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PIERO CALAMANDREI

INSTITUCIONES DE

DERECHO PROCESAL CIVIL


SEGUN EL NUEVO CODIGO
V O L U M E N I TRADUCCION D E L A SEGUNDA EDICION Y ESTUDIO PRELIMINAR POR SANTIAGO SENTIS ITALIANA MELENDO

PROLOGO H U G O

DE

A L S I N A

CORTE SUPREMA

14559

BIBLIOTECA
EDICIONES JURIDICAS BUENOS EUROPA-AMERICA AIRES

TITULO PRIMERO

LA JURISDICCION
SUMARIO: 8.Jurisdiccin y formulacin del derecho. 9 . Jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho: el principio de legalidad. 10. Estructura lgica de las normas jurdicas: la norma abstracta y la individualizacin del mandato. 11. El derecho y la posibilidad de su inobservancia: el problema de la coaccin. 12. Iniciativa pblica e iniciativa privada para la observancia del derecho. 13. Nocin de garanta jurisdiccional. 14. Diversos tipos de garanta jurisdiccional. 15. A) Garanta jurisdiccional contra la transgresin del precepto. 16. B) Garanta jurisdiccional contra la falta de certeza del derecho. 17. C) Garanta jurisdiccional con finalidad constitutiva. 18. D) Garanta jurisdiccional con finalidad cautelar" 19. Los dos momentos de la jurisdiccin: A) la cognicin. 20. B) La ejecucin forzada. 21. Nocin unitaria de jurisdiccin. 22. La funcin jurisdiccional y las otras funciones del Estado. 23. La jurisdiccin voluntaria. 24. La conciliacin. 25. Poder creador del juez. 26. El poder normativo de la magistratura del trabajo. 27. Clasificacin recapitulada de las providencias jurisdiccionales segn su contenido.

BIBLIOGRAFA

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8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO

El nuevo Cdigo, en su artculo comienza por la jurisdiccin: "La jurisdiccin civil, salvo disposicio-

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nes especiales de ley, se ejerce por los jueces ordinarios de acuerdo con las normas del presente Cdigo". Mientras el Cdigo anterior iniciaba su libro primero por las disposiciones generales sobre la accin (arts. 35 y sigtes.), el nuevo Cdigo toma como punto de partida la jurisdiccin y el juez. "Esa variacin de orden sistemtico (observa la Re. Grandi, n. 19) es ndice de un cambio de mentalidad: el Cdigo derogado se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide justicia, el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juez que debe administrarla: mientras el viejo Cdigo consideraba la accin como un prius de la jurisdiccin, el nuevo Cdigo, invirtiendo los trminos del binomio, cond concepto* <ie actividad de la parte en funcin del poder del
Jurisdiccin, juez".

Debemos, por consiguiente, tambin nosotros, para emprender el estudio del derecho procesal, considerar, ante todo, los problemas desde el punto de vista del Estado que administra justicia, y partir de la nocin de jurisdiccin; esto es, de la nocin de aquella potestad o funcin (llamada jurisdiccional o judicial) que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de sus rganos judiciales. Del concepto de jurisdiccin no se puede dar una definicin absoluta, vlida para todos los tiempos y para todos los pueblos. No slo las formas externas, a travs de las cuales se desarrolla la administracin de la justicia, sino tambin los mtodos lgicos del juzgar, tienen un valor contingente, que no puede ser determinado sino en relacin a un cierto momento histrien * as principales legislaciones de la Europa Stlca^dei co * concepto d e continental, el contenido de la funcin jurisdiccional Jurisdiccin. ' no puede ser comprendido sino en relacin con el sistema de la legalidad; y el nuevo Cdigo quiere ser pre-

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cisamente una reafirmacin de la jurisdiccin como complemento y como instrumento de la legalidad (x). El Estado, cuyo fin fundamental es el mantenimiento del orden en la sociedad, regula a tal objeto la convivencia de los coasociados estableciendo el derecho objetivoy esto es, las normas a las cuales los particulares deben, en sus relaciones sociales, ajustar su conducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formulada exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que les ordena tener una cierta conducta y exige ser obedecida a toda costa. Pero el modo de formulacin de esta voluntad pue* de variar, segn los lugares y segn los tiempos. Si observamos, bajo un aspecto puramente emprico, en qu forma puede manifestarse externamente la voluntad del Estado dirigida a mantener el orden en la sociedad, esto es, a regular la conducta de los coasociados en sus recprocas relaciones, vemos que todos los sistemas de produccin del derecho, los mecanismos, por decirlo as, a travs de los cuales el derecho (cualquiera que sea, en el orden filosfico, su origen ideal y su justificacin racional) aflora J y se revela a los hombres, se rpueden, DOS M O D O S ' un (lamentasimplificando, reducir a dos: el que se puede llamar de es de pro, , 7 . > 1 .1 1 J duccln

dei

la formulacin para el caso singular y el que se puede derecho, llamar de la formulacin por clases o tambin de la /ormulacin legal. Segn el primer sistema, que es acaso en el que histricamente se inicia la actividad jurdica del Estado (ya que, histricamente, el juez nace antes que el legislador), la autoridad no interviene para regular la deT^er^no conducta de los sbditos mientras entre ellos no haya pasrfn\araso surgido concretamente un conflicto. Solamente cuando un conflicto de intereses individuales ya surgido, amenaza turbar la convivencia social, el Estado interviene como pacificador y dicta, caso por caso, el derecho que
C1)

Vase Re.

GHANDI,

n.

8.

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Fo|rmiiiacin del derecno por clases,

debe servir en concreto para regularlo y, en el mismo momento, lo hace observar, si es necesario, empleando la fuerza. Pero, frente a este mtodo de formulacin de derecho para el caso singular (que predomina en las pocas primitivas y en los perodos revolucionarios), la civilizacin occidental ha preferido, desde hace milenios ( 2 ) , el sistema de la formulacin legal. En vez de aguardar a que se presente la urgencia de regular una relacin singular ya producida, el Estado prev, anticipadamente, mediante un proceso de abstraccin basado sobre el quod plerumque accidit, las clases tpicas de relaciones interindividuales en las cuales podr manifes*

tarse la necesidad de una intervencin de la autoridad para el mantenimiento del orden, y anuncia, anticipadamente, para el caso de que una de estas manifestaciones tpicas, abstractamente formuladas como hiptesis, se produzca en la realidad, cul ser la conducta que los coasociados debern observar y cul de las partes en conflicto ser asistida por la fuerza del Estado. Este anuncio de fuerza, este programa de accin que el Estado se propone desarrollar, con constancia y uniformidad, todas las veces que entre los coasociados se verifiquen ciertas situaciones de hecho, es la ley; la cual precisamente porque contiene, respecto de quien llegare a encontrarse en ciertas situaciones, una promesa de ayuda para una parte y una amenaza de represin para la otra, constituye una sugerencia y una direccin dada a la voluntad de los coasociados, en cuanto los mismos, sabiendo anticipadamente cules sern las consecuencias de su actuacin podrn, conscientemente determinarse y asumir en concreto las responsabilidades jurdicas de su conducta voluntaria.
( 2 ) Segn FISHER, Storia d'Europa, vol. I , pg. 5 6 ; el "principio de soberana de la ley. . . distingue a la civilizacin occidental de la civilizacin china".

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La diferencia entre los dos mtodos de formulacin del derecho se puede resumir, pues, en lo siguiente: que mientras en el sistema de la formulacin para el caso singular el derecho se manifiesta en forma de mandato concreto e individualizado, dirigido al individuo que se encuentra en una situacin de hecho ya actual, en el sistema de la formulacin legal el derecho se manifiesta en forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y generales, dirigidos de una manera indeterminada a todos aquellos que en el futuro puedan encontrarse en una situacin de hecho, formulada anticipadamente, en hiptesis, como posible.
9. JURISDICCION DE EQUIDAD Y JURISDICCION DERECHO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE

Segn que predomine uno u otro mtodo de formulacin del derecho, ser diversa en el Estado la posicin del juez; y diverso, por consiguiente, el contenido de la funcin jurisdiccional. En un ordenamiento en que predomin el mtodo de la formulacin del derecho para el caso singular, el juez, en el momento en que es llamado a hacer justicia respecto de una relacin concreta controvertida, no encuentra ante s una norma preconstituida de la cual pueda lgicamente deducir, en forma individualizada y concreta, el mandato ya potencialmente contenido en la voluntad, abstractamente manifestada, por el legislador. En este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios de su decisin en la ley que no existe, debe directamente sacarlos de su conciencia o, como se dice tambin, de su sentimiento de equidad natural. Pero esto no significa que el juez sea aqu libre de decidir segn su capricho individual; significa solamente que aqu al juez se le confa el oficio de buscar caso por caso la solucin que corresponda mejor a las concepciones morales y econmicas predominantes en la sociedad en que vive en

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u risdiccion de derecho.

aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intrprete fiel de las corrientes histricas de su tiempo. Fcilmente se comprende que, en semejante ordenamiento, la funcin del juez es, ante todo, una funcin de creacin del derecho, o sea una actividad prejurdica, y esencialmente poltica; el juez no aplica al caso concreto un derecho ya traducido en frmulas estticas por el legislador, sino que realiza directamente, para encontrar la decisin del caso singular, un trabajo que se podra llamar de diagnosis poltica de las fuerzas sociales que, en el sistema de la formulacin legal, est realizado exclusivamente por los rganos legislativos. En el sistema de la formulacin legal a diferencia de lo que ocurre en el sistema de la formulacin para el caso singular las fuerzas polticas de las que nace el derecho vienen a desembocar y a actuar sobre los rganos encargados de formular las leyes, cualquiera que sea el nombre que los mismos reciban y cualquiera que sea la forma en que estn constituidos; son ellos, los rganos legislativos, los filtros que el ordenamiento del Estado prepara para decantar de las confusas y discordes aspiraciones del ius condendum la certeza positiva del ius conditum, que el juez debe aceptar sin discutirlo, sin poder comenzar de nuevo por su cuenta el trabajo de valoracin poltica que ha sido realizaJ

JT

T.

do ya, de una vez para siempre, de una vez por todas, por el legislador. En el sistema de la legalidad hay, pues, entre legislador y juez, una divisin de trabajo: todos Los factores polticos deben ser llevados a la valoracin de los rganos competentes para crear las leyes, no de los rganos, tales como en primer trmino los jueces, a los que corresponde solamente aplicarlas tal como son. En este sentido, est en vigor en el sistema de la legalidad (y no lo est en el sistema de la equidad) la separacin entre justicia y poltica: al juez (y con mayor generalidad al jurista), no corresponde discutir la

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bondad poltica de las leyes; corresponde solamente, en cuanto juez y en cuanto jurista, observarlas y hacerlas observar. Entendmonos: con esto no se quiere decir que, en el sistema de la legalidad, la obra del juez pueda reducirse a un rido juego lgico, desconectado de las corrientes histricas de las que ha nacido la ley que aqul est llamado a aplicar. La actividad del juez tiene finalidades esencialmente prcticas, en cuanto est dirigida a determinar la conducta de los hombres y, en este sentido, aun en el sistema de la legalidad, es siempre actividad poltica; pero esta actividad prctica, y por consiguiente poltica, no puede consistir ms que en proseguir fielmente los principios de los cuales han nacido las leyes que est llamado a hacer observar, en los lmites en que estos principios han llegado a traducirse en la legalidad y a convertirse, como dice el art. 12 de las Disposiciones generales preliminares al nuevo Cdigo civil, en "principios generales del ordenamiento jurdico del Estado". En otras palabras, al juez no le es lcito realizar sobre el derecho constituido las valoraciones crticas de iure condendo, a base de las cuales las mismas leyes pueden ser calificadas de "justas" o "injustas", segn que correspondan ms o menos a ciertos ideales de justicia en sentido moral o social, que se establecen como criterios de valoracin de las mismas; desde un punto de vista estrictamente jurdico, calificar de injusta la ley puede parecer una contradictio in adiecto ("). La justicia que administra el juez es, en el sistema de la legalidad, la justicia en sentido jurdico, esto es, en el sentido ms estrecho y menos opinable, de conformidad con el derecho constituido, independiente( 8 ) Recurdense los clebres versos de C I O DA P I S T O I A : "Piedad, Dios mo, que mis das tan mal he empleado en tratar unas leyes todas vanas e injustas, sin la tuya, que escrita est en el corazn". Pero no hablaba, entonces, C I O como jurista!

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mente de la correspondencia de ste con la "justicia soy jus^e s u e r t e que, cuando en la Relacin Grandi se ticia sooiai. {ee (n. 2 al final), que el objeto del proceso es alcanzar una "ms alta justicia social", esta afirmacin se entiende en coordinacin con el principio de la legalidad, esto es, en el sentido de que el juez, al administrar inmediatamente la justicia en sentido jurdico, al hacer observar las leyes, viene con ello a traducir en la prctica mediatamente los ideales de justicia social en los cuales el legislador se ha inspirado al formularlos. De todo cuanto se ha dicho, aparece el alcance exacto de la contraposicin, que an hoy se hace, entre jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho. La actividad del juez de equidad, que crea el derecho para el caso singular, es ms compleja y ms comprensiva que la del juez de derecho, que aplica al caso singular La egadaa, el derecho creado por el legislador: en el juicio de principio xo o fundamental equidad, la creacin del derecho y su aplicacin al caso rwica1
<1 e nuestro o rdenamjen

concreto tiene lugar en el mismo momento, con un acto nico; en el juicio de derecho, el mismo camino se realiza en dos etapas, la primera por obra del legislador, la segunda por obra del juez; de suerte que se puede decir que la jurisdiccin de equidad concentra en s, actuando caso por caso, la funcin creadora del derecho que en el sistema de la legalidad est sustrada al juez y reservada al legislador (vase 25). Principio fundamental de nuestro ordenamiento, basado sobre el sistema constitucional de la legalidad, es el de que "al pronunciar sobre la causa, el juez debe apliART. 113. car las normas del derecho" (C. p. c. art. 113); y, precisamente para el fin supremo de definir la legalidad, se halla instituida, en el vrtice de la jerarqua judicial, la Corte Suprema de casacin que, "como rgano supremo de la justicia, asegura la exacta observancia y la uniforme interpretacin de la ley, la unidad del derecho ob-

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jetivo nacional, el respeto de los lmites de las diversas jurisdicciones" (Ord. jud., art. 65). bolo en casos excepcionales, que sern ilustrados ms adelante ( 25), nuestro ordenamiento consiente a los jueces decidir segn equidad; pero la regla fundamental es que el juez debe ser el servidor de la ley y su intrprete fiel, en conformidad con la tradicin romana: "magistratura legem esse loquentem" (Cicern, de legibus3 III, I). Las tendencias, que hoy se observan en alguna legislacin europea, a ampliar los poderes del juez, y a dar crdito con gran retardo a las enseanzas de la escuela del "derecho libre" que tuvo gran xito en Germania hace algunos decenios, no arraigan en Italia, donde el sistema de la legalidad, garanta de la unidad del Estado, de la certeza del derecho, del igual trato de los casos similares y de la libertad de los individuos dentro de los lmites de la ley, se considera justamente como una de esas conquistas decisivas de la civilizacin, que marcan una etapa de la evolucin humana y que no se pueden abandonar sin retroceder hacia la barbarie ( 4 ). Es oportuno reproducir lo que al respecto dice la Relacin Grandi: "El Estado autoritario rechaza enrgicamente las tendencias, que peridicamente aparecen en las crisis de la legalidad, dirigidas a elevar al juez para deprimir al legislador; estas tendencias, que significan debilitamiento de los poderes centrales del Estado y fragilidad de la unidad del derecho, no pueden dejar de ser rechazadas por un Estado que sea custodio celoso de la propia unidad y de la propia soberana. Si en perodos de transicin, en los cuales subsiste todava formalmente en vigor el viejo derecho superado por los tiempos, puede ser til conferir al juez poderes equitativos generales, sirvindose de los cuales el mismo est en condiciones de abrir el paso, entre las grietas de las
( 4 ) Vase el hermoso libro de del diritto, Roma, 1942.
L P E Z DE O A T E ,

akt. 65.
Ord. jud!.

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viejas leyes, al nuevo derecho en formacin, esta amplitud de poderes no es concebible tratndose de un juez llamado a aplicar una legislacin joven que refleja, en cada uno de sus artculos, los nuevos tiempos; en tal clima histrico, al juez se le pide solamente que sea el sensible y fiel continuador de las directrices que se encuentran consagradas en la ley, y ni siquiera se concibe la idea de que, del sistema de la legalidad segn el cual el derecho se expresa en normas generales y abstractas que el juez est llamado a aplicar a los casos concretos se pueda, retrocediendo a travs de los milenios, volver a la justicia patriarcal del caso singular".
10. ESTRUCTURA LOGICA DE LAS NORMAS JURIDICAS: LA NORMA ABSTRACTA Y LA INDIVIDUALIZACION DEL MANDATO

y abstraccin

En el sistema de la legalidad, el derecho objetivo se manifiesta, pues, en forma de reglas de conducta generales y abstractas: generales, en cuanto ordenan un cierto comportamiento no a persona individualmente determinada, sino a todos aquellos, en serie indefinida, que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en g eneraiidad u n a cierta situacin de hecho;9 abstractas,1 en cuanto no ordenan en vista de concretos eventos ya ocurridos, sino que, estableciendo la hiptesis de que pueda, ms tarde o ms temprano, producirse en la realidad una cierta situacin de hecho, formulan anticipadamente el mandato que, para cuando tal situacin se verifique en concreto, est destinado, desde ahora, a convertirse en operativo y categrico. Ahora bien, antes de examinar cul sea, en un semejante sistema de formulacin jurdica, la funcin del juez, es necesario darse cuenta del modo con que el derecho as formulado opera prcticamente entre los hombres, en los casos en que el mismo es observado espon-

de las leyes,

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tneamente por los coasociados, sin que sea necesaria la intervencin del juez. Toda norma jurdica, cualquiera que sea su contenido, presenta siempre (o puede ser reconducida en todo caso a ella) la misma estructura sintctica: la coordinacin de dos proposiciones, la primera de las cuales supone abstractamente la verificacin de un evento o
, . ,

L 0 3

miembros e

de una serie de eventos (hiptesis), mientras la segn- toda norma da establece la conducta que debe ser observada por al- S^es^ecuTguien o, en general, las consecuencias jurdicas que el 00 yto^eeP^ Estado quiere que se produzcan, cuando tal hiptesis se verifique en la realidad (precepto). La forma lgica a la cual toda norma jurdica puede reconducirse es, pues, la de un juicio hipottico: en el primer miembro se encuentra descrita, en sus caracteres relevantes, la situacin de hecho que se supone como posible (el llamado hecho especfico legal); en el segundo miembro se establece la consecuencia que se debe producir cuando, en la realidad prctica, se verifique una situacin de hecho correspondiente a la descrita en hiptesis en la primera parte de la norma. Ocurre as que, cuando con las circunstancias de hecho supuestas por la norma coincidan las circunstancias de hecho que se verifican en la realidad (o sea, como se dice escolsticamente, cuando el hecho especfico real coincida con el hecho especfico legal), la voluntad abstracta, potencialmente contenida en la norma, se convierte, sin ms, en actual y especfica, dirigindose, en virtud de esta coincidencia, a una persona determinada, que aparece ya como el destinatario individualizado de aquel mandato concreto. La coincidencia del hecho especfico legal con el hecho especfico real, hace, por de cirio as, desligarse al precepto concreto del precepto precepto, abstracto. Esta individualizacin de la ley en preceptos singulares concretos correspondientes a las circunstancias de la realidad, ocurre automticamente, aun cuando

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nadie la solicite, y sin necesidad de que el Estado intervenga, caso por caso, para constatar oficialmente estas coincidencias de hecho especfico: la ley ha hablado anticipadamente, en trminos generales, de una vez para todas, y corresponde al individuo interesado darse cuenta, en cada caso, de que la norma abstracta se ha individualizado en lo que a l se refiere y ha hablado para l. Los hechos especficos previstos por las normas jurdicas son, naturalmente, variadsimos y su estudio entra en las diversas disciplinas del derecho sustancial. Pero, a los efectos de esta investigacin institucional, es til advertir que, bajo las ms variadas configuraciones particulares, todos los hechos especficos previstos por las normas jurdicas pueden reconducirse a la hiptesis genrica de una relacin de la vida, la cual se produce entre dos o ms personas, que se suponen en conflicto o bien en colaboracin de intereses entre ellas. La funcin del derecho, que es funcin esencialmente social, no se agota en una relacin entre el Estado que estaBiiaterauaad blece la norma J y el individuo al cual se dirige el mandel derecho. dato concreto nacido de ella: el Estado, que considera al individuo no como aislado en el mundo sino como actuando en sociedad, dicta sus mandatos no por el gusto estril de ser obedecido sino en previsin de ciertas relaciones interindividuales en las que el comportamiento de una persona podr constituir, si es conforme a la ley, la satisfaccin del inters individual de otra persona o de un inters comn a todas las personas que participan en la relacin, o bien, si difiere de la ley, una lesin de este inters. De suerte que, cuando el individuo, al verificarse un hecho especfico real coincidente con el legal, se comporta de conformidad con el hecho, con este comportamiento suyo no satisface solamente el inters pblico en la observancia de la ley, sino, adems, los intereses individuales para tutela de los cuales ha sido dictada la ley.

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Basta esta indicacin, que no puede profundizarse aqu, para hacer comprender que el derecho no es solamente imposicin hipottica de una cierta conducta, sino, al mismo tiempo, tutela hipottica de ciertos intereses individuales. Cuando la norma jurdica, para la hiptesis de que pueda verificarse una cierta situacin individual, ordena, de ahora para entonces, que uno de los sujetos de la relacin tenga un cierto comportamiento destinado a satisfacer el inters del otro, ste sabe que, si se verifica en la realidad la hiptesis prevista por la norma, podr exigir que el obligado tenga respecto de l el comportamiento ordenado por la ley, y que, en su defecto, podr contar con la asistencia del Estado. Surge as, del concepto de derecho objetivo (norma agendi), el concepto conexo de derecho subjetivo (facultas agendi); de suerte que el tener el comportamiento prescrito por la norma puede ser, al mismo tiempo, observancia del derecho objetivo y satisfaccin del derecho subjetivo (vase 12).
11. EL DERECHO Y LA POSIBILIDAD DE SU INOBSERV A N C I A : EL PROBLEMA DE LA COACCION

v En todos aquellos casos en que el individuo destinatario del precepto concreto se ajusta espontneamente a l, esto es, tiene una conducta conforme a la dictada por la ley, el derecho funciona sin necesidad de coaccin. Este es el funcionamiento normal y, por decirlo as, fisiolgico del derecho; en la mayor parte de los casos, los individuos se dan cuenta por s mismos de la existencia de un concreto deber de conducta respecto de ellos, y lo cumplen sin necesidad de que nadie los fuerce; los derechos subjetivos son satisfechos en virtud de la sola peticin del acreedor, y para la obtencin de ciertos efectos jurdicos, los interesados siguen puntualmente las modalidades que la ley prescribe a este objeto. El hecho

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de que, cuando el obligado se ajusta espontneamente a la voluntad de la ley, el funcionamiento del derecho pase casi inobservado, por falta de oposicin, no excluye que todos nuestros actos estn como sumergidos en esa especie de invisible atmsfera jurdica que acompaa, en todos sus movimientos, a la vida social. El creer que el ^sjfonfanea derecho se tiene solamente cuando surge la necesidad de ei derecno. c o n s treir al individuo a observarlo, significa desconocer que, en la mayor parte de los casos, el derecho funciona precisamente porque se le ha dado observancia espontnea, y porque el mismo se impone respecto de los individuos y plasma por s la vida social sin necesidad de recurrir a la coaccin; y si la existencia del derecho se revela visiblemente slo en el momento en que es necesario recurrir a los tribunales para hacerlo valer contra la sinrazn (esto es, slo en los casos estadsticamente excepcionales y patolgicos), esto ocurre por un fenmeno comparable a aquel por el cual el cuerpo humano no advierte el estado de salud mientras tal estado es perfecto, sintiendo su falta solamente cuando una enfermedad lo pone en peligro. En una sociedad imaginaria, en la que la espontnea observancia del derecho (que hoy ocurre en la mayor parte de los casos, pero no en todos) ocurriera indefectiblemente en todos los casos, el problema de la coaccin, que es uno de los aspectos dei derecho, no tendra razn de ser; y ni siquiera tendran razn de ser, en semejante sociedad ideal, los jueces y los abogados. El problema surge, en cambio, frente a la posibilidad (que es cotidiana realidad) de la inobservancia del derecho : no obstante que en la realidad se haya verificado un hecho especfico concreto similar al previsto en absF o s i biiidad tracto por la norma, y que, por consiguiente, haya nai a inobser- cido de sta un precepto concreto dirigido a un deterderecho. minado destinatario, ste no tiene la conducta que el precepto en concreto le impone, o sea que desobedece

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al precepto; y as se produce en la realidad una no coincidencia entre la conducta observada en concreto por el obligado y la conducta que el Estado, declarndola anticipadamente en la ley, habra querido que se observase en aquel caso (inobservancia o violacin de la ley: o sea del precepto concreto que la verificacin del hecho especfico ha hecho nacer de la ley). Cmo reacciona el Estado contra esta inobservancia de su voluntad? Se suele decir que uno de los caracteres por los cuales las normas jurdicas se distinguen de las otras reglas de conducta observadas en sociedad (por ejemplo, las reglas de cortesa, de etiqueta, etc.) es el de la coercibilidad (entendida como posibilidad de coaccin) ( 6 ) ; el derecho (se dice) debe valer a toda costa, aun contra la voluntad del obligado; si falta la observancia espontnea, la observancia del derecho debe obtenerse mediante la fuerza. Pero quin pone en obra esta fuerza? Y es siempre posible, prcticamente, ob- ^Td^ecSo1 tener por la fuerza la observancia del derecho, a la cual se niega la voluntad del obligado? Resulta que, de momento, para asegurar la observancia prctica del derecho en el desarrollo concreto de las relaciones sociales, no es suficiente la obra del legislador, cuyas voliciones generales y abstractas podrn a su tiempo traducirse en actividades prcticas conformes a ellas, slo en cuanto los individuos comprendan la palabra de la ley y estn dispuestos a respetarla. Tambin el verso del Dante formula la admonicin de que no bastan las leyes para mantener el orden si los ciudadanos no se preocupan de respetarlas: "Las leyes existen pero quin cuida de su complimiento?". Pero si los individuos no estn dispuestos a respetar voluntariamente las leyes, entonces, para hacerlas respetar, es necesaria una ulterior actividad del Estado,
( 6 ) Vase B A T T A G L I A , Corso di filosofa del diritto (Roma, 1940), vol. II, cap. III, n. 10.

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que se presenta como complemento de la actividad legislativa. El Estado, al establecer las leyes, no se limita a dirigir mediante ellas mandatos que afecten al comportamiento ajeno (que podran reducirse a platnicas enunciaciones de deseos), sino que se compromete a actuar l mismo, empleando la fuerza, para hacerlas valer. Las mismas no son solamente, pues, una exhortacin dirigida a aquellos que deben observarlas, sino una amenaza de represin para los que no las observen y una promesa de ayuda para los que obren de conformidad con las mismas: un programa de fuerza, en suma, que el Estado se propone poner en prctica en el futuro, para impedir que el derecho quede inobservado. En esto consiste la coercibilidad de las leyes: en que las mismas estn garantizadas por la fuerza del Estado. Si la actividad de aquellos a los cuales se dirigen las leyes i^a jurisic- n o e s conforme al mandato, intervendr la actividad su7 cin c o m o garanta d e i cednea del Estado que, al establecerlas, se ha constiderecho. . _ * _ ' tuido en asegurador de su observancia ( ). Esta ulterior actividad del Estado, dirigida a poner en prctica la coaccin amenazada y a hacer efectiva la asistencia prometida por las leyes, es la jurisdiccin. En la vida del Estado, el momento legislativo o normativo no puede entenderse con separacin del momento jurisdiccional: legislacin y jurisdiccin constituyen dos aspectos de una misma actividad continuativa que puede denominarse, en sentido lato (en contraposicin a la actividad social: vase 22) actividad jurdica: primero dictar el derecho y despus hacerlo observar; primero el establecimiento y despus el cumplimiento del derecho. La jurisdiccin aparece, pues, como la necesaria prosecucin de la legislacin, como el indispensable complemento prctico del sistema de la legalidad.
( e ) Vase BATTAGLIA, ob. cit.f pg. 111: "El derecho, que hace un llamamiento al querer espontneo, lo somete cuando ofrece resistencia; aunque ste no quiera, condena y constrie. En esta forma la coercibilidad se convierte en coaccin".

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12. INICIATIVA PUBLICA E PARA LA OBSERVANCIA

INICIATIVA PRIVADA DEL DERECHO

Con qu medios y en qu modos el Estado provee, en el caso de que el derecho quede inobservado, a poner en prctica la coaccin, o sea a mantener la promesa, por l mismo solemnemente proclamada, de hacer respetar el derecho contra toda inobservancia? Por el momento, es necesario advertir (ya que esta distincin es fundamental, como se ver, para la inteligencia de todo el derecho procesal), que el Estado, frente a la concreta inobservancia de una norma jurdica, no reacciona siempre de una manera igualmente inmediata: mientras, frente a la violacin de ciertas CIN <*ei
. _ . . . tado

EScontra

normas, el Estado interviene inmediatamente, por m i - i a i n o o s e r ciativa oficial de los propios rganos ("de oficio", como ^derecho, se dice) para poner en obra la coaccin y para restablecer el derecho violado, frente a la violacin de ciertas otras normas, el Estado permanece inerte e indiferente, en tanto, la peticin de poner en prctica la coaccin no le sea dirigida por el particular que se siente lesionado en su inters individual por la inobservancia de la norma jurdica. La reaccin del Estado contra la sinrazn no tiene, pues, en todos los casos la misma rapidez y la misma energa: en unos, el Estado provee a hacer observar el derecho independientemente de toda consideracin de inters individual; en otros, el Estado provee a ello slo en cuanto el inters individual lo reclame para tutela propia. Es antigua, en la ciencia jurdica, la distincin entre derecho pblico y derecho privado, la cual, partiendo de la enseanza romana segn la cual ((publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem" (Dig. I, 1, 2), se basa sobre el tradicional criterio de la diversa naturaleza, individual o colectiva, del inters (utilitas) protegido por la

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bjic^yaerecho privado,

Pero por la doctrina ms reciente se pone seriamente en duda este criterio tradicional, y la razn misma de la distincin, en cuanto, mientras de un lado todas las normas jurdicas, aun aquellas llamadas de derecho pblico, tratan de regular la conducta de los hombres en sociedad y, por consiguiente, se resuelven necesariamente en utilidad de los individuos o asociados, de otro lado todas las normas jurdicas, aun aquellas llamadas de derecho privado, se establecen en inters pblico, porque todos los intereses protegidos por el derecho, aun los individuales, deben tener por fuerza una cierta trascendencia pblica, a falta de la cual el Estado no los habra reconocido como dignos de proteccin. Sin embargo, aun cuando no se base sobre la naturaleza individual o colectiva del inters protegido por la norma, se tiende hoy a admitir una cierta distincin entre derecho privado y derecho pblico basada nicamente en el carcter privado u oficial de la iniciativa a la cual est condicionada la observancia de la norma misma: es cierto que toda norma jurdica lleva consigo el inters pblico y que, por consecuencia, es siempre pblico el inters en el respeto del derecho objetivo; pero es tambin cierto, como se puede poner de reliev empricamente en la vida prctica del derecho, que, para la satisfaccin de este inters, el Estado no se comporta siempre de un modo igual, en cuanto, mientras en algunos casos consiente en que el derecho permanezca inobservado si no se mueve para exigir su observancia el titular del inters individual protegido (y en estos casos se podra hablar, en sentido estricto, de derecho privado), en otros casos no tolera que la inercia de los individuos deje inactuada la proteccin y confa, por consiguiente, a rganos propios (o, ms en general, a personas diversas del individuo interesado) el oficio de vigilar y de estimular su actuacin. De este modo, la distincin entre derecho privado y derecho pblico se

norma*

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basa, ms que sobre la naturaleza individual o colectiva del inters protegido por la norma, sobre la posicin de la persona a la que est atribuido el poder de promover la satisfaccin de este inters. Es necesario poner cuidado desde ahora (puesto que se trata de un concepto sobre el cual deberemos ms adelante insistir repetidamente), en la especial situacin que se crea al inters individual por las normas que pueden calificarse de derecho privado en el sentido estricto aclarado ms arriba. Todas las normas jurdicas, en cuanto dirigidas a regular la conducta de los coasociados y, por consiguiente, a establecer ciertos lmites a la misma, pueden constituir, directa o indirectamente, tutela de intereses individuales; la imposicin de un lmite a la actividad de los individuos, aunque directamente est dictada inters inrn^ vidual.

para tutela de un inters pblico, puede, en efecto, significar una ventaja para otros individuos que tengan inters en ver respetado este lmite, y puede, por consiguiente, funcionar indirectamente por la necesaria bilateralidad del derecho, como proteccin de su inters individual. Pero, en estos casos en que la proteccin de un inters individual aparece como efecto secundario y ocasional de una norma jurdica dictada directamente para tutela de intereses diversos, no estamos todava frente a la figura perfecta del derecho subjetivo; aqu, para indicar estos varios casos de proteccin indirecta que el inters individual puede obtener del hecho de encontrarse en coincidencia con una norma jurdica dictada para otros fines, la doctrina, en lugar de hablar de derecho subjetivo en sentido propio, habla de "derechos reflejos", "intereses ocasionalmente protegidos", "intereses legtimos"; figuras que corresponden a diversas gradaciones del fenmeno y que aqu no sera oportuno entrar a distinguir y profundizar, bastndonos poner de relieve, a los fines elementales de nuestro estudio, que,

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en todos estos casos, aun pudiendo existir la proteccin de un inters individual, la misma deriva de una norma jurdica, cuya observancia no se deja a la libre voluntad del individuo al cual pertenece el inters. Elemento caracterstico e inconfundible del derecho subjetivo en sentido propio es, por el contrario, esta preeminencia de la libre voluntad del individuo, a disposicin del cual se halla establecida la norma jurdica que directamente tutela su inters individual; de suerte que el individuo, al que la ley deja como rbitro de exigir la satisfaccin del propio inters o de dejarlo insatisfecho, es libre de invocar o de no invocar en favor propio la proteccin jurdica que el Estado est dispuesto a darle, 6i l la reclama. Aqu el Estado, despus de haber establecido la norma jurdica dictada directamente para tutela de un determinado tipo de intereses individuales, siente como pblico el inters en la observancia de esta norma slo en el momento y a condicin de que tal observancia sea reclamada por el individuo titular del inters tutelado; si hay en el Cdigo civil una norma DerjeuvoSUD" e s t a blece que el comprador tiene la obligacin de pagar el precio, el Estado no interviene para hacer observar esta norma, sino en cuanto ello sea reclamado por el vendedor, para tutela del cual se ha dictado tal norma; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en cuanto a la norma que castiga el hurto, la observancia de la cual, aun cuando sirva mediatamente para reforzar la defensa del derecho individual de propiedad, se promueve por el Estado sin esperar que el inters individual del robado tome la iniciativa. Esta situacin, en virtud de la cual la entrada en vigor de ciertas normas jurdicas se hace depender de la voluntad individual, constituye al individuo en una posicin de seoro sobre las normas jurdicas dispuestas para tutela directa de sus intereses, y, por consiguiente, tambin sobre las obligaciones que de estas

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normas puedan nacer a cargo de otras personas: el deudor podr ser constreido al cumplimiento de su obligacin slo si tal cumplimiento es querido por el acreedor, con la invocacin de la norma establecida para tutela de su crdito. En este sentido, el derecho subjetivo es seoro del querer: se forma en torno al individuo una esfera de autonoma, y se podra decir que de soberana individual, dentro de la cual el poder de disponer de los propios intereses y de exigir la satisfaccin de los propios derechos, est reconocido por la ley solamente a l, de un modo exclusivo: dentro de estos lmites, la ley quiere lo que el individuo quiere, y el Estado no tiene razn para reaccionar contra la inobservancia de las normas jurdicas, sino en cuanto el individuo haya reclamado su observancia en tutela del propio inters. A este poder soberano de disposicin que el indi- p Q ^ f y viduo tiene sobre la propia "esfera jurdica", que es, adems, la esfera de la libertad individual dentro de la cual el individuo puede, para tutela de los propios intereses, querer o no querer sin que otro pueda intervenir para imponerle un diverso comportamiento, hace alusin el nuevo Cdigo cuando habla de "derechos disponibles" (ej. art. 114) y cuando en varios lugares, que ART - 114a su tiempo recordaremos ( 60), contrapone a las causas sobre "derechos o relaciones disponibles" (que se podran considerar como causas de derecho privado en sentido estricto) todas aquellas otras causas civiles que ART - 70conciernen a relaciones no disponibles, o tambin (como tradicionalmente se dice) atinentes al orden pblico; esto es, relaciones reguladas por normas jurdicas cuya observancia es sustrada, en medida ms o menos amplia, segn los casos, a la libre voluntad de las partes y a la valoracin discrecional que las mismas pueden hacer de sus intereses individuales (vase art. 70). Veremos, en los captulos siguientes, que, dentro del proceso civil, aparentemente nico, se halla en vi-

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gor, en realidad, para estos dos tipos de relaciones, un rgimen procesal profundamente diverso.
13. NOCION DE GARANTIA JURISDICCIONAL

Los varios medios que el Estado prepara para reaccionar (de propia iniciativa o a peticin del particular: vase 12), contra la inobservancia del derecho objetivo, constituyen la que se puede llamar garanta jurisdiccional de las normas jurdicas. Advertimos desde ahora que, para indicar estos varios medios que aqu se comprenden bajo la denominacin de garanta jurisdiccional, se encuentran empleadas por la doctrina otras expresiones; medios de tutela jurdica o, mejor, de tutela jurisdiccional ( T ), medios de actuacin del derecho o tambin, y ms simplemente, sanciones; y no faltan autorizadsimos tratadistas que estudian este tema, no desde el punto de vista de la jurisdiccin, sino desde el de la accin o del proceso, considerando los varios medios de que puede servirse quien pide justicia como constitutivos de diversos tipos a c c i n e s de procesos. Por nuestra parte, consideras?s temtica dei concepto m o s q U e e n primer trmino, se debe aclarar en cuntos 7 c 1
e garanta ^ jurisdiccional

modos puede operar prcticamente la jurisdiccin, y que la clasificacin de las acciones o de los procesos seguir como consecuencia: tambin en la definicin de las acciones dada por Vico ( 8 ), C(actiones autem nihil aliud sunt quam rerum nostrarum legibus praeformatae tutelae", el prius lgico de la accin resulta ser la existencia de una praeformata tutela, esto es, el previo establecimiento por parte del Estado de los medios prcticos idneos para hacer respetar el derecho.
( 7 ) El VI libro del C.c. que se titula " D e la tutela de los derechos", tiene un ttulo especial (arts. 2907-2933) dedicado a la "Tutela jurisdiccional de los derechos" en el mismo sentido en que, en el texto, se habla de "garanta jurisdiccional". (H) De universi iuris principio et fine uno, C X X I .

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Preferimos, pues, entre las varias posibles denominaciones, emplear la de "garanta jurisdiccional", porque la palabra garanta lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un primer momento, y que, si se hubiese producido, habra hecho intil la garanta. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar slo en la eventualidad de que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente anlogo, se dice que el Estado garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable que el derecho sea voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de su conducta: slo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en prctica, por parte del Estado, de los medios de garanta dispuestos para hacerlo observar, incluso, en caso de necesidad, con la fuerza. De la coercibilidad del derecho, fundada sobre el establecimiento de los medios prcticos de garanta jurisdiccional mediante los cuales la coercibilidad puede, en caso de necesidad, transformarse en coaccin efectiva, deriva que toda norma jurdica en su completa formulacin no contiene solamente un mandato, dirigido a los coasociados, de observar un cierto comportamiento en el caso de que se verifiquen determinadas circunstancias previstas como posibles, sino que contiene, adems, explcita o implcitamente, el anuncio (la "praeformata tutela" de Vico), de lo que el Estado har cuando aquel mandato no sea obedecido en concreto: anuncio que se resuelve despus prcticamente en otro mandato, secundario y accesorio del primero, por el cual el Estado ordena a los cpropios rganos (jurisdic* cionales) observar un cierto comportamiento en el caso

n
ma sanoionatona.

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de que el mandato primario haya quedado inobservado. As, al objeto de poder asegurar por la fuerza la observancia prctica del derecho, toda norma jurdica se puede lgicamente descomponer en un sistema de dos normas complementarias, la primera de las cuales (llamada norma principal o primaria) se dirige a los coasociados, mientras la segunda (llamada generalmente sancionatoria o sancin) se dirige a los rganos jurisdiccionales del Estado. El nexo que tiene lugar entre la norma primaria, que establece una regla de conducta para los coasociados, y la norma sancionatoria, que establece lo que debern hacer los rganos del Estado si la conducta prescrita no es observada en concreto, puede expresarse diciendo que el hecho especfico legal de la norma sancionatoria est constituido por la hiptesis de la inobservancia del precepto concreto nacido de la norma primaria. Obsrvese que, al pasar del primero al segundo trmino de este binomio, el mandato contenido en la norma jurdica cambia, por decirlo as, de direccin: mientras el mandato contenido en la norma primaria se dirige a la voluntad del individuo a fin de que tenga una cierta conducta, el mandato contenido en la norma secundaria se dirige a los rganos jurisdiccionales a fin de que pongan en prctica sobre el individuo reacio los medios de coaccin establecidos. Este mecanismo se manifiesta de manera muy clara en las normas penales, cuya caracterstica es dada por la sancin (penal), que en su formulacin positiva se encuentra siempre enunciada en forma expresa y especfica, mientras el mandato primario est con frecuencia subentendido. Todo artculo del Cdigo penal puede, con poco trabajo, ser descompuesto en un sistema de dos normas: as, para tomar el primer ejemplo que nos viene a la mente, el artculo 717 C. p. puede per descompuesto en el siguiente binomio: a) norma primaria: "Si alguien, en el ejercicio de una profesin

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sanitaria, ha asistido, etctera..." (hecho especfico legal) "est obligado a dar aviso a la autoridad" (pre- ^onato^ia cepto primario); b) norma sancionatoria: "Si aquel, ael p e n ^ echo etctera, omite dar aviso a la autoridad" (hecho especfico legal) "es castigado. . e t c t e r a " (precepto sancionatorio). Aqu el cambio de direccin del mandato de que antes se ha hablado, es evidente: el mandato primario establece una obligacin de conducta a cargo del sanitario (obligacin de dar aviso de ciertas enfermedades a la autoridad); el mandato sancionatorio se dirige, en cambio, a los rganos del Estado, a los cuales compete el poder de castigar al culpable, el cual no es ya considerado como obligado a tener un cierto comportamiento, sino como sujeto al castigo. El mecanismo es el mismo tambin en cuanto a las normas no penales; con la diferencia de que, muchas veces, en la formulacin de ellas, se pone en evidencia el mandato primario, y la sancin (civil) puede ser subentendida o bien enunciada de un modo genrico y comprensivo para todo un grupo de normas. Los artculos del Cdigo civil no aparecen acompaados, uno por uno, por la expresa conminacin de lo que el Estado est dispuesto a hacer en el caso de que la norma ^^ civiles.* primaria sea transgredida; pero en todo artculo est subentendida la garanta jurisdiccional. El art. 1498 del Cdigo civil, segn el cual "la obligacin principal del comprador es la de pagar el precio", no est acompaado de una expresa norma sancionatoria aadiendo que, si el comprador no paga, el vendedor podr dirigirse a la autoridad judicial a fin de que lo constria a pagar; pero esta norma es una consecuencia subentendida de la coercibilidad del derecho, y est comprendida en la frmula general del art. 2907: "A la tutela jurisdiccional de los derechos provee la autoridad judicial en virtud de demanda de p a r t e . . . " . Obsrvese que, en ciertas ocasiones, antes de llegar

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Diversos s 1 g nlflcados

a la garanta jurisdiccional, el derecho opera ingeniosamente (podra decirse que casi como si quisiera no dejar sin intentar va alguna para obtener el cumplimiento voluntario antes de recurrir a la extrema ratio de la jurisdiccin), a fin de establecer, en lugar del mandato primario que ha quedado inobservado, otro mandato que nace de la inobservancia del primero, pero que, al igual que el primero, se dirige a la voluntad del obligado; y solamente cuando este segundo mandato quede tambin inobservado, entonces intervendr, en defensa suya, la garanta del Estado. Tpica es, a este respecto, la formulacin del art. 1218 C. c. 1865 (al cual responde en sustancia el art. 1218 del nuevo C. c.), segn el cual "quien ha contratado una obligacin est obligado a cumplirla exactamente, y, en su defecto, al resarcimiento de los daos". Aqu nos encontramos frente a un trinomio, ms bien que a un binomio: en el caso de que el obligado contravenga el mandato primario, segn el cual "quien ha contratado una obligacin" (hecho especfico legal) "est obligado a cumplirla exactamente" (precepto primario), de esta inobservancia puede surgir un segundo mandato que tiene carcter secundario frente al primero, pero que se dirige tambin al mismo obligado: "quien no cumple exactamente la obligacin contratada por l" (hecho especfico legal), "est obligado a resarcir los daos derivados del incumplimiento" (precepto secundario); y solamente si el obligado no observa tampoco el precepto secundario, entonces la norma cambia de direccin y la garanta jurisdiccional entra en un tercer tiempo. Tambin para esta categora de normas secundac

< * e xa palabra rias, las cuales, por la transgresin de una norma obligatoria hacen surgir a cargo del mismo transgresor otra obligacin de diverso contenido, pero dejada a su voluntad, se emplea por algn autor la denominacin de sancin: mientras, segn otros, el concepto de sancin

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debera ser reservado a aquellas nicas normas secundarias que operan directamente el paso de la obligacin a la coaccin jurisdiccional. Por esto, y por algn otro disentimiento que se encuentra en la doctrina en torno al exacto alcance del concepto de sancin y al preciso significado de esta expresin (vase 16), preferimos hablar, ms bien que de sanciones, de "medios de garanta jurisdiccional".
14. DIVERSOS TIPOS DE GARANTIA JURISDICCIONAL

Puesto que la finalidad ltima a la cual tiende la garanta jurisdiccional es la de operar en la vida de las relaciones humanas en forma de conseguir, prescindiendo de la voluntad del obligado, el mismo resultado prctico (o un resultado equivalente) que se habra obtenido pisuncinde iaS garanil a S si la norma jurdica hubiera sido observada voluntaria- jurisdiccionamente, es natural que los medios prcticos con los que la jurisdiccin acta se adapten y se conformen al diverso contenido de las normas jurdicas, de las que, caso por caso, se trata de garantizar la observancia, y de los intereses que, caso por caso, buscan, en la observancia de tales normas jurdicas, su satisfaccin. Es, sin embargo, posible reducir estos medios a algunos tipos fundamentales de garanta jurisdiccional (otros hablan de "tipos de sancin" o de "formas de la tutela jurisdiccional", etctera); pero, antes de proceder a la enumeracin de los mismos, es conveniente adelantar dos observaciones. En primer lugar, no se debe olvidar que a mantener la observancia del derecho contribuyen actividades de control y de prevencin ejercidas por diversos rganos del Estado, los cuales no deben ser confundidos, ni subjetivamente ni funcionalmente, con los rganos judiciales. Aludimos especialmente a las funciones de polica, ejercidas por la autoridad de seguridad pblica,

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la cual ''vela por el mantenimiento del orden pblico, por la seguridad de los ciudadanos, por su incolumidad y por la tutela de la propiedad: cuida de la observancia de las leyes y de los r e g l a m e n t o s . ( ' ) : esta actividad de polica se diferencia de la jurisdiccin, no solamente por los sujetos que la ejercitan, que son rganos administrativos, sino tambin por la naturaleza propia de la funcin, la cual, aun teniendo con la jurisdiccin la finalidad comn de la defensa de la legalidad, se desarrolla en un momento anterior, tratando de prevenir y de impedir, antes de que sea cometida, la inobservancia del derecho, que la jurisdiccin reprime y remedia en un momento posterior. Falta, pues, en la actividad de polica, la "garanta" que es, en nuestro concepto, el carcter distintivo de la actividad jurisdiccional ( 10 ). Se debe, pues, considerar que los varios medies o r m wstrlca^de f a s de garanta jurisdiccional reconocidos en un dejurisgdlcciona- terminado ordenamiento positivo, tienen un valor no lesabsoluto e invariable, sino histricamente cambiable y contingente. Como se ver dentro de poco con ejemplos, el mismo concepto de inobservancia del derecho, que es el presupuesto indispensable de la jurisdiccin, vara segn los tiempos: no slo la gravedad y la peligrosidad de la inobservancia de los derechos se sienten en medida diversa segn el contenido de la norma jurdica violada, y segn la importancia social que, en un determinado momento histrico, se atribuye a los intereses tutelados en esa norma; sino que vara, adems, segn la civilizacin, la rapidez con que el Estado siente la necesidad de intervenir en defensa del derecho.
( 9 ) Texto unificado de las leyes de seguridad pblica, Real decreto de 18 de junio de 1931, nm. 773, art. 1? (10) Vase R E D E N T , Profili, n. 32. No faltan, sin embargo, autorizadas opiniones segn las cuales tambin las actividades de polica deberan, en ciertos casos, estar comprendidas en la funcin jurisdiccional: vase R O M A N O , Corso di dir. costituzionale (5^ ed.), pg. 361.

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Mientras, en ciertos perodos histricos, la reaccin contra la sinrazn no se mueve, sino frente a un comportamiento concretamente contrario a la norma (transgresin o violacin en sentido estricto), en tiempos de ms refinada sensibilidad jurdica, el Estado se mueve tambin ante la simple falta de certeza del derecho, que es sentida como amenaza suficiente para justificar la entrada en accin de la jurisdiccin. Sentada esta premisa, pasamos a examinar los varios tipos de garanta jurisdiccional conocidos por nuestro ordenamiento jurdico.
15. A) GARANTIA TRANSGRESION JURISDICCIONAL DEL PRECEPTO CONTRA LA

La forma ms evidente y ms ruda de inobservancia del derecho es la que consiste en que la persona respecto de la cual nace, de una norma jurdica, un concreto precepto individualizado, que le ordena tener ^"nllresin6 un cierto comportamiento positivo o negativo, se comporte de un modo diverso del prescrito por la norma; no hace aquello que debera hacer, hace aquello que est prohibido hacer: se puede hablar en este caso, en sentido estricto, de transgresin o violacin o inejecucin del precepto jurdico. Qu hace el Estado para garantizar la observancia del derecho en casos como ste? Obsrvese, en primer trmino, que, antes de poner en obra cualquier medida dirigida a reintegrar el de- an % c l f: recho, el Estado exige que respecto de la ya verificada inobservancia concreta del derecho, se obtenga preven- de^ia^cotivamente la certeza oficial: la coaccin jurisdiccional no puede ser ejercitada, sino previa declaracin de certeza del derecho en garanta del cual la misma es exigida (nulla executio sine titulo; nulla poena sine iuditio: vase, ms adelante, 20). Ser necesario, pues, en primer trmino, un juicio

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y una decisin, mediante la cual la autoridad judicial individualizar el concreto precepto jurdico nacido de la norma, establecer la certeza acerca de cul ha sido y cul habra debido ser el comportamiento del obligado, y determinar, como consecuencia, los medios prcticos aptos para restablecer en concreto la observancia del derecho violado (condena). Pero esta declaracin de certeza, obtenible mediante una decisin jurisdiccional, no ser, en este caso, fin por s misma: ser solamente una necesaria preparacin para poner en prctica los medios de coaccin. Y aqu, precisamente, comienzan las dificultades prcticas. El dogma segn el cual las normas jurdicas son, por su naturaleza, coercibles, podra hacer creer que, con el uso de la fuerza fsica, el Estado est siempre en condiciones de constreir al obligado a la obediencia: de modo que, a travs de la ejecucin espontnea o a travs de la ejecucin forzada, el mandato concreto se encuentre finalmente observado en el mismo modo, y que la nica diversidad consista en el carcter coercitivo de los medios empleados por el Estado para inducir al obligado a tener, an contra su voluntad, el comportamiento que la ley exige de l. En realidad, las cosas son mucho ms complicadas. El dogma de la coercibilidad del derecho, debe, ante todo, tener en cuenta la naturaleza de la voluntad humana, la cual es, en s misma, incoercible: si aquel a quien el precepto de la ley le ordena observar un cierto comportamiento, no quiere tenerlo, ninguna fuerza humana puede constreirlo a hacer lo que l no quiere, y frente a esta insuprimible libertad del espritu humano tambin el Estado se ve constreido a declararse impotente. En segundo lugar, se debe considerar que, aun cuando se pudiese constreir al obligado a observar una conducta no conforme a su voluntad, hay muchos casos en los cuales la violacin de la ley, una vez

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ocurrida, no puede ya ser sanada por el sucesivo comportamiento del transgresor: factum infectum fieri nequit Si ha sido violada la norma que impone no matar, ninguna fuerza podr hacer que el homicidio ocurrido no se haya producido: el Estado podr poner al homicida, aislndolo, en la imposibilidad de matar otra vez, pero no podra nunca constreirlo... a no haber matado! A fin de poder escoger los medios prcticamente idneos para la reintegracin del derecho es necesario, pues, que el Estado tenga en cuenta esta inevitable impotencia de la coaccin frente a la libertad del querer humano y frente a la irrevocabilidad de los hechos realizados; y es necesario que, para hacer efectiva en cada caso la prometida garanta, recurra, segn su naturaleza, a variados expedientes prcticos, consistentes: a) en ejercer una presin psicolgica sobre la voluntad del obligado a fin de inducirlo (si todava es tiempo) a ajustarse voluntariamente al precepto; b) en satisfacer igualmente, de una manera directa o mediante equivalente, el inters tutelado por el precepto violado, prescindiendo de la voluntad del obligado, pero a su costa; c) o bien en sujetar al autor de la inobservancia a medidas aflictivas con carcter de retribucin jurdica (expiacin) . a) Un primer tipo de garanta que se puede emplear tilmente en aquellos casos en los que la inobser^ i ' _. _

Expedientes prcticos para hacer, en sos,coercibfe


el derecho -

coaccin psicolgica preventiva.

vancia del derecho no ha llegado a ser todava irremediable, consiste en poner en prctica los expedientes coercitivos que se comprenden bajo la denominacin de medios de ejecucin indirecta o de coaccin psicolgica. Suponiendo que la ejecucin voluntaria del precepto primario sea todava prcticamente posible, la coaccin se ejerce en estos casos sujetando al obligado a un sufrimiento continuo, destinado a durar mientras el mismo no se decida a ejecutar voluntariamente el precepto primario. Aqu, pues, la sancin no trata di-

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rectamente de obtener la observancia del precepto prescindiendo de la voluntad del obligado, sino que trata de ejercer una presin psicolgica sobre l, en forma de inducirlo a conformar su voluntad (coactus voluit, sed voluit!) y, por consiguiente, su actividad al precepto que le prescribe una cierta conducta. De semejantes expedientes, que podan llegar a la aplicacin de las ms refinadas torturas dirigidas a "persuadir" al deudor renitente, se encuentran numerosos ejemplos en las legislaciones de otras pocas ( 1 1 ): en el Cdigo de procedimiento derogado estaba, en casos excepcionales, todava en vigor, aun cuando de hecho hubiera cado en desuso, el "arresto personal" por deudas (arts. 750 y sigtes. del C. de 1865), en fuerza del cual el deudor condenado por sentencia pasada en cosa juzgada poda, a instancia del acreedor, ser arrestado y detenido hasta que hubiese pagado el dbito (art. 766) ( 12 ). Aqu la privacin de la libertad personal no estaba infligida al deudor con objeto meramente aflictivo (pena), sino con objeto de ejercitar sobre l un estmulo psicolgico que lo indujera, para satisfacer el deseo de reconquistar la libertad, a pagar su deuda: y, de este modo, si esta coaccin indirecta triunfaba en su intento, se llegaba, con el empleo de la fuerza, a obtener la ejecucin voluntaria del imperativo primario. Tambin las otras formas de garanta de que se habla ms adelante pueden tener, bajo ciertos aspectos, una eficacia de coaccin psicolgica preventiva (en cuanto puede ocurrir que alguno pague la deuda para evitar ver en la casa al oficial judicial a em( u ) Vase mi escrito Dal piantone alia pittima, en Riv. dir. proc. civ.f 1940, I; sobre las multas o " a s t r e i n t e s m e d i o de coaccin psicolgica usado en otras legislaciones, vase L . F E R R A R A , L'esecuzione processuale indiretta (Napoli, 1 9 1 5 ) . (12) Sobre el arresto por deudas en las legislaciones anteriores a la unificacin italiana (temas de stiras y de caricaturas: clebre es el soneto de B E L L I sobre Li debbiti), vase C R O C E , Aneddoti di varia letteratura (Napoli, 1 9 4 2 ) , vol. I I , pg. 3 9 9 .

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bargarle los muebles, o que alguno se abstenga de cometer un delito para evitar ser castigado); pero, en todos estos casos, el efecto preventivo ejercido por el temor de la ejecucin forzada o de la pena puede producirse antes de que la garanta entre en vigor, y no constituye, como se ver en seguida, su objeto principal. Por el contrario, en el caso de ejecucin indirecta, que aqu se considera, el nico objeto de poner en prctica el medio de garanta es el de infligir al obligado un padecimiento tal, que el soportarlo le produzca, a la larga, un sacrificio ms penoso que el que le costara cumplir la obligacin: de suerte que, al final, por librarse del mal mayor, se decida a afrontar el sacrificio
* '

(directas o p o r equlvavaiente).

menor del cumplimiento voluntario. b) Un segundo tipo de garanta, la ms simple y la ms inmediata, es la que se puede, en sentido lato, denominar restitucin (que se divide, como se ver, en restitucin directa o en sentido estricto y restauracin por equivalente o resarcimiento de dao) ( 1S ); sta puede ser prcticamente til siempre que, habiendo faltado la ejecucin voluntaria del precepto primario, el inters tutelado por el precepto pueda ser prcticamente satisfecho mediante la fuerza aun prescindiendo de la voluntad del obligado. El depositario de una cosa mueble est obligado por ley (art. 1766 C. c.) a restituir al depositante la cosa depositada, cuando ste se la reclame; pero si el depositario no cumple voluntariamente el precepto que le ordena restituir, el inters del depositario a volver a la posesin de la cosa suya, puede ser igualmente satisfecho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza, aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y acaso contra la voluntad del obligado. La coaccin que el Estado pone en obra en casos como ste, no consiste,
(1S) Vase REDENTI, Profili, parte 7.

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pues, en constreir por la fuerza al obligado a ejecutar, sino en cumplir en su lugar, introducindose mediante la fuerza en la esfera jurdica de la que normalmente slo l puede disponer, actos de disposicin tales que basten para satisfacer prcticamente el inters del titular del derecho, del mismo modo en que lo habra satisfecho la voluntaria prestacin del obligado. R directa16n Algo parecido puede ocurrir en aquellos casos en que, tratndose no slo de dar sino tambin de hacer o de no hacer (vanse artculos 612 y sigtes. del C. p. c.), la situacin de hecho pueda ser restituida o reintegrada o reparada por medio de la coaccin ejercida por el ART. 612. Estado en forma de conseguir que sea similar a la que se habra producido si el precepto hubiera sido observado : en todos estos casos se habla de restitucin directa o en forma especfica (C. c., lib. De la tutela de los derechos, arts. 2930-2933). Como un caso particular de restitucin directa, se puede considerar tambin la publicidad dada por orART. 120. d e n el j u e z a sentencia en uno o varios peridicos "en los casos en que la publicidad de la decisin de fondo pueda contribuir a reparar el dao" (art. 120, C. p. c., vase art. 186 C. p . ) : se trata de destruir, mediante la publicidad dada a la sentencia, el descrdito producido, por ejemplo, por concurrencia desleal. Resulta evidente que, para poder proceder a la restitucin directa, es indispensable que tal resultado pueda ser prcticamente alcanzado an prescindiendo del conR e s t i t u j c i n c u r s o activo del obligado: es necesario, en otras palap o r equiva lente: resar- bras, aue su actividad sea sustituible, en modo que la
cimiento de ' ^ , . . . ,

dao.

actividad de los organos ejecutivos pueda tener lugar por s misma. Pero si la prestacin del obligado tiene carcter insustituible o, como se dice tambin, no fungible, en el sentido de que el mismo resultado no puede ser obtenido sin el concurso de la actividad personal del obligado (por ejemplo, en el caso de un escritor c-

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lebre que se haya obligado a escribir una obra para un editor); o si, independientemente de las cualidades personales del obligado, la restitucin en forma especfica se ha hecho imposible por otras circunstancias (porque, por ejemplo, la cosa cierta y determinada que deba ser restituida haya sido destruida, o porque haya pasado irremediablemente el momento en el cual la prestacin poda ser tilmente realizable) . en estos casos parece que la fuerza del Estado se manifieste como impotente ante la inobservancia del precepto; y parece que lleguen a faltar los medios prcticos para traducir en actos la afirmada coercibilidad del derecho. Pero resulta que es precisamente en este punto en el que mejor se pone de relieve el ingenioso mecanismo de las sanciones. En todos aquellos casos en que la naturaleza del precepto primario es tal que no se hace posible el empleo de la fuerza para obtener su ejecucin forzada en forma especfica, el ordenamiento jurdico, antes de pasar a poner en prctica la fuerza, provee a colocar, en lugar del precepto primario, un precepto secundario que, a diferencia de aqul, sea en s susceptible de ejecucin forzosa. Esta transformacin del precepto primario incoercible en un diverso precepto sancionatorio coercible, es sobre todo visible en aquella sancin que se llama resarcimiento de dao, la cual aparece siempre que la inobservancia del precepto primario, ya ocurrida y no remediable en forma especfica, haya causado al titular del derecho una lesin de inters econmicamente valuable en dinero. En este caso, al precepto primario, que ya ha quedado inejecutado, que impona al obligado la prestacin en forma especfica, se sustituye un precepto sancionatorio que condena al mismo obligado a pagar al titular del derecho una suma de dinero equivalente a la lesin patrimonial que el mismo ha sufrido a causa de la inejecucin. Aqu la sancin consiste no en el empleo inmediato de la coaccin, sino en la

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transformacin de la obligacin primaria en una obligacin diversa, pero econmicamente equivalente, la cual, a diferencia de la otra, se preste a ser ejecutada mediante la fuerza, independientemente de la voluntaria y oportuna actividad del obligado. Si la fuerza del Estado no puede conseguir que me sea restituida realmente la cosa ma que el depositario ha perdido o destruido, la misma podr, sin embargo, intervenir tilmente cuando el depositario se niegue a resarcirme el dao que he experimentado por la falta de restitucin: en este ltimo caso, en efecto, el Estado podr, prescindiendo de la voluntaria actividad del obligado, entrar autoritariamente en su patrimonio, y obtener de ste, mediante la expropiacin, el dinero que pueda valer para satisfacer por equivalente mi derecho. El resarcimiento del dao constituye as, indirectamente, una medida restitutoria, o, como se dice tambin, satisfactiva, en cuanto el inters del titular del derecho, que no puede ser prcticamente satisfecho en la forma especfica prevista por el precepto primario, se satisface por equivalente, mediante un precepto sancionatorio del que el Estado puede prcticamente asegurar la observancia (C. c., libro De la tutela de los derechos, arts. 2910-2929). De resarcimiento de daos se podra propiamente hablar slo cuando la lesin del inters tutelado por el precepto primario fuese valuable en dinero; los sufrimientos morales causados a la vctima de la sinrazn pareceC ufde dafio r * a a P r * m e r a vista <lue no fuesen reparables, en cuanto no ^atpimo-no hayan tenido consecuencias patrimoniales, mediante * el resarcimiento del dao. Sin embargo, en ciertos casos, tambin nuestra ley admite el resarcimiento del dao no ART. 89. patrimonial (art. 185 C. p.: vase ahora el art. 89 C. p. c.). c) Garanta jurisdiccional independiente y acumulable con los medios que tienen finalidad restitutoria o LA pena, satisfactiva, es la pena, consistente, en general, en infligir a aquel que ha transgredido el precepto primario, un

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sufrimiento sensible en la persona o en los bienes (art. 17 C . p . ) , la cual tiene, en un cierto sentido, un fin de pura retribucin jurdica, en cuanto no trata de eliminar mediante resarcimiento el dao individual producido por la inobservancia de la ley, sino que trata solamente de hacer sufrir a quien ha cometido esta inobservancia. No debemos entrar a profundizar aqu cul sea el origen histrico de la pena y su justificacin filosficopoltica, porque se invadira un campo reservado para la ciencia penal, Al solo objeto de no dejar incompleto este cuadro panormico de las garantas jurisdiccionales y de mencionar entre ellas, en el puesto que le corresponde, tambin la pena (el estudio de la cual, como el estudio en general del proceso penal, pertenece a otra disciplina), nos limitamos a observar que el mecanismo sancionatorio se presenta, en la misma, de una manera tpicamente neta. El Estado, mientras garantiza genricamente la observancia de todas las normas jurdicas empleando todos los otros medios que hemos visto o que veremos ("sanciones civiles" en general), reserva para algunas normas, consideradas esenciales para la seguridad y para la vida misma de la sociedad y determinadas segn los tiempos a base de criterios histricamente variables, la sancin particularmente enrgica de la pena, la cual no slo sirve preventivamente para aumentar el respeto de estas normas entre los coasociados, para los cuales el temor de incurrir en el amenazado castigo puede actuar de contrapeso psicolgico, sino que sirve, adems, cuando la transgresin a una de estas normas haya ocurrido ya, para restablecer, en inters pblico, a travs de la represin y de la expiacin, el orden jurdico turbado por el delito. As, pues, si la inobservancia rio, al cual la sancin penal sirve sionado intereses individuales, la mismos puede obtenerse poniendo del mandato primapara reforzar, ha lereintegracin de los en prctica las ga-

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dSS 1 S l a b p ran ^ as restitutorias ya antes vistas: quien roba no inunciones l c f - c u r r e solamente en la sancin penal conminada por la viles. l e y contra el hurto, sino que incurre, adems, en la sancin civil que le obliga a restituir al robado la cosa que le pertenece, o, en general, a resarcir el dao causado por el delito (art. 185 C. p.).
16. B) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LA FALTA DE CERTEZA DEL DERECHO

Todas las garantas jurisdiccionales que hasta ahora hemos reseado, tienen, como presupuesto necesario, la transgresin del derecho: el Estado, antes de ponerlas en prctica, espera a que haya llegado el momento en el cual, por coincidir el hecho especfico concreto con el previsto en hiptesis por la norma, el precepto jurdico, de potencial y abstracto, se haga concreto e individualizado; y slo cuando se da cuenta (de oficio o a peticin de parte, segn los casos), de que el comportamiento prescrito al individuo por este precepto individualizado no ha sido cumplido, interviene con carcter de garanta contra la transgresin ya cometida. Pero el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no slo por la transgresin de un manLa falta de d a t 0 47 ya cierto sino tambin por la falta de certeza de certeza como inobservan- un mandato todava no transgredido. Se ha visto ya que
ca del dere
J

tfio. tambin en el sistema de la legalidad (en el que el Estado, en lugar de formular los mandatos jurdicos de un modo especfico e individual, se limita a enunciarlos anticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se dan cuenta por s mismos de la individualizacin de las leyes en voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por s, sin necesidad de que el Estado intervenga, cul es el derecho a que cada uno debe, caso por caso, ajustarse (vase 10). Esta individualizacin del derecho no es, sin embargo, igualmente fcil en todos los casos: puede ocu-

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rrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulacin de la norma jurdica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto especfico legal preciso, se produzca entre los coasociados un estado de falta de certeza en torno a la existencia o a la extensin de un determinado precepto, de modo que, aun no habiendo llegado todava el momento de hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisamente como consecuencia de esta falta de certeza, resultar aumentado, cuando el momento llegue, el peliligro de su transgresin. Ahora bien, puede precisamente ocurrir que la sensibilidad jurdica alcance, en un cierto momento histrico, un grado tan alto, que haga aparecer como inobservancia del derecho, la cual justifique que se ponga en prctica la garanta jurisdiccional del Estado, no so- oAVfaT^do lamente la transgresin, sino tambin la simple falta de ^eecho^mciert0 certeza del derecho; de manera que el Estado considere como funcin suya, que responda al inters pblico en la observancia del derecho que constituye la base de la jurisdiccin, no slo el reaccionar en los modos que se han visto contra la transgresin ya ocurrida, sino tambin el intervenir en va preventiva para crear la certeza oficial en torno a un precepto jurdico incierto pero todava no transgredido (o en torno a una relacin o a un estado jurdico, del cual podrn surgir en el porvenir concretos derechos y deberes) con objeto de alejar anticipadamente el peligro de la transgresin posible en el futuro. Hemos visto ya que tambin para poner en prctica las garantas contra la transgresin ya ocurrida, el Estado debe necesariamente proceder antes de nada a una declaracin jurisdiccional de certeza del precepto jurdico violado (condena); pero, en tales casos, la declaracin de certeza no es fin en s misma, en cuanto la misma est destinada solamente a servir como puente

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ecerfao>Paso actuacin de las medidas ejecutivas, mo premisa Ahora bien: cuando se trata solamente de eliminar una ae la ejecucin, y de-f a ita de certeza jurdica, la cual, aun no habiendo daclaracin ae
J 7

certeza^ como

o lugar todava a transgresiones, constituye, sin emm i s m a (aedestruye entre x claracin de bargo. ' yya en s misma un dao (porque mera certe- los coasociados el sentido de seguridad y de libertad que
za).

surge del conocimiento preciso de los propios derechos y de los propios deberes), entonces la declaracin oficial de certeza del derecho incierto se convierte en una garanta jurisdiccional por s misma, que tiene por objeto la produccin de la certeza jurdica considerada como un bien tutelable en s mismo; y se habla en estos casos de declaracin de mera certeza o de declaracin de simple certeza, para distinguir aquella forma especial de garanta jurisdiccional de aquellos otros casos en que la declaracin de certeza no es ms que una premisa para poder proceder a otras formas de garanta. El Estado, en estos casos, considera la certeza del derecho como un momento necesario de la observancia de] mismo; y considera la eliminacin preventiva de la falta jurdica de certeza, como una parte de las funciones jurisdiccionales, porque la falta de certeza del derecho constituye potencial inobservancia del mismo y el restablecimiento de la certeza del derecho es ya en s mismo una garanta de su observancia. Aqu, pues, desde el momento en que la garanta jurisdiccional interviene antes de que la transgresin haya ocurrido, la declaracin de certeza tiene como objeto el mandato primario, no el mandato sancionatorio. Esta es la razn por la cual se puede considerar que en el concepto de sancin en sentido estricto no est comprendida la declaracin de mera certeza ( " ) . Puede parecer, a primera vista, que esta actividad jurisdiccional de declaracin de mera certeza, tenga al(14) Vase, en sentido contrario FURNO, Del Tnero acceTtcimento come sanzione (Modena, 1938).

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gn punto de contacto con la funcin preventiva de po- ee {^"a"* lica (vase, anteriormente, 14); en realidad, se trata polica, de funciones profundamente diversas, porque la declaracin jurisdiccional de certeza, que se produce mediante decisin, aun estando, en su finalidad remota, dirigida a prevenir la futura inobservancia del derecho, atribuye inmediatamente a las relaciones o estados jurdicos a las cuales se refiere, el carcter de irrevocable certeza oficial, que slo puede conseguirse a travs de la cognicin del juez y de haber pasado en cosa juzgada su decisin (vase, ms adelante, 19). Se ha dicho ms arriba que la garanta jurisdiccional consistente en la declaracin de mera certeza responde a un grado de sensibilidad jurdica muy refinado y adelantado: memorable es la conclusin votada al respecto, a propuesta de Chiovenda ( 15 ), por el Congreso Internacional de Derecho comparado celebrado en La Haya en agosto de 1932; por la cual la funcin de declaracin de mera certeza fue definida como "la forma ms elevada y ms delicada de ejercicio del poder judicial, que debe ser considerada como tilsima a los litigantes y a la vida social, en cuanto asegura el normal desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, previene los actos ilegtimos, en lugar de afectarlos con el peso de graves responsabilidades, y da a las partes una regla para su conducta futura".
17. C) D A D LA GARANTIA JURISDICCIONAL CON FINALI-

CONSTITUTIVA

Tambin la garanta jurisdiccional con finalidad constitutiva, de que se trata aqu, tiene como presupuesto suyo la inobservancia del derecho; pero en un
(15) Este tema de las sentencias de declaracin de mera certeza es uno de aquellos sobre los cuales la enseanza de C H I O V E N D A ha dejado una huella imborrable: relanse las pginas magistrales contenidas en las Istituzioni, vol. I, 9.

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sentido algo diverso de los que se han examinado hasta ahora. Este aspecto de la jurisdiccin (que, como se advertir, est en el confn de la llamada jurisdiccin voluntaria; vase ms adelante, 23), cuya importancia va creciendo paralelamente con la extensin del control del Estado sobre campos cada vez ms vastos de la vida social, responde a la siguiente finalidad: a que el cambio de ciertas relaciones o estados jurdicos no puede ocurrir sino previa declaracin jurisdiccional de certeza de los requisitos que la ley exige a fin de que ese cambio pueda producirse (art. 2908, C. c.: "Efectos constitutivos de las sentencias"). Cuando los particulares, en el campo en que la ley constitucin reconoce a los mismos el poder negocial de emitir dejurisdicconal de nuevas re- claraciones de voluntad con efecto jurdico, han dado
laciones o estados

jur-vida a una relacin o a un estado jurdico (a cuyo ob-

jeto puede ser necesario, en ciertos casos, el concurso inicial de un rgano del Estado que integre su consentimiento; pinsese, por ejemplo, en la celebracin del matrimonio, que no es vlido sin la intervencin del funcionario del Estado civil: art. 106, C. c.) puede ocurrir que la ley establezca ciertos lmites a los sucesivos cambios de esta relacin, en el sentido de que una de las partes interesadas no pueda, sin el concurso de la otra, obtener la modificacin o la extincin de la misma (y, por consiguiente, la constitucin de una nueva relacin o de un nuevo estado), sino cuando se verifiquen ciertas circunstancias taxativas previstas por la ley, o bien en el sentido, aun ms riguroso, de que, cuando se verifiquen tales circunstancias, no baste para producir el cambio el solo consentimiento de los interesados, sino que sea necesario siempre (tratndose de relaciones indisponibles) el control de la declaracin jurisdiccional de certeza, encaminado a constatar si verdaderamente se trata de uno de aquellos casos en que el cambio est

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permitido por la ley. Podr, por consiguiente, ocurrir que, en tales casos, el juez sea llamado, ante el disentimiento de las partes, a decidir si se verifica uno de aquellos casos en los cuales uno de los contratantes tiene el derecho de conseguir, aun sin la voluntad del otro, la disolucin o la modificacin de una relacin contractualmente constituida (por ejemplo, art. 1453 C. c.); o bien a decidir si puede ser modificada o anulada una de aquellas relaciones que, aun cuando los interesados estn de acuerdo en quererla modificar o anular, no pueda ser cambiada sino a travs del pronunciamiento del juez (as sucede, de una manera tpica, en cuanto al matrimonio, cuya anulacin, aun cuando los cnyuges estn de acuerdo en considerar existente una de las causas de nulidad previstas por la ley, no puede ocurrir sino mediante sentencia: vanse arts. 117 y sigtes. C. c.). Tambin aqu, como se ve, la intervencin del Estado, a travs del rgano jurisdiccional, trata de garantizar la observancia del derecho; pero la garantiza de un modo diverso de aquellos que hemos visto hasta ahora. ^ T> ' tido se habla y en ,particular de aquellos establecidos contra la trans- aranta ^u e Jurisegresion del derecho (vase, anteriormente, 15). En efecto, mientras en el caso de transgresin, el Estado interviene para satisfacer el inters individual protegido por el derecho, slo porque el obligado no ha observado voluntariamente aquella conducta conforme a la ley que habra sido suficiente para satisfacerlo sin necesidad de hacer intervenir a la jurisdiccin, aqu el Estado interviene para satisfacer el inters individual de quien reclama la modificacin porque la nica va para obtener la satisfaccin de este inters, es, por ley, el pronunciamiento del juez. El Estado, antes de prestarse a satisfacer el inters individual, ordenando el cambio jurdico exigido por el interesado, quiere controlar a priori, mediante la declaracin jurisdiccional de certeza, si existen los requisitos exigidos por la ley para poderlo
diccionai.

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ordenar: para aquellos que consideran la jurisdiccin como una aplicacin de sanciones, es un poco difcil encontrar aqu, en esta declaracin jurisdiccional de certeza, que es la nica va dejada por la ley para obtener la satisfaccin del inters individual, la sancin de un precepto primario que ha quedado incumplido; sin embargo, la doctrina trata de encuadrar tambin este caso, bajo el concepto de sancin, observando que el cambio dispuesto por el juez tiene carcter sancionatorio de una situacin irregular o viciada o, por decirlo as, jurdicamente patolgica, de la relacin a modificar, que casi siempre tiene su origen en una inobservancia del derecho.
18. D) GARANTIA JURISDICCIONAL CON FINALIDAD CAUTELAR

Para agotar el cuadro de las garantas jurisdiccionales, es necesario hacer referencia aqu tambin a la actividad cautelar, la cual no se puede considerar, en rigor de trminos, como un quartum genus, a colocar en el mismo plano de los otros tres tipos de garanta examinados hasta ahora, a base de un criterio homogneo de clasificacin. En realidad, la misma, por los modos en que se realiza, se podra hacer entrar, segn los casos, en uno o en otro de los tres tipos de garanta a los que se ha pasado revista; pero lo que distingue la actividad cautelar y permite hacer de ella un tipo especial, es que la misma anuncia y prepara la puesta en prctica de otras garantas jurisdiccionales (y especialmente de las de tipo a), de las cuales esa actividad cautelar quiere asegurar anticipadamente el ms eficaz rendimiento prctico. Finalidad de ^ fin de que la reintegracin del derecho obtenilas

anticiparlos ^sdiccfn3

medidas

P o r v * a jurisdiccional pudiera resultar prcticamen u a l eficacia y oportunidad que la ejecucin voluntaria, sera necesario que la declaracin de certeza

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y la puesta en prctica de los medios de coaccin, actuasen instantneamente, de manera que tomasen la situacin de hecho como era en el momento en que, de la norma abstracta, naci el precepto individualizado, y de poder proveer as re adhuc integra. Pero esta instantaneidad del acto jurisdiccional no es prcticamente posible, porque el desarrollo de las actividades indispensables para llegar a la declaracin de certeza y despus a la coaccin, exige casi siempre un tiempo no breve; de suerte que existe el peligro de que, mientras los rganos jurisdiccionales se ponen a la obra para proveer, la situacin de hecho se altere de un modo tal que haga resultar ineficaces e ilusorias sus providencias, destinadas as a llegar demasiado tarde, cuando el dao sea ya irremediable. A evitar que el dao producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora), est preordenada precisamente la actividad cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a hacer observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos. Pinsese, para hacer el caso prcticamente ms frecuente, en la falta de pago de una deuda en dinero: a fin de que el acreedor pueda hacer valer prcticamente su derecho de satisfacerse sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor (art. 2910 C. c.), es necesario que antes se procure, a travs de la fase de declaracin de certeza, el ttulo ejecutivo, para poder despus ser admitido a pedir la expropiacin de aquellos bienes y su ss% conversin en dinero. Pero, entretanto, en el largo tiempo que puede serle necesario para esto, el deudor po- cusees^tlvc0on' dra libremente enajenar sus bienes y hacer desaparecer as las garantas patrimoniales en las cuales confiaba el acreedor; de modo que cuando, finalmente, exista el ttulo ejecutivo para proceder a la expropiacin, no existirn ya los bienes a expropiar. Para evitar este pe-

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ligro, que se resolvera en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminucin de la autoridad del Estado, el acreedor, en un caso como ste, podr obtener inmediatamente del juez la medida cautelar que se denomina secuestro conservativo (art. ART. 671. 671), en fuerza del cual, aun antes de que sea declarada cierta la existencia del crdito y que se haya creado el ttulo ejecutivo, se privar al deudor de la disponibilidad de los bienes que constituyen la garanta del acreedor, en espera de que sea creado el ttulo ejecutivo para poderlos expropiar; as el secuestro, cuando todava no existe el ttulo ejecutivo y no se puede an proceder a la ejecucin forzada sobre los bienes del deudor, provee anticipadamente a hacer que la coaccin, cuando se la ponga en prctica, encuentre todava los objetos sobre los cuales podr resultar prcticamente fructuosa. Aparecp de este ejemplo el carcter comn y distintivo de todas las medidas cautelares, que la doctrina denomina instrumentalidad hipottica ( i e ) : el secuestro no agota en s mismo los fines de la justicia, sino que, fundndose anticipadamente sobre la hiptesis de que la futura declaracin de certeza puede resultar favorable al acreedor, se emplea inmediatamente, como instrumento provisorio de las otras providencias jurisdiccionales que debern seguir, a fin de conservar las condiciones de hecho idneas para hacer que la condena del deudor, si llega a pronunciarse en el modo previsto, pueda ser fructuosamente ejecutada sobre los bienes secuestrados. As la garanta cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deber restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho: la misma est destinada, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su
C) Vase C A L A M A N D R E I , Introduzione alio studio sistemtico dei provvedimenti cautelari (Padova, 1 9 3 6 ) ; C O N I G L I O , II sequestro giudiziario e conservativo (Milano, 1 9 4 2 ) , cap. I .

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obra. El contenido de la garanta cautelar es variable, en cuanto, debindose el mismo anticipar de un modo provisorio a los efectos de una sucesiva garanta jurisdiccional definitiva, es necesario que se ajuste, caso por caso, al diverso contenido de sta; pero ste es precisamente su carcter distintivo: ser el anuncio y la anticipacin (se podra decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que sta pueda llegar a tiempo, la garanta de la garanta.
19. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: LA COGNICION A)

Para poner en prctica las garantas jurisdiccionales que acabamos de resear, se requiere el ejercicio de una actividad continuativa, en la cual se pueden distinguir dos momentos: la cognicin y la ejecucin forzada. La cognicin se dirige a la declaracin de certeza

c 0 licin y ejecucin for-

de un mandato individualizado (primario o sancionatorio) y se expresa en una decisin; la ejecucin forzada trata de hacer que el mandato individualizado, declarado cierto mediante la decisin, sea prcticamente ejecutado. Cuando se dice (vase, anteriormente, 10) que la coincidencia del hecho especfico real con un hecho especfico legal hace que nazca automticamente de la norma abstracta un concreto precepto individual, se emplean expresiones que, tomadas a la letra, podran hacer creer que esta individualizacin de las normas en preceptos concretos se produce en el mundo de la realidad sensible, de modo que el individuo pueda observar, como un evento histricamente constatable, este mandato concreto que, en el momento justo, se desprende de la norma abtracta, en direccin a l, lo mismo que el relmpago se desprende de la nube. Pero todos stos son modos de decir de los juristas, los cuales, por razones

za<ia.

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de orden tcnico, hablan del mundo jurdico como si sus esquemas mentales viviesen en el mismo externamente, al igual que criaturas vivas. En realidad, en el mundo externo existen solamente como datos histricos, perceptibles con los sentidos, la ley positiva (un determinado Cdigo; un determinado artculo escrito en aquel Cdigo) y el concreto obrar prctico de los hombres obligados a observar aquella ley: y para establecer si el comportamiento tenido por los mismos corresponde o no corresponde en concreto a lo abstractamente querido por la ley, es necesario hacer un razonamiento basado sobre La confrontacin entre el hecho especfico legal y el hecho especfico real, al fin del cual, si se observa que estos dos trminos coinciden, se deber llegar a la conclusin de que, en el momento en que se ha verificado en la realidad un hecho similar al formulado en hiptesis por la norma, en aquel mismo momento se debe considerar como nacido el mandato concreto preanunciado en la norma y, por consiguiente, a aquel momento se deben hacer remontar los efectos jurdicos. Poco esfuerzo es necesario para comprender que no es siempre fcil establecer, en las innumerables y variadsimas configuraciones que pueden asumir en la realidad las relaciones humanas, cul es la norma que se ajusta al caso y cul es el comportamiento concreto que para aquel caso corresponde a la voluntad de la ley. ' Aun cuando las disposiciones legales sean numerosas y precisas, no es posible que para cada caso que se pretoTgict^pa" sen ^ e en I a realidad, se encuentre ya dispuesta, en aquera individua- Qa especie de gran casillero de hiptesis tpicas que es A
lizar el mandato. " * ^

el derecho positivo, una norma especial que se adapte exactamente a tales circunstancias; para llegar a colocar el caso en la casilla apropiada no basta conocer exactamente el significado de las normas escritas en los artculos sino que puede ser necesario combinar entre s varias disposiciones y sacar de esta combinacin el prin-

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cipio jurdico, en ellas implcito, aplicable a aqul. Este trabajo de interpretacin de la ley no es siempre fcil: se comprende, por consiguiente, que puede verificarse en la realidad una disparidad de opiniones y, por consiguiente, una situacin de falta de certeza acerca de las consecuencias jurdicas que nacen de un determinado hecho, especialmente cuando estn frente a frente dos interesados en conflicto, cada uno de los cuales tiende no solamente a dar del hecho la versin que ms le favorece, sino tambin a interpretar el derecho en modo de sacar de l consecuencias concretas favorables a su inters individual. Aqu comienza, frente a esta situacin de falta de certeza o de disentimiento en torno a la existencia y a las consecuencias de un concreto precepto jurdico, la funcin del juez: la cual se manifiesta, ante todo, en aquella primera fase que ms propiamente se llama cognicin o juicio, en declarar oficialmente la certeza del derecho incierto o controvertido. Esta declaracin jurisdiccional de certeza del derecho tiene una finalidad esencialmente prctica: no se Declaracin r jurisdiccional trata de interpretar las leyes en abstracto, por mero in- de certeza dei ters cientfico (como podra hacer el jurista que comenta las leyes en un Tratado), sino en declarar la certeza del precepto ya individualizado mediante el cual la ley regula en concreto una relacin de la vida social ya en acto. Tambin el juez, como se ver con mayor claridad en el momento oportuno, debe hacer un razonamiento a tal fin: y se suele, en efecto, esquematizar la sentencia del juez, como la conclusin de un silogismo (el llamado silogismo judicial), del cual la norma jurdica constituira la premisa mayor, y el hecho la premisa meor ( " ) . En realidad, el trabajo lgico que el juez debe realizar para llegar a su conclusin, es mucho ms
( M ) Vase, por ej., BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 4.
derecho.

Juez-

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complicado de lo que pueda hacer suponer este esquema lgico: la parte ms delicada de la operacin mental del juez no es la de sacar la conclusin de las premisas ya establecidas, sino la de encontrar las premisas y saberlas poner entre s en tal relacin que se aprecie perfecta coincidencia entre la hiptesis abstractamente formulada por la norma y el hecho especfico real ( " ) . Lgicamente, el razonamiento que debe hacer el juez es, si bien con mayor dominio y precisin tcnica, el mismo a travs del cual el obligado, casi instintivamente, se da cuenta de encontrarse en una situacin de hecho prevista por la ley, debiendo, por esto, tener en concreto un cierto comportamiento (cuando yo entro en la librera y, en compensacin del libro que compro, pago espontneamente el precio, obro de esta manera porque s que me encuentro en una situacin de hecho, calificada como compra-venta, de la cual la ley hace surgir a cargo del comprador la obligacin de comportarse as). Pero, entre el razonamiento del obligado y el del juez, hay, sin embargo, una fundamental diferencia: que mientras el primero se encuentra frente a un concreto precepto dirigido a l mismo para regular su actividad, el juez declara la certeza de un precepto concreto dirigido no a l, sino a los sujetos de la relacin controvertida, y que trata de regular no la actividad de l como juzgador, sino la actividad de los justiciables. El juez, en suma, en esta primera fase de la jurisdiccin, considera la ley y los hechos con los cuales la misma debe ser puesta en relacin solamente como objeto de su conocer, pero no como regla de su operar: observador imparcial de la conducta ajena, se encuentra ms all y por encima de la relacin a decidir, que
( u ) Vase CALOGERO, La lgica del giudice e il suo controllo in cassazione (Padova, 1 9 3 7 ) ; C A L A M A N D R E I , II giudice e lo storico (en Riv. dir. proc. civ., 1939, I, 105).

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considera como tema de investigacin y de estudio, re- Ejecucin de construyendo, a guisa de historiador, la forma en que iacin ydeP ley ' se ha desarrollado, en aquellas circunstancias, la actividad de los interesados y el modo en que habra debido desarrollarse para ser conforme a la ley. Se realiza as la tpica operacin del juzgador que se llama la aplicacin de la ley, que ha de considerarse como muy distinta, por precisin del lenguaje tcnico, de la ejecucin u observancia de la ley. La ley, o sea la concreta voluntad que de la misma se individualiza cuando los hechos de la realidad corresponden a su hiptesis, puede ser ejecutada o bien observada solamente por aquel al cual se dirige el precepto, esto es, como suele decirse, por el destinatario del precepto jurdico: ejecutar o sea observar la ley, significa tener aquel comportamiento prctico que corresponde en concreto al mandato de la ley. Aplicar la ley significa, en cambio, encontrar cul es la norma jurdica que mejor se adapta y que est en contacto con las circunstancias del caso concreto y, como consecuencia, establecer la certeza respecto de cul es el comportamiento que otros habran debido tener en concreto, en ejecucin de aquella norma. Si yo, obedeciendo a la norma que manda al comprador pagar el precio, pago el precio de la cosa que he comprado, ejecuto la ley, en cuanto me comporto tal como ella me ordena comportarme; si el juez, habiendo obtenido la certeza de que quien ha adquirido una cosa no la ha pagado, declara que ste se encuentra obligado a pagar el precio, aplica la ley en cuanto califica y regula de conformidad con la ley, el comportamiento ajeno. Como conclusin de esta operacin de aplicacin de la ley al hecho, el juez proclama cul es el mandato concreto que regula el caso controvertido: esta proclamacin oficial, en virtud de la cual la opinable conclusin de un razonamiento se transforma en individualizada voluntad de la ley, es lo que distingue a la deca-

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cln Jurlsdlc-

La declara-racin jurisdiccional de certeza del dictamen, no oficial


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cionai ae c e r - y teza, acto como*7 de vo-

siempre discutible, de un jurista privado. 1 amblen ei


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juez, hasta tanto que se desarrolla la operacion de juzgar, se sirve de los mismos instrumentos lgicos de los que se sirve el abogado que quiere demostrar la razn de su cliente, o el jurisperito que responde a quien le pide un consejo; y tambin el juez, como todo hombre que razona, est sujeto a equivocarse. Pero cuando ha llegado a la conclusin de su razonamiento, y cuando todos los medios ofrecidos por el proceso para controlar que la misma es exacta han sido agotados, en un determinado momento, sta se desvincula de sus premisas lgicas y adquiere, independientemente de ellas, autoridad de cosa juzgada. Este pasaje en cosa juzgada significa que, en un determinado momento, la declaracin de certeza del juez se hace legalmente indiscutible: no vale ya por la exactitud ni por la fuerza persuasiva de su motivacin lgica, sino que vale porque la misma constituye, como la ley de la cual es individualizacin, un acto oficial de voluntad, esto es, un mandato de autoridad (C.c., art. 2909). Ahora la ley abstracta se ha individualizado por obra del juez, en aquella declaracin de certeza: no se admite ya, al respecto, ni falta de certeza ni contienda entre los sujetos de la relacin declarada cierta; as como la ley vale, mientras est en vigor, no porque su contenido corresponda a la justicia social, sino nicamente por la autoridad de que est revestida (dura lex, irrevoca t>111- sed lex), as tambin la declaracin jurisdiccional, una
dad del fallo. J >

vez que ha pasado en cosa juzgada, vale, no porque sea justa, sino porque tiene, para el caso concreto, la misma fuerza de la ley (lex specialis). A un cierto punto, no es ya legalmente posible entrar a examinar si la sentencia corresponde o no a la ley: la sentencia es la ley, y la ley es lo que el juez ha proclamado como tal. Pero con esto no se quiere decir que el pasaje en cosa juzgada

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de la declaracin de certeza cree el derecho: la declaracin de certeza, en el sistema de la legalidad, tiene siempre carcter declarativo, no creativo del derecho, en cuanto el juez, con su sentencia, proclama, como ya querido por la ley, desde el momento en que se ha verificado en la realidad, el hecho especfico concreto, aquel mandato que l se limita a reconocer y a poner en claro,
20. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: B) LA EJECUCION FORZADA

La individualizacin de la ley mediante la declaracin jurisdiccional de certeza, elimina para siempre toda posibilidad legal de falta de certeza o de discusin respecto de aquello que es el derecho del caso concreto; pero, una vez declarado cierto el mandato, es todava posible que el mismo permanezca prcticamente sin ejecutar. Resuelto, a travs de la fase de la jurisdiccin que se llama la cognicin, el problema de la certeza del derecho, queda abierto el problema de la ejecucin prctica del derecho declarado cierto. Una vez que se ha llegado a la declaracin oficial de certeza, puede ocurrir que la conducta del obligado se ajuste, sin ms, a tal precepto; pero puede tambin ocurrir que la ejecucin voluntaria no sea posible, o que el obligado deliberadamente se niegue a obedecer el mandato ya indiscutible. En este caso de qu modo asegura el Estado la observancia del derecho? Responde a esta pregunta aquella fase ulterior de la funcin jurisdiccional que se llama la ejecucin forzada. La denominacin de jurisdiccin recuerda etimolgicamente (iuris dictio) la fase de declaracin de certeza, a travs de la cual el Estado dicit ius, esto es, declara la certeza, mediante aquel procedimiento lgico que ms arriba hemos analizado, acerca de cul es el mandato individualizado que regula el caso concreto: incluso en un tiempo se enseaba que la funcin jurisdiccional se

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agota en el "juzgar", esto es, en la sola fase de cognicin (iuris dictio in sola notione consistit), y de esta preferencia dada por la doctrina al estudio de la fase jurisdiccin^ declaracin de certeza, subsisten todava huellas en e n 6 e n t ido amplio. i terminologa usual, la cual comprende tambin los rganos de la ejecucin, bajo la denominacin, que en rigor de trmino sera apropiada slo para el momento de la cognicin, de rganos judiciales. Actualmente, sin embargo, no obstante que algunos continen empleando la palabra jurisdiccin en su restringido significado etimolgico, esto es, como limitada a indicar solamente la actividad de juzgar, que la misma agota en la fase de cognicin ( 19 ), el uso comn, seguido tambin por el nuevo Cdigo, emplea tal palabra en sentido ms amplio que el originario, comprendiendo en ella no slo la declaracin de certeza, sino tambin la ejecucin forzada; en este sentido se emplea aqu tal expresin ( 2 0 ). La funcin jurisdiccional comprende, pues, en el sistema de la legalidad no slo la actividad que el Estado realiza para aplicar la normal general y abstracta, ya existente, al caso concreto y para poner en claro el mandato individualizado que de ella nace, sino tambin la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que este mandato concreto sea prcticamente observado (en s mismo, o en el precepto sancionatorio que toma su puesto), tambin en caso de necesidad, con el empleo de la fuerza fsica, dirigida a modificar el mundo exterior y a hacerlo corresponder a la voluntad de la ley. Puede parecer que, desde el punto de vista filosfico, entre la actividad de cognicin que conduce a la
a

(1U) Vase C A R N E L U T T I . Sistema, I , ns. 38 y sigtes. i20) Tambin el C. c., libro De la tutela de los derechos, comprende la ejecucin forzada bajo el concepto de tutela jurisdiccional, y considera la funcin ejecutiva como actividad jurisdiccional: arts. 2907 y sigtes.

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declaracin de certeza del mandato individualizado, y la actividad de ejecucin forzada, que traduce este mandato en modificaciones prcticas del mundo exterior, exista una cierta diferencia: el juez, para llegar a la declaracin de certeza, debe, sobre todo, ejercer una actividad de historiador y de lgico, debe conocer ms bien que obrar, y el derecho que declara cierto es para l, como se ha dicho, objeto de estudio ms que regla de su obrar; mientras el ejecutor debe, sobre todo, obrar, poniendo en actuacin los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho contra los reacios. Y, sin embargo, tanto el conocer del juez como el obrar del ejecutor, se encuentran en la jurisdiccin reunidos por la unidad del fin, de modo que el primero no es pura contemplacin, sino que se puede considerar como preparacin del segundo, y ste, viceversa, como continuacin del primero. El fin ltimo de la jurisdic- diccin y de cin en toda manifestacin suya es el de la observancia prctica del derecho: el razonamiento hecho por el juez en el proceso de cognicin no vale como enunciacin de verdad terica, sino como proclamacin prctica de un mandato que debe ser obedecido; y si tal proclamacin no basta a hacer que el mandato sea prcticamente observado, quiere decir que la fase de cognicin no ha bastado a agotar los fines de la justicia, para el logro de los cuales es necesario que la actividad jurisdiccional prosiga hasta imponer, incluso con la fuerza, aquella observancia del derecho que la simple declaracin de certeza no ha logrado obtener. La declaracin de certeza aparece, pues en todos aquellos casos en que la misma no basta para obtener, por la sola virtud de la proclamacin de autoridad en ella contenida, la observancia del derecho como premisa y como condicin para poder pasar, en la fase de ejecucin, al empleo prctico de la fuerza. No se debe a la casualidad el que la justicia se presente simblica-

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mente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estado realiza a travs de la jurisdiccin, no se agota en los razonamientos del juez; y a fin de que stos puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrs de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones de la justicia, iies deacert Es, por consiguiente, interesante aclarar el modo en 116 se encuentran y se sueldan entre s, a mitad del das^e ejecu'^ cin forzada recorrido, en el camino de la jurisdiccin, estos dos momentos de la declaracin de certeza y de la ejecucin. Se puede, desde luego, observar, que, para alcanzar los fines de la jurisdiccin, no es necesario que a toda declaracin de certeza siga la ejecucin forzada. Al pasar revista a los varios tipos de garanta jurisdiccional, hemos visto que la declaracin de certeza que se puede obtener a travs de una decisin del juez, puede servir para tres fines diversos: mientras, en ciertos casos ( 15), la declaracin de certeza tiene por objeto la ya realizada transgresin del precepto primario, y la consiguiente entrada en vigor del precepto sancionatorio determinante de los medios prcticos que el Estado se compromete a poner en prctica para restablecer la observancia del derecho, en otros casos, la declaracin de certeza tiene por objeto el precepto primario no transgredido todava, pero incierto ( 16), o bien la existencia de las condiciones jurdicas exigidas a fin de que el Estado pueda ordenar un cierto cambio jurdico ( 17). En estos dos ltimos casos la garanta jurisdiccional es completa y se agota en la decisin: basta la decisin para garantizar la observancia del derecho, o sea, en el primer caso, para vencer la falta de certeza del precepto primario que constitua ya ella misma un peligro de transgresin, y, en el segundo caso, para operar aquel cambio jurdico que la ley conecta a la verificacin de las con-

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diciones cuya certeza se ha declarado. En el primer caso, en cambio, como ya se ha dicho, la decisin, la llamada "condena", no basta ella sola (salvo que el obligado, para evitar la sancin con que la misma le amenaza, se determine, sin ms, a cumplir voluntariamente la obligacin declarada cierta en la condena) para alcanzar los fines de la jurisdiccin, y hay necesidad, a fin de que la observancia del derecho quede restablecida, de una ulterior actividad jurisdiccional, de la cual la con- ** dena, que mira al futuro, es, por decirlo as, el anuncio y la legitimacin ( f l l ). Esta ulterior actividad jurisdiccional, que debe seguir a la condena a fin de que la sancin individualizada en la decisin pueda ser prcticamente puesta en obra en el mundo sensible, es la ejecucin forzada: empleo por parte del Estado de la fuerza fsica, para traducir en realidad el mandato declarado cierto por medio de la decisin. Todas las garantas jurisdiccionales de que se ha hablado hasta ahora tienen este carcter comn: que las mismas producen efectos en la esfera jurdica del individuo independientemente, y aun contra su voluntad. Mientras en tanto que se permanece en el campo del derecho sustancial la voluntad de cada individuo es soberana en la propia esfera jurdica ( 12), la actividad jurisdiccional, en sus diversas formas, ejerce sobre el individuo una sujecin, en cuanto determina, por razn de autoridad, una invasin en la esfera jurdica individual y una modificacin de sta, obtenida sin tener en cuenta la voluntad del individuo titular. Pero esta invasin de la esfera jurdica individual y esta correspondiente sujecin, del individuo, es ms o menos grave y penetrante segn los casos: cuando la garanta
( A ) REDENTI, Profili, pg. 7 8 . "Las providencias de condena. .. estn provistas por la ley de una autoridad particularsima, que podramos llamar de legitimacin para la ejecucin".

y la ejecucin

cndona

forzada,

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consiste en la simple declaracin de certeza ( 16), el nico efecto jurdico que de ello se hace sentir en la esfera jurdica individual es la sujecin a la cosa juzgada, esto es, la indiscutibilidad oficial del precepto declarado cierto, que quita al individuo toda posibilidad de poner en discusin la declaracin de certeza (la sentencia de declaracin de mera certeza que declara existente el derecho de mi acreedor, no modifica mi esfera jurdica, porque mi obligacin exista an antes de la declaracin de certeza; pero introduce en la misma, con respecto a aquella relacin jurdica, un elemento de certeza oficial que antes le faltaba y que constituye, de ahora en adelante, un nuevo lmite puesto a mi libertad); cuando la garanta consiste en la declaracin de certeza con finalidad constitutiva, la sujecin no est limitada a la certeza jurdica derivada del fallo, sino que se extiende tambin al cambio jurdico ordenado por la decisin, el cual introduce as en la esfera jurdica del individuo, una modificacin a la que la voluntad del individuo no puede ni resistir ni sustraerse (el pronunciamiento que anula el matrimonio, modifica la esfera jurdica del cnyuge, en cuanto, al extinguir la relacin matrimonial, hace desaparecer, independientemente de su voluntad, todos los derechos y los deberes a ella inherentes); cuando, en cambio, la garanta jurisdiccional consiste en la ejecucin forzada, el condenado se encuentra sujeto, por efecto de la condena, no slo a la certeza jurdica derivada del fallo, no slo a los cambios jurdicos que los rganos ejecutivos ordenarn en conformidad con la condena, sino tambin a la fuerza fsica, que podr ser puesta en prctica, por los rganos ejecutivos del Estado, sobre su persona y sobre sus bienes. Veremos oportunamente cmo la actividad ejecutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad, sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposicin, los cuales produzcan en l, con independencia de la vo-

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luntad del individuo, cambios jurdicos no necesariamente acompaados del uso de la fuerza fsica (los muebles pignorados se hacen indisponibles en virtud del apremio contenido en la pignoracin, art. 492; el deudor pier- ART. 492. de la propiedad en virtud de la providencia por la que el juez de ejecucin ordena la transferencia al adjudicatario del bien expropiado, art. 586; etctera); pero, sin embargo, el carcter esencial de la ejecucin forzada es ART - 586* precisamente ste: que los cambios jurdicos que la misma produce sobre la esfera jurdica del deudor no quedan nunca limitados al mundo jurdico, sino que estn siempre precedidos, acompaados o seguidos de variaciones en el mundo sensible, de desplazamientos de cosas o de personas para efectuar los cuales pueda resultar indispensable el uso de la fuerza fsica. Para llevar a cabo la pignoracin, el oficial judicial puede proceder, an contra la voluntad del deudor, a la apertura de puertas o escondrijos; puede, para vencer la resistencia opuesta por el deudor, reclamar, si es necesaria, la asistencia de la fuerza pblica (art. 513). La venta judicial ART* 513de los bienes lleva necesariamente a la desposesin material del deudor expropiado, y a poner en posesin al adjudicatario, con la posibilidad de recurrir a la fuerza (art. 608); la distribucin entre los acreedores de las su- ART* 608' mas obtenidas de la venta, da lugar necesariamente a un traslado material de dinero; y as sucesivamente. De esta manera, mientras las decisiones pronunciadas con finalidad de simple declaracin de certeza o con finalidad constitutiva agotan la funcin jurisdiccional y cierran el proceso, la decisin de condena cierra la fase de cognicin, pero abre la de ejecucin forzada. La coaccin no puede ser puesta en prctica, sino en cuanto xista una declaracin de certeza que la autorice (ttulo ejecutivo); y la forma normal y tpica de ttulo ejecutivo est constituida precisamente (art. 474) por las ART. 474. sentencias de condena. A travs de la condena, con la

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cual el juez autoriza a los rganos ejecutivos para que apliquen la coaccin, se opera la que puede denominar* se la conversin de la obligacin en sujecin a la fuerza fsica: antes de la condena, el destinatario del precepto jurdico, era un obligado, a la activa y voluntaria colaboracin del cual estaba confiado el cumplimiento de la obligacin y, por consiguiente, la observancia del derecho; despus de la condena, el mismo se convierte a n oo mo utuioen un su biectus, pasivamente expuesto a la fuerza, la ejecutivo, voluntad del cual no tiene ya relevancia alguna frente a los medios coercitivos que, quiera o no quiera, el Estado pone en obra, contra l, sin tener para nada en cuenta su autonoma y la intangibilidad de su esfera jurdica. Hay otros casos en que nuestro ordenamiento permite al Estado introducirse coactivamente en la esfera jurdica del individuo y suprimirle, en inters pblico, el poder de disposicin normalmente reconocido a su voluntad (se puede pensar, por ejemplo, en la expropiacin por utilidad pblica, o en la requisicin de los bienes privados en tiempos de guerra: vanse arts. 834, 835, 838, 865 C. c.); pero la ejecucin forzada jurisdiccional se distingue de todas las otras intervenciones caracteres de coactivas del Estado en la esfera individual, en cuanto la ejecucin ' forzada juris- en ella la puesta en prctica de la coaccin est dirigida
dlccional.

al objeto de reintegrar el derecho transgredido por quien en un primer tiempo estaba obligado a observarla. Cuando el Estado expropia un campo mo porque quiere hacer pasar por l la va del ferrocarril que sirve al inters pblico, las medidas coercitivas que el Estado ejerce sobre mi patrimonio no constituyen, en este caso, una reaccin contra una inobservancia del derecho cometida por m con anterioridad. Este es, por el contrario, el carcter tpico de la ejecucin forzada jurisdiccional: que los actos realizados por el rgano ejecutivo sobre la esfera jurdica ajena, estn dirigidos a alcanzar aque-

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los mismos fines prcticos que habran sido alcanzados si la voluntad del individuo titular de aquella esfera jurdica hubiera sido conforme al derecho. Hay, pues, en la actividad ejecutiva, una directa participacin prctica de los rganos ejecutivos en el desarrollo y en la creacin de nuevas relaciones jurdicas, bien diversas de la destacada construccin histrica de las relaciones jurdicas ya existentes, que es propia de la fase de cognicin; pero el nexo que une estos dos momentos de la jurisdiccin est determinado por la unidad del fin: el juez indaga sobre las relaciones jurdicas ajenas para obtener la certeza de las transgresiones del derecho ya ocurridas; el ejecutor opera sobre las relaciones jurdicas ajenas, para eliminar prcticamente las consecuencias de tales transgresiones.
21. NOCION UNITARIA DE JURISDICCION

Despus de haber pasado revista a los varios tipos de garanta jurisdiccional y a las dos fases (cognicin y ejecucin) en que puede escindirse la prctica de estas garantas, se trata ahora de individualizar en ellas cul es el elemento constante y comn, cuya presencia permite considerarlas como manifestaciones de una funcin nica, distinta y recognoscible de las otras funciones de la soberana. Se pens en un tiempo que el carcter peculiar de la jurisdiccin consistiese en el predominio del elemento lgico, en cuanto se tena presente, sobre todo, la jurisdiccin, fase de cognicin (iurisdictio in sola notione consistit) y el silogizar del juzgador; pero este predominio, que no es del todo exacto ni siquiera en cuanto a la fase de cognicin, no se encuentra en modo alguno en la fase de ejecucin, en la que predomina el querer o el obrar prctico. Es verdad que, si se sigue cronolgicamente el iter

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a travs del cual se desarrolla la jurisdiccin, se ve que la misma comienza en el conocer (conocer las leyes, conocer los hechos); pero despus prosigue en el razonar sobre estos conocimientos y en el formular, como conclusin de este razonamiento, un mandato individualizado: es, pues, un conocer que desemboca en un acto de voluntad. Pero tampoco este mandato es, en todos los casos, el punto de llegada de la jurisdiccin: puede ocurrir, en efecto, que en un momento posterior la jurisdiccin se manifieste en poner en obra todos los medios prcticos idneos para modificar tambin con la fuerza el mundo externo, en modo de hacerlo corresponder a aquella voluntad. Hay, pues, en este iter jurisdiccional, una sucesin (y a veces una combinacin) de tres momentos: conocer, querer, operar. Cul es el carcter distintivo que une estos tres momentos y que permite considerarlos como diversos aspectos de una funcin nica. Este carcter distintivo est representado, sobre todo, por el fin. Actividades similares, por el modo con que se realizan, a aquellas que son propias de los rganos judiciales, se pueden encontrar, como ahora se dir, tambin en el ejercicio de otras funciones pblicas; pero el carcter jurisdiccional est determinado por la finalidad que el Estado persigue a travs del cumplimiento de las mismas, que es la de garantizar la observancia prctica del derecho objetivo. Que sta es la finalidad perseguida por el Estado a travs de la jurisdiccin, resulta ya de cuanto se ha dicho precedentemente a propsito de los estrechos neta jurisd? x o s ( * u e tienen lugar, en el sistema de la legalidad, encin. tre la funcin jurisdiccional y la legislativa. El Estado, en cuanto crea el derecho, establece en abstracto reglas de conducta que deben ser observadas por otros, esto es, por los ciudadanos en sus relaciones interindividuales. Pero si despus los preceptos concretos que, segn

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las circunstancias, nacen de estas normas, no son voluntariamente observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado (vase, anteriormente, 11), entonces, a fin de que las leyes tengan un valor prctico, es necesario en un segundo momento poner en obra esta ulterior actividad, la cual sirve para garantizar que, cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige, el Estado provea a hacerlo observar con otros medios; la puesta en prctica de los cuales constituye precisamente la jurisdiccin. Parece claro, si uno se fija en el modo en que est formulado y actuado el derecho en el sistema de la legalidad, que la funcin jurisdiccional persigue, tambin en el proceso civil, una finalidad eminentemente pblica: si a travs de la realizacin de las garantas jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse concretamente satisfechos los intereses individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdiccin mira, en primer lugar, a hacer prcticamente operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley,, sea respetada y obedecida. La satisfaccin de los intereses individuales tutelados por el derecho, puede ser, para el Estado que administra la justicia, una finalidad mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la de la observancia del derecho, slo porque es derecho e independientemente de su contenido. De esta manera el Estado, a travs de los jueces, se confirma a s mismo, haciendo que su autoridad, del empreo de las leyes abstractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas e intervenga con eficacia prctica en regular segn las leyes la conducta de los ciudadanos: el Estado defiende con la jurisdiccin su autoridad de legislador. Resulta oportuno recordar aqu la pugna que ha vuelto a presentarse en recientes polmicas entre aque-

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e f b r e c h o 3 u e e n s e ** a n que la finalidad del proceso (incluso defensa de P r o c e s o civil) es la actuacin del derecho obje1 eubfeuvos?3 Y aquellos que consideran, por el contrario, que la finalidad del proceso debe situarse en la defensa de los derechos subjetivos ( 2 2 ). Esta discusin 2 3 ), ms bien que sobre el tema de la finalidad del proceso (en el cual, si se ha de hablar con propiedad, no se puede contemplar una finalidad nica, sino ms bien una pluralidad de finalidades, frecuentemente en conflicto entre s, perseguidas por cada uno de los sujetos que en l participan) podra tener lugar a propsito de la finalidad de la jurisdiccin, o sea a propsito de la finalidad que se propone el Estado, cuando, con carcter de juez, ejerce la funcin jurisdiccional: la cual finalidad debe, segn nosotros, contemplarse necesariamente, en primer trmino, en el mantenimiento de la observancia del derecho objetivo, si no se quiere renegar de aquella concepcin llamada "publicstica" del proceso civil, en defensa de la cual ha trabajado la doctrina italiana de estos ltimos treinta aos y de la cual ha surgido el nuevo proceso civil ( " ) . La insuficiencia de la teora segn la cual la finalidad de la jurisdiccin civil sera la defensa de los derechos subjetivos (teora que tendra en todo caso el defecto de valer slo para el proceso civil y de no permitir una definicin unitaria de la jurisdiccin que comprendiese tambin la jurisdiccin penal y la administrativa), es fcilmente demostrable si se considera, como se har ms adelante ( 36), que si la figura clsica y tradicional de la accin civil, espe23) Vase S A T T A , Gli orientamenti pubblicistici della scienza del proceso, en Riv. dir. proc. civ.f 1937, I, 32 (y ahora en Teora e pratica del processo, cit. pg. 1 4 7 ) ; C R I S T O F O L I N I , A proposito di indrizzi della scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 105. 2 3 ) Acerca de las varias teoras, vase C H I O V E N D A , Istituzioni, I, n. 11; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I. pgs. 4-14. (*) Vase Re. G H A N D I , ns. 2 y 12.

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cialmente en el campo de las acciones de condena, es aquella que surge de la lesin del derecho subjetivo, son cada vez ms numerosos y cada vez ms importantes, en el proceso civil de los Estados modernos, los casos, especialmente en el campo de las acciones de declaracin de mera certeza y de las acciones constitutivas, en que la accin surge y se desarrolla como un derecho autnomo, y en que se puede, por consiguiente, hablar exactamente de una jurisdiccin civil de mero derecho objetivo. Se debe, sin embargo, advertir que la pugna entre la concepcin objetiva y la concepcin subjetiva de la jurisdiccin civil tiene lugar, ms que sobre la contraposicin de dos teoras dogmticamente inconci* liables entre s, sobre la diversa acentuacin, se podra decir sobre la diversa "iluminacin", que los secuaces de una y otra teora dan a diversos aspectos del fenmeno jurisdiccional, los cuales parece que varan slo porque vara el punto de vista, pero que en realidad coexisten. Probablemente en ambas teoras hay una parte de verdad: y no sera acaso imposible demostrar que, desde el punto de vista estrictamente dogmtico, su mayor divergencia se reduce a un desplazamiento del ngulo visual y al uso de las mismas palabras con un significado diverso. La razn del contraste es, sobre todo, de carcter poltico e histrico; la concepcin que ve en la jurisdiccin civil principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias del Estado liberal, para el cual la funcin del derecho mira, en primer trmino, al mantenimiento del orden entre los coasociados y a la conciliacin de los contrapuestos intereses individuales, y la justicia aparece casi como un servicio pblico puesto a disposicin de los mismos. Viceversa, cuando se parte de la concepcin autoritaria, que ve en el derecho, ante todo, la voluntad del Estado, y en la observancia del derecho, el respeto a la autoridad, resulta que tambin en la definicin de la fina-

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lidad de la jurisdiccin queda en la sombra el inters individual en la defensa del derecho subjetivo, y surge en primer plano el inters pblico en la observancia del derecho objetivo: no hay necesidad de explicar la razn de que, hoy, esta segunda concepcin de la jurisdiccin civil aparezca histricamente ms en armona con el derecho positivo vigente. El fin preeminente de la jurisdiccin, es, pues, en el sistema de la legalidad, el de hacer observar el derecho objetivo en sus preceptos individualizados; pero, en esta frmula, es necesario colocar el acento especialmente sobre las palabras "hacer observar", las cuales qiueren expresar aquel carcter subsidiario y se podra decir eventual, que tiene la jurisdiccin, la cual se mueve para hacer respetar el derecho slo cuando aquellos a los cuales el derecho en concreto se dirige, no han sabido o querido respetarlo por s mismos; con la subentendida premisa de que, en el sistema de la legalidad, r U Bidaro de iaEstado encomienda en primer trmino la observancia jurisdiccin. e a s i e y e s a i a civilidad de los ciudadanos, y los educa en la libertad confiando que ellos las comprendan y las observen sin necesidad de intervencin del juez. Es frecuente en la literatura jurdica el parangn entre la obra del mdico y la obra del juez, el cual, lo mismo que el mdico, es llamado solamente cuando hay que curar una situacin patolgica del derecho, y no tiene motivo de intervencin cuando la observancia del derecho se desarrolla con normalidad fisiolgica. Este carcter de la jurisdiccin ha sido bien puesto en claro por Chiovenda, quien observando que "la jurisdiccin juzga de la actividad ajena y de una voluntad de ley concerniente a otros", la ha definido como una actividad "secundaria" (en el mismo sentido en que ms arriba se ha hablado de su carcter subsidiario, consistente "en la sustitucin de una actividad pblica a una actividad

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ajena" ( " ) : esto es, se podra decir, en la sustitucin de la actividad del juez (que hace observar la ley a los otros) a la actividad del individuo (que habra debido observarla por s mismo). En un punto de vista no muy distante se sita Redenti, cuando considera la jurisdiccin como "funcin de coaccin y de coercicin a fin de que el derecho sea respetado y actuado", que se manifiesta "solamente despus de transgresiones ya verificadas" y la define como "aplicacin de sanciones" ( 2 6 ) ; con lo que, en sustancia, viene a decir, aun cuando sea con frmula diversa, que la jurisdiccin se mueve solamente cuando falte la voluntaria observancia del precepto primario por parte de quien en un primer tiempo habra debido ajustarse a ella. Pero tambin estas definiciones tienen necesidad de algn comentario. La concepcin de la jurisdiccin como sustitucin de una actividad pblica a una actividad ajena, es clara cuando la garanta jurisdiccional se mueva a consecuencia de una transgresin, ya ocurrida, de un precepto primario, y trate con medios diversos puestos en prctica por el Estado, de alcanzar el mismo efecto prctico que habra derivado del voluntario cumplimiento del obligado ( 15). Pero cmo se puede hablar de sancin cuando la garanta jurisdiccional consiste solamente en la constatacin oficial de un precepto primario aun no transgredido y que todava es idneo para ser voluntariamente cumplido por quien est obligado a observarlo? ( 16). Y cmo se puede hablar de sustitucin cuando la garanta jurisdiccional consiste en la produccin de un cambio jurdico que las partes, aunque estuvieran de acuerdo, no podran obtener por s, y para conseguir el cual la actividad del juez es en absoluto indispensable y no se presta, por consiguiente, a ser considerada como subrogado de una actividad de
(a) Istituzioni, vol. I, n. 11: y vol, II, n. 140. ( " ) R E D E N T I , Profili, cit., n. 3.

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las partes que falta? La verdad es que, queriendo hacer entrar tambin estos casos en la jurisdiccin, considerada bajo el aspecto de la sustitucin de actividad o bajo la de sancin, es preciso dar a estos conceptos un significado diverso y ms amplio del que tienen cuando se consideran en relacin al caso de la ya ocurrida transgresin del precepto primario. Para comprender en la jurisdiccin tambin el pronunciamiento con el cual el juez interviene para acordar la interdiccin del enfermo mental (art. 413, lib. I del C. c.) se podr tambin decir, por ejemplo, que la interdiccin es la sancin de la enfermedad mental; pero es evidente que, en este caso, se emplear la palabra sancin en un sentido muy diverso de aquel en que se emplea cuando se dice, por ejemplo, que la pena es la sancin del delito; y si, viceversa, se quiere conservar a la palabra sancin su significado propio, ser necesario entonces dejar fuera de la jurisdiccin, junto con el caso de la interdiccin, todos los casos, cada vez ms numerosos en el Estado moderno, en que el cambio de relaciones indisponibles no se puede obtener, sino a travs de la declaracin jurisdiccional de certeza, que tiene carcter no suplementario y sustitutivo, sino necesario. Ms conveniente es, pues, para evitar estos fraccionamientos de orden sistemtico de un fenmeno empricamente unitario, adoptar, como criterio distintivo de la jurisdiccin, un carcter ms ^n^como elstico y ms comprensivo, como es el que se puede ejercicio d e derivar del concepto de garanta de la observancia del de ia obser-derecho, del cual nos hemos servido en estas lecciones: v derecho, siempre que el Estado, que generalmente, en el sistema de la legalidad, confa a la libre voluntad de los individuos la individualizacin y la observancia de los preceptos que nacen de las leyes respecto de ellos, siente la necesidad de intervenir en las relaciones jurdicas de los ciudadanos, para establecer oficialmente la certeza respecto de uno de estos preceptos dirigidos a los indi-

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viduos, a fin de garantizar su observancia prctica, hay jurisdiccin: lo que puede suceder no solamente cuando el precepto se haya transgredido ya (garanta a posteriori) sino tambin, y en medida cada vez ms amplia cuanto ms se acenta la tendencia del Estado a restringir y a controlar la autonoma privada, cuando el precepto sea incierto o cuando, por la naturaleza indisponible de los intereses a los cuales el mismo se refiere, el Estado imponga, antes de que el mismo pueda ser puesto en ejecucin, la declaracin oficial de certeza (garanta a priori). La extensin del llamado "intervencionismo" del Estado se hace, pues, sentir tambin sobre el concepto de jurisdiccin; el cual no se puede entender en su exacto alcance histrico si no se tiene en cuenta la creciente importancia que en el momento actual van asumiendo los casos de garanta a priori. El no tener en cuenta esta tendencia de la jurisdiccin es, en mi concepto, la laguna ms grave de la teora, bajo tantos otros aspectos sugestiva y fecunda, que Francesco Carnelutti ha colocado como base de su sis- La junadlocin como tema; segn el cual el fin del proceso estara en la com- c o m p o s i c i n
de las litis.

posicin de las litis, entendindose por litis "el conflicto de intereses cualificado por la pretensin de uno de los interesados y por la resistencia del otro" (27) La funcin jurisdiccional surge indudablemente, en los albores histricos de la civilizacin, con propsitos de pacificacin social: de suerte que la accin del juez, en las coasociaciones primitivas, aparece como la de un pacificador, que se interpone para dirimir los conflictos surgidos entre intereses individuales, en aquellos nicos casos en los que los individuos no hayan conseguido ponerse de acuerdo por su cuenta mediante el contrato.
27) CARNELUTTI, Sistema, I , n. 14; ns. 38 y sigtes. ID., Istituzioni, n. 5; vase, en refutacin de este modo de concebir la finalidad del proceso, CHIOVENDA, Istituzioni, I, pg. 41; y mi trabajo II concetto di "lite", en Studi, II, pg. 359; ZANZUCCHI, i r . proc. civ., I, Intr. n. 9.

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Pero, en un estadio ulterior de la civilizacin, el contenido de la funcin jurisdiccional se ampla y se especifica: el Estado no se limita ya a intervenir en los conflictos para componerlos a toda costa y de cualquier modo, al solo objeto de impedir el empleo de la fuerza individual y de mantener la paz social; sino que quiere V s trica oei <lue Ia composicin del conflicto se obtenga a travs de jurf^ccin6 *a a plicacin de la ley, o sea que la misma composicin ocurra en la nica forma que corresponde a aquellas normas generales y abstractas que el Estado, en un momento anterior, ha dictado para regular la conducta de los individuos: as, en el sistema de la legalidad, la actividad del juez se dirige, al mismo tiempo, a mantener la paz social, en cuanto dirime el conflicto de intereses individuales, y a garantizar la observancia de la ley, en cuanto lo dirime de conformidad con ella. Pero la evolucin histrica no se detiene aqu; en el Estado moderno y de un modo ms evidente cuanto ms se extiende y se hace penetrante el control de la autoridad pblica sobre la vida de los individuos y se restringe correspondientemente el campo dejado a la autonoma privada, la observancia del derecho se convierte, dentro de la jurisdiccin, en la finalidad dominante: tanto que puede haber ejercicio de funcin jurisdiccional al solo objeto de asegurar la observancia del derecho, aun en casos en los que no hay paz alguna que mantener, en cuanto no existe ningn conflicto de intereses entre las partes, las cuales estn perfectamente de acuerdo en querer conseguir un cierto efecto jurdico. Esta evolucin se ha manifestado, antes que en el proceso civil, en el proceso penal: mientras, en otros tiempos, tambin la jurisdiccin penal ha podido tener como indefectible presupuesto la existencia de una coiv tentio inter partes, en cuanto la intervencin del juez penal estaba limitada a los solos casos en los que no hu-

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biese ocurrido entre acusador y acusado un acuerdo extr a judicial sobre la pena ( " ) , en el Estado moderno, la existencia de un acuerdo semejante entre parte lesionada y reo, o entre acusador y acusado, carece absolutamente de trascendencia a los efectos de la aplicacin de la pena, la cual no puede ser discutida sino en virtud de constatacin judicial (milla poena sine iudicio): el acuerdo eventualmente obtenido entre las partes (o porque el acusador, convencido de la inocencia del imputado, pida su absolucin; o porque el imputado se reconozca culpable y se declare dispuesto a sufrir la pena) no dispensa al juez de agotar hasta el fondo las investigaciones y de aplicar la ley, de conformidad con su convencimiento, que puede querer decir tambin en contraposicin con la peticin de las dos partes de acuerdo; aqu, la finalidad de la jurisdiccin no es verdaderamente la de componer un conflicto de intereses, sino que es solamente la de, exista o no exista el conflicto entre las partes, aplicar la ley penal. Un fenmeno similar se verifica, en proporcin mucho ms limitada, pero con tendencia a ampliarse, en el campo de la jurisdiccin civil: son cada da ms numerosos,' en el derecho civil vigente, el control jurio los casos en que t. dico priori.
a

acuerdo de los individuos interesados no existe, o no es ya suficiente por s solo para producir los efectos jurdicos a los cuales ambos, de acuerdo, aspiran, y en los que tal finalidad no se puede alcanzar sino a travs de una declaracin jurisdiccional de certeza que reconozca la existencia concreta de las condiciones de hecho de las cuales la ley hace depender la produccin de aquellos efectos: as, por ejemplo, aun cuando los cnyuges estn de acuerdo en desear y en pedir la anulacin del matrimonio, o si el interdicto est de acuerdo en aceptar
( ffl ) Vase U . E . P A O L I , Legge e giurisdizione in diritto attico, en Studi sul processo attico (Padova, 1933), pgs. 66 y sigtes.

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la interdiccin propuesta en su inters por un pariente, la anulacin del vnculo matrimonial o la interdiccin no podr obtenerse sino a travs de una declaracin de certeza del juez, que reconozca existente en concreto uno de los motivos de anulacin o de interdiccin previstos por la ley. En casos como stos, la existencia de un conflicto de intereses es jurdicamente irrelevante: haya o no haya "litis" el juez decidir segn el derecho y no segn la voluntad de las partes; y el objeto del proceso no podr ser contemplado en la composicin de la "litis", simplemente porque, aun cuando sta falte, no desaparecer, en casos como stos, la necesidad de la jurisdiccin. Esta gradual tendencia de la funcin jurisdiccional a transformarse de actividad mediadora que interviene solamente cuando haya que dirimir, en defensa de la paz social, un conflicto de intereses individuales, en actividad de control jurdico, que, aun cuando coincidan los intereses individuales, interviene en defensa de la ley, como trmite necesario a fin de que la satisfaccin y la misma colaboracin de los intereses individuales pueda realizarse solamente de un modo conforme al derecho, es uno de los fenmenos ms caractersticos y ms significativos de los ordenamientos jurdicos contemporneos. Para quien establezca como requisito esencial de la jurisdiccin la existencia de una "litis", todos estos casos (los que Carnelutti llama "procesos sin litis") debern ser excluidos de la verdadera y propia jurisdiccin, y relegados al campo de la llamada jurisdiccin voluntaria ( 23); nosotros consideramos, en cambio, preferible ampliar el concepto de jurisdiccin hasta comprender en l tambin aquellos casos que no entraran dentro de los lmites de sta tradicionalmente.

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22. LA FUNCION JURISDICCIONAL Y LAS OTRAS FUNCIONES DEL ESTADO

Lo que se ha dicho hasta ahora sobre los modos y sobre las finalidades de la jurisdiccin nos permite distinguirla de las otras funciones del Estado, las cuales, siguiendo una tricotoma tradicional que no ha perdido su razn de ser, son, junto a la funcin jurisdiccional, la funcin legislativa (o normativa) y la funcin administrativa (o gubernativa o ejecutiva). En estas tres funciones se manifiesta la soberana del Estado; pero la manifestacin de voluntad, los mandatos que corresponden a cada una de ellas, se distinguen por caracteres tpicos propios. La distincin podra tericamente basarse sobre uno de estos tres criterios: orgnico, formal, sustancial. En el Estado de derecho, a la divisin tripartita de las funciones corresponde aproximadamente la divisin tripartita de los rganos: en el sentido de que para cada una de las tres funciones se haya instituido en el ordenamiento del Estado, una rama especial de rganos, que toman el nombre precisamente de la funcin cuyo ejercicio est confiado a ellos (rganos legislativos, jurisdiccionales, administrativos). Adoptar el criterio orgnico querra decir distinguir la funcin segn el rgano que la ejerce: llamar, por ejemplo, actividad legislativa a toda aquella que proviene de los rganos llamados legislativos, actividad jurisdiccional a toda aquella proveniente de los rganos judiciales, y as sucesivamente. Pero es evidente que este modo de distincin no sera otra cosa que un giro de palabras: y el problema volvera a presentarse de nuevo como insoluble siempre que se quisiera establecer cul es la diferencia de funciones que corresponde, en la distribucin de los rganos, a la diferencia de nombres. Adase que la distribucin de las tres funciones a tres diversas ramas de rganos es, en

criterios criterio
gnico*

ae o

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realidad, en los ordenamientos positivos, puramente aproximativa: de suerte que no se excluye que, a un rgano perteneciente por su denominacin a una de las ramas indicadas, se confen, en casos excepcionales, misiones que funcionalmente competeran a los rganos de una rama diversa (as, por ejemplo, el Senado, que es un rgano legislativo ejerce funciones jurisdiccionales cuando se constituye en alta Corte de Justicia). No conducira a resultados ms seguros la adopcin de un criterio de distincin que se quisiera basar sobre la diversa forma que exteriormente revisten los actos de las tres funciones. Es verdad, en lneas generales, que a cada una de las tres funciones corresponde, en la mayora de los casos, un propio medio de expansin, que se presenta externamente como la nota distintiva, como el sello, por decirlo as, de aquella funcin: por ejemplo, la actividad legislativa o normativa se presenta de for* ordinario con los caracteres extrnsecos de la "ley formal" y la actividad jurisdiccional, en la fase de cognicin, con los caracteres extrnsecos de la "sentencia". Pero igualmente este criterio formal no es exhaustivo: sea porque se detiene en las apariencias sin tocar el fondo de la distincin, sea porque es tambin puramente aproximativo, en cuanto puede ocurrir que, en casos excepcionales, la forma que normalmente distingue los actos de una cierta funcin haya sido adoptada para revestir un acto perteneciente por su sustancia a una funcin diversa (por ejemplo, la ley de presupuesto, que tiene forma de ley, pero sustancia administrativa; ciertas sentencias con contenido legislativo o administrativo, etc.). Como criterio seguro de distincin existe, pues, socriterio sus-lamente el sustancial, entendiendo por sustancia o cont anclal

tenido del acto los efectos jurdicos que el mismo tpicamente produce, independientemente del rgano que lo lleva a cabo y de la forma en la cual es realizado. Sentada esta premisa, bien fcil es, en el sistema de

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la legalidad, la distincin sustancial entre la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa (o normativa). El poder legislativo se manifiesta en establecer nuevas ormas jurdicas: el poder jurisdiccional se manifiesta en hacer observar en concreto las normas ya establecidas. La ley (en sentido sustancial, equivalente a norma jurdica), se distingue del acto jurisdiccional por los caracteres de generalidad, abstraccin y novedad; es una volicin general en cuanto no se dirige a regular un caso solo sino toda una serie de casos similares en nmero indefinido; es una volicin abstracta en cuanto no regula casos ya concretamente verificados en la realidad, sino considerados en hiptesis como posibles en el futuro; es innovativa en cuanto crea derecho nuevo, esto es, en cuanto constituye nuevas relaciones jurdicas en serie, dando relevancia jurdica a clases de hechos que antes no la tenan. Frente a estos caracteres de la ley, se puede decir que el acto jurisdiccional puede ser definido por los caracteres contrapuestos; el mismo tiene efecto especial, concreto, declarativo. Sobre este ltimo carcter, que se contrapone al efecto innovativo de la ley, es necesario insistir: el acto jurisdiccional no sirve para crear el derecho para el futuro, sino para hacer observar el derecho que ya se ha concretado e individualizado en el pasado. Este carcter no innovativo del acto jurisdiccional, si es tpicamente visible en la declaracin de mera certeza (con la que el juez se limita a declarar cul es el precepto jurdico, ya individualizado y aplicable ex tune a los hechos ya ocurridos), se encuentra siempre en la base de toda actividad jurisdiccional: tambin cuando el juez, en la sentencia de condena y en las llamadas constitutivas (vase ms adelante, 27), formula ex nunc un precepto jurdico diverso del primario, es necesario que antes reconozca, como ya ocurridas en el pasado, las circunstancias a las cuales la ley conecta el poder de formular aquel pre-

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gisiativa.

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cepto diverso, que no es otra cosa que individualizacin y especificacin de una norma preexistente. Y, finalmente, el acto de ejecucin forzada, si, como fases intermedias para alcanzar su objeto ltimo, crea nuevas relaciones jurdicas y extingue las preexistentes (pinsese en la expropiacin que se dirige a extinguir la deuda a travs de la venta judicial de los bienes del deudor) no tiene, bien mirado, finalidad innovativa, porque trata, en conclusin, de hacer observar, como equivalente, el precepto primario preexistente a la ejecucin. No se presenta tan fcil la distincin entre el acto jurisdiccional y el acto administrativo; porque los caracteres de especialidad y de concrecin que tambin ste posee, si lo hacen ms fcilmente distinguible del acto legislativo, acentan, por el contrario, sus semejanzas con la actividad del juez. Para llegar a apreciar los caracteres que diferencian el acto jurisdiccional del acto administrativo, es conveniente considerar la actividad administrativa como contrapuesta no solamente a la actividad jurisdiccional, sino a aquella ms vasta actividad del Estado, comprenDisti n c i o n siva de la legislacin y de la jurisdiccin, que se suele Jurisdiccional denominar jurdica. Mientras con la funcin legislativa, Liiistrativa. integrada por la jurisdiccin, el Estado establece y hace observar el derecho que regula la conducta de los otros y existe, por consiguiente, como fuente y como garanta del derecho, por encima y por fuera de las relaciones que el derecho regula para los otros, mediante la funcin administrativa, el Estado desciende y se sumerge l mismo dentro del derecho; y para alcanzar los ms variados objetos de civilizacin y de bienestar colectivo, participa l mismo con carcter "de administracin pblica" en la vida prctica del derecho, convirtindose en sujeto de relaciones jurdicas al mismo nivel de todos aquellos para los cuales el derecho vale como regla de su concreto operar.

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Para quien parta de esta anttesis entre la actividad jurdica y la actividad social, es fcil comprender ahora la diferencia esencial que tiene lugar entre el acto del juez y el del administrador; la diferencia concierne principalmente a la posicin del juez y a la del administrador frente al derecho. Mientras la finalidad del juez es la de hacer observar el derecho a los otros, y, por consiguiente, la observancia del derecho es la finalidad del acto jurisdiccional, el administrador considera el derecho como un lmite puesto a su propia conducta y la observancia del derecho es para l solamente un medio de conseguir sus fines de carcter social. Pueden recabarse aqu, a fin de hacer comprender mejor la diferencia, los caracteres que antes se han indicado como propios y esenciales de la jurisdiccin ( 21): mientras la actividad jurisdiccional ofrece el carcter de una extrema ratio guardada en reserva por el Estado para ponerla en obra slo cuando el derecho sea transgredido o amenazado (de suerte que la jurisdiccin ha podido ser definida por Chiovenda como una actividad, en este sentido, "secundaria"; vase 21), la administracin es siempre una actividad "primaria", en el mismo sentido en que es primaria la actividad del particular que negocia, dentro de los lmites establecidos por la ley, para satisfacer los propios intereses. Este carcter diferencial puede ponerse de relieve de una manera exhaustiva tambin en aquellos casos en los que puede parecer ms difcil la distincin, como ocurre, por ejemplo, en la ejecucin forzada, que en un tiempo se consideraba actividad no jurisdiccional sino administrativa (ejecutiva). En realidad, tras los actos de ejecucin llevados a cabo por la administracin pblica para fines sociales, y la ejecucin forzada jurisdiccional hay siempre esta diferencia: que la ejecucin administrativa significa observancia de un precepto primario que se dirige al rgano administrativo, y exige del

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mismo (o consiente al mismo), un cierto comportamiento prctico, mientras la ejecucin jurisdiccional presupone siempre la falta de observancia de un precepto primario dirigido a un obligado, en virtud del cual la autoridad judicial interviene para eliminar, con medios equivalentes, las consecuencias de la inobservancia ajena. No se debe callar, sin embargo, que si puede ser fcil distinguir la jurisdiccin de las otras dos funciones de la soberana, cuando el terico la considera, por decirlo as, en estado puro, esto es, aislada de todo contacto y de toda contaminacin con las actividades limtrofes, en realidad, en la prctica del ordenamiento positivo, las delimitaciones no son nunca tan claras que excluyan toda falta de certeza y toda confusin sobre las zonas limtrofes: no obstante las clasificaciones de la dogmtica que deben ser necesariamente diseadas con nitidez de contornos, el paso de una funcin a la otra tiene lugar por grados, de modo que en el lmite que las separa se encuentran a menudo ciertas mal definibles actividades intermedias, que presentan combinados y fusionados caracteres pertenecientes a dos funciones diversas. As ocurre en los linderos de la funcin jurisdiccional: la cual, tanto en la frontera que mira a la funcin legislativa como en aquella que contempla la funcin administrativa, deja, en varios puntos, abiertos los pasos e inciertos los territorios. Esto sucede, en la frontera con la funcin administrativa, cuando se trata de la actividad de polica y cuanQ s e trata de la llamada jurisdiccin voluntaria. En cuanto a la primera, ya se ha dicho ( 14), que la misma, por razones orgnicas y por razones funcionales, est comprendida en la funcin administrativa; pero no se puede negar que es posible encontrar a veces notables puntos de semejanza entre la polica que cuida, en va preventiva, de "la observancia de las leyes y de los re-

casosinter-

medios.

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glamentos" y la jurisdiccin de declaracin de mera certeza, que, al individualizar en va preventiva el mandato incierto, trata de evitar su posible transgresin: de suerte que la distincin entre estas dos actividades se reduce a menudo a una diversidad de rganos y, sobre todo, a una diversidad de forma (en la polica falta el juicio y la declaracin de certeza que son los propios de la jurisdiccin) ( " ) . Tambin la jurisdiccin voluntaria, aun cuando orgnicamente confiada a la autoridad judicial, es considerada como perteneciente funcionalmente a la administracin; pero, sin embargo, la diferencia que tiene lugar entre las providencias de jurisdiccin voluntaria y los pronunciamientos jurisdiccionales con finalidad constitutiva, de que se ha hablado, es a menudo tan sutil, que no siempre resulta fcil, como ahora se dir, la distincin (vanse 23-24). Anlogas conmistiones tienen lugar en la lnea de contacto entre la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa, donde la zona intermedia est constituida por los pronunciamientos dispositivos y especialmente por los de la magistratura del trabajo (vanse 25-26).
23. LA JURISDICCION VOLUNTARIA

En la zona fronteriza entre la funcin jurisdiccional y la administrativa, est la llamada jurisdiccin voluntaria; la cual, aun siendo, como veremos en seguida, funcin sustancialmente administrativa, es subj etivamente ejercida por rganos judiciales, y por eso se designa tradicionalmente con el nombre equvoco de jurisdiccin, si bien acompaado con el atributo de voluntaria
( w ) Esta estrechsima afinidad que tiene lugar en ciertos casos entre la jurisdiccin y la polica, se ve, sobre todo, en materia penal: cuando las medidas de polica, aplicadas no por la autoridad judicial, sino por la autoridad de seguridad pblica, se resuelven en una poena sine indicio (vanse arts. 164-189 del texto unificado sobre las leyes de S. P. de 18 de junio de 1931, n. 773).

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que tiene la finalidad de distinguirla de la verdadera y propia jurisdiccin, de la que hasta ahora se ha hablado, la cual, a su vez, se designa, en tal contraposicin, como jurisdiccin contenciosa. Esta llamada jurisdiccin voluntaria (que acaso deriva su nombre tradicional de la funcin, un tiempo atribuida a los jueces, de documentar, como hacen hoy los notarios, los acuerdos entre contratantes, inter volentes) constituye uno de los casos ms tpicos del fenmeno, ya recordado ms arriba, por el cual, rganos constituidos para ejercer una de las tres funciones de la soberana, ejercen, por excepcin, funciones que sustancialmente perteneceran a una de las otras dos funciones existentes: aqu, en el caso de la jurisdiccin voluntaria, los actos realizados por el rgano judicial, que por razones subjetivas deberan calificarse de jurisdiccionales, son administrativos por su fin y por sus efectos. En sustancia, pues, la contraposicin entre jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa tiene este significado: que slo la jurisdiccin llamada contenciosa es jurisdiccin, mientras la jurisdiccin llamada voluntaria no es jurisdicin, sino que es administracin ejercida por rganos judiciales. Por su contenido, la jurisdiccin voluntaria entra en la rama ms vasta de la funcin administrativa que se suele llamar administracin pblica del derecho priiwn^omn ( 3 0 ) Y Q u e comprende todas aquellas actividades con tana c o m o i cuales, en formas mltiples y a travs de rganos vaad ministraa s

'

cin pblica privado,

riados, el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares dirigida a la satisfaccin de sus intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurdicas. Es sabido que, para la satisfaccin de sus intereses, el Estado reconoce a los particulares un cierto campo de autonoma, dentro del cual puede desarrollarse su poder neg( w ) Vase Z A N O B I N I , SulVamministrazione pubblica del diritto privato (Milano, 1 9 1 8 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, Intr., ns. 4 2 - 4 7 ; C A R N E L U T T I , Istituzioni, ns. 1 8 - 2 4 , innovando en la terminologa, habla aqu de "proceso voluntario".

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cial, esto es, el poder de crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas mediante declaraciones de voluntad; pero mientras, en algunos casos, basta la voluntad de los interesados, manifestada en ciertas formas, para producir los efectos jurdicos deseados, en otros, el efecto no puede producirse si la voluntad de las partes no es integrada con la intervencin de un rgano del Estado, el cual, o limitndose a una simple verificacin de legalidad o tambin, a veces, entrando a examinar la oportunidad del acto con criterios discrecionales, obra como colaborador de los particulares para la produccin del efecto jurdico deseado por ellos y, por consiguiente, para la satisfaccin de los fines que los particulares, a travs del negocio, se proponen. Esta administracin pblica del derecho privado puede ser ejercida por autoridades pertenecientes, tambin orgnicamente, al ordenamiento administrativo (se puede pensar en la intervencin del Oficial del estado civil, necesaria para la conclusin del matrimonio, art. 106, C. c.; o en la del Registrador de la Propiedad, necesaria para la publicidad frente a terceros, arts. 2827 y sigtes. del C. c.); pero, en ciertos casos, la misma, sin que por esto cambie su naturaleza, se confa, por razones de conveniencia prctica o de tradicin histrica, a los rganos judiciales y entonces toma el nombre de jurisdiccin voluntaria. Esta se puede, por consiguiente, definir como la administracin pblica del derecho privado ejercida por rganos judiciales. Hasta qu punto esta actividad, aunque ejercida por rganos judiciales, difiere de la verdadera y propia jurisdiccin, se puede demostrar, mejor que con una completa enumeracin de todos los casos en que la misma se Ejempt^ puede manifestar ( 3 1 ), con una breve ejemplificacin de voluntaria,
(") C H I O V E N D A , Istituzioni, I I , n. 1 4 2 ; R E D E N T I , Profili, parte 1 * , 2 4 - 2 7 ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I , pgs. 4 3 y siguientes. Vase P A V A N I N I , Natura dei giudizi divisori (Padova, 1 9 4 2 ) , pgs. 1 1 0 y sigtes.

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algunos casos didcticamente tpicos. El padre que representa al menor no puede vlidamente realizar en nombre del hijo los actos que excedan de la simple administracin, por ejemplo, la enajenacin de un inmueble perteneciente al hijo, sino "y previa autorizacin del juez tutelar" (art. 320, ap. segundo, C. c . ) : aqu, pues, a fin de que pueda llevarse a cabo en inters del menor un negocio de derecho privado, es necesario que la voluntad del padre sea integrada por la voluntad de un rgano judicial. Otro ejemplo: para constituir regularmente una sociedad por acciones, de modo que la misma adquiera la personalidad jurdica, no basta la sola voluntad de los socios, sino que es necesaria la inscripcin en el "registro de empresas", que se lleva en una oficina especial bajo la vigilancia de un juez (arts. 2188, 2189, 2200, 2330, 2331). Es evidente que en estos casos, y en otros muchsimos que se podran citar, la finalidad a la cual se dirige esta colaboracin dada por el Estado a la actividad negocial de un solo interesado o de varios interesados concordes (en formas diversas, que correspondan a tipos de actos administrativos conocidos por la doctrina: autorizaciones, aprobaciones, actos certificativos, etc.) no es la de garantizar la observancia del derecho en el sentido que antes se ha visto, sino la de la mejor satisfaccin, dentro de los lmites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la relacin o situacin jurdica que la intervencin de la autoridad judicial sirve para constituir o para modificar. La jurisdiccin voluntaria entra, por consiguiente, en la actividad social, no en la actividad jurdica del Estado; tambin para sta, lo mismo que para la actividad administrativa, el derecho no es fin sino medio, que sirve para la satisfaccin de otros fines, esto es, para la constitucin de nuevas relaciones correspondientes a intereses sociales dignos de especial asistencia. La jurisdiccin voluntaria, aun cuando orgnicamen-

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te ejercida por jueces, se distingue prcticamente de la verdadera jurisdiccin tambin por la diversidad de los procedimientos mediante los cuales la misma se ejerce (el C. p. c. habla de "procedimientos en Cmara de consejo", arts. 737 y sigtes.; pero la misma expresin de "jurisdiccin voluntaria" no le es desconocida: vase art. 801); de ello hablaremos en el momento oportuno. Es oportuno, sin embargo, advertir que el lmite entre la jurisdiccin voluntaria y la jurisdiccin verdadera y propia, si bien es claramente perceptible cuando se toma como trmino de comparacin un caso de garanta jurisdiccional a posteriori que presupone la transgresin ya ocurrida del derecho, llega a ser, aun desde un punto de vista sustancial, extremadamente sutil en aquellos casos en que el acto jurisdiccional tiene finalidad constitutiva de nuevas situaciones jurdicas: y especialmente en aquellos casos, ya vistos, en que el efecto constitutivo producido por el acto jurisdiccional no podra obtenerse, aun cuando las partes estuviesen de acuerdo en quererlo, sin el pronunciamiento del juez (pinsese, por ejemplo, en la anulacin del matrimonio: arts. 117 y sigtes. del C. c.). Aqu la distancia entre el acto de jurisdiccin voluntaria y el acto propiamente jurisdiccional es mnima: de una parte, en efecto, el acto de jurisdiccin voluntaria se puede perfilar como un caso de control preventivo de legalidad ( 3 2 ), muy semejante a las figuras ya vistas de garanta jurisdiccional a priori; de otra, tambin en el acto jurisdiccional constitutivo se puede encontrar aquella necesaria colaboracin del Estado en la constitucin de efectos jurdicos queridos por las partes de acuerdo que, como se ha visto, es caracterstica de la jurisdiccin voluntaria:7 v la nica diferencia que distingue este tipo ^ _ de actos jurisdiccionales constitutivos de los actos de ju( M ) De un "control preventivo, casi de polica jurdica", habla, a propsito de la jurisdiccin voluntaria, REDENTI, Pro*
7

ART. 737.

ART. SOI

D l f e renda entre actos <ie juristucc i n voluntana y sentencias contitutivas.

fili, pg. 145.

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risdiccin voluntaria es que los efectos constitutivos del acto jurisdiccional son la consecuencia y el complemento de una previa declaracin de certeza, con la cual el juez ha reconocido la falta de las circunstancias de hecho que son necesarias a fin de que quede en vigor una cierta norma primaria (por ejemplo, en el caso de anulacin de matrimonio, de aquella norma que establece los requisitos que debe tener el matrimonio para ser vlido o, en el caso de interdiccin, de las normas relativas a la capacidad de obrar), de suerte que el efecto constitutivo producido por el acto jurisdiccional se presenta tambin aqu, a diferencia de lo que ocurre en cuanto a la jurisdiccin voluntaria, como garanta de la observancia del derecho. Pero es seguro, de todos modos, que, en cuanto a este punto, existe en la realidad (la cual es cada vez ms elstica y menos absoluta que los esquemas construidos por comodidad didctica) un puente de paso por el cual la jurisdiccin verdadera y propia se comunica con la jurisdiccin voluntaria: y tanto es as que, en los ltimos tiempos, se ha manifestado una tendencia (enrgicamente limitada por el legislador italiano) a servirse de esta falla para transferir al campo de la jurisdiccin voluntaria numerosos casos antes reservados a la verdadera jurisdiccin, y alguno ha llegado incluso a desear que, negada hoy en da toda trascendencia jurdica a los intereses individuales, la justicia civil sea ntegramente absorbida en la jurisdiccin voluntaria, que se confiara al poder discrecional de rganos los cuales slo de nombre deberan continuar llamndose jueces, pero que seran en realidad autoridades de polica ( 3 3 ).
24. LA CONCILIACION

Un caso de jurisdiccin voluntaria, particularmente interesante por estar estrechamente coordinado con el
(*) Vase mi escrito Abolizione del processo civile? en Riv. dir. proc. civ.3 I, 1939, pg. 336.

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ejercicio de la verdadera jurisdiccin, se tiene en la funcin de conciliacin (atribuida a ciertos rganos judiciales, y, de un modo especial, a aquel de ellos que, precisamente de esta funcin, toma el nombre de juez conciliador, arts. 20 y sigtes., Ord. jud.); la cual consiste en interponerse con carcter de pacificador entre las partes y tratar de componer las controversias entre ellas, ya surgidas o que estn para surgir. Esta funcin, a diferencia de la jurisdiccin, presupone siempre la existencia, al menos potencial, de un conflicto de intereses individuales ("litis" en sentido carneluttiano); y requiere, adems, que tal controversia vierta sobre un objeto en torno al cual las partes tengan el poder de disponer negocialmente ("si la naturaleza de la causa lo consiente": art. 185 C. p. c.). En casos semejantes, los individuos interesados podran siempre, sin necesidad de la obra mediadora del conciliador, arreglar por s mismos su controversia en va negocial, bien mediante renuncia de una parte a su pretensin, bien mediante el contrato llamado transaccin, "por el cual las partes hacindose concesiones recprocas, ponen fin a una litis ya comenzada o previenen una litis que puede surgir entre ellas" (arts. 1995 del C. c . ) : la interposicin del conciliador no altera la naturaleza consensual de la composicin que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula. El Estado, considerando que prevenir y disminuir las litis puede ser una ventaja pblica, ha credo oportuno favorecer la conclusin de tales composiciones, confiando a los rganos pblicos el oficio de interponerse entre los litigantes para inducirlos a ponerse de acuerd, y asumir as una posicin muy similar a la del mediador, que hace de comunicacin entre las partes para intentar aproximar sus voluntades hasta hacerlas coincidir en el contrato.

ART - 1B0-

Esta funcin de conciliacin pblica de las contro- ^concmaversias entre particulares, que es tpicamente un caso de un caso * , jurisdiccin m administracin pblica del derecho privado, podra con- voluntaria.

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fiarse a rganos no judiciales, y tendra entonces naturaleza administrativa, no slo sustancialmente sino tambin orgnicamente (como ocurre respecto de las controversias del trabajo, tratndose de las cuales la tentativa de conciliacin, antes que por el juez, debe ser hecha por las competentes asociaciones sindicales de categora: art. A R T . 430. 430 C. p. c.; vase Carta del trabajo, X ) . En cambio, cuando est confiada a rganos judiciales, entonces la conciliacin forma parte de la jurisdiccin voluntaria. Veremos, ms adelante, el modo en que la funcin conciliadora est distribuida entre los rganos judiciales: aqu nos limitamos a observar que el nuevo Cdigo, al conservar la figura del conciliador como rgano dispuesto especialmente (independientemente de sus funciones jurisdiccionales y de la pendencia de un proceso ya iniciado) para componer las controversias civiles sin lmite de valor (ley de 25 de junio de 1940, n. 763, art. 3) ha hecho obligatoria en todos los juicios civiles (aun en aquellos que se desarrollan ante los pretores y ante los tribuART. 185. nales) la tentativa de conciliacin (art. 185), con lo cual el juez, en el curso de un proceso en que se desarrolla la funcin jurisdiccional, asume incidentalmente la funcin no jurisdiccional de pacificador, para continuar despus, si la conciliacin no da resultado, su oficio de juez. El favor con que las ms recientes leyes sobre las controversias del trabajo, y hoy el nuevo Cdigo de procedimiento civil, miran la funcin conciliadora, y multiplican sus intervenciones fuera y dentro del proceso, no debe ser interpretado como indicio de escasa confianza en la justicia, ni como desvalorizacin de la lucha por el derecho, cuya utilidad social debe ser particularmente sentida en un ordenamiento autoritario basado sobre el principio de la legalidad ( 3 4 ). Si la conciliacin debiera servir para hacer callar el sentido jurdico de los ciuda(M)
IHERING,

La conciliacin y la lucha por el derecho.

Vase la fundamental, y siempre actual, obra de R. La lucha por el derecho.

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danos habitundolos a preferir a las sentencias justas las soluciones menos fatigosas de acomodaticia renuncia, la misma estara en anttesis con los fines de la justicia, y no podra encontrar lugar en el nuevo proceso civil, que trata de reforzar la autoridad del juez en el Estado. En otros pases, la simpata con la cual se mira a la conciliacin (otra manifestacin de la tendencia, ya observada, que querra transformar todo el proceso civil en jurisdiccin voluntaria) se funda en un sentido de creciente escepticismo contra la legalidad y contra la justicia jurdica, tanto que se ha creado incluso una palabra irnica para indicar la ilusin de aquellos que creen poder resolver todas las controversias con una decisin segn el derecho (Decisionismus); puede ocurrir as que el favor con que se mire la funcin conciliadora, vaya de acuerdo con el descrdito de la legalidad, y sea ndice de un retorno a la concepcin de la justicia, como mera pacificacin social ( 3 5 ).
( " ) La tendencia a exaltar las transacciones como un medio de definir las litis, ms cmodo y ms econmico que las sentencias, es antigua y se la encuentra incluso en el proverbio popular (ilustrado por una famosa estampa del setecientos) segn el cual "vale ms una mala transaccin que una buena sentencia"; pero esta tendencia si est, por una parte, inspirada por un sentimiento de cristiana humanidad, es, con frecuencia, ndice de desconfianza en el derecho y en la justicia. Pintoresca expresin de esta tradicional desconfianza es el relato que hace L O R E N Z O M A G A L O T T I ; "Famoso es en Italia un cuento, que quiz no pase de ser un mero hallazgo para formar una especie de stira contra los engaos y las conclusiones del foro civil. Dice que hubo una vez un gran jurisconsulto el cual, habiendo odo contar grandes cosas de otro de su oficio que viva en distinta ciudad, se puso en viaje para ir a verlo a fin de determinar si el conocimiento personal le haca aumentar o disminuir la fama. Inmediatamente de desmontar del caballo, sin quitarse las espuelas, se va a su casa: "Yo, seor, he venido aqu para ejercitar una pretensin que tengo contra Ud., y la pretensin es sta: que todos estos muebles que Ud. tiene en casa, son mos". A lo que el otro inmediatamente (a pesar de que recordase muy bien haberlos adquirido con su dinero), respondi: "Oh, por favor, seor, vea si mejor que litigar no podra ser llegar a algn arreglo; yo por mi parte le ayudar

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Pero en el ordenamiento italiano, la conciliacin quiere ser, por el contrario, un complemento til de la legalidad, en cuanto la obra del autorizado intermediario debe servir para eliminar entre las partes aquellos malentendidos y aquellos rozamientos que son, muy a menudo, la nica causa del litigio. Y para estimular entre las partes el sentido de la solidaridad humana; para inducirlas a encontrar por s mismas la justa solucin del conflicto antes de recurrir a la obra del juez, que debe reservarse para los solos casos en los que haya verdaderamente entre las partes un desacuerdo imposible de resolver, con la recproca comprensin y buena voluntad. Aparece tambin aqu el concepto fundamental del sistema de la legalidad, segn el cual el Estado considera como normal y deseable que los mismos ciudadanos sepan entender por s solos el derecho que regula sus relaciones: la funcin conciliadora debe, pues, ayudar a los particulares, no a prescindir del derecho, sino a encontrar por s solos el propio derecho.
25. PODER CREADOR DEL JUEZ

Hemos examinado hasta ahora, en la jurisdiccin voluntaria y en la conciliacin, ejemplos caractersticos de actividades pblicas que se encuentran en un punto medio entre la jurisdiccin y la administracin; examinemos ahora ejemplos, igualmente tpicos, de un fenmeno anlogo que se presenta en la zona de confn entre la jurisdiccin y la actividad legislativa. La doctrina, al clasificar segn sus efectos las varias categoras de sentencias, considera como una "categora especial de sentencias constitutivas" ( 3 6 ) las llamadas sentencias dispositivas, grupo que debe ponerse en relade muy buena gana". "Ni una palabra ms, respondi el forastero, ahora si que me convenzo que es merecida la fama d gran abogado que el mundo le reconoce".
(M) CHIOVENDA,

Istituzioni,

I,

189.

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cin con la distincin entre jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho, de la que hemos partido para la definicin del acto jurisdiccional. Se llaman dispositivas las decisiones que el juez toma, no en aplicacin de una norma jurdica ya formulada anteriormente por el legislador, sino en el ejercicio de un poder de equidad, que significa, pues, en sustancia, poder de crear el derecho para el caso singular. Las providencias dispositivas se podran, por tanto, llamar tambin providencias de equidad, en contraposicin a las providencias de derecho (secundum ius), que seran todas las dems en las que el juez no hace otra cosa que aplicar al caso concreto una norma jurdica preexistente. Es fcil comprender que estas providencias de equidad, ^ronuncaasi en un sentido genrico se pueden considerar como cons * titutivas (en cuanto las mismas aparecen como productoras de una situacin jurdica que antes no exista, porque faltaba el derecho para regularla), en realidad difieren profundamente, por sus efectos, de las providencias constitutivas en sentido propio que antes hemos considerado: en efecto, mientras que en stas el cambio jurdico operado por el juez no es ms que la aplicacin de una norma preexistente (la cual establece en qu casos y con qu formas el juez est obligado a constituir aquel cambio), en las providencias dispositivas el juez, a falta de una norma preexistente, est llamado a crear discrecionalmente, segn su sentido de equidad, el derecho objetivo que parezca ms adecuado para regular el caso concreto; de suerte que, mejor que de pronunciamientos constitutivos, se podra, en estos casos, hablar de pronunciamientos creadores del derecho. Si se quiere esquematizar la actividad decisoria del juez en el tradicional silogismo, se podr decir que, en las decisiones constitutivas, el cambio jurdico deriva de la conclusin, a la cual la norma preexistente sirve de premisa mayor; mientras que
F

mientos <1 e aereaho y pronunciamientos a e equllad

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en las decisiones dispositivas, el cambio deriva de la creacin de la misma premisa. Los casos en los cuales al juez se le atribuye semejante poder estn taxativamente determinados por el legislador, porque constituyen una excepcin al principio ceptonai legalidad; pero la extensin dentro de la cual se adoVa mientos excepcional sustitucin de la equidad a la ley, equidad, vara segn los casos. Sin embargo, no se debe confundir el fenmeno excepcional del juicio de equidad con el poder, que tiene normalmente el juez de derecho, de interpretar la ley para aplicarla al caso concreto. La individualizacin del mandato, que el juez lleva a cabo poniendo frente a los hechos reales el hecho especfico formulado en hiptesis por la norma, requiere siempre, como se sabe, un cierto desarrollo y una cierta prosecucin de las directrices contenidas en la ley, hasta llegar, en ciertos casos, a aquellas directrices supremas que son "los principios generales del ordenamiento jurdico del Estado" (art. 12 de los Disposiciones preliminares; pero con esto el juez, lejos de crear el derecho, no hace otra cosa que poner en evidencia aquel derecho que exista ya potencialmente en la norma formulada por el legislador. Viceversa, hay ocasiones en las que es el propio legislador quien, en medida ms o menos amplia, deliberadamente omite regular por anticipado ciertas categoras de relaciones o ciertos aspectos de ellas, y conscientemente deja ciertos vacos en su sistema confiando al juez el llenarlos caso por caso. En estos ltimos casos la misma ley defiere al juez el oficio de cumplir, en cada uno de ellos, las valoraciones polticas que normalmente se llevan a cabo, por clases, por el legislador. La forma ms atenuada de este fev a n o s gra- nmeno es la que se presenta cuando el poder de quiA dos de los po* /, i i aeres equi- dad deferido al juez, no excluye que el deba igualmente J tatlvos d e l . . . . juez. decidir segn la norma jurdica preexistente, sino que solamente le consiente, al aplicarla, integrarla o templar-

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la segn las circunstancias del caso: como cuando la norma es formulada en trminos deliberadamente vagos y genricos, que el juez, deber, en cada caso, precisar en conformidad con las concepciones que mejor respondan, en aquel momento, a la conciencia social (pinsese, por ejemplo, en las normas en las cuales la medida de la diligencia se halla establecida con referencia al concepto, variable segn el derecho de la civilizacin, del "buen padre de familia"; art. 1176 del C. c.; o al concepto, un tanto elstico, de "correccin en relacin a los principios de la solidaridad corporativa", art. 1175 C. c.); o como cuando la misma norma jurdica que sera aplicable al caso, deja al juez la facultad de suspender o mitigar sus efectos en vista de las especiales exigencias del caso singular (ejemplo, art. 1455 C. c. que deja al juez la facultad de valorar, caso por caso, si el incumplimiento tiene "escasa importancia") ( 3 7 ) . En otros casos, en cambio, el alcance de la equidad es mucho ms amplio: en cuanto la regulacin jurdica, en lugar de dictada anticipadamente por la ley, est enteramente confiada al juez, al cual corresponde llevar a cabo, caso por caso, aquella especie de decantacin del derecho de la poltica, que normalmente es realizada por clases por el legislador. Aqu el juez est llamado a decidir directamente sobre relaciones sociales, todava no jurdicamente cualificadas; y a l le corresponde, cuando las partes no se pongan de acuerdo mediante el contrato, encontrar, a base de sus sentimientos de equidad, la calificacin ms apropiada a aqullas y transformarlas as en relaciones jurdicas (vase, por ejemplo, arts. 912 y 1349 del C. c.) ( 3 8 ). Aqu se puede decir, verdaderamente, que al sistema de la formulacin legislativa del derecho, se sustituye, en los lmites queridos por el legislador, el sis(OT) En cuanto a fenmenos similares en el proceso penal, vase A N T O L I S E I , II giudice penale e la legge, en Riv. t. dir. penale, 1940, pgs. 465 y sigtes. C88) Vase Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, pgs. 35 y sigtes.

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tema de la formulacin judicial: y la providencia del juez est a mitad de camino entre la jurisdiccin y la legisla* cin, porque, aun no teniendo aqu caracteres de generalidad y de abstraccin, que son propios de la ley, tiene, sin embargo, aun cuando sea dentro de los lmites restringidos del caso singular, la eficacia innovativa o creadora del derecho, que es tpica de la ley y no del acto jurisdiccional ( 3 9 ). Esta elevacin de la equidad (y, en estos casos, se podra decir de la poltica) a fuente inmediata de derecho, es caracterstica, como ya se indic, de los perodos de crisis de la legalidad, cuando las leyes codificadas no resultan ya adecuadas a las nuevas exigencias sociales, y el derecho nuevo no est todva maduro para una nueva Sas Sjunsoic- codificacin. Tal fue, precisamente, la razn por la cual -1 equidad*6 tambin en Italia, en aquel perodo de crisis social que sigui inmediatamente a la gran guerra, fueron instituidos numerosos rganos judiciales especiales encargados de decidir segn la equidad, las categoras de relaciones econmicas en las cuales la inadecuacin del viejo derecho se haca sentir ms ( 4 0 ). Pero hoy, apenas realizada la nueva codificacin que quiere ser la afirmacin de una nueva legalidad adecuada a las exigencias histricas de los nuevos tiempos (41)> no debera haber ya necesidad de estas "jurisdicciones de equidad" entendidas como transitorias fallas abiertas en el ordenamiento jurdico para permitir a las nuevas corrientes polticas aflorar y transformarse en derecho y existe, en efecto, una general tendencia a disminuir el n( w ) Es diverso el funcionamiento de la equidad en el caso del art. 1226 C. c., que da al juez, cuando el dao no puede probarse en su monto preciso, el poder de liquidarlo "con valoracin equitativa"; de esta funcin de equidad como suplemento de la certeza, se hablar a propsito de las pruebas. ( w ) Sobre este fenmeno de las Uamadas "jurisdicciones de equidad", vase mi trabajo en Studi, II, pgs. 1 y sigtes. ( " ) Vase discurso del Guardasellos G R A N D I , 31 de enero de 1940.

LA

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mero de las jurisdicciones especiales y a reforzar en todos los campos el sistema de la legalidad. Con esta tendencia no estn en oposicin las disposiciones del nuevo C. p. c., el cual, despus de haber afirmado la regla de que "al pronunciar sobre la causa el juez debe seguir las normas del derecho", deja a salvo la excepcin de "que la ley le atribuya el poder de decidir segn equidad" (art. 113); y establece despus que (independientemente de los casos especiales previstos por otras leyes) "el conciliador decide segn equidad las causas cuyo valor no exceda de seiscientas liras" (art. 113) y que el juez de mrito decide segn equidad las causas relativas a los derechos disponibles, si las partes de acuerdo se lo piden (art. 114). Aqu la atribucin de poderes equitativos al juez no significa renuncia del legislador a su oficio de regular anticipadamente ciertas categoras de relaciones, y, por consiguiente, abolicin de la legalidad para sustituir a ella la justicia del caso singular. El poder de equidad, conferido a los jueces ordinarios por los arts. 113 y 114, se refiere a las relaciones que encuentran ya en la codificacin su plena y perfecta regulacin jurdica; de suerte que cuando el juez es llamado a decidir sobre una de estas relaciones, no tiene necesidad de crear para la misma la norma jurdica, que existe ya en la ley. Aqu, pues, la equidad est considerada, ms bien que como poder de crear el derecho, como poder de adaptar el derecho ya existente a las especiales exigencias del caso singular, en el espritu de la codificacin vigente. La oportunidad de tal adaptacin equitativa se ha apreciado, en cuanto a las causas a que se refiere el art. 113, en su escasa importancia econmica, la cual puede, en ciertos casos, aconsejar una atenuacin de las consecuencias, demasiado gravosas en proporcin al importe de la contienda, que podran derivar de la rgida aplicacin del strictum ius ( 4 2 ) ; y en
( " ) Oportunamente, en la R<sl. GHANDI, n. 8 , los poderes

ART4 113,

J
piar^t gente, de-

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cuanto a las causas a que se refiere el art. 114, en el poder de disposicin de las partes, las cuales, de la misma manera que habran podido ponerse de acuerdo para regular contractualmente sus relaciones de un modo diverso del establecido por la ley, pueden, tambin de acuerdo, pedir al juez, que ha de decidir su causa, que tenga especial consideracin de las circunstancias del caso que puedan hacer aparecer oportuno templar las demasiado severas consecuencias de la ley, formulada en abstracto, sin tener en cuenta las especiales exigencias de cada relacin concreta ( 4 3 ). As el nuevo Cdigo permite a las partes confiar al juez ordinario aquellos poderes de decisin equitativa que segn el viejo Cdigo (art. 20; vase art. 822 del nuevo
equitativos que son atribuidos al juez por los artculos 113 y 114 se aproximan a la conciliacin: " L a facultad de las partes de disponer de sus derechos cuando stos no afecten intereses de orden pblico, constituye el fundamento del art. 114 antes recordado. En la prctica son frecuentsimos los casos en qu las relaciones a decidir aparecen de tal manera complicadas y especificadas (pinsese especialmente en los litigios sobre contabilidad no llevada regularmente, o en los clculos, a menudo dificilsimos, a que dan lugar ciertas liquidaciones de daos) que el buscar a base de datos de hecho tan fragmentarios y tan discutibles una solucin secundum ius, ofrecera el riesgo de una larga y no siempre fructuosa actividad instructoria, ms costosa acaso que el mismo valor de la contienda. En estos casos las mismas partes reclaman una solucin del bono et aequo; por eso, sobre todo para la decisin de estos casos, bajo el imperio del viejo cdigo los litigantes recurran tan frecuentemente (por ser escaso el campo de accin del rbitro conciliador de que trata el art. 402 del viejo Cdigo) a los arbitrajes de equidad, por amigables componedores. He considerado, pues, que si se debe mantener a las partes, cuando sostienen controversias sobre derechos disponibles, la facultad de reclamar una solucin equitativa de rbitros privados de su eleccin, a fortiori, se debe reconocer a ellas el poder de dirigirse con igual confianza al juez del Estado, y de someterse a su prudente sentimiento de equidad, educado por el ejercicio de su ministerio. Todo esto no significa verdaderamente abdicacin del Estado de su fundamental oficio de dicere ius a quien se lo pide: significa solo eliminacin de la estril litigiosidad y adecuacin del proceso a la real exigencia de toda concreta controversia". ( " ) Vase Z A N Z U C C H I , Dir. proc. ci., I , pgs. 3 7 - 3 9 ; L U G O , La funzione del giudice e Vequit, en Stato e diritto, 1941, 226.

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C. p. c.) podan ser deferidos solamente a los rbitros llamados amigables componedores. La decisin que el juez pronuncia en el ejercicio de estos poderes, es, sin duda, una providencia jurisdiccional, tpicamente dispositiva; pero la funcin del juez tiene aqu muchos puntos de contacto tambin con la funcin del conciliador, ya porque presupone el acuerdo de las partes para pedir la decisin de equidad, ya porque debe insipirarse en aquellos sentimientos de comprensin humana y de solidaridad social sobre los cuales se apoya la conciliacin.
26. EL PODER NORMATIVO DE LA MAGISTRATURA DEL TRABAJO

Entre las providencias de equidad merecen ser mencionadas aparte, por ser las que en la zona de confn representan un paso ms decidido hacia la funcin legislativa, las decisiones de la magistratura del trabajo sobre las controversias colectivas concernientes a la peticin de nuevas condiciones de trabajo: en estos casos, segn el art. 16 de la ley fundamental de 3 de abril de 1926, n. 563, la Magistratura del trabajo juzga "en la formulacin de las nuevas condiciones de trabajo, segn equidad, contemporizando los intereses de los dadores de trabajo con los de los trabajadores, y tutelando, en todos los casos, los intereses superiores de la produccin (vase tambin Carta del trabajo, V ) . No entra en los lmites de este curso profundizar cul es la posicin de la magistratura del trabajo en el ordenamiento corporativo, del que la misma constituye uno de los rganos ms importantes y originales. Aqu nos limitamos a advertir que estas decisiones de equidad, aun cuando pronunciadas en forma de sentencia, esto es, en la forma tpica de las providencias jurisdiccionales de cognicin, son, en su contenido, la expresin de poderes normativos absolutamente similares a aquellos que ordinariamente ejercen los rganos legislativos.

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Segn la ley antes citada, los contratos colectivos de trabajo, estipulados entre asociaciones sindicales, tienen eficacia normativa para todos los individuos, dadores de trabajo y trabajadores de la categora a la que el contrac l e c t v o se refiere (art. 10 de la ley citada); se trata je'Weontrovelectivas0 as * a c * o s complejos que, mirados desde el punto de vista de las asociaciones estipulantes, tienen naturaleza de contratos, en tanto que, mirados desde el punto de vista de los individuos pertenecientes a las categoras representadas por las asociaciones, aparecen como fuentes de normas jurdicas, formulas con el alcance general y abstracto, que es propio de las leyes. Pero cuando las asociaciones representantes de las categoras en conflicto no consiguen encontrarse de acuerdo para llegar, en esta forma contractual, a la posicin de las normas destinadas a establecer las nuevas condiciones de trabajo que los individuos asociados debern observar en el futuro, entonces la magistratura del trabajo, para resolver esta controversia entre asociaciones, que se denomina "colectiva", provee a formular, segn equidad, aquellas normas que habran debido ser fijadas con el contrato colectivo, y esta sentencia "que pronuncia en materia de relaciones colectivas del trabajo, estableciendo nuevas condiciones del trabajo, produce todos los efectos del contrato colectivo", o sea, como el contrato colectivo, crea normas jurdicas en forma general y abstracta, que debern ser observadas en el futuro por los individuos que quieran estipular un contrato individual de trabajo. Se aprecian inmediatamente las semejanzas con los pronunciamientos de equidad examinados anteriormente: tambin aqu, en efecto, la magistratura del trabajo se encuentra frente a un conflicto de intereses meramente econmico, que habra podido ser regulado por las partes mediante el contrato, y que, a falta de regulacin contractual, debe ser regulado por el juez a base de criterios de equidad. Pero aqu el carcter sustancialmente legisla-

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tivo de estas decisiones de la magistratura del trabajo es mucho ms evidente y absorbente: en efecto, mientras en los pronunciamientos dispositivos de que se ha hablado anteriormente, el juez de equidad se limita a crear el derecho para el caso singular, en forma individualizada y concreta, aqu la magistratura del trabajo formula el derecho por clases en la forma general y abstracta que es tpica de los mandatos legislativos. Un elemento jurisdiccional existe tambin aqu: la magistratura del trabajo no puede proceder a esta formulacin de nuevas normas jurdicas si antes no ha adquirido la certeza de la existencia de una "controversia colectiva", en el sentido querido por la ley, de modo que tambin aqu la intervencin del juez representa el sucedneo de la conclusin del contrato que falta; pero, superada esta fase de la constatacin, la funcin de la magistratura del trabajo, tal como se manifiesta no solamente en las premisas, sino en la conclusin de su decisin, tiene, en este caso, naturaleza genuinamente legislativa ( 4 4 ).
27. CLASIFICACION RECAPITULADA DE LAS PROVIDENCIAS JURISDICCIONALES SEGUN SU CONTENIDO

Es posible ahora, despus de haber visto los varios aspectos de la jurisdiccin y los caracteres por los cuales la misma se distingue de las otras funciones de la soberana, exponer aqu, haciendo una recapitulacin, la cla( M ) Vase Re. GHANDI, n. 1 0 : "En la decisin de las controversias colectivas el juez no realiza su normal funcin declarativa del derecho respecto de relaciones jurdicas ya existentes sino que desarrolla una funcin constitutiva, que tiene por efecto, a travs de la sentencia colectiva, la emanacin de nuevas normas jurdicas, obligatorias para las categoras . La naturaleza genuinamente normativa de los contratos colectivos ha sido reconocida, como se ver, por los arts. 454 y 471 del C D c. que someten al control unificador de la Corte de Casacin, al igual que las leyes formales, las disposiciones de los contratos colectivos y de las normas equiparadas. Vase ZANZUCCHI, Dir. proc. civ., I, pg. 39.

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sificacin de los actos jurisdiccionales, esto es, de los actos jurdicos que se llevan a cabo por los rganos judiciales en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. La doctrina ha adoptado actualmente para los actos jurdicos consistentes en el ejercicio de un poder, la denominacin de providencias ( 4 5 ) : sta es la denominacin que se adopta tambin por el nuevo Cdigo, para los actos del juez (artculos 131 y sigtes.). Los criterios de clasificacin de las providencias juciastficacidn! risdiccionales pueden ser varios. Veremos a su tiempo que la providencia jurisdiccional puede ser considerada como formando parte de aquella sucesin de actos jurdicos coordinados (actos procesales) "que constituyen el proceso"; y, por consiguiente, la clasificacin de las providencias jurisdiccionales se puede hacer a base de la posicin que las mismas ocupan en el curso del proceso. Veremos tambin que las providencias jurisdiccionales se pueden distinguir segn la diversidad de su forma (vase la distincin hecha por los arts. 131 y sigtes. entre sentencia, ART. I3I. ordenanza y decreto). Pero el criterio de clasificacin que se emplea aqu es absolutamente distinto: se quiere distinguir las providencias jurisdiccionales, independientemente de su colocacin en el proceso, segn su contenido, esto es, segn los efectos que las mismas producen sobre el derecho sustancial. Ya se ha visto que la puesta en prctica de las garantas jurisdiccionales presupone que entre los hombres, a los cuales en un primer momento se dirige la ley para regular su conducta, se haya verificado, en concreto, una situacin jurdica que se puede lato sensu llamar de "inobservancia del derecho": a remover la cual est precisamente dirigida la jurisdiccin. Esta, penetrando en la esfera jurdica individual, produce en ella los efectos que normalmente, si el d e r e c h o hubiera sido observado, habran debido ser producidos por la voluntad
(") Vase
CARNELUTTI,

Sistema,

I,

n.

24.

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individual. Pero estos efectos jurdicos producidos sobre la esfera individual por la providencia jurisdiccional no son siempre de la misma naturaleza: y, precisamente, tomando por base la diversa naturaleza de estos efectos, las providencias jurisdiccionales se clasifican aqu segn su contenido. Si consideramos la situacin jurdica, que se ha verificado en una relacin concreta entre hombres, a consecuencia de la inobservancia del derecho, y la confrontamos con la situacin jurdica que, en aquella misma relacin, se produce como consecuencia de la puesta en obra de la garanta jurisdiccional, nos damos cuenta de que entre los dos momentos se ha verificado una variacin jurdica, que es precisamente el efecto producido sobre aquella relacin por la providencia jurisdiccional: antes de la providencia jurisdiccional exista un crdito impugnado e incierto; despus de la decisin que lo declara cierto, el mismo crdito aparece como oficialmente indiscutible; antes de la providencia exista, aunque fuera viciado, un vnculo matrimonial; despus de la sentencia que lo anula, el vnculo no existe ya; antes de la expropiacin forzada exista un crdito sin satisfacer y un deudor propietario de un inmueble; despus de la expropiacin, la propiedad ha pasado a otro; pero el expropiado ha cesado de ser deudor porque el crdito ha sido pagado con la suma obtenida de la expropiacin . . . Estas variaciones que se encuentran en el mundo jurdico, si se confrontan lo que exista antes de la providencia jurisdiccional y lo que existe despus, son precisamente las que han de tenerse presentes cuando se quieran clasificar las providencias jurisdiccionales segn su contenido. Debemos tambin advertir que no siempre a una providencia jurisdiccional formalmente nica corresponden efectos simples y homogneos (como ocurre, por ejemplo, en los pronunciamientos de declaracin de mera certeza, cuyo efecto nico es el de llevar la certeza oficial sobre una situacin hasta aquel momento jurdicamente incier-

Efectos e las providencias s obre el derecho sustancial.

P r o Videncias complejas.

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ta). Ocurre muchas veces que en una misma providencia se encuentran reunidos efectos heterogneos correspondientes a dos diversos momentos de la jurisdiccin, que se podran abstractamente concebir separados, o tambin a dos diversas funciones; en estos casos la doctrina habla de providencias objetivamente o funcionalmente complejas, empleando el adverbio para distinguir este fenmeno del fenmeno de la complejidad subjetiva u orgnica que se verifica cuando, para dar vida a una providencia nica, concurren, en los modos que se vern, varios rganos judiciales. Sobre la base del criterio de su contenido, las providencias jurisdiccionales se pueden clasificar de los modos siguientes: I) Una primera gran divisin se puede hacer distinguiendo: A) las providencias de cognicin (o declarativas en sentido lato) de las B) providencias de ejecucin forzada (o ejecutivas): las primeras producen el efecto de providen- individualizar el mandato y de hacerlo indiscutible; las cas deca* r a t i v a s y segundas producen el efecto de modificar el estado de
ejecutivas.

hecho en forma de hacerlo corresponder al mandato individualizado. A) Providencias de cognicin Elemento primero e indefectible de las providencias es la declaracin de certeza, esto es, la declaracin (derivada de la confrontacin entre una norma jurdica ya existente y ciertos hechos ya ocurridos, en la cual, como se ha visto en el 19, se concentra la llamada aplicacin del derecho), de que un concreto hecho especfico est regulado por un cierto precepto jurdico individualizado: declaracin que el juez proyecta en el pasado, colocndose en la posicin del historiador que, indagando a posteriori, considera y pone en claro eventos ya ocurridos y, como tales, no modificables ya.

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Pero la declaracin de certeza no siempre basta para agotar el contenido de la providencia de cognicin: en la cual, en ciertos casos, a los efectos de la declaracin de certeza se acompaan otros efectos ulteriores, referibles no ya al pasado, sino al porvenir. En vista de este plus que puede acompaarse a la declaracin de certeza, las providencias de cognicin se pueden clasificar en tres tipos: a) de declaracin de mera certeza; b) constitutivas; c) de condena. Comnmente la doctrina habla a este respecto de tres tipos de "sentencia", ya que la sentencia es la forma que, en la mayor parte de los casos, revisten las providencias de cognicin; pero nosotros preferimos emplear una denominacin ms genrica porque pueden existir providencias de cognicin dadas no en forma de sentencia (por ejemplo, la condena en forma de decreto de inyuncin, art. 633).

ART-

a) Las providencias de declaracin de simple o de mera certeza (o tambin declarativas en sentido estricto) tienen nicamente el efecto de declarar y proclamar como iwevocable la existencia (o en otros casos la inexistencia) de un ;precepto primario hasta ese momento incierto. La CLA FroviaenRXDE DECLA _ situacin jurdica permanece inmutada, en el sentido de racin ae . mera cerque el juez, con su pronunciamiento, no hace otra cosa teza. que poner en evidencia lo que en el mundo del derecho exista ya. La nica novedad aportada por la providencia es la consistente en eliminar oficialmente la falta de certeza que hasta ahora dejaba en la sombra la verdadera voluntad de la ley; y as la observancia del derecho se restablece, si hasta ahora su inobservancia derivaba o poda derivar solamente de su falta de certeza (vase, por ejemplo, art. 2126 C. c. 1865). Segn que la cuestin relativa a la existencia del derecho incierto sea resuelta por el juez afirmativa o negativamente, las providencias de declaracin de mera certeza se distinguen en positivas y negativas. Cuando ms adelante, al hablar de accin, pongamos la providencia jurisdiccional en relacin con la de-

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manda de las partes, veremos que las providencias se pueden distinguir, segn que acepten o rechacen la demanda, en providencias de aceptacin y de rechazamiento. Se puede advertir, desde ahora, que las providencias de rechazamiento tienen siempre, cualquiera que haya sido la naturaleza de la providencia demandada, el carcter de providencia de declaracin de certeza negativa, en cuanto declaran la inexistencia de las condiciones jurdicas necesarias para acoger la demanda (la sentencia de absolucin es siempre una sentencia de declaracin de mera certeza negativa, lo mismo si la demanda tenda a la condena que si tenda a la constitucin de una nueva situacin jurdica). b) En las providencias constitutivas, a la declaracin de certeza que se refiere al pasado se acompaa un cambio jurdico que se refiere al futuro. El juez no se limita a declarar, como ya existente en el pasado, un precepto individualizado que ordena la actuacin de un cierto cambio jurdico relativo al concreto hecho especfico, sino que en el mismo momento, en ejecucin del precepto cuya certeza se ha declarado, acta para el futuro el cambio solicitado (por ejemplo, en el caso de anulacin de matrimonio,' el juez no se limita a declarar la existencia en la J relacin matrimonial de uno de los vicios que por ley lo hacen anulable; sino que, como consecuencia de tal declaracin de certeza, lo anula, y con ello modifica para el porvenir la situacin jurdica tal como haba sido declarada cierta respecto del pasado). Es evidente, confrontando las providencias de declaracin de mera certeza con estas providencias constitutivas, que en estas ltimas se halla contenida, adems de la declaracin de certeza, alguna otra cosa, que es precisamente la constitucin del cambio jurdico al cual la declaracin de certeza sirve de premisa: y es precisamente de esta constitucin de nuevos efectos jurdicos, de los cuales la providencia juris-

Providencias uonstitutivas.

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diccional aparece como fuente, de la que este tipo de providencia toma su nombre. Se puede decir que en estas providencias constitutivas se encuentran fusionados, en un acto formalmente nico, dos momentos funcionalmente diversos, esto es, la declaracin de certeza del precepto que ordena la modificacin y la ejecucin de esa modificacin. El concepto de complejidad objetiva o funcional, al cual antes se ha aludido, parece que puede adaptarse especialmente a este tipo de providencias; en las cuales, en ciertos casos, se debera ver la suma de elementos pertenecientes a dos diversos momentos de la jurisdiccin, esto es, de un acto de cognicin con un acto de ejecucin forzada (por ejemplo, art. 2932, C. c.) ( 4 6 ), mientras en otros casos al momento genuinamente jurisdiccional (declaracin del precepto que ordena la modificacin) se acompaara aqu un momento administrativo (ejecucin de la modificacin jurdica), o sea el cumplimiento de un acto de voluntaria jurisdiccin precedido de la declaracin de certeza jurisdiccional de las condiciones jurdicas necesarias para poderlo llevar a cabo ( 4 7 ). c) Tambin en las providencias de condena, a la declaracin de certeza del precepto se acompaa un plus que se dirige hacia el futuro; pero mientras en las providencias constitutivas el cambio correspondiente al precepto declarado cierto entra, sin ms, en vigor junto con la declaracin de certeza, la condena contiene en s, adems de la declaracin de certeza del precepto primario, la formulacin de un nuevo mandato, que autoriza a los rganos ejecutivos al cumplimiento de una providencia ulterior. El efecto de la condena no es, pues, solamente el de declarar cierto el precepto primario, sino tambin
( ) Vase CALAMANDREI, en Studi, vol. III, pg. 1 9 . ( " ) Del mismo modo la doctrina del proceso penal califica como providencias funcionalmente complejas las sentencias del juez penal que aplican medidas de seguridad (C. p., arts. 199 y sigtes.).
Providencias de condena.

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el de abrir el camino a la ejecucin forzada, sujetando al condenado a la fuerza fsica que puede ser necesaria para restablecer la observancia del derecho (vase, anteriormente, 15). La diferencia que tiene lugar entre estos tres tipos de providencias declarativas, consiste, sobre todo, en la posicin que en cada uno de ellos tiene la declaracin de certeza. Este es efecto comn a todas estas providencias; pero mientras en las providencias de tipo a) la declaracin de certeza es fin en s misma, y la observancia del derecho est suficientemente garantizada con la individualizacin oficial e irrevocable del precepto primario, .hecha por el juez como conclusin de su razonamiento, en las providencias del tipo b) y de tipo c) la declaracin de certeza constituye solamente una premisa para llegar a la formulacin de un nuevo mandato que en las providencias de tipo b) sirve para restablecer, con el cambio jurdico que en virtud de ellas sin ms se opera, la observancia del derecho, mientras en las providencias de tipo c), sirve, a su vez, para abrir el camino, hacia aquella ulterior fase de ejecucin forzada que es aqu indispensable para restablecer plenamente la observancia del derecho. Las providencias de tipo a) y de tipo b) bastan, por s solas, para llevar a cumplimiento prctico la garanta de la observancia del derecho (con la mera declaracin de certeza las primeras, con la modificacin basada sobre la declaracin de certeza, las segundas); las providencias de tipo c), en cambio, son de por s insuficientes para tal finalidad y tienen, por consiguiente, ms que otra cosa, una futura eficacia preparatoria de, la ejecucin forzada. Se debe, finalmente, advertir, que, junto a los tres tipos de providencias de cognicin examinados hasta aqu, no pueden ponerse, como si se tratase de un quartum genus, colocable en el mismo plano de clasificacin, las providencias dispositivas de que ya se ha hablado (vase a n t e r o r m e n ^ e 25). Aun cuando la doctrina las considere

Providencias dispositivas.

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como una subespecie de las providencias constitutivas, en realidad se trata de un fenmeno absolutamente diverso, que requiere una colocacin sistemtica bien distinta. Se da el nombre de providencias dispositivas (o determinativas o creativas) a aquellas decisiones que el juez pronuncia( tomando como premisa mayor de su silogismo, no la ley ya formulada, sino el criterio que su conciencia le sugiere como polticamente ms adecuado a las circunstancias del caso concreto: estas providencias llamadas dispositivas se contraponen, pues, como decisiones de equidad, a las decisiones de derecho (secundum ius), y corresponden, como ya se ha visto, a la contraposicin entre dos diversos sistemas de produccin jurdica que se llaman respectivamente formulacin judicial y formulacin legislativa del derecho objetivo. Esta distincin entre pronunciamientos de derecho y pronunciamientos de equidad (dispositivos) no puede considerarse, pues, en el mismo plano en que est colocada la divisin tripartita de las providencias de cognicin anteriormente examinadas: las providencias de declaracin de mera certeza, o constitutivas o de condena, de las cuales se ha tratado hace poco, pueden basarse sobre premisas de derecho o bien sobre premisas de equidad; como, viceversa, las providencias dispositivas pueden entrar, segn las diversas consecuencias prcticas que el juez saca de sus premisas de equidad,, en uno cualquiera de los tres tipos antes considerados. Se trata, pues, de clasificaciones no homogneas, que no pueden coordinarse en un paradigma nico, sino que se intercalan sobre diversos planos conceptuales. B) Providencias de ejecucin forzada En cuanto a las providencias de ejecucin forzada, (o ejecutivas) no es posible dar una clasificacin tpica de ellas basada solamente en sus efectos, como se ha hecho ahora en cuanto a las providencias declarativas.

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Pejecuuvasas

No se debe creer, sin embargo, que la diferencia enP ro videncias declarativas y providencias ejecutivas consista siempre y solamente en que slo en las primeras se tenga la expresin de una voluntad, esto es, la formulacin de un mandato, mientras que en las providencias ejecutivas se tendra siempre y solamente el uso de la fuerza fsica para modificar materialmente, segn esta voluntad, el mundo externo. En muchos casos (especialmente en la ejecucin penal), la ejecucin se reduce al ejercicio de la coaccin fsica, con la cual se acta materialmente el cambio jurdico ya producido por la providencia declarativa, esto es, la pena ya formulada en la condena. Pero en la ejecucin civil, antes de llegar a aquel final cambio jurdico que consiste en hacer cesar la preexistente situacin de la inobservancia del derecho y en vista del cual se dice que la ejecucin tiene eficacia satisfactiva (en cuanto la ejecucin produce con medios equivalentes aquella misma satisfaccin prctica del inters protegido que se habra obtenido con el voluntario cumplimiento del deudor), puede ocurrir que sea necesario el pronunciamiento de una o varias providencias intermedias, cada una de las cuales, considerada en s misma, tiene naturaleza constitutiva, en cuanto crea una situacin jurdica diversa de aquella precedente y destinada a servir como etapa hacia el efecto satisfactivo. Por ejemplo, en la ejecucin patrimonial, antes de llegar a la satisfaccin del acreedor entregndole la suma de dinero necesaria para extinguir su crdito, el rgano ejecutivo debe pasar a travs de una serie de providencias preordenadas a este fin (la pignoracin con la que se quita al deudor el poder de disponer de los bienes propios; la venta judicial de estos bienes para transformarlos en d i n e r o ; la distribucin entre los acreedores de la suma obtenida), cada una de las cuales considerada en s misma acta, en cuanto extingue relaciones preexistentes y crea otras nuevas, un *re

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cambio jurdico que puede ir acompaado del uso de la fuerza fsica, pero que puede tambin limitarse a obrar en el solo campo del derecho, al par de las providencias constitutivas de que se hablado anteriormente. La diferencia que tiene lugar entre estas providencias ejecutivas intermedias preordenadas a la ejecucin satisfactiva, y las providencias constitutivas de que se ha hablado anteriormente, es no tanto una diferencia de efectos cuanto una diferencia de fines: mientras las providencias constitutivas operan un cambio que basta l solo para restablecer la observancia del derecho (la sentencia con la que se anula un matrimonio viciado), estas providencias ejecutivas intermedias operan cambios, acompaados, si es necesario, de la fuerza fsica, que valen solamente para facilitar, como medio a fin, la providencia satisfactiva final ( 48 ). Se comprende, pues, que no sea posible hacer una clasificacin exhaustiva de las providencias ejecutivas, sino estudiando al mismo tiempo las varias providencias en el curso de las cuales se insertan, en relacin a las varias finalidades prcticas que estas providencias se proponen. II) Una segunda divisin de las providencias jurisdiccionales es la que se puede hacer entre providencias cautelares y providencias definitivas o principales (es necesariamente indispensable, para indicar, en contraposicion a las providencias cautelares, aquellas no cautelares, emplear las expresiones de definitivas o principales que tienen el inconveniente de ser empleadas tambin en otros sentidos y, por consiguiente, de ser anfibolgicas: en la terminologa del Cdigo, la providencia cautelar se contrapone a veces a la providencia de mrito: vanse artculos 672 y sigtes.). El carcter distintivo de la actividad cautelar nos
ma,

pales y prov i d e n cas cautelares,

ART. 6?Z.

I, n. 109.

(")

Vase

REDENTT,

Profili, pg.

76;

CARNELUTTI,

Siste-

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R.TS, 683

es ya conocido (vase, anteriormente, 18): todo lo que de ella se ha dicho a su tiempo nos permite comprender que las providencias cautelares no se puedan, por sus efectos, considerar como un tertium genus diferente de las providencias de cognicin y de ejecucin forzada, porque de las providencias cautelares pueden derivar, segn los casos, efectos que, aplicando los criterios precedentemente desarrollados, conduciran a considerarlas como providencias de cognicin o bien como providencias ejecutivas (la providencia del juez que concede el secuestro es individualizacin del mandato, o sea acto de cognicin; la providencia del oficial judicial que lo ejecuta, es ejecucin forzada). El carcter distintivo de las providencias cautelares es otro: que sus efectos, ya sean declarativos o ejecutivos, segn los criterios expuestos sub I, tienen siempre un carcter de provisoriedad subordinada (llamada instru mentalidad hipottica), que los distingue netamente de los efectos de las providencias principales o definitivas, en espera y en previsin de las cuales han sido dictadas. La providencia que ordena el secuestro no declara irrevocablemente la certeza del derecho, sino que vale hasta tanto que el derecho sea reconocido (o negado) por la providencia principal ("de mrito"); la providencia que ejecuta el secuestro no quita para siempre al deudor la disponibilidad de las cosas secuestradas, sino que se la
, , t,

y 686.

quita hasta tanto que sea jurdicamente posible (o que no est excluida) la ejecucin forzada satisfactiva (vanse art. 683 y art. 686).