Nmer o 11 j ul ho/agost o/set embr o de 2007 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-187X -
A TUTELA DA CONFIANA LEGTIMA COMO LIMITE AO
EXERCCIO DO PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAO PBLICA. A PROTEO DAS EXPECTATIVAS LEGTIMAS DOS CIDADOS COMO LIMITE RETROATIVIDADE NORMATIVA
Profa. Patrcia Baptista Doutora emDireito do Estado pela Universidade de So Paulo - USP. Mestre emDireito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de J aneiro. Professora Adjunta de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de J aneiro. Professora do Programa de Ps-Graduao da Universidade Cndido Mendes. Procuradora do Estado do Rio de J aneiro.
SUMRIO: 1. A proteo da confiana legtima no mbito da poder normativo da Administrao Pblica; 1.1. Os regulamentos: uma base menos slida para a confiana; 2. A aplicao do princpio da proteo da confiana legtima como limite retroatividade normativa; 2.1. Retroatividade autntica e retroatividade aparente; 2.2. A proteo das legtimas expectativas de direito no direito pblico brasileiro; 3. Requisitos para a proteo da confiana legtima ante o exerccio do poder normativo da Administrao; 4. Conseqncias da incidncia do princpio da proteo da confiana legtima no mbito do poder normativo da administrao; 4.1. O direito a um regime de transio justo; 4.2. A obrigao de respeitar o prazo de vigncia fixado na norma; 4.3. A outorga de uma indenizao compensatria; 4.4. A preservao da posio jurdica do administrado que confiou; 5. possvel invocar a proteo da confiana ante regulamentos ilegais?
1. A PROTEO DA CONFIANA LEGTIMA NO MBITO DA PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAO PBLICA Uma das questes mais contemporneas do direito administrativo envolve a aplicao do chamado princpio da proteo da confiana legtima. Trata-se de princpio desenvolvido inicialmente pela jurisprudncia das Cortes alems e que foi acolhido no direito comunitrio europeu para, em seguida, ser incorporado aos direitos nacionais de diversos outros pases na Europa. De incio, tal princpio foi invocado como um limite reviso dos atos administrativos concretos. Em um segundo momento, porm, a tutela da
2 confiana legtima passou a ser oposta ao exerccio do poder normativo. Embora a oponibilidade desse princpio ao legislador, como limite ao exerccio da funo legislativa, suscite controvrsia1, no h como recusar a sua incidncia em nvel infralegal, frente ao exerccio do poder normativo da Administrao Pblica2. Deste particular enfoque cuidar o presente estudo3.
1.1. OS REGULAMENTOS: UMA BASE MENOS SLIDA PARA A CONFIANA Os regulamentos, assim como os demais atos normativos editados pela Administrao, constituem uma base menos slida para a confiana que os atos concretos4. da prpria essncia do poder normativo a possibilidade de revogar e de modificar as normas jurdicas com o objetivo de promover a adaptao do ordenamento s novas exigncias da sociedade. A adoo de novas polticas pblicas e, conseqentemente, das normas que as veiculam, uma faculdade inerente Administrao Pblica e, por isso, deve integrar a esfera de previsibilidade dos cidados5. Confira-se, a propsito, a deciso do Tribunal Supremo espanhol: (...) no existe princpio de direito nem preceito legal algum que obrigue a Administrao a manter a perpetuidade de todos os regulamentos aprovados, e afirmar o contrrio tanto como consagrar o congelamento definitivo das normas sem possibilidade alguma de modificao, o que evidentemente insustentvel por privar o ordenamento de sua condio dinmica essencial e a oportunidade e acerto de uma disposio geral matria que incumbe aos rgos administrativos apreciar dentro de uma margem de discricionariedade que esta jurisdio deve respeitar. (STS de 11 de junho de 1996, AR. 5408)6
1 A propsito, v. CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Noticias de la Unin Europea, 2002. Disponvel em: <http://www.uimunicipalistas.org/puntos/trabajos>. Acesso em 26 set. 2005, p. 5, nota 10; e GARCA LUENGO, J avier. El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, p. 204, 220-1. 2 Como voz isolada em contrrio, v. GARCA LUENGO, J avier Garcia. El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 193 e 228. 3 Embora o presente estudo no v cuidar do problema da aplicao do princpio da proteo da confiana legtima como limite ao exerccio da funo legislativa tema que apresenta implicaes constitucionais especficas , certo que muito do que ser examinado aqui se aproveita, com as devidas adaptaes, quele domnio. 4 Nesse sentido, v. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Paris: Dalloz, 2001, p. 311. A autora relata, inclusive, que alguns autores chegaram a negar que os regulamentos possam constituir uma base para a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima, em razo da ausncia, no caso, de uma relao direta e concreta entre a Administrao Pblica e o cidado. Essa posio, no entanto, no prevaleceu (p. 309-10). 5 SCHNBERG, Sren J . Legitimate Expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford University Press, 2000, reprint. 2003, p. 145. 6 Apud CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Ob. cit., p. 33. No direito francs, segundo Ren CHAPUS, h jurisprudncia constante e explcita no sentido de que ningum tem direito adquirido manuteno de uma disposio regulamentar, a qual a autoridade pode a todo o momento ab-rogar e
3 O princpio da proteo da confiana legtima, portanto, no oferece, nem poderia oferecer, uma garantia genrica de estabilidade do ordenamento jurdico. Como demonstra a experincia do direito comparado, na maioria dos casos em que o particular no titular de uma relao jurdica concreta, mas nutria uma mera expectativa diante de um determinado regime normativo, a tutela da confiana simplesmente rejeitada pelos Tribunais7. Cite-se, como exemplo, deciso do Conselho de Estado italiano em que se negou proteo confiana pretensamente frustrada diante de uma alterao nas regras de edificao de uma determinada zona agrcola. Segundo aquela Corte, nenhuma situao peculiar de confiana do particular poderia (...) ser reconhecida na mera pendncia de um requerimento de licena edilcia no momento da adoo de uma mudana na regra. (...) A fortiori, no se pode admitir a tutela da expectativa edificatria do particular no caso em espcie, onde est ausente de todo uma atividade negocial ou um ato da administrao.8 Sendo assim, deve-se investigar se, e em que hipteses, no sendo titular de um direito adquirido, nem estando amparado pela coisa julgada ou por um ato jurdico perfeito, o cidado pode invocar, com xito, a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima para afastar ou moderar os efeitos da incidncia das novas normas administrativas. Esse o tema do qual se cuidar a seguir.
2. A APLICAO DO PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA LEGTIMA COMO LIMITE RETROATIVIDADE NORMATIVA Se no se pode negar ao Poder Pblico a faculdade de alterar ou revogar as suas normas com efeitos para o futuro, o mesmo no se pode dizer quando as novas regras tenham como propsito ou efeito alcanar fatos pretritos ou, mesmo, situaes jurdicas em curso. Aqui entra em cena o problema da retroatividade das normas jurdicas. Especialmente nos direitos alemo e no comunitrio europeu, o princpio da proteo da confiana legtima tem sido aplicado nos domnios do poder normativo para resolver questes relacionadas aplicao das normas administrativas no tempo, sob a tica da proteo dos administrados9. Nesses ordenamentos, o citado princpio vem atuando como um limite aos diversos
modificar. Droit Administratif Gnral. Paris: Montchrestien, 2001., t. 1., p. 1162 7 Cf., por todos, SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Trad. ECSC.EEC.EAEC. London; Sweet and Maxwell, 1992, reimp. 1995., p. 1113-4. 8 Conselho de Estado, 4 Seo, Apelao n. 1.250/1996, Comune di Roma vs. Eredi Sbardella et al., julg. 8 de junho de 2004. Disponvel em: <http://www.giustizia-amministrativa.it>. Acesso em 30 set. 2005. 9 V. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2001, p. 75 e ss.; e SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1119 e ss.
4 graus de retroatividade normativa10. Como j se averbou, em tese as normas jurdicas devem vigorar para o futuro. Um bom sistema de direito, dizia Lon Fuller, h de ser constante e evitar leis retroativas. No entanto, o prprio L. Fuller reconhecia que, embora as leis retroativas isoladamente consideradas possam constituir verdadeiras monstruosidades, em algumas situaes elas se mostram necessrias e, s vezes, mesmo indispensveis. Nas suas prprias palavras, embora o movimento prprio do Direito seja para frente, algumas vezes necessrio parar e voltar para catar os pedaos11. Por isso, no direito brasileiro, assim como em vrios outros ordenamentos jurdicos, no h uma vedao absoluta retroatividade normativa. Tirante a vedao retroatividade penal (art. 5, XL), a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (art. 5, XXXVI) e, ainda, a garantia da anterioridade tributria (art. 150, III, a), no constitucionalmente vedada em tese a edio de normas retroativas. Portanto, no possvel afirmar a existncia de um princpio geral de irretroatividade normativa12. Assim, dado que normas retroativas atentam contra a constncia e a previsibilidade do ordenamento jurdico, mas, s vezes, so inevitveis, faz-se necessrio estabelecer um regime que, ao mesmo tempo, permita a evoluo do direito sem sacrificar a posio do particular que confiou na sua estabilidade. Para atender a esse objetivo, as garantias do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito, previstas na Constituio brasileira, oferecem uma proteo apenas parcial e, em alguns casos, insuficiente, como se ver mais adiante. A aplicao do princpio da proteo da confiana legtima, nesse domnio, se presta justamente para aumentar o grau de proteo conferido aos cidados. Nas palavras de Federico Castillo Blanco, o princpio da proteo da confiana serve como um instrumento de equilbrio que torna possvel a irretroatividade sem que esta, por sua vez, cause prejuzo
10 Note-se que, no direito pblico francs, os problemas da retroatividade normativa so resolvidos com base no princpio da irretroatividade construdo pela jurisprudncia do Conselho de Estado. Ao princpio da irretroatividade a jurisprudncia no atribui status constitucional, mas sim a condio de princpio geral do direito. Uma grande casustica, porm, envolve a aplicao desse princpio. V. DELVOLV, Pierre. Le Principe de Non-Retroactivit dans la J urisprudence Economique du Conseil dtat. In: Mlanges Offerts Marcel Waline: Le Juge et le Droit Public (obra coletiva). Paris: LGDJ , 1974. t. 2, p. 368. 11 V. The Morality of Law. ed. rev. New Haven: Yale University Press, 1969, p. 53. 12 Cf., nesse sentido, expressamente, a ementa do acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucional n. 605: (...) O princpio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas hipteses expressamente previstas pela Constituio, em ordem a inibir a ao do Poder Pblico eventualmente configuradora de restrio gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (art. 5, XL), (b) ao status subjectionis do contribuinte em matria tributria (CF, art. 150, III, a) e (c) segurana jurdica no domnio das relaes sociais (CF, art. 5, XXXVI). Na medida em que a retroprojeo normativa da lei no gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. As leis, em face do carter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema jurdico-constitucional brasileiro, contudo, no assentou, como postulado absoluto, incondicional e irrevogvel, o princpio da irretroatividade. (STF, Pleno, J ulg. 23/10/91, DJ . 05/03/93, Rel. Min. Celso de Mello). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 29 dez. 2005.
5 aos interesses privados que puderem resultar afetados13.
2.1. RETROATIVIDADE AUTNTICA E RETROATIVIDADE APARENTE A doutrina aponta a existncia de dois graus diversos de retroatividade normativa: a retroatividade prpria ou autntica e a retroatividade imprpria ou aparente14 . H retroatividade autntica quando a lei nova retroage para alcanar as conseqncias legais passadas de aes pretritas. Nesse caso, a lei nova produz efeitos em relao a perodo anterior sua entrada em vigor, atingindo fatos e situaes que se iniciaram e se concluram no passado15. Nos casos de retroatividade aparente, a lei nova produz efeitos to-somente para o futuro, no entanto alcana situaes ou relaes que se iniciaram no passado e ainda esto em curso. lgico que esses conceitos no so suficientemente precisos e, em muitos casos, difcil determinar se uma situao j se concluiu no passado ou no. Porm, de um modo geral, essa distino til abordagem terica do tema, razo pela qual dela se aproveitar o presente estudo. No direito alemo e no direito comunitrio europeu, a retroatividade autntica , em regra, vedada com base no princpio da proteo da confiana legtima. Como destaca Hartmut Maurer, o cidado deve poder confiar (...) que sua atuao, em conformidade com o direito vigente, ficar reconhecida pelo ordenamento jurdico com todas as conseqncias jurdicas previstas originalmente e no ser desvalorizada por uma modificao de direito retroativa16. Mesmo nesses casos, porm, a retroatividade admitida excepcionalmente quando: (a) a confiana do particular for adequadamente tutelada; ou (b) no existir uma confiana digna de proteo; (c) a retroatividade for benfica ou, ao menos, no atente contra situaes jurdicas individuais; e (d) o propsito de interesse pblico a atingir com as novas regras demande a sua aplicao retroativa e esse propsito prevalea sobre o
13 La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 198. 14 No h uniformidade, nem no direito comparado, nem no direito brasileiro, quanto ao emprego dessas designaes. Alguns classificam as hipteses de retroatividade em retroatividade atual e autntica (v. SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1120), outros em retroatividade primria e secundria (v. BREYER, Stephen et al. Administrative Law and Regulatory Policy: 5. ed. New York: Aspen Publishers, 2002, p. 635), ou, ainda, em retroatividade prpria e retroatividade lato sensu. Uma outra classificao tripartite , ocasionalmente, invocada pelo STF. Essa classificao divide as hipteses de retroatividade, de acordo com sua intensidade, em trs graus distintos: retroatividades mxima, mdia e mnima. H retroatividade mxima quando a lei retroage para atingir a coisa julgada ou os fatos jurdicos consumados. A retroatividade mdia, por sua vez, incide quando a lei nova atinge os efeitos jurdicos pendentes de ato jurdico verificado antes dela, isto , quando a lei atinge os direitos exigveis mas no realizados antes de sua vigncia, vale dizer, direitos j existentes mas ainda no integrados ao patrimnio do titular. E, por fim, a retroatividade mnima (tambm chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos aps a data em que ela entra em vigor. Nesse ltimo caso, h quem sustente que nem propriamente de retroatividade se trata, mas to-somente do efeito imediato da lei nova, o que refutado pelo Min. Moreira Alves citando o exemplo dos contratos. Cf., a propsito, os votos do Min. Moreira Alves e Ilmar Galvo no julgamento da ADI n. 493. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 29 dez. 2005. 15 V. DELVOLV, Pierre. Le Principe de Non-Retroactivit dans la J urisprudence Economique du Conseil dtat. Cit., p. 357. 16 Elementos de Direito Administrativo Alemo. Ob. cit., p. 77.
6 interesse particular na preservao de sua posio jurdica17. A questo, porm, mais delicada nos casos de retroatividade aparente. Nessas hipteses, sucede precisamente o oposto do que se d em relao aos casos de retroatividade autntica: aqui a retroatividade em princpio admitida e apenas por exceo a liberdade do poder normativo poder ser limitada. De ordinrio, pois, a incidncia imediata de uma nova regulamentao no poder ser afastada, j que, como anota Hartmut Maurer, essencialmente reduzida a confiana que o cidado pode ter na persistncia para o futuro de uma regulao que lhe beneficie18. Por isso, o particular deve suportar a aplicao das novas regras sobre as relaes jurdicas em curso, ainda no definitivamente constitudas ou acabadas. Todavia, tanto o direito alemo como o direito comunitrio europeu reconhecem que a reunio de alguns requisitos poder levar, mesmo nesses casos, ao afastamento da incidncia imediata das novas normas, em razo da necessidade de proteo da confiana do particular: (a) a imprevisibilidade e o carter sbito da alterao normativa; (b) a existncia de uma base objetiva que pudesse ter despertado no particular uma expectativa concreta na estabilidade da regulao; (c) o prejuzo acarretado pela vigncia das novas regras; e (d) que a confiana do particular prepondere sobre o interesse pblico na aplicao das novas regras19. Uma boa amostra do tipo de argumentao desenvolvido pela jurisprudncia do Tribunal de J ustia das Comunidades Europias (TJ CE) acerca do tema pode ser colhida do julgamento do caso Crispoltoni (caso 368/89). Na hiptese, Antonio Crispoltoni, um plantador de tabaco, reclamou em juzo contra a aplicao de dois regulamentos editados pela Comisso da Unio Europia em julho de 1988. Esses regulamentos haviam fixado, para a colheita do prprio ano de 1988, preos e quantidades mximas garantidas para o plantio de determinada variedade de tabaco. O Tribunal, ao final, anulou os regulamentos porque entendeu que a sua aplicao colheita que ento j havia sido plantada importava em uma retroatividade violadora do princpio da proteo da confiana legtima. Veja-se o resumo dessa deciso: Com efeito, a retroatividade desses dois regulamentos, que, embora no tenha sido prevista expressamente, resulta, para o primeiro, do fato de ter sido publicado depois de feitas as escolhas de produo para o ano em curso pelos plantadores e, para o segundo, do fato de ter sido publicado quando essas escolhas j haviam sido concretizadas, viola o princpio da segurana jurdica e, por isso, a ttulo excepcional, no pode ser admitida. H violao segurana jurdica porque o objetivo perseguido pela edio desses dois regulamentos, isto , limitar a produo de tabaco e desencorajar a produo das variedades difceis de escoar no mercado, no poderia ser atingido para esse ano em razo da data de publicao. Acresa-se a isso o fato de que a confiana legtima dos operadores em causa no foi respeitada, pois as
17 Idem, ibidem., p. 78. V. tambm SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1129-30. 18 Elementos de Direito Administrativo Alemo. Ob. cit., p. 79. 19 A propsito, v. SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1130-44. Esses requisitos sero mais bem examinados no item 3, infra.
7 medidas adotadas, embora previsveis, intervieram em um momento no qual j no era mais possvel lev-las em conta para orientar os investimentos. Vale a pena ainda conferir algumas passagens da fundamentao desse julgado: (...) segundo a jurisprudncia constante da Corte (...), se, em regra geral, o princpio da segurana das situaes jurdicas se ope a que a entrada em vigor de um ato comunitrio tenha seu momento inicial fixado para uma data anterior sua publicao, pode assim no ser, a ttulo excepcional, quando a finalidade a atingir o exija e a confiana legtima dos interessados seja devidamente respeitada. Essa jurisprudncia se aplica igualmente no caso em que a retroatividade no tenha sido prevista expressamente pelo prprio ato, mas resulte de seu contedo. (...) Na ausncia de qualquer outra razo indicada na exposio de motivos dos regulamentos n.s 114/88 e 2268/88, deve-se constatar, ento, que a primeira condio para que a retroatividade desses regulamentos possa ser admitida, ou seja, que o objetivo a ser atendido o exija, no foi preenchida e que, por conseguinte, esses regulamentos so invlidos na medida em que prevem uma quantidade mxima garantida no que concerne ao tabaco da variedade Bright colhido em 1988. No mais, a regulamentao contestada violou a confiana legtima dos operadores econmicos envolvidos. Com efeito, embora eles devessem considerar como previsveis medidas que objetivassem limitar qualquer aumento da produo de tabaco na Comunidade de modo a desencorajar a produo das variedades que apresentam dificuldades de mercado, eles poderiam esperar porm que eventuais medidas que tivessem repercusso sobre seus investimentos lhes tivessem sido anunciadas em tempo til. No foi esse, porm, o caso. (C-368/89, julgamento de 11 de Julho de 1991, Crispoltoni, Rec. 1991, p. I-3695, n. 17).20
2.2. A PROTEO DAS LEGTIMAS EXPECTATIVAS DE DIREITO NO DIREITO PBLICO BRASILEIRO Tendo visto como o problema da retroatividade normativa enfrentado no direito comparado sob o enfoque do princpio da proteo da confiana legtima, hora de indagar se possvel, necessrio ou til transpor esse tipo de argumentao para o mbito do direito administrativo brasileiro. Antes, porm, convm registrar que, por ser o poder normativo da Administrao em regra subordinado lei, a edio de um regulamento com efeitos retroativos sempre estar na dependncia de uma habilitao legal que lhe sirva de amparo. Alis, por conta desse carter infralegal, alguns chegam mesmo a negar qualquer possibilidade de retroatividade s normas editadas
20 Disponvel em: <http://europa.eu.int>. Acesso em 30 dez. 2005.
8 pela Administrao21. Contudo, tendo em vista que a habilitao legal para o exerccio do poder normativo da Administrao , hoje em dia, cada vez mais genrica e ampla, no fica difcil situar a retroatividade das normas administrativas no vazio normativo que decorre da omisso ou da incapacidade do legislador. Afora, ainda, a hiptese de exerccio de poder normativo autnomo, to controvertida, mas to presente no cotidiano das Administraes Pblicas contemporneas22. Assentado, portanto, que o poder normativo da Administrao Pblica, infralegal ou autnomo, pode ser exercido retroativamente, e que assim o com grande freqncia em especial nos casos de retroatividade aparente , resta analisar como essa questo tem sido enfrentada no direito brasileiro23. Por aqui, como j se mencionou anteriormente, a perspectiva tradicional da aplicao das normas administrativas no tempo se faz com o apoio dos limites clssicos constitudos pelas garantias do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada e, ainda, pela noo de fato consumado24. Nesse contexto, as expectativas depositadas na estabilidade de um determinado regime normativo genrico e abstrato simplesmente no so tuteladas pelo ordenamento jurdico25. A incidncia imediata das novas regras sobre as situaes em curso pronunciada quase sem exceo pelos Tribunais26. Logo, se, nos casos de retroatividade autntica, a posio do cidado
21 Confira-se, nesse sentido, deciso do Tribunal Supremo espanhol citada por CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Cit, p. 16, nota 52. 22 Acerca do tema, veja-se, por todos, GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 173 e ss. 23 Vale registrar, a propsito, os precisos comentrios de PONTES DE MIRANDA: A cada passo se diz que as regras de direito pblico administrativo, processual e de organizao judiciria so retroativas, ou que contra elas no se podem invocar direitos adquiridos. Ora o que acontece que tais regras jurdicas, nos casos examinados, no precisam retroagir, nem ofender direitos adquiridos, para que incidam desde logo. O efeito que se lhes normal, o efeito no presente, o efeito imediato (...). O que se passa no direito pblico que esses casos de s aparente retroatividade so a regra. Comentrios Constituio de 1967; com a Emenda Constitucional n. 1 de 1969. 3. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1987, p. 386-7. 24 A propsito, v., por todos, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Aplicao da Lei no Tempo em Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, vol. 134, 1978, p. 11-21. 25 possvel falar em expectativas de fato e expectativas de direito. Expectativas de fato diz, Vicente Ro, so a mera esperana, abstrata, de se vir a adquirir um direito, a mera potencialidade de aquisio, resultante da personalidade e da capacidade como situaes genricas. A expectativa de fato se transmuda em expectativa de direito quando a pessoa que nutre a expectativa rene os requisitos de capacidade e de legitimidade para a aquisio do direito. A expectativa de direito a esperana, fundada no elemento de fato j realizado, de sobrevir a verificao total do fato e, em conseqncia, o nascimento do direito. Em geral, as expectativas de direito no so tuteladas pela lei, por no serem ainda direitos. Tambm so chamadas de direitos eventuais. Cf. O Direito e a Vida dos Direitos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 635-7. 26 As relaes contratuais, de um modo geral, so postas salvo da incidncia de novas regras, pois corretamente os contratos so qualificados como atos jurdicos perfeitos. Mesmo os contratos, porm, podem, em alguns casos, sofrer os efeitos de novas regras gerais de ordem econmica, sentido no qual tem se fixado a jurisprudncia do STF. Prestigiando o ato jurdico perfeito, veja-se o RE n. 204769/RS, Rel. Min. Celso de Mello, J ulg. 10/12/1996. Admitindo a incidncia imediata de lei que determinou a aplicao de fator de deflao monetria sobre contratos j firmados , cf. o RE n. 253473 AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, J ulg. 22/11/2005.
9 assegurada pela existncia de um fato consumado, de um direito adquirido ou de um ato jurdico perfeito, assim j no se passa nas situaes em que a retroatividade meramente aparente27. Nestas, via de regra, no h qualquer tutela para as expectativas do administrado. A situao de sujeio geral do indivduo incidncia imediata das normas jurdicas, sempre que no for titular de uma relao jurdica prpria concretizada em um ato ou um contrato, deixa- o por inteiro merc da inconstncia do poder normativo, no lhe sendo permitido postular proteo alguma para sua expectativa, por mais legtima que essa pudesse ser. O exame de alguns julgados dos Tribunais Superiores pode dar bem a medida do tratamento dispensado ao tema no direito brasileiro. No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 231.176/SP, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o imposto de importao sobre veculos adquiridos no exterior deveria ser recolhido com base na alquota vigente no momento da entrada dos veculos no pas, mesmo que outra fosse a alquota prevista quando se fecharam os contratos de compra e venda desses veculos. Para o STF, no h ofensa irretroatividade, ao direito adquirido ou boa-f na cobrana do imposto com base na alquota posteriormente majorada por decreto, j que o fato gerador do tributo a entrada da mercadoria no pas somente se verificou aps a fixao da nova alquota. Portanto, embora a recorrida tivesse contratado a aquisio dos veculos na expectativa de efetuar sua importao com base na alquota vigente naquele momento, sua expectativa frustrada no foi tutelada28. preciso salientar, porm, que, nesse caso, fossem considerados os critrios adotados no direito comparado, possivelmente a tutela da expectativa dos contribuintes de pagar a alquota vigente no momento da aquisio dos veculos no exterior esbarraria na previsibilidade da atuao governamental e, bem assim, na falta de uma base objetiva em que os particulares pudessem ter depositado a sua confiana. De fato, a possibilidade de majorao das alquotas do imposto de importao prevista expressamente no art. 153, 1, da Constituio Federal. Alm disso, no h notcia de que o Poder Pblico tenha sinalizado de algum modo no sentido de que as alquotas seriam preservadas. Por outro lado, como pde ser constatado no julgamento do caso Crispoltoni pelo TJ CE, os requisitos exigidos para a tutela das expectativas no direito comparado no operam isoladamente. Desse modo, como se estatuiu naquele caso, mesmo que em tese fosse previsvel a alterabilidade do regime normativo, a presena de outros requisitos poderia recomendar a proteo da expectativa. Assim, por exemplo, se o Poder Pblico tivesse indicado que as
27 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991t., p. 185: Quanto aos primeiros [os atos gerais e regulamentares], so, por natureza, revogveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstncias. (...) Por isso mesmo, no geram, normalmente, direitos subjetivos individuais sua manuteno, razo pela qual os particulares no podem opor-se sua revogao, desde que sejam mantidos os efeitos j produzidos pelo ato. 28 RE 231.176/SP, 1a. Turma, J ulg. 11/12/98, DJ 28/05/99, Rel. Min. Ilmar Galvo).Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 29 dez. 2005.
10 alquotas seriam preservadas por um determinado tempo e, ademais, fosse demonstrado que o objetivo perseguido com a alterao normativa poderia ser alcanado sem que se impusesse um prejuzo ao contribuinte. A mera existncia de um comando legal prevendo o poder de alterao das alquotas de um imposto no pode submeter os contribuintes ao capricho da Administrao. Se no houver razes que justifiquem a interveno abrupta das novas regras sobre situaes j em curso, ou se os eventuais motivos no sejam de tal ordem que justifiquem o sacrifcio impingido ao particular, a expectativa poder ser tutelada, pela aplicao do princpio da proteo da confiana legtima. Por isso, a aplicao ou o afastamento do princpio da proteo da confiana legtima nessas hipteses deve ser precedido de uma rigorosa ponderao de todos os interesses e aspectos envolvidos. Outro caso revelador do entendimento dos Tribunais brasileiros quanto inviabilidade da tutela das expectativas na preservao de um dado regime normativo o RMS n. 7.731/MG, decidido pelo Superior Tribunal de J ustia. Na hiptese, o STJ afirmou a aplicabilidade imediata de uma lei que alterava os critrios de participao de municpios mineradores no ICMS. Segundo aquele Tribunal, a expectativa de direito anterior no exercitado, rompido pela lei nova de incidncia imediata, no favorece a invocao de irretroatividade ou de direito adquirido. O interesse pblico (coletivo) prevalece sobre o interesse particularizado, vencido pela lei nova. O simples advento da lei nova j corporifica, portanto, para o STJ , um interesse pblico que, abstratamente considerado, se sobrepe ao interesse particular. Como foi dito, se no h um ato concreto ameaando ou violando direito subjetivo prprio, a posio do particular no pode ser tutelada29. Toda a insuficincia da tutela das expectativas de direito pela jurisprudncia brasileira foi deixada mostra, porm, no julgamento do Recurso Especial n. 135.659. Tratava-se, no caso, de recurso interposto contra acrdo do TRF da 4 Regio que referendou uma resoluo do Banco Central na qual se reduziu, de quarenta por cento para zero, o percentual de um benefcio fiscal anteriormente concedido. Esse benefcio incidia sobre o imposto de renda devido nos emprstimos tomados em moeda estrangeira. O Tribunal recorrido havia entendido que, por se tratar de um benefcio fiscal sem prazo certo, o Banco Central poderia revog-lo ou alter-lo a qualquer momento. A recorrente, porm, alegou que a aplicao da nova resoluo feriria os negcios fechados com base no regime fiscal anterior, desrespeitando o princpio da segurana jurdica e do ato jurdico perfeito. Vejam-se os fundamentos do voto da Relatora, Min. Eliana Calmon, reconhecendo que a recorrente era titular de um direito expectativo ao regime fiscal previsto na resoluo revogada pelo BACEN: Entendo que o contribuinte no tem direito adquirido a determinado regime fiscal, mas negocia, contrata, firma seus compromissos pautando-se em uma situao concreta, em que pagar X de Imposto de Renda.
29 RMS n. 7.731/MG, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 23.10.1997, DJ 15/12/1997, p. 66214.
11 Ora esta situao, criada unicamente pelo Fisco, no pode ser alterada para onerar o contribuinte que tem direito expectativo a s pagar o imposto nos moldes da legislao vigente poca do contrato perfeito e acabado. Este entendimento leva reforma do julgado, eis que a Resoluo 1.351/74 no poderia ter aplicao imediata por infringir direito da empresa, adquirido sob a gide da Resoluo 613 do BACEN. Em concluso, conheo do recurso para dar-lhe provimento. (grifou-se)30 Na verdade, o ar meio sem jeito que algumas das decises citadas deixam transparecer no trato da tutela das expectativas de direito desapareceria caso fosse incorporado ao direito pblico brasileiro o instrumental oferecido pelo princpio da proteo da confiana legtima. justamente nessas situaes de retroatividade aparente que a aplicao desse princpio pode ser revelar no s til, como necessria31. Confira-se, a propsito, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal: Para alm disso, o Tribunal Constitucional tem estendido esta proibio de retroatividade a situaes em que no h propriamente uma aplicao retroativa (...), mas em que so introduzidas alteraes legislativas com que os cidados no podiam, razoavelmente, contar. (...) face da jurisprudncia do Tribunal Constitucional, o princpio da confiana, nsito na idia de Estado de Direito democrtico (art. 2. da Constituio) postula um mnimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes so juridicamente criadas, censurando as afetaes inadmissveis, arbitrrias ou excessivamente onerosas, com as quais no se poderia moral e razoavelmente contar. (...) Nesta perspectiva, dever entender-se que existe uma violao de tal princpio, quando no houver a necessidade de salvaguarda de interesses constitucionalmente protegidos mais relevantes, sempre que a alterao da ordem jurdica em sentido desfavorvel s expectativas dos cidados seja algo com que eles no possam, razoavelmente, contar.32 A utilidade da aplicao do princpio da proteo da confiana legtima para a tutela das legtimas expectativas de direito se mostra ainda mais patente quando so postas em causa expectativas geradas na preservao de determinadas posies jurdicas que persistem por anos, s vezes por dcadas at, e que levam os particulares a fazer importantes disposies pessoais e patrimoniais. Para demonstrar essa afirmao, a eloqncia de um exemplo colhido do regime de aposentadoria dos servidores justifica um ligeiro desvio
30 REsp n. 135.569/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2001, DJ 29/10/2001, p. 190. 31 Nesse sentido, cf. CASTILLO BLANCO, Federico A. La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 198-9. 32 Supremo Tribunal Administrativo, Processo n. 47.275/2003, Acrdo de 30/04/2003, Pleno da Seo do Contencioso Administrativo, Relator J orge de Sousa. Por unanimidade, negar provimento. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em 15 ago. 2005.
12 do tema33. Imagine-se, assim, que um servidor pblico tenha completado trinta e cinco anos de contribuio e cinqenta e nove anos de idade, quando sobrevm uma nova emenda constitucional alterando a idade mnima de aposentadoria para sessenta e cinco anos. Seria inquo que a nova regulamentao alcanasse esse servidor, impedindo sua aposentadoria no prazo de um ano, da mesma forma em que alcanar um outro servidor recm- ingresso no servio pblico, com dezoito anos de idade. No entanto, no fosse a deciso poltica do legislador de prever critrios de transio para regular as diversas situaes em curso, aquele servidor, segundo o entendimento tradicional na matria, no teria qualquer proteo jurdica contra a injustia decorrente da incidncia imediata das novas regras. Como o ordenamento em regra no tutela as expectativas de direito, as novas regras poderiam incidir imediatamente, sem outros questionamentos. No seria assim, todavia, caso se empregasse a lgica do princpio da proteo da confiana legtima. Embora o princpio em causa no se preste a garantir a permanncia das normas revogadas, por seu intermdio se assegura ao menos que as novas regras no incidam abruptamente. Trata-se de dar, ao particular que confiou, um tempo para que ele possa se adaptar s novas regras por meio da previso de um regime transitrio, minimizando seus prejuzos. claro repita-se novamente que no basta a mera confiana abstrata e subjetiva depositada na preservao da norma para que a expectativa seja tutelada: alguns outros requisitos devero tambm ser preenchidos (v. item 3, infra). De todo modo, parece indiscutvel que o princpio da proteo da confiana legtima tem aptido, nesse domnio, para preencher um certo vazio de direito existente quando se trata da tutela de expectativas34. No custa enfatizar, ainda mais uma vez, que a tutela conferida pelo princpio da proteo da confiana legtima no se destina a impedir o exerccio da funo normativa35. a prpria razo de ser dessa funo estatal que o legislador ou a Administrao possam prover para o futuro. Impedir o Poder
33 O problema aqui, na verdade, no do exemplo, mas do enquadramento constitucional dessa matria. Deve-se s circunstncias peculiares da formao da Constituio de 1988 e dos processos de reforma que a ela se seguiram o posicionamento constitucional de todos os detalhes do regime de aposentadoria dos servidores pblicos, quando no mximo esses pormenores poderiam aspirar ao status legal. Alm de lhes faltar dignidade constitucional, sua presena na Constituio causa de grande instabilidade constitucional. 34 Esse vazio muitas vezes tem levado a doutrina e a jurisprudncia a construir argumentos nem sempre convincentes com o objetivo de assegurar um mnimo de proteo aos cidados nessas situaes. Cite-se, como exemplo, o argumento da existncia de direito adquirido a regime de aposentadoria desenvolvido por Valmir Pontes Filho. O ilustre Professor cearense, em sentido contrrio ao entendimento dominante, defendeu a existncia de um direito adquirido dos servidores pblicos a regime de aposentadoria. Desse modo, novas regras de aposentadoria que viessem a ser aprovadas pelo Congresso Nacional somente poderiam ser aplicadas aos servidores que ingressassem no servio pblico aps a sua vigncia. Na verdade, aparentemente, buscava o autor a construo de uma teoria que permitisse tutelar as expectativas dos servidores, protegendo-os de mudanas abruptas e significativas no regime de aposentadoria vigente. Cf. Direito Adquirido ao Regime de Aposentadoria. Revista Dilogo Jurdico, vol. 1, n. 8, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 17 ago. 2002. 35 Nesse sentido, v. THOMAS, Robert. Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law. Oxford: Hart Publishing, 2000, p. 59-60.
13 Pblico de modificar as normas existentes ou de aprovar novas regras com o nico objetivo de proteger uma expectativa dos cidados de hoje na imutabilidade das normas seria impor s geraes futuras o nus de se ter atendido exclusivamente aos interesses individuais do presente. Esse conservadorismo individual atentaria contra o interesse pblico da coletividade na evoluo do ordenamento. A esse papel no se presta o princpio estudado. Recorrendo mais uma vez lio de Lon Fuller, se toda vez que um homem confiasse nas regras existentes para dispor acerca de seus negcios, ele fosse protegido contra qualquer mudana das normas, nosso ordenamento inteiro ficaria ossificado para sempre36. Assim, conquanto se reconhea que o princpio da proteo da confiana legtima tem aptido para prover uma lacuna no direito pblico brasileiro, sua aplicao como limite ao exerccio do poder normativo haver de ser feita com grande parcimnia, a fim de no se tornar a Administrao Pblica refm de interesses privados.
3. REQUISITOS PARA A PROTEO DA CONFIANA LEGTIMA ANTE O EXERCCIO DO PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAO Nem sempre fcil discernir em que ponto uma expectativa na estabilidade de um determinado regime normativo passa a merecer a proteo do ordenamento jurdico37. Alguns critrios, porm, podem ser empregados para essa identificao. Em primeiro lugar, para que o princpio da proteo da confiana legtima possa ser invocado com o fim de tutelar uma expectativa do particular na preservao de um determinado regime normativo, preciso que o administrado tenha sido surpreendido por uma mudana sbita e imprevisvel desse regime, e que a Administrao lhe tenha dado fundadas razes para confiar na sua estabilidade38. Confira-se, nesse sentido, a seguinte deciso proferida pelo Tribunal Supremo da Espanha (STS de 27 de janeiro de 1990): os princpios da boa-f, segurana jurdica e interdio da arbitrariedade, proclamados no artigo 9 da Constituio, obrigam a outorgar proteo a quem legitimamente tenha podido confiar na estabilidade de certas situaes jurdicas regularmente constitudas com base nas quais possam ter adotado decises que afetem no somente ao presente como ao futuro (...) Da o que terminantemente no se pode aceitar que uma norma, que no seja nem regulamentar nem legal, produza uma brusca alterao em uma situao regularmente constituda ao amparo de uma legislao anterior, desarticulando, por surpresa, uma situao em cuja perdurao se podia
36 FULLER, Lon L. The Morality of Law. Ob. cit., p. 60. 37 Nesse sentido, v. GALLIGAN, Denis J . Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 322. 38 Cf. THOMAS, Robert. Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law. Ob. cit., p. 46; e CALMES, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 373 e ss.
14 legitimamente confiar. Por isso, essas mudanas somente se podem admitir quando assim o imponha o interesse pblico e, em qualquer caso, oferecendo meios e tempo razoveis para reposicionar as situaes individuais afetadas.39 No domnio normativo, de fato, a legitimidade da confiana se mede em regra pela surpresa e pelo carter brusco da alterao normativa40. Todavia, se certo que, de um modo geral, no legtimo ao particular esperar que as normas jurdicas no sejam alteradas, no menos induvidoso que ele pode, ao menos, esperar que eventuais mudanas no sejam bruscas, nem contrariem explicitamente as expectativas despertadas por comportamentos da prpria Administrao. Portanto, para alm da imprevisibilidade, necessrio que o Poder Pblico, por algum comportamento concreto seu, tenha infundido no particular uma expectativa efetiva na permanncia de um determinado marco normativo41. Como destaca J rgen Schwarze: Para que o princpio da proteo da confiana legtima seja aplicvel, uma base objetiva deve existir para esse princpio na forma de uma expectativa que merea proteo. Por conta da ampla liberdade de ao de que goza o legislador, a mera existncia de uma norma no constitui habitualmente uma base adequada para despertar uma confiana legtima suscetvel de proteo. Uma base adequada para uma confiana slida pode ser fornecida, de um lado, pelo fato de terem sido assumidas obrigaes em relao ao Poder Pblico, ou, por outro, pela linha de conduta adotada pelas autoridades e que tenha despertado expectativas especficas que, em determinadas circunstncias, podem surgir de um compromisso assumido pelas autoridades.42 Por isso, a confiana no ser tutelada em face de normas claramente provisrias, j que, nesses casos, o particular podia e devia contar com a supervenincia de um novo regime normativo43. Igualmente, no haver legitimidade na confiana quando a regulamentao existente era confusa e de duvidosa legalidade, ou, ainda, quando por qualquer outra razo, o particular devesse contar com a edio de uma nova regulamentao44. Segundo a Corte Constitucional Italiana, nenhuma confiana legtima pode de fato surgir com base na interpretao de uma norma que no seja pacfica e consolidada
39 Apud GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Curso de Derecho Administrativo. 9. ed. Madrid: Civitas, 1999, vol. 1, p. 90. 40 No caso, segundo Sylvia CALMES, a previsibilidade das mudanas haver de ser medida pela boa-f subjetiva e pela diligncia objetiva do particular que confiou. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 378. 41 CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Cit, p. 35. 42 European Administrative Law. Ob. cit., p. 1134-5. 43 V. GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y Lmites del Principio de la Confianza Legtima: Estudio Sistemtico en La J urisprudencia del Tribunal de J usticia. Revista Espaola de Derecho Administrativo, vol. 56, 1987, p. 560. 44 Assim, por exemplo, quando em tramitao projeto de reforma da regulamentao aplicvel, inclusive mediante discusso pblica. A propsito, v. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Ob. cit., p. 78-9.
15 e, alm disso, seja fortemente contestada na jurisprudncia de mrito45. Registre-se, mais, que o critrio da previsibilidade nesses casos no haver de ser medido a partir do ponto de vista subjetivo daquele que invoca a tutela da confiana, mas sim considerando um padro mdio de diligncia que se poderia esperar de um particular naquelas mesmas circunstncias. A jurisprudncia do TJ CE, por exemplo, avalia a imprevisibilidade a partir da tica que seria de se esperar num diligente e prudente homem de negcios46. Entretanto, apenas a imprevisibilidade, o carter repentino da mudana e a existncia de razes objetivas para se acreditar na estabilidade normativa no denotam ainda a existncia de uma confiana suscetvel de proteo. A alterao normativa dever incorporar uma mudana significativa na linha de conduta at ali adotada pela Administrao, deteriorando a posio jurdica do particular de modo a lhe causar prejuzo47. A mera modificao normativa, sem a demonstrao de um prejuzo efetivo na posio jurdica do administrado, no enseja a proteo da confiana legtima48. Esse prejuzo, bom dizer, no ser necessariamente financeiro. A propsito, confira-se a doutrina de Federico Castillo Blanco: (...) no Direito comunitrio no apenas so suscetveis de proteo os direitos adquiridos, mas tambm, en certas condies, as meras expectativas subjetivas dos indivduos que possam almejar essa tutela quando a medida comunitria tiver um extraordinrio impacto no previsvel que implique em um real efeito punitivo (...).49 Da mesma forma, nenhuma conduta capaz de frustrar a expectativa do cidado pode ser atribuda sua prpria esfera de responsabilidade. Destarte, para que o princpio possa ser aplicado, os destinatrios das novas regras no devem ter contribudo para sua edio com informaes falsas ou incompletas, nem, por qualquer outro modo, ter pretendido se beneficiar da prpria torpeza50. Por fim, tambm no domnio dos atos normativos necessrio proceder a uma ponderao entre a confiana legtima do particular na estabilidade da regulamentao aplicvel e o interesse pblico concreto (sade, meio ambiente, educao etc.) na modificao dessa regulamentao51. Assim, se os inconvenientes impostos aos destinatrios das normas suplantarem, em
45 Sentena n. 229, de 7 de junho de 1999, Relator Annibale Marini. Disponvel em: <http://www.giurcost.org>. Acesso em 30 set. 2005. . 46 SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1141. 47 CALMES, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 388-90. 48 CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Cit, p. 34. 49 CASTILLO BLANCO, Federico A. La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit. 185 50 CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Cit, p. 35. 51 V. SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1143-4; GARCA LUENGO, J avier . El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 88, nota 104.
16 grau e em relevncia, o interesse pblico na adoo das novas regras, incide a proteo da confiana52. Por outro lado, ainda que a confiana seja legtima, a existncia de um interesse pblico peremptrio poder determinar a incidncia imediata, ou at mesmo retroativa, das novas regras (admitindo-se, eventualmente, a tutela da confiana pela via da indenizao compensatria, conforme se ver adiante)53.
4. CONSEQNCIAS DA INCIDNCIA DO PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA LEGTIMA NO MBITO DO PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAO Demonstrado que o princpio da proteo da confiana legtima presta- se a tutelar as legtimas expectativas que os administrados depositaram na permanncia de uma regulamentao, faz-se necessrio indicar quais as conseqncias ou efeitos dessa tutela em concreto. A partir do direito comparado possvel, em tese, indicar quatro conseqncias possveis: (4.1) o estabelecimento de medidas transitrias ou de um perodo de vacatio; (4.2) a observncia do termo de vigncia fixado para a norma revogada; (4.3) a outorga de uma indenizao compensatria pela frustrao da confiana; e (4.4) a excluso do administrado da incidncia da nova regulamentao, preservando-se a posio jurdica obtida em face da regulamentao revogada. A escolha de um dentre esses efeitos depender das circunstncias do caso concreto, mediante um juzo de ponderao entre o interesse do particular na preservao da sua posio e o interesse pblico na aplicao imediata das novas regras54. Dever ser adotada a medida que imponha o menor grau de sacrifcio aos interesses em jogo. Desse modo, possvel antecipar que a previso de medidas transitrias, a obrigao de respeitar o termo de vigncia previsto para a norma e a outorga de uma indenizao devero preferir, nessa ordem, preservao da posio jurdica alcanada em virtude da norma revogada55.
4.1. O DIREITO A UM REGIME DE TRANSIO JUSTO Pela experincia do direito comparado, a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima como limite ao exerccio do poder normativo determina, em primeiro lugar, a previso de um regime transitrio ou de um
52 CASTILLO BLANCO, Federico A. La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 116. 53 GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y Lmites del Principio de la Confianza Legtima: Estudio Sistemtico en La J urisprudencia del Tribunal de J usticia. Cit., p. 560. 54 Nesse sentido, v. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 472-3. 55 Idem, ibidem.
17 perodo de vacatio, que permita a adaptao do particular aos ditames da nova regulamentao56. Nesse sentido, confira-se a deciso tomada pelo TJ CE no caso Tomadini (84/78): 19. Que a adoo do regulamento n. 2604/77, sem que tenha sido previsto um regime transitrio pelas trocas intracomunitrias, violaria o princpio da confiana legtima, tanto mais porque o regulamento n. 2792/77, de 15 de dezembro de 1977, havia excepcionado as operaes efetuadas sob a cobertura de um certificado (...), exceo que no se aplicaria seno s trocas entre pases terceiros. 20. Considerando que, no marco de uma regulamentao econmica como aquela das organizaes comuns dos mercados agrcolas, o princpio do respeito da confiana legtima probe s instituies comunitrias (...) modificar esta regulamentao sem combin-la com medidas transitrias, salvo se um interesse pblico peremptrio se opuser adoo de tal medida.57 De fato, como destaca Sylvia Calmes, a previso de medidas transitrias o meio mais apropriado para a proteo da confiana nessas circunstncias: mesmo que as disposies adotadas em vista do futuro no justifiquem uma relao durvel, elas podem ser levadas em conta ao menos com a previso de um prazo apropriado de transio que antecipe, assim, de forma abstrata a ponderao de interesses58. Alm disso, a determinao de um perodo de transio flexibiliza o princpio da vigncia imediata das normas e permite considerar tanto as necessidades da Administrao de adaptar as normas s novas exigncias do interesse pblico como as do particular em preservar a sua posio jurdica59. Essa soluo no estranha ao direito norte-americano, embora em um contexto jurdico-legal bastante diferente. Segundo noticia Lon Fuller, a Suprema Corte entende que a eficcia de uma nova legislao que frustre a confiana dos cidados no regime legal anterior deve ser precedida de um prazo razovel para que aqueles possam se ajustar s suas prescries60.
56 Nesse sentido, v., dentre outros, GONZLEZ, Saturnina Moreno. El Principio de Seguridad J urdica en el Derecho Comunitario. Cit., p. 20; GARCA MACHO, R. Contenido y Lmites del Principio de la Confianza Legtima: Estudio Sistemtico en La J urisprudencia del Tribunal de J usticia. Cit., p.; CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Cit, p. 12; Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 450 e ss.; SCHNBERG, Sren J . Legitimate Expectations in Administrative Law. Ob. cit., p. 142-3; e COUTO E SilvA, Almiro do. O princpio da Segurana J urdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol. 237, p. 278, 2004. 57 Acrdo da Corte de 16 de maio de 1979. Angelo Tomadini Snc vs. Administrao das Finanas do Estado Italiano. Requerimento de deciso prejudicial; Pretura di Trento Itlia. Quantias compensatrias financeiras. Caso 84/78 Deciso de 16/05/1979, Rec.1979, p.1801. Disponvel em: <http://europa.eu.int> Acesso em 29 set. 2005. 58 Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 451. 59 Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 452. 60 FULLER, Lon L. The Morality of Law. Ob. cit., p. 80-1: O mal de uma lei retrospectiva surge porque os homens podem ter agido com base na legislao anterior e, ento, as aes adotadas podem
18 De todo modo, para a proteo da confiana depositada na norma revogada, no basta que a nova regulamentao contenha previso de medidas transitrias. necessrio ainda que tais medidas sejam justas, adequadas e proporcionais61. Em outros termos, que sejam capazes de tutelar adequadamente a confiana depositada na permanncia do regime anterior. Por isso, apenas diante das circunstncias prprias do caso da confiana do cidado e do interesse pblico que justificou a mudana do regime , ser possvel examinar a adequao das regras transitrias previstas. No possvel, portanto, predeterminar um elenco de medidas transitrias a serem previstas62. Por ltimo, cabe registrar que, argida perante o J udicirio a violao do princpio da proteo da confiana legtima, por ausncia ou insuficincia de disposies transitrias em um novo regulamento, o juiz no poder estipular, desde logo, as medidas transitrias que entender pertinentes. Agindo assim, estaria inequivocamente invadindo esfera que prpria da Administrao63. Nesses casos, portanto, duas possibilidades se oferecem ao juiz: a declarao de ineficcia das novas regras ao requerente, enquanto no previstas normas transitrias justas e adequadas; ou a outorga de uma indenizao compensatria, quando for possvel traduzir em dinheiro a confiana frustrada, e exista pedido subsidirio nesse sentido
4.2. A OBRIGAO DE RESPEITAR O PRAZO DE VIGNCIA FIXADO NA NORMA Muitas vezes, as normas jurdicas fixam um prazo para a sua prpria vigncia ou um prazo para a aplicao de uma vantagem ou benefcio que tenham previsto. No entanto, segundo o entendimento clssico na matria, o exerccio do poder legislativo ou regulamentar no fica vinculado ao prazo de vigncia anteriormente fixado para a norma64. Diante de um interesse pblico superveniente, ou convencendo-se da inoportunidade da medida, o legislador ou a Administrao podem a qualquer momento revog-la, independentemente do escoamento do prazo inicial. A fixao de um termo de vigncia no gera,
ser frustradas ou se tornarem excessivamente onerosas pela alterao retroativa dos seus efeitos legais. Em algumas vezes, porm, uma ao adotada em razo da confiana na lei anterior pode ser desfeita, desde que haja um prvio aviso da mudana em vista e a alterao em si no se torne efetiva to rapidamente que se deixe um perodo de tempo insuficiente para o ajuste s novas prescries legais. 61 CANOTILHO. J os J oaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002., p. 263. 62 Nesse sentido, v. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Ob. cit., p. 80: 63 Veja-se, nesse sentido, Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 474. 64 Uma exceo a essa afirmao pode ser encontrada no art. 178 do Cdigo Tributrio Nacional. Esse dispositivo limita a revogao das isenes tributrias quando concedidas por prazo certo e em funo de determinadas condies (dispositivo com a redao determinada pela Lei Complementar n. 24/75).
19 em regra, direito adquirido permanncia da norma. Nesse sentido, fixou-se a orientao tanto do Conselho Constitucional como do Conselho de Estado da Frana: uma legislao ou uma regulamentao podem ser modificadas a qualquer momento, qualquer que seja a durao de sua aplicao que tenha sido inicialmente fixada65. Ora, essa orientao no est em consonncia com os ditames do princpio da proteo da confiana legtima. Nesses casos, mesmo que no se trate de um direito adquirido, a aplicao do princpio da proteo da confiana pode garantir ao particular a preservao do regime normativo revogado pelo prazo previsto inicialmente. Desde que presente uma confiana digna de proteo e, na ponderao, o interesse pblico contrrio no prevalea, a posio jurdica do administrado que confiou na manuteno do prazo regulamentar deve ser preservada66. Tal lgica, alis, parece tambm ter inspirado o STJ no julgamento do Mandado de Segurana n. 10.673-DF. Naquele caso, a despeito da edio de um novo regramento pelo Ministrio da Agricultura para a fabricao de sangria (a Instruo Normativa n. 5/2005), foi assegurado impetrante o direito de fabricar tal produto consoante as regras anteriores at que exaurido o prazo de dez anos da autorizao de rtulo que lhe foi concedida nos termos do art. 15 do Decreto n. 99.066/90. Com isso, a impetrante foi posta a salvo da incidncia imediata das novas regras 67.
4.3. A OUTORGA DE UMA INDENIZAO COMPENSATRIA A ineficcia da previso de medidas transitrias, a ausncia de termo a ser respeitado ou, ainda, a existncia de um interesse pblico que inviabilize esses efeitos anteriores, pode levar imposio de um dever de indenizar pela confiana frustrada, desde que estejam em causa interesses patrimoniais do particular que confiou, suscetveis de converso em pecnia. Em alguns casos, a outorga da indenizao poder vir a ser o nico efeito possvel para a tutela da confiana diante de um interesse pblico concreto que determine a vigncia imediata da nova regulamentao68. Acerca do tema, veja-se a deciso proferida pelo Tribunal Administrativo
65 DELVOLV, Pierre. Droit Public de lEconomie. Paris: Dalloz, 1998, p. 209. No mesmo sentido, v. os comentrio de LONG, Marceau et al: Um regulamento pode mesmo ser revogado antes do termo que ele tenha fixado, sem que se possa opor o princpio da proteo da confiana legtima no direito interno. Les Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative. 15. ed. Paris: Dalloz, 2005, p. 870. 66 Embora recuse a utilidade da incorporao do princpio da proteo da confiana legtima no direito francs, Sylvia Calmes defende a necessidade de criao de uma obrigao geral de respeito aos termos fixados nas leis e regulamentos para favorecer a estabilidade dessas situaes e limitar os abusos na matria. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 550-1. 67 Primeira Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, julg. 28/09/2005. 68 Observe-se, porm, que a soluo indenizatria no deve ser universalizada, tendo em vista o nus que importa aos cofres pblicos. Cf. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 474-5.
20 de Estrasburgo no julgamento do Caso Freymuth, em 8 de dezembro de 1994 (Empresa de Transportes Freymuth vs. Ministro do Meio Ambiente). Naquele caso, o Tribunal reconheceu a responsabilidade da Administrao por ter modificado subitamente um regulamento relativo ao regime de importao de um determinado produto sem a previso de normas de transio entre o regime de liberdade plena, at ento vigente, e o de interdio total, previsto nas novas regras. Confira-se a seguinte passagem desse julgado, posteriormente reformado pelo Tribunal de Apelao de Nancy: (...) na implementao de sua atividade, a administrao deve zelar para no impor a terceiros um prejuzo anormal em virtude de uma modificao inesperada das regras que ela edita ou do comportamento que ela adota se o carter sbito dessa modificao no for necessrio para o objeto da medida ou para as finalidades perseguidas; que, em particular, se as autoridades administrativas podem modificar a regulamentao que tenham editado em funo da evoluo dos seus objetivos ou das situaes de fato ou de direito que condicionam a sua interveno, elas devem adotar as disposies apropriadas para que as pessoas envolvidas disponham de uma informao precedente ou para que medidas transitrias sejam previstas, uma vez que a modificao empreendida no deva, por natureza e em razo de urgncia, produzir efeitos de maneira imediata e que seja suscetvel de ter efeitos negativos sobre o exerccio de uma atividade profissional ou de uma liberdade pblica; que por no respeitar esse princpio da confiana pblica na clareza e previsibilidade das regras jurdicas e da ao administrativa, a administrao compromete sua responsabilidade em face do prejuzo anormal resultante de uma modificao inutilmente sbita dessas regras e comportamentos. 69 Na jurisprudncia do TJ CE, o direito outorga de uma indenizao diante da alterao sbita e inesperada de um ato normativo foi reconhecido pela primeira vez no caso CNTA (74/74). Na hiptese, concedeu-se recorrente uma indenizao pelas perdas sofridas em conseqncia da alterao repentina de um regulamento comunitrio. Consta dos fundamentos do acrdo que, por se tratar de medida de natureza legislativa adotada na esfera da poltica econmica, apenas a violao de um princpio superior de proteo individual poderia ensejar a reparao por danos sofridos. A alterao do regulamento pela Comisso Europia, sem notificao prvia ou adoo de medidas transitrias, importou em violao ao princpio da proteo da confiana legtima. Por isso, uma indenizao haveria de ser deferida recorrente. Na afirmao textual do julgado: a proteo que se pode reclamar por fora da confiana legtima meramente a de no sofrer perdas pela retirada das compensaes.70 Posteriormente, a jurisprudncia do TJ CE evoluiu para admitir que, alm
69 Apud DELVOLV, Pierre. Droit Public de lEconomie. Ob. cit., p. 210-11. Note-se que o julgamento do Caso Freymuth, por seu pioneirismo e por sua singularidade at hoje no direito francs, referido por toda a doutrina que discorre sobre o tema da proteo da confiana legtima naquele pas. Cf., por todos, CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gnral. Ob. cit., t. 1., p. 107. Note-se que o Conselho de Estado francs rejeita a existncia e a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima no direito administrativo francs, acolhendo-o to-somente quando se trata da aplicao do direito comunitrio. 70 Disponvel em: <http://europa.eu.int>. Acesso em 29 set. 2005.
21 da reparao dos prejuzos, a tutela da confiana tambm pode levar inaplicabilidade das novas regras a determinados casos individuais, como se ver no item seguinte71. De todo modo, preciso registrar que tanto o reconhecimento do direito indenizao como a preservao da posio jurdica do particular tm sido ocorrncias raras no direito comunitrio, pois o TJ CE bastante rigoroso no exame dos pressupostos da tutela da confiana legtima72. Discorrendo sobre o tema no direito espanhol, E. Garca de Enterra reconhece que o princpio da proteo da confiana legtima, mais do que operar como um limite substancial ao legislador, fundamenta a outorga de uma indenizao reparatria nos casos em que a confiana do particular frustrada pela mudana sbita de uma legislao73. Confira-se a respeito deciso proferida pelo Tribunal Supremo Espanhol: Nenhuma dvida existe de que o poder administrativo de planejamento se estende reforma deste: a natureza regulamentar dos planos, em um sentido, e a necessidade de adapt-los s exigncias cambiantes da realidade, no outro, justificam plenamente o ius variandi que nesse mbito se reconhece Administrao arts. 45 e ss. da Lei do Solo. Isto pe o problema da situao dos proprietrios ante a modificao do planejamento. (...) A j citada Exposio de Motivos lana uma luz sobre o problema ao referir-se segurana do trfico jurdico: se, confiando na subsistncia durante um certo prazo de uma determinada ordenao urbanstica, se fizeram inverses e gastos, incidir, ento, sim, o direito indenizao. O prazo, em virtude do disposto no art. 87.2, opera dando segurana ao mercado imobilirio e s atividades de execuo de planejamento realizadas durante a vigncia do Plano posto, de tal forma que, ainda que se modifique este, no trar perdas para o investidor. Quer-se dizer que a hiptese de fato do art. 87.2 no se integra unicamente pela alterao da ordenao urbanstica: preciso, ademais, que, confiando na subsistncia desta, tenham sido desenvolvidas atividades e gastos que se tornem inteis em virtude da alterao antecipada.(...). (Sentena de 12 de maio de 1987, Cmara do Contencioso, Juiz Francisco Javier Delgado Barrio)74. No direito brasileiro, a soluo de se outorgar uma indenizao por prejuzos causados pela revogao ou pela mudana de um determinado regime normativo no desconhecida75. A doutrina j tem admitido a
71 SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1145-6. 72 Idem, ibidem, p. 1137. 73 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Ob. cit., vol. 1, p. 90-1. 74Disponvel em <http://jur.poderjudicial.es/jurisprudencia>. Acesso em 30 dez. 2005. 75 Embora de um modo geral prevalea na jurisprudncia o entendimento clssico segundo o
22 imposio da responsabilidade estatal pela alterao de regime normativo, sem a preservao das expectativas legitimamente fundadas76. Na jurisprudncia, alguns poucos casos apiam no dever de repartir os encargos pblicos, ou ainda no princpio da vedao do enriquecimento sem causa, a imposio de um dever de reparar ao Estado pela alterao de um dado regime normativo77. Nessas hipteses, a incorporao da lgica da proteo da confiana contribuiria para aumentar a esfera de proteo dos administrados, alm de tornar mais explcitos e controlveis os argumentos que conduziram a essas decises. Os requisitos para a aferio da existncia de dano indenizvel no caso em exame so os mesmos exigidos nas demais hipteses de responsabilizao do Estado por danos causados por atos normativos genricos e abstratos: a anormalidade e a especialidade do dano78. Nessas situaes, o dano indenizvel no aquele que advm da incidncia genrica de um ato normativo sobre todos os cidados e que, portanto, deve ser suportado. Ao contrrio, indenizvel apenas o sacrifcio especfico e extraordinrio em relao aos incmodos impostos pela vida em sociedade .
4.4. A PRESERVAO DA POSIO JURDICA DO ADMINISTRADO QUE CONFIOU Por fim, no domnio dos atos normativos da Administrao Pblica, a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima pode determinar que a pessoa que confiou seja excluda do alcance das novas regras editadas, preservando-se a posio jurdica e as vantagens obtidas em face do regramento revogado79. Essa, porm, dever ser uma conseqncia ltima e
qual a alterao de normas gerais e abstratas somente encontra limites no direito adquirido, na coisa julgada e no ato jurdico perfeito. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ : Administrativo. Ato modificando o volume de produo anual de lcool etlico hidratado. 1. Portarias de efeitos gerais, com misso normativa, no objetivando situaes pessoais, por sua natureza, so revogveis. Atos de simples autorizao, sujeitos discricionariedade do Poder Pblico, em ateno poltica do setor sucroalcooleiro podem ser alterados sem ofensa aos direitos subjetivos singulares 2. Segurana denegada. (MS 4.346/DF, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Seo, julgado em 11.06.1997, DJ 15.09.1997 p. 44268). Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 30 dez. 2005. 76 A propsito, cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Responsabilidade do Estado e Problemas J urdicos Resultantes do Planejamento. Revista de Direito Pblico, vol. 63, 1982, p. 34; NOBRE J NIOR, Edilson Pereira. O Princpio da Boa-F e sua Aplicao no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002, p. 292 e ss. 77 Confira-se, nesse sentido, deciso proferida pelo Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro: (...) A extino da penso especial, pela Lei Estadual n. 3189/99, extirpou o regime de penso especial destinado composio do fundo para suporte de penses a dependentes dos segurados, fazendo com que passassem a integrar o patrimnio do estado as contribuies descontadas, sem qualquer contraprestao. Assim, faz jus o contribuinte indenizao consistente na devoluo dos descontos previdencirios efetuados, sob pena de enriquecimento sem causa do ente estatal. Sentena confirmada em reexame necessrio. (Processo n. 2002.009.00665 .18 Cmara Cvel, Des. J orge Luiz Habib, julgamento: 21/01/2003) 78 Cf. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 458. 79 A propsito, v. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Ob. cit., vol. 1, p. 90; SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1145-6.
23 relativamente rara, por trs razes distintas. Em primeiro lugar, porque o princpio da proteo da confiana legtima no tutela a confiana depositada no ato como se esta fosse um fim em si mesma. Seu objetivo, ao contrrio, evitar que aquele que confiou acabe em uma posio jurdica pior do que a que teria se no tivesse confiado na permanncia das normas editadas pelo Poder Pblico. Por isso, o que se tutela no a expectativa de prosseguir desfrutando da vantagem atribuda pela norma revogada, mas apenas a expectativa de no sofrer uma piora na sua situao jurdica por ter confiado nas normas editadas80. Alm disso, a existncia de uma confiana legtima por parte do particular na manuteno de sua posio no poder levar a uma vinculao ilimitada da Administrao Pblica. O Poder Pblico no haver de ficar indefinidamente constrangido em funo da confiana despertada por uma norma vigente em um dado momento no tempo. Em regra a ningum dado esperar que uma norma permanea imutvel para sempre. Da por que, na grande maioria dos casos, a tutela da confiana dever ter uma durao limitada no tempo81. Por ltimo, com o afastamento da incidncia das novas regras em relao quele que confiou, estar sendo, a princpio, sacrificado por completo o interesse pblico que determinou a alterao normativa82. Em decorrncia disso, apenas excepcionalmente a confiana do administrado dever ser tutelada pela preservao da situao anterior alterao normativa. Cumprir adotar, na ponderao, a medida que imponha o menor sacrifcio possvel aos interesses potencialmente conflitantes. Na maioria dos casos, a confiana ser suficientemente tutelada pela previso de uma medida transitria ou pela outorga de uma indenizao. Note-se que, mesmo quando, por exceo, a tutela da confiana determine a preservao da posio jurdica do administrado, no se est cogitando aqui de que essa tutela possa ter como efeito a manuteno da prpria regulamentao revogada. Em regra, a existncia de uma confiana suscetvel de tutela pelo ordenamento jurdico no levar anulao das novas regras, mas apenas excluso daquele que confiou de sua esfera de incidncia83. A possibilidade de alterao objetiva e erga omnes da legislao
80 SCHWARZE, J rgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1145. Cf. ainda a deciso proferida pelo TJ CE no caso CNTA (74/74), citado no Captulo III, item 2.2., supra. 81 Nesse sentido, Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 444. 82 V. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 443: De modo geral, a manuteno da base de confiana incompatvel com o interesse pblico uma vez que ela implica em uma vinculao excessivamente constritiva para o Poder Pblico. 83 Nesse sentido, v. THOMAS, Robert. Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law. Ob. cit., p. 60. Veja-se, ainda, a propsito, REALE, Miguel. Revogao e Anulamento dos Atos Administrativos. Rio de J aneiro: Forense, 1968, p. 113: (...) nada justifica seja declarado nulo um preceito regulamentar, s por ferir determinadas situaes subjetivas, em relao s quais deveria ser apenas suspensa a sua incidncia, sem prejuzo de sua vigncia e eficcia para reger as demais relaes a que se destina.
24 para o futuro no deve ficar prejudicada pela aplicao do princpio da proteo da confiana legtima na tutela de uma situao individual84. No entanto, conforme narra J . Schwarze, a jurisprudncia do TJ CE tem admitido excepcionalmente a declarao de nulidade dos dispositivos atentatrios da confiana legtima, caso seja demonstrado que a expectativa de um setor econmico em geral foi desrespeitada85.
5. POSSVEL INVOCAR A PROTEO DA CONFIANA ANTE REGULAMENTOS ILEGAIS? Uma ltima questo merece ser abordada: possvel aplicar o princpio da proteo da confiana legtima para tutelar a posio jurdica daquele que confiou na preservao de uma dada disciplina normativa que, posteriormente, veio a ser anulada por ilegalidade? Ou, dizendo de uma forma mais simples: cabe a tutela da confiana depositada em regulamentos ilegais? De um modo geral, essa possibilidade deve ser rechaada. Se o regulamento ilegal no deu origem edio de um ato concretamente favorvel ao particular, no h como proteg-lo contra a anulao desse regulamento. No h direito tutela da confiana em um ato ilegal genrico e abstrato, que no se materializou em um ato concreto favorvel a um determinado particular. Nesse caso, a violao que seria perpetrada ao princpio da igualdade dos cidados perante a lei seria de tal ordem grave que o princpio da proteo da confiana legtima deve em regra ceder. Veja-se, a propsito, a opinio de J avier Garca Luengo: (...) a admisso da segurana jurdica como estabilidade ante um regulamento ilegal levaria a se demarcar um campo mais ou menos intenso no qual a Lei no poderia entrar, limitando o legislador e submetendo-o ao fruto dos poderes administrativos e, de quebra, tornaria v a previso constitucional de que a Administrao est submetida Lei e ao Direito. Tal possibilidade no cabe no
84 Cf. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 446; GARCA LUENGO, J avier. El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 228. 85 European Administrative Law. Ob. cit., p. 1147. Nesse sentido, segundo reportado por J . GARCA LUENGO, a deciso do TJ CE no caso 81/72, Comisso vs. Conselho, no qual foram anulados alguns artigos de um regulamento comunitrio por terem sido considerados atentatrios proteo da confiana que mereciam os funcionrios comunitrios afetados em suas remuneraes pela nova normativa. El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 212, nota 27. Essa possibilidade, contudo, cogitada por CASTILLO BLANCO, Federico El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento J urdico Espaol. Noticias de la Unin Europea, 2002. Disponvel em: <http://www.uimunicipalistas.org/puntos/trabajos>. Acesso em 26 set. 2005, p. 34, nota 102. De se destacar, porm, que a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima para invalidar-se, em abstrato, uma norma jurdica no uma questo isenta de dificuldades. Em sentido contrrio a essa hiptese, poderia argumentar-se que a verificao da legitimidade da confiana depende do exame das circunstncias do caso concreto, no sendo possvel a sua averiguao em abstrato (como, de fato, verificar a existncia de um investimento de confiana em abstrato?). Por outro lado, certo que em vrios pases europeus o princpio da proteo da confiana legtima tem servido de parmetro ao controle de constitucionalidade das leis em abstrato. Essa questo, no entanto, por envolver o tema do controle da constitucionalidade das leis em abstrato j que o controle judicial dos atos regulamentares sempre faz em concreto , desborda dos limites do presente estudo. Seu aprofundamento fica, portanto, espera de uma ocasio mais propcia e, certamente, de melhor autor.
25 nosso ordenamento nem tampouco no alemo, j que, na expresso de Ossenbhl, seria introduzir um cavalo de Tria no Estado de Direito.86 A regra geral, porm, merece alguns temperamentos. Em primeiro lugar, mostra-se importante distinguir, nos casos concretos, se a ilegalidade era originria ou se sobreveio a posteriori, em virtude de uma alterao das circunstncias de fato ou de direito que fundaram a edio do regulamento. Nas hipteses de ilegalidade superveniente, parece perfeitamente razovel a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima. Trata-se, fato, de uma proteo excepcional, mas que leva em conta que, em um determinado momento, o cidado confiou porque tinha razes fortes para confiar: afinal o ato era vlido e regular. Sem embargo do que dever, em qualquer caso, ser aferida a legitimidade da confiana, pelos critrios j antes destacados. Vale registrar, ainda, a orientao vigente acerca do tema no direito administrativo francs. Segundo a jurisprudncia do Conselho Estado, um regulamento administrativo ilegal que tenha se tornado definitivo i.e., que tenha se tornado insuscetvel de impugnao judicial no pode ser revisto de ofcio pela Administrao com efeitos ex tunc, mas to-somente com efeitos ex nunc. No obstante o Conselho de Estado reconhea que a Administrao tem o dever de rever os regulamentos ilegais87, limita os efeitos dessa reviso para o futuro toda vez que se trate de um regulamento definitivo e que tenha sido efetivamente aplicado88. Ora, parece inequvoca a preocupao da jurisprudncia francesa com a necessidade de tutela da segurana jurdica mesmo diante de regulamentos ilegais. Embora sem fazer referncia ao princpio da proteo da confiana legtima, indubitvel que a jurisprudncia mencionada tem o efeito de tutelar abstratamente a confiana depositada em atos normativos que at a pronncia da ilegalidade estavam em vigor e produziam efeitos. A aplicao desse entendimento no direito brasileiro, todavia, deve ser considerada com parcimnia. Porm, no deve ser excluda a priori, tendo em vista a analogia passvel de se estabelecer com o disposto no art. 27 da Lei Federal n. 9.868/99. Com efeito, se uma lei inconstitucional, por razes de segurana jurdica, pode eventualmente ser suprimida com efeitos para o futuro, preservando-se seus efeitos pretritos, tanto mais o poder um
86 El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit.. p. 229. Esse tambm parece ser o pensamento de Weida ZANCANER. A autora admite expressamente que a Administrao sempre pode invalidar os seus atos abstratos relativamente insanveis. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 93,. Em sentido contrrio, v. CALMES, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 441: Um regulamento contrrio lei pode igualmente obter um carter obrigatrio pelo princpio da proteo da confiana legtima. A autora indica como fontes dessa afirmao a doutrina de A. Randelzhoffer e de B. Weber-Drler. 87 V. LONG, Marceau et al. Les Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative. Ob. cit., p. 870. 88 YANNAKOPOULOS, Constantin. La Notion de Droits Acquis en Droit Administratif Franais. Paris: LGDJ , 1997, p. 431-4.
26 regulamento ilegal. Para tanto, no podero ser menosprezados nem o fator temporal, nem o alcance do ato normativo. Tratando-se de ato normativo vigente j por um longo perodo de tempo, e cujos efeitos tenham atingido um grande nmero de administrados, ser muito difcil compatibilizar uma anulao retroativa com o princpio da segurana jurdica. Nesse caso, a supresso com efeitos ex nunc possivelmente atender melhor aos ditames da segurana jurdica.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
BAPTISTA, Patrcia. A Tutela da Confiana Legtima como Limite ao Exerccio do Poder Normativo da Administrao Pblica. A Proteo das Expectativas Legtimas dos Cidados como Limite Retroatividade Normativa. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, julho/agosto/setembro, 2007. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-187X 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br 4) A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser fornecidos em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho e da qualificao do autor, constando na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor.