerar algunas cuestiones:
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a) Nadie podría negar la necesidad de que se

imponga la obligación de tolerar o soportar esta
servidumbre, por incómoda y problemática que
sea.
b) Se considera a la energía eléctrica, como un
servicio vital que hace al bienestar común y a la
calidad de vida de los propios afectados. Y que
beneficia también a tantas otras personas.
Vecinas y distantes. Ya que se hace en beneficio
de todos lo que determinada, o
indeterminadamente, podrán gozar de un recurso
tan cotidiano, útil, necesario, universal,
imprescindible.
c) Lo que no considera la norma es la derivación de
problemas técnicos y hasta sanitarios que pueden
derivarse de las descargas o bombardeos
electrónicos que provocan los cables o
distribuidores de alta tensión.
d) La norma prevé la indemnización correspondiente,
lo que deja en claro que la servidumbre que
consideramos no es gratuita ni voluntaria. Es
obligatoria, pero onerosa o remunerada para el
dueño del inmueble que soporta la carga, o predio
sirviente, como los llama el Código Civil.

359- DEFINICIONES Y ALCANCES DE LA SERVIDUMBRE

DE ELECTRODUCTO

Veamos los artículos siguientes de esta llamada ley:

- Artículo 2º) Desígnase con el nombre de

electroducto todo sistema de instalaciones, aparatos
o mecanismos destinados a transmitir, transportar y
transformar energía eléctrica.
- Artículo 3º) La servidumbre administrativa de
electroducto afecta el terreno y comprende las
restricciones y limitaciones al dominio que sean
necesarias para construir, conservar, mantener,
reparar, vigilar y disponer todo sistema de
instalaciones, cables, cámaras, torres, columnas,
aparatos y demás mecanismos destinados a
transmitir, transportar, transformar o distribuir
energía eléctrica.
- Artículo 4º) La aprobación por autoridad
competente del proyecto y de los planos de la obra a
ejecutar o de las instalaciones a construir, importará
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la afectación de los predios a la servidumbre

administrativa de electroducto y el derecho a su
anotación en el respectivo Registro de la Propiedad y
en la Dirección de Catastro.
- Artículo 5º) La autoridad competente podrá fijar de
oficio, sin perjuicio de otras determinaciones que
resulten adecuadas al caso, las normas de seguridad
que deberán aplicarse en la colocación de las
instalaciones del titular de la servidumbre en relación
con las personas y los bienes de terceros.
Si el titular de la servidumbre lo solicitare, esa
misma autoridad podrá asimismo establecer las
restricciones y limitaciones al dominio que regirán en
la superficie sometida a la servidumbre.
- Artículo 6º) Una vez aprobados el proyecto y los
planos de la obra a ejecutar o de las instalaciones a
construir, los propietarios de los predios afectados
deberán ser notificados fehacientemente de la
afectación de éstos a la servidumbre y del trazado
previsto dentro de cada predio o superficie afectada.
Fijadas que fueren las restricciones y
limitaciones a que se refiere el segundo párrafo del
artículo 5, ellas serán notificadas a los propietarios.
- Artículo 7º) En caso de ignorarse quién es el
propietario del predio o cuál es su domicilio, la
notificación a que se refiere el artículo precedente se
efectuará por edictos que se publicarán por tres días
en el Boletín Oficial de la jurisdicción que
corresponda y si lo hubiere, en un periódico del
municipio en que se encuentre ubicado el predio.

360- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y URBANAS EN

RELACIÓN A ALGUNOS SERVICIOS PÚBLICOS

Sobre este tipo de imposición de carácter público, legal, o como lo llama la

ley, “Servidumbre Administrativa”, podemos deducir que su carácter es
transferibla a los restantes tipos de servidumbres que, en especial, en las
áreas urbanas, se nos imponen a favor de ciertos servicios. Mencionamos
entre otros:
a) Las redes telefónicas, que después de la privatización de los servicios de
telefonía, ponen en manos de las empresas particulares la posibilidad de
instalar sus cableados y artefactos complementarios, sobre los techos,
espacio aéreo o fachadas de los inmuebles privados.
b) Las redes de la televisión por cable, que con menos justificación, por no
tratarse de servicios imprescindibles, también aprovechan de la
proliferación de cableados, que en los últimos tiempos tanto afectan el
paisaje urbano.
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c) Sobrevendrán otros servicios por cables o mediante dispositivos que

también transportarán imágenes, señales o energía, tales como las redes
informáticas, de internet y otras que puedan aparecer en el futuro.
d) Aunque sin cables ni redes, nos imponen en las ciudades la convivencia
y la admisión en los vecindarios, de elevadas torres de trasmisión de
señales para telefonía celular. Como otros sistemas de emisión y
recepción de radios. Que aunque menos perceptible, son también
generadores de molestias. Y, aunque materialmente no sometan a
servidumbres aparentes y visibles a nuestros inmuebles, sabemos que
someten a nuestros cuerpos, y a muchos de nuestros propios artefectos, a
verdaderos sometimientos de padecer ataques más o menos sutiles, más o
menos perceptibles. Agresiones que, seguramente, de alguna manera
afectan la vida y la comodidad de los ciudadanos.
Veamos ahora cómo la norma contempla el tema del pago o indemnización
que comprende la onerosidad de la servidumbre:

- Artículo 9º) El propietario del predio afectado por la

servidumbre tendrá derecho a una indemnización que
se determinará teniendo en cuenta:
a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la
zona donde se encuentre el inmueble gravado;
b) La aplicación de un coeficiente de restricción
que atienda al grado de las limitaciones impuestas
por la servidumbre, el que deberá ser establecido
teniendo en cuenta la escala de valores que fije la
autoridad competente.
En ningún caso se abonará indemnización por
lucro cesante. (texto segun ley 24.065.)

- Artículo 10º) En caso de no llegar a acuerdo en

cuanto al monto de la indemnización, por la
limitación al derecho de propiedad, entre el
propietario del predio afectado y el titular de la
servidumbre, el propietario podrá ejercer las
acciones a que se considere con derecho, en el mismo
expediente en que se haya iniciado conforme lo
previsto en el artículo 8, o de no existir tal
expediente, ante el juez federal competente en el
lugar en que esté ubicado el inmueble. (texto segun
ley 24.065.)

- Artículo 11º) Las acciones judiciales referidas en la

presente ley tramitarán por juicio sumario.] (texto
segun ley 24.065.)

361- LÍMITES DE LAS MOLESTIAS Y EXPROPIACIÓN

INVERSA
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Incluso, si el propietario del inmueble afectado entiende que la

implantación de las instalaciones que configuran la servidumbre
excedieran las molestias normales. Y llegaran a impedir una explotación
satisfactoria del bien, se puede requerir la expropiación inversa:

- Artículo 12º) Si la servidumbre impidiera darle al

predio sirviente un destino económicamente
racional, a falta de avenimiento sobre el precio del
bien, el propietario podrá demandar al titular de la
servidumbre por expropiación inversa del predio.

También se reconocen los derechos a requerir una

justa compensación, a los terceros que, como
inquilinos, usfructuarios o con cualquier otro título
legítimo, pudieran estar ocupando y explotando el
inmueble:

- Artículo 13º) Cuando el predio afectado estuviese

ocupado legítimamente por un tercero con
anterioridad a la notificación a que se refieren los
artículos 6 y 7, ese tercero podrá reclamar del titular
de la servidumbre la indemnización de los perjuicios
positivos que ella le ocasione, con exclusión del lucro
cesante.
Si el tercero ocupante y el titular de la
servidumbre no llegaran a un acuerdo sobre la
procedencia de la indemnización o en cuanto a su
monto tendrá derecho a accionar por vía de
incidente, en el mismo expediente que se haya
iniciado conforme a lo previsto en el artículo 8 o, de
no existir tal expediente, ante el juez federal
competente en el lugar en que está ubicado el
inmueble.

Luego la norma prevé la constitución o

consolidación de la servidumbre. Y la caducidad de la
misma si las instalaciones no son implantadas o
completadas en el término que fija la ley:

- Artículo 14º) La servidumbre quedará

definitivamente constituida, si hubiese mediado
acuerdo entre el propietario y el titular de la
servidumbre una vez formalizado el respectivo
convenio a título gratuito u oneroso o, en su defecto,
una vez abonada la indemnización que se fije
judicialmente.
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- Artículo 15º) La servidumbre caducará si no se hace

uso de ella mediante la ejecución de las obras
respectivas, durante el plazo de diez años
computados desde la fecha de la anotación de la
servidumbre en el Registro correspondiente.
Vencido el plazo indicado, el propietario del
predio podrá demandar la extinción de la
servidumbre, recobrando el dominio pleno del bien
afectado.

362- AMPLITUD DE LA SERVIDUMBRE.

ASPECTOS FAVORABLES Y PERJUDICIALES PARA EL
DUEÑO DEL PREDIO

El carácter de la servidumbre de electroducto o instalaciones, comprende

también, como resulta lógico, una verdadera servidumbre de tránsito, de
paso, de instalaciones complementarias y de circulación y permanencia a
los únicos efectos de tornar útil la instalación. Veamos:

- Artículo 16º) El propietario y el ocupante del

predio sirviente deberán permitir, toda vez que fuere
necesario, la entrada al mismo del titular de la
servidumbre, de su personal o de terceros
debidamente autorizados por aquél, de los materiales
y elementos de transporte que se requieran para
efectuar la construcción, vigilancia, conservación o
reparación de las obras que motivan la servidumbre.

El artículo siguiente reitera innecesariamente el principio universal en el

sentido de que, consentir una servidumbre, no hace perder al titular del
predio sirviente la posibilidad de su utilización:

- Artículo 17º) La constitución de la servidumbre no

impide al propietario ni al ocupante del predio
sirviente utilizarlo, cercarlo o edificar en él, siempre
que no obstaculice el ejercicio regular de los
derechos del titular de la servidumbre.

Se prevén situaciones de agravamiento de la servidumbre o de la

multiplicación o ampliación de las molestias normales. Con previsión de
pagos o indemnizaciones especiales:

- Artículo 18º) Si por accidente o cualquier causa

justificada fuera necesario realizar obras
extraordinarias que perturben el uso y explotación
del predio sirviente, más allá de lo previsto en los
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artículos 16 y 19, el titular de la servidumbre

deberá pagar la indemnización que pudiere
corresponder por los perjuicios que causaren las
obras extraordinarias. Asimismo, será a cargo del
titular de la servidumbre el pago de toda
indemnización que pudiere corresponder por daños
causados por sus instalaciones.

Como antes decíamos, se contempla como servidumbre adicional, o como

parte de la servidumbre de electroducto, a la servidumbre de paso o de
tránsito:

- Artículo 19º) Si construido el electroducto no

hubiere un camino adecuado para su regular
vigilancia, conservación o reparación, la servidumbre
administrativa de electroducto comprenderá también
la servidumbre de paso que sea necesaria para
cumplir dichos fines.

Como buen producto autoritario imaginado por los legisladores en

tiempos de dictadura, se prevén mecanismos sancionatorios de carácter
compulsivo:

- Artículo 20º) Ningún tercero podrá impedir la

constitución de las servidumbres creadas por esta ley
ni turbar u obstruir su ejercicio.
- Artículo 21º) Todo aquel que resistiese de hecho la
ejecución de los trabajos necesarios para la
construcción, vigilancia, conservación y reparación
de las instalaciones que se coloquen en los predios
sujetos a servidumbre de acuerdo con los términos
de la presente ley, como así también todo aquel que
inutilizare o destruyere en todo o en parte,
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dolosamente, un conductor de energía eléctrica o sus

obras complementarias, será reprimido con las penas
establecidas por el Código Penal.