N 1768

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ASSEMBLE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
QUATORZIME LGISLATURE

Enregistr la Prsidence de l'Assemble nationale le 5 fvrier 2014

RAPPORT DINFORMATION
DPOS
PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES EUROPENNES

sur la rforme europenne des concessions : directive du Parlement europen et du Conseil sur lattribution de contrats de concession

ET PRSENT PAR

MM. GILLES SAVARY et ARNAUD RICHARD Dputs

La Commission des affaires europennes est compose de : Mme Danielle AUROI, prsidente ; Mmes Annick GIRARDIN, Marietta KARAMANLI, MM. Jrme LAMBERT, Pierre LEQUILLER, vice-prsidents ; MM. Christophe CARESCHE, Philip CORDERY, Mme Estelle GRELIER, M. Andr SCHNEIDER, secrtaires ; MM. Ibrahim ABOUBACAR, Jean-Luc BLEUNVEN, Alain BOCQUET, Jean-Jacques BRIDEY, Mmes Isabelle BRUNEAU, Nathalie CHABANNE, M. Jacques CRESTA, Mme Seybah DAGOMA, MM. Yves DANIEL, Bernard DEFLESSELLES, Mme Sandrine DOUCET, M. William DUMAS, Mme Marie-Louise FORT, MM. Yves FROMION, Herv GAYMARD, Jean-Patrick GILLE, Mme Chantal GUITTET, MM. Razzy HAMMADI, Michel HERBILLON, Laurent KALINOWSKI, Marc LAFFINEUR, Charles de LA VERPILLIRE, Mme Axelle LEMAIRE, MM. Christophe LONARD, Jean LEONETTI, Arnaud LEROY, Mme Audrey LINKENHELD, MM. Lionnel LUCA, Philippe Armand MARTIN, Jean-Claude MIGNON, Jacques MYARD, Michel PIRON, Joaquim PUEYO, Didier QUENTIN, Arnaud RICHARD, Mme Sophie ROHFRITSCH, MM. JeanLouis ROUMEGAS, Rudy SALLES, Gilles SAVARY.

SOMMAIRE ___

Pages

INTRODUCTION ...........................................................................................................
1. Les ambitions de la Commission europenne ......................................................... 2. Les rticences du Gouvernement franais vis--vis de la dmarche ...................... I. LE CONTENU DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE CONCESSIONS ET SON VOLUTION AU COURS DU PROCESSUS LGISLATIF EUROPEN ................................................................................................................... A. LES AMBITIONS INITIALES DE LA COMMISSION EUROPENNE............. 1. Lamlioration du fonctionnement du march intrieur ......................................... 2. La scurit juridique ............................................................................................... 3. La transparence ....................................................................................................... 4. Laccs des PME aux marchs publics ................................................................... B. LA POSITION FRANAISE : LINQUITUDE DEVANT LE TEXTE ORIGINEL ................................................................................................................ II. LE TEXTE ISSU DES TRAVAUX DU CONSEIL ET DU PARLEMENT ............. A. SPCIFICIT DE LA CONCESSION ................................................................... B. DURE DE LA CONCESSION (ARTICLE 18) ................................................... C. CALCUL DE LA VALEUR DE LA CONCESSION (ARTICLE 8) ...................... D. CRITRES DATTRIBUTION DES CONTRATS ET TRANSPARENCE (ARTICLE 41) .......................................................................................................... E. MODIFICATION DU CONTRAT EN COURS DEXCUTION (ARTICLE 43) ... F. EXCLUSIONS ........................................................................................................... 1. La coopration public-public .................................................................................. 2. Le In House ou quasi rgie ............................................................................... 3. Le secteur de leau .................................................................................................. 4. Les entreprises lies ................................................................................................ 5. Les considrations dordre public ...........................................................................

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III. UNE TRANSPOSITION EN DROIT INTERNE QUI IMPLIQUE UNE GRANDE VIGILANCE ................................................................................................. A. UNE DIRECTIVE JURIDIQUEMENT CONFUSE ............................................... B. UN TEXTE ASYMTRIQUE QUI INTRODUIT UN BIAIS DANS LE MARCH INTRIEUR EUROPEN AUX DPENS DES ETATS MEMBRES LES PLUS OUVERTS LA CONCURRENCE ............................ C. LES PRINCIPES DEVANT PRSIDER UNE TRANSPOSITION APPROPRIE DE LA DIRECTIVE CONCESSIONS ........................................ D. LES POINTS DEMANDANT UNE VIGILANCE ACCRUE ................................ 1. Les seuils dapplication de la directive ................................................................... 2. Les modifications des contrats en cours dexcution ............................................. 3. Lexclusion des entreprises lies ............................................................................ 4. Lexclusion du in house ou quasi rgie (article 171 173) et de la coopration horizontale (article 174) ................................................................... 5. La dure des concessions (article 18) ..................................................................... 6. Les possibilits davenants aux concessions...........................................................

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CONCLUSION ............................................................................................................... TRAVAUX DE LA COMMISSION .........................................................................

RUNION DU 4 FVRIER 2014 ..................................................................................... RUNION DU 11 JUIN 2013 ...........................................................................................

ANNEXES ........................................................................................................................ ANNEXE N 1 : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES PAR LES RAPPORTEURS ............................................................................................................ ANNEXE N 2 : LA LOI SAPIN ............................................................................... ANNEXE N3 : TABLEAU INDICATIF DE CONCORDANCE DIRECTIVE CONCESSIONS/DROIT INTERNE ............................................. ANNEXE N4 : ARTICLE 5 DU REGLEMENT EUROPEEN N 1370/2007/CE SUR LES OBLIGATIONS SUR SERVICES PUBLICS DANS LES TRANSPORTS.........................................................................................

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INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La Commission europenne a voulu prciser les perspectives offertes par le march unique travers une communication intitule Vers un acte pour le march unique , dont la proposition n17 prvoyait lintervention, au plus tard en 2012, de propositions lgislatives visant simplifier et moderniser la rglementation des marchs publics, notamment pour faciliter lusage des marchs publics comme instrument de soutien dautres politiques europennes (aspects sociaux, innovation, aspects environnementaux) . Fin juin 2013, le Conseil de lUnion europenne, la Commission europenne et le Parlement europen ont conclu des accords provisoires relatifs aux paquet marchs publics , qui devraient tre dfinitivement adopts dans les prochaines semaines. La rforme est compose de trois propositions de directives europennes : la premire proposition est dordre gnral et concerne, en particulier, les procdures de passation des marchs ; la deuxime devrait couvrir les services lis lnergie, aux transports et aux services postaux ; la troisime, objet du prsent rapport, devrait rgir les concessions de travaux et de services. Ces trois directives devraient permettre aux autorits de se baser sur de nouveaux critres, notamment de nature environnementale ou financire, dans le but daccepter loffre la moins chre, mais aussi la plus innovante. Afin dviter la pratique du dumping et la concurrence dloyale, ces nouveaux textes mettent en place des rgles plus rigoureuses concernant la pratique des offres anormalement basses . Pour encourager les soumissionnaires proposer davantage de solutions innovantes, les directives prvoient galement la mise en place de partenariats dinnovation . Ces derniers permettraient aux autorits davoir recours la pratique des appels doffre pour rsoudre un problme spcifique. Une fois les propositions faites, les autorits et les entreprises pourraient alors ngocier la proposition la plus adquate.

Enfin, dans un but de simplification, un document europen unique de marchs publics serait fourni dans toutes les langues. Un systme bas sur des auto-dclarations devrait tre mis en place. Dans ce cas, ce nest quune fois le contrat obtenu que le soumissionnaire devrait fournir les documents originaux. De nouvelles rgles devraient permettre, en outre, la division des contrats en lots, afin damliorer laccs aux marchs publics des petites et des moyennes entreprises. Sils partageaient ces objectifs gnraux sagissant des marchs publics, les pouvoirs publics franais ont ds le dpart fait part de leur hostilit une rforme de la lgislation relative aux concessions. Ils estimaient en effet que ce texte ntait pas ncessaire, contrevenait au principe de subsidiarit et ne prenait pas assez en compte la spcificit du contrat de concession. Votre Commission des affaires europennes avait estim en 2012 (1) que lharmonisation souhaite pouvait seffectuer sous la forme de lignes directrices mais non sous la forme dune lgislation. Cette position a conduit les autorits franaises aborder en reculant un projet, qui ntait pas satisfaisant, et a probablement affaibli la position de notre pays dans la ngociation qui vient daboutir. En effet, laccord provisoire obtenu en trilogue avec le Conseil et la Commission europenne en juin a t valid en juillet par le Conseil et adopt par le Parlement europen le 15 janvier 2014. La publication de ce texte devrait donc intervenir trs rapidement : la directive entrera en vigueur 20 jours aprs la publication au Journal officiel de lUnion Europenne, aprs cette date, les tats membres disposeront de 24 mois pour la transposer.
1. Les ambitions de la Commission europenne

La France est le pays europen, et probablement du monde, qui a dvelopp et pouss au plus haut degr de prcision et de sophistication, le corpus juridique de la gestion dlgue de service public, hritage de lempire romain, rappropri par le colbertisme et la tradition juridique crite franaise. Ce mode de gestion des services publics est lune des modalits de partenariats publics privs contractuels ; il se distingue de la rgie directe, laffermage, la concession, la rgie intresse et la grance, ainsi que du contrat de partenariat institu plus rcemment en France par lordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004. La Commission europenne, garante de la concurrence libre et non fausse au sein du march intrieur, a progressivement dvelopp un droit des marchs

(1) Cf. Commission des affaires europennes, compte rendu n 243 du 28 fvrier 2012.

publics, travers les directives de 2004 (1) et 2009 (2), de plus en plus dtaill pour harmoniser les rgles essentielles de la commande publique entre les tats membres, les pratiques et les droits internes tant trs disparates en la matire. Alors quune puissante conomie se dveloppait en France, et dans le monde, fonde sur la distinction entre march public et dlgation de service public, les dcisions de lUnion europenne et la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne (CJUE), ont conduit une grande confusion entre les deux concepts, et par consquent une inscurit juridique particulirement inconfortable, tant pour les pouvoirs publics que pour les entreprises spcialises dans la dlgation de services publics, dont la France est lun des leaders mondiaux (distribution deau, dassainissement, de gestion dinfrastructures ou encore de restauration collective). Ainsi, au cours des annes 2000, la question dune clarification juridique des notions de march public et de dlgation de service public, sest-elle pose. La Commission europenne a entendu rationaliser et favoriser le recours aux concessions de services publics, par le biais dune proposition de directive, publie le 20 dcembre 2011, spcifique ce type de contrat de long terme par lesquels un pouvoir adjudicateur (tat, collectivit locale ou entit investie dune mission de service public) confie un oprateur priv, la gestion dun service public. Ce dernier doit en assumer les investissements et les risques de gestion et se rmunre grce au prix pay par lusager de ce service. Jusqu prsent la Commission europenne a procd par des publications de doctrine, telles que la communication interprtative du 29 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire (3) et la communication interprtative concernant lapplication du droit communautaire des marchs publics et des concessions aux partenariats public-priv institutionnaliss (PPPI) du 12 avril 2008 (4). Ces lments nont pas pour autant lev lincertitude juridique qui dcoulait de la marge dapprciation des juges qui ne sont pas lis par des textes non opposables. La jurisprudence europenne a progressivement prcis, la faveur des arrts Teckal (5) et Telaustria (1) la notion de rgie directe, dfinie par ailleurs dans
(1) Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services ; Directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procdures de passation des marchs dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des services postaux. (2) Directive 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative la coordination des procdures de passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de la dfense et de la scurit, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. (3) Journal officiel 2000/C 121/02 du 29 avril 2000. (4) Journal officiel 2008/C 91/02 du 12 avril 2008. (5) CJCE, 18 novembre 1999, affaire C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia cons. 50.

un seul texte sectoriel, le rglement europen 1370/2007 sur les obligations de service public (OSP) dans les transports publics (2). Elle a dgag deux grandes caractristiques de la rgie directe (plus communment appele in house au niveau europen). Le principe de contrle quivalent un contrle direct, par lentit adjudicatrice, avec cependant une imprcision quant lintensit du contrle exerc par lentit adjudicatrice. soit un contrle 100 %, tel que prcis par larrt Stadt Halle, confirm par larrt Parking Brixen (3) ; soit un contrle majoritaire tel que dfini par larrt ASEMFO (4) lentit ne devant avoir aucune autonomie dans son fonctionnement et dans son activit. Ces ttonnements de la jurisprudence ont dbouch sur une exclusion de principe des socits dconomie mixte (SEM) du champ du in house , et par consquent sur une obligation gnrale de leur mise en concurrence. Sur ces bases nouvelles : - lUnion europenne a publi de son ct une communication qui prconisait une spcialisation des SEM par mission lmentaire, avec mise en concurrence, non pas de lobjet du travail public mais du partenaire priv associ la SEM pour le conduire, cette doctrine alimente actuellement en France les dbats sur la SEM contrat , encore appel SEM opration unique ; - par ailleurs la France a pris acte de cette libralisation de lenvironnement des SEM en crant la nouvelle catgorie juridique des socits publiques locales (5) de droit priv, intgralement contrles par les collectivits publiques adjudicataires en vue de raliser pour leur compte des missions publiques in house . Malgr tout, le droit europen, outre une jurisprudence instable, complexe et parfois contradictoire, ne distinguait pas fondamentalement la nature juridique entre le march public et la dlgation de service public.

(1) CJCE, 7 dcembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress. (2) Rglement (CE) n1370/2007 du parlement europen et du conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les rglements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil. (3) CJCE, 11 janvier 2005, Affaire C-26/03, Stadt Halle cons. 49. - CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, C-458/03, cons. 65. (4) CJCE, 19 avril 2007, affaire C-295/05, ASEMFO cons. 60. (5) Les socits publiques locales damnagement (SPLA) ont t cres par la loi n2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. Initialement cres titre exprimental pour une dure de cinq ans, ces socits ont t prennises par la loi n 2010-559 du 28 mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques locales qui a tendu, par ailleurs, leur champ de comptence et leur a confr des droits nouveaux.

Le march public rsulte dune commande publique pour le compte de lentit adjudicatrice qui se traduit par un achat de bien ou de service, sur la base dune mise en concurrence des offres, avec pour contrepartie un prix vers par ladjudicataire (le client) au titulaire du march (le fournisseur). La dlgation de service public est un transfert ngoci et contractualis, sur la base dun cahier des charges, de la ralisation ou de la gestion dun travail ou dune mission de service public un dlgataire priv, ce dernier se rmunrant principalement sur un droit dusage acquitt par lusager final. ventuellement il peut exister un versement de redevance contractuelle ladjudicataire public. Finalement, la distinction juridique entre les marchs publics et les dlgations de service public est apparue ce point confuse, que la Commission europenne a accd une demande de clarification, travers une proposition de directive sur les concessions, cest--dire par llaboration dun droit positif europen opposable, objet de la directive que le prsent rapport analyse. Aujourdhui, les contentieux pouvant survenir conduisent les autorits europennes analyser les concessions partir des rglementations applicables aux marchs publics ou aux services dintrts gnraux. Or ces deux cadres ne prennent pas en compte la spcificit des concessions qui couvrent des secteurs gnralement lis aux infrastructures (eau, dchets, transport, routes) ou la fourniture des services dintrt conomique gnral (nergie, sant, distribution et traitement deau, dchets, etc...). Le projet de directive a pour ambition de pallier mises en lumire par la Commission europenne dans relative aux concessions : linscurit juridique lie juridique applicable la concession, ainsi que lexistence sur le march. aux principales failles son analyse dimpact labsence de rgime de barrires lentre

Pour cela la proposition de directive prtend harmoniser, augmenter la transparence et clarifier le cadre juridique de ce type de contrat. Pour la Commission europenne la directive constitue un guide pour les personnes publiques et prives. Ce cadre permettra de recourir plus largement aux concessions et ainsi de contribuer la croissance conomique et linnovation . Ce texte devrait ses yeux encourager les investissements publics dans les infrastructures et les services stratgiques en garantissant la transparence, lquit et la scurit juridique. De plus, le projet rompt avec les directives relatives aux marchs publics, car il sintresse lensemble du cycle de vie de la concession, de sa passation sa rsiliation. La proposition de directive labore par la Commission a beaucoup volu. Initialement, il tait reproch au texte de trop sinspirer des directives relatives aux marchs publics, mais grce, en particulier, aux travaux du rapporteur du Parlement europen M. Philippe Juvin, le texte a t profondment amend.

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Nanmoins la ncessit dune rglementation europenne en matire de concession ntait pas apparue vidente, aux autorits franaises.
2. Les rticences du Gouvernement franais vis--vis de la dmarche

La position franaise vis vis de ce paquet march public tait la suivante. Le prcdent Gouvernement considrait que toute modification de lgislation applicable aux marchs publics ne pouvait tre envisage quau terme dune valuation juridique et conomique prcise, qui na pas, aux yeux de vos rapporteurs, t vritablement ralise par la Commission europenne. Enfin, pour les autorits franaises toute initiative visant la modernisation de ces rgles devra se faire en conformit avec les rgles sectorielles existantes notamment en matire de transports, dnergie et de services en rseaux. Nous verrons que la directive sur les concessions ne respecte que trs partiellement cette exigence franaise. Par contre, la France accordait une importance particulire deux grandes orientations suggres par la Commission : la simplification des directives marchs publics condition, toutefois, de garantir un niveau de scurit juridique lev pour les pouvoirs adjudicateurs, la lumire des volutions jurisprudentielles de la Cour de justice de lUnion europenne et des pratiques actuelles des autorits publiques ; en second lieu, nous soutenions fortement lutilisation des marchs publics en faveur des politiques sectorielles dans le cadre de la Stratgie Europe 2020, notamment en offrant au pouvoir adjudicateur la souplesse ncessaire la prise en compte de ses objectifs dans la commande publique. Les efforts doivent donc porter en priorit sur la cration dun instrument europen qui permette dassurer une symtrie dans laccs ces marchs.

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Extrait de la rponse franaise au Livre vert sur les marchs publics de 2011 :
La modernisation des rgles relatives aux marchs publics devraient comporter six priorits : Pour atteindre ces objectifs, les autorits franaises souhaiteraient que les modifications lgislatives ne portent atteinte, ni la stabilit actuelle du champ dapplication de la directive 2004/18/CE, ni aux notions fondamentales du droit europen des marchs publics, bien connues des acheteurs. 1. La France considre quil est particulirement souhaitable, pour des motifs defficacit conomique, de faire de la procdure ngocie avec publication dun avis de march une procdure de passation de droit commun, au mme titre que les procdures dappel doffre ouvert et restreint. Cela permettrait galement de rpondre aux exigences de simplification des procdures pour les petits pouvoirs adjudicateurs. Par ailleurs, les autorits franaises sont favorables lintroduction de plus de souplesse dans lorganisation des tapes de la procdure notamment en autorisant linversion des phases dexamen des offres et des candidatures. Cette possibilit dassouplissement, qui serait facultative dans le droit de lUnion, pourrait tre prvue par la lgislation nationale lorsquelle est adapte aux besoins du pouvoir adjudicateur et lobjet du march. 2. La France serait galement favorable, dune part, la possibilit pour lacheteur de formuler son besoin galement au regard des conditions de production ou de prestation des biens ou services quil achte, et dautre part, un assouplissement du lien entre les critres de slection et dattribution et lobjet du march. Un tel assouplissement permettrait de rpondre aux objectifs de la stratgie Europe 2020 en favorisant la prise en compte des aspects sociaux, environnementaux et en stimulant linnovation dans les procdures de marchs publics. Enfin, les autorits franaises sont attaches labsence de dispositions relatives lexcution du contrat dans les directives marchs publics . 3. Les autorits franaises considrent quil nest ni utile ni souhaitable de prendre des dispositions lgislatives concernant les possibilits de coopration public-public au niveau europen. La dfinition des critres de chacune des formes que peut prendre ce type de coopration doit continuer procder de la construction jurisprudentielle effectue par la Cour de justice partir des cas concrets qui lui sont soumis. 4. La question de lamlioration de laccs des PME aux marchs publics est galement une priorit de la France, dans la ligne des efforts fournis dans le cadre du Small Business Act . De nouvelles mesures pourraient tre introduites. Celles-ci viseraient rduire les charges administratives lies la fourniture des certificats et attestations. 5. La France souhaite galement affirmer son attachement particulier aux services sociaux. Elle considre que lUnion et les tats membres doivent collaborer llaboration dun environnement juridique propice au dveloppement de ces services et sefforcer de garantir leur qualit. 6. Concernant la dimension externe des marchs publics, les autorits franaises constatent que les mcanismes prvus par les articles 58 et 59 de la directive 2004/17/CE ne sont pas la hauteur des enjeux de louverture rciproque des marchs publics de lUnion et des pays tiers.

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I. LE CONTENU DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE CONCESSIONS ET SON VOLUTION AU COURS DU PROCESSUS LGISLATIF EUROPEN

Adopte par le collge des commissaires europens le 20 dcembre 2011, en mme temps que les propositions de rvision des textes dits marchs publics (1), la proposition de directive relative lattribution des contrats de concession, vise pallier labsence de cadre juridique stabilis au niveau europen et garantir aux entreprises europennes un accs transparent et quitable aux marchs des concessions. (2) Cette proposition de directive, qui comprend 53 articles, poursuit un objectif trs explicite de simplification et de clarification du droit europen. Il sagit dun texte particulirement dense, complexe, et toff, compos de nombreuses dispositions techniques qui entrent dans les plus fins dtails des diffrentes tapes administratives constitutives dune procdure dattribution dun contrat de concession. La proposition initiale a t enrichie par la procdure lgislative arrive son terme avec le vote du Parlement europen le 15 janvier 2014. Au dpart la Commission europenne a propos de retenir une architecture semblable celle des directives marchs publics. Elle estime crer ainsi un cadre assez souple tenant compte de la flexibilit ncessaire ces contrats complexes et de long terme qui soit mme dassurer une interprtation identique dans toute lUE et intgrant les apports de la jurisprudence . Vos rapporteurs ne sont pas persuads que ces objectifs aient t atteints, mais il convient de les rappeler : Ils visent : un objectif de scurit juridique en prcisant les concepts et les modifications possibles des contrats en cours dexcution ; la garantie dun accs effectif du march des concessions toutes les entreprises, particulirement les PME, travers des obligations de publication dans le Journal Officiel de lUnion europenne au-del dun seuil de 5 millions deuros. Les critres dattribution sont prciss et un dlai de soumission de 52 jours est impos, pour viter les discriminations et les risques de fraude. Aucune procdure dattribution spcifique nest proscrite, ou privilgie, mais laccent est mis sur la dfinition de garanties gnrales pour assurer la

(1) Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil relative la passation de marchs par des entits oprant dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services postaux. COM (2011) 895 FINAL. (2) Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur la passation des marchs publics COM (2011) 896 FINAL.

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transparence et lgalit de traitement avec un encadrement de la phase de ngociation. La Commission prcise quelle nentend pas favoriser la libralisation de certains secteurs relevant des services dintrt conomique gnral (nergie, transports) ou imposer un mode de gestion, elle laisse ce choix aux tats membres. La Commission na sans doute pas intgr dans son projet les spcificits franaises, en particulier le partage du risque, et tend considrer les concessions comme une modalit particulire de march public. Comme nous le verrons, travers les dveloppements qui suivent, cette mconnaissance qui rejaillit sur le texte de la directive peut tre la source de malentendus et de difficults dexcution.
A. LES AMBITIONS INITIALES DE LA COMMISSION EUROPENNE

Selon lanalyse dimpact ralise par la Commission, linscurit juridique est lorigine dinefficacits conomiques car elle augmente le risque dannulation ou de rsiliation anticipe des contrats. Il existerait ses yeux un grand nombre de lacunes concernant les contrats de concession. Par exemple, les obligations de transparence et de non-discrimination dcoulant des traits demeurent imprcises. Pour la Commission europenne la directive doit combler ces vides afin de soutenir lactivit conomique . Cet argument aux yeux de vos rapporteurs nest absolument pas pertinent pour la France. travers son projet, la Commission indique quelle souhaite galement apporter une dfinition prcise des contrats de concession afin de les en distinguer des marchs publics et par la mme, dinstaller de la scurit juridique. Pour dfinir les concessions, la Commission utilise la notion de risque oprationnel (1) . Sur la proposition du rapporteur devant le Parlement europen, Philippe Juvin, cette notion a t remplace par celle de risque dexploitation (2). En outre, la Commission dfinit les contrats de concession comme un accord contractuel entre lautorit publique et un oprateur conomique dans le cadre duquel ce dernier fournit des services ou effectue des travaux ou les services (3).

(1) Considrant 7 de la proposition de directive du Parlement Europen et du Conseil sur lattribution de contrats de concession (Texte prsentant de lintrt pour lEEE) {SEC(2011) 1588 final} {SEC(2011) 1589 final}. (2) Considrant 8 de la rsolution lgislative du Parlement europen du 15 janvier 2014 sur la proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur l'attribution de contrats de concession (COM(2011)0897 C7-0004/2012 2011/0437(COD)). (3) Rsum de l'analyse d'impact accompagnant la proposition de directive du Parlement Europen et du Conseil sur l'attribution de contrats de concession.

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1. Lamlioration du fonctionnement du march intrieur

Pour la Commission europenne labsence, au niveau de lUnion, de rgles claires rgissant lattribution de contrats de concession cre une inscurit juridique et des entraves la libre prestation des services et provoque des distorsions dans le fonctionnement du march intrieur. De ce fait, des oprateurs conomiques, et notamment de petites et moyennes entreprises (PME), sont privs de leurs droits de concourir au sein du march intrieur et voient leur chapper dimportantes opportunits commerciales, tandis que les pouvoirs publics ne peuvent dterminer les solutions optimales pour utiliser les deniers publics de manire offrir aux citoyens de lUnion des services de qualit aux meilleurs prix. Lexistence dun cadre juridique appropri, quilibr et flexible pour lattribution de concessions assurerait un accs effectif et non discriminatoire au march pour tous les oprateurs conomiques de lUnion, ainsi quune scurit juridique, favorisant ainsi les investissements publics dans les infrastructures et les services stratgiques pour le citoyen . Cette prsentation a t combattue par les pouvoirs publics franais et nous pouvons estimer quelle ne concerne pas la France.
2. La scurit juridique

Il existe actuellement deux rgimes dans le droit europen : lattribution de concessions de travaux publics est actuellement soumise aux rgles de base de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil (1) ; lattribution de concessions de services prsentant un intrt transnational est soumise aux principes du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, (de libre circulation des marchandises, de libert dtablissement et de libre prestation de services, ainsi quaux principes qui en dcoulent comme lgalit de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalit et la transparence). Pour la Commission europenne, il existe un risque dinscurit juridique li aux divergences dinterprtation des principes du trait par les lgislateurs nationaux, et lexistence de fortes disparits entre les lgislations des diffrents tats membres. Elle souligne galement que la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne na trait que partiellement certains aspects de lattribution des contrats de concession. Cette analyse est peut tre exacte au niveau europen, elle ne lest sans doute pas dans le contexte franais, bas sur des rfrences juridiques solides.
(1) Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134 du 30.4.2004, p. 114).

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3. La transparence

En prvoyant une publication au journal officiel et des dlais de procdure nous ne pouvons quamliorer les conditions formelles de la transparence. Le texte impose donc des obligations de publication dans le Journal Officiel de lUnion europenne au-del dun seuil de 5 millions deuros avec prcision des critres dattribution, un dlai de soumission de 52 jours pour viter les discriminations et les risques de fraude observs en cas dabsence de rgles nationales sur les concessions. Aucune procdure dattribution spcifique nest proscrite ou privilgie mais laccent est mis sur la dfinition de garanties gnrales pour assurer la transparence et lgalit de traitement avec des prcisions sur la phase de ngociation.
4. Laccs des PME aux marchs publics

Lexcutif europen souhaite garantir laccs effectif au march des concessions toutes les entreprises, y compris les PME, en vue de stimuler le dveloppement des partenariats public-priv, dont les concessions reprsentent 60 %.
B. LA POSITION ORIGINEL FRANAISE : LINQUITUDE DEVANT LE TEXTE

Les personnes auditionnes par vos rapporteurs ont soulign les incertitudes et les consquences du projet initial, eu gard la remise en cause du rgime franais des concessions, en particulier dans le secteur de la distribution de lnergie. En effet, la situation de monopole, en particulier dans le gaz, qui est fonde sur loctroi de droits exclusifs conformes aux traits europens, permet en France une prquation tarifaire sur lensemble du territoire. Cette dernire qui est ncessaire laccomplissement de missions de service public, ne serait plus garantie en cas de remise en cause des lgislations sectorielles, ce qui tait le cas de la proposition initiale de la Commission europenne. Les inquitudes que soulevait le premier projet ont pu tre leves. En particulier pour le secteur de lnergie qui en est exclu. Nous devons regretter toutefois la multiplication des exclusions prvues dans le texte dfinitif (drogations entreprises lies et in house ) pour des secteurs qui, linverse de la distribution de gaz, ne sont pas couverts par dautres directives spcifiques.

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II. LE TEXTE ISSU DES TRAVAUX DU CONSEIL ET DU PARLEMENT

Le texte issu des travaux du Parlement europen et du Conseil est substantiellement modifi par rapport au texte initial de la Commission europenne. Cette ultime version lve certaines craintes mais pas toutes et demande un fin travail danalyse en vue de sa transposition.
A. SPCIFICIT DE LA CONCESSION

Le texte de compromis issu des dbats a clarifi la dfinition de la concession et sa spcificit par rapport au march public, qui doit dsormais remplir les conditions suivantes : i) transfert dune mission dont le concdant a la responsabilit un oprateur conomique tiers ; ii) transfert de risque du concdant vers le concessionnaire ; iii) transfert au concessionnaire dun droit dexploitation des travaux ou des services faisant lobjet de la concession ; iv) paiement du concessionnaire fond sur lexploitation des travaux ou des services ; v) existence dun risque conomique li lexploitation des travaux ou des services, support par le concessionnaire. La rfrence la notion de risque oprationnel demeure essentielle. Une concession de travaux ou de services est dfinie comme un contrat conclu par crit et titre onreux au terme duquel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices confient lexcution de travaux ou la prestation et la gestion dun service un ou plusieurs oprateurs conomiques. La rmunration du concessionnaire provient du droit dexploiter les ouvrages qui font lobjet du contrat. La notion de risque oprationnel a t considrablement amende. Dsormais lattribution dune concession de travaux ou dune concession de services implique le transfert au concessionnaire dun risque dexploitation li lexploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque li la demande, le risque li loffre ou les deux. Le concessionnaire est rput assumer le risque dexploitation lorsque, dans des conditions dexploitation normales, il nest pas certain damortir les investissements quil a effectus ou les cots quil a supports lors de lexploitation des ouvrages ou services qui font lobjet de la concession. La part de risque transfre au concessionnaire implique une relle exposition aux alas du march, telle que toute perte potentielle estime qui serait

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supporte par le concessionnaire ne doit pas tre purement nominale ou ngligeable . Seuil dapplication (articles 8 et 9) La directive sapplique aux contrats de concessions (travaux et services) dune valeur de 5 millions deuros (hors taxes) ou plus. Ce point sera rvis trois ans aprs lentre en vigueur de la directive afin de constater les effets sur le march intrieur.
B. DURE DE LA CONCESSION (ARTICLE 18)

La dure de la concession tait initialement limite au laps de temps jug ncessaire pour permettre au concessionnaire de recouvrer les investissements effectus lors de lexploitation des travaux ou des services et de lui assurer une rmunration raisonnable du capital investi. Toutefois, la proposition de compromis du Conseil obtenu sous la prsidence chypriote a limit implicitement cinq ans la dure des concessions dpourvues dinvestissement (1). Ainsi, larticle 18 de la directive adopte en premire lecture par le Parlement europen stipule que : 1. La dure des concessions est limite. Le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice en estime la dure sur la base des travaux ou des services demands. 2. Pour les concessions dune dure suprieure cinq ans, la dure maximale de la concession nexcde pas le temps raisonnablement escompt par le concessionnaire pour quil recouvre les investissements raliss pour lexploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements ncessaires pour raliser les objectifs contractuels spcifiques. Les investissements pris en considration aux fins du calcul comprennent tant les investissements initiaux que ceux raliss pendant la dure de la concession. La concession a une dure limite. Cette dure sera calcule par rapport aux cots des investissements mais pas seulement puisquelle prendra galement en compte les investissements ncessaires pour raliser les objectifs contractuels spcifiques et le cot de personnel entre autres. Toutefois, vos rapporteurs souhaitent que, lors de la transposition en droit national de ce texte, le lgislateur intgre la reprise dune dfinition large des investissements qui implique : dinclure explicitement les charges de gros entretien-renouvellement ;

(1) Proposition de compromis du Conseil. Version du 31 octobre 2012.

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et au minimum les lments qui figurent dans le considrant 52 de la directive, cest dire, outre les dpenses lies aux infrastructures, les dpenses lies aux brevets, la logistique, au recrutement et la formation professionnelle, et les frais initiaux de mise en place de la concession.
C. CALCUL DE LA VALEUR DE LA CONCESSION (ARTICLE 8)

La mthode de calcul propose repose essentiellement sur le chiffre daffaires hors taxe de la concession, cumul sur toute la dure du contrat.
D. CRITRES DATTRIBUTION DES CONTRATS ET TRANSPARENCE (ARTICLE 41)

Le texte exige que les autorits publiques prennent en compte le critre de loffre conomique la plus avantageuse dans le processus dattribution. Nanmoins, il autorise linsertion de critres environnementaux, sociaux, dgalit hommes-femmes, ou dinnovation. Les autorits publiques pourront refuser dattribuer un contrat de concession des oprateurs conomiques qui, plusieurs reprises, ne les ont pas respects. Cette disposition est extrmement importante pour vos rapporteurs car elle peut permettre de lutter contre les entreprises coutumires du non-respect de la lgislation sociale. Pour faire tomber les barrires lentre sur le march, la Commission europenne prvoit de clarifier les critres dattribution des contrats de concession. Pour Bruxelles, une liste des critres dattribution permettra de renforcer la transparence, de rendre effectif la non-discrimination et lgalit de traitement. Ltablissement de critres dattribution permet dempcher toutes prises de dcisions arbitraires et favoritisme national dans la procdure dattribution des contrats de concession. Ces critres guideront la collectivit dans la slection du meilleur candidat. Selon la directive, la personne publique devra dtailler ses exigences en fonction de critres objectifs tels que le prix et la qualit. Les membres du Parlement europen ont galement inclus une disposition autorisant linsertion de critres environnementaux, sociaux, ou relatifs linnovation dans le processus dattribution. De plus, le texte encadre la dtermination des critres dattribution du contrat en prvoyant quils doivent tre lis lobjet du contrat , ce qui limite le choix de la collectivit. Le texte final (contrairement aux souhaits du Parlement europen) impose une hirarchisation des critres dans lavis de concession mis par lentit adjudicatrice mais aucune pondration ne sera exige. Lobjectif est de ne pas

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confrer une libert de choix illimite au pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice (1) . La hirarchisation devra tre indique dans lavis de concession ou les documents de la consultation. Ainsi, les critres dvaluation seront mieux connus des candidats, renforant ainsi la transparence, lgalit de traitement et la nondiscrimination. Dsormais la procdure de passation des contrats de concession sarticule autour de deux tapes : lannonce de la concession et des critres utiliss au dbut de la procdure puis, lannonce du choix du concessionnaire. Entre ces deux tapes, les personnes publiques demeurent libres de recourir la ngociation sous rserve du respect des critres tablis lors de lannonce de la concession. La Commission rappelle que la directive ne restreint pas la libert quont les pouvoirs adjudicateurs de recourir ou non la concession pour la ralisation de leurs travaux et services. titre dexemple, les considrants prcisent dsormais la possibilit pour les pouvoirs adjudicateurs dexclure des oprateurs conomiques de lattribution des contrats de concession si ceux-ci se sont avrs tre peu fiables ou ne respectant pas les rgles de la concurrence (2). Concernant le champ dapplication matriel de la directive, des services de nature spcifique font lobjet dune exclusion (gaz, eau). La transparence sera galement assure par la publication obligatoire au Journal Officiel de lUnion europenne (JOUE) des avis de contrats de concession de services dune valeur, calcule sur le cycle de vie de la concession, gale ou suprieure 5 millions deuros (seuil dsormais fix 5,186 millions deuros), comme cela sapplique aux concessions de travaux publics (3) . Lautorit adjudicatrice devra rdiger cet avis en dcrivant prcisment ce quelle attend : objet du service ou des travaux, calendrier, montant de la concession (4). En revanche, le Parlement a introduit larticle 31 paragraphe 4 plusieurs drogations lorsque les travaux ou les services ne peuvent tre fournis que par un oprateur conomique particulier pour une raison prcise : acquisition dune uvre dart ou dune performance artistique caractre unique, lexistence dun droit exclusif, la protection de droits de proprit intellectuelle, ou encore si un nouvel avis de concession fait suite un avis infructueux, condition que les conditions initiales du contrat ne soient pas substantiellement modifies. Dans ce

(1) Considrant 73 de la Rsolution lgislative du Parlement de directive du Parlement europen et du Conseil (COM(2011)0897 C7-0004/2012 2011/0437(COD)). (2) Considrant 70 de la Rsolution lgislative du Parlement de directive du Parlement europen et du Conseil (COM(2011)0897 C7-0004/2012 2011/0437(COD)). (3) Articles 5 et 6 et 40 de la version initiale. (4) Article 26 de la version initiale.

europen du 15 janvier 2014 sur la proposition sur l'attribution de contrats de concession europen du 15 janvier 2014 sur la proposition sur l'attribution de contrats de concession

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dernier cas la Commission europenne peut demander quil lui soit communiqu un rapport. Enfin, il convient de souligner que les pouvoirs et entits adjudicateurs devront dsormais informer dans les meilleurs dlais (48 heures), les candidats des dcisions prises les concernant, y compris les motifs pour lesquels ils ont dcid de renoncer attribuer un contrat pour lequel il y a eu publication dun avis de concession. Un avis dattribution devra galement tre publi au JOUE. La version du texte vote par le Parlement europen en premire lecture prvoit cependant une drogation pour les services sociaux et les services viss par lannexe IV de la directive. Ces avis peuvent tre regroups par trimestre. Enfin, il convient de noter que le texte final autorise la publication davis de concession ou dattribution de concessions au niveau national avant leur publication par lOffice des publications de lUnion europenne, si celle-ci na pas eu lieu 48 heures aprs que lOffice ait confirm la rception de lavis (Article 33 paragraphe 4). Un dlai minimum de 52 jours pour les manifestations dintrt lors des procdures dattribution de concession est institu. Le dlai pour la rception des offres peut toutefois tre rduit de cinq jours si lentit adjudicatrice accepte que les offres puissent tre soumises lectroniquement (1). Ce dlai minimum a t abaiss 30 jours ( compter de la date denvoi de lavis de concession). En outre, il est prvu que lorsque la procdure se droule par phases successives, ce dlai est de 22 jours. En revanche, larticle 39 de la proposition de directive adopte par le Parlement europen ne revient pas sur la rduction du dlai de cinq jours. Des obligations quant aux critres de slection utiliss par les pouvoirs adjudicateurs ou les entits adjudicatrices attribuant des concessions sont institues : la proposition de directive limite les critres de slection la capacit conomique, financire et technique du soumissionnaire, de mme quelle restreint ltendue des critres dexclusion acceptables. La liste de ces derniers a cependant t largement complte au cours du processus lgislatif puisque peuvent tre exclus les oprateurs conomiques qui ont fait lobjet dune condamnation dfinitive pour financement de terrorisme, travail des enfants ou autres formes de traite dtre humain, ou si le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice peut dmontrer par tout moyen appropri que loprateur conomique a manqu ses obligations relatives au paiement dimpts et taxes ou de cotisations de scurit sociale, quil a commis une faute professionnelle grave, ou quil a conclu des accords avec dautres oprateurs en vue de fausser la concurrence... (2).

(1) Article 36. (2) Pour tous les cas dexclusion, se rfrer larticle 38 de position du Parlement europen arrte en premire lecture le 15 janvier 2014 en vue de ladoption de la directive 2014/.../UE du Parlement europen et du Conseil sur l'attribution de contrats de concession.

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Lobligation dappliquer des critres dattribution objectifs qui soient lis lobjet de la concession est renforce pour assurer le respect des principes de transparence, de non-discrimination et dgalit de traitement et garantir lapprciation des offres dans des conditions de concurrence effective. Ces critres censs empcher larbitraire des pouvoirs adjudicateurs et des entits adjudicatrices, devront tre publis par avance et lists par ordre dimportance dcroissante. Le Parlement europen a complt ce dispositif en prcisant larticle 41 de la directive quils peuvent inclure des critres environnementaux, sociaux ou relatifs linnovation. De mme, elle indique que lorsque le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice reoit une offre proposant une solution innovante prsentant des performances fonctionnelles dun niveau exceptionnel, qui naurait pas pu tre prvue malgr la diligence du pouvoir adjudicateur ou de lentit adjudicatrice, le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice peut, titre exceptionnel, modifier lordre des critres dattribution afin de tenir compte de cette solution innovante. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice informe tous les soumissionnaires de la modification de lordre dimportance de ces critres et publie une nouvelle invitation prsenter une offre, dans le respect des dlais minimaux viss larticle 39, paragraphe 4. Lorsque les critres dattribution ont dj t publis au moment de la publication de lavis de concession, le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice publie un nouvel avis de concession .
E. MODIFICATION DU CONTRAT EN COURS DEXCUTION (ARTICLE 43)

Il sagit de prendre en compte la ncessit de modifier des contrats de concession, souvent de longue dure, du fait de limportance des investissements consentis. Les contrats de concession doivent voluer selon les mutations lies au service public et aux besoins des parties au contrat. Pour renforcer la scurit juridique des avenants, il a sembl ncessaire la Commission europenne dtablir un cadre juridique concernant les ventuelles modifications du contrat de concession en cours dexcution. Pour les oprateurs conomiques, il nest pas possible de rester fig, pendant une dizaine danne, sur les mmes dispositions contractuelles sans pouvoir les modifier. La directive impose quune modification substantielle du contrat initial entrane la passation dun nouveau contrat (1). La directive introduit de la souplesse en codifiant des rgles de la jurisprudence et ajoute de la scurit juridique en se rfrant des seuils, crant ainsi un cadre juridique pour les avenants, mais ces derniers apparaissent peu ralistes. La directive prvoit quen cas de modification non substantielle du contrat en cours, il ny a pas de remise en concurrence du contrat ds lors que le montant de la modification est infrieur au seuil de 5 millions deuros et quil ne dpasse
(1) CJCE 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06 et CJUE 13 avril 2010, Wall AG, aff. C-91/08.

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pas 10 % du montant de la concession initiale. Si lun des seuils est franchi, il faut appliquer la directive et soumettre le contrat une nouvelle mise en concurrence. Ces seuils apparaissent beaucoup trop bas aux personnes auditionnes par vos rapporteurs. En revanche, si les modifications sont substantielles, alors il est possible de dpasser ces seuils condition deffectuer une nouvelle procdure dattribution du contrat. La directive dfinit en son article 43 paragraphe 4 ce quelle entend par modification substantielle ; il peut sagir, par exemple, de conditions qui auraient permis ladmission de candidats autres que ceux initialement admis . Toutefois, cette rgle admet quelques exceptions. Par exemple, larticle 43 paragraphe 1 permet de modifier le contrat sans remise en concurrence lorsque les modifications ont t prvues dans les documents de concession initiaux . De plus, pour les travaux ou services supplmentaires raliss par le concessionnaire, le plafond du montant des modifications est fix 50 % de la valeur initiale du contrat. Cette limite sapplique pour le montant de chaque modification. Des modifications demeurent cependant possibles au-dessus de ces seuils dans des secteurs spcifiques comme celui des infrastructures de sport de montagne. De mme, si des travaux supplmentaires ne peuvent tre assurs par un autre concessionnaire pour des raisons conomiques ou techniques, il nest pas besoin de procder une nouvelle procdure dattribution quel quen soit le montant dans les secteurs lists dans lannexe II. Enfin, sagissant des activits hors du champ dapplication de la directive, le seuil fix est de 50 % du montant du contrat initial. En prenant en compte la thorie de limprvision, le texte permet dviter certains mcanismes corruptifs, savoir partir dune base contractuelle et ensuite la modifier en fonction davenants modifiant la nature du contrat. Ces mcanismes sont prohiber car ils faussent la transparence initiale et annihilent lintrt de lappel doffre pour y substituer des ngociations uniquement bilatrales.
F. EXCLUSIONS

Les dispositions de la directive ne sappliqueront quaux concessions attribues aprs son entre en vigueur, conformment aux arrts de la CJUE en matire de modification des contrats. En outre, sont exclus du champ dapplication de la directive les concessions de services relatives : - au droit exclusif / infrastructures de rseaux, - la lgislation sectorielle sans obligation de transparence, - aux accords et organisations internationaux, - lacquisition ou location de terrains, btiments existants ou autres biens immeubles, - aux programmes de radiodiffusion,

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- larbitrage et conciliation, - certains services financiers, - au transport arien, - au service public de transport de voyageurs au sens du rglement CE/1370/2007 du Parlement europen et du Conseil, - certaines communications lectroniques. Le Parlement a, en outre, introduit dans cette liste : le secteur de leau potable (article 12) incluant la production, le transport et la distribution ainsi que les quipements y affrents ; les services confis sur la base dun droit exclusif reconnu par la loi, le rglement ou acte administratif un oprateur conomique pour certaines activits de rseau (gaz et lectricit) et les loteries, les services de dfense ou de protection civile fournis par des organisations but non lucratif ( lexception des services ambulanciers de transports de patients), les services lis aux campagnes politiques, les prts lis ou non lmission, la vente, lachat ou au transfert de valeurs mobilires. ces exclusions sectorielles sajoutent des exemptions lies la nature juridique du concessionnaire.
1. La coopration public-public

Les cooprations entre les organismes publics, ou dans les secteurs de rseaux entre une entreprise lie et une entit publique sont exclues du champ dapplication de la directive. Ces exclusions sont applicables, mme en cas de prsence minoritaire de capitaux privs si celle-ci est prvue par la loi nationale (SEM). La directive encadre de manire stricte les hypothses dexclusions au titre de la rgie ( in house ) et de la coopration public-public, qui relvent actuellement de la jurisprudence. Sont ainsi exclus les contrats de concessions attribus : des co-entreprises, dfinies larticle 14, condition quelles aient t constitues dans le but de poursuivre une activit prcise pendant une priode dau moins trois ans et que linstrument constituant la co-entreprise stipule que les entits adjudicatrices qui la composent en feront partie intgrante pendant au moins la mme priode. des entreprises lies, dfinies larticle 13, cest--dire : - toute entreprise sur laquelle lentit adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante (1) ;
(1) Larticle 7 dfinit la notion dinfluence dominante, elle est prsume dans lun des cas suivants, lorsque les pouvoirs adjudicateurs, direction ou indirectement :

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- toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur lentit adjudicatrice, - toute entreprise qui, comme lentit adjudicatrice, est soumise linfluence dominante dune autre entreprise. Toutefois, les contrats entre lentreprise lie et lentit adjudicatrice ne sont exclus du champ dapplication de la directive que si au moins 80 % du chiffre daffaires de lentreprise lie, au cours des trois dernires annes, proviennent des prestations de services, ou de lexcution des travaux, raliss par lentreprise lie pour le compte de lentit adjudicatrice. Cette prcision a t ajoute suite aux travaux du Parlement europen. Sont enfin exclus les contrats de concessions attribus par un pouvoir adjudicateur ou une entit adjudicatrice une autre personne morale ( in house ) sous rserve quelle soit sous son contrle, dtenue 100 % par des personnes publiques, que cette personne morale ralise au moins 80 % de ses activits pour ce pouvoir adjudicateur (ce seuil tait initialement de 90 %) et celle-ci ne comporte pas de participation directe de capitaux privs ( lexception de celles sans capacit de contrle ou de blocage requises par des dispositions lgislatives nationales qui ne permettent pas dexercer une influence dcisive sur la personne morale contrle, prcise la nouvelle version du texte). Larticle 17 adopt par le Parlement opre ainsi un dcantonnement du in house hauteur de 20 % du chiffre daffaires de la personne morale, ce qui nest pas sans crer une certaine confusion avec la notion dentreprise lie prcdemment explicite.
2. Le In House ou quasi rgie

La directive prvoit la possibilit pour les tats membres dexclure de son champ dapplication les contrats dits in-house , les cooprations horizontales entre entits publiques ainsi que les contrats passs avec des entreprises lies , des conditions plus souples que ce que prvoit la loi franaise sur les socits publiques locales, la jurisprudence du Conseil Constitutionnel ou encore la rcente jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne. Cette disposition, marquant une absence de cohrence, est le fruit dun compromis politique domin par les puissantes socits publiques locales mixtes allemandes. Il conviendra au lgislateur franais de ne pas aller aussi loin que la directive le permet et de sen tenir aux rgles en vigueur actuellement en France, plus claires et compatibles avec les principes du Trait. Cest non seulement le droit des lgislateurs nationaux daller plus loin que les dispositions prvues par la directive ds lors quils poursuivent des objectifs de transparence. Il
a) dtiennent la majorit du capital souscrit de lentreprise ; b) disposent de la majorit des voix attaches aux parts mises par lentreprise ; c) peuvent dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction ou de surveillance de lentreprise

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est galement de leur intrt de fixer des drogations ces objectifs qui soient plus strictes, compte tenu des risques de contentieux nationaux comme communautaires pesant sur ces dispositions peu claires et par certains aspects juridiquement incohrentes. De surcrot, conomiquement, les rgles en vigueur favorisent une meilleure gestion de largent public. En effet, la drogation accorde aux contrats in-house qui dcoule de la jurisprudence constante Teckal de la CJUE, a t codifie de manire extensive dans le texte de la directive. Les trois premiers alinas de larticle 17 de la directive imposent la runion de trois conditions pour que les diffrentes formes de contrats conclus par une entit publique avec une personne morale de droit priv ou public soient exclues du champ de la directive et donc dispenses de mise en concurrence : - les collectivits publiques doivent exercer un contrle analogue leurs propres services, et ont une influence dcisive sur les objectifs stratgiques et les dcisions importantes sur lentit in-house , directement ou travers une autre personne juridique, seule ou avec dautres autorits ; - plus de 80 % des activits de lentit in-house sont exercs pour lexcution des missions confies par lautorit de contrle ; - il ny a pas de participation directe de capitaux privs dans lentit contrle lexception des participations non bloquantes ou non contrlantes qui ne permettent pas dexercer une influence dcisive sur la personne morale contrle et requise par une loi nationale. La directive prvoit galement la possibilit pour plusieurs collectivits de cooprer ensemble pour la gestion de leur service public. Elles doivent pour cela poursuivre des objectifs communs. Laccord de coopration doit tre guid par lintrt gnral et les entits concernes peuvent raliser jusqu 20 % de leurs activits sur le march ouvert la concurrence dans le cadre de cet accord. Cette exclusion sapplique aussi aux contrats accords par lautorit contrle son autorit de contrle ou une personne lgale contrle par la (les) mme(s) autorit(s) de contrle. La coopration public-public est aussi exclue du champ de la directive ds lors quil y a des objectifs communs raliser, que la coopration ne rpond qu des considrations dintrt public (avec possibilit pour la coopration de raliser 20 % des activits sur le march libre). Cette disposition est en contradiction avec la loi franaise relative aux Socits publiques locales (SPL) qui impose des conditions plus strictes : elle prvoit que les entits in house doivent exercer leur activit uniquement pour le compte de lautorit de contrle. La loi franaise sur les SPL ajoute en plus une condition de territorialit et interdit toute participation prive.

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Le maintien de ces conditions en droit franais se justifie : ce sont des rgles plus claires (lapprciation de la notion de 20 % du march libre engendrerait invitablement des contentieux nationaux), connues des acteurs impliqus et en ligne avec la jurisprudence constante de la Cour de justice de lUnion europenne. En outre, certaines socits allemandes ont un chiffre daffaires considrable et le seuil de 20 % leur permettrait de prospecter des marchs trangers de manire significative.
3. Le secteur de leau

Le secteur de leau, lexception de lassainissement lorsque ce dernier fait lobjet dune concession spcifique, est galement exclu du champ dapplication de la directive. Laccord prvoit nanmoins dvaluer limpact de cette exclusion trois ans aprs la transposition de cette directive en droit national. Vos rapporteurs notent que cette exclusion ne figurait pas dans le texte initial. Le commissaire Michel Barnier a propos dexclure le secteur de leau de la directive la fin de juin 2013. Cette exclusion, qui nallait pas de soi, rsulte dun trs fort lobbying allemand. Vos rapporteurs considrent quelle vide de sens une grande partie de la directive en confrant ce secteur un caractre protg en Allemagne, incompatible avec le march unique. En outre, les activits dassainissement et deau potable seront dissocies, la directive ne sappliquant quaux activits dassainissement, ce qui risque dtre difficile mettre en uvre et source de contentieux.
4. Les entreprises lies

Larticle 13 de la directive exclut de son champ dapplication les concessions attribues une entreprise lie. Les entreprises lies sont des entreprises ayant leurs comptes consolids avec ceux dune entit adjudicatrice. Lentreprise lie est place sous linfluence dominante de cette entit et ralise 80 % de son chiffre daffaires (toutes activits confondues) avec lentreprise ou lentit adjudicatrice. Il sagit du chiffre daffaires de toutes les activits de lentreprise y compris les activits qui ne sont pas des activits de rseau. Les contrats passs entre une entreprise et lentit laquelle elle est lie sont exclus du champ dapplication de la directive. Cette drogation permet des autorits concdantes doctroyer, sans mise en concurrence, une concession des entreprises qui leur sont lies . Habituelle, dans les activits de rseaux, cette exception permet aux entreprises de ne pas mettre en concurrence leurs filiales qui interviennent dans le secteur priv.

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Cette disposition aura un impact ngatif trs fort sur le droit franais en donnant la possibilit une SEM dtre dispense de mise en concurrence pour les contrats conclus avec une collectivit actionnaire (en contradiction avec la jurisprudence europenne et franaise). Elle permettra aux tats membres de retenir une dfinition trs large des entreprises lies dont lattribution dune concession (pour les activits dites en rseau ) chapperait aux rgles de transparence et de mise en concurrence fixes par la directive. La directive largit ainsi la possibilit dattribution de gr gr de contrats ou par des entreprises lies.
5. Les considrations dordre public

Dautres services de nature spcifique tels que les activits de jeux dargent et de hasard rsultant de droits exclusifs, la dfense et la protection civiles, certains services durgence, dassociations sans but lucratif et des services de mdias, financiers ou juridiques sont galement exclus du champ dapplication. Par ailleurs, le texte adopt par le Parlement europen introduit de nouveaux articles relatifs : - la reconnaissance du droit de libre administration des tats membres et des collectivits qui y sont rattaches (article 2) ainsi que le droit de constituer des contrats de coopration public-public entre pouvoirs adjudicateurs et entits adjudicatrices, - aux principes dgalit de traitement, de non-discrimination et de transparence (article 3 qui se substitue larticle 7 initialement propos), - la libert de dfinition des services dintrt conomique gnral (article 4), - la rvision du seuil et des mthodes de calcul de la valeur estime des concessions (article 9), - aux contrats mixtes notamment ceux comportant des aspects ayant trait la dfense ou la scurit (articles 20 23), - la possibilit pour la Commission europenne de demander tous les trois ans aux tats membres un rapport sur les contrats de concession (article 45). Le Parlement a galement considrablement renforc les dispositions relatives la sous-traitance. Ainsi, outre la possibilit donne aux tats membres dexiger du pouvoir adjudicateur ou de lentit adjudicatrice de demander au soumissionnaire la part de la concession quil entend sous-traiter des tiers et de proposer des sous-traitants dans son offre, le texte final prvoit notamment que les concessions devant tre ralises dans les locaux du pouvoir adjudicateur ou de lentit adjudicatrice sous sa surveillance, aprs lattribution de la concession et, au plus tard, au dbut de lexcution de la concession, ce dernier exige du

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concessionnaire quil lui indique le nom, les coordonnes et les reprsentants lgaux de ses sous-traitants dans la mesure o ces informations sont connues ce stade. Tout changement en cours dexcution du contrat doit tre signal. Enfin, les sous-traitants sont soumis aux mmes rgles dexclusion de la commande publique que les co-contractants.
III. UNE TRANSPOSITION EN DROIT INTERNE QUI IMPLIQUE UNE GRANDE VIGILANCE

La transposition en droit franais de la directive concessions devra aboutir lexistence dune lgislation reposant la fois sur la loi de transposition de la directive et sur la loi Sapin en vigueur. La directive concessions ne doit pas entrainer de modifications importantes, non souhaitables, du droit franais. Pour cela, le lgislateur franais doit saisir les opportunits laisses ouvertes par la directive et ne pas sen tenir une retranscription passive. Il conviendra au lgislateur de ne pas aller aussi loin que la directive le permet et de sen tenir aux rgles en vigueur, plus claires et compatibles avec les principes des traits europens.
A. UNE DIRECTIVE JURIDIQUEMENT CONFUSE

cet gard, lorientation gnrale obtenue par le Conseil comptitivit du 11 dcembre 2012 et laccord en COREPER du 17 juillet 2013, qui ont fait lobjet dun accord en trilogue entrin le 15 janvier par le Parlement europen (1), passe trs largement ct de lobjectif initial de clarification juridique. En particulier, le texte ne distingue pas, linstar du droit franais, les deux types fondamentaux de contrats qui diffrencient la concession de laffermage, qui ne comporte pas dinvestissement initial lourd, amortissable sur une dure variable en fonction du type dinvestissement et de son temps de retour. Ds lors, la directive semble couvrir, sans le nommer, laffermage, mais avec une dure maximale de concession de cinq ans, qui mconnat les investissements immatriels dapprentissage, dorganisation, dadaptation ncessaires la mise en uvre dune concession ; elle apparat de nature dcourager loffre et pourrait conduire laffermage une disparition programme. Surtout le texte ajoute une confusion supplmentaire par rapport la jurisprudence tablie sur le in house ainsi que sa dfinition dans le rglement OSP (obligation de service public), en introduisant la possibilit dun in house (exclu du droit de la concurrence) pouvant raliser 20 % de chiffre daffaires commercial hors du ressort gographique de lentit adjudicatrice.

(1) Rsultat des votes : 598 pour, 60 contre, 18 absentions

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Ce faisant, il rintroduit un acteur proche dune SEM dans le jeu non concurrentiel, et pose, pour la France, la question de la pertinence et de lintrt des socits publiques locales, ds lors quelles peuvent tre concurrences par des entits de nature mixte disposant dun chiffre daffaires commercial non cantonn gographiquement. Il sagit dun retour en arrire dommageable sur une jurisprudence constante, laquelle les collectivits locales staient laborieusement adaptes. En introduisant la notion dentreprise lie, exclue de lobligation de mise en concurrence, il permet des filiales de grands groupes dtre assimiles ces groupes, et dchapper ainsi des mises en concurrence internes, encourageant lviction dentreprises de petite taille de nombreux marchs de sous-traitance. Enfin, les rgles rgissant les avenants aux contrats de concession, et en particulier les seuils, rintroduisent des rigidits qui soumettent les concessions une vision proche des marchs publics, particulirement rigide, qui contredit la volont initiale de distinction entre marchs publics, lgitiment rigides, et dlgation de service public, dont la souplesse dadaptation lvolution du service dlgu constitue la plus-value essentielle par rapport celui dun march.
B. UN TEXTE ASYMTRIQUE QUI INTRODUIT UN BIAIS DANS LE MARCH INTRIEUR EUROPEN AUX DPENS DES ETATS MEMBRES LES PLUS OUVERTS LA CONCURRENCE

Ce nest pas le moindre paradoxe de ce texte, pilot par la direction gnrale du march intrieur, que dintroduire, dans le droit positif europen, des critres qui instaurent une concurrence notoirement ingale en faveur de certains tats membres, en loccurrence, aux dpens de lindustrie franaise. La possibilit dchapper une mise en concurrence, pour des entits publiques dont 20 % du chiffre daffaires pourrait tre de nature commerciale, constitue un avantage concurrentiel pour des entits publiques de grande taille par rapport des entits publiques de petite taille. cet gard la taille et ltendue des missions des Stadtwerke allemandes, leur permettra tout la fois de protger leurs marchs non ngligeables lchelle du march intrieur, et de se porter candidates des concessions sur le march intrieur europen. titre dexemple, la Stadtwerke de Munich, dont le chiffre daffaires est valu 4 milliards deuros, sera autorise raliser 800 millions deuros de chiffre daffaire commercial en Europe, quand des rgies de petite taille ne pourront prtendre de tels niveaux dactivit commerciale. La Stadtwerke de Munich sera en tout tat de cause assure de protger un march infiniment plus substantiel de toute mise en concurrence.

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Par cette asymtrie, particulirement regrettable, on peut penser que la prsente directive entre en contradiction avec les principes essentiels de concurrence libre et non fausse au sein du march intrieur europen.
C. LES PRINCIPES DEVANT PRSIDER UNE APPROPRIE DE LA DIRECTIVE CONCESSIONS TRANSPOSITION

Une transposition approprie de cette disposition est primordiale, en particulier pour les concessions de service et les contrats daffermage. La question de la transposition en droit national interne de la directive concessions se pose en France au regard de la loi, dite Sapin, n 93-122 du 29 janvier 1993, unanimement apprcie pour sa souplesse et son impartialit concurrentielle. Les multiples auditions que nous avons effectues, concluent un souhait quasi unanime des oprateurs franais de tous secteurs, dune transposition la plus proche possible de lactuelle loi Sapin. Sil apparat lgitime de supprimer de la loi franaise le principe de lintuitu personae qui lexpose un soupon darbitraire dans le choix des candidats une concession, alors quil est par ailleurs trs largement tomb en dsutude, vos rapporteurs prconisent que la France conserve lessentiel de larchitecture et des principes des rgles actuelles. La France est en effet plus ouverte au march intrieur europen et aux principes gnraux de la concurrence dont la Commission europenne est garante, sous le rgime de la loi Sapin reconduite, quelle ne le serait par une stricte application de la directive concessions et de ses multiples dispositions dexclusion ou de drogation. nos yeux, la loi de transposition de la directive concessions doit concerner uniquement les contrats dun montant suprieur au seuil dapplication de la directive (5 millions deuros). La loi Sapin doit continuer de sappliquer tous les secteurs, pour les contrats dun montant infrieur au seuil dapplication de la directive. La loi Sapin doit galement continuer de sappliquer aux contrats conclus dans le domaine de leau potable, quel que soit le montant du contrat : la directive ayant exclu le secteur de leau potable de son champ dapplication et la loi Sapin assurant une ouverture effective la concurrence du secteur de leau potable, il nest pas ncessaire danticiper la mise en uvre de la directive tant que dautres tats membres, comme lAllemagne, sy refusent. La transposition de la directive concessions permettra, de cette faon, de maintenir les acquis de la pratique de la loi Sapin pour les contrats non couverts par la directive. Ainsi la transposition de la directive concessions prserverait-elle

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les avances de la loi Sapin, tout en garantissant la conformit du droit franais au droit de lUnion europenne.
D. LES POINTS DEMANDANT UNE VIGILANCE ACCRUE

Les points qui nous semblent devoir faire lobjet dune vigilance toute particulire sont dtaills dans les paragraphes qui suivent.
1. Les seuils dapplication de la directive

Sur ce point la Commission europenne a ralis un copi-coll des dispositions correspondantes de la directive marchs publics qui ne tient pas compte de la spcificit des concessions et de lamortissement des investissements.
2. Les modifications des contrats en cours dexcution

Les concessions sont des contrats complexes qui doivent pouvoir sadapter : aux volutions rglementaires et technologiques, (par exemple : directive et circulaire tunnels, nouvelles normes dans le domaine de leau), ainsi quaux exigences du service public (principe de mutabilit du service public, nouvelles exigences des collectivits et des usagers, modifications de primtre). Les contrats de concession sinscrivent dans la dure et sont incomplets par nature, aussi le double seuil de minimis en de duquel une modification est considre comme ntant pas substantielle pose-t-il plusieurs problmes : - le seuil en valeur absolue (5 millions deuros) est sans lien avec le montant initial du contrat et na pas la mme porte selon le type de concession concerne, pnalisant ainsi les contrats les plus importants ; - le seuil de 10 % de la valeur de la concession initiale est facilement atteignable compte tenu de la dure des contrats, dautant que les modifications se cumulent. Nanmoins, la prcision quant lapplication chaque modification du plafond de 50 % de la valeur de la concession initiale actualise marque un progrs. Il faudra veiller ce que ceci soit maintenu lors de la transposition. La notion de valeur actualise (ou du montant actualis) ntant pas prcise, il faudra galement tre vigilant sur ce point lors de la transposition, car lencadrement excessif de la dure (safe harbour fix discrtionnairement cinq ans) est problmatique :

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il ne prend pas en compte la diversit des concessions ; il est susceptible de remettre en cause les concessions de services et notamment les contrats daffermage ; il favorise le recours au march public au dtriment de la concession ; il multiplie les mises en concurrence en provoquant une augmentation des cots ; il favorise le sortant : une mise en concurrence trop frquente peut dissuader de nouveaux entrants ; il prive la collectivit du bnfice de plans damlioration de performance, dengagements de rnovation et de renouvellement, lesquels sont entrepris pendant la dure dexcution de la concession.
3. Lexclusion des entreprises lies

La drogation accorde aux entreprises lies est contraire en ltat au droit franais, qui impose la mise en concurrence pour lattribution de contrats des Socits dconomie Mixte (dcision n 92-316 DC du 20 janvier 1993 du Conseil Constitutionnel). La transposition de la directive concessions devrait se limiter aux entits adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive. Sur le terrain, la drogation accorde aux entreprises lies pourrait permettre des entits multi-activits (eau, gaz, lectricit, etc.) de type Stadtwerke dchapper aux principes de transparence et dgalit de traitement pour lattribution et la gestion de leur contrat. Elle va clairement lencontre de lobjectif initial de transparence affich par la Commission europenne. Non seulement les oprateurs historiques de rseau en bnficieraient (ce qui correspond lesprit de la directive sur les marchs publics dite en rseau ), mais aussi les autorits publiques concdantes, ce qui permettrait lattribution de gr gr de concessions des oprateurs privs ou semi-privs. Cette drogation nest ainsi pas cohrente avec larticle 17 de la mme directive puisquelle tend implicitement le champ de la drogation in house ; de ce fait, elle nest pas conforme lesprit de la jurisprudence de la Cour de justice, qui interdit lattribution de contrats hors mise en concurrence des entits comportant des capitaux privs. cet effet, vos rapporteurs prconisent que la France adopte et prcise dans son droit interne une dfinition restrictive du in house , transpose de la

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jurisprudence constante de la Cour de justice de lUnion europenne, autour de ses deux principes cardinaux : - une entit contrle 100 % par une entit publique sans interfrence dun actionnariat priv, ni dactivits commerciales sur le march ; - un strict cantonnement gographique de ses activits dans le ressort de lentit adjudicatrice, qui exclut quune entit in house puisse la fois protger son monopole local et participer au march concurrentiel par ailleurs. Cette acception est moins protectrice, et plus respectueuse dune concurrence quitable sur les marchs que la future directive en cours, en cela quelle ne cre aucune asymtrie concurrentielle, et viterait que des entits trangres, non challengeables chez elles, puissent challenger nos dlgations de service public. Il sagit dun principe dont vos rapporteurs prconisent une dfense ferme et sans concession.
4. Lexclusion du in house ou quasi rgie (article 171 173) et de la coopration horizontale (article 174)

La drogation accorde la coopration horizontale public-public dcoule de larrt Hambourg du 9 juin 2009 de la Cour de justice de lUnion europenne, mais elle fait lobjet dune codification extensive dans la directive, en contradiction avec les principes jurisprudentiels dgags (arrt Teckal, Stadt Halle notamment). Ces dispositions largissent considrablement le champ du inhouse et donc des exclusions la mise en concurrence : - en crant un seuil dactivit sur le march libre de 20 % ; - en autorisant des formes de participations prives au sein des entits contrles. En cela, les dispositions de la directive vont galement au-del de la jurisprudence, pourtant rcente (arrts de la CJUE Lecce du 19 dcembre 2013 et Piepenbrock du 13 juin 2013), faisant peser un risque dincompatibilit entre le trait tel quinterprt par la Cour de justice de lUnion Europenne et larticle 174 de la directive. Nanmoins il pourrait tre soutenu que la mention de deux conditions supplmentaires, savoir limplication de droits et obligations mutuelles et la limite de transferts financiers aux seuls remboursements des cots, liminerait ce risque. Le compromis interinstitutionnel a entran lomission de plusieurs critres que la Cour avait mentionne. La directive dispose que les tats peuvent prvoir que les contrats seront exclus de son champ dapplication quand :

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- ils mettent en place une coopration dans le but dassurer que les services dont ils ont la responsabilit sont fournis afin de raliser des objectifs poursuivis en commun ; - la coopration est mene uniquement par des considrations relatives lintrt public ; - moins de 20 % des activits concernes peuvent tre ralises sur un march ouvert. En conclusion, vos rapporteurs sont favorables la non-reprise en droit interne des dispositions relatives au in house et aux entreprises lies, les dispositions du droit franais tant plus strictes que celles de la directive. Vos rapporteurs attirent spcifiquement votre attention sur les dures maximales de concession, et les seuils davenant aux contrats de concession en cours dexcution, qui limite cinq ans maximum la dure des contrats. Le premier critre, sil devait tre confirm, serait de nature rendre infructueuse de nombreuses dlgations daffermage, juges lgitimement trop risques et insuffisamment incitatives par les oprateurs, avec pour rsultat une contradiction caractrise avec le principe constitutionnel franais de larticle 72, instaurant la libre administration des collectivits locales, et par consquent, le libre choix du mode de gestion de leurs services publics, qui limite les avenants cumuls un cot dtermin de cinq millions deuros. Le second critre expose les matres douvrage la ncessit de multiplier les obligations de remise en concurrence de lintgralit du march. Il introduit une inscurit contractuelle et une inflation de cots et de charges administratives, de nature dissuader de recourir la concession, et avec lui, les facilits et souplesses de gestion existant dans le droit des dlgations de service public.
5. La dure des concessions (article 18)

Pour permettre une remise en concurrence plus frquente des contrats de concession, la Commission prvoit que la dure du contrat de concession soit limite cinq ans. Une telle limitation permet dassurer leffective contestabilit du march de concession. La dure des contrats doit tre limite au temps ncessaire pour que le prestataire amortisse les investissements effectus au profit des travaux ou services demands par la collectivit. Suite aux dbats du Parlement europen, le considrant 52 fut insr afin de permettre dallonger la dure du contrat de concession juge trop restrictive et ne prenant pas assez en compte lamortissement des investissements lis lexcution du contrat de concession.

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La dure du contrat sera estime par le pouvoir adjudicateur en fonction des travaux et services demands. Elle ne pourra excder cinq ans pour les contrats ncessitant peu dinvestissement. Au-del de cinq ans, le considrant 52 prvoit que la dure du contrat ne devra pas excder le temps ncessaire pour amortir les investissements raliss pour datteindre les objectifs fixs par le contrat. Les investissements pris en compte pour le calcul de la dure sont les dpenses et investissements initiaux et ultrieurs . Peuvent tre inclus dans le calcul des investissements, les droits dauteur, le recrutement ou la formation du personnel, la construction dinfrastructures, etc. En pratique, pour les concessions de service, les investissements sont faibles, la dure du contrat pourra tre limite cinq ans. En revanche, la lourdeur des investissements dans les concessions de travaux permettra dallonger la dure de ces concessions. La force juridique du considrant nest pas la mme que le dispositif du texte de la directive ; il na pas de force obligatoire en droit de lUnion europenne, de mme quen droit national. La Commission considre elle-mme, dans une dclaration qui sera publie paralllement la publication de la directive au JOUE, que lintgration dans le droit national de la dfinition dinvestissement donne par le considrant 52 est ncessaire pour garantir une application uniforme de la directive au sein de lUnion (voir projet de dclaration de la Commission jointe, dclaration demande et obtenue par les autorits franaises). Limpact de la directive sur le droit franais sera limit. Lordonnance du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics, qui transpose la directive 2004/18/CE ne comporte aucune disposition en matire de dure. En pratique, la transposition de la directive ne devrait cependant pas impacter les concessions de travaux stricto sensu, puisque celles-ci comportent par hypothse des investissements, et ne sont ds lors pas concernes par le safe harbour de cinq ans. En matire de concessions de services la transposition des dispositions de larticle 18 aura un impact sur la dure de ces dernires qui sont aujourdhui rgies par la loi Sapin. Or, la loi du 29 janvier 1993 ne fixe pas de dure maximale (1) mais prcise que la dure dun contrat est dtermine en fonction des prestations demandes au dlgataire et que lorsque des installations sont la charge du
(1) A lexception des secteurs de leau potable, de lassainissement, des ordures mnagres et autres dchets (limitation vingt ans).

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dlgataire, la convention de dlgation tient compte, pour la dtermination de sa dure de la nature et du montant de linvestissement raliser et ne peut en aucun cas dpasser la dure normale damortissement des installations mises en uvre .
Aussi, au regard de la dure moyenne des contrats de concession en France (onze douze ans dans le secteur de leau), ltablissement dun seuil de cinq ans sous lequel aucune justification nest impose pour les contrats de concession constitue un safe harbour et non pas un plafond : la dfinition de la notion dinvestissement demeure le principal enjeu de la transposition de larticle 18. Il convient donc, des fins de scurit juridique, de maintenir, dans le corps de la loi franaise, une dfinition large de la notion dinvestissement et de celle des objectifs contractuels. Une formulation de la disposition sur la dure des concessions dans la loi de transposition pourrait tre comme suit : Les concessions sont limites dans leur dure. Celle-ci est dtermine par les autorits concdantes en fonction des prestations demandes au concessionnaire. Au-del de cinq ans, la dure des concessions prend en compte le temps ncessaire lamortissement des investissements financiers, humains et de recherche mis en uvre par le concessionnaire afin de remplir ses objectifs contractuels spcifiques. Les investissements pris en compte cet effet sont les investissements initiaux et ceux intervenus en cours dexcution du contrat.

6. Les possibilits davenants aux concessions Les conditions dterminant les possibilits davenants aux concessions sans remise en concurrence sont traites dans larticle 43 de la directive. Il convient de reprendre cette disposition dans la loi de transposition de manire exhaustive afin de garantir une certaine flexibilit aux parties devant modifier une concession en cours dexcution. Larticle 43 de la directive dispose quune nouvelle procdure de mise en concurrence nest pas ncessaire dans chacun des cas suivants : a) la modification a t prvue par une clause contractuelle claire et limite dans les documents de concession initiaux ; b) des travaux ou services supplmentaires sont apparus ncessaires et leur ralisation par un autre oprateur est impossible ou prsente un inconvnient majeur, ou entrainerait une multiplication substantielle des cots, dans le respect dun seuil de 50 % de la valeur de concession initiale, hors secteur rseau ; c) des circonstances imprvisibles rendent la modification ncessaire, sans que celle-ci ne modifie la nature globale de la concession dans le respect dun seuil de 50 % de la valeur de concession initiale, hors secteur rseau ;

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d) le concessionnaire initial doit tre remplac, en raison dune clause contractuelle ou la suite dune restructuration de lentreprise, tant que le nouvel oprateur rpond aux critres qualitatifs initiaux de slection ; e) la modification nest pas substantielle, cest--dire quelle naltre pas le rsultat de la procdure initiale, ne change pas lquilibre conomique du contrat et ntend pas de manire considrable le champ dapplication de la concession. Dautre part, des modifications mineures demeurent toujours possibles, si leur montant reste infrieur 5 millions deuros et 10 % du montant du contrat initial.
Les dispositions prvues par larticle 43 de la directive sont plus contraignantes que le droit franais, mais les points b. et c. apportent aux contractants une base juridique solide pour les avenants ncessaires la bonne excution des contrats de concession. Il est donc souhaitable que les lgislateurs transposent tel quel larticle 43 dans le droit national, en maintenant notamment la prcision selon laquelle, pour les secteurs concerns, le plafond de 50 % de la valeur de la concession initiale sapplique chaque modification.

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CONCLUSION Notre pays est entr reculons dans la ngociation de la directive concession et a, lvidence, moins bien dfendu ses intrts que nos partenaires allemands. Compte tenu des lments dvelopps prcdemment, nous sommes favorables une transposition sur le strict champ de la directive : - en dessous du seuil et hors champ dapplication de la directive (contrats qui ne refltent pas un intrt transnational manifeste) nous dfendons le maintien de la loi Sapin (qui rpond parfaitement aux exigences de mise en concurrence de transparence, dgalit des candidats et qui est maitrise par les collectivits, toutes tailles confondues) ; - dans le champ dapplication de la directive nous souhaitons galement le maintien de la loi Sapin, lorsque cela est possible au regard des traits europens, en particulier lorsquelle favorise la concurrence par rapport la directive. Aussi nous ne souhaitons pas que certaines facults ouvertes par le texte europen ( in house et entreprises lies ) soient introduites en France. Afin de simplifier la production juridique europenne, juge parfois trop complexe, inapplicable ou indment coteuse pour les agents conomiques, le prsident de la Commission europenne, Jos Manuel Barroso, a introduit une procdure dite best regulation visant toiletter la lgislation europenne, et le cas chant interrompre une procdure lgislative en cours (comme par exemple le rglement interdiction de circulation des poids lourds retir par la Commission europenne entre la premire lecture et la seconde en 2004). Il apparat vos rapporteurs que les contradictions et complexits juridiques introduites par la directive concessions en premire lecture, et les graves ingalits concurrentielles quelle introduit au sein du march intrieur europen, en particulier, aux dpens des entreprises franaises de dlgation de service public (DSP) qui constituent des fleurons mondiaux, devraient justifier une initiative. Mais laccord entre le Parlement europen et le Conseil avant le renouvellement du Parlement europen rend peu raliste une telle option. Si la ncessit de clarifier juridiquement les DSP, en les distinguant prcisment des marchs publics dans le droit positif europen, nest pas remise en question, force est de constater que le texte existant, va lencontre, en son tat actuel. En particulier, il est clair que son impact na pas t valu de faon suffisamment impartiale pour viter quil rsulte dobscurs rapports de force et de

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lobbying qui ne devraient pas prvaloir dans llaboration dun droit positif conforme aux principes essentiels des traits de lUnion. Vos rapporteurs suggrent quune tude dimpact impartiale et documente, en particulier sur le paysage europen des entreprises in house au sens de la directive et sur lvaluation des biais ventuels quelle pourrait introduire au sein du march intrieur europen des concessions de service public, soit mise en uvre sans dlai, avant mme la transposition de la directive concessions. En ltat, la directive, pour ncessaire quelle puisse paratre une clarification du droit europen de la commande publique, introduit plus de confusions et dincertitudes que de scurit et de robustesse juridique. En premier lieu, elle ne distingue par clairement la concession (qui intgre les investissements) de laffermage (qui ne les intgre pas) et confre ce dernier une dure maximale de 5 ans absolument irraliste, qui risque de le faire tomber en dsutude. Cest a minima une priode contractuelle de 8 ans qui conviendrait aux affermages. En second lieu, les seuils davenant au contrat initial (10 % ou 5 millions deuros) apparaissent trs insuffisants pour des contrats importants, et inenvisageables mettre en uvre sans affaiblir lintrt mme des concessions. Enfin, et surtout, cette directive introduit dans le droit de la commande publique europen, des facteurs particulirement manifestes et inconcevables dasymtrie concurrentielle, que ce soit par ltendue de ses exclusions sectorielles, qui visent protger certains marchs nationaux, ou par les liberts accordes aux entreprises lies, aux co-entreprises et aux entreprises in house activit mixte. cet gard, il sagit dune des trs rares productions lgislatives de lUnion europenne qui organise et encadre un recul du march intrieur, et inscrit le protectionnisme en menu des tats membres, dans la lgalit europenne. De la mme faon, et selon le mme principe de plus grande ouverture europenne , il apparat lgitime qu partir de seuils significatifs de march et daffaires, les filiales de monopoles locaux (entreprises lies) ne bnficient pas, par extension, dune exception de mise en concurrence quitable. Pour conclure, vos rapporteurs suggrent trs fortement une action urgente de la France visant : - exiger sans attendre une rengociation des points de faiblesse du texte, par la mise lagenda europen dun texte de rvision de la directive concessions, avant mme sa transposition ;

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- dfaut, effectuer un recours devant la CJUE contre les dispositions les plus inquitables et les plus anti-concurrentielles du texte. Par ailleurs, vos rapporteurs pensent quune transposition sur la base de la loi Sapin, peine adapte, doit tre envisage par la France dans les plus brefs dlais des fins de scurisation juridique des donneurs dordre et des oprateurs conomiques.

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TRAVAUX DE LA COMMISSION
RUNION DU 4 FVRIER 2014

me

La Commission sest runie le 4 fvrier 2014, sous la prsidence de Danielle Auroi, Prsidente, pour examiner le prsent rapport dinformation.

M. Arnaud Richard, co-rapporteur. Fin juin 2013, le Conseil de l'Union europenne, la Commission europenne et le Parlement europen ont conclu des accords provisoires relatifs au paquet marchs publics , qui devraient tre dfinitivement adopts dans les semaines qui viennent. Cette rforme tait compose de trois propositions de directives europennes : la premire directive est d'ordre gnral et concerne en particulier les procdures de passation des marchs ; la deuxime devrait couvrir les services lis l'nergie, aux transports et aux services postaux ; la troisime, objet du prsent rapport, devrait rgir les concessions de travaux et de services, sujet complexe. Ces trois directives devraient permettre aux autorits de se baser sur de nouveaux critres, notamment de nature environnementale ou financire, dans le but d'accepter l'offre la moins chre, mais aussi la plus innovante. Afin d'viter la pratique du dumping et la concurrence dloyale, les nouvelles directives devraient mettre en place des rgles plus rigoureuses concernant la pratique des offres anormalement basses . Sils partageaient ces objectifs gnraux sagissant des marchs publics, les pouvoirs publics franais - Gouvernement, Assemble Nationale et Snat - ont ds le dpart fait part de leur hostilit une rforme de la lgislation relative aux concessions, estimant que ce texte ntait pas ncessaire, contrevenait au principe de subsidiarit et ne prenait pas assez en compte la spcificit franaise du contrat de concession. Votre Commission des affaires europennes avait considr en 2012 que lharmonisation souhaite pouvait seffectuer sous la forme de lignes directrices, mais non sous la forme dune lgislation. Cette position a conduit les autorits franaises aborder en reculant un projet, qui ntait pas satisfaisant, et a probablement affaibli la position de notre pays dans la ngociation qui vient daboutir. En effet, laccord provisoire obtenu en trilogue avec le Conseil et la Commission europenne, en juin a t valid en juillet par le COREPER et adopt par le Parlement europen le 14 janvier dernier.

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La publication de ce texte devrait donc intervenir trs rapidement. La directive entrera en vigueur 20 jours aprs la publication au Journal Officiel de l'Union Europenne, aprs cette date, les tats membres disposeront de 24 mois pour la transposer. Quelles taient les ambitions de la Commission europenne ? Elle a entendu rationaliser et favoriser le recours aux concessions de services publics, par le biais dune proposition, publie le 20 dcembre 2011. En labsence de normes europennes, les contentieux pouvant survenir conduisaient les autorits europennes traiter les concessions laide des rglementations applicables aux marchs publics ou aux services dintrts gnraux, ces deux cadres ne prenant pas en compte la spcificit des concessions. La directive a pour ambition de pallier aux principales failles mises en lumire par la Commission europenne dans son analyse dimpact relative aux concessions : linscurit juridique lie labsence de rgime juridique applicable la concession, ainsi que lexistence de barrires lentre sur le march. Le projet labor par la Commission a beaucoup volu. Initialement, il lui tait reproch de trop sinspirer des directives relatives aux marchs publics. Grce, en particulier, aux travaux du rapporteur devant le Parlement europen, M. Philippe Juvin, le texte a t profondment amend. Dans sa dernire mouture, il saccorde mieux avec les spcificits du contrat de concession. Les nouvelles rgles s'appliqueraient aux contrats publics d'une valeur de 5 millions d'euros ou plus ; elles permettront aux autorits de choisir l'offre la plus intressante du point de vue financier, environnemental ou social. Mais, mes chers collgues, sous la pression allemande, les nouvelles rgles relatives aux contrats de concession ne devraient finalement pas concerner le secteur de leau, qui est extrmement important. Il faut relever que les cooprations entre entits publiques (rgies) ; entre une entreprise lie et une entit publique ; ou entre organismes de droit public qui, de par la loi nationale, ont une partie minoritaire de capitaux privs, sont exclues galement du champ dapplication de la directive. Je vais exprimer maintenant les rticences du gouvernement franais vis-vis de la dmarche. Le prcdent gouvernement considrait que toute modification de lgislation applicable aux marchs publics ne pourrait tre envisage quau terme dune valuation juridique et conomique prcise, qui na pas, mes yeux, t vritablement ralise par la Commission europenne. Enfin, pour le Gouvernement toute initiative visant la modernisation de ces rgles devait se faire en conformit avec les rgles sectorielles existantes notamment en matire de transports, dnergie et de services en rseaux. Nous

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verrons que la directive sur les concessions ne respecte que trs partiellement cette exigence spcifique franaise. Dans sa proposition initiale la Commission europenne a propos une architecture semblable celle des directives marchs publics. Elle vise un objectif de scurit juridique en prcisant les concepts et les modifications possibles de concessions en cours dexcution. Elle souhaite galement garantir laccs effectif du march des concessions toutes les entreprises, et particulirement les PME, des obligations de publication dans le Journal Officiel de lUnion europenne au-del dun seuil de 5 millions deuros sont ainsi imposes. Les critres dattribution sont prciss, un dlai de soumission de 52 jours est impos pour viter les discriminations et les risques de fraude observs, en cas dabsence de rgles nationales sur les concessions. Aucune procdure dattribution spcifique nest proscrite, ou privilgie, mais laccent est mis sur la dfinition de garanties gnrales pour assurer la transparence et lgalit de traitement avec un encadrement de la phase de ngociation. La Commission prcise, cest trs important, quelle nentend pas favoriser la libralisation de certains secteurs relevant des services dintrt conomique gnral (nergie, transports) ou imposer un mode de gestion, elle laisse ce choix aux tats membres, qui, sils dcident den externaliser certains, doivent alors se soumettre aux rgles des concessions. Les personnes que nous avons auditionnes ont soulign les incertitudes et les consquences du projet initial, eu gard la remise en cause du rgime franais des concessions, en particulier dans le secteur de la distribution de lnergie. En effet, la situation de monopole, en particulier dans le gaz, qui est fonde sur loctroi de droits exclusifs conformes aux traits europens, permet en France une prquation tarifaire sur lensemble du territoire. Cette dernire qui est ncessaire laccomplissement de missions de service public, ne serait plus garantie en cas de remise en cause des lgislations sectorielles, ce qui tait le cas de la proposition initiale de la Commission europenne. Les inquitudes que soulevait le premier projet ont pu tre leves. En particulier pour le secteur de lnergie qui en est exclu. Nous devons regretter toutefois la multiplication des exclusions prvues dans le texte dfinitif - drogations entreprises lies et in house - pour des secteurs qui, linverse de la distribution de gaz, ne sont pas couverts par dautres directives spcifiques. M. Gilles Savary, co-rapporteur. Cette directive, vous lavez compris, nous apparat assez curieuse. Il y avait la ncessit de clarifier la distinction entre concession et march public et la France ne pouvait pas y tre hostile puisque nous

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sommes les champions des dlgations de service public, qui bnficient des grandes entreprises franaises de niveau mondial. Elle porte sur beaucoup de sujets sur lesquels la France a engag des rformes, telles que les socits dconomies mixtes, ou les rgies, qui ne peuvent plus participer des appels doffres aujourdhui mais pourraient revenir dans le jeu sur la base de cette directive concurrence de 20 % de leur chiffre daffaires. En fait, ce qui nous inquite dans ce texte est le fait quil ait t lobby par nos partenaires allemands et quil affaiblit la comptitivit franaise. En rsum, les Allemands disent quune rgie municipale est exempte de concurrence chez elle, mais peut aller prospecter dautres marchs alors que cela tait impossible. Par exemple le Stadtwerke de Mnich qui ralise un chiffre daffaires de 4 milliards deuros, pourrait soumissionner sur des marchs extrieurs concurrence de 800 millions deuros. Nous avons trouv des acteurs surpris et inquiets du rsultat auquel nous avons abouti, car ce texte exclut tous les points forts franais ouverts la concurrence, par exemple, leau, le gaz et llectricit. Nous nous trouvons dans une situation o lAllemagne protge son march et ses Stadtwerke , mais o nos grandes entreprises de service public sont prises revers, ce qui est trs inquitant. Tous les oprateurs que nous avons rencontrs sont stupfaits de ce rsultat, qui mon avis est attaquable devant la Cour de justice au titre du march intrieur du fait des ingalits de concurrence ainsi cres. Llaboration de la directive concession a t laborieuse ; elle entrane la disparition de laffermage, du fait de la rduction cinq ans des concessions courtes, dpourvues dinvestissement. Cette directive exige galement que les avenants ne dpassent pas 5 millions deuros sur la dure de la concession, ce qui nest rien pour les grosses concessions. Bref, voil un texte baroque , dsquilibr, protecteur dun des tats qui devrait tre le plus ouvert au march, ce qui est difficilement admissible. Je le dis comme je le pense, un peu brutalement. Je propose que dans la transposition, la France colle le plus possible la loi Sapin. Nous prconisons dabandonner peut-tre lintuitu personae, mais la loi Sapin est un trs bon texte qui permet de ngocier des concessions gomtrie variable selon le montant des investissements, leur nature et le temps de retour. Il permet de faire du dialogue comptitif ou de conclure des avenants en cas de problme lourd, sans remise en cause de la concession. On le voit tous les jours, par exemple dans les transports publics avec une concurrence ouverte et un vrai pilotage par la puissance publique travers le cahier des charges.

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Il nous semble que la France doit ritrer sa conception de la rgie, qui est celle de la jurisprudence europenne, cest--dire limpossibilit pour une rgie daller faire des affaires ailleurs, de faon ce que nous ne nous fassions pas chalenger par des Stadtwerke monstrueuses protges chez elle. Cela nous parat sain et de jurisprudence constante. Nous prconisons galement une acception large de linvestissement, du fait de la dure rduite, afin de favoriser lamortissement, en particulier des investissements matriels lourds. M. Jacques Myard. vous entendre, Messieurs les rapporteurs, jaimerais savoir quelle est lutilit dune directive dans ce domaine-l ? Nous avons des principes gnraux, notamment en matire de non-discrimination et dgalit de traitement, qui devraient suffire. Cela tant, nous savons tous quil y a une mthode pour contourner les rgles envisages : une rgie peut toujours crer une socit pour conduire des affaires au niveau international dans le cadre du droit commun international et europen. Par ailleurs, il faut avoir lesprit que nous avions, en matire dlectricit, une entreprise publique totalement intgre, EDF, qui a t casse sous les coups de boutoir europens, parce que les Allemands avaient peur dEDF, qui avait une relle puissance daction, alors que chez eux le march de llectricit tait et demeure scind par Land et par ville. Lorsque vous voulez pntrer le march, vous vous heurtez une multitude de rseaux qui appartiennent aux districts ou aux Lnder. Nous sommes les dindons de la farce. Mme Sandrine Doucet. Je suis tout fait daccord. La Prsidente Danielle Auroi. Je rappelle quEDF a fait en Argentine ce que lon ne veut pas que les Stadtwerke fassent aujourdhui en Europe. Les bonnes et les mauvaises pratiques sont partages par les tats. La recommandation faite par les rapporteurs de sappuyer sur la loi Sapin me semble tre un bon point dquilibre, que je vous propose de retenir. M. Jacques Myard. Pourquoi a-t-on cal sur ce texte ? M. Gilles Savary, co-rapporteur. On demande une transposition la plus proche possible de la loi Sapin, mais soyons clairs. Nous suggrons trs fortement une action urgente de la France visant exiger sans attendre une rengociation des points de faiblesse du texte avec la mise lagenda europen dun texte de rvision de la directive concessions et, dfaut, effectuer un recours auprs de la DG concurrence contre les dispositions les plus inquitables et les plus anticoncurrentielles du texte. Je dois avouer que je nai jamais vu a. Quand on demande aux Allemands de rduire les normes dmission de CO2 des voitures, ils refusent catgoriquement, car ils produisent des grosses cylindres, et ils parviennent

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leurs fins. En France, nous ne sommes pas capables de faire a. En tout tat de cause, ce texte appelle une raction vigoureuse de lAssemble nationale.

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RUNION DU 11 JUIN 2013

La Commission stait galement runie le 11 juin 2013, sous la prsidence de Mme Danielle Auroi, Prsidente, pour examiner la communication de M. Gilles Savary sur la proposition de directive relative aux contrats de concession. M. Gilles Savary. Je vais essayer dtre simple sur un sujet hyper technique. Il sagit du premier projet de directive sur les concessions de service public inities en France depuis trs longtemps. Colbert en a t le champion. LUnion europenne a longtemps confondu les concessions avec les marchs publics, do une norme confusion dans la jurisprudence qui ne disposait que de textes sur les marchs publics et non sur les concessions. Aussi, la Commission a-t-elle rdige une communication interprtative en 2000 pour distinguer marchs et concessions de service public. La France dispose dun droits trs prcis et trs sophistiqu sur ce sujet. LEurope a toujours t taraude par cette question, les Allemands ne comprenant pas vraiment cette notion. Aussi a-t-il t dcid de mettre au point une directive qui nest pas imple puisquelle fait 51 pages. Des interlocuteurs mont alert sur la complexit et la difficult de mise en uvre de ce texte que jai examin en toute indpendance pour arriver au mme constat dextrme complexit. La jurisprudence de la Cour de justice tait arrive des choses assez claires. En particulier, elle avait dfini les rgies directes, en jargon anglais in house , qui par nature excluent lappel doffres. Mais la jurisprudence implique que la structure soit dtenue 100 % par lautorit adjudicatrice, elle doit tre cantonne gographiquement, ce qui pourrait poser problme en France o des ports autonomes ou des administrations dtat vendent des prestations ailleurs. Cela est interdit par la jurisprudence qui est trs stabilise et a oblig les SEM passer un systme concurrentiel et a oblig la France crer les dlgations de service public. Le texte sur les concessions est alambiqu car travaill par des secousses techniques successives de lobbying qui commencent nous dire que le in house nest plus dfini de la mme faon, que nous pouvons avoir des rgies qui ont 10 % de leur activit lextrieur et tre exonres dappel doffre. Le texte permets galement une SEM ralisant 20 % de son chiffre daffaires lextrieur dtre dispense dappel doffre. On cre galement la notion de co-entreprises, cest--dire de SEM appartenant plusieurs collectivits locales. Bref, il sagit dun texte dune assez grande confusion et il est trs ambigu sur le partenariat public-public, car il a tendance assimiler une structure inter-

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communale un prestataire de services, alors quelle nest que le prolongement organique de la commune. Il est totalement baroque de penser quune commune devrait recourir des appels doffre pour confier des tches lintercommunalit laquelle elle appartient. Voil un texte pour lequel je vous propose donc de dire quil cre de la confusion et devrait tre rcrit pour pouvoir tre accept. Je ne suis pour autant pas hostile un texte sur les concessions ; mais je suis hostile la dfinition suivante prvue par la proposition de directive : un contrat titre onreux conclu par crit entre un ou plusieurs oprateurs conomiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entits adjudicatrices, dont lobjet est la fourniture de services ou de travaux, la contrepartie de ces services ou travaux tant soit uniquement le droit dexploiter les services qui font lobjet du contrat, soit ce droit accompagn dun paiement. Le concessionnaire est rput assumer lessentiel du risque oprationnel qui peut tre li lutilisation des travaux ou la demande de fourniture du service, ou li la disponibilit de linfrastructure mise disposition par le concessionnaire ou utilise pour la fourniture du service aux usagers. Cette dfinition est inacceptable car elle cre une confusion avec la concession qui implique la dlgation une personne prive qui peroit une redevance de la part des usagers. Il ne sagit pas de lacquisition de travaux. LEurope na pas encore intgr la dlgation de service public. Cest pourquoi cette directive, opportune dans son principe, doit tre rcrite. La Prsidente Danielle Auroi. Cette proposition de rsolution intervient mon sens soit trop tard dans la mesure o les discussions sur la proposition de directive sont dj engages dans le cadre des trilogues, soit trop tt car notre commission nest pas en mesure de formuler des propositions alternatives celles de la Commission europenne. Le Snat a affirm son opposition politique, souhaitant de simples recommandations ce projet de directive. En fvrier 2012, notre commission des affaires europennes avait pris position sur le sujet dans une forme diffrente. Une vision complmentaire est ncessaire car on peut certes avoir une grille de lecture travers ce que qui est appliqu en France comme les rgies, les socits dconomie mixte ou les socits publiques locales, mais il faudrait aussi comparer avec dautres formes juridiques comme les Staatwerke allemandes, qui sont une forme de rgie. Afin de donner une assise technique un choix politique, qui est celui qua fait le Snat , il serait souhaitable que nous fassions des propositions afin de rpondre aux critiques mises lencontre de la proposition de directive. Je ne suis pas favorable ladoption ce stade dune proposition de rsolution. Il faudrait effectuer un travail en amont afin de tirer les consquences techniques de notre position politique et affiner ce que nous souhaitons en matire de partenariat public-priv. Il faudrait notamment intgrer la logique des collectivits locales et faire la part de la pression des lobbys de lenvironnement.

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M. Gilles Savary, rapporteur. La France na pas dfini une position claire sur ce sujet. La proposition qui mane du commissaire franais au march intrieur Michel Barnier semble tre le rsultat de strates successives dcoulant de lintervention croise de diffrents lobbys. Michel Barnier a toutefois eu raison de faire une proposition en la matire. Sur ce point, je ne suis pas daccord avec le Snat qui fait valoir le principe de subsidiarit. Dans la mesure o il y a une jurisprudence qui se dveloppe, ce qui cre une inscurit juridique, il faut rglementer. Mais du fait de la pression, notamment des staatwerke, la proposition telle quelle est prsente conduirait des imbroglios juridiques , par exemple sur les entreprises lies. Je regrette quaprs la lumineuse communication quelle a faite en 2008 sur les partenariats public-priv, la Commission europenne sombre dans la complexit sur ce sujet. Il faudrait donc que notre commission des affaires europennes intervienne assez rapidement et je serais favorable la constitution dun groupe de travail charg de faire des propositions afin de rcrire la proposition de directive. La Prsidente Danielle Auroi. Notre dmarche se situerait dans une logique de rcriture dune rglementation qui correspond un besoin. La position du Snat a toutefois lavantage de se situer dans une logique de prudence, qui la conduit refuser un texte inacceptable en ltat. M. Michel Piron. Notre commission pourrait refuser la proposition de directive dans lattente dune rcriture. M. Gilles Savary, rapporteur. Il faut souligner sur ce sujet les diffrences dapproche de lAssociation publique des SPL, anciennement associations des Socits dconomie mixte (SEM) et lInstitut de gestion dlgue. Ce dernier ne serait pas dfavorable un texte mais craint la mise en concurrence avec les Staatwerke qui pourraient simplanter en France. Notons que les socits locales allemandes sont bien plus puissantes quen France o seules psent les entits nationales. Elles peuvent trs facilement sadapter aux marchs locaux. La Prsidente Danielle Auroi. Je vous propose dadopter les deux derniers points comme conclusions et de mettre paralllement sur pied un groupe de travail, ainsi que nous lavons fait sagissant de la directive dtachement. M. Yves Daniel. Un travail complmentaire est en effet indispensable pour dfinir les objectifs que nous souhaitons atteindre tant au niveau national pour clarifier les outils dont nous disposons, quau niveau europen, afin de poser les conditions dune harmonisation et dune concurrence loyale. La Prsidente Danielle Auroi. Je vous propose donc dadopter des conclusions, qui reprennent les derniers paragraphes de la proposition du rapporteur, et de constituer un groupe de travail dont les rapporteurs seront Gilles Savary et Arnaud Richard, et qui pourra tre ventuellement largi.

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La Commission avait ensuite adopt les conclusions suivantes : La Commission des affaires europennes, Vu larticle 88-4 de la Constitution, Vu le Trait sur lUnion europenne, Vu la proposition de directive du Parlement et du Conseil sur lattribution de contrat de concession 2011/0437 (COD), Estime utile lintervention dune lgislation europenne relative lattribution de contrats de concession ; Regrette la trop grande complexit du texte propos ; Estime que la porte de ce projet de directive est affaibli par ses trop nombreuses imprcisions juridiques et confusions conceptuelles, qui lexposent des mises en application ingales au sein des tats membres et de leurs collectivits locales, mais aussi des recours contentieux ; Considre par consquent quune rcriture simplifie et clarifie de ce texte, conforme au principe de proportionnalit est absolument ncessaire aux objectifs de simplification et de scurisation juridique quil poursuit, et, dfaut, sinterroge sur sa valeur ajoute par rapport la situation prsente.

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ANNEXES

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ANNEXE N 1 : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES PAR LES RAPPORTEURS Institut de la gestion dlgue : - M. Hubert du Mesnil, prsident - M. Pierre-Emeric Chabanne, dlgu gnral - M. Laurent Richer, professeur agrg de droit public Ministre de lconomie et des finances - M. Fabrice Aubert, conseiller juridique - M. Jean Maa, directeur service juridique - Mme Catherine Delort, sous-directrice, droit de la commande publique Secrtariat gnral des affaires europennes : - M. Bertrand Jhanno, chef du secteur march intrieur, consommateurs, concurrence, aides dtat et armement Matre Gregory Berkovicz, avocat Association des Maires de France - Mme Annick Pillevesse, responsable du dpartement conseils juridiques - Mme Nathalie Fourneau, conseillre technique au sein de ce dpartement Entreprises Publiques Locales - M. Alexandre Vigoureux, responsable juridique - Mme Julia Hagen, responsable Europe

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Transdev - M. Michel Quidort, directeur des relations institutionnelles - M. Pierre Marty, directeur juridique - M. Laurent Bougard, directeur droit des transports et des affaires rglementaires la Direction juridique Eiffage TP - M. Max Roche, directeur gnral adjoint - M. Elie Spiroux, directeur dlgu aux Pouvoirs Publics et Collectivits locales FNCCR (Fdration nationale des collectivits concdantes et rgies) - M. Pascal Sokoloff, directeur gnral - M. David Beauvisage, charg de mission Veolia - M. Rainier dHaussonville, directeur des affaires publiques - Mme Marie-Thrse institutionnelles La FP2E - M. Tristan Mathieu, dlgu gnral de la FP2E - M. Didier Paris, directeur des affaires publiques et de la communication du groupe SAUR - M. Nicolas de Saint Martin, membre de la FP2E - M. Jean-Paul Ducharne, membre de la FP2E UNSPIC - Mme Marie Dubois, dlgue gnrale - Mme Brigitte Simon, reprsentante de la commission juridique Suart-Fioravante, directeur des relations

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ANNEXE N 2 : LA LOI SAPIN La loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, dite loi Sapin , fait lobjet dun rare consensus si bien quelle na subi que de trs peu de modifications au cours des vingt dernires annes. Son chapitre IV encadre les DSP dans le respect des principes dgalit de traitement et de transparence, tout en laissant aux autorits dlgantes la libert de ngocier avec les candidats de leur choix, pourvu que leurs offres correspondent au cahier des charges. Plus prcisment, pendant la phase de passation, le pouvoir adjudicateur est soumis une obligation de mise en concurrence, (procdures de publicit ; une prslection des candidats et des offres par une commission douverture des plis, transmission aux soumissionnaires un document de consultation dfinissant les caractristiques techniques des prestations attendues, rdaction dun rapport sur les diffrentes offres). La loi prvoit cependant le maintien du principe lintuitus personae en vertu duquel la dcision finale de lautorit responsable qui engage en toute libert des ngociations avec les entreprises, peut scarter des conclusions de la commission. Sagissant de lexcution des contrats, la loi prvoit son article 40 une limitation de la dure des conventions, en fonction de la dure damortissement des investissements et encadre les possibilits de prolongation. De mme, elle prcise les modalits de fixations de montants des droits dentre et de redevance verss par le dlgataire au pouvoir adjudicateur. Enfin, la loi et les dispositions rglementaires qui en sont issues, renforcent les contrles externes : (transmission de la convention au prfet dans un dlai de quinze jours, cration dun rfr prcontractuel et dun dfr suspensif, droit denqute sur pice et sur place des magistrats des juridictions financires auprs des entreprises dlgataires) et instaure des infractions pnales : concussion, corruption passive et trafic dinfluence, prise illgale dintrts, dlit de favoritisme, atteinte la libert daccs et lgalit des candidats dans les dlgations de service public, autrement appel dlit de favoritisme Enfin, larticle 40-l prvoit des obligations dinformation du public : le dlgataire doit produire chaque anne, avant le 1er juin un rapport comportant notamment les comptes retraant la totalit des oprations affrentes lexcution de la dlgation de service public et une analyse de la qualit du service .

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LOI Loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques NOR: PRMX9200148L Texte consolid Extraits CHAPITRE IV : Dlgations de service public Section I : Dispositions gnrales Art. 38. - Les dlgations de service public des personnes morales de droit public sont soumises par lautorit dlgante une procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prvues par un dcret en Conseil dEtat. La collectivit publique dresse la liste des candidats admis prsenter une offre aprs examen de leurs garanties professionnelles et financires et de leur aptitude assurer la continuit du service public et lgalit des usagers devant le service public. La collectivit adresse chacun des candidats un document dfinissant les caractristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, sil y a lieu, les conditions de tarification du service rendu lusager. Les offres ainsi prsentes sont librement ngocies par lautorit responsable de la personne publique dlgante qui, au terme de ces ngociations, choisit le dlgataire. Art. 39. - Larticle 52 de la loi dorientation n 92-125 du 6 fvrier 1992 relative ladministration territoriale de la Rpublique est abrog. Art. 40. - Les conventions de dlgation de service public doivent tre limites dans leur dure. Celle-ci est dtermine par la collectivit en fonction des prestations demandes au dlgataire. Lorsque les installations sont la charge du dlgataire, la convention de dlgation tient compte, pour la dtermination de sa dure, de la nature et du montant de linvestissement raliser et ne peut dans ce cas dpasser la dure normale damortissement des installations mises en oeuvre. Une dlgation de service ne peut tre prolonge que : a) Pour des motifs dintrt gnral. La dure de la prolongation ne peut alors excder un an ;

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b) Lorsque le dlgataire est contraint, pour la bonne excution du service public ou lextension de son champ gographique et la demande du dlgant, de raliser des travaux non prvus au contrat initial, de nature modifier lconomie gnrale de la dlgation et qui ne pourraient tre amortis pendant la dure de la convention restant courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. [Dispositions dclares non conformes la Constitution par dcision du Conseil constitutionnel n 92-316 DC du 20 janvier 1993.] Si la dlgation a t consentie par une personne publique autre que lEtat, la prolongation mentionne au a ou au b ne peut intervenir quaprs un vote de lassemble dlibrante. Les conventions de dlgation de service public ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le dlgataire prend sa charge lexcution de services ou de paiements trangers lobjet de la dlgation. Les montants et les modes de calcul des droits dentre et des redevances verses par le dlgataire la collectivit dlgante doivent tre justifis dans ces conventions. Les modalits dapplication du prsent article sont fixes, en tant que de besoin, par dcret en Conseil dEtat. Art. 41. - Les dispositions du prsent chapitre ne sappliquent pas aux dlgations de service public : a) Lorsque la loi institue un monopole au profit dune entreprise ; b) Lorsque ce service est confi un tablissement public. [Dispositions dclares non conformes la Constitution par dcision du Conseil constitutionnel n 92-316 DC du 20 janvier 1993] et condition que lactivit dlgue figure expressment dans les statuts de ltablissement. [Dispositions dclares non conformes la Constitution par dcision du Conseil constitutionnel n 92-316 DC du 20 janvier 1993]. Section 2 Dispositions applicables aux collectivits territoriales, aux groupements de ces collectivits et leurs tablissements publics Art. 42. - Les assembles dlibrantes des collectivits territoriales, de leurs groupements et de leurs tablissements publics se prononcent sur le principe de toute dlgation de service public local. Elles statuent au vu dun rapport prsentant le document contenant les caractristiques des prestations que doit assurer le dlgataire. Art. 43. - Aprs dcision sur le principe de la dlgation, il est procd une publicit et un recueil doffres dans les conditions prvues aux deuxime et troisime alinas de larticle 38.

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Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission compose : a) Lorsquil sagit dune rgion, de la collectivit territoriale de Corse, dun dpartement, dune commune de 3 500 habitants et plus et dun tablissement public, par lautorit habilite signer la convention de dlgation de service public ou son reprsentant, prsident, et par cinq membres de lassemble dlibrante lus en son sein la reprsentation proportionnelle au plus fort reste ; b) Lorsquil sagit dune commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son reprsentant, prsident, et par trois membres du conseil municipal lus par le conseil la reprsentation proportionnelle au plus fort reste. Il est procd, selon les mmes modalits, llection de supplants en nombre gal celui de membres titulaires. Le comptable de la collectivit et un reprsentant du ministre charg de la concurrence sigent galement la commission avec voie consultative. Au vu de lavis de la commission, lautorit habilite signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant prsent une offre. Elle saisit lassemble dlibrante du choix de lentreprise auquel elle a procd. Elle lui transmet le rapport de la commission prsentant notamment la liste des entreprises admises prsenter une offre et lanalyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et lconomie gnrale du contrat. Art. 44. - Deux mois au moins aprs la saisine de la commission mentionne larticle 43, lassemble dlibrante se prononce sur le choix du dlgataire et le contrat de dlgation. Les documents sur lesquels se prononce lassemble dlibrante doivent lui tre transmis quinze jours au moins avant sa dlibration. Art. 45. - Le recours une procdure de ngociation directe avec une entreprise dtermine nest possible que dans le cas o, aprs mise en concurrence, aucune offre na t propose ou nest accepte par la collectivit publique. Art. 46. - I. Dans le premier alina de larticle L. 314-1 du code des communes, aprs les mots : Aux conventions de march , sont insrs les mots : et de dlgation de service public . II. - Le deuxime alina de larticle L. 314-1 du code des communes est ainsi rdig : Elle certifie, par une mention appose sur la convention notifie au titulaire du march ou de la dlgation, que celle-ci a bien t transmise, en prcisant la date de cette transmission.

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III. - Dans le dernier alina de larticle L. 314-1 du code des communes, les mots : ce march sont remplacs par les mots : cette convention . IV. - Les dispositions de la prsente section sappliquent aux groupements des collectivits territoriales et aux autres tablissements publics de ces collectivits. Art. 47. - Les dispositions des articles 38 et 42 46 de la prsente loi sont applicables aux conventions dont la signature intervient compter du 31 mars 1993. Elles ne sont pas applicables lorsque, avant la date de publication de la prsente loi, lautorit habilite a expressment pressenti un dlgataire et que celui-ci a, en contrepartie, engag des tudes et des travaux prliminaires.
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CHAPITRE V : Marchs publics

Art. 48. - I. - Les contrats des travaux, dtudes et de matrise doeuvre conclus pour lexcution ou les besoins du service public par les socits dconomie mixte, en leur nom ou pour le compte de personnes publiques, sont soumis aux principes de publicit et de mise en concurrence prvus par le code des marchs publics dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat. [Dispositions dclares non conformes la Constitution par dcision du Conseil constitutionnel n 92-316 DC du 20 janvier 1993.] II. - Il est insr au chapitre III du titre III du livre IV du code de la construction et de lhabitation un article L. 433-1 ainsi rdig : Art. L. 433-1. - Les contrats conclus par les organismes privs dhabitations loyer modr sont soumis aux principes de publicit, de mise en concurrence et dexcution prvus par le code des marchs publics dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat. III. - Le titre VIII du livre IV du code de la construction et de lhabitation est complt par un article L. 481-4 ainsi rdig : Art. L. 481-4. - Les contrats conclus par les socits dconomie mixte exerant une activit de construction ou de gestion de logements sociaux sont soumis aux principes de publicit, de mise en concurrence et dexcution prvus par le code des marchs publics dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat.
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CHAPITRE VI : Dispositions communes aux dlgations de service public et aux marchs publics

Art. 49. - I. - Le premier alina de larticle 1er de la loi n 91-3 du 3 janvier 1991 relative la transparence et la rgularit des procdures de marchs

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et soumettant la passation de certains contrats des rgles de publicit et de mise en concurrence est ainsi rdig : Il est cr une mission interministrielle denqute sur les marchs et les conventions de dlgation de service public, charge de procder des enqutes portant sur les conditions de rgularit et dimpartialit dans lesquelles sont prpars, passs ou excuts les marchs et les conventions de dlgation de service public de lEtat, des collectivits territoriales, des tablissements publics [Dispositions dclares non conformes la Constitution par dcision du Conseil constitutionnel n 92-316 DC du 20 janvier 1993] des socits dconomie mixte dintrt national charges dune mission de service public et des socits dconomie mixte locales. II. - Le premier alina de larticle 2 de la loi n 91-3 du 3 janvier 1991 prcite est remplac par deux alinas ainsi rdigs : Les enqutes sont diligentes la demande du Premier ministre, ou du ministre charg de lconomie et des finances, ou pour son dpartement, les tablissements et les socits dconomie mixte placs sous sa tutelle la demande de chaque ministre ou du chef de la mission lorsque lenqute sur un march ou une convention de dlgation de service public fait prsumer des irrgularits dans dautres marchs ou conventions. Elles peuvent tre diligentes la demande du prfet lorsquelles concernent des marchs ou des conventions de dlgation de service public passs par les collectivits territoriales, leurs tablissements publics et les socits dconomie mixte locales. III. - A larticle 7 de la loi n 91-3 du 3 janvier 1991 prcite, au premier alina, aprs les mots : dans les marchs et au second alina, aprs les mots : sur les marchs , sont insrs les mots : et les conventions de dlgation de service public . Art. 50. - I. - Les cinq premiers alinas de larticle L. 22 du code des tribunaux administratifs et cours administratives dappel sont remplacs par un alina ainsi rdig : Le prsident du tribunal administratif, ou son dlgu, peut tre saisi en cas de manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchs publics et des conventions de dlgation de service public. II. - Le sixime alina de larticle L. 22 du mme code est ainsi rdig : Les personnes habilites agir sont celles qui ont un intrt conclure le contrat et qui sont susceptibles dtre lses par ce manquement, ainsi que le reprsentant de lEtat dans le dpartement dans le cas o le contrat est conclu ou doit tre conclu par une collectivit territoriale ou un tablissement public local.

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III. - A lavant-dernier alina du mme article L. 22, les mots : mentionnes ci-dessus a t commise sont remplacs par les mots : de publicit et de mise en concurrence dorigine communautaire, a t commise .

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ANNEXE N3 : TABLEAU INDICATIF DE CONCORDANCE DIRECTIVE CONCESSIONS/DROIT INTERNE

Tableau indicatif et non exhaustif de concordance, directive concessions/droit interne Dispositions lgislatives en vigueur susceptibles dtre modifies Dlgation de service public (DSP) : Loi n93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques (dite Loi Sapin), article 38, et article L1411-1 du code gnral des collectivits territoriales (CGCT). Concessions de travaux publics : Ordonnance n2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics : articles 2 et 4. Extension du champ dapplication aux entits adjudicatrices (EA) de la lgislation interne sur les concessions. La directive rend applicable les rgles de passation des concessions de services aux contrats passs par certaines personnes morales de droit priv ainsi quaux entreprises publiques ou entits bnficiant de droits exclusifs.

Dispositions de la directive TITRE I: OBJET, CHAMP D'APPLICATION, PRINCIPES ET DFINITIONS CHAPITRE I: Champ d'application, principes gnraux et dfinitions SECTION I: OBJET, CHAMP D'APPLICATION, PRINCIPES GNRAUX, DFINITIONS ET SEUIL Article premier : Objet et champ d'application La directive tablit les rgles applicables aux procdures de passation de contrats de concession dont la valeur est estime atteindre ou dpasser le seuil de 5 186 000 euros.

Observations La loi Sapin est applicable aux contrats passs par les personnes morales de droit public, pour des services dont elles ont la responsabilit. Sont exclues du champ de la loi Sapin les personnes prives qui rpondent la qualification d organismes de droit public , ainsi que les personnes prives rpondant la qualification dentits adjudicatrices. La directive a un champ dapplication organique plus large que celui de la loi Sapin. Elle est applicable aux contrats de concession de services passs par les pouvoirs adjudicateurs qui rpondent la qualification d organismes de droit public en droit de lUnion europenne, des entreprises publiques, ainsi que par des entits adjudicatrices qui ne sont ni un pouvoir adjudicateur (PA), ni une entreprise publique mais une entit bnficiant de droits spciaux. La dfinition de la concession de services, en particulier, labsence dlments sur la dvolution dun service dont le PA doit tre responsable, combin un tel champ dapplication personnel, conduira rendre

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applicables les rgles de passation de la directive aux contrats de subdlgation des entreprises publiques ou des personnes prives rpondant la qualification dorganisme de droit public ou bnficiant de droits exclusifs. Article 5 : Dfinitions La prsente directive entend par concessions : des concessions de travaux publics, de travaux ou de services. Ordonnance n2009-864 du 15 juillet 2009 Article 1er et article L1415-1 CGCT : Les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs passs par une collectivit territoriale ou un tablissement public local dont l'objet est de faire raliser tous travaux de btiment ou de gnie civil par un concessionnaire dont la rmunration consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. La dfinition de concession de travaux retenue par la directive impliquera dtendre, en droit interne, le champ de la lgislation sur les concessions de travaux aux entits adjudicatrices.

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Article 5-1-a : Dfinitions La concession de travaux est un contrat conclu par crit et titre onreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices confient l'excution de travaux un ou plusieurs oprateurs conomiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagn d'un prix.

Article 5-1-b : Dfinitions Art 38 de la Loi Sapin ou L1411-1 du CGCT La dfinition de la concession de services La concession de services est un contrat conclu Une dlgation de service public est un contrat prvue par la directive ne recoupe pas les par crit et titre onreux par lequel un ou par lequel une personne morale de droit public lments de dfinition issus du droit national,

plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l'excution de travaux vise au point a) un ou plusieurs oprateurs conomiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagn d'un prix. Article 6 : Pouvoirs adjudicateurs Aux fins de la prsente directive, on entend par "pouvoirs adjudicateurs" l'tat, les autorits rgionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formes par une ou plusieurs de ces autorits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, autres que les autorits, organismes ou associations qui exercent l'une des activits vises l'annexe II, et qui attribuent une concession ayant pour objet l'exercice d'une de ces activits.

confie la gestion dun service public dont elle a la concernant les conditions relatives son objet responsabilit un dlgataire public ou priv, et la rmunration du concessionnaire. dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service [] .

Article L1415-1 CGCT : Les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs passs par une collectivit territoriale ou un tablissement public local dont l'objet est de faire raliser tous travaux de btiment ou de gnie civil par un concessionnaire dont la rmunration consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. Le champ de la loi Sapin et des textes relatifs aux concessions de travaux devra tre tendu aux organismes de droit public qui ne sont pas des personnes morales de droit public et qui nexercent aucune des activits vises lannexe II de la directive.

Le champ des concessions de travaux en droit interne est plus restrictif que celui des concessions de travaux prvu par la proposition de directive car il ne couvre pas les organismes de droit public qui peuvent tre des personnes de droit priv (sauf pour les tablissements publics locaux). En outre, le champ organique de la loi Sapin est limit aux personnes morales de droit public qui ne recouvrent pas ncessairement le champ des organismes de droit public mentionns par la directive. titre dexemple, une socit anonyme nest pas une personne morale de droit public mais peut tre un organisme de droit public. Les tats ont la possibilit dtendre le champ des autorits rgionales des entits plus petites, telles, en France, que les communes et les EPCI.

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Le seuil de 5 186 000 euros fix par la Article 8 : Seuil et mthodes de calcul de la DSP : Article 41 de la loi Sapin ou L1411-12 CGCT : directive devra tre intgr au droit des DSP, valeur estime des concessions

 La prsente directive s'applique aux concession Les dispositions des articles L1411-1 L1411- si lon dcide de mettre en uvre un rgime dont la valeur est gale ou suprieure 5 186 11 ne s'appliquent pas aux dlgations de service plus souple sous les seuils europens. 000 euros. public : [] c) Lorsque le montant des sommes dues au dlgataire pour toute la dure de la convention n'excde pas 106 000 euros ou que la convention couvre une dure non suprieure trois ans et porte sur un montant n'excdant pas 68 000 euros par an. Toutefois, dans ce cas, le projet de dlgation est soumis une publicit pralable ainsi qu'aux dispositions de l'article L1411-2. Les modalits de cette publicit sont fixes par dcret en Conseil d'tat. SECTION II : EXCLUSIONS Article 10 : Exclusions applicables aux concessions attribues par des pouvoirs adjudicateurs et des entits adjudicatrices La prsente directive ne s'applique pas aux concessions de services attribues un pouvoir adjudicateur ou une entit adjudicatrice au sens de l'article 7, paragraphe 1, point a), ou une association de tels pouvoirs ou entits, sur la base d'un droit exclusif. DSP : La directive prvoit des exclusions diffrentes Article 41 de la loi Sapin: Les dispositions des de celles prvues en droit interne : articles L. 1411-1 L. 1411-11 ne s'appliquent - En matire de droits exclusifs et pas aux dlgations de service public : spciaux, la directive limite fortement a) Lorsque la loi institue un monopole au profit la possibilit de sen prvaloir pour d'une entreprise ; chapper lapplication de la directive ; Concessions de travaux publics : - Elle comporte des exclusions relatives Article 4 de lordonnance n 2009-864 du 15 aux entits en situation de quasi-rgie juillet 2009 et article L1415-3 CGCT : Les et celles bnficiant de droits dispositions du prsent titre ne s'appliquent pas : exclusifs ; 2 Aux contrats conclus par un pouvoir - Elle comporte en outre des exclusions adjudicateur avec un autre pouvoir adjudicateur qui ne sont pas prvues en droit bnficiant, sur le fondement d'une disposition interne : concessions ayant pour objet lgalement prise, d'un droit exclusif ; le domaine des communications lectroniques, concessions relatives Dune manire gnrale sur les exclusions, le larbitrage et aux contrats demplois, droit interne devra tre adapt afin dintgrer les concessions spcifiques aux entits
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nouvelles exclusions prvues par la directive et de supprimer celles prvues par le droit interne et qui ne sont pas reprises dans la directive. Sur les droits exclusifs, les conditions poses par la directive fragilisaient lexclusion de la loi Sapin en matire de monopole et imposerait la suppression des exclusions concernant les contrats exigeant le secret ou dont lexcution est lgalement soumise des mesures particulires de scurit. Article 13 : Concessions attribues une DSP : Aucune disposition Concessions de travaux publics : entreprise lie Larticle 13 de la directive exclut de son champ Ordonnance n2009-864 du 15 juillet 2009 dapplication les concessions attribues une article 12 : On entend par entreprise lie toute entreprise lie. entreprise sur laquelle le concessionnaire peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur le concessionnaire, ou toute entreprise qui, comme le concessionnaire, est soumise l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la proprit, de la participation financire ou des rgles qui la rgissent. L'influence dominante est prsume lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, dtient la majorit du capital souscrit d'une autre entreprise, dispose de la majorit des voix attaches aux parts mises par elle, ou peut dsigner plus de la moiti des membres de son organe d'administration, de direction ou de surveillance. Il sera ncessaire dtendre la dfinition

adjudicatrices (entreprises lies, coentreprise), etc. Il sera ncessaire dajouter des dispositions nouvelles dans la lgislation interne.

La notion dentreprise lie existe en droit interne. Elle est toutefois dfinie de manire beaucoup plus prcise dans la directive et donc plus encadre quen droit franais des concessions de travaux publics.

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Article 17 : Concessions entre entits dans le secteur public La directive prvoit lexclusion des concessions attribues par un pouvoir adjudicateur ou une entit adjudicatrice une autre personne morale ds lors que : a) le pouvoir adjudicateur ou l'entit adjudicatrice exerce sur la personne morale concerne un contrle analogue celui qu'il ou elle exerce sur ses propres services; et b) plus de 80 % des activits de cette personne morale contrle sont exerces dans le cadre de l'excution des tches qui lui sont confies par le pouvoir adjudicateur ou l'entit adjudicatrice qui la contrle ou par d'autres personnes morales que ce pouvoir adjudicateur ou cette entit adjudicatrice contrle; et c) la personne morale contrle ne comporte pas de participation directe de capitaux privs l'exception des formes de participation de capitaux privs sans capacit de contrle ou de blocage requises par les dispositions lgislatives nationales, conformment aux traits, qui ne permettent pas d'exercer une influence dcisive sur la personne morale contrle.

dentreprises lies aux DSP et de modifier celle applicable aux concessions de travaux publics afin de rendre celle-ci conforme la directive. DSP : Article 41 de la loi Sapin Concessions de travaux publics : Article 4 de lordonnance n2009-864 du 15 juillet 2009 et larticle L1415-3 CGCT : Les dispositions du prsent titre ne s'appliquent pas: 1 Aux contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrle comparable celui qu'il exerce sur ses propres services et qui ralise l'essentiel de ses activits pour lui, condition que ce cocontractant soit dtienne la qualit de pouvoir adjudicateur, soit applique, pour rpondre ses besoins propres, les rgles de passation des contrats prvues par la prsente ordonnance, par le code des marchs publics ou par l'ordonnance du 6 juin 2005 susvise ; Les conditions actuelles de recours lexclusion lie la quasi-rgie dans le cadre de concessions de travaux publics et de service devront tre restreintes par lajout des deux conditions suivantes : - Au moins 80% des activits de cette personne morale sont exerces pour le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice qui la contrle ou pour dautres personnes morales que ce

En matire de quasi-rgie, la loi Sapin et les dispositions relatives aux concessions de travaux publics reprennent les lments dgags par la jurisprudence de la CJUE (coopration verticale : CJUE, 21 juillet 2005, Coname ; CJUE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH. Coopration horizontale : CJUE, 9 juin 2009, Commission contre Allemagne). Les dispositions de la directive scartent sur certains aspects de la jurisprudence communautaire (notamment, le seuil de 80 % de lessentiel de lactivit).

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SECTION III : DISPOSITIONS GENERALES Article 18 : Dure de la concession La dure des concessions est limite 5 ans. Pour les concessions d'une dure suprieure cinq ans, la dure maximale de la concession n'excde pas le temps raisonnablement escompt par le concessionnaire pour qu'il recouvre les investissements raliss pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements ncessaires pour raliser les objectifs contractuels spcifiques. Les investissements pris en considration aux fins du calcul comprennent tant les investissements initiaux que ceux raliss pendant la dure de la concession.

pouvoir ou cette entit contrle ; La personne morale contrle ne fait lobjet daucune participation prive.

La loi Sapin encadre la dure de la DSP, quel que soit son montant. Elle doit tre fixe en fonction de la nature des prestations dlgues. Lorsque des installations sont la charge du dlgataire, la dure du contrat tient compte de la nature du montant de linvestissement raliser et ne peut pas dpasser la dure normale damortissement des installations. Dans le domaine de leau potable, de lassainissement, des ordures mnagres et autres dchets, les DSP ne peuvent pas en principe avoir une dure suprieure 20 ans. Toutefois, cette dure ne concide pas ncessairement avec lamortissement comptable des investissements. Aucune disposition nencadre la dure des concessions de travaux publics en droit interne. Les dispositions de la directive sur la dure rejoignent celles de la loi Sapin sur le principe Il est ncessaire dtendre ces dispositions aux de la limitation de la dure et sur le fait que concessions de travaux publics. cette dure doit prendre en compte, pour son calcul le montant des investissements confis au concessionnaire. Toutefois, la directive se distingue de la loi Sapin en ce quelle ne prend pas en compte le cas de laffermage o la ralisation

DSP : Article 40 de la loi Sapin et L1411-2 du CGCT : Les conventions de dlgation de service public doivent tre limites dans leur dure. Celle-ci est dtermine par la collectivit en fonction des prestations demandes au dlgataire. Lorsque les installations sont la charge du dlgataire, la convention de dlgation tient compte, pour la dtermination de sa dure, de la nature et du montant de l'investissement raliser et ne peut dans ce cas dpasser la dure normale d'amortissement des installations mises en uvre. Dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures mnagres et autres dchets, les dlgations de service public ne peuvent avoir une dure suprieure vingt ans sauf examen pralable par le trsorier-payeur gnral, l'initiative de l'autorit dlgante, des justificatifs de dpassement de cette dure.

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CHAPITRE II : Principes Article 26 : Oprateurs conomiques

La loi Sapin et les dispositions relatives aux concessions de travaux publics devront tre compltes de dispositions relatives la forme des oprateurs conomiques qui se portent candidats lattribution dun contrat de concession.

TITRE II RGLES RELATIVES L'ATTRIBUTION DE CONCESSIONS: PRINCIPES GNRAUX ET GARANTIES DE PROCDURE CHAPITRE I Principes gnraux Article 31 : Avis de concession Les pouvoirs adjudicateurs et entits adjudicatrices qui souhaitent attribuer une concession font connatre leur intention au moyen d'un avis de concession.

DSP : Article 38 de la loi Sapin : Les dlgations de service public des personnes morales de droit public sont soumises par l'autorit dlgante une procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prvues par un dcret en Conseil d'tat. De plus, larticle 41 de la loi Sapin et larticle L1411-12 CGCT devront tre modifis. Concessions de travaux publics :

dinvestissements nest pas mise la charge du concessionnaire mais est assure par la personne publique. Le calcul de la dure prvu par la directive est problmatique pour le contrat daffermage qui est un des modes de gestion dlgue prvu par la loi Sapin, et dans lequel le concessionnaire nest pas en charge de la ralisation dinvestissements servant de support lactivit de service public. Le droit interne ne contient pas de disposition encadrant le choix par la collectivit publique de la forme des oprateurs conomiques. La directive prvoit que la forme de groupement ventuel ne peut tre impose, sauf si cela est ncessaire la bonne excution du march, et quune candidature ne peut tre rejete au motif quelle est prsente par une personne morale ou par une personne physique. Lexigence de publication des concessions est plus tendue en droit interne que dans la directive en ce qui concerne les DSP puisquelle sapplique sans seuil.

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Article 8 de lordonnance n2009-864 du 15 juillet 2009 et article L1415-7 CGCT : La passation des contrats de concession de travaux publics est soumise des obligations de publicit dans les conditions et sous rserve des exceptions dfinies par voie rglementaire. Article 31-5 : Avis de concession Par drogation, le pouvoir adjudicateur ou l'entit adjudicatrice n'est pas tenu de publier un nouvel avis de concession lorsqu'aucune candidature, aucune offre ou aucune offre approprie n'a t dpose en rponse une procdure de concession antrieure. Aux fins du premier alina, une offre n'est pas considre comme approprie ds lors qu'elle est sans rapport avec la concession parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de rpondre aux besoins et aux exigences du pouvoir adjudicateur ou de l'entit adjudicatrice spcifis dans les documents de concession. Aux fins du premier alina, une candidature n'est pas considre comme approprie ds lors que: a) le candidat concern est ou peut tre exclu en vertu de l'article 38, ou ne remplit pas les critres de slection tablis par le pouvoir adjudicateur ou l'entit adjudicatrice en vertu de l'article 38; b) la candidature comporte des offres qui ne sont pas appropries au sens du deuxime alina. CHAPITRE II Garanties de procdure Article 38-1 : Slection et valuation Les articles 45 et L1411-8 CGCT devront tre modifis : Le recours une procdure de ngociation directe avec une entreprise dtermine n'est possible que dans le cas o, aprs mise en concurrence, aucune offre n'a t propose ou n'est accepte par la collectivit publique. La loi Sapin prvoit la possibilit pour les collectivits territoriales, les groupements de ces collectivits et leurs tablissements publics de ngocier directement avec une entreprise dtermine en cas dinfructuosit ou lorsque loffre nest pas accepte par la collectivit publique. La directive prvoit cette possibilit, mais elle comporte une dfinition prcise de la notion doffre non approprie. En outre, elle permet une drogation lobligation de publicit lorsquun seul oprateur conomique est mme dassurer la gestion du service.

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DSP : Les dispositions relatives aux DSP ne Article 38 et L1411-1 du CGCT : Les prvoient pas lobligation de donner les

garanties professionnelles sont apprcies notamment dans la personne des associs et au vu des garanties professionnelles runies en son sein. Les socits en cours de constitution ou nouvellement cres peuvent tre admises prsenter une offre dans les mmes conditions que les socits existantes. La commission mentionne l'article L1411-5 dresse la liste des candidats admis prsenter une offre aprs examen de leurs garanties professionnelles et financires, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicaps prvue aux articles L5212-1 L5212-4 du code du travail et de leur aptitude assurer la continuit du service public et l'galit des usagers devant le service public. La loi Sapin devra tre modifie afin dimposer la publicit des conditions de participation lattribution de la concession (capacits des candidats). Articles 38-4, 38-5, 38-6, 38-7 : Slection et Article L8272-4 du Code du travail valuation qualitative des candidats Concessions de travaux publics : Ordonnance n2009-864 du 15 juillet 2009, Article 9 et article L1415-8 CGCT Article 131-39 du Code pnal Article 8 de lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs publics passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics. qualitative des candidats Les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices vrifient les conditions de participation relatives aux capacits professionnelles et techniques et la capacit conomique et financire des candidats ou des soumissionnaires, sur la base de dclarations sur l'honneur, ainsi que la ou les rfrences prsenter comme preuve conformment aux exigences spcifies dans l'avis de concession qui sont non discriminatoires et proportionnes l'objet de la concession. Les conditions de participation sont lies et proportionnes la ncessit de garantir la capacit du concessionnaire d'exploiter la concession, compte tenu de l'objet de la concession et de l'objectif d'assurer une concurrence effective.

conditions de participation dans lavis de publicit, tandis que des dcrets le prvoient pour les concessions de travaux publics.

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La loi Sapin ne contient pas de dispositions sur les interdictions de soumissionner. En outre, larticle 131-39 du code pnal qui prvoit lexclusion des marchs publics des auteurs de crime ou de dlit nest pas applicable aux DSP. Cependant, larticle L8272-4 du code du travail exclut de la procdure dattribution des DSP les personnes ayant commis lune des infractions suivantes : travail dissimul, marchandage, prt illicite de main duvre ou emploi dtranger sans titre Les interdictions de soumissionner en DSP de travail.

devront tre compltement refondues. Il conviendra dtendre la liste des interdictions de soumissionner pour les concessions de travaux publics en ajoutant par exemple une interdiction qui rsulte dun manquement grave des dispositions du droit de lUnion ou du droit national visant protger des intrts publics compatibles avec le trait.

Les dispositions relatives aux concessions de travaux renvoient larticle 8 de lordonnance du 6 juin 2005 qui comporte une liste plus substantielle quen DSP dinterdiction de soumissionner et laquelle renvoie galement le code des marchs publics. La directive prvoit dtendre les interdictions de soumissionner prvues en march public aux concessions. Il est obligatoire dexclure les personnes ayant fait lobjet dune condamnation pour avoir particip une organisation criminelle, pour corruption, pour fraude, pour infraction terroriste, pour blanchiment de capitaux ; ou lorsque celle-ci na pas rempli ses obligations fiscales. Il est possible de prvoir lexclusion des oprateurs qui ont commis un manquement grave au droit de lUnion, qui sont en tat de faillite ou de liquidation, ou qui ont commis des erreurs graves ou persistantes lors de prcdentes concessions.

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Article 41 : Critres d'attribution

La loi Sapin et le droit interne relatif aux concessions de travaux publics devront encadrer le choix des critres dattribution en prvoyant quils soient lis lobjet du contrat, ce qui limitera le choix de la collectivit y compris, dans le recours des lments de la candidature. En outre, elle devra imposer aux collectivits dannoncer dans lavis de concession ou les

La loi Sapin ne prvoit rien concernant la dtermination des critres dattribution et leurs modalits de mise en uvre (pondration ou hirarchisation). Le juge administratif a prcis que si ces critres devaient faire lobjet de mesures de publicit, il nen tait pas de mme de leurs modalits de mise en uvre. La collectivit doit pouvoir

documents de la consultation les modalits de porter une apprciation globale de ces critres mise en uvre des critres dattribution, cest-- (CE, 23 dcembre 2009, tablissement public dire leur hirarchisation. du muse et du domaine national de Versailles). Le dispositif de droit interne relatif aux concessions de travaux publics prvoit lindication des critres dans lavis de concession, sans toutefois imposer lindication, ni encadrer leur dtermination. La directive encadre la dtermination des critres dattribution en prvoyant quils soient lis lobjet du contrat. En outre, elle impose leur hirarchisation, qui devra tre indique dans lavis de concession ou les documents de la consultation. Elle prvoit notamment que les tats membres peuvent imposer aux PA ou EA de se fonder sur le critre de loffre conomiquement la plus avantageuse. Dans ce cas, la directive liste les critres pouvant figurer comme critre dattribution. TITRE III RGLES RELATIVES DSP : Aucune disposition L'EXCUTION DES CONTRATS DE Concessions de travaux publics : CONCESSION Ordonnance n 2009-864 du 15 juillet 2009, Article 42 : Sous-traitance article 7 Article L1415-6 CGCT : La collectivit territoriale ou l'tablissement public local peut : 1 Soit imposer aux candidats de sous-traiter des tiers un pourcentage au moins gal 30 % de la valeur globale des travaux faisant l'objet du contrat ; La loi Sapin ne contient aucune disposition sur la sous-traitance. En outre, la loi n751334 du 31 dcembre 1975 relative la soustraitance nest pas applicable aux DSP. Le dispositif national relatif aux concessions de travaux publics est plus complet que ce prvoit la directive puisquil permet aux PA dimposer aux candidats un pourcentage de sous-traitance au moins gale 30% de la valeur globale des travaux faisant lobjet du

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Article 43 : Modification de contrats en cours

2 Soit inviter les candidats indiquer dans leurs offres s'ils entendent confier des tiers une part des travaux faisant l'objet du contrat et, dans l'affirmative, le pourcentage qu'elle reprsente dans la valeur globale des travaux. L'exigence mentionne au 1 ou l'invitation mentionne au 2 doivent tre indiques dans l'avis d'appel public la concurrence ou dans les documents de la consultation. La loi Sapin devra tre complte des dispositions sur la sous-traitance qui seront choisies lors de la transposition. DSP : Article 40 de la loi Sapin et L1411-2 CGCT : Une dlgation de service ne peut tre prolonge que : a) Pour des motifs d'intrt gnral. La dure de la prolongation ne peut alors excder un an ; b) Lorsque le dlgataire est contraint, la demande du dlgant, de raliser des investissements matriels non prvus au contrat initial de nature modifier l'conomie gnrale de la dlgation et qui ne pourraient tre amortis pendant la dure de la convention restant courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. Article L1411-6 CGCT : Tout projet d'avenant une convention de dlgation de service public entranant une augmentation du montant global suprieure 5% est soumis pour avis la commission vise l'article L. 1411-5. L'assemble dlibrante qui statue sur le projet

contrat. La directive prvoit la possibilit pour les collectivits, ou lobligation, si ltat membre lexige, de demander aux candidats de prciser dans leur offre la part du contrat quils ont lintention de confier des soustraitants, ce qui nest actuellement pas prvu par la loi Sapin. Cette possibilit ne recoupe pas la notion de sous-traitance prvue par la loi de 1975 qui ne prvoit pas le cas des marchs publics dans lesquels la personne publique assure la matrise douvrage. La loi Sapin prvoit des conditions de passation des avenants de prolongation de dure de la DSP, en particulier : - Pour des motifs dintrt gnral (dans la limite dune anne), - Lorsque le dlgataire est contraint, la demande du dlgant, de raliser des investissements matriels non prvus au contrat initial, mais qui peuvent tre justifis par la bonne excution du service, et de nature modifier lconomie gnrale de la dlgation, et qui ne pourraient tre amortis pendant la dure de la convention restant courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. Les dispositions de la directive encadrent strictement la passation des avenants, sans prendre en compte lintrt du service public

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d'avenant est pralablement informe de cet et les principes connus en droit franais avis. dgalit et de continuit du service public. La directive pose le principe de linterdiction de Article L1411-5 CGCT passer un avenant sans publicit ni mise en Les conditions de prolongation de la dure de la concurrence ds lors quil constitue une DSP prvues par la loi Sapin pour des motifs modification substantielle de la concession. dintrt gnral ou lorsque des investissements Le texte prvoit quelques cas de drogations supplmentaires sont ncessaires la bonne dans lesquelles une modification substantielle excution du service public seraient remises en ne ncessite pas une remise en concurrence, cause, de mme que les avenants portant sur mais les conditions qui doivent tre dautres lments de la concession dont cumulativement remplies sont extrmement lvolution dans le temps est parfois ncessaire restrictives compte tenu en particulier de compte tenu de la dure trs longue des linterprtation qui peut tre faite des notions concessions ou en vue de respecter le principe de de circonstances qu'un pouvoir continuit du service public. adjudicateur diligent ou une entit Les avenants en concession de travaux publics, adjudicatrice diligente ne pouvait pas hors travaux complmentaires, devront tre prvoir et de nature globale de la davantage encadrs, en particulier par la prise en concession . compte de la notion de modification Les dispositions en droit interne relatives la substantielle et par la limitation du montant de passation des concessions de travaux publics, lavenant 5% du montant du contrat initial. sont similaires en ce qui concerne les travaux complmentaires mais sont de nature laisser davantage de libert que ce que prvoit la directive en ce qui concerne la passation dautres types davenants. La notion de modification substantielle , strictement dfinie par la directive est ainsi de nature restreindre le champ des avenants. Est par exemple considr comme une modification substantielle le remplacement du concessionnaire, alors que le droit interne nencadre pas expressment ce point.

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Les articles concernant les Concessions attribues une coentreprise ou une entit adjudicatrice faisant partie d'une coentreprise , les Informations notifies par les entits adjudicatrices et l Exclusion des activits directement exposes la concurrence devront faire lobjet de dispositions nouvelles. Il en va de mme pour les dispositions relatives aux services sociaux , les concessions mixtes , les concessions concernant plusieurs activits et les concessions rserves . Les rgles relatives la nomenclature utilise dans le cadre de lattribution de concessions, la confidentialit et les rgles applicables aux communications devront faire lobjet dajout de dispositions nouvelles.

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ANNEXE N4 : ARTICLE 5 DU REGLEMENT EUROPEEN N 1370/2007/CE SUR LES OBLIGATIONS SUR SERVICES PUBLICS DANS LES TRANSPORTS

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Article 5 Attribution des contrats de service public 1. Les contrats de service public sont attribus conformment aux rgles tablies dans le prsent rglement. Toutefois, les marchs de services ou marchs publics de services, tels que dfinis par la directive 2004/17/CE ou par la directive 2004/18/CE, pour les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway sont attribus conformment aux procdures prvues par lesdites directives lorsque ces contrats ne revtent pas la forme de contrats de concession de services tels que dfinis dans ces directives. Lorsque les contrats sont attribus conformment la directive 2004/17/CE ou la directive 2004/18/CE, les paragraphes 2 6 du prsent article ne sappliquent pas. 2. Sauf interdiction en vertu du droit national, toute autorit locale comptente, quil sagisse ou non dune autorit individuelle ou dun groupement dautorits fournissant des services intgrs de transport public de voyageurs, peut dcider de fournir elle-mme des services publics de transport de voyageurs ou dattribuer directement des contrats de service public une entit juridiquement distincte sur laquelle lautorit locale comptente ou, dans le cas dun groupement dautorits, au moins une autorit locale comptente, exerce un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services. Lorsquune autorit locale comptente prend une telle dcision, les dispositions suivantes sappliquent : a) aux fins de dterminer si lautorit locale comptente exerce un tel contrle, il est tenu compte dlments tels que le niveau de reprsentation au sein des organes dadministration, de direction ou de surveillance, les prcisions y relatives dans les statuts, la proprit ainsi que linfluence et le contrle effectifs sur les dcisions stratgiques et sur les dcisions individuelles de gestion. Conformment au droit communautaire, la dtention 100 % du capital par lautorit publique comptente, en particulier dans le cas de partenariats publicsprivs, nest pas une condition obligatoire pour tablir un contrle au sens du prsent paragraphe, pour autant que le secteur public exerce une influence dominante et que le contrle puisse tre tabli sur la base dautres critres; b) le prsent paragraphe est applicable condition que loprateur interne et toute entit sur laquelle celui-ci a une influence, mme minime, exercent leur activit de transport public de voyageurs sur le territoire de lautorit locale comptente, nonobstant dventuelles lignes sortantes et autres lments accessoires cette activit se prolongeant sur le territoire dautorits locales comptentes voisines, et ne participent pas des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organiss en dehors du territoire de lautorit locale comptente ; c) nonobstant le point b), un oprateur interne peut participer des mises en concurrence quitables pendant les deux annes qui prcdent le terme du

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contrat de service public qui lui a t attribu directement, condition quait t prise une dcision dfinitive visant soumettre les services de transport de voyageurs faisant lobjet du contrat de loprateur interne une mise en concurrence quitable et que loprateur interne nait conclu aucun autre contrat de service public attribu directement ; d) en labsence dautorit locale comptente, les points a), b) et c) sappliquent une autorit nationale agissant au bnfice dune zone gographique qui nest pas nationale, condition que loprateur interne ne participe pas des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organiss lextrieur de la zone pour laquelle le contrat de service public a t attribu; e) si la sous-traitance au titre de larticle 4, paragraphe 7, est envisage, loprateur interne est tenu dassurer lui-mme la majeure partie du service public de transport de voyageurs. 3. Toute autorit comptente qui recourt un tiers autre quun oprateur interne attribue les contrats de service public par voie de mise en concurrence, sauf dans les cas viss aux paragraphes 4, 5 et 6. La procdure adopte pour la mise en concurrence est ouverte tout oprateur, est quitable, et respecte les principes de transparence et de non-discrimination. Aprs la soumission des offres et une ventuelle prslection, la procdure peut donner lieu des ngociations dans le respect de ces principes, afin de prciser les lments permettant de rpondre au mieux la spcificit ou la complexit des besoins. 4. Sauf interdiction en vertu du droit national, les autorits comptentes peuvent dcider dattribuer directement des contrats de service public dont la valeur annuelle moyenne est estime moins de1 000 000 EUR ou qui ont pour objet la fourniture annuelle de moins de 300 000 kilomtres de services publics de transport de voyageurs. Lorsquun contrat de service public est attribu directement une petite ou moyenne entreprise nexploitant pas plus de vingt-trois vhicules, les plafonds susmentionns peuvent tre relevs une valeur annuelle moyenne estime moins de 2 000 000 EUR ou une fourniture annuelle de moins de 600 000 kilomtres de services publics de transport de voyageurs. 5. En cas dinterruption des services ou de risque imminent dapparition dune telle situation, lautorit comptente peut prendre une mesure durgence. Cette mesure durgence prend la forme dune attribution directe ou dun accord formel de prorogation dun contrat de service public ou de lexigence de lexcution de certaines obligations de service public. Loprateur de service public a le droit de former un recours contre la dcision lui imposant lexcution de certaines obligations de service public. Lattribution ou la prorogation dun contrat de service public par mesure durgence ou limposition dun tel contrat ne dpasse pas deux ans.

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6. Sauf interdiction en vertu du droit national, les autorits comptentes peuvent dcider dattribuer directement des contrats de service public de transport par chemin de fer, lexception dautres modes ferroviaires tels que le mtro ou le tramway. Par drogation larticle 4, paragraphe 3, la dure de tels contrats ne dpasse pas dix ans, sauf lorsque larticle 4, paragraphe 4, sapplique. 7. Les tats membres prennent les mesures ncessaires pour que les dcisions prises en application des paragraphes 2 6 puissent tre rexamines efficacement et rapidement, sur demande de toute personne ayant ou ayant eu intrt obtenir un contrat particulier et ayant t lse par une infraction allgue ou risquant de ltre, au motif que lesdites dcisions sont contraires au droit communautaire ou aux rgles nationales dexcution de celui-ci. Si les organes chargs des procdures de rexamen nont pas un caractre judiciaire, leurs dcisions sont toujours motives par crit. En outre, dans ce cas, des mesures sont prises pour que toute mesure illgale allgue manant de lorgane de rexamen ou toute allgation dirrgularit dans lexercice des comptences qui lui sont confres puissent faire lobjet dun contrle judiciaire ou dun contrle par un autre organe, celui-ci devant tre une juridiction au sens de larticle 234 du trait et indpendant la fois de lautorit contractante et de lorgane de rexamen.