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Droit Public des Affaires CM Droit public des activits conomiques.

. Bibliographie : Sophie Nissinsky droit public des affaires LGDJ - 3me d. (Volumineux et cher dpasse le programme du cours emprunter si besoin) Thaury - Droit public des activits conomiques Ellipse (court mais confus) Jurisclasseurs fascicules de cours suivant les thmes dvelopps

Introduction gnrale Dfinition provisoire de la matire : le DPA dsigne lensemble des rgles de droit public applicables au domaine des affaires/activits conomiques. Contentieux essentiellement administratif mais pas exclusivement car le DPA inclut un certain nombre de rgles de droit priv en principe applicables aux entreprises mais parfois opposables aux personnes publiques. Ex : autorit de la concurrence (AAI charge de mettre en uvre les rgles du code de commerce interdisant certaines pratiques aux entreprises) devant laquelle peuvent se retrouver les entreprises. Elment qui rattache au droit public : prsence dune personne publique. Ex2 : le JA (juge administratif) peut tre conduit faire application de ces rgles en principe applicables aux personnes prives et dont le contentieux est judiciaire. Le DPA inclut ltude dun certain nombre de rgles de droit priv dont le contentieux est judiciaire ou dont le JA a connaitre. Activit conomique : cest celle qui mane de linitiative prive (socit etc). Elle est possible parce quun certain nombre de principes existent qui permettent aux personnes prives dexercer ces AE. Le DPA cest aussi ltude des principes qui encadrent lactivit conomique des personnes prives. Les personnes publiques peuvent aussi prendre en charge une AE et dans ce cas-l lAE va tre conditionne par un certain nombre de rgles respecter. Cela fait donc partie du DPA. Lobjet dtude ici est la place et le rle des acteurs public dans lconomie. Le DPA cest la rencontre entre le droit public et lAE. Le droit public se dfinit traditionnellement comme le droit de lorganisation et du fonctionnement des personnes publiques. Cest aussi le droit applicable aux relations entre ces personnes publiques et les administrs. Le droit public ne sintresse donc pas en tant que tel aux AE puisque lAE relve en principe du droit priv : ce nest pas un objet traditionnel du droit public. Lorsque le droit public simmisait dans la sphre conomique ctait sous langle de la contrainte et de la direction de lconomie par les personnes publiques et spcialement par lEtat (ex : planification tatique de lAE, contrle des prix). On tudiait alors le droit des interventions publiques dans lconomie, c'est--dire lensemble des instruments juridiques utiliss par lEtat pour contraindre lconomie : cest le droit public conomique (droit de la mise en uvre de la politique conomique des personnes publiques). Ltude de ce droit tait trs largement institutionnelle (ministre des finances, institutions de direction de lconomie) Mais le DPE nest pas identique au DPA. Le DPA est beaucoup plus large que le DPE. Le DPA tudie aussi lincidence dune logique marchande sur lactivit des personnes publiques, sur la dfinition de leur mission, sur la mise en uvre de leurs PPP. A partir des annes 1980 un certain nombre de facteurs ont emport des changements dans les rapports quentretiennent le droit public et lAE. Ces facteurs dvolution sont :

Le mouvement trs profond de dcentralisation. Les collectivits territoriales se trouvent dotes de comptences nouvelles, elles ne sont plus soumises la tutelle de lEtat et elles cherchent alors intervenir dans lconomie pour satisfaire les besoins de leurs populations en favorisant la cration dentreprises, en soutenant des entreprises existantes, en aidant des entreprises en difficult ( travers les aides publiques, ou dEtat par ex). Les CT ont t un lment important du dveloppement dinteractions nouvelles entre ces personnes publiques et lAE travers des interventions qui se sont diversifies. Le mouvement de dcentralisation a favoris le recours au contrat. Il a servi de support ces interventions des CT. Les contrats utiliss sont multiples. Le dveloppement du droit de la concurrence avec labandon du contrle des prix. Ordonnance du 1er dcembre 1986 : texte trs important puisquil a permis dinscrire dans le droit national linterdiction de certaines pratiques dentreprises donnant lieu un meilleur fonctionnement des marchs qui ne ncessitent plus lintervention de lEtat sur ces difficults. Larticle 53 de lordonnance (art L410-1 code de commerce) tend lapplication du droit de la concurrence aux personnes publiques : les personnes publiques ne peuvent pas se livrer aux pratiques interdites. Le dveloppement du droit de la concurrence a par consquent aussi concern les personnes publiques ds lors quelles prennent en charge une AE. Ce dveloppement a emport des changements important pour les personnes prives mais aussi en ce qui concerne le fonctionnement des personnes publiques en donnant une dimension indite leur activit. Le service public a d tenir compte de cette nouvelle lgalit concurrentielle. Mouvement de privatisation des entreprises publiques et libralisation des services publics. Loi du 9 fvrier 2010 (n2010-123) relative la Poste article 1er : la personne morale de droit public la Poste est transforme en une SA dnomme la Poste . Ici la privatisation a port essentiellement sur le statut de ltablissement public mouvement de socitisation de personnes morales de droit public, mais pas sur le capital, qui reste dtenu par lEtat (actionnaire majoritaire) et dautres personnes publiques. On trouve alors une SA capitaux publics. Ce mouvement de privatisation (la poste tant un ex particulier) rejoint un autre mouvement, qui est un mouvement de libralisation des services publics, c'est--dire dactivits qui depuis 1945 taient dintrt gnral, prises en charge par des oprateurs publics et gres de manire monopolistique. Or ce modle dexploitation de ces activits sest trouv trs fragilis partir des annes 1980-90 lorsque la commission europenne et la CJCE ont dcid de libraliser ces activits auparavant gres sous monopole. Ces activits sont nombreuses, importantes, pour lEtat moderne : le transport arien, les tlcommunications, lnergie lectricit, gaz , le secteur ferroviaire Cette libralisation emporte de trs nombreuses consquences qui rejaillissent sur le fonctionnement des personnes publiques. Le secteur tant dsormais ouvert la concurrence, il faut organiser cette concurrence. Le droit de lUE lgitime aussi de nouvelles formes dintervention des personnes publiques afin dorganiser une concurrence la fois loyale et dynamique dans ces secteurs libraliss. LEtat est appel rguler ces marchs travers la cration dautorits de rgulation (AAI, API) par ex. Droit de lUE en matire de contrats publics, de contrats de la commande publique. Le droit de lUE a considrablement modifi lapproche traditionnelle de la commande publique (possibilit pour une personne publique de satisfaire un besoin collectif). Elle a longtemps t conue comme un ensemble de procds destins satisfaire lintrt gnral sans que les questions de mise en concurrence entre entreprises y soit au cur. Le droit de lUE a chang cela : les personnes publiques sont tenues de garantir la libert daccs et lgal accs la commande publique, et cela se traduit par des obligations trs prcises de mise en concurrence des marchs publics. Lactivit des personnes publiques sest trouve transforme puisque ces personnes publiques devaient respecter des obligations faisant appel une logique davantage marchande.

Le DPA est assez jeune, composite, diffrent dans ses inspirations et ses mcanismes du DPE et en pleine volution. Il nest pas facile de dfinir le DPA, dautant que la matire est vaste et ne sera pas traite dans son ensemble. Plan des annes prcdentes : Fondements du DPAE libert des AE encadrement et contrle des AE. Rapports entre les personnes publiques et le droit des marchs et de lAE. Cette anne, plan thmatique. Les Fondements de lActivit Economique Quels sont les fondements juridiques qui rendent possible une AE et qui en mme temps viennent limiter cette AE. I. Les liberts conomiques Le droit public est lorigine de nombreux principes qui viennent encadrer et rendre possible lAE. Parmi ces principes on trouve le droit de proprit qui en est une garantie, la scurit juridique. Des principes dinspiration librale garantissent la possibilit dentreprendre une AE et de lexercer : ce sont les liberts conomiques. Elles trouvent leur source aussi bien en droit interne que dans dautres OJ tel le droit de lUE (march unique libralisation). Sources de droit interne (mais ces liberts ne sont pas propres lOJ national) : ces liberts sont au nombre de trois : Libert dentreprendre Libert du commerce et de lindustrie Libre concurrence

Ces liberts sont distinctes mais ont beaucoup de points communs. Il est primordial de bien savoir les distinguer. A. La libert dentreprendre En droit de lUE cette libert trouve un cho dans la libert dtablissement. Laffirmation de cette libert remonte la rvolution franaise et paradoxalement les textes rvolutionnaires ne la mentionnent pas formellement sous cette forme ou sous une autre appellation. La DDHC proclame la libert larticle 2 sans que celle-ci soit spcifie. La proclamation de cette premire libert conomique parat implicite dans le texte de la DDHC. Un large consensus existait lpoque sur la ncessit de garantir une libert des AE puisque la fin de lAncien rgime a t marque par la proclamation prrvolutionnaire de cette libert dans ldit de Turgot de 1776. Ce texte indique que toute personne franaise ou trangre est libre dembrasser et dexercer dans tout le royaume toute espce de commerce, toute profession dart ou de mtier et proclame donc le principe de libert professionnelle. Ce consensus sur la ncessit de garantir une libert des AE est toujours prsent au moment de la rvolution, et bien quon nen trouve pas trace dans la DDHC, deux autres texte extrmement importants viennent proclamer nouveau cette libert professionnelle.

La loi des 2 et 17 mars 1791 dite loi DAllarde, dclare qu compter davril 1791 il sera libre toute personne de faire telle ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon, mais cette personne sera tenue de se munir dune patente et de se conformer au rglement de police . Ce texte est toujours en vigueur et prsente plusieurs intrts : il proclame un principe trs gnral de libert mais ne mentionne pas quelle est cette libert. Ce principe couvre donc lensemble des AE et a pour destinataire toute personne , c'est--dire une personne physique comme morale. Il entrine donc la possibilit de constituer une socit. Par ailleurs, ce texte supprime loctroi (autorisation du roi qui permettait un groupement de personnes dexercer une AE). Cette libert doit sexercer en contrepartie de la soumission limpt (la patente): la loi a donc aussi un objet fiscal. Enfin, la libert conomique nest pas proclame sans limite puisquelle sexerce dans le cadre des rglements de police Ce texte constitue la source historique de la libert dentreprendre. La loi DAllarde a t complte par la loi des 14 et 17 juin 1791 dite loi Lechapelier. Cette loi avait pour objet dviter et dinterdire les corporations, associations professionnelles de producteurs supprimes par les rvolutionnaires. Elle prohibe les groupements et formes dentente entre citoyens dune mme profession et dclare nulle toute forme de groupement contraire lexercice libre de lAE. Cette loi a t supprime par la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats.

Ces deux textes condamnent les monopoles privs des diffrentes corporations de professionnels mais aussi les monopoles publics (socits privilgies par le pouvoir royal qui b nficiaient dexclusivits commerciales et rendaient impossible lexercice de lAE dans ces domaines). Ces textes sont favorables une conomie de march dans laquelle linitiative prive est libre.

1.

La valeur juridique de la libert dentreprendre

Cest une libert de droit positif. La libert dentreprendre a longtemps t conteste jusqu son existence mme. Cest le silence des textes qui a longtemps pu faire douter de son existence et de sa place dans la hirarchie des normes. Cest une particularit de la France car dautres tats la mentionnent expressment dans leurs textes constitutionnels (loi fondamentale en Allemagne). Il est alors paradoxal daffirmer la permanence dune libert qui na jamais t consacre par les textes et de lui donner un rang constitutionnel. La conscration de cette libert rsulte de la jurisprudence du CC dcision du 16 janvier 1982 n81132 sur la loi de nationalisation. Cette libert a t consacre par le juge l'occasion de l'examen d'une loi de nationalisation des AE, c'est--dire sans rapport direct avec la libert d'entreprendre. Cette loi avait t vote par le Parlement majorit socialiste. La nationalisation porte sur le transfert du droit de proprit: se posait alors la question de la protection de la proprit prive et non pas de la libert des AE. Or le CC va se saisir de cette loi pour affirmer la permanence du droit de proprit en France mais aussi pour mentionner expressment l'existence de la libert d'entreprendre. Le CC doit ncessairement se fonder sur un texte pour consacrer cette libert: il choisira ici de se rfrer l'article 4 de la DDHC, qui dispose que la libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit

pas autrui. La libert ne saurait tre prserve si des restrictions arbitraires ou abusives taient apportes la libert d'entreprendre: elle est donc une composante de la libert. Ceci reprsente une construction quelque peu hardie de la part du CC. Cette affirmation a suscit de trs vifs dbats et critiques. Pour une partie de la doctrine: le CC se livre une vritable rcriture de la DDHC dont le but est de faire chec au programme de la nouvelle majorit en matire conomique . Le CC serait donc intervenu pour exercer la fonction gouvernementale la place du gouvernement. C'est une naissance bien trouble pour la libert d'entreprendre, qui semble manquer d'assise juridique solide et de lgitimit. Pour une autre partie de la doctrine, le CC n'a fait que rendre explicite ce qui tait jusque-l implicitement admis. Du point de vue juridique, le raisonnement parat valable. Cependant, affirment certains, l'alina 9 du prambule de la constitution de 1946 indique que tout bien ou tout service qui acquiert les caractres d'un service public national (SPN) doit devenir proprit de la nation . C'est sur ce fondement que le gouvernement excutait la loi de nationalisation. Le prambule tant plus rcent que la DDHC, il devrait l'emporter (par voie de hirarchisation ou en le considrant comme un clairage de la DDHC soit modernisant soit limitant). Ainsi, pour certains auteurs, la libert d'entreprendre doit tre lue la lumire de la ncessit de la limiter au profit de l'intrt gnral, ici la nationalisation. Cette argumentation est assez peu crdible car il n'y a pas de hirarchie au sein du bloc constitutionnel. L'alina 9 ne peut nier l'existence de toute libert d'entreprendre. Cette libert n'est cependant pas gnrale ni absolue: elle va rencontrer des limites qui rsultent de la ncessit de sauvegarder des IG. Par consquent, la libert d'entreprendre reconnue du point de vue juridique rencontre des limites, et la nationalisation peut bien tre un motif d'IG suffisant la limiter. C'est donc une sorte de libert oublie que le CC redcouvre de manire opportune mme si quelque peu inattendue. Et ce alors que sa dcision du 31 octobre 1981 n81-129 avait refus de constitutionnaliser la libert du commerce et de l'industrie, pourtant assez semblable la libert d'entreprendre. Cela permet de leur donner un sens diffrent mais fait coexister deux liberts semblables. Le Conseil d'Etat a admis se rfrer la libert d'entreprendre qu'il considre comme une libert fondamentale au sens de l'article L521-2 du CJA (Code de Justice Administrative), c'est--dire au sens du rfr-libert, dans une dcision du 12 novembre 2001 Commune de Montreuil-Bellay . Le contenu de la libert d'entreprendre ne rsulte pas d'un texte: c'est la jurisprudence du CC qui a progressivement dgag le contenu exact de cette libert. Elle est trs gnrale, tant et si bien que certains auteurs considraient que la libert d'entreprendre constitue le fondement juridique de l'AE des particuliers, ainsi que le fondement de droits que le particuliers peuvent faire valoir l'encontre des pouvoirs publics et plus spcialement l'encontre du lgislateur (puisque le lgislateur doit respecter la libert d'entreprendre lorsqu'il veut intervenir pour rguler l'AE). Il s'agit donc d'une libert vocation gnrale qui a vocation protger tous les aspects de l'AE: elle s'applique aux diffrents stades de l'AE et elle comprend donc plusieurs lments. La libert d'accs aux AE : sous cet angle on peut dire que la libert d'entreprendre rejoint la libert d'tablissement qui est protge par le droit de l'UE (TFUE). C'est un lment essentiel de la libert d'entreprendre, le lgislateur peut intervenir pour dicter un certain nombre de rgles concernant les conditions d'tablissement d'un oprateur conomique, ces conditions peuvent faire l'objet de normes lgislatives, mais i le lgislateur intervient, il doit ncessairement intervenir dans le respect de la libert d'entreprendre de sorte que cette libert est invocable devant le lgislateur et tout particulirement devant le CC. C'est donc une limite l'action du lgislateur en ce qui concerne la libert d'accs aux AE: c'est un moyen que l'on peut invoquer utilement pour contester une disposition lgislative. Jurisprudence: dcisions qui mettent en jeu des dispositions lgislatives qui viennent restreindre le rle des oprateurs privs face aux oprateurs publics. CC 27 novembre 2001 n451 propos d'une

nouvelle branche de scurit sociale sachant que ces activits de prestations sociales restreignaient d'autant la possibilit pour l'initiative prive d'offrir sur le march des prestations sociales analogues: ici l'exercice de l'AE se trouvait restreint puisque le secteur public tait charg de dlivrer ces prestations au dtriment de l'initiative conomique prive. Le CC admet que la libert d'entreprendre puisse tre utilement invoque pour contester une telle disposition lgislative restreignant le champ de l'initiative prive en matire de prestations sociales. Les prestations sociales n'excluent pas le jeu du march. A l'inverse, la libert d'entreprendre peut galement tre utilement invoque propos de dispositions lgislatives qui imposeraient aux oprateurs privs d'engager une AE sans leur consentement. Le lgislateur ne peut pas imposer aux oprateurs conomiques privs de s'engager sans leur consentement dans une AE. C'est aussi une faon de protger le libre accs aux AE e de telles dispositions lgislatives ne peuvent mconnaitre la libert d'entreprendre. CC 20 mars 1997 n 388 propos de dispositions lgislatives imposant certains acteurs conomiques de crer des fonds d'pargne retraite. Les assurances taient donc obliges de crer de nouvelles personnes morales qui devaient prendre en charge la gestion de ces fonds. Les contraintes qui pesaient sur ces assureurs taient extrmement fortes puisqu'ils devaient aussi obtenir l'agrment de la puissance publique pour exploiter ces AE. Activit impose et trs contrle donc. Le CC considre que ces dispositions lgislatives constituent en effet une forme d'ingrence dans l'AE de ces personnes prives et que le lgislateur devait tenir compte de la libert d'entreprendre en adoptant de telles dispositions. Cela ne signifie pas que le CC censure la disposition sur le fondement de la libert d'entreprendre mais qu'il admet qu'elle protge en effet l'initiative conomique des personnes prives qui se trouvent face aux dispositions poses par le lgislateur. Il se peut donc que la disposition conteste soit justifie puisque la libert d'entreprendre n'est pas absolue et peut donc tre limite. Le libre exercice de l'AE: une fois que l'oprateur conomique a accd l'AE, il exerce cette AE et la libert d'entreprendre a ncessairement vocation protger le libre exercice de cette activit. L'entrepreneur a le droit d'exploiter son activit professionnelle comme il l'entend (choisir la forme juridique de son entreprise, ses collaborateurs, couler, distribuer ses produits etc). C'est l'aspect que l'on trouve le plus frquemment dans la jurisprudence du CC. Jurisprudence: CC 10/11 octobre 1984 n84-181 Entreprises de Presse sur l'adoption par le lgislateur de dispositions qui venaient retreindre les oprations de fusion et de concentration d'entreprises dans le secteur de la presse. Ces nouvelles rgles avaient t dfres la censure du CC au motif qu'elles restreignaient l'exercice du droit de proprit et qu'elles portaient atteinte la libert d'entreprendre. Le CC n'a pas censur ces dispositions qu'il a considr comme tant ncessaire afin de sauvegarder le caractre pluraliste des courants d'opinion. Cependant, le CC motive sa rponse: il considre que la loi non seulement ne limite pas la cration d'entreprises dans le secteur de la presse (seulement les mouvements de capitaux) mais elle ne limite pas non plus le dveloppement conomique des entreprises de presses et donc l'expansion de la clientle. La libert d'entreprendre est une libert pertinente quant l'exercice mme de l'AE mais elle doit tre concilie avec d'autres liberts (ici la libert de communication). CC 27 juillet 1982 n141 : loi sur la communication audiovisuelle dispositions de loi qui restreignaient les possibilits de financement des oprateurs conomiques en limitant les recours des ressources publicitaires pour financer le dveloppement de leur AE. Le CC considre que la libert d'entreprendre protge en effet les possibilits de financement des oprateurs conomiques et que cette libert est utilement invocable pour contester de telles dispositions de loi. Nanmoins la loi est justifie par ailleurs donc le CC ne la censure pas. CC 8 janvier 1991 n283: loi Evin relative la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, dispositions qui restreignaient les possibilits de promouvoir certains produits (tabac, alcool), ce qui tait prjudiciable aux intrts des producteurs. Le CC examine le moyen et il considre que le lgislateur n'a pas mconnu cette libert d'entreprendre notamment parce que la loi n'interdit pas la production de tabac ni mme sa distribution ou sa vente aux consommateurs. Le CC ajoute que le lgislateur n'a pas entendu rendre impossible toute forme de publicit mais simplement interdire la pub dans certains espaces: la publicit l'intrieur des dbits de tabac est toujours lgale.

CC 13 mars 2003 n467 loi pour la scurit intrieure: sur la possibilit pour les oprateurs conomiques de se voir juridiquement garanties des possibilits de dbouchs pour leurs produits. Disposition lgislative en cause compltait le code pnal en prvoyant une nouvelle interdiction pour toute personne de vendre ou de louer des vhicules automobiles des personnes en sachant que cellesci utiliseront ces vhicules pour se livrer la prostitution. La crainte des loueurs tait que pse sur leur activit une menace relle consistant les sanctionner dans l'exercice de leur travail. L'AE s'exerce dans le cadre des lois en vigueur. Le CC estime que la libert d'entreprendre protge la possibilit pour les entrepreneurs de raliser leur AE, mais cette nouvelle infraction pnale interdit uniquement le fait de louer ou vendre un vhicule en toute connaissance de cause une personne qui se livrerait par ce moyen des activits contraires l'OP. La libert d'entreprendre, en dpit de ses origines contestes, connait de trs nombreuses applications contentieuses et il s'agit bien d'une libert que l'on trouve au fondement mme de la possibilit d'exercer une AE travers l'accs l'AE et travers le libre exercice de cette AE. Elle est donc ncessaire pour concevoir l'AE et l'existence et la garantie de certains droits que les oprateurs conomiques peuvent opposer l'action du lgislateur qui viendrait la restreindre. Souvent, le CC ne retient pas l'inconstitutionnalit des dispositions contestes: se pose alors la question de l'effectivit de la libert d'entreprendre, la question de sa porte. 2. La porte de la libert d'entreprendre (et notamment sa porte contentieuse)

Elle parat trs faible d'aprs les dcisions du CC. L'invocation de cette libert est frquente mais les dcisions d'annulation sont rares. Pendant longtemps, le CC a refus d'annuler une disposition de loi sur le seul fondement de la libert d'entreprendre. Lorsque le CC dans quelques dcisions admet que la disposition de loi doit tre censure, il estime que cette libert d'entreprendre doit se doubler d'une autre libert, et c'est seulement la violation cumule de ces deux liberts qui conduit le CC censurer la disposition de loi. La libert d'entreprendre est longtemps reste un moyen non-autonome d'annulation, c'est--dire un moyen non suffisant. CC 7 dcembre 2000 n436 loi SRU (Solidarit et Renouvellement Urbain): Le CC dcide d'invalider une disposition de cette loi en se fondant sur la libert d'entreprendre mais aussi et de manire cumulative sur le fondement du droit de proprit que cette disposition violait galement. Cette insuffisance de la libert d'entreprendre a t corrige par la suite par le CC et la libert d'entreprendre est devenue un moyen autonome d'annulation: le CC a pu admettre que le moyen tir de la mconnaissance de la libert d'entreprendre suffisait pour justifier l'annulation d'une disposition. CC 12 janvier 2002 n455 loi de modernisation sociale : loi qui se proposait de restreindre les cas de licenciements conomiques. Le lgislateur avait tent de durcir les dispositions applicables: le chef d'entreprise ne pourrait procder un licenciement pour motifs conomiques uniquement en cas de difficults srieuses qui n'auraient pu tre surmontes par aucun autre moyen. C'tait restreindre de manire trs forte le pouvoir de direction de l'employeur puisque c'est seulement au moment de la faillite que le lgislateur autorisait l'employeur procder de tels licenciements. Cette disposition de loi porte par un gouvernement de gauche avait t conteste et les auteurs de la saisine avaient invoqu la libert d'entreprendre, la libert du chef d'entreprise de procder des licenciements conomiques dans le cadre de son pouvoir de direction, sa libert oprer des choix dans le cadre de son pouvoir d'apprciation et il doit lui tre possible d'apprcier le moment opportun pour procder de tels licenciements: le lgislateur s'immisait de manire excessive dans le pouvoir d'apprciation de l'entrepreneur et rendait possible un contrle approfondi des choix de l'employeur. Le CC a estim que le lgislateur faisait peser sur l'entreprise un cumul de contraintes et portait la libert d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif poursuivi par cette disposition de loi, c'est--dire le maintien de l'emploi. Le CC a censur cette disposition de loi sur le seul fondement de la libert d'entreprendre. Cette dcision de 2002 est la premire faire cela. C'est donc le signe d'une tendance du CC donner la libert d'entreprendre une vritable porte contentieuse, une vritable effectivit juridique. C'est ici le libre exercice de l'AE qui est en cause.

volution notable qui n'a pas t sans faire ressurgir un certain nombre de critiques puisque c'est encore une fois sous une majorit socialiste l'assemble que le CC privilgie la libert d'entreprendre la politique conomique du gouvernement. La conciliation de la libert d'entreprendre avec d'autres liberts et droits : Jusqu'o le lgislateur, au nom d'autres impratifs constitutionnellement protgs, peut porter atteinte la libert d'entreprendre? Cette conciliation indique que la libert d'entreprendre n'est ni gnrale ni absolue. Cette conciliation se ralise sous le contrle du juge, et selon l'intensit de ce contrle la libert d'entreprendre aura une porte contentieuse plus ou moins importante. Le contrle est variable: la libert d'entreprendre a t protge selon une intensit plus ou moins forte, signe qu'elle est une libert fragile. La jurisprudence du CC a t fluctuante: au dpart, en 1982 il se montrait prt exercer un contrle pouss la libert d'entreprendre ne saurait tre prserve si des restrictions arbitraires ou abusives lui taient apportes . Mais cette jurisprudence a volu dans un premier temps vers une moindre protection de la libert d'entreprendre et spcialement dans la dcision du 20 mars 1997. Le CC affirme alors que la libert d'entreprendre n'est ni gnrale ni absolue et que seules des atteintes excessives propres en dnaturer la portes seraient contraires la constitution, la libert d'entreprendre . Seules les atteintes les plus videntes, grossires, excessives semblent alors pouvoir tre censures. Cet tat du droit soulignait la faible porte contentieuse de cette libert. Mais dans un troisime temps, le CC a modifi la nature du contrle exerc sur ces atteintes la libert d'entreprendre. Dans une dcision du 16 janvier 2001 n2000-439 loi relative l'archologie prventive , le CC renforce le contrle des atteintes la libert d'entreprendre. Il prcise que cette libert doit tre concilie, que le lgislateur peut apporter des limitations cette libert mais celles-ci doivent tre justifies par l'IG ou des exigences constitutionnelles. Cela est une manire d'encadrer le pouvoir du lgislateur. Le CC pose en mme temps une seconde condition puisque l'atteinte que le lgislateur peut porter ne doit pas tre disproportionne au regard de cet intrt gnral ou de l'objectif poursuivi. C'est donc un contrle de la proportionnalit des atteintes que se rallie le CC (beaucoup plus intense que le contrle de la dnaturation de 1997). Le CC a affirm l'existence et la prennit de la libert d'entreprendre et en a fait au fil de sa jurisprudence une libert offrant une protection relle. Reste que le CC a suivi une jurisprudence assez fluctuante donc il n'est pas dit qu'il conserve sa position actuelle. Cependant, il semble admettre que les interventions du lgislateur sont simplement passives d'un contrle d'erreur manifeste d'apprciation plutt que d'un contrle de proportionnalit. CC 5 aout 2011 n2011-157 QPC o tait en cause une lgislation concernant l'interdiction du travail le dimanche en Alsace et en Moselle. Le CC dit que cette disposition du code du travail a pour objet d'encadrer les conditions de la concurrence entre les tablissements cette disposition rpond un motif d'IG . Le CC se rfre ici la notion de concurrence mais il faut entendre concurrence loyale et non libre concurrence : ici il faut que tous les tablissements aient les mme chance de capter la clientle. La libre concurrence n'est donc pas constitutionnalise. Le CC admet que cette disposition poursuit un motif d'IG et on retrouve ici le premier temps du contrle. Cependant, le CC ajoute que le lgislateur n'a pas port une atteinte manifestement disproportionne la libert d'entreprendre: les atteintes censurer sont donc seules les atteintes manifestement disproportionnes . Or, cela est un degr assez diffrent. Comment interprter cette dcision? La nature du contrle a priori et a posteriori peut tre diffrente, ou alors c'tait l'intention du CC de ne censurer que les atteintes manifestement disproportionnes. Il est difficile pour le CC de faire de cette libert une libert part entire, la porte juridique certaine, alors mme que cette libert se trouve aux fondements de l'AE. Cela montre bien la fragilit en France de l'AE lorsqu'on se rfre aux garanties juridiques de cette libert, pourtant protges au plus haut niveau. B. La libert du commerce et de l'industrie (LCI) Lien avec la libert d'entreprendre, notamment en ce qui concerne ses origines historiques, puisque c'est aussi la loi D'Allarde qui lui a donn naissance. Cependant, cette libert dont le contenu est approximativement identique celui de la libert d'entreprendre, n'a pas valeur constitutionnelle.

Le CC, en 1981, a expressment refus de constitutionnaliser la LCI. Il avait prfr attendre l'occasion de 1982 pour consacrer la libert d'entreprendre. Ces deux liberts au contenu similaire n'ont donc pas la mme place dans la hirarchie des normes. Cependant, de plus en plus de textes se rfrent la LCI, mais aussi des dcisions de justice, qui la mentionnent comme une libert de rang constitutionnel. Cela brouille le panorama juridique. Ex: loi du 21 aout 2007 sur le dialogue social et la continuit du service public dans les transports de voyageurs: article 1er mentionne un certain nombre de principes constitutionnels dont la LCI. Le lgislateur ne peut cependant pas consacrer un principe de valeur constitutionnelle de manire effective. La LCI a la mme vocation que la libert d'entreprendre puisqu'elle a pour objet de protger l'initiative prive contre les interventions de la puissance publique. La LCI trouve s'appliquer dans des hypothses diffrentes cependant: la libert d'entreprendre peut tre oppose aux prescriptions du lgislateur. La LCI a aussi vocation protger l'initiative conomique prive contre les interventions de la puissance publique qui se concrtisent par la ralisation de prestations conomiques qu'une personne publique pourrait venir offrir sur un march. La LCI trouve s'appliquer dans deux hypothses: face aux interventions par voie de prescriptions et face aux interventions par voie de prestations La protection de l'initiative prive contre les interventions des personnes publiques par voie de prescriptions A. La valeur juridique de la LCI Le lgislateur n'a pas hsit ranger la LCI parmi des principes de rang constitutionnel. Cependant, lorsqu'on regarde les textes et la jurisprudence, on se rend compte que la LCI est tout la fois une rgle lgislative, une libert publique et galement un principe gnral du droit. La LCI c'est d'abord une rgle lgislative qui a t proclame par la loi D'Allarde de 1791, et rappele par le lgislateur plusieurs reprises. la libert et la volont d'entreprendre sont les fondements des activits commerciales et artisanales loi Royer du 27 dcembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat. Le lgislateur se rfre la volont et la libert d'entreprendre une poque o celle-ci n'existait pas encore en droit positif (consacre par le CC en 1982): il se rfre en fait la LCI, prcise par le JA dans une jurisprudence ancienne. Le lgislateur peut donc encadrer la LCI, et c'est ce qu'il fait travers la loi Royer en mettant en place un rgime d'autorisations administratives qui conditionne l'ouverture des grandes surfaces. C'est une loi trs importante car une des premires lgislations concernant l'ouverture des grandes surfaces, subordonne la dlivrance d'une autorisation administrative. Aujourd'hui, les rgles qui s'appliquent l'urbanisme commercial ont t modifies mais il faut retenir que le lgislateur proclame une libert et en fait le fondement d'un certain nombre d'activits et simultanment il subordonne l'exercice de cette libert un rgime d'autorisations. La LCI est aussi (et surtout) une libert publique. C'est--dire qu'elle est une libert au sujet de laquelle l'art 34 de la Constitution donne comptence au lgislateur, qui est charg de la sauvegarder et de prvoir les garanties ncessaires pour son bon exercice. Seule la loi peut mettre en cause l'exercice de la LCI et il dcoule de cela que le pouvoir rglementaire est incomptent pour amnager les bornes de cette libert. Alors que la libert d'entreprendre a une valeur constitutionnelle, c'est--dire qu'elle limite en principe l'action du lgislateur (sous rserve d'un principe concurrent), la LCI est une libert publique, c'est-dire qu'elle n'est pas une libert fondamentale au sens du droit constitutionnel: c'est une libert la discrtion du lgislateur. Les interventions du lgislateur tant rputes moins liberticides que celles du pouvoir rglementaire, cela serait donc une bonne chose pour la LCI ( la loi protge ). Ce qui spare l'affirmation en 1958 que la LCI est une libert publique et la conscration de la libert d'entreprendre par le CC en 1982 sont juste la forme car ces liberts ont le mme contenu. La jurisprudence administrative se rfre la LCI et affirme sa nature de libert publique: arrt du 22 juin 1951 Daudignac , le CE se rfre la loi D'Allarde et emploie cette formule le principe de la

LCI garanti par la loi , plaant la LCI sous la protection du lgislateur. Dans un arrt du 28 octobre 1960 Martial de Laboulaye , le CE compte la LCI au nombre des liberts publiques protges par l'art 34 de la Constitution. Cette dcision Daudignac porte sur l'exercice de la profession de photo-filmeur qui se dveloppe aprs la GM2. Cette profession prend place dans des espaces publics et cette activit a pu susciter des troubles l'ordre public certaines occasions: des maires ont interdit cette profession par le biais d'arrts municipaux de police ou ont souhait soumettre autorisation l'exercice de la profession. Des recours pour excs de pouvoir ont t introduits et la question de la lgalit de ces arrts s'est pose au regard de la LCI. Le CE a considr que la LCI tait garantie par la loi. Or, le lgislateur n'tait pas intervenu pour lgifrer sur l'exercice de cette profession. Donc, l o la loi n'est pas intervenue, la libert est la rgle. Les autorits municipales n'ont donc pas comptence pour crer un rgime d'interdiction ou pour mettre en place un rgime d'autorisations. Le CE a confirm l'illgalit de ce type de mesures. Ds lors, en l'absence de limitation lgale, la libert demeure la rgle. Enfin, la LCI est un PGD, ainsi que dfini par le CE. Un PGD est applicable mme sans texte. Cela est le rsultat d'une dcision du 26 juin 1959 Syndicat gnral des ingnieurs-conseils . Cette prise de position est assez hardie de la part du CE puisque les annes d'aprs-guerre sont des annes de trs fort interventionnisme de l'Etat dans l'conomie. Cette dcision concerne l'exercice par le PM du pouvoir rglementaire autonome de l'art 37, un pouvoir quasi-lgislatif jusqu' cette dcision. La LCI est-elle une libert fondamentale au sens du rfr-libert (art L121-2 code de justice administrative)? Question d'importance pratique. Ordonnance du CE du 12 novembre 2001 Commune de Montreuil-Bellay : la LCI est une composante de la libert fondamentale d'entreprendre . Le CE consacre ainsi la libert d'entreprendre comme une libert fondamentale au sens du rfr-libert. Cette affirmation suscite des critiques car paradoxale: consacre la LCI comme composante d'une libert valeur constitutionnelle alors qu'elle-mme n'a pas valeur constitutionnelle. Cela s'explique par la volont du CC de ne pas se rfrer la LCI (libert dj encadre par le lgislateur) mais de crer la libert d'entreprendre, plus neuve en ce sens. Une hypothse est que le CE se rfre la libert fondamentale d'entreprendre au sens du rfr-libert et non de la constitution. La LCI pourrait alors tre invoque comme libert fondamentale uniquement pour des AE dont l'exercice n'est pas subordonn des restrictions prvues par le lgislateur. On ne peut concevoir qu'il s'agisse d'une libert fondamentale lorsque la loi est venue en restreindre les possibilits d'exercice. Que protge la LCI? Elle protge d'abord le libre accs aux activits professionnelles et plus gnralement aux AE. C'est dans ce sens que la LCI est l'expression de l'initiative prive, qui en matire conomique est la rgle. Ce libre accs l'AE doit cependant tenir compte des ventuelles prescriptions du lgislateur, qui peut venir restreindre l'accs certaines professions en exigeant le l'oprateur conomique qu'il remplisse certaines conditions. Il faut donc distinguer les professions rglementes (presque toutes les professions librales) de celles qui ne le sont pas. Ce libre accs se prolonge par la protection du libre exercice des activits professionnelles. Tous les aspects de l'exercice de l'AE peuvent tre protgs au titre de la LCI. C'est le cas de la libert de gestion de l'entreprise par exemple, toujours sous rserve des ventuelles limitations apportes par le lgislateur. Cette libert peut avoir des consquences en matire fiscale ainsi que le montre l'arrt Andritz du 30 dcembre 2003 au sujet de l'apprciation qui avait t porte par le FISC sur le choix des entreprises de se financer par le biais d'un prt bancaire plutt que sur fonds propres. Le FISC s'tait considr comme habilit porter une apprciation sur le caractre normal ou non du recours au prt bancaire comme mode de financement. Le FISC en avait tir des consquences quant l'imposition des entreprises, consquences remises en cause sur le fondement de la LCI puisqu'aucun texte de loi ne permettait au FISC de porter une telle apprciation. Un autre exemple est celui du libre choix par l'employeur de ses collaborateurs, qui est un aspect de la libert de gestion, protge au titre de la LCI.

La LCI ne s'applique pas en ce qui concerne l'accs la fonction publique ni la protection du droit au travail, c'est--dire le travail subordonn qui dcoule d'un contrat de travail.

B. Les limites de la LCI face aux interventions de la PP Ces limites sont de trois ordres: elles peuvent rsulter de l'action du lgislateur, mais galement de l'exercice par l'autorit administrative de ses prrogatives de police. Enfin, il existe une limite qui rsulte de la bonne gestion du domaine public. 1. Les limites rsultant de la loi La loi vient encadrer la LCI. Cette libert s'exerce dans les limites fixes par la loi. Cela emporte plusieurs consquences. le principe de la LCI ne saurait tre utilement invoqu l'gard d'une activit professionnelle dont l'accs ou l'exercice est rglement (donc fait l'objet de prescriptions poses par le lgislateur). En termes contentieux, le moyen juridique tir de la mconnaissance de la LCI est inoprant parce que l'autorit administrative exerce un pouvoir qui dcoule de la loi et c'est la loi qui fixe les bornes de cette libert. C'est une consquence radicale qui fait que le JA refusera mme d'examiner un tel moyen. Ex: CE 29 mai 1970 socit Boussegui n75-427. La lgislation en cause concerne les installations classes (soumises rglementation en raison des troubles ou risques lis leur fonctionnement rgime des tablissements classs en droit de l'environnement par ex). En cause un arrt prfectoral pris en application de cette lgislation et qui interdisait la ralisation de certains travaux en raison des nuisances qu'ils taient susceptibles d'occasionner. Cet arrt faisait grief un oprateur conomique qui souhaitait exercer son AE. Cette entreprise a donc introduit un recours pour excs de pouvoir sous couvert de la LCI. La solution rendue est vidente: la LCI ne peut tre utilement invoque pour contester un acte administratif pris sur la base d'une lgislation telle celle-ci qui vient restreindre l'exercice mme de cette AE. Un tel moyen est donc inoprant. Lorsqu'est en cause un acte rglementaire adopt par le PM dans le cadre de son pouvoir rglementaire d'application de la loi (art 21 Constitution), le raisonnement est sensiblement le mme. Le JA admet la lgalit d'un tel acte rglementaire qui viendrait limiter la LCI puisqu'il trouverait une base lgale dans la disposition lgislative dont il ralise l'application. Tant que le pouvoir rglementaire s'exerce dans le cadre de l'habilitation lgislative, le principe de la LCI ne peut pas tre utilement invoqu pour contester la lgalit de cet acte. La LCI a donc une effectivit contentieuse trs faible devant le JA. Ex: CE 13 octobre 1967 association nationale pour la dfense de la qualit franaise n66-173. Le lgislateur avait autoris le gouvernement rglementer la possibilit pour certain oprateurs conomiques de bnficier de labels dans le domaine agricole. Ce dcret a t contest devant le CE en ce qu'il interdisait que soient dlivrs des labels qui se seraient accompagns d'un certain nombre de mentions (en particulier le terme franais ). Le CE a apprci s'il y avait une atteinte la LCI: il a considr que ce dcret avait t pris sur la base des pouvoirs confrs au gouvernement par la loi en cause et n'avait pas excd les limites de cette habilitation lgale. Ds lors, le dcret litigieux ne saurait tre critiqu comme portant atteinte la LCI. = moyen inoprant. Lorsque le pouvoir rglementaire driv (art 21) excde l'habilitation lgislative, l'acte rglementaire limite la LCI et doit alors tre regard comme illgal car excdant les limitations de l'AE poses par le lgislateur. Ex: CE section 9 octobre 1981 Chambre de commerce et d'industrie de Toulon et du Var n11-151. Cette CCI avait t charge d'exploiter un certain nombre d'installations portuaires vers Porquerolles et avait refus des oprateurs privs la possibilit d'avoir accs certains quipements portuaires. Ces entreprises ne pouvaient donc plus exercer leur AE faute de moyens matriels. Ce refus d'accs a t contest devant le JA car l'accs avait t autoris une autre entreprise qui disposait donc d'un

monopole dans l'utilisation des infrastructures. Le CE a dit que la CCI ne tenait d'aucune disposition lgislative la prrogative d'interdire l'accs ces quipements. Elle pouvait le rglementer mais pas le rserver une seule entreprise. Censure au regard de la LCI car un pouvoir de rglementation a t exerc en dehors d'une habilitation lgislative. Lorsque le lgislateur dcide de rserver une AE une entreprise dtermine (droit exclusif = monopole) c'est un monopole lgal et le pouvoir rglementaire ne peut rtablir une situation de libert sans excder l'habilitation qui lui a t donne par le lgislateur. Lorsque le lgislateur vient restreindre l'exercice ou l'accs une AE, le pouvoir rglementaire driv doit ncessairement agir dans les limites de son habilitation. La LCI n'est donc pas utilement invocable tant que le pouvoir rglementaire driv n'excde pas son habilitation. Lorsqu'il y a une intervention du pouvoir rglementaire autonome (art 37) dans le silence de la loi (certains aspects d'une AE ne sont pas rgis par la loi par ex), le CE estime que lorsque la loi est intervenue, le pouvoir rglementaire autonome peut sans mconnaitre la LCI apporter des restrictions complmentaires celles prvues par le lgislateur la seule condition que la loi dont il s'agit soit une loi antrieure 1958. C'est la thorie de l'tat de la lgislation antrieure. Sur ce fondement, le pouvoir rglementaire autonome peut donc intervenir lgalement dans une matire en principe rserve au lgislateur mais l'hypothse est assez particulire car la Constitution de 1958 a prvu un partage des comptences normatives (art 34 et 37) qui n'avait pas lieu d'tre avant. Les lois antrieures 1958 sont donc rputes relever du pouvoir rglementaire autonome. Cette thorie a t mise sur pied par le CE dans la dcision du 28 octobre 1960 Martial de Laboulaye. Elle a t modifie dans une dcision d'assemble du CE du 7 juillet 2004 Ministre de l'intrieur c/Benkerrou RFDA 2004 p.913: en cause la profession de conducteur de taxi, trs encadre, particulirement par une loi de 1937 modifie notamment par une loi du 20 janvier 1995. En cause un acte rglementaire qui venait complter les prescriptions applicables en y ajoutant des contraintes. Le CE a dit qu'il est possible sans mconnaitre la LCI pour le pouvoir rglementaire de l'art 37 d'adopter des prescriptions complmentaires de celles qui rsultent de la loi mais dans cette dcision la loi n'a pas cit la loi de 1937 mais celle de 1995: donc quelle que soit l'antriorit de la disposition lgislative, le pouvoir rglementaire peut lgalement y apporter des restrictions complmentaires dans le silence de la loi. Cette dcision a d'abord t interprte comme abandonnant l'exigence d'anciennet de la loi mais le CE semble tre revenu sur cette apprciation et avoir retrouv une conception plus orthodoxe de la thorie de l'tat de la lgislation antrieure l'occasion d'une dcision du 21 novembre 2008 Association Faste Sud Aveyron n293-960. Ici le CE a refus de faire jouer cette thorie au sujet d'une loi postrieure 1958. 2. Les limites rsultant du pouvoir de police administrative

L'autorit administrative charge de faire respecter l'ordre public peut apporter dans l'exercice de son pouvoir de police administrative des restrictions la LCI pour autant qu'il existe un motif d'ordre public et que la restriction de police soit ncessaire et proportionne ce trouble l'ordre public. Le pouvoir de police doit se concilier avec l'exercice des liberts. Le JA exerce un contrle sur ce pouvoir selon les exigences poses par l'arrt Benjamin de 1933. Le JA veille ce que la mesure de police ne pose pas d'interdiction gnrale et absolue (ici d'exercice d'une AE) sous rserve de circonstances extrmement particulires qui la justifierait. Le contentieux est abondant en la matire. La tendance gnrale de la jurisprudence est que la LCI supporte de trs nombreuses atteintes considres comme lgales par le JA. Prise de position trs remarque du CE dans un avis contentieux L et P Publicit (CE saisi par un tribunal administratif pour avis sur une question de droit nouvelle susceptible de se poser de nombreuses fois) du 22 novembre 2000: lorsque l'administration fait usage de ses pouvoirs de police,

l'autorit de police doit prendre en considration la LCI ainsi que les rgles de concurrence lorsque cette mesure de police est susceptible d'affecter une AE (= activit de production, de distribution ou de services). Le CE tient compte du fait qu'une mesure de police peut affecter la sphre des AE et avoir pour effet de crer une situation juridique qui serait contraire la LCI ou aux rgles de concurrence. Le CE invite fortement l'autorit administrative tenir compte de ces liberts afin e ne pas crer de situation qui leur serait contraire. La lgalit de cette mesure est contrle par le JA. Cet avis est plus intressant concernant les rgles de concurrence que la LCI car les litiges o sont en cause une mesure de police vs LCI sont traditionnels. Voir CE 14 juin 2010 socit des trains touristiques Eisenreich n330-103: arrt municipal qui limitait l'exploitation d'une AE contest au regard de la LCI et de la libert d'entreprendre. Le CE estime que les restrictions imposes taient justifies par des motifs de scurit. 3. Les limites qui rsultent de la bonne gestion du domaine public Le domaine public renvoie un certain nombre de biens qui sont proprit d'une personne publique et qui sont donc subordonns un rgime particulier car ils sont affects une utilit publique. Rgime de la domanialit publique, rgime protecteur pour les biens. Il existe d'autre biens qui ne sont pas affects une utilit publique: ils sont inclus dans le domaine priv de la personne publique. Le principe de la libre gestion s'applique alors pour ces biens du domaine priv (contentieux judiciaire applicable) tandis que pour les biens qui relvent du domaine public, la personne publique n'a pas la libre gestion de son bien mais doit veiller ce qu'il soit effectivement affect une utilit publique. Il n'est de plus pas possible d'aliner un tel bien et en cas de contentieux, c'est le JA qui est comptent. Ces biens peuvent faire l'objet d'usages trs diffrents. En principe, ils sont l'objet d'un usage collectif car ils sont affects un service public. Nanmoins, et par exception, certaines dpendances du domaine public peuvent faire l'objet d'une utilisation privative. C'est--dire qu'un oprateur conomique va occuper une partie du domaine public d'une personne publique (grce une autorisation de la personne publique propritaire). Cette autorisation est limite dans le temps, prcaire, rvocable, et l'oprateur conomique, en change, va devoir s'acquitter d'une somme d'argent: c'est une redevance domaniale ou d'occupation domaniale. Cette redevance tient compte des avantages de toute nature que procure cette occupation du domaine public. Ex: terrasse de caf. Un oprateur conomique peut aussi tre dlgataire ou concessionnaire d'une AA pour l'opration d'un service public, ce qui implique l'occupation du domaine public. Ex: socits qui assurent le transport de voyageurs par bus. Il se peut que sur une mme dpendance domaniale, il existe une concurrence entre plusieurs oprateurs conomiques: l'un dlgataire ou concessionnaire, les autres tant des occupants privatifs n'exploitant pas de service public mme si leur activit est comparable celle d dlgataire. Dans une telle situation, l'AA charge de la gestion du domaine public peut-elle limiter ou exclure une telle concurrence lorsqu'est en cause l'exercice d'une mission de service public sur une dpendance domaniale? Au contraire, la LCI impose-t-elle l'AA gestionnaire du domaine public de supporter une telle concurrence? CE 29 janvier 1932 Socit des autobus Antibois : le CE a considr que le principe d'une bonne exploitation du domaine public pouvait justifier l'dition de mesures restrictives diriges contre la concurrence exerce par les oprateurs privs qui ne sont pas chargs d'une mission de service public . Ces mesures restrictives peuvent tre de plusieurs sortes: conditions particulires d'exercice de l'activit concurrente interdiction de la concurrence manant des entreprises rivales non charge de la mission de service public

Ces mesure peuvent donc conduire la cration d'un monopole au profit du dlgataire. Monopole = droit exclusif au profit d'un oprateur conomique dtermin. L'exercice de ce pouvoir de gestion suppose que le domaine public soit le lieu de l'exploitation d'un service public et que ce service public soit entirement exploit sur le domaine public grce aux dpendances domaniales. L'AA est habilite adopter de telles mesures sans que la LCI y fasse obstacle ds lors que ces conditions sont runies. En principe, seul le lgislateur peut apporter des restrictions la LCI. En consquence, seul le lgislateur est habilit crer une situation de monopole en thorie. Or ici l'AA peut galement crer une situation de monopole: monopole de fait puisqu'il ne rsulte pas d'une prescription lgislative. C'est donc un pouvoir trs important qui peut permettre de limiter considrablement la LCI sans intervention du lgislateur. Quelles sont les justifications d'un tel pouvoir? Cela repose sur la notion de service public: si l'AA peut carter l'initiative prive dans cette situation, c'est au nom du service public, au nom de l'efficacit du service public concd sur le domaine public. Le dlgataire est ncessairement soumis un certain nombre de contraintes (cahier des charges) qui ont trait l'organisation de la mission de service public. Ces cots supports par le dlgataire ne sont pas supports par la concurrence, qui va donc tre avantage en termes de rentabilit conomique, et le risque est donc celui d'une concurrence dloyale ou dsquilibre au dtriment du service public. Mais comme ce service public a pour assiette territoriale le domaine public et que l'AA gestionnaire du domaine public dispose de prrogatives qui lui permettent de faire en sorte que l'utilisation du domaine public soit optimale, l'exercice de ces prrogatives peut tre justifi dans une telle hypothse. C'est l'IG qui rend donc possible de telles exceptions la LCI. CE 2 juin 1972 Fdration Franaise des Pilotes Maritimes dans laquelle le CE valide l'acte crant un monopole de fait au profit d'une socit concessionnaire d'un service public sur le domaine public maritime. Il lie explicitement la bonne gestion du domaine public avec l'efficacit du service public concd. Cette justification, aussi vidente soit-elle, est nanmoins contestable. L'AA peut intervenir en lieu et place du lgislateur. On peut aussi se demander si la rentabilit d'un service public concd sur le domaine public est vraiment la garantie d'une bonne gestion du domaine public, d'une exploitation optimale. Il est possible de concevoir que cette recherche de rentabilit et de protection du dlgataire ne sont pas le gage d'une gestion optimale du domaine public: la bonne gestion du domaine public n'est-elle pas au contraire plus envisageable lorsque la personne publique gestionnaire autorise l'occupation temporaire de ses dpendances plusieurs oprateurs conomiques qui vont entrer en concurrence? Il y a en effet plusieurs avantages pour la personne publique consentir de telles autorisations et notamment en termes financiers puisque l'occupation privative du domaine public est autorise en contrepartie du versement de redevances d'occupation domaniales montant variable suivant les avantages lis l'occupation. Si plusieurs entreprises sollicitent une telle autorisation, c'est bien qu'il doit y avoir un march, un profit faire. Et c'est aussi cela la gestion optimale d'une dpendance domaniale: un large accs au domaine public. Le dlgataire est soumis un quilibre financier particulier mais l'exercice d'une concurrence sur le domaine public peut l'inciter amliorer la gestion du service public et offrir d'autres prestations l'usager. CE 26 mars 1999 socit EDA : il appartient l'AA qui gre une dpendance domaniale de grer cette dpendance dans l'IG compte tenu de son affectation. En outre, lorsque conformment cette affectation des dpendances, ces dpendances domaniales sont le sige d'AE, l'AA gestionnaire doit prendre en considration la LCI ainsi que les rgles de concurrence ds qu'elle doit rpondre une demande d'autorisation de ces dpendances domaniales. Le JA apprcie la conciliation qui en rsulte. Le CE raffirme l'importance de prendre en considration la LCI lorsque l'AA rpond une demande d'autorisation.

La protection de l'initiative prive contre les interventions des personnes publiques par voie de prestations Cela fait rfrence la concurrence que la personne publique peut exercer vis--vis de l'initiative prive. L'AA peut aussi exercer une AE identique ou analogue celle des oprateurs privs. Il s'agit alors d'une concurrence publique l'initiative prive, la personne publique se faisant productrice de bien ou offrant sur un march des prestations de service. Peut-elle librement intervenir sur un march, exercer une telle AE en concurrence avec d'autres oprateurs? A priori, la rponse est ngative parce que la LCI impose la personne publique de ne pas concurrencer l'initiative prive. De ce point de vue, la LCI est un principe de non-concurrence par les personnes publiques. Cela s'oppose donc l'action conomique des personnes publiques. Le CE dans plusieurs dcisions a considr que l'AE est en principe rserve l'initiative prive: les entreprises ayant un caractre commercial restent en rgle gnrale rserves l'initiative prive . Dcision du 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en dtail de Nervers : intervient aprs l'adoption de plusieurs dcrets-lois de 1926 dits Poincar qui autorisent les collectivits territoriales intervenir sur le march par la cration de services publics caractre industriel et commercial (SPIC). Ces textes sont perus comme autorisant une forme d'interventionnisme conomique des personnes publiques. Le CE semble au contraire maintenir le cap d'une conomie de march, dans laquelle l'initiative prives est la rgle en matire conomique. Pour le CE, lorsque les personnes publiques interviennent sur le march en ralisant une AE, elles interviennent en qualit de personne publique, c'est--dire avec des prrogatives d'action, de protection, qui les placent ncessairement dans une situation diffrente d'un oprateur priv. Une personne publique ne peut pas faire faillite, elle n'est pas soumise aux rgles relatives la liquidation par ex. C'est donc l'absence de concurrence loyale (ou en tous cas gale) qui motive cette dcision du CE. Les personnes publiques ne peuvent pas bnficier de la LCI. Par ailleurs, il y a des raisons financires qui s'opposent la reconnaissance de la LCI pour les personnes publiques: les personnes publiques, si elles doivent financer une AE, vont le faire par le biais de l'impt, et comme les personnes publiques ne sont pas expertes en matire conomique, il est possible qu'elles se lancent dans des entreprises hasardeuses et qu'elles engagent ainsi les finances publiques (notamment locales). Si les personnes publiques ne disposent pas de la LCI, qui s'analyse alors comme un principe de nonconcurrence de l'initiative prive, les personnes publiques ne sont pas prives de tout exercice d'une AE. Le CE admet une telle possibilit: elles ont la possibilit d'intervenir par voie de prestations sur un march, mais cela est troitement subordonn au respect des comptences de la personne publique. Elle ne peut donc intervenir sur le march que dans le cadre de ce que les textes l'autorisent faire. Soit ces comptences leur sont octroyes par le lgislateur qui considre qu'il y a un intrt public qui le justifie (intrt prsum donc), soit sur la base de la clause gnrale de comptences qui permet une collectivit territoriale d'intervenir si un intrt public est tabli. Comptence tributaire d'une reconnaissance juridique de l'aptitude agir, qui suppose ou implique ncessairement un intrt public. C'est ce que dit le CE dans sa dcision de 1930 prcite, et c'est ce qu'il affirmait aussi dans une dcision du 29 mars 1901 Casanova . Il admettait l qu'une commune puisse intervenir par voie de prestations sur un march uniquement si des circonstances exceptionnelles sont runies et dans le cadre de ses comptences. Cela est la condition d'un intrt public imprieux qui vient justifier l'exercice d'une comptence dtermine dans le domaine conomique. Le CE suit cette ligne de raisonnement, assouplie, dans sa dcision de 1930. Si en raison de circonstances particulires de temps et de lieu, un intrt public justifie cette intervention conomique . Le CE consent augmenter les possibilits d'interventions conomique des personnes publiques travers cette reformulation. Il tire les consquences du changement dans le droit positif mais ne se dpartit pas de sa rserve traditionnelle au regard des possibilits d'intervention des

personnes publiques. Ces circonstances particulires cites sont trs imprcises dans leur formulation: le CE indique qu'il ne consent pas largement l'interventionnisme. C'est ce qui a t critiqu dans cette dcision: en quoi est-ce diffrent des circonstances exceptionnelles? Les dcisions qui ont suivi ont rserv une part croissante l'intervention conomique des personnes publiques (et notamment les collectivits territoriales): s'est constitu un important secteur public industriel et commercial. On a donc pu douter de la prennit du principe de non-concurrence. Certains ont mis l'ide que la LCI, dans sa version principe de non-concurrence, ne faisait plus partie du droit positif: la conception de 1930 serait dsute. Cette opinion a notamment t mise par un commissaire du gouvernement, Mme Catherine Bergeal,dans ses conclusions sur une dcision du CE du 16 octobre 2000 Compagnie Mditerranenne d'exploitation des services d'eau . Ce qu'elle exprime est que ce principe de la LCI aurait subi une vritable transmutation parce qu'il a t un principe de non-concurrence et il se serait progressivement transform en un principe de libre concurrence entre les personnes publiques et les personnes prives, sachant que les personnes publiques disposeraient dsormais d'une forme de libert conomique qui leur permettrait d'intervenir sur les marchs en prenant en charge une AE sous rserve du respect de la libre concurrence, c'est-dire des rgles de concurrence. Cette thse est audacieuse et n'est pas exacte: le CE a explicitement considr qu'il existait toujours aujourd'hui un principe de non-concurrence qui est la LCI. Il l'a dit d'abord dans un rapport public de 2002 collectivits publiques et concurrence . Dans cette tude thmatique, le CE dit que le temps ne parat pas venu d'une remise en cause du principe de la LCI. Il ne parait pas souhaitable que se dveloppe une sorte de banalisation pure et simple de l'intervention publique marchande p.264. Il l'a ritr dans une dcision d'assemble du 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris . Cette dcision introduit une distinction: les personnes publiques sont charges d'assurer les activits ncessaires la ralisation des missions de service public dont elles sont investies , ces activits peuvent tre prises en charge par des oprateurs privs mais elles sont soumises un rgime juridique particulier. Le CE ajoute en outre, si elles entendent indpendamment de ces missions prendre en charge une AE, elles ne peuvent lgalement le faire que dans le cadre et les limites de leurs comptences et en respectant la LCI ainsi que le droit de la concurrence . Sur la base de cette dcision, il existe deux situations distinctes: la prise en charge d'une AE ncessaire la ralisation d'une mission de service public la prise en charge d'une AE indpendamment d'une mission de service public

Il y a donc deux rgimes juridiques distincts qui trouvent s'appliquer. A. La prise en charge d'une AE ncessaire la ralisation d'une mission de service public Ce qui compte est la mission de service public que la personne publique est charge de ralise soit parce que le lgislateur les y oblige (SP obligatoire) ou les y autorise (SP facultatif) ou parce qu'une clause gnrale de comptences les y autorise. La ralisation de ces missions de services publics peut appeler l'exercice d'AE qui sont soit la consquence directe soit le prolongement de la mission de SP. 1. Les AE consquences directes d'une mission de service public Missions de SP qui a priori n'ont rien d'conomique, mais l'AE est la consquence directe de ces missions. C'est le cas de la prservation de l'ordre public: mission de la police administrative (mission de SPA). Lorsque la personne publique exerce ce SP, elle peut tre amene exercer certaines AE qui en sont la consquence directe. La LCI ne peut jamais y faire obstacle. L'exercice de l'AE trouve sa justification dans la comptence de la personne publique, dans la mission elle-mme de SP. Exemple: prestations d'une AE sous forme de services mission de police/protection ou maintien de l'ordre public. La police administrative est un SPA. La mission de police se traduit par l'diction de prescriptions et appelle une rglementation des comportements par l'adoption de mesures caractre rglementaire etc. Cette mission de police peut aussi conduire l'autorit de police mettre en place des

prestations. Composante de la salubrit et de l'hygine publiques par ex: l'autorit de police est habilite adopter un certain nombre de prescriptions afin de maintenir l'ordre public en cette matire (rglementation de police au nom de l'hygine publique). Mais cette prrogative de police peut aussi donner lieu prestation par la personne publique dans l'intrt de l'hygine publique. Juridiquement, c'est ce qui a permis aux personnes publiques d'ouvrir les bains-douches: cette prestation est la consquence directe d'une mission de SP, qui est la prservation de l'ordre public. Cette possibilit, la personne publique peut l'exercer sans que lui soit opposable la LCI, ni que celle-ci pose une limite l'exercice d'une telle AE. Des oprateurs conomiques qui offriraient sur le march des prestations quivalentes tarifes diffremment, ne pourraient utilement invoquer la LCI pour contester cette AE, consquence directe de la prrogative de police. Dcision d'assemble du CE du 19 mai 1933 Blanc (exemple ci-dessus). Arrt de section du CE du 18 dcembre 1959 Delansorme : intrt de la circulation publique en cause dans cet arrt: vient justifier la cration d'un parc de stationnement quip d'une station-service. Il s'agit d'une prestation de services offerte aux usagers de la route qui est la consquence directe de la mission de police qui a pour objet de rglementer la libre circulation des vhicules sur la voirie publique. AE consquence directe de quelque chose qui n'est pas conomique: prrogative de police. La police administrative a pu aussi s'accompagner de prestations de services: ouverture de restaurants bas prix au service des indigents. Le mme raisonnement s'applique lorsque la comptence a t attribue par le lgislateur la personne publique.

2.

Les AE prolongement d'une mission de service public

AE ralise par la personne publique car est le prolongement de la mission de SP. Lien entre l'AE et la mission de SP mais ce lien est moins direct que dans l'hypothse prcdente: l'AE ne relve pas directement de la mission de SP et de l'exercice de la comptence, mais elle en est un prolongement, c'est--dire le complment normal et ncessaire de la mission principale. Exemples: . AE qui est le complment de la mission de SP: ce complment parat tre le prolongement ncessaire et naturel de cette mission. CE 17 dcembre 1997 Ordre des Avocats la CA de Paris : en cause, la ralisation par l'Etat d'une AE qui prenait la forme d'un service de base de donnes juridiques (lgifrance). L'Etat produit des normes juridiques, mais ces dcisions de justice sont aussi des ressources et des informations pour les citoyens et les professionnels. L'Etat producteur de normes peut accompagner cette activit de SP d'une activit qui est le complment de cette mission rgalienne: offrir destination des usagers ces informations partir d'un site. Cette volont de l'Etat de favoriser la diffusion de l'information lgale travers la cration de bases de donnes juridiques a t conue comme le complment ncessaire de sa mission rgalienne de producteur de normes. Elle a nanmoins t conteste par l'ordre des avocats la CA de Paris, qui redoutait que l'Etat ne mette pas disposition des citoyens les dcisions les plus sensibles (celles qui pourraient engager sa responsabilit par ex) problme de transparence. De plus, il existe dj des prestataires qui mettent des bases de donnes juridiques payantes disposition des citoyens. Ils invoquaient la LCI. Or la LCI ne saurait faire obstacle la ralisation d'une AE complment d'une mission de SP. . La personne publique va produire pour elle-mme des prestations dont elle a besoin pour raliser sa mission de SP. Autoproduction et autoconsommation par la personne publique. Possibilit reconnue une personne publique (ex: une Universit) d'ouvrir en son sein un service d'imprimerie ou de

reprographie pour la ralisation de sa mission de SP (ex: enseignement suprieur). Prestations destination de ses agents ou des usagers du SP. CE 29 avril 1970 Socit Unipain : un service de l'Etat pour satisfaire ses propres besoins avait recours un autre service de l'Etat qui lui fournissait les moyens matriels de remplir sa mission d'IG (ici une boulangerie militaire qui fournissait du pain des tablissements pnitentiaires). Cette socit Unipain qui souhaitait approvisionner l'tablissement pnitentiaire n'a pas pu utilement invoquer la LCI car cette AE de la boulangerie militaire a t considre comme le complment d'une mission de SP de l'Etat. Cette hypothse illustre bien l'application du principe de la libre organisation des personnes publiques et notamment pour la ralisation des missions de SP. Aucune rgle n'impose une personne publique d'avoir recours un prestataire extrieur pour satisfaire ses besoins. Si cependant elle souhaite externaliser une AE, alors le rgime de la commande publique sera applicable (march public, dlgation de SP etc). En revanche, ds lors que la personne publique dcide de ne pas faire appel un tiers, cette prestation conomique qu'elle se donne elle-mme chappe au rgime de la commande publique et la LCI ne peut faire obstacle un tel choix de la personne publique (libert totale d'organisation). Le droit de l'UE va venir s'ajouter cette jurisprudence et la question tait de savoir si le droit de l'UE (droit du march, de la libre-circulation) n'allait pas remettre en cause cette possibilit juridique et imposer aux personnes publiques d'avoir recours des prestataires extrieurs. Le droit de l'UE rejoint ici les solutions du droit franais: la CJUE n'impose pas aux personnes publiques d'externaliser leurs AE, mis si c'est le cas, s'appliqueront d'autres principes destins garantir la libre prestation des services, c'est--dire la possibilit pour un oprateur conomique d'offrir une prestation dans des conditions non discriminatoires et transparentes. CJUE 11 janvier 2005 Stadt Halle : il est possible d'appliquer le mme raisonnement lorsque la personne publique a recours un organisme qui exerce l'essentiel de ses activits pour le compte de la personne publique et sur lequel la personne publique exerce un contrle analogue celui qu'elle exerce sur ses propres services. Ce type de relations de quasi-rgie (in house), o la personne publique s'adresse un organisme tiers qui n'a pas la nature d'un vritable prestataire, s'apparente une situation intermdiaire de dmembrement de la personne publique. Le droit ne regarde pas cet organisme comme un prestataire de services en tant que tel et la personne publique n'a pas suivre le rgime de la commande publique. CE 6 avril 2007 Commune d'Aix-en-Provence : porte le mme raisonnement en droit interne. Pourquoi une AE peut-elle tre regarde comme accessoire d'une mission principale de SP? Les motifs avancs par la personne publique sont de plusieurs ordres: AE complment normal du SP parce que cette AE permet d'assurer le bon fonctionnement du SP. L'AA doit en cas de litige en rapporter la preuve, sans quoi un oprateur conomique pourrait invoquer la LCI. Motif retenu par le CE dans sa dcision d'Assemble du 27 fvrier 1942 Mollet o tait en cause la construction de la Cit Universitaire vocation d'hberger des tudiants. Opration conteste par les hteliers du quartier latin. Or, c'est le complment normal de la mission de SP de l'enseignement suprieur, et la construction de la Cit U permet d'assurer le bon fonctionnement de ce SP en offrant aux tudiants des meilleures conditions d'existence matrielle. Il est aussi possible d'invoquer la continuit du SP en cas de contentieux. L'AE permettrait de garantir la continuit du SP. B. La prise en charge d'une AE indpendamment d'une mission de service public

Deuxime hypothse de la dcision ordre des Avocats au Barreau de Paris de 2006: lorsqu'elles entendent indpendamment d'une mission de SP prendre en charge une AE, elles doivent le faire dans le respect de la LCI et du droit de la concurrence . La LCI va remplir son rle ici en tant que principe de non-concurrence des personnes publiques, c'est-dire principe protecteur de l'initiative des personnes prives dans le domaine conomique. La personne publique qui prend en charge une AE doit donc dmontrer que cette prise en charge d'une AE ne mconnait pas la LCI et rpond effectivement un intrt public et, s'il s'agit une collectivit territoriale, un intrt public local. CE Chambre syndicale du commerce de dtail de Nevers 1930: admet l'intervention des personnes publiques sous rserve de circonstances particulires de temps et de lieu de sorte que seule la carence de l'initiative prive (carence quantitative) tait susceptible de justifier une telle intervention conomique de la personne publique. Cette dcision a t nuance par l'arrt ordre des Avocats au Barreau de Paris de 2006 puisque le CE y dit que l'intrt public peut notamment rsulter de la carence de l'initiative prive. C'est--dire que ce n'est plus une condition ncessaire de l'intervention conomique de la personne publique. Prise en charge d'une AE : les modalits de cette prise en charge sont ncessairement diverses. L'hypothse la plus vidente est que la personne publique exerce elle-mme l'AE (en rgie), mais elle peut aussi la prendre en charge de manire indirecte (en ayant recours un dlgataire par ex). Respect de la LCI + intrt public tablir. La personne publique pourrait tout d'abord se prvaloir de la dfaillance de l'initiative prive ou de son insuffisance quantitative pour tablir l'intrt public. Par ailleurs, cette carence a t conue au fil de la jurisprudence du CE de plus en plus souplement, et par carence de l'initiative prive , le CE s'est rfr une initiative prive qualitativement insuffisante, quoique quantitativement suffisante. C'est donc non seulement l'absence de l'initiative prive, son insuffisance quantitative ou qualitative. Ce raisonnement a t dvelopp dans les arrts de section du 20 novembre 1964 Ville de Nanterre et du 23 dcembre 1970 Prfet du Val d'Oise / Commune de Montmagny . Dans ces dcisions tait en cause la prise en charge par la collectivit territoriale d'AE (soins dentaires pour Nanterre et conseil juridique gratuit pour Montmagny). Dans les deux cas, les oprateurs conomiques concurrencs ont contest la prise en charge des AE par les personnes publiques. Ces professionnels ont invoqu la mconnaissance par la personne publique de la LCI puisqu'il n'existait pas de carence quantitative de l'initiative prive. Les conditions tarifaires mises en place par les communes taient plus intressantes cependant. Le CE a considr que les communes n'avaient pas mconnu le principe de la LCI raison de la carence qualitative de l'initiative prive, c'est--dire raison de la circonstance qu'une partie de la demande de soins ou de conseil juridique restait insatisfaite parce que les professionnels pratiquaient des tarifs trop levs pour une partie de la population. Raisonnement d'ordre conomique. Au-del de la carence de l'initiative prive, la personne publique peut invoquer d'autres exigences d'IG, d'intrt public ou local, qui lui permettront de prendre en charge une AE sans porter atteinte la LCI. On trouve ici deux principales exigences d'intrt public qui peuvent tre invoques, notamment par les collectivits territoriales. La premire tient la satisfaction des besoins de la population: critre assez largement conu, qui dans certaines dcisions rappelle l'ide d'une carence qualitative de l'initiative prive. CE 3 mars 2010 Dpartement de la Corrze o tait en cause un service de tl-assistance aux personnes ges et aux personnes handicapes. Le CE affirme que mme si des socits prives offrent de telles prestations de tl-assistance, la cration d'un tel service par le dpartement, ouvert toutes personnes indpendamment de leurs ressources, satisfait aux besoins de la population et rpond un intrt local . La seconde tient l'intrt de la collectivit publique elle-mme: concrtement, une personne publique est autorise sans mconnaitre la LCI prendre en charge une AE des fins de dveloppement conomique local. Le dveloppement conomique local tant un intrt public, il peut tre invoqu par une collectivit territoriale cette fin. CE 26 juin 1974 Socit la Maison des

Isolants France : le CE admet que le dveloppement conomique puisse tre regard comme un intrt public. Le dveloppement touristique et culturel peut aussi constituer un intrt public invocable cette fin. Conclusion sur la LCI: libert ancienne, en principe protectrice de l'initiative prive. L'est-elle vraiment? La jurisprudence n'est-elle pas trop favorable l'exercice d'AE par les personnes publiques? En pratique, les personnes publiques, dans leurs interventions normatives comme dans leurs interventions conomiques, sont trs peu retenues par la LCI (soit non invocable soit l'intrt public est facilement tabli). Qu'est-ce qui protge rellement l'initiative prive? C. La libre-concurrence (LC) Elle ne doit pas tre confondue avec la LCI et la libert d'entreprendre. Son objet est diffrent: la LCI sert dfinir une sphre d'autonomie au profit d'un oprateur conomique, elle se conoit juridiquement comme un droit (subjectif) que l'oprateur conomique peut opposer la puissance publique ou la personne publique. La libre-concurrence en revanche, a pour objet de garantir un fonctionnement satisfaisant des marchs par l'interdiction d'un certain nombre de pratiques d'entreprise qualifies anticoncurrentielles. La libre-concurrence est en fait presque dirige contre les oprateurs conomiques. C'est l'Etat qui est dbiteur de l'obligation juridique d'assurer ce bon fonctionnement du march, en formulant ces interdictions, en crant des autorits charges de rprimer ces comportements anticoncurrentiels. En droit franais, il existe une AAI: l'Autorit de la Concurrence, dont la mission est de faire respecter la LC sur les marchs. I. Les sources de la LC Elles sont de deux ordres. D'abord, la LC trouve sa source dans le droit de l'UE, et le respect des rgles de concurrence fait partie des rgles fondamentales de l'UE au mme titre que les liberts de circulation (marchandises, services etc). TFUE (anciennement TCE) l'action de la Communaut/l'Union comporte un rgime juridique assurant que la concurrence n'est pas fausse dans le march intrieur . Incitation mettre en uvre une politique de la concurrence. Aujourd'hui: protocole n27 TFUE (art 3g TCE) Art 119 TFUE: l'action des tats doit tre conduite conformment au respect du principe d'une conomie de march ouverte o la concurrence est libre . Par ailleurs, l'art 3b TFUE prvoit la comptence juridique de l'UE pour tablir les rgles de concurrence qui permettent de concrtiser ce principe d'une conomie de march o la concurrence est libre. Deux dispositions des traits viennent dfinir et interdire certaines pratiques anticoncurrentielles: articles 101 et 102 TFUE. Ces interdictions des ententes anticoncurrentielles (101) et de l'abus de position dominante (102) existent depuis le trait de Rome. La LC trouve galement sa source dans des dispositions lgislatives nationales issues d'une ordonnance du 1er dcembre 1986 dsormais codifie au code de Commerce. Ces dispositions interdisent dans des termes quasiment identiques ceux du TFUE les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante: art L420-1 et L420-2 ccomm. En droit interne, la LC rsulte de dispositions lgislatives. A-t-elle une valeur constitutionnelle? Non, mme si dans quelques dcisions, le CC adopte une rdaction qui pourrait le laisser penser: dcision du 11 juillet 2001 n2001-450 o le CC vise le principe d'galit qui en l'espce, implique la LC . On pourrait en dduire que la LC est une composante de l'galit (qui a valeur constitutionnelle), mais

ce n'est pas l'interprtation retenir de cette formulation: il est possible d'invoquer la mconnaissance par le lgislateur de la LC mais ssi le lgislateur a galement port atteinte au principe d'galit. La censure sera, le cas chant, prononce au regard du principe d'galit et non au regard de la LC. Dans d'autres dcisions, le CC confirme une telle lecture en ajoutant qu'il appartient aux juridictions ordinaires de veiller ce que la LC ne soit pas mconnue. Le CC ne s'en chargera donc pas: la LC n'a pas valeur constitutionnelle mais seulement rang lgislatif. Ce principe de LC est la fois un principe de rang conventionnel et un principe de rang lgislatif. II. Contenu de la LC Assez difficile cerner parce que la LC a t utilise par les juges (et notamment le JA) dans des sens diffrents. En effet, la LC a servi dsigner parfois un principe d'gal accs la commande publique (sens premier), et ce n'est que plus rcemment qu'elle est utilise comme se rapportant au fonctionnement conomiquement efficace des marchs. Principe d'gal accs la commande publique: au dbut du 20me sicle, il n'existait pas de rgles dtailles garantissant aux diffrents oprateurs conomiques un gal accs la commande publique. La personne publique pouvait de manire discrtionnaire et arbitraire vincer certains concurrents sous rserve nanmoins d'un principe de LC = gal accs la commande publique (principe jurisprudentiel). Cette acception historique a perdu de son importance avec le dveloppement d'un vritable droit codifi de la commande publique (code des marchs publics). Elle n'est plus normalement utilise par le JA dans la jurisprudence rcente. Dans une dcision du 24 avril 1992 Union nationale des Fdrations d'organismes de HLM , le CE s'est rfr au principe de la LC affirm aux articles 101 et 102 du TFUE. Rfrence explicite au principe comme interdisant certaines pratiques anticoncurrentielles. 1er avril 1998 Union hospitalire prive : CE se rfre au principe de libert de concurrence qui dcoule de l'ordonnance du 1er dcembre 1986. Dans son avis du 8 novembre 2000 Socit Jean-Louis Bernard Consultant , le CE distingue les exigences de lgal accs aux marchs publics et dautre part le principe de libre concurrence qui dcoule de lordonnance de 1986 . Le CE dissocie donc les deux sens du principe de LC. Aujourdhui le code des marchs publics est diffrent, et encadre la passation de ces contrats. Il nonce les principes fondamentaux de la Passation publique : art 1 du code des marchs publics principe de libre accs, transparence et galit de traitement . Ainsi le Prncipe de LC a perdu de son effet avec cette codification. Ex : CE 23 Juillet 1976 Commune de Bray sur Somme : des dcisions avaient t annules car la commune interdisait certains de faire des commandes quand ces entreprises taient en litige avec la commune - illgalit pour rupture de lgalit devant la commande publique. CE 30 avril 2003 syndicat professionnel des exploitants indpendant des rseaux deau et dassainissement : Dans cet arrt, le CE va annuler un arrt en visant la libre concurrence mais en se rfrant plutt au principe dgal accs la commande publique et non pas tant la libre concurrence. Le principe de libre concurrence se rfre donc principalement au droit de la concurrence. A quoi sert la conscration dun principe de libre concurrence alors quil existe un droit de la concurrence ? Ce principe est essentiellement consacr par le CE. La rponse est trs simple. Ces rgles de concurrence sont des interdictions qui sappliquent aux entreprises et donc ne sont pas des rgles

applicables des personnes publiques qui vont agir en tant que puissance publique. Le CE va prendre positions sur ces rgles de comptence, alors quil nest pas juge des oprateurs conomiques. Ainsi la conscration de la LC sert dpasser le champ dapplication ratione persone du droit de la concurrence, de se dtacher de ce droit applicable aux entreprises, et au travers de lapplication de ce principe, de soumettre la puissance publique (tat, collectivit territoriales) au respect de la libre concurrence. Ce qui va tre appliqu, ce nest pas les rgles de la concurrence mais simplement le principe, et ainsi on va adapter le droit de la concurrence aux personnes publiques agissant en tant que Puissance Publique. Les PGD ont pour vocation dtendre le champ dapplication des textes et dtendre les pouvoirs du juge. Attention : ce principe de LC ne fonctionne pas comme un PGD car un PGD existe mme sans texte, et ici on dit que ce principe dcoule de lordonnance . CE 20 avril 2005 conseil national des professions de lautomobile : ici le CE semble revenir une formulation plus classique, il vise la libre concurrence qui inspire les dispositions dune directive communautaire . Cest un principe qui a une porte juridique assez particulire puisque par rapport aux liberts conomiques plus classiques (libert dentreprendre par ex) le JA assigne c ette libre concurrence une place secondaire par rapport des moyens dannulations plus classiques. Lorsque le JA est saisi de diffrents arguments juridiques, certains tant classiques (principe dgalit par ex), si est invoqu aussi la libre concurrence, le JA va dabord regarder la lgalit de lacte au regard des principes classiques, et ce nest que de manire secondaire que le juge examinera la lgalit de lacte litigieux au regard de la LC. Ex : Arrt CE 29 septembre 1999 Syndicat de la presse priodique culturelle et scientifique : ce principe a une porte contentieuse assez relative. Le JA prfre annuler un acte sur la base dun principe plus classique. Lorsque le JA applique les interdictions des ententes et abus de position dominante, il va chercher concilier le respect de ce principe de LC avec dautres exigences dIG comme celles tires par exemple du SP. On retrouve cette autonomie, et le juge ne va pas faire une application directe des rgles de concurrence mais va appliquer les abus de position dominante, rfrence ce principe de LC qui va lui permettre donc de concilier ces interdictions avec dautres rgles de fonctionnement des personnes publiques. Ex : CE 26 mars 1999 Socit EDA . La mise en oeuvre du droit de la concurrence est essentiellement le fait de la juridiction judiciaire ou d'une AAI : l'autorit de la concurrence, agissant sous le contrle de la CA de Paris, et de la C. cass. Le JA n'est pas a priori en premire ligne pour trancher des litiges sur la base du droit de la concurrence, mais il a pourtant consacr un principe de libre concurrence. Comme toute construction jurisprudentielle, ce principe prsente de nombreux intrts : consacrer un tel principe permet au JA de s'affranchir de la source formelle du C.com. et de faire application des rgles formelles des situations qui, en principe, ne devraient pas tre rgies par le droit de la concurrence. Le droit public de la concurrence dsigne la mise en oeuvre, par le JA, des rgles de concurrence. Le principe de libre concurrence est trs diffrent des liberts conomiques analyses jusqu' prsent : il se rapporte au bon fonctionnement des rgles du march. Lorsqu'on analyse les dcisions du JA, les violations de la libre concurrence ne prosprent que rarement. Le JA prfre fonder une annulation contentieuse sur des principes plus traditionnels.

Chapitre 2 : Personnes publiques et droit de la concurrence. Les rapports des personnes publiques avec l'activit conomique peuvent tre de deux ordres :

- La personne publique ralise une activit conomique ; - En tant que puissance publique, la personne publique impose des prescriptions qui vont affecter les comportements des oprateurs conomiques. Les collectivits territoriales peuvent utiliser leurs prrogatives de puissance publique non pas pour contraindre les comportements des oprateurs privs, mais pour recourir l'initiative prive, notamment en concluant un march public pour satisfaire ses propres besoins par le biais d'une externalisation. Au regard du droit de la concurrence, les consquences vont diffrer selon que la personne publique est un oprateur conomique ou agit en tant que puissance publique, qu'il s'agisse des rgles du TFUE ou du C.com. Comment le droit de la concurrence vient contraindre le fonctionnement des personnes publiques ? Le droit de la concurrence est un ensemble de rgles juridiques source d'interdiction de certains comportements d'entreprise, plus spcifiquement les ententes anti concurrentielles et les abus de position dominante. L'interdiction des ententes figure aussi bien en droit de l'UE qu'en droit interne (art.101 TFUE, art.L420-1 C.com.). L'interdiction des abus de position dominante figure l'art.102 TFUE et l'art.L420-2 C.com. L'entente anti concurrentielle dsigne le concours de volonts entre deux ou plusieurs entreprises qui rsulte d'un accord ou d'une pratique concerte entre celles-ci. Elle a pour objet de restreindre la concurrence. Elle se compose de 3 lments constitutifs : - l'existence d'une pluralit d'entreprises ; - une concertation entre ces entreprises ; - la restriction de concurrence. L'entente est un comportement interdit, car il est contraire un fonctionnement normal et efficace du march. Le Conseil de la concurrence avait par exemple sanctionn des pratiques des oprateurs tlphoniques qui avaient conclu un accord d'ententes pour que soit tabli un certain niveau de prix. Quelle que soit sa forme, l'accord d'entente est frapp de nullit. Une entente anti concurrentielle, contraire au bon fonctionnement des marchs, peut nanmoins tre exempte : si il remplit certaines conditions, l'accord d'entente ne sera pas regard comme interdit ou frapp de nullit. L'abus de position dominante dsigne le comportement unilatral d'une entreprise qui dtient sur un march pertinent une position dominante, grce laquelle elle adoptera des comportements abusifs, i.e. anti concurrentiels. Au sens de l'art.102 TFUE, la position dominante n'est pas interdite, seul l'abus de celle-ci est prohib. Plusieurs tapes sont ncessaires pour qualifier un abus de position dominante : - La dlimitation du march pertinent, i.e. du march de produits et du march territorial sur lequel s'exerce la position dominante. - La qualification de la position dominante : sur le march pertinent, une entreprise dtient-elle une position de force particulire, rsultant par ex. de sa part de march ou de l'existence de barrires l'entre du march qui entravent l'accs celui-ci d'autres entreprises ? - Le comportement constitutif de l'abus de position dominante : le TFUE donne des exemples de comportements abusifs. La jurisprudence de la CJUE a elle aussi dfini des comportements abusifs. Ex. : une entreprise dtient 70% de parts de march. Les 30% restants sont le fait de 3 entreprises, dtenant chacune 10% de parts de march. Les entreprises souhaitant entrer sur le march en sont empches par la possession d'un rseau de distribution trs performant, dtenu par l'entreprise possdant 70% des parts de march. Elle est dans une situation de position dominante. Elle va avoir la tentation d'augmenter le niveau de ses prix, sans craindre de concurrence. Cela va entraner des consquences conomiques : perte de bien-tre du consommateur en particulier. Cette situation

caractrise un abus de position dominante, rsultant d'une augmentation tarifaire dont l'objet est d'exploiter le consommateur, ce qui ne pourrait pas arriver si le march tait parfaitement concurrentiel. Ce type de comportement sera sanctionn. Dans l'hypothse o la personne publique est un oprateur conomique, elle sera soumise pleinement aux interdictions du droit de la concurrence. Il est donc ici la source d'une gale concurrence entre les personnes publiques, oprateurs publics, et les autres oprateurs conomiques, gnralement privs. Dans l'hypothse o la personne publique intervient en tant que puissance publique et n'exerce pas d'activit conomique, l'utilisation de ses prrogatives de puissance publique aura une incidence sur celle des personnes prives. La libre concurrence va nanmoins tre une source d'obligations pour la personne publique : elle lui sera opposable.

Section 1 : L'gale concurrence des oprateurs publics. Le DPA repose sur le principe de libert de l'initiative prive dans le domaine public. Les personnes publiques ne peuvent en principe entrer en concurrence avec l'initiative prive. Elles ne bnficient pas d'un rgime de liberts. Si elles exercent une activit conomique, c'est dans le respect de la LCI, dans le cadre de leurs comptences. Le principe est donc celui de la non concurrence des personnes publiques avec les oprateurs privs. Nanmoins, une fois admis le fait qu'une personne publique peut exercer une activit conomique, l'oprateur public entrera ncessairement en concurrence avec l'initiative prive. Il faut veiller ce que cette intervention conomique intervienne dans des conditions loyales. L'exigence d'une gale concurrence est aussi ancienne que la construction juridique de "l'industriel ordinaire". TC, 1921, Bac d'Eloka : lorsque la personne publique se comporte en tant qu'oprateur conomique, elle doit se comporter comme un "industriel ordinaire", i.e. sans privilge, notamment de juridiction. Cette thorie est reprise dans CE S., 18 dcembre 1959, Delansorme. CE, 23 juin 1965, Socit arienne de recherches minires : une socit contestant devant le JA l'activit de location de matriel de photographie, proprit de l'IGN. Le CE a considr que l'IGN ne pratiquait pas des tarifs infrieurs ceux pratiqus par des entreprises prives sur le mme march. Il a valid l'acte qui permettait l'IGN de louer son matriel. La concurrence se trouve tre doublement contrle : - dans son principe au regard de la LCI ; - dans ses modalits au regard de l'gale concurrence entre oprateurs privs et publics. Ce double contrle ressort de CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris : le CE indique clairement que la personne publique doit respecter 1) la LCI lorsqu'elle entend prendre en charge une activit conomique, et 2) exercer cette activit conomique dans le respect du droit de la concurrence. Cela signifie que la personne publique soumise au droit de la concurrence ne doit pas tirer profit de sa situation particulire et commettre des infractions au regard du droit de la concurrence. 1 L'exigence d'gale concurrence. A. Le contenu de l'gale concurrence.

Lorsqu'une personne publique arrive sur un march, il n'y a aucune raison de la soustraire aux rgles applicables aux activits conomiques. L'ordonnance du 1er dcembre 1986 indique expressment que les personnes publiques sont soumises aux rgles de concurrence : interdiction des ententes et des abus de position dominante. Cette soumission est donc de principe et pleine et entire. Nanmoins, l'on se rend compte que l'gale concurrence n'est que relative, c'est pourquoi elle est

qualifie d'exigence. Lorsque le CE a abord la question des rapports entre personnes publiques et concurrence, il a mentionn l'objectif d'gale concurrence. Lorsque les personnes publiques interviennent sur un march, elles se font oprateurs conomiques. Elles n'en demeurent pas moins des personnes publiques. Or de la personnalit publique dcoulent des consquences, dont des avantages dont les oprateurs conomiques privs ne bnficient pas : - La personne publique ne peut pas se voir appliquer les voies d'excution du droit commun ou les procdures de liquidation ou de redressement judiciaire. Les biens des personnes publiques sont par principe insaisissables ; la personne publique ne peut pas faire faillite. Ce principe d'insaisissabilit est caractristique de la personnalit morale de droit public : CE, 1881, Canal de Gignac. C'est un PGD reconnu par la Ccass. - Les personnes de droit public sont souvent charges de missions de service public. Elles peuvent bnficier de ressources affectes cette activit, dont elles ne peuvent tre prives et qui ne varient pas selon leur rentabilit. - Le statut de certains personnels des personnes publiques peut parfois se rvler avantageux, en cas de cot de la main d'uvre. - Avantages fiscaux. - etc. Ces caractristiques particulires empchent de concevoir l'gale concurrence autrement qu'en tenant compte de ses particularits, notamment statutaires. Par consquent, l'gale concurrence entre oprateurs publics et privs ne peut pas tre une galit absolue de concurrence. Si elle devait se concevoir de manire absolue, cela interdirait l'intervention conomique des personnes publiques. Or l'autorit de la concurrence a considr que ces particularits statutaires des personnes publiques ne constituent pas un obstacle l'exercice de la concurrence sur un march. Le bon fonctionnement de la concurrence sur un march n'implique pas ncessairement que tous les oprateurs se trouvent dans des conditions d'exploitation identiques (Avis du Conseil de la concurrence, 17 septembre 1996). L'gale concurrence prend acte de la diversit des situations juridiques, qui n'est admissible que dans la mesure o les personnes publiques ne tirent pas de leurs particularits des avantages contraires aux rgles de concurrence. La notion d'entreprise conditionne l'application des rgles de concurrence rationae personae. La qualification de personne publique au regard de la notion d'entreprise n'est pas vidente. Elle a fait l'objet de prcision par la jurisprudence europenne et interne. Le droit de l'UE ne dfinit pas la notion d'entreprise. En revanche, on en trouve certaines indications en droit interne, particulirement l'art.L410-1 C.com. qui s'applique toutes les activits conomiques, "y compris celles qui sont le fait des personnes publiques". L'application du droit de la concurrence aux personnes publiques est subordonne la notion juridique d'activit conomique, prcise par l'activit des tribunaux europens et internes. La notion d'activit conomique se conoit comme une activit de production, de distribution ou de services. Il n'y a activit conomique qu'en ce qui concerne l'offre sur un march, pas la demande. Toute activit d'achat chappe par dfinition au droit de la concurrence. Or l'Etat a une facult d'achat propre : la commande publique. Elle est donc soumise au droit des marchs publics, des DSP, de la commande publique, mais pas au droit de la concurrence.

Un acte administratif peut-il tre qualifi d'activit conomique ? Par dfinition, un acte administratif ne peut pas tre qualifi d'activit de production, de distribution ou de services. En tant que tel, il chappe donc l'applicabilit pleine et entire du droit de la concurrence. Lorsque la personne publique adopte un acte administratif unilatral, elle est regarde comme n'agissant pas en tant

qu'entreprise dans le cadre d'une activit conomique. La CJCE a dfini de manire comprhensible la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence, par rfrence la notion d'activit conomique. Cette rfrence permet d'y englober les personnes publiques prenant en charge une activit conomique. "Est considre comme une entreprise au sens du droit (communautaire) de la concurrence toute entit exerant une activit conomique, indpendamment de son statut juridique et de son mode de financement (CJCE, 23 avril 1991, Hfner). Hfner tait un organisme allemand de placement de la main d'uvre (= ANPE). Il tait considr par la lgislation allemande comme une personne de droit public, exerant cette activit de placement finalit sociale et disposant de privilges, notamment le monopole de cette activit. Elle ne disposait d'aucune concurrence. Une socit prive souhaitait exercer cette activit sur le march, mais la personne publique s'y est oppose. Devait-elle tre regarde comme une entreprise alors qu'elle tait dote de privilges particuliers et d'un statut diffrent de celui d'un oprateur priv ? Son comportement pouvait-il tre interdit sur le fondement des rgles de concurrence ? Cet office de placement a t regard comme tant une entreprise, car il exerait une activit conomique de prestations de services, qui peut se faire contre rmunration. La CJCE a fait prdominer le critre de l'activit conomique et a cart celui du statut juridique comme tant indiffrent, et celui de la source du financement. En droit franais, une personne publique doit tre regarde comme une entreprise au sens du droit de la concurrence puisque son statut et son mode de financement sont indiffrents, ds lors qu'elle exerce une activit conomique. Dans ce cas, les rgles de concurrence leur sont pleinement applicables. La CJCE a fait application de cette thorie des entits de l'Etat lui-mme : CJCE, 19 mai 1993, Corbeau (postes). Une personne publique peut tre qualifie pleinement d'entreprise ds lors qu'elle rpond aux critres labors par la CJCE. La notion d'entreprise peut apparatre si large qu'elle ne connatrait pas de limites, mais certaines activits pourraient ne pas tre qualifies d'activits conomiques au sens du droit de la concurrence. Il existe deux exceptions o la CJCE et le droit interne ne vont pas retenir la qualification d'entreprise : - L'exercice de prrogatives de puissance publique : Lorsqu'une activit est intrinsquement lie la mise en uvre de prrogatives de puissance publique, il ne peut pas y avoir d'activit conomique. Cette exception a t retenue en droit de l'UE : CJCE, 19 janvier 1994, Eurocontrol. Eurocontrol est une organisation internationale charge du contrle de l'espace arien. Certaines de ses activits peuvent tre des conseils aux autorits nationales. Nanmoins, doit-elle tre regarde comme une entreprise au sens du droit de la concurrence ? La CJCE a dni aux activits d'Eurocontrol cette nature d'activit conomique. Elle a considr que "prises dans leur ensemble, les activits d'Eurocontrol, en raison de leur nature, de leur objet, et compte tenu des rgles auxquelles elles sont soumises, se rattachent l'exercice de prrogatives relatives au contrle et la police de l'espace arien, qui sont typiquement des prrogatives de puissance publique. Ces activits ne prsentent pas un caractre conomique qui justifierait l'application du droit de la concurrence". Dans la mesure o les activits sont rattaches l'exercice de prrogatives de puissance publique, la Cour admet l'existence d'activits qui ne sont pas conomiques. Elle regarde la nature de ces activits, leur objet, les rgles auxquelles elles sont soumises, ncessairement particulires. La Cour a confirm cette qualification dans CJUE, 26 mars 2009, Eurocontrol II. Elle ajoute que l'absence de but lucratif de l'entit est un critre pertinent, mais pas dterminant, pour apprcier le caractre d'activit conomique ou non de l'organisme. Cf. CJCE, 18 mars 1997, Cali. CE, 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris : une mission d'appui ne peut pas tre regarde comme une activit conomique car elle ne peut pas tre dtache de la mission rgalienne de contrle de la lgalit.

Si les activits ne sont pas exerces dans le cadre d'une mission de SP, elles ont un caractre conomique. Mais comme elles sont intrinsquement lies l'exercice d'un SP, elles ne sont pas des AE donc le droit de la concurrence ne leur est pas applicable. Les activits caractre exclusivement social : Activits caractre exclusivement social ne sont pas des AE: le caractre social d'une activit n'exclut pas par principe sa nature d'AE (il existe un march des prestations sociales ex: assurances) mais certaines sont considres comme tant non-conomiques par nature, et donc le droit de la concurrence n'est pas applicable ces activits puisqu'elles ne sont pas le fait d'entreprises. La CJUE a exclu du champ d'application du droit de la concurrence les prestations sociales qui sont le fait des rgimes obligatoires de scurit sociale. C'est--dire ceux qui fournissent des prestations afin de compenser certains alas de la vie et qui sont particuliers dans le sens o ils reposent sur la solidarit nationale et qui sont dpourvus de tout but lucratif. Par solidarit nationale, la cour entend dsigner des organismes qui ne reposent pas sur un principe assurantiel: le montant des cotisations des assurs ne doit pas tre en rapport avec le montant des prestations. Dans les rgimes de base de la scurit sociale, il y a des prestations standards et redistribution aux personnes qui en ont le plus besoin: il y a donc un mcanisme de solidarit. Le contrle de l'Etat sur ces organismes est donc particulirement important. Ces diffrences justifient pour la CJUE que ces prestations sociales qui fonctionnent sur la base d'un principe de solidarit et qui s'accompagnent d'une forte prsence de l'Etat ne soient pas qualifies d'entreprises au sens du droit de la concurrence: ces activits ne peuvent pas tre qualifies d'AE. Dcision du 17 fvrier 1993 Poucet et Pistre n159-91 a labor cela. Ds lors qu'une activit de prestations sociales ne procde pas d'une logique de solidarit, nationale ou lie un secteur d'activit dtermin, il s'agit pour la Cour d'une AE soumis au droit de la concurrence. C'est le cas des prestations dlivres par les organismes qui grent les rgimes complmentaires par ex. La diffrence n'est pas au niveau de l'objet mais au niveau de la logique: solidarit vs assurance ou obligatoire vs optionnel. Ces organismes auteurs de telles prestations sont regards comme des entreprises et doivent donc respecter le droit de la concurrence. Le CE s'est ralli cette jurisprudence de la CJUE: 12 fvrier 1997 Fdration des Mutuelles de France et 7 juillet 2000 FFSA . La qualification d'entreprise est donc la premire tape de l'applicabilit du droit de la concurrence. Cela est difficile dterminer lorsque coexistent certains aspects de solidarit et une logique assurantielle, et puisque l'exception est interprte strictement, la question doit se poser. En droit interne: activits sociales qui n'taient pas le fait de protection sociale mais donc l'objet est effectivement social organismes publics prenant en charges des activits et actions sociales. En premier lieu, propos d'une entit charge d'actions sociales destination du personnel d'un ministre (Centre d'action sociale du ministre de l'intrieur). Avis du CE du 23 octobre 2003 Fondation Jean Moulin du Ministre de l'Intrieur : ce n'est pas un organisme de scurit sociale mais selon le CE, l'activit de cette fondation n'tait pas une activit d'entreprise (AE). Cela, au motif que la qualification d'action sociale ne peut tre reconnue ces prestations que si par leur contenu elles prsentent des caractristiques qui garantissent des vocations sociales et les distinguent des prestations purement marchandes, ce qui suppose que ces prestations ne soient pas des services disponibles et aisment accessibles en termes de localisation et de prix mais que les conditions d'octroi et de tarification les rendent accessibles l'ensemble des agents, en particulier ceux revenus modestes . Vocation sociale lie des conditions d'octroi et de tarification diffrentes de celles qui rsulteraient d'une offre marchande: ici appel la solidarit puisque accessible l'ensemble des agents. Cette solution est logique, et cette qualification n'appelle pas de contestation. Mais le CE tend tout de mme utiliser parfois ces exceptions de manire moins rigoureuse, ce qui peut donner lieu des dcisions davantage contestables: dcision du 28 mai 2010 Socit

Enfanconfiance . Dans cette affaire, il s'agissait de la CNAF dans son activit de cration d'un site internet (mon-enfant.fr) d'information sur les structures d'accueil pour la petite enfance. Le site en luimme offre donc une prestation qui relve du secteur social, et il bnficie des moyens de la CNAF (entit publique qui gre les allocations familiales position importante). Des oprateurs conomiques comme la socit Enfanconfiance exploitaient un site identique mais payant. Cette socit a contest ce qu'elle qualifiait de concurrence dloyale de la part de la CNAF. Le CE a considr que la CNAF, travers l'exploitation de ce site, n'exerait pas une AE, elle n'intervenait pas sur un march et n'tait pas une entreprise, donc les rgles de concurrence ne pouvaient lui tre appliques ou opposes. En cause ici taient des textes: dcret, convention conclue entre la CNAF et l'Etat, et qui permettait la CNAF de dvelopper un tel site. Pour le CE cela rentre dans les missions de la CNAF et il n'y a pas autre chose que l'exercice d'une comptence ici. Exemple de la tendance qu'a le CE de mettre l'abri certaines activits sous couvert qu'il s'agit d'activits purement sociales alors que cette qualification pourrait tre remise en cause. Le JA adopte donc une notion de l'AE plus restrictive que celle qui rsulterait apparemment de la jurisprudence de la CJUE ( sanctuariser certaines activits en leur dniant un caractre conomique). En ce qui concerne l'exception des PPP, le mouvement a t le mme: raisonnement ad hoc pour restreindre le champ des AE. Dfinition de l'entreprise est ncessairement trs large: notion juridiquement prsente ds lors qu'il y a AE quel que soit le statut du prestateur, sous rserve des deux exceptions mentionnes. Au-del de cette dfinition communautaire qui nous montre que le droit de la concurrence a vocation s'appliquer toutes les activits sauf exceptions strictement entendues, le CE se fonde sur les mmes critres mais a une acception de cette notion d'entreprise qui parfois est plus restrictive que celle de la Cour: on retrouve la vocation du juge administratif qui est de protger l'administration. Cette gale concurrence est un objectif ncessairement relatif mais qui suppose qu'une personne publique se prsente comme une entreprise. Rapports entre SP et AE: le droit de la concurrence s'applique-t-il aux SP lorsque ceux-ci sont le fait de personnes publiques? La rponse est complexe. Lorsqu'est en cause par exemple une mission de police qui se traduit en principe par l'exercice de PPP, il ne peut donc pas y avoir AE: ce type de SP ne peut pas tre ici soumis au droit de la concurrence. Cela vaut ici pour les SP lis la scurit sociale (SPA). Ce sont des missions de SP que la CJUE soustrait l'applicabilit du droit de la concurrence. En revanche, un tablissement public peut tre regard comme une entreprise, de la mme manire qu'une collectivit territoriale peut l'tre, bien que ces personnes publiques exercent des missions de SP. Ds lors qu'une commune exerce une AE, tant qu'il n'y a pas de PPP en cause, il s'agit d'une activit d'entreprise: le SP est une activit d'entreprise au regard du droit de la concurrence. Le SPIC comme le SPA sont des AE ds lors qu'il s'agit d'une activit d'offre de services sur un march. Ide que le droit de la concurrence allait mettre fin au SP s'est dveloppe dans la doctrine dans les annes 1990: le droit de la concurrence ne connaissait que des activits d'entreprise et la notion d'entreprise pouvait donc tre applique aux personnes publiques sous rserve des deux exceptions. Les personnes publiques, alors mme qu'elles exeraient des missions de SP, se sont subitement trouves soumises des interdictions en tant qu'entreprises avec le droit de la concurrence. Or, cela est clairement contradictoire avec la conception du SP dveloppe en France (voir les Lois de Rolland par ex): rgime contraignant, SP doit fonctionner de manire continue et pratiquer des conditions tarifaires respectueuses du principe d'galit ; ils ne peuvent donc pas fonctionner comme une entreprise prive et chappent au march. Or, la CJUE vient dire qu'une personne publique est une entreprise ds lors qu'elle ralise une AE, peu important que le droit national qualifie cette activit de SP et la soumette un rgime spcifique consquence du principe d'galit par ex. Cela tait de nature fragiliser le fonctionnement du SP puisque cela signifie que des oprateurs conomiques privs pouvaient invoquer le droit de la

concurrence pour remettre en cause les positions acquises par les personnes publiques (ex: politique tarifaire constitutive d'un abus de position dominante). Le droit de la concurrence a donc t vu comme une menace sur les SP dans un premier temps car remettant en cause le fonctionnement des SP au nom d'une logique marchande laquelle chappe par dfinition le SP. Cependant, il y a tout de mme en droit de l'UE des exceptions, et donc certaines activits de SP ne sont pas des AE. Il y a nanmoins toutes les autres activits de SP et d'IG, qui sont a priori soumises au droit de la concurrence. Il n'y a pas de disposition en droit interne permettant de limiter l'incidence du droit de la concurrence sur les SP, mais on trouve en droit de l'UE une stipulation du TFUE qui prvoit que l'application du droit de la concurrence soit restreinte ou nuance en ce qui concerne les activits que l'on pourrait qualifier en France d'activits de SP: art 1062 TFUE. Il ne mentionne pas le SP en tant que tel mais utilise une notion propre au droit de l'UE, autonome des qualifications nationales: notion de service d'intrt conomique gnral (SIEG). A ct des SIEG on trouve d'autre tiqutes, les SIG (Services d'IG), SIGNE (Services d'IG non conomique), et les SSIG (Service social d'IG). L'art 1062, en principe, est lu en lien avec le 1. Le 2 dispose que les tats-membres, en ce qui concerne les entreprise charges d'un tel SIEG, peuvent droger aux rgles du trait (TFUE rgles de concurrence des articles 101 et 102 entre autres) si l'application de ces rgles fait chec en droit ou en fait l'accomplissement de cette mission de SIEG. C'est--dire que le droit de l'UE reconnat formellement une possibilit de drogation l'application des rgles de concurrence ds lors qu'est en cause une mission de SIEG. Ce n'est donc pas une exception ces rgles: les rgles s'appliquent aux SIEG, mais sous rserve qu'elles ne mettent pas en chec l'accomplissement de ces missions d'IG. Ces activits d'entreprise sont soumises au droit de la concurrence en principe, mais comme elles prsentent certaines particularits, le droit de la concurrence peut s'appliquer dans une certaine mesure seulement. AE avec un rgime moins strict que le rgime normalement applicable. En cas de litige, il est possible d'invoquer l'existence d'une telle mission de SIEG pour justifier certains comportements des personnes publiques, regardes comme des entreprises mais rputes de ne pas avoir enfreint les rgles de concurrence compte tenu des particularits de leurs AE. L'interprtation des causes de la drogation de cet article est intressante: partir de quel moment y at-il incompatibilit entre application des rgles de concurrence et accomplissement normal des SIEG? L'interprtation de l'art est guide par son objet. Puisqu'il s'agit d'une drogation, l'interprtation est ncessairement stricte. La CJUE a prcis les conditions et les lments constitutifs des SIEG ainsi que les conditions de drogation. La notion de SIEG peut tre identifie partir de deux lments constitutifs: circonstance que l'entreprise en cause a t charge de la gestion d'un tel service par un acte express de la puissance publique. Sans habilitation de la puissance publique, il ne peut y avoir SIEG. Peu importe la forme de l'habilitation (contrat, unilatrale, convention de dlgation de SP, loi etc) du moment qu'on peut l'identifier. De mme, en droit interne il ne peut y avoir spontanment SP: activit d'intrt gnral assure ou assume par une personne publique l'AE doit prsenter un caractre d'IG. Notion difficile dfinir prcisment et de manire exhaustive, mais pour dterminer si l'AE correspond une mission d'IG, la CJUE va examiner les conditions d'exercice de l'AE: c'est la manire dont cette AE doit tre conduite et ses modalits qui vont tre prises en considration et particulirement l'existence d'obligations particulires justifies par un certain IG et qui pseraient sur l'entreprise. Ex: obligations en matire tarifaire lorsque des textes applicables l'AE obligent l'entreprise, au nom de l'IG, pratiquer des tarifs avantageux pour des catgories de consommateurs. Ex: obligations particulires de desserte.

Il n'y a donc pas de SIEG par nature: tout dpend des textes de droit interne qui se rapportent ces missions. C'est travers la notion de service universel que l'on peut dsigner cette composante du SIEG. CJUE Arrt Corbeau du 19 mai 1993: domaine postal. CJUE Arrt du 27 avril 1994 Commune d'Almelo . Les tats-membres disposent d'un pouvoir d'apprciation assez large pour dfinir les SIEG et donc habiliter certains oprateurs exercer une activit soumises certaines obligations et donc pour dfinir ces obligations. Cela sous contrle du juge de l'UE, sachant que celui-ci exerce un contrle restreint compte tenu de cette marge d'apprciation ( erreur manifeste d'apprciation ). Une fois identifie une mission de SIEG, ce type d'activits est soumis aux rgles de concurrence et aux autres rgles du trait (libert de circulation des marchandises, libre prestation des services par ex), sous rserve de la drogation de l'art 1062. Ces entreprises charges d'une mission de SIEG chapperont aux rgles de concurrence si l'application de ces rgles ferait chec l'accomplissement en droit ou en fait de la mission de SIEG. La jurisprudence de la CJUE a t volutive. Les premires interprtations de l'art 1062 ont t particulirement restrictives. Elles remontent au dbut des annes 1990 (au dbut de l'application de l'article dans le cadre des politiques de libralisation des SP). La CJUE exigeait que l'application des rgles de concurrence mette en pril la survie ou l'quilibre financier de l'entreprise charge d'une mission de SIEG. C'est--dire que la ralisation de la mission soit rendue impossible si le droit de la concurrence devait trouver s'appliquer pleinement. Les oprateurs conomiques revendiquant le bnfice de l'art 1062 devaient dmontrer que c'tait leur survie elle-mme qui tait menace: c'est-dire que l'application du droit de la concurrence conduirait leur disparition. Cela faisait peser une charge de la preuve trs importante sur ces entreprises et les tats-membres, mais cette interprtation se justifiait par le caractre drogatoire de l'art 1062 et par le fait que la CJCE, cette poque, entendait tre un acteur important des politiques de libralisation et laisser la Commission une certaine libert pour mettre en uvre cette politique communautaire de libralisation. La CJCE a nuanc son propos dans un second temps en recherchant un quilibre plus mesur entre la protection des intrts lgitimes du march intrieur et les missions de SIEG reconnues par le trait. Elle n'exige plus maintenant que des conditions conomiquement acceptables, c'est--dire qu'il faut que les entreprises charges de missions de SIEG bnficient de conditions conomiquement acceptables, et si le droit de la concurrence conduit faire peser sur elles des conditions qui ne seraient pas conomiquement acceptables, il y aurait lieu de ne pas l'appliquer. Ce critre beaucoup moins exigeant permet une conciliation plus souple. Cette formule apparat dans l'arrt Corbeau. La CJUE a donn une dfinition plus prcise de ces conditions conomiquement acceptables: c'est lorsque l'entreprise charge de la mission de SIEG a la possibilit de raliser une compensation financire entre les secteurs d'activits rentables et ceux moins rentables. Possibilit de compenser les ventuelles pertes par des ventuels gains. Si le droit de la concurrence conduisait empcher une telle compensation, il mettrait alors en pril ou ferait chec l'accomplissement en droit ou en fait de cette mission de SIEG. Ce critre de la compensation financire se justifie au regard de la mission de SIEG elle-mme (critre des obligations particulires qui lui imposent de servir une partie de la demande perte). Une mission de SIEG peut venir justifier l'octroi d'un droit exclusif pour satisfaire la demande de certaines parties de la population. Le monopole qui pourrait tre ainsi octroy pourrait tre une condition indispensable pour garantir une telle compensation. Ce qui est en cause ici est le financement des SP, qui a t fragilis par l'application du droit de l'UE. Il y a de manire sous-jacente dans l'interprtation de l'art 1062 l'application des principes de ncessit et de proportionnalit: il faut que la restriction de concurrence soit la fois ncessaire et proportionne au regard de la mission de SIEG. Il faut que la drogation soit la seule solution possible pour atteindre cet objectif d'IG.

B. La ralisation de l'gale concurrence Illustration de la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. Article 102 TFUE (L420-2 Ccomm): interdiction des abus de position dominante. Grand nombre d'applications en ce qui concerne des personnes publiques exerant une AE au sens du droit de la concurrence (SIEG ou non). 1. La politique tarifaire des oprateurs publics Les oprateurs publics occupent gnralement une situation de position dominante sur les marchs lorsqu'ils se livrent une AE. De ce fait, ils doivent veiller ne pas tirer des avantages indus de leur position dominante et donc ne pas commettre des abus. Le prix (politique tarifaire) peut tre un lment d'abus de position dominante. Il s'agit d'abus qui pourraient tre galement commis par des oprateurs conomiques privs, mais ds qu'est en cause une personne publique, l'application des rgles de concurrence va se heurter ses particularits. Vont s'appliquer ici des interdictions, mais en tenant compte des particularits lies la personnalit morale de droit public. Les autorits en charge de l'application du droit de la concurrence vont devoir dfinir des rgles supplmentaires d'application. a. Les prix prdateurs (ou prdation par les prix)

La prdation se dfinit comme une pratique d'entreprise par laquelle un oprateur en position dominante va fixer ses prix un niveau extrmement bas et subir les pertes en consquence ou bien renoncer des profits terme court terme. Cette politique de baisse des prix a pour finalit de discipliner le march c'est--dire de discipliner les autres entreprises oprateurs conomiques qui se trouvent dj sur le march ou bien il s'agit de rendre plus difficile l'entre sur ce march d'entreprises rivales, concurrentes de cet oprateur dominant. La prdation renvoie cette pratique stratgique d'entreprise un oprateur de baisser brutalement ses prix, mais comme il occupe une position dominante, cette baisse de prix va lui permettre de renforcer cette position de force puisque les autres oprateurs conomiques vont tenter de le suivre en baissant leurs prix, en alignant leur offres sur cet oprateur pour ne pas perdre de clientle. Mais l'oprateur dominant disposera d'un certain nombres d'avantage par exemple une structure financire plus solide, il fera partie d'un groupe de socit. Les autres entreprises qui se trouvent sur le march vont se trouver dans une situation de faiblesse voire quitter le march c'est--dire faire faillite. L'effet est le mme quand l'entreprise rivale souhaite entrer sur un march dtermin. C'est couteux pour une socit qui vient d'un autre secteur d'activit d'entrer sur un march qui n'est pas le sien notamment avec des cots de prospection. Quand l'oprateur baisse ses prix cela dissuade des entreprises rivales de s'implanter sur un march, c'est une sorte de signal qu'envoie l'oprateur dominant des socits qui sont potentiellement ses rivales mais qui se trouvent dissuader d'entrer sur le march. Donc la position dominante de l'oprateur est assure par ce type de pratiques. La logique conomique veut qu'aprs avoir dans une premire priode baisser ces prix, l'oprateur conomique les remonte afin de compenser les pertes qu'il a engrang durant cette priode de prdation.

Cette notion de prix prdateurs a reu une dfinition juridique dans CJCE, 3 juillet 1991, Akzo. Akzo est un oprateur conomique puissant qui intervient dans le secteur de la chimie. A partir de quel niveau de prix, ce prix doit tre regard comme prdateur et comme constitutif d'un abus de position dominante ? L'enjeu de cette dcision est de dfinir un test. La Cour va dfinir le prix prdateur en renvoyant deux hypothses distinctes :

Hypothse 1 : Prsomption de prdation lorsque le prix de vente sur le march est infrieur au cot moyen variable de l'entreprise en position dominante. Prsomption difficilement rfragable. La Cour rserve la possibilit d'une preuve contraire par l'oprateur dominant mais cela sera trs compliqu pour lui

puisqu'il n'est pas conomiquement rationnel de vendre un bien sur un march un prix qui est infrieur au cot moyen variable support par l'entreprise. Le cot moyen variable c'est ce que cote la production d'une unit de biens supplmentaires, sachant qu'il comptabilise l'ensemble des ressources dont la quantit va varier selon le nombre d'units de biens produites. Dfinition trs conomique qui repose sur une comparaison du prix et d'un certain cot, elle suppose que quand l'entreprise tarifie en dessous de ce cot elle adopte un comportement qui est conomique irrationnel c'est pourquoi la Cour en dduit une prsomption juridique du caractre prdateur de ce prix

Hypothse 2 : Il y a prdation si le prix de vente est infrieur aux cots moyens totaux de l'entreprise mais suprieur ses cots variables moyens de l'entreprise. Le test repose galement entre le prix pratiqu et le cot. L'entreprise vend son bien pour couvrir ce que cote la production d'une unit de biens supplmentaire mais pas de couvrir l'ensemble des charges lies la production conomique. Mais il y a prdation si et seulement si une deuxime condition est remplie c'est--dire que l'autorit de la concurrence rapporte la preuve que ce comportement s'inscrit dans une stratgie visant dcourager les concurrents et rcuprer ultrieurement les pertes. Elle doit dmontrer que cette entreprise dominante met en oeuvre une politique d'viction.

Nous avons donc une dfinition de la rgle de droit mais un peu particulire car elle fait appelle des considrations conomiques, comptables, de plus elle prsuppose ce que doit tre le comportement d'une entreprise, en effet il est irrationnel de tarifer son bien de faon ne pas pouvoir couvrir son cot variable ). Cette dfinition juridique est-elle adapte une personne publique qui prendrait en charge une activit conomique ? On se demande si sur un march une personne publique se comporte comme une personne morale de droit priv, comme une entreprise lamdba le ferait. N'y a t-il pas au contraire certaines particularits de la personne publique qui rendent la mise en oeuvre de ce teste difficile voire impossible et qui appelleraient en consquence une modification de la rgle de droit, un amnagement de cette rgle pour tenir compte de ces particularits ? Il est difficile en effet de supposer qu'une personne publique quand bien mme elle prendrait en charge une activit conomique sur un march se comporte de la mme manire qu'un oprateur priv. D'ailleurs une personne publique sur un march n'adopte pas le mme comportement qu'une personne prive, plusieurs raisons pour cela : le comportement de la personne publique va ncessairement tre diffrent de celui d'une personne prive car les contraintes qui psent sur la gestion d'une personne publique peuvent tre moindres que celles qui psent sur une personne prive. Ex : la personne publique ne peut pas faire faillite, elle n'est pas soumise la loi de 1985 sur la liquidation et le redressement judiciaire. Peu importe pour une personne publique qu'elle engendre des pertes si elle sait que les voies de droit commun ne lui sont pas opposables et qu'elle peut compter sur l'intervention de l'Etat qui pourrait l'a sauv in extrmiste l'existence d'un certain nombre de particularits qui peuvent venir par exemple de suggestions lies la circonstance que la personne publique doit mettre en oeuvre une mission de SP : la mission de SP est subordonne un rgime particulier puisque vont s'appliquer les lois de Rolland. Or il y a l un facteur de diffrenciation qui doit tre pris en considration, car le SP impose un certain nombre de suggestions qui modifient l'quilibre conomique et financier de la personne publique. Ici la rentabilit de la personne publique est difficile concevoir, car cette rentabilit doit tenir compte de la mission mme de SP et de la circonstance que la personne publique n'est pas tout fait libre de poursuivre tel ou tel rsultat car son activit s'inscrit dans un contexte lgislatif, rglementaire c'est--dire fortement encadr la personne publique va pouvoir bnficier de ressources qui sont lies la mission en oeuvre de sa mission de SP. Et ces ressources ne sont pas forcment accessibles aux personnes prives du

moins lorsque celles ci ne sont pas charges d'une mission de SP Quelque soit l'un des lments privilgis dans cette liste, il faut se rallier cette diffrence de comportement. Il est difficile de comparer la structure de cots d'une personne publique voire d'une personne prive charge d'une mission de SP al structure de cot d'une personne morale de droit prive. Donc, la structure de cots qui sert de rfrence pour dterminer si un prix est prdateur peut tre inadapt lorsqu'est en cause un oprateur public. IL y a une diffrence intrinsque qui fait que ce test de la prdation, cette rgle juridique labore par la Cour perd de sa pertinence. C'est ce que reconnat l'ANC dans Conseil de la Concurrence, 25 juin 1996 sur le fonctionnement des services financiers de la Poste. La Poste tant l'poque un EPIC. Le CConcu constatait que l'oprateur public n'tait pas soumis une mme contrainte de rentabilit que ses concurrents et en dduisait que si cet oprateur public enregistre des pertes mmes trs importantes il n'est pas possible d'en dduire que ces pertes sont la consquence d'une pratique anti-concurrentielle, d'une pratique qui serait qualifie d'abus de position dominante. Il y a une vraie difficult puisque d'un ct la personne publique est une entreprise au sens du droit de la concurrence elle doit donc respecter les mmes interdictions que celles qui psent sur toutes entreprises, mais compte tenu de certaines particularits c'est celles rgles normalement utilises pour interdire certains comportements d'entreprise sont difficilement transposables la situation d'un oprateur public. Principe de l'gal concurrence alors mme qu'il existe des spcificits. Le systme juridique a trouv la parade en amnageant la rgle de droit, en l'adaptant la situation particulire de l'oprateur public. Cet amnagement a conduit les autorits communautaires en particulier la Commission de l'UE et l'ANC modifier le cot pertinent c'est-dire le cot qui sert de rfrence pour la dtermination du prix prdateur. C'est assez paradoxal : la soumission aux mmes interdictions mais sur a base d'un rvrenciel de cot qui n'est pas le mme. Ce cot pertinent lorsqu'est en cause une personne publique, c'est d'abord Com UE, 20 mars 2001, Poste allemande qui a amnag la rgle. Dans cette dcision tait en cause le comportement de cette personne publique qui devait raliser une mission de SP et pour ce faire avait un monopole. Mais cet oprateur public avait souhait diversifier ses activits en se lanant dans certaines activits conomiques complmentaires, accessoires son activit principale. Etait en cause le comportement de cet oprateur public sur un de ces marchs, il lui tait fait grief de pratiquer sur ce march des prix particulirement bas, des prix prdateurs contraire l'art. 102 TFUE. La structure de cot de cet oprateur tait particulire puisque certaines ressources qui taient affectes au SP pouvaient tre utilises dans le cadre d'une activit purement commerciale mais surtout l'activit commerciale ( diversification de cet oprateur ) procdait de l'utilisation d'un certain nombre d'infrastructures qui taient utilises pour la ralisation de la mission de SP. Donc certains cots taient commun la l'activit de SP et l'activit purement commerciale.

Si la Com avait suivi la dfinition de la Cour, elle aurait d inclure dans le cot pertinents certains couts lis la mission de SP mais des cots qui n'taient pas propres cette activit commerciale. C'est pourquoi elle a dcid de ne pas appliquer ce test de prdation et de substituer la place un cot pertinent mais adapt cette difficult. Elle a utilis le cot incrmental qui est le cot qui ne serait pas support par l'oprateur dominant si l'oprateur dominant n'exerait pas cette activit conomique purement commerciale. C'est donc le cot qui est intrinsquement li l'activit conomique de l'oprateur public indpendamment des cots qui sont normalement supports par l'oprateur public raison de sa mission de SP, c'est les couts qui sont seulement lis l'exploitation d'une activit commerciale. Le cot incrmental est trs diffrent du cot pertinent qui est utilis en principe par la CJCE, puisqu'il n s'agit pas tout fait du cot variable, c'est un cot qui peut par exemple inclure un certain nombre de cots fixes du moment que ces cots fixes ont t exclusivement engags pour la fourniture du bien ou du service sur le march en cause. Ce cot est galement utilis en droit franais dans une affaire qui a dfraye la chronique et qui a donn lieu Cconcu, 23 dcembre 2004, Rgie dep. de Vende affaire des vedettes intervendennes . on avait une rgie dpartementale donc une personne morale de droit public dot de

l'autonomie financire qui exploit une voire rapide entre le continent et un le. Pesaient sur elle des obligations de SP en terme de frquence de navettes, taux de rotation lui taient rserve un certain nombre d'avantage en terme d'accs privilgis aux installations portuaires. Elle avait achet une vedette plus rapide que les autres. Une socit voulait entrer en concurrence avec cette rgie et souhaitait obtenir un accs aux installations portuaires. Cette entreprise contestait certaines conditions tarifaires qu'elle jugeait trs avantageuses. La question s'est pose du calcul dominant, fallait-il prendre en compte le cot variable ? Ce n'a pas t la solution du Conseil qui a souhait utilis un cot adapt afin de comparer les cots effectivement supports par la Rgie durant la priode touristique et les prix qu'elle pratique. Il a donc utilis la notion de cot incrmental qui n'a pas conduit la condamnation de la personne publique.

b. Les subventions croises

Ce thme rejoint le prcdent mais le principe qui en est la base est diffrent. Cette hypothse renvoie l'utilisation par un oprateur public de ressources par exemple financires qui sont normalement affectes l'activit de SP mais ressources financires qui vont servir dvelopper une activit conomique sur un autre march ou sur un march connexe. C'et ici la question de la diversification des personnes publiques notamment avec quand elles prennent la forme d'tablissement public qui implique un principe de spcialit. Certains tablissements publics se trouvaient dan une configuration trs concurrentielle et avaient souhaiter se diversifier afin de mieux rpondre cette concurrence pour mieux l'a supporter.

Ces ressources qui sont normalement affectes la mission de SP peuvent tre utilises pour une autre finalit c'est--dire pour faciliter la diversification de l'oprateur public et donc un certain nombre de couts qui sont lis cette diversification vont tre supports par les ressources qui sont normalement affectes au SP. La question s'est pose de savoir si un oprateur public pouvait subventionner une telle diversification partir de ressources normalement affectes au SP. Le CConcu a considr dans un certain nombre de dcisions qu'il n'existait aucune disposition du droit de l'UE ni mme de droit national ni mme aucune JP qui interdirait un oprateur public de se diversifier oprateur public qui occuperait une position dominante sur un march et qui partir de cette position dominante souhaiterait s'implanter sur un autre march. Le Conseil protge le libre accs de toute entreprise sur de nouveaux marchs, donc cela ne contrevient pas aux rgles de concurrence sous rserve que cette diversification ne donne pas lieu un abus de position dominante sur le nouveau march abus de position dominante qui rsulterait de l'utilisation de moyens autres que ceux qui relvent d'une concurrence par les mrites ( une entreprise qui connait des pertes innove ou disparat ). Un oprateur public en position dominante peut donc entrer sur nouveau march pour autant qu'il n'abuse pas. Cette diversification est possible, les subventions croises sont par principe admise, en tant que telle l'utilisation de ressources normalement affectes au SP mais utilises dans le cadre d'une diversification n'est pas contraire l'art. L. 120-2 du C.com . Cela rsulte de CConcu, 22 novembre 2000, Citelium la subvention croise est licite sous rserve qu'elle ne s'analyse par comme un moyen autre que celui qui guide notamment une concurrence par les mrites. La subvention croise peut se rvler contraire au droit de la concurrence si cet oprateur public utilise cette ressource excdentaire pour pratiquer un prix prdateur ou bien quand l'utilisation de cette ressource excdentaire est de nature entraner une perturbation durable du march. Donc le subvention croise est possible sous rserve qu'elle ne permet pas l'oprateur public de prsenter une offre prdatrice sur le march connexe ou qu'elle ne conduise pas une perturbation du march connexe. A partir de quand la subvention croise devient-elle contraire au droit de la concurrence ? Il y a aura atteinte au droit de la concurrence, abus de position dominante de la part de

la personne publique si cette ressource excdentaire ne sert pas financer des cots directement supports par l'oprateur public raison de son activit commerciale. Il faut que cette ressource ne soit pas la contrepartie financire de celle supporter par la personne publique De plus il faut que ce financement prsente un caractre anormal c'est--dire qu'il soit la source d'un avantage pour la personne publique. Si ces deux conditions sont runies, forte change que le grief d'abus de position dominante soit retenue la charge de la personne publique. Il n'y a eu qu'une seule condamnation, il s'agissait de la Franaise des Jeux Qui taient une socit de capitaux mixtes et qui bnficiait d'un monopole pour les jeux de hasard. Voulait diversifier son activit, avait utiliser une partie de ses recettes fiscales pour dvelopper une activit conomique ce qui a conduit la procurer sur le march un vritable avantage c'est CConcu, 5 mars 2001. il y a ici la prise en considration de la coexistence d'activit de monopole avec des ressources qui pourraient servir donner un avantage ce mme oprateur en position dominante mais sur un autre march. Le Conseil interdit l'utilisation de ces subventions croises quand elles donnent lieu des prix prdateurs mais aussi lorsqu'elles sont de nature gnrer une perturbation durable du march qui est un grief que l'on peut opposer une personne publique mais qui ne sera jamais opposer un oprateur priv du moins quand il n'est pas charg d'une mission de SP. La rgle concurrence se traduit ici par une sorte d'enrichissement de la rgle de concurrence qui se trouve adapt aux contraintes de la personne publique.

2)

L'accs aux infrastructures essentielles

Une infrastructure essentielle ou une facilit essentielle est une ressource qui est gre par un oprateur public le plus souvent, titre exclusif soit parce qu'il a un droit de proprit sur cette ressource ou le monopole sur cette ressource. Particularit : l'accs cette ressource est ncessaire pour exercer une activit. Ex : une voie ferre est dtenue par un oprateur conomique gnralement public qui souhaite l'exploiter pour y faire rouler des trains par le biais d'une de ses filiales. Mais il se peut que d'autres socit souhaitent utiliser cette infrastructure ferroviaire pour dvelopper un march semblable. L'oprateur public qui dtient l'infrastructure essentielle est tenter de restreindre voire d'interdire son accs toute socit qui n'est pas filiale. L'infrastructre est le fruit d'un avantage considrable, et sans elle il n'est pas possible sur le march aval de produire une activit conomique. La tentation est grande pour l'oprateur public d'utiliser cette position dominante en refusant l'accs d'autres oprateurs conomiques de cette infrastructure.

Cette notion d'infrastructure essentielle n'est pas europenne mais amricaine essential facilities dveloppe par la Cour Suprme au dbut du XX me sicle dans le secteur ferroviaire en droit anti-trust. Elle a t import en droit europen et franais afin de rendre possible un droit d'accs des oprateurs conomiques. Introduction en droit franais par CConcu, 3 septembre 1996 et dfinie du point de vue juridique l'occasion CConcu, 22 mai 2002, avis sur la distribution de la presse. Il existe plusieurs lments constitutifs de cette notion d'infrastructure essentielle : cette ressource est possde par une entreprise qui dtient un monopole, une position dominante il faut que l'accs cette infrastructure soit ncessaire pour exercer une activit concurrente sur un march connexe cette infrastructure ne peut tre reproduite dans des conditions conomiquement acceptables ou raisonnables ou supportables par cet oprateur conomique. Ex : il parat difficile de dupliquer le

tunnel sous la Manche pour quelqu'un qui voudrait y faire circuler des trains il faut que l'oprateur qui en a la maitrise refuse l'accs cette infrastructure ou en autorise l'accs des conditions trs restrictives ou injustifies par exemple des conditions tarifaires plus avantageuses pour sa filiale plutt qu' une socit tiers il faut que l'accs cette infrastructure soit possible Si ces conditions sont runies la qualification d'infrastructure essentielle s'imposera, le refus de l'oprateur dominant de donner accs cette infrastructure une socit concurrente sera constitutif un abus de position dominante. Dcoule de cette thorie la reconnaissance pour les oprateurs conomiques un droit d'accs cette infrastructure droit d'accs souvent organis par des directives communautaires. Il permet des oprateurs conomiques d'utiliser une telle ressource alors mme que l'oprateur public qui en a la matrise s'y oppose. CConcu, 29 septembre 1998 concernant France Telecom qui a t condamn pour abus de position dominante car il dtenait une ressource essentielle dont il ne souhaitait pas rendre possible l'utilisation au profit de socits concurrentes de certaines de ses filiales. Il s'agit de la ressource de liste d'abonns au tlphone. Les autres socits voulaient dvelopper une activit de prospection publicitaire, donc pour elles cela constituait une base de donnes ncessaires. Ces ressources essentielles sont des proprits publiques et sont affectes un SP et donc sont soumises un rgime de la domanialit publique.

II La sanction de l'gale concurrence

L'gale concurrence renvoie ici l'application du droit de la concurrence aux personnes publiques. Ces personnes publiques ds lors qu'elles prennent en charge une activit conomique sont des entreprises, et cet gard, elles sont soumises au droit commun du march sous rserve des amnagements de la rgle de concurrence. Du point du vue du contentieux qui peut naitre de ces pratiques d'entreprise ce sont les juges de droit commun qui sont chargs de contrler ces comportements, qui sont chargs de les sanctionner donc il n'y a pas place ici pour la juridiction administrative puisqu'il y a assimilation des personnes publiques des entreprises. En droit de l'UE, la Commission de l'UE est charge d'enquter et d'instruire sur les ventuelles plaintes que pourraient susciter le comportement de personnes publiques, elle instruit la plainte sur la base des art. 101 et 102 du Trait. En droit interne c'est l'Autorit de la concurrence auparavant Conseil de la Concurrence, qui est charg de contrler les comportements anti-concurrentiels de toute entreprise ce qui inclut les personnes publiques entreprises.

L'Autorit de la Concurrence est prvue par le Livre IV du C.com et elle exerce une fonction contentieuse, ce titre elle prend des dcisions qui sont contestes devant la CA de paris. Mais elle a galement une fonction consultative en rendant des avis qui ne sont pas susceptible de recours ( mais importants en pratique car elle y dveloppe sa doctrine ). Sa fonction contentieuse est importante, elle reprsente 80 % de son activit et cette fonction contentieuse compte tenu des pouvoirs de l'AC en font une autorit de premier plan parmi les AAI. L'AC est une AAI et le lgislateur l'a expressment dsigner comme telle dans la loi du 4 aot 2008. Cette qualification parat relever de l'vidence or il n'en est rien, la nature juridique du CConcu mis en place par l'ordonnance de 1986 avait t trs dbattue, la question s'est pose de savoir s'il s'agissait d'une autorit administrative ou bien d'un vritable organe juridictionnel, puisque la fonction contentieuse de l'AC emprunte trs largement la fonction des tribunaux procdure quasi juridictionnelle.

L'AC est charge de la police des pratiques anticoncurrentielles c'est--dire de contrler et sanctionner ces pratiques qui sont contraire au C. com. A cette fin elle dispose d'une comptence contentieuse qui lui permet d'adopter des dcisions individuelles sur une situation de march donn. Elle peut tre saisie par les pouvoirs publics c'est--dire par le Ministre charg de l'Economie, des collectivits territoriales, des organisations professionnelles ou syndicales, des organisations de consommateurs, toute entreprise qui introduirait devant elle une plainte dirige contre une autre entreprise qui peut tre une personne publique par ailleurs.

L'AC est saisie de manire un peu particulire, on dit qu'elle est saisie in rem, cela signifie qu'elle est saisie d'une situation de march et elle n'est pas tenue par la qualification que le plaignant avance ni par les diffrentes dductions ou griefs allgus. Elle dispose d'un pouvoir de requalification trs tendu prcisment parce que sa fonction est d'assurer le bon fonctionnement des marchs. Elle se proccupe de ce bon fonctionnement au del des ventuels droits subjectifs qui pourraient tre avancs. Elle peut galement s'auto-saisir mais cela reste assez rare. Elle dispose de pouvoirs trs tendus sauf qu'elle n'a pas de pouvoir rglementaire mais elle dispose d'un pouvoir de dcision considrable pouvoir de dcision individuelle ( l'encontre de telle ou telle entreprise ). Le C.com l'habilite prononcer des injonctions l'encontre des entreprises, adopter des dcisions qui ont un caractre rpressif puisqu'elle peut prononcer des sanctions pcuniaires dont le montant peut tre lev allant jusqu' plusieurs millions d'.Ce pouvoir de sanction est pos l'art. L. 464-2 et s. C.com alors mme qu'en principe ce pouvoir de sanction n'est pas l'apanage d'une autorit administrative mais du juge pnal. Cela l'a rapproche d'une juridiction sachant que le pouvoir de sanction des autorits administratives a t reconnu constitutionnel dans CC, 28 Juillet 1982. Il y a donc une forme de djuridictionalisation qui est en cours au profit des autorits administratives qui sont obliges d'exercer ce pouvoir de sanction selon des procdures qui sont de type juridictionnel et en particulier l'art. 6 para 1 de la CEDH trouve s'appliquer dans ce cadre. Elle est galement dote d'un pouvoir d'instruction qui lui d'tablir la violation de la rgle de concurrence compte tenu des critures des parties, compte tenu du pouvoir d'enqute qu'elle exerce sur place. Cela lui permet de recueillir toute preuve attestant l'existence d'une infraction. Cette procdure doit tre contradictoire et se drouler dans le respect des droits de la dfense. Donc fonctionnement quasi juridictionnelle d'une AAI. L'AC est la traduction de l'obligation qui pse sur l'Etat d'assurer le bon fonctionnement des marchs, d'ailleurs la libre concurrence se traduit par des obligations positives la charge de l'Etat permettant d'tablir une politique concurrentielle. Donc l'AC est la source d'une police de la concurrence qui concerne aussi bien les oprateurs privs que publics.

Lorsqu'une personne publique exerce une prrogative de puissance publique en principe elle ne peut pas tre regarde comme une entreprise, c'est l'arrt Eurocontrle. Elle n'est donc pas soumise au droit de la concurrence, pas soumise l'gale concurrence. Pour autant il existe des rapports juridiques entre le droit de la concurrence et la puissance publique. L'instauration d'une AC en est la preuve, puisque l'Etat a cre une AA pour mettre en oeuvre par le biais de prrogatives de puissance publique le droit de la concurrence. La question qui se pose est de savoir si le droit de la concurrence ne vient pas contraindre la personne publique elle mme, n'est-il pas une source d'obligations pour elle alors mme qu'en tant que puissance publique se n'est pas une entreprise ? Ce n'est pas une question saugrenue car la libre concurrence est opposable la puissance publique.

Section 2 - La libre concurrence est opposable la puissance publique

Ici il n'est plus question d'assimilation de la personne publique une entreprise. La personne publique est puissance publiques et l'opposabilit du droit de la concurrence la personne publique en cas de litige est contrle par la juridiction administrative et non par l'AC. Est-ce que le droit de la concurrence peut tre valablement oppos la puissance publique ? Est-ce que le JA est comptent pour faire application de ce corps de rgles ? Cela soulve deux interrogations (I et II).Selon quelles modalits il est possible de faire application la puissance publique de rgles qui priori, ne la concernent pas.

I.

Les fondements de la comptence du juge administratif

Si le JA a une place en la matire, c'est parce qu'il n'existe pas de comptence exclusive au profit du juge judiciaire (A) ; mais il est difficile de reconnatre la comptence du JA (B).

A Absence de comptence exclusive du juge judiciaire.

Par l'Ord. 1Er dc. 86, cration du Conseil de la Concurrence. Le lgislateur n'a pourtant pas qualifi expressment cet organisme. Il passe pour le moins pour une autorit administrative (AA), indpendante (AAI). En principe, le Conseil de la concurrence est comptent pour interdire ces pratiques d'entreprise anticoncurentielles que son l'entente et l'abus de position dominante. L'Etat a cr une entit spcifique, charge de la mise en uvre d'une vritable politique de la concurrence. assure la police des comportement d'entreprise. En pratique, si il prend une dcision telle qu'une interdiction accompagne d'une sanction pcuniaire, il s'agit d'une dcision administrative dont le contentieux est port devant le JA. Cependant, pour un certain nombre de raisons, le lgislateur a prfr modifier la rpartition des comptences entre les deux ordres de juridiction, il a souhait unifier le contentieux de la concurrence au profit de l'ordre judiciaire sous l'gide du JJ. Il l'a fait par une loi, qui a donn lieu une saisine parlementaire dbouchant sur CC, 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence. L'ambition du lgislateur est d'unifier le contentieux des pratiques anticoncurrentielles au profit du JJ, ce qui le conduit transfrer le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence la CA de Paris. C'est une hypothse de transfert ; il en existe d'autres illustrations. La position de principe est extrmement importante : reconnaissance d'une comptence exclusive au JA en ce qui concerne l'annulation ou la rformation des dcisions prises par les personnes publiques dans leurs PPP. La sparation des ordres, traduction de la conception franaise de la sparation des pouvoirs, constitue un principe constitutionnellement garanti qui protge la comptence de la JA. Le critre essentiel est la PPP. Nanmoins, le CC admet qu'il est possible pour le lgislateur d'oprer un transfert de comptences au profit de la juridiction judiciaire lorsque l'application d'une lgislation ou d'une rglementation pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses . Le lgislateur peut donc dcider constitutionnellement que soit transfr une partie du contentieux administratif la juridiction judiciaire dans un souci de bonne administration de la justice. Le CC considre que le lgislateur a souhait unifier sous l'autorit de la Cour de cassation lensemble du contentieux rsultant de l'application de l'ordonnance de 1986 ; il a souhait garantir une application uniforme de cette ordonnance en principe interprte exclusivement par le Conseil de la concurrence et sous le contrle de la CA de Paris et Ccass. Au del de la considration juridique, le transfert de comptences au profit du JJ avait aussi l'poque une signification proprement politique : en 1986, grand retour de la droite avec le gouvernement Chirac ide de garantir le bon fonctionnement des marchs sou l'gide du JJ. Il y avait une ambition politique et idologique de transfrer ce contentieux. Beaucoup de points de

vus militaient pour cela d'un point de vue technique. Il existe des applications plus traditionnelles par le JJ du droit de la concurrence comme le contentieux de la concurrence dloyale. Donc il est logique de dire que tout le contentieux judiciaire devrait tre sous le JJ.

Cette volont du lgislateur, qui paraissait justifie, opportune, mais qui en tout cas a t ici consacre par le CC, a rapidement rencontr ses limites. A vrai dire, l'unification du contentieux a chou. Ce constat d'chec vient d'une certaine lecture de l'art. 53 de l'Ord. 86 : art. L 410 1 C. Cce. C'est un article venant dfinir le champ d'application des rgles de concurrence. L'interdiction des ententes et abus de position dominante est applicable toutes les activits de production, de distribution ou de service ( = toutes les ac. co). Mais l'article a aussi t interprt comme dlimitant la comptence du Conseil de la concurrence. savoir, le Conseil de la concurrence est comptent pour interdire les ententes et abus de position dominante ds lors qu'il s'agit de comportements d'entreprises. Ide que le Conseil de la concurrence n'est pas comptent lorsque n'est pas directement en cause une activit de production, de distribution ou de service. La condition d'applicabilit des rgles de concurrence concide avec des rgles de comptence. Cela paraissait logique mais cette interprtation a donn lieu une vritable difficult : quelle comptence lorsqu'est en cause une personne publique ? Pas de problme lorsque la personne publique se fait entreprise. Suppose que la personne publique agisse exclusivement comme une entreprise ; qu'elle puisse tre assimile totalement une entreprise. Mais quelle assimilation peut-on faire de lexercice une PPP une activit d'entreprise ? La personne publique, lorsqu'elle adopte un AAU, fait application d'une PPP dans l'intrt gnral. Sur la base de la dcision de 1987, en principe le contentieux des dcisions prises par les personnes publiques est un contentieux administratif. Il y a une vritable objection la comptence du Conseil de la concurrence qui ne connat que des activits d'entreprise, or l'exercice de la puissance publique n'en est pas. Si le Conseil de la concurrence n'est pas comptent pour ce cas, le droit de la concurrence ne s'applique pas elle ! L'AA n'aurait pas ds lors respecter le droit de la concurrence. Ici, subsistait une partie du comportement des personnes publiques qui chappait la comptence du Conseil de la concurrence, comportement pour lequel le droit de la concurrence n'tait pas applicable.

Difficult : Lorsque la personne publique fait usage de ses PPP, il se peut que l'exercice de cette prrogative ait une incidence sur une activit conomique. La personne publique va rglementer certains comportements, et le cas chant elle pourrait prendre un rglement administratif dont les consquences ncessaires pourraient tre de placer un oprateur conomique en situation de contrevenir aux rgles de concurrence. Ex : ordre de pratiquer des tarifs trs infrieurs au niveau de prix. Y a-t-il vritablement un comportement conomique donc le Conseil de la Concurrence peut connatre ? La rponse est ngative car ce comportement ne lui est pas imputable ; la restriction de concurrence est dans ce cas de figure imputable l'Etat. Le Conseil de la concurrence n'est dont pas comptent pour interdire la puissance publique d'adopter un tel dcret. Comme le Conseil de la concurrence est le seul pouvoir faire application des rgles de concurrence, la puissance publique peut adopter un tel acte sans tre soumise l'interdiction des abus de position dominante ou des ententes alors mme qu'elle a cr cette situation de march contraire au droit de la concurrence. Signifie que la puissance publique n'est pas soumise la loi ! Ici, la puissance publique pourrait chapper la loi, alors mme que notre systme est respectueux des formes et des procdures.

B) La reconnaissance de la comptence du JA Tout cela supposait que le JA se reconnaisse comptent pour confronter l'exercice de la PPP au droit de la concurrence. Or cela n'allait pas de soi. Encore une fois, mme si le JA se reconnaissait comptent pour apprcier la lgalit de l'exercice de la comptence publique, encore fallait-il qu'il admette que le droit de la concurrence fut applicable la puissance publique. Mais pas dfinition, il n'est pas applicable. Le JA s'est reconnu comptent. Il a a fallu un certain temps pour cela. Premire impulsion : TC, 6 juin 1989, Ville de Palmiers. tait en cause la passation d'une convention de DSP, sachant qu'une des entreprises qui n'avait pas t retenue pour exploiter le SP dlgu, avait cherch contester l'attribution de la dlgation au candidat retenu. Elle avait dpos une plainte devant le Conseil de la concurrence, estimant que la DSP au dlgataire sortant tait contraire l'Ord. 1986, parce que c'tait une entente anticoncurrentielle. Il s'agissait de solliciter le Conseil de la concurrence afin de remdier une situation de march en infraction aux rgles de la concurrence. Le Conseil tait gn : tait en cause la dlibration du conseil municipal, approuvant la passation de la DSP. Il estimait donc qu'il n'tait pas comptent. L'entreprise plaignante avait saisi la CA de Paris et avait contest cette dcision d'incomptence. La CA, pour sa part, avait bien reconnu la comptence du JJ, donnant raison l'entreprise. Le prfet a lanc la procdure de conflit, lev au TC. Ici, pour le Prfet, le JJ aurait du dcliner sa comptence, qu'il n'a pas vis vis d'une personne publique. Le TC devait choisir entre tendre le pouvoir du JJ ou inciter la juridiction administrative de faire application du droit de la concurrence. Enjeu : c'est bien avant la loi Sapin de 1993, qui pour la premire fois en droit franais pose un rgime de la passation des DSP. Donc, aucune obligation ne pesait sur la personne publique l'poque de l'affaire ; c'est bien pourquoi l'entreprise vince avait demand au Conseil de remdier la situation de march contestable mais que le JA n'aurait pas censur puisqu'il n'existait pas de rgime lgal. Est-ce que cette dlibration pouvait tre assimile des activits conomiques ? Le TC (RMDA 1989, concl. Styrme) a rpondu que l'organisation du SP, dont fait partie le choix de gestion du SP, ne constitue pas un acte de production, de distribution ou de service : ce n'est pas une activit conomique. Pas d'assimilation de l'AA une activit conomique. Il en dduit par suite1 que l'organisation du SP ne relve pas de la comptence du JJ. Le TC poursuit en disant que bien que l'acte juridique de dvolution d'un SP ne soit pas par lui mme susceptible de restreindre la concurrence, il appartient en consquence aux juridictions de l'ordre intress [adm] de vrifier sa validit au regard des dispositions de l'Ord. 1986.

Le TC appelle les juridictions administratives apprcier la validit de la dlibration municipale, au regard de l'Ord. 1986. Mais sa formulation est contradictoire puisqu'il a dit qu'un tel acte n'est pas par lui mme susceptible de restreindre la concurrence. Si tel est le cas, pourquoi le JA devrait-il apprcier sa validit au regard de l'Ord. 1986 ? Le Conseil de la concurrence n'est pas comptent mais d'un autre ct, il ne voit pas comment la juridiction administrative pourrait intervenir. Dcision schizophrnique . Dcision prometteuse : appel la juridiction administrative, mais on ne voit pas comment, concrtement, il pourrait apprcier la validit d'un AA au regard du droit de la Concurrence.

Rponse du berger la bergre : le CE, dans un premier temps, a considr qu'il n'tait pas comptent pour faire application des rgles de concurrence. = CE, 23 juillet 1993, Compagnie Gale des Eaux. Rgles de concurrence ne s'appliquent pas au JA. La position du CE a longtemps t une position de rticence, qui pouvait se justifier la fois par une certaine interprtation de la dcision du TC, mais aussi par une certaine interprtation du champ d'application des rgles de concurrence.

Terme utilis pour signifier la consquence naturelle et automatique de ce qu'on a dduit auparavant

Il a fallu attendre la fin des annes 1990 pour que le CE modifie sa position. C'est en particulier la consquence de la dcouverte par le Ja d'une technique permettant de contrler la lgalit d'un AA au regard du droit de la concurrence. = Sect. 8 nov 96, Fd Fr des socits d'assurances o le CE a apprci la lgalit d'un dcret organisant le rgime d'assurance vieillesse facultative, au regard du droit de l'UE. Apprciation en vertu des Art. 102, li 106. Le vritable revirement date en ralit de Sect 3 nov. 97, Million et Marais. Le CE admet de confronter la lgalit d'un contrat administratif au regard des dispositions de l'Ord. de 1986. C'est donc en 1997 que le CE modifie effectivement sa position initiale, il se reconnat comptent ainsi que l'y avait invit le TC en 1989 pour apprcier la validit d'un AA au regard des dispositions du 1er dc. 1986.

Le TC raffirme les principes qui sont ceux de sa Jp Ville de Palmiers. Il continue de regarder un AA comme autre chose qu'une activit conomique. Mais le TC ne mentionne plus qu'un AA n'est pas par lui mme susceptible de restreindre la concurrence. Le TC a accus la rpartition des comptences entre l'Autorit de la concurrence (ex Conseil concurrence) et le tribunal administratif. Pour le TC, ds lors que le comportement de la personne publique n'est pas dissociable d'une dcision relative aux SP, ou mettant en uvre une PPP, cette dcision (et donc ce comportement) seront apprcis par la juridiction administrative. En revanche si le comportement de la personne publique est dtachable du SP, ou dtachable d'une PPP, autorit concurrence. Critre de la dtachabilit = TC 18 oct. 1999, Aroport de Paris contre TAT , requte 31 74. Voir aussi TC, 4 mai 2009, St Edition JP Jisseraut c. Centre des monuments nationaux, o le TC a raffirm la rgle qu'il a pos en 1999 i.e rgle de la dissociabilit. Mais il a considr que l'excution d'un MP ne relevait pas de la mise en uvre de PPP (et cela rend cette dcision un peu perturbante car MP = contrat administrative mme s'il n'y a pas de PPP en tant que telles), de sorte que le comportement de la personne publique est un comportement qui doit tre apprci par l'Autorit de la Concurrence.

II.

L'application des rgles de concurrence par le juge administratif

C'est l la cl du mystre : on reste toujours sur une difficult de qualification. Si les activits des autorits administratives ne sont pas des activits conomiques, on comprend bien que l'Autorit de la concurrence n'est pas comptente. On comprend que le JA est comptent pour apprcier la lgalit de ces actes (rsulte CC 1987), mais on ne comprend toujours pas comment le JA confronte d'un ct un AA et de l'autre les rgles de concurrence alors que l'application des rgles de concurrence suppose une activit de distribution, de production ou de service. En d'autres termes, quelle est cette technique juridique qui a permis au JA d'intgrer les rgles de concurrence dans le bloc de lgalit applicable l'autorit administrative/la puissance publique ? Comment peut-il censurer l'acte ?

La rponse tient en un seul mot : opposabilit. Le JA considre que les rgles de concurrence ne sont pas proprement applicables la puissance publique mais lui restent opposables.

A) Mcanisme de l'opposabilit

Vient du droit de l'UE et a pour origine la notion d'effet utile dveloppe par la Cour de Justice. En effet, la Cour de justice estime depuis la fin des 70s que les EM doivent respecter l'effet utile des rgles de concurrence, des rgles communautaires de concurrence. C'est une dcision CJCE, 16 nov. 1977, GB Inno c. Atab, affaire 13-77. La Cour dit qu'il est vrai que l'actuel art. 102 TFUE prohibant l'abus de position dominante s'adresse aux entreprises. Mais la Cour ajoute que le Trait impose aux EM de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures ou des dispositions qui seraient susceptibles d'liminer l'effet utile de cette disposition. Les EM ne peuvent se soustraire aux contraintes rsultant de l'article. La Cour de justice fait peser une obligation particulire de s'abstenir de prendre des dispositions nationales dont le rsultat serait de permettre aux entreprises de se soustraire aux rgles de concurrence.

Quel est le fondement textuel, juridique d'une telle obligation ? La Cour l'a trouv dans l'actuel art. 106 du TFUEError! Bookmark not defined., compos de trois . Dans 106 1, le T dit que Les tats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spciaux ou exclusifs, n'dictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux rgles des traits. Double porte : D'une part, le T autorise les Etats octroyer des droits spciaux ou des droits exclusifs. Un droit spcial est un privilge accord par l'E une entreprise = un monopole. Les Etats sont autoriss octroyer de tels droits. D'autre part, limite les E ne peuvent prendre de mesure contraire aux rgles du T et spcialement aux rgles de concurrence. Lorsque l'Etat octroie un droit spcial, le 1 lui impose ce respect (par exemple, violation de 102). Donc, violation de 106 1 lu en combinaison avec l'art. 102 lorsqu'ils octroient un oprateur conomique un privilge qui place l'oprateur en situation d'abuser de sa situation dominante. La Cour a fait application de cette lecture combine compter du dbut des annes 90. Il est donc devenu possible devant les juridictions nationales de remettre en cause des mesures tatiques qui ont pour effet automatique de placer un oprateur conomique en situation de mconnatre les rgles de concurrence.

Ce raisonnement a donn lieu l'apparition de la thorie de l'abus automatique de position dominante ou encre thorie de la violation automatique des rgles de concurrence. La Cour en a fait application par exemple dans un arrt du 19 dcembre 1991, Porto di Genova, 79 90 au sujet dentreprises qui opraient dans le port de Gnes, charges d'une activit de manutention des marchandises. Droit exclusif au profit de diffrentes entreprises. La Cour dit que les entreprises investies de droit exclusif sont de ce fait amenes adopter des comportements contraires au droit de la concurrence. Elles ne peuvent faire autrement que de mconnatre les rgles de concurrence. Imputable exclusivement l'Etat. Si en revanche la violation de la rgle de concurrence tait le fait de ces seules entreprises, l'Etat n'aurait pas mconnu l'art. 106 mais mais l'entreprise aurait mconnu l'art. 102. Elle a t une thorie trs puissante car ce raisonnement juridique a permis la Cour de justice de contester jusqu' l'existence mme des droits exclusifs. Or, la lettre de 106 1 n'est pas de les interdire, au contraire : les Etats sont autoriss octroyer de tels droits. Mais cette thorie de l'abus de position dominante conduit la Cour de justice interdire aux EM d'octroyer certains droits exclusifs lorsque l'octroi de ce droit emporte ces consquences quant la violation de la rgle de concurrence.

Autre thorie de la Cour : Thorie du monopole dfaillant. Dcision CJCE, 23 avril 1991, Hfner, tait en cause un office de placement de M-o en Allemagne. Des entreprises souhaitaient entrer en concurrence avec l'oprateur public. Dans cet arrt, la Cour dit que l'office allemand donc la personne publique tait en ralit incapable de satisfaire l'ensemble de la demande s'exprimant sur le march. Le droit exclusif octroy par l'Etat allemand ne permettait pas de rpondre la demande. Cette situation tait conomiquement insatisfaisante. Permettait de contester le droit exclusif lui mme. Porte considrable de cette thorie : si le droit exclusif ne permet pas d'organiser le SP de manire conomiquement satisfaisante, il faut le supprimer et peut tre supprimer le SP, i.e ouvrir la concurrence cette activit.

Lorsqu'on passe en droit franais, le CE se trouvait dans une position plus dlicate que celle de la Cour de justice car il n'existait pas en droit interne de disposition qui ait une porte quivalente celle de l'article 106 1. Lorsqu'en 1996 le CE s'inspirait du TUE, il se contente de faire application d'une JP de la Cour de justice. Mais le pas tait plus difficile franchir sur la base de l'Ordonnance de 1986 qui ne contient pas de disposition identique. L'art. du Code de commerce lie l'application l'existence d'une activit conomique. Donc le CE admet partir d'un raisonnement semblable celui suivi par la Cour de justice que la puissance publique ne pouvait pas crer de situation de march qui serait contraire au droit de la concurrence, par le fait que les rgles de concurrence ne sont pas applicables la personne publique mais lui son en revanche opposable. C'est un contrle de proportionnalit auquel le JA se livre ici : il apprcie si l'AA n'emporte pas des consquences telles que serait mconnue la libre concurrence. Mais encore faut-il qu'il y ait un lien direct entre l'AA et la violation de la rgle de concurrence que la dcision ait pour consquence automatique de placer un oprateur conomique en situation de violer les rgles de concurrences. Le JA est comptent pour apprcier la validit d'un AA au regard des dispositions de l'Ord 1986. C'est bien pourquoi aprs Million et Marais le TC a abandonn cette formule que l'on trouvait pourtant dans Ville de Palmier, un AA n'est pas par lui mme si, il le peut et le JA est comptent pour le censurer.

La puissance publique doit respecter une lgalit concurrentielle qui ne lui est pas directement applicable et qui pourtant, est partie intgrante du bloc de lgalit administrative.

B) Exemple de mise en uvre du mcanisme de l'opposabilit

Il existe une assez grande diversit des situations juridiques dans lesquels ce mcanisme a trouv s'appliquer. travers cette opposabilit, le droit de la concurrence est entr dans le bloc de lgalit administrative. C'est dsormais une composante de la lgalit administrative. En tant que tel, le droit de la concurrence est devenu une source de l'action administrative qui se traduit davantage par des obligations juridiques qui psent sur les autorits administratives. Le JA est appel contrler l'exactitude de cette action administrative, non seulement au regard des lments traditionnels de la lgalit administrative mais aussi compte tenu de cette nouvelle source du droit de l'action administrative. Cependant, cet enrichissement de la lgalit administrative est limit. Le droit de la concurrence n'est pas en tant que tel applicable : il n'y a pas d'organe spcifiquement charg de raliser une telle application comme c'est le cas de l'Autorit de la concurrence dans l'hypothse o la personne publique s'est faite entreprise. Le JA va combiner les composantes habituelles de la lgalit administrative avec ses composantes nouvelles : est-ce que l'autorit administrative en a fait une exacte application ? Mais puisque le JA contrle essentiellement une combinaison, il est difficile d'obtenir de lui la censure d'un AA sur le seul fondement de la mconnaissance du droit de la

concurrence. C'est ce qui dpare l'applicabilit de l'opposabilit. L'applicabilit est source de contrle rel mais plus faible. C'est un entre deux .

On peut le dmontrer travers plusieurs exemples.

PREMIRE ILLUSTRATION : concerne l'extension par voie d'arrt ministriel des Conv collectives de travail (arrt d'extension). C'est un acte unilatral pris dans le cadre d'une PPP. L'objet de cet arrt est d'tendre le produit de la ngociation collective l'ensemble des entreprises qui font parties d'une mme branche d'activit. N'y avait-il pas ici matire contrler la convention en voyant si le droit de la concurrence contraignait le ministre ? Le CE a rendu sur ce point plusieurs dcisions assez intressantes :

CE, 16 janvier 2002, Syndicat national des entreprises d'esthtique et de coiffure domicile est-ce que le droit de la concurrence pouvait tre oppos l'accord collectif lui-mme ? Le CE a dcid qu'existait une autonomie de la ngociation collective, qui prend place dans le cadre du C.tr. Ces conventions ne sont pas en elles-mmes des ententes, donc constitutives de pratiques prohibes par le droit de la concurrence. Il carte les accords de branche de l'application automatique du droit de la concurrence. CE, 30 avril 2003, Syndicat professionnel des exploitants indpendants des rseaux d'eau n 230 804 Quelques temps aprs, il va accepter de vrifier si l'arrt d'extension d'un tel accord tait respectueux ou non du droit de la concurrence. Le CE fait application de sa JP Million et Marais. L'arrt d'extension avait pour objet de rendre obligatoire un accord collectif. Le CE a considr que cet arrt avait ncessairement pour consquence de placer certaines entreprises en situation de mconnatre la libre concurrence (favorisation de certaines entreprises). CE, 31 mai 2008, St nouvelle de remorquage du Havre n 291 115 : nouvelle application de cette JP, exactement la mme configuration. Ici, intrt de l'arrt : le juge va prciser son office lorsqu'il apprcie la porte d'un grief tir de la mconnaissance du droit de la concurrence. Le CE considre que le ministre comptent, sous le contrle du juge, doit oprer une conciliation entre objectifs d'ordre social / les impratifs tenant la prservation et au dveloppement de la libre concurrence dans le secteur en cause. Si la conciliation est dsquilibre, possible annulation. Le ministre ne doit pas, sous couvert d'une extension d'un accord de branche, consacrer une entente. DEUXIEME ILLUSTRATION : dcisions de police administrative (PA). Il n'y a aucunes raisons que la prrogative de PA reste en marge de cette opposabilit du droit de la concurrence. Lorsque l'autorit de police fait usage de ses pouvoirs, elle doit veiller : d'une part ce que l'exercice de cette prrogative soit la fois justifie par un motif d'ordre public et proportionne, et d'autre part, veiller ne pas crer une situation contraire aux rgles de concurrence. L'opposabilit est une source d'obligation supplmentaire pour l'autorit de police. Le JA va vrifier que l'exercice de cette prrogative n'a pas eu pour consquence ncessaire de placer un oprateur conomique dans une situation d'abuser de sa position dominante, en tout cas dans une situation contraire aux rgles de concurrence. Le principe d'opposabilit la PA a t affirm plusieurs reprises :

Avis CE, 22 nov. 2000, St L & P publicit N 223- 645. Comptence rgalienne par excellence : la PA est exclue de la qualification d'entreprise (cf arrt Eurocontrle). Mais au regard du droit interne, le mcanisme de l'opposabilit permet d'opposer l'autorit de police le non respect des rgles de concurrence. Elle doit aussi tenir compte des rgles de concurrence car elles font part entire partie du bloc de lgalit. On voit toute la porte du mcanisme de l'opposabilit lorsqu'on le compare la qualification de la CJUE. Le JA peut, en ralit, exercer un contrle de l'exercice d'une prrogative de police au regard notamment des rgles de concurrence alors que la CJ priori ne le peut pas. Le droit interne serait encore plus favorable. Nanmoins, il faut se demander si le contrle qu'exerce le GA est efficace. Or, la rponse est plutt ngative : le JA considre que lorsque l'autorit de police exerce sa prrogative et que l'exercice de celle-ci est susceptible d'affecter des activits conomiques, l'autorit de police doit tenir compte de la LCI, mais aussi des rgles de concurrence. Le JA ajoute qu'il appartient au juge de l'excs de pouvoir d'apprcier la lgalit de la mesure de police en recherchant si cette mesure a t prise en tenant compte de l'ensemble des objectifs qui guident l'action administrative (prservation de l'ordre public dans le respect des liberts) et si l'autorit administrative a combin ces rgles, et en les combinant en a fait une exacte application . Le JA considre que la rgle de concurrence est donc un lment de la lgalit administrative qui vient s'ajouter aux lments plus traditionnels en matire de lgalit des mesures de police. Vrification que dans l'exercice du pouvoir de police, l'autorit administrative a fait une exacte application de l'ensemble des rgles qui, combines entre elles, s'imposent l'autorit comme lment de la lgalit. Il est difficile d'utiliser la mesure de police sur le seul fondement des rgles de concurrence. Le contrle est celui d'un mix : la fois les conditions de l' arrt Benjamin, contrle de ncessit et proportionnalit de la mesure de police, sont vrifies, et les autres lments (droit concurrence). Le grief tir ici d'une violation de la rgle de concurrence ne sera qu'un lment secondaire d'apprciation pour le juge. C'est l la limite de l'opposabilit : la libre concurrence est une source secondaire car elle doit tre concilie avec les autres normes qui traditionnellement guident l'action publique. On retrouvera ce considrant dans de trs nombreuses dcisions.

CE, 10 avril 2002, SARL Somatour. Arrt du prfet de la Martinique qui avait modifi les rgles applicables au Port de Plaisance de la pointe du Bou rservait l'usage des installations portuaires tous les bateaux, navettes ou navires qui assuraient une liaison entre ce port et Fort de France. En quoi est-ce contestable ? Ce rglement de police allait l'encontre des intrts d'une socit en particulier, la St Somatour, qui avait auparavant le monopole dans l'utilisation des infrastructures portuaires. Ici, le prfet organisait en fait la fin du monopole de cette socit. Le CE, dans sa dcision du 10 avril, a valid l'arrt du prfet en considrant que cet arrt avait pour consquence automatique de favoriser la libre concurrence sur le march en cause. Il confirme ici la lgalit de ces AA, sur le fondement de ce principe de libre concurrence qui n'est plus envisage comme tant une source d'obligations ngatives pour la puissance publique mais tant au contraire une source d'obligations positives. Jusqu'ici, la libre concurrence obligeait le prfet modifier ce rglement de police dans le sens d'un meilleur fonctionnement du march. Elle est ici une source positive d'action de l'autorit administrative l'obligeant adopter une dcision favorable au bon fonctionnement du march. C'est une illustration encore exceptionnelle. Il n'y a pas de raffirmation de ce prcdent. Mais cela montre les potentialits du mcanisme d'opposabilit.

Conclusion gnrale Les rapports entre personne publique et droit de la concurrence sont finalement assez complexes : mme s'il y a deux hypothses principales (personne publique est une entreprise, personne publique agit en tant que puissance publique), chaque fois, incidences sur le fonctionnement du march. Dans les deux cas, le droit de la concurrence est une source de l'action administrative mais selon des modalits trs diffrentes puisque d'un ct, le droit de la concurrence va tre pleinement applicable la personne publique avec l'Autorit de la concurrence et de l'autre cot, il va tre

simplement opposable et c'est le JA qui va apprcier la lgalit de l'AA notamment compte tenu du droit de la concurrence. Reste que c'est une vritable innovation juridique des deux cts que de soumettre une personne publique au respect d'un certain nombre d'obligations qui en principe, ne concernent que des oprateurs privs. C'est un des lments de l'originalit du droit public des activits conomiques.

CHAPITRE 3. LES PARTENARIATS PUBLICS-PRIVS

Le droit public des activits conomiques : renouveau contractuel, utilisation soutenue par les personnes publiques et spcialement les collectivits dcentralises du procd contractuel. L'une des applications de cette utilisation du contrat se retrouve sous les partenariats public-priv. Ils dsignent un ensemble assez vague. Cela renvoie une catgorie de contrats en tant que tels. Ils faut cho d'autres aspects du droit public des activits conomiques, qu'on runira sous l'tiquette des conomies mixtes. Il y a dans ce terme de partenariat une ralit juridique plus large que ce qui sera trait ici. Il faut bien comprendre que le mot partenariat relve du vocabulaire juridique mais l'origine tait un terme appartenant au monde de l'industrie. Nanmoins, il a fait une entre rcente dans le monde du droit public. Cette entre a t porte par un certain nombre de lois qui ont profondment renouvel certaines des modalits de collaboration entre personnes publiques et personnes prives. Un certain nombre de textes ont t promulgus, on trouve ce titre une loi du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit intrieure, LOPPSI ou encore une loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, ou encore une Ord. 4 sept 2003 en matire d'organisation et de fonctionnement des services de sant, et surtout une Ord. Du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats.

Les PP-P dsignent un ensemble de techniques contractuelles dont l'objet est d'associer des K privs au financement de missions d'intrt gnral. Ces techniques contractuelles ont une influence considrables dans le contexte de forte tension sur les FP restriction budgtaire, voire austrit. La notion de partenariat est alors intrinsquement lie la notion de contrat, contrat utilis comme instrument de ralisation de missions de SP et comme contrat de financement de ces missions d'intrt gnral. Cette approche des partenariats public-privs (PP-P) privilgient l'approche contractuelle. L'Ord. 2004 est un texte rcent, qui vient donc greffer aux catgories existantes de contrat une nouvelles catgorie de contrats (Section I). Mais le PP-P est peut tre plus ancien en terme de technique contractuelle. En effet, l'conomie mixte dsigne une telle association des personnes publiques et de personnes prives, association de K privs et K publics, association qui a pris certaines formes juridiques et notamment, la forme des St d'conomie mixte (les SEM) et SEM locales (SEML). Existe un contrat de socit qui va tre rgi pour une grande partie par les dispositions de la loi de 1966 codifies au C.cce sous rserve d'un certain nombre de dispositions de loi venues adapter les dispositions l'association des personnes publiques aux personnes prives . Dans ce second cas, on se rfre une forme de partenariat dcrit comme institutionnel. (Section II)

Section I. Les PP-P contractuels

conomie gnrale et historique des PP-P

Au sens troit, dans l'acception qui va nous intresser ici, le PP-P renvoie une nouvelle forme de contrat public introduite par l'Ord. 1 juin 2004. Mais dans un sens plus large, le PP-P englobe tout un ensemble de montages contractuels, qui sont plus ou moins complexes et parmi lesquels on peut citer la convention de DSP (du moins lorsque le dlgataire n'est pas une personne publique).

(On exclura le march public, parce qu'il n'a pas une dure d'excution trs longue [mme si c'est moins vrai en MP de SP ou de travaux, mais finalement, c'est toujours moins long qu'un PP-P]).

Il existe d'autres types de contrat qui ont aussi vocation partenariale, et on peut citer les baux emphytotiques administratifs (BEA), a dure d'excution assez longue et qui concrtisent aussi une forme de PP-P. On parlera donc de partenariats au pluriel.

Le partenariat ne peut exister que si les deux partenaires ont un intrt rciproque mettre en commun certaines comptences et savoir faire. Aussi, il y a ici une notion de partage du risque entre les partenaires (or, le risque est exclut en principe en matire de march public, puisque la rmunration du cocontractant n'est pas soumise l'exploitation du service).

L'expression mme de partenariats publics-privs vaut beaucoup la Grande Bretagne au dbut des annes 90. En anglais, pour dsigner ces techniques de financement d'ouvrages publics ou de SP, on a utilis l'expression de private finance initiative, ou PFI. Cela a d'abord t fait par le gouvernement trs conservateur au pouvoir dans ces annes. Puis, cela a t repris par le gouvernement travailliste de Tony Blair et l'poque o il tait au pouvoir, ce terme a fait son apparition : Public Private Partnership. Cette technique s'est diffuse trs largement en dehors de l'Angleterre. Technique contractuelle qui a t reprise par de nombreuses institutions internationales (Banque Mondiale) ou rgionales. Ainsi pour ce second cas, la Commission europenne a souhait le dveloppement l'chelle europenne de ces montages contractuels et cela a donn lieu un livre vert du 30 avril 2004 sur les PP-P, en concidence avec l'adoption de directives communautaires importantes sur la passation des MP. Ces montages contractuels ont reu un cho considrable, notamment en France o ils ont paru tre la solution des besoins sociaux prgnants : besoin d'quipements publics de plus en plus sophistiqus, difficults de financer la ralisation de ces grands quipements ou le dveloppement des quipements existant tant donn les contraintes budgtaires rsultant du dficit budgtaire mais aussi de niveaux maximum d'endettement (T Maastricht fixe un niveau d'endettement que les EM ne devraient pas pouvoir dpasser en thorie). But de ces nouvelles techniques : attirer des capitaux financiers vers le financement de ces ouvrages et de ces missions d'intrt gnral. Du point de vue juridique, les instruments contractuels existants ne permettaient pas de parvenir un tel rsultat, i.e d'attirer ces capitaux privs. Cela pouvait paratre paradoxal en France tant donn l'existence sculaire de techniques juridiques contractuelles procdant ces associations public-priv, notamment technique de la Concession de travaux public (aujourdhui DSP) ; conventions d'occupation du domaine public...

Ces volutions ont conduit le lgislateur adapter le droit national dans le sens d'un enrichissement. Cela a t l'objet indirect des lois de 2002 prcites ; c'est l'objet direct de l'Ord. 2004 modifie par la loi 28 juillet 2008. Pourquoi une telle modification ? Le bilan des PP-P a t assez dcevant : au mois de fvrier 2008, seulement 29 contrats de PP-P, dont 22 lancs par des CT. Il fallait rendre le recours ce type de contrat plus attractif, le lgislateur a donc encore assoupli son rgime. Cette nouveaut rsulte de la volont dutiliser l'instrument contractuel certaines fins de politiques publiques. Ce sont des contrats envisags selon un angle de la performance de l'outil contractuel. Exceptions apportes aux rgles traditionnellement applicables aux contrats administratifs venant d'autres lois, comme une Loi de 1985 sur la matrise d'ouvrages publics, dite loi MOP, dont on retrouve l'application en matire de MP de travaux. La constitutionnalit de ces drogations a t

pose par le CC, qui a adopt des positions assez prudentes. Il a adopt soit des rserves d'interprtation, soit censur certains aspects seulement des lois.

Les contrats de PP-P, dans l'esprit du lgislateur et aujourdhui en droit positif, ont pour ambition de permettre ce que des montages plus classiques ne pouvaient pas permettre.

Prcision concernant une forme de montage couramment utilis en droit franais, mais qui a fait l'objet d'une censure par le CE : les marchs d'entreprise de travaux publics (METP). Le METP tait un march o la personne publique versait au cocontractant pour la ralisation de certaines prestations un prix, mais le paiement de ce prix tait tal dans le temps parce que les prestations en cause taient devenues complexes. Leur cot tait assez lev, donc les personnes publiques talaient le paiement des prestations dans le temps technique du paiement diffr. Pour les collectivits publiques, ces entreprises prsentaient un intrt considrable : des cocontractants pouvaient raliser des prestations que les personnes publiques n'auraient pas pu faire (elles n'taient pas comptentes au sens technique, par exemple secteur de l'eau, du retraitement des dchets...). L'avantage de ce type de montage financier tait d'taler la charge financire sur un grand nombre d'annes. Du coup, les personnes publiques n'avaient pas l'impression de payer trop cher. C'tait valorisant pour les lus locaux mais les obligeait s'endetter. Mais ces types de contrats (MP avec clauses de paiement diffr) prsentaient un danger et ont donc t interdites par le JA. Le pouvoir rglementaire a interdit textuellement le recours ce type de marchs. Depuis le CMP de 2001, les suivants ont maintenu cette interdiction. Pourquoi ce prcdent est intressant ? Cela nous montre que l'instrument qui tait couramment utilis l'poque n'tait pas adapt aux nouveaux besoins collectifs. Technique dangereuse financirement.

Il a donc fallu moderniser le droit franais, afin de crer un instrument juridique qui rende possible le financement d'quipements publics dans un cadre contractuel scuris . c'est bien ce qu'a ralis le lgislateur en 2004.

Les sources des PP-P

Ord. 2004 a t prise sur la base d'une loi d'habilitation du 2 juillet 2003, qui elle mme avait t dfre au CC qui a rendu une dcision mfiante : CC, 26 juin 2003 n 2003-473, largement commente l'AJDA ou RFDA. Le CC prenait acte de la gnralisation des drogations au droit commun de la commande publique. Volont du lgislateur : crer une nouvelle catgorie drogeant des rgles en principe applicables en la matire. Le CC a mentionn pour la premire fois l'existence d'un droit commun de la commande publique, donnant ainsi la commande publique des bases constitutionnelles. Cette Ordonnance a galement t conteste devant le CE, qui a confirm la lgalit de cette ordonnance dans une importante dcision, CE, 29 oct. 2004, Mr Sueur Requte n 261 119. AJDA 2004 p. 1103. Le CC s'est encore prononc sur l'ordonnance, dans une dcision CC, 2 dc. 2004 : le CC s'est prononc deux fois.

Des dcrets d'application ont ensuite t pris sur la base de l'Ord. 2004. Il y en a quatre. On n'en citera qu'un : dcret 19 oct. 2004 instituant une mission d'appui la ralisation des contrats de PP-

P : MAPPP. On reviendra sur son rle. La lgalit de ce dcret a t amplement discut, pour tre finalement confirme par une dcision AP 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris2.

L'Ord. 2004 a donc donn lieu un contentieux considrable.

Puis, loi juillet 2008 ayant pour ambition de rformer le premier cadre juridique du PP-P, a donn lieu un vif dbat, spcialement dans la presse. Il s'agissait que les hpitaux, les prisons, les coles soient financs par des personnes prives : cela a donc marqu les esprits. Il faut savoir que lors de l'examen du projet de loi par le Plmt, un certain ombre de dcisions de justice des TA (de Paris en particulier) ont t rendues concernant les premiers PP-P rendus partir de 2004, annulant les dcisions de conclure ces derniers. Le lgislateur a finalement adopt cette loi, partiellement censure par le CC, 24 juillet 2008, n 2008-567. Du point de vue des sources, il n'a pas t facile en droit franais d'acclimater cette technique de partenariat.

Question de la conclusion des contrats de partenariats, sachant qu'on n'abordera pas l'excution de ces contrats car ce sont des techniques trop complexes.

I.

Les conditions requises pour la conclusion des contrats de partenariats publics privs Il y a deux sries de conditions, des conditions gnrales/ de forme et des conditions de fond.

A. Les conditions de forme

1)

La qualit des cocontractants

Qui peut conclure un contrat de partenariat au sens de l'ord. de 2004 ? Il faut se rfrer son article 1 er qui dsigne le champ d'application ratione personae de cette catgorie de contrats. Le contrat de partenariat est conclu par une personne publique, il peut s'agir de l'Etat, d'un tablissement public national, d'une collectivit territoriale ou encore d'un tablissement public local. Mais la loi de juillet 2008 a modifi le texte de l'ord., on sait que c'est d'une part l'Etat ou l'un de ses tablissements publics qui peuvent conclure un tel contrat, mais s'agissant des collectivits territoriales on a une formule moins tranche. La loi de 2008 a t codifie au CGCT l'art. L. 1414-1 I les contrats de partenariat peuvent tre conclus par une collectivit territoriale ou un tablissement public local . La notion d'tablissement public local renvoie en droit administratif une srie d'tablissements publics, une srie d'institutions comme les caisses des coles ou les centres communaux d'action sociale. La difficult vient du fait que les tablissements publics de coopration intercommunale EPCI ne sont pas proprement parler des tablissements publics locaux, ce sont certes des tablissements publics mais leur objet est particulier. Donc on ne sait pas si les EPCI sont inclus dans le champ d'application personnel des contrats de partenariat public privs. Sans doute le
2

Deux aspects : l'un est sur la LCI, l'autre concernant la cration de cette MAPPP o le CE estime que l'Etat, en la crant, n'est pas intervenu sur un march.

sont-ils mais la formule qui figure aujourd'hui au CGCT n'est pas si claire que cela, peut tre aurait-il fallut viser toute/ une personne publique . Ce qui est sur c'est que des personnes prives mme charges d'une mission de SP ne peuvent pas conclure un tel partenariat, car elles ne sont pas comprises dans le champ de l'ordonnance. Ceci est contestable : les socits d'conomie mixte SEM, qui sont des socits de droit priv qui ne sont pas par dfinition des personnes publiques, sont majoritairement constitues du point de vue de leur actionnaires de personnes publiques et notamment de CT. Ce sont un instrument ancien des CT et de leurs regroupements. Ces SEM sont gnralement charges de mission de SP, par exemple d'amnagement, qui justifieraient en dpit du fait qu'elles soient commerciales, qu'elles soient soumises elles aussi l'application de cette ordonnance, mais ce n'est pas le cas.

Au regard du droit de l'UE les socits d'conomie mixte peuvent tre regardes comme des pouvoirs adjudicateurs pour la passation de leurs contrats et spcialement des marchs publics. Quand une SEM cherche conclure avec un tiers un MP, certains textes du droit de l'UE font d'elles un pouvoir adjudicateur et donc les soumettent aux rgles de la commande publique. Pour le droit de l'UE pas de diffrence entre ces SEM ou une commune. Donc cette exclusion par le lgislateur franais est contestable, d'autant plus que la transposition de ces rgles europennes en droit interne soumet ces socits des obligations particulires en matire de passation de contrat et notamment de contrats des MP.

Qui peut contracter avec une personne publique ainsi dfinie ? Pas de restrictions, aussi bien une personne morale de droit prive qu'une personne publique. Il existe un principe d'gal accs la commande public qui s'applique aussi bien aux personnes prives qu'aux personnes publiques. Les personnes publiques peuvent donc prendre part toute procdure de mise en concurrence et prsenter une offre la collectivit publique qui est l'origine du contrat de partenariat.

2)

L'objet du contrat de partenariat

Il s'agit de contrats publics d'affaires, qui font partis de l'ensemble de la commande publique. Ces contrats de partenariat se caractrisent par leur caractre global. Ce sont des contrats globaux, ils prsentent une forte dose de complexit en raison de leur objet puisque c'est un objet qui est global. On trouve une dfinition de l'objet du contrat de partenariat dans l'art. 1 er de l'ord. 2004 le contrat de partenariat a pour objet de confier un tiers ( personne publique ou prive ) une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'quipements ou de biens immatriels ncessaires au service public Ce sont des contrats plus complexes dans leur structure que les contrats de MP ou de DSP. Mais ce n'est pas tout fait vrai pour les contrats de travaux qui sont trs complexes aussi. Contrairement la DSP qui a pour objet de confier au cocontractant l'excution de la mission de SP, le contrat de partenariat un objet beaucoup plus vaste, tendu.

Les oprations dont il s'agit savoir les oprations de construction, d'entretien, de maintenance ou d'exploitation peuvent porter sur des biens mobiliers sans que le bien soit ncessairement affect au service public, il suffit que le bien soit ncessaire au service public.

La mission confie au cocontractant a pour particularit d'tre une mission globale c'est a qui fait le propre des contrats de partenariats. Le cocontractant peut se voir notamment confier une mission de conception de l'ouvrage si on s'en tient des biens immobiliers. La personne publique va coupler cette mission de conception de l'ouvrage une autre mission qui est celle de construction de l'ouvrage. Le cocontractant va non seulement concevoir l'ouvrage mais en plus tre charg de sa ralisation concrte, sa construction. C'est ici que l'on mesure aussi l'originalit des contrats de partenariats par rapport aux autres contrats de la commande publique : l'ord. de 2004 a entendu droger d'autres rgles qui sont applicables en matire de travaux publics, ce sont des rgles que l'on regroupe sous l'tiquette de rgles relatives la maitrise d'ouvrages publics ( prvues notamment par la loi de 1985 ). Ces rgles conduisent habituellement dissocier la conception de la construction de l'ouvrage, la confusion n'est pas la rgle. Donc le contrat de partenariat travers son caractre global droge au droit commun en matire de commande publique. C'est le caractre global qui justifie cela, le caractre global est spcifique de ce contrat.

Il y a une autre drogation, lorsque la personne publique confie au cocontractant la mission de concevoir l'ouvrage. Ex : une prison. En effet dans les contrats de partenariats publics privs la personne publique va renoncer sa matrise d'ouvrage qui sera assure par le cocontractant personne prive. La renonciation la maitrise d'ouvrage par la personne publique est donc drogatoire au droit commun de la commande publique. Le cocontractant va exploiter l'ouvrage sur une longue priode et verser la collectivit publique un loyer. Ces ouvrages vont accueillir certains services municipaux qui serviront au contractant raliser des transactions commerciales. L'ord. nous dit que le cocontractant de la personne publique assure la matrise d'ouvrage des travaux raliser diffrence majeure avec la dfinition du march public de travaux o la maitrise d'ouvrage est ncessairement assure par la personne publique. Le cocontractant sera propritaire des ouvrages pendant la dure d'excution du contrat de partenariat, ce qui ne serait tre le cas en matire de march public. En matire de MP c'est le pouvoir adjudicateur, la personne publique qui est propritaire de l'ouvrage. Ce sont les droits rels ( hypothques ) qui vont permettent l'oprateur priv d'exploiter de manire active l'ouvrage, la personne publique deviendra propritaire la fin de l'ouvrage.

Ces contrats de partenariat reprsentent une vritable innovation tout comme les baux emphytotiques. Dans ces contrats de partenariat des techniques de droit priv relevant du droit des surets vont avoir leurs place et tre amodies pour correspondent ce type de contrat. Mission du cocontractant : mission de gestion ou d'exploitation de l'ouvrage permettant au cocontractant d'amortir la charge des travaux qu'il aura ralis, puis un certain nombre d'oprations annexes comme l'intendance, la maintenance, la logistique de ces ouvrages.

Ces contrats sont particuliers compte tenu de leur objet. Et en vertu de ce caractre global ils seront aussi drogatoire par rapport certaines rgles de droit commun.

B. Les conditions de fond

Un tel contrat ne peut pas tre conclu de manire gnrale il faut qu'on se trouve dans l'un des trois cas de figure suivants. Il y a trois conditions alternatives qui montrent que le rgime des contrat

de partenariat, comme il s'agit d'un contrat drogatoire, est encadr quant la justification de sa conclusion.

1)

Une condition d'urgence

La condition d'un contrat de partenariat doit rsulter d'une urgence laquelle il est ncessaire de faire face. La personne publique doit d'abord tablir cette urgence si elle veut pouvoir contracter, tel n'est pas le cas en matire de MP ou de DSP.

Cette condition a t une exigence pose par le CC dans CC, 26 juin 2003 o il souligne qu'en raison des drogations au droit commun de la commande publique que reprsentent ces contrats de partenariat, ces contrats devraient correspondre des situations rpondant des motifs d'intrt gnral tels que l'urgence qui s'attache en raison de circonstances particulires ou locales rattraper un retard prjudiciable .

Cela signifie deux choses : D'une part c'est la premire fois que le CC mentionne l'existence d'un droit commun de la commande publique, sous entendu il existe un certain nombre de principes constitutionnels qui sont normalement applicables une catgorie de contrat et ces contrats sont ceux de la commande publique ( donc MP ou DSP ). Il enrichit donc le bloc de constitutionnalit, car ce droit commun de la commande publique n'allait pas de soi avant que le CC ne le dise. Ces principes constitutionnels, comme l'gal accs la commande publique, sont codifis l'art. 1 C. mar. pu.

Par ailleurs on append que les contrats de partenariat sont drogatoires au droit commun de la commande publique, ils font peser des risques qui justifient que leur conclusion soit subordonne un motif d'intrt gnral dont le CC en donne une illustration, ce motif d'intrt gnral peut tre l'urgence. Mais l'urgence n'est qu'un exemple parmi d'autres. Cependant dans l'ord. 2004 le lgislateur a fait de l'urgence une condition et pas seulement une illustration. Ds lors l'urgence est une condition qui subordonne la conclusion d'un tel contrat. Elle s'apprciera compte tenu de circonstances locales ou particulires. Cette mention permet en cas de contentieux au JA de vrifier si cette condition est belle et bien remplie. Ce qui sera examin au titre de l'urgence c'est les consquences du retard btir un quipement collectif, public ncessaire l'intrt gnral. Il y a urgence si en l'absence d'un tel contrat il y a des consquences prjudiciables au regard de la satisfaction de l'intrt collectif. Le contrat de partenariat s'impose pour faire face une situation dtermine et afin de rduire le prjudice qui rsulte de cette situation en l'absence de construction de l'ouvrage. Un contrat de partenariat pass sans urgence serait frapp de vices et requalifi en contrat de march public de travaux o les rgles de passation ne sont pas les mmes.

La loi de 2008 a tent d'assouplir cette condition d'urgence avec certaines dispositions qui permettaient de prsumer l'urgence dans des situations particulires. Ide : favoriser le recours ce type de partenariat. Notamment en ce qui concerne les projets rpondant par exemple aux ncessits de la rorganisation des implantations du ministre de la dfense . Mais le CC a jug contraires la C ces prsomptions d'urgence et les a invalid, CC 24 juillet 2008.

2)

La condition de complexit

Deuxime condition alternative la premire, prvue par l'ord. de 2004, qui tient en la ncessit de tenir compte des caractristiques techniques fonctionnelles ou conomiques d'un quipement ou d'un service dtermin . Le contrat de partenariat est conclu la condition que cet quipement prsente un certain nombre de caractristiques techniques, fonctionnelles, conomique revtues de ce degr de complexit. La personne publique n'a pas les comptences techniques pour raliser l'quipement seul ou se lancer dans un montage qui serait conomiquement viable, elle n'est pas en mesure de dfinir l'avance les moyens qui lui permettront de satisfaire le besoin collectif.

Cette condition de complexit vient directement du droit de l'UE en particulier de la directive du 31 mars 2004 qui concerne les MP au sens du droit de l'UE. On y trouve une rfrence la passation des marchs particulirement complexes qu'elle lie une procdure particulire qui est celle du dialogue comptitif. C'est cette procdure du dialogue comptitif que l'on retrouvera pour la passation des partenariats qui sont justifier par la complexit de raliser l'ouvrage.

3)

La condition de bilan ( favorable )

Condition un peu bizarre car l'origine, dans le premier tat des textes on se rend compte que la condition d'un bilan est ncessaire, il faut le dmontrer en tout tat de cause qu'il s'agisse du recours au partenariat en cas d'urgence ou de complexit. En effet dans CC, 26 juin 2003 le CC estime que le recours aux contrats de partenariat doit s'imposer mais la condition qu'il s'agisse de la solution la plus intressante par rapport aux autres formules contractuelles qui sont la disposition de la personne publique par exemple MP, DSP, bail emphytotique administratif. C'est une faon pour le CC d'encadrer le recours ce type de contrat en les subordonnant une condition supplmentaire savoir que ce recours prsente une condition de bilan favorable par rapport d'autres techniques contractuelles.

Mais le lgislateur s'est loign de cette prescription et a fait du bilan une condition alternative par rapport l'urgence ou la complexit.

Ces trois conditions sont alternatives, mais cette alternative est, malgr tout, un peu fausse. La dernire condition du bilan ne suffit jamais justifier la conclusion d'un tel contrat de partenariat. L'urgence quant elle est une condition difficile tablir, finalement la condition utilise pour justifier le recours ces contrats de partenariat sera la deuxime savoir la complexit. Quand c'est la complexit qui prside la conclusion de PPP la procdure de passation sera amnage, ce sera une procdure de dialogue comptitif qui est plus souple que l'appel d'offre.

II - La procdure de passation des partenariats publics privs

A. La phase d'valuation pralable du contrat de partenariat

La premire phase est celle de l'valuation pralable qui est lie aux conditions de recours ce type de contrat ( urgence, complexit, bilan favorable ). L'objet de cette valuation est d'tablir que le projet envisag correspond un motif d'urgence, soit bien conforme l'exigence de complexit ou du bilan.

Cette valuation est particulire au contrat de partenariat. C'est une opration qui est elle mme trs complexe parce qu'elle suppose que la personne publique se livre une analyse conomique, financire, juridique...concluant au bien fond du recours au contrat de partenariat, montrant que ce projet est bel et bien justifiable d'un tel contrat. Ce contrat intgre au plus au point l'ide de risque, d'autant plus important que le contrat va s'excuter sur un long terme. Compte tenu de l'aspect drogatoire de ce contrat, la personne publique ne va t-elle pas rentrer dans une relation contractuelle qui fera peser sur les finances publiques un risque considrable ? Sous couvert du partenariat public priv n'est ce pas renouer avec les inconvnients du march d'entreprise de travaux publics et le risque d'une dette latente sur la collectivit ?

Les collectivits publiques ne sont pas quipes pour cette technicit, donc pour raliser cette phase d'valuation pralable elles peuvent avoir recours un organe expert qui prtera son concours. Ceci est facultatif. Les textes ont cre un tel organe expert pour valuer les risques qui s'attachent au projet pour faire face cette technicit. Cet organisme expert est la Mission d'Appui aux Partenariats Publics Privs rattache au Ministre de l'Economie et des Finances. C'est un organisme dpourvu de personnalit morale cre par deux dcrets 19 octobre 2004 et 30 dcembre 2004. Elle a pour mission de prter son concours pour la ralisation de cette valuation pralable en y procdant directement pour le compte de la personne publique et au del elle peut apporter un appui en ce qui concerne la prparation de la ngociation de ce contrat de partenariat. Elle peut galement aider en ce qui concerne le suivi du CPPP dans son excution. Vritable vocation de conseil des collectivits publiques et notamment des CT. C'est ce qui tait reproch dans l'arrt Avocats au Barreau de Paris, les avocats plaident le fait que cette MAPPP prenait leur place ( dans le conseil ). Elle va procder des analyses faisant apparatre des statistiques et tudes sur les enjeux conomiques et financiers du recours ce type de contrats. Elle va dvelopper elle mme une mthodologie afin que puisse tre conduite cette valuation, c'est--dire dterminer des critres. Enjeu : que les critres soient les mmes d'un contrat un autre.

B. Les procdures de passation

La passation des CPPP rpond des principes gnraux, c'est ce que spcifie l'ord. 2004 dans son art. 3 la passation des contrats de partenariat est soumise au principe de libert d'accs, d'galit de traitements des candidats et de transparence des procdures . C'est plus qu'un simple rappel, dans la mesure o ces principes sont applicables toute passation d'un contrat de la commande publique. Mais il y a quelque chose de particulier qui se joue avec le PPP par exemple si on prend le principe de libert d'accs, cela sous entend que toute entreprise peut avoir accs une procdure de

passation quelque soit sa taille. Donc les PME devraient avoir des chances aussi grandes que n'importe quelle autre entreprise d'accder la commande publique, mais le contrat de partenariat est drogatoire ce qui est notamment le cas dans la possibilit de remettre un seul partenaire les fonctions de conception et de construction. Donc le caractre global va conduire limiter l'accs des PME ce type de contrat puisque ce sont de grandes entreprises qui auront les comptences techniques et conomiques de construire et concevoir ces ouvrages. En matire de march public cela est rgl par les clauses de sous traitance, en matire de CPPP c'est plus dlicat car une seule et mme entreprise s'occupe de la conception et de la construction.

Mais cette soumission des CPPP aux principes de la commande publique n'est pas choquante, car ce sont des contrats publics d'affaires au mme titre que le MP ou DSP ils doivent tre soumis ces principes. Il y a des obligations de publicit et de mise en concurrence expressment prvues par l'ord. qui prvoit certaines rgles obligeant la personne publique exclure certains candidats des procdures de passation quand par exemple ils ne prsentent pas de garanties professionnelles ou de moralit suffisantes. Ces exigences en matire de publicit et de mise en concurrence ont t prcises par un dcret du 26 dcembre 2007 modifi par deux dcrets du 2 mars 2009. Au terme de ces dcrets de 2009 la personne publique doit publier un avis d'appel public la concurrence qui doit tre publi au Bulletin Officiel d'Annonces des Marchs Publics ou au Journal de l'Union Europenne. Publication obligatoire ds lors qu'un certain seuil est atteint, lorsque le montant du contrat dpasse 133 mille euros HT pour l'Etat et 206 mille euros HT pour les CT. En dessous de ces seuils les pouvoirs adjudicateurs disposent de la libert dans les modalits de publicit, la publicit sera adapte l'objet du contrat, pas de publication obligatoire dans ces journaux ou bulletin.

L'avis d'appel concurrence doit suivre un certain modle et c'est le mme que celui qui est en vigueur en matire de MP, ces modles sont arrts par le Ministre charg de l'Economie. Ces dcrets de 2009 prvoient d'autres exigences par exemple en terme de communication de documents l'appui des candidatures qui pourront tre prsentes aux pouvoirs adjudicateurs.

On a deux grands types de procdures utilises pour la passation de ces PPP :

Procdure d'appel d'offre

Procdure de droit commun. Elle suit le rgime des procdures d'appel d'offre applicables en matire de MP. Deux enveloppes remises par les candidats, une concernant la candidature et une seconde concernant l'offre en tant que telle. Donc deux phases : slection des candidatures : porte sur les capacits professionnelles et la bonne moralit des candidats et le respect par eux de la lgislation notamment fiscale. Une entreprise peut tre carte si par exemple elle fait l'objet d'un dpt de bilan, ou les dirigeants ont t poursuivis pour trafic d'influence, corruption, ou encore une entreprise qui n'acquitte pas ses obligations fiscales. slection des offres : examen de la consistance de l'offre faite par ces diffrentes entreprises. Offre examine au regard de ce qui figure dans l'avis d'appel public la concurrence.

Procdure du dialogue comptitif

Utilise quand le projet se trouve motiv par la condition de complexit sinon pour le reste c'est l'appel d'offre. Prvue l'art. 7 ord. 2004 pour l'Etat et ses tablissements publics et l'art. L. 1414-7 CGCT pour les PPP conclus par les CT. Deux phases : phase dialogue : la personne publique va engager un dialogue avec chacun des candidats ayant pour objet de lui permette de dfinir les moyens techniques, le montage juridique, le montage financier qui vont lui permettent de rpondre ses besoins collectifs/ d'intrt gnral. Ces montages ne peuvent pas tre dfinis seule par elle, ce qui justifie le recours au contrat de partenariat. phase de remise des offres : la personne publique va inviter les diffrentes entreprises qui auront t appeles au dialogue prsenter leur offre compte tenu de ce qui a t spcifi pendant la phase 1, de dialogue. Elle va se livrer la comparaison et la slection des offres compte tenu des critres spcifis par elle dans l'avis d'appel public la concurrence critres qui pourront tre prciss pour rpondre ce qui a t dit dans la phase de dialogue. Les offres des entreprises vont reprendre tous les lments ncessaires au contrat, quand elles ont dposer leur offre il n'y a plus de dialogue, la personne publique va simplement oprer une slection mme si elle peut demander des clarifications. C'est l'offre qui est conomiquement la plus avantageuse qui doit tre retenue comme en matire de MP. En matire de procdure du dialogue comptitif, la personne publique peut rmunrer les participants, leur verser des primes, contrairement ce qui se passe au niveau de l'appel d'offre. Ide : stimuler les entreprises participer cette procdure. Une fois l'une des deux procdures arrive son terme, les rgles de conclusion du contrat de partenariat rpond aux mmes rgles de comptence qu'en matire de MP. Comme il s'agit d'un contrat de la commande publique, on trouvera toutes les possibilits de recours savoir le rfr prcontractuel, le rfr contractuel, le rfr suspension et autres recours des candidats vincs.

Section 2. Les partenariats institutionnels entre personnes publiques et personnes prives Les SEM: socits d'conomie mixte locales. Cette structure juridique permet d'associer des actionnaires publics et privs dans le cadre juridique d'une SA rgie par la loi de 1966 sur les socits. Mais le cadre juridique des SEM va tre adapt compte tenu de la nature mixte du partenariat. Les SEM constituent un peu la 3me voie entre le tout march et l'conomie administre: l'conomie mixte. Structures de droit priv capitaux majoritairement publics. Dmembrement des collectivits publiques? Affaiblissement de la puissance publique? Ou au contraire forme de publicisation rampante de l'conomie? Les SEM sont apparues avant 1914 dans les territoires conquis par l'Allemagne (Alsace-Lorraine): origine germanique. Elles se sont principalement dveloppes aprs GM1 et notamment aprs une loi du 16 octobre 1919 concernant l'utilisation de l'nergie hydraulique. Cette forme de l'conomie mixte a t prne par le lgislateur dans cette loi. Ce sont surtout les dcrets-lois Poincarr de 1926 qui vont poser les principes des SEM. Socits d'abord rserves aux communes et ensuite (dcret du 20 mai 1955) les dpartements seront admis. Pour les rgions, il faudra attendre leur cration en tant que vritables collectivits territoriales (loi du 7 juillet 1983) pour qu'elles puissent crer des SEM. Les SEM peuvent aussi tre constitues par l'Etat mais ne seront pas tudies ici.

Du point de vue local, la possibilit pour les collectivits territoriales de crer des SEM a fait l'objet d'un encadrement juridique assez rigoureux. L'objet des SEM tait l'origine limit l'exploitation d'un SPIC. De plus, la participation d'une CT au capital d'une SEM supposait un dcret en Conseil d'Etat (rgime d'autorisation avec procdure trs lourde). Le montant de la participation es tait trs limit: pas plus de 40% du capital de la SEM. Manire de limiter l'ala pour la CT. Ce cadre initial, antrieur GM2, s'est progressivement assoupli car aprs la GM2 il a fallu reconstruire le pays, ce qui a favoris l'essor de ce type de structure d'conomie mixte. Le dcret du 20 mai 1955 ralise le premier assouplissement: le montant maximal de participation est augment 60%. L'Etat reste nanmoins omniprsent: la SEM soit rpondre des statuts types imposs par l'Etat travers ce dcret. Les CT ne peuvent pas amnager des statuts qui correspondraient leurs besoin donc. Autorisation administrative toujours ncessaire par ailleurs. Il faut attendre les lois de dcentralisation pour que le recours ce type de structures soit de plus en plus facile. Ces lois s'accompagnent de l'affirmation de la libre-administration des CT. La possibilit pour une CT de crer une SEM est une modalit de cette libre administration. Loi du 7 juillet 1983: par la suite modifie, en dernier lieu par une loi du 2 janvier 2002 qui modernise le statut des SEM locales. Cette loi a t codifie: CGCT art L1521-1 ss. I. A. La nature La possibilit mme pour une CT de recourir aux SEM est place sous l'gide du principe de libre administration des CT. Elles peuvent d'ailleurs prfrer recourir cette technique de droit priv plutt que de vouloir crer un tablissement public local. Aucun principe n'impose aux CT de choisir entre modalits de droit priv ou public. Art L1522-1 du CGCT vient prciser la nature des SEM: la SEM revt la forme d'une SA rgie par le livre II du ccomm sous rserve de dispositions particulires qui figurent au CGCT et s'expliquent par l'existence d'un actionnariat en partie public. La SEM acquiert la personnalit morale compter de son immatriculation au RCS et sa constitution suit les mmes formalits que pour toute SA. Mais la cration de la SEM suppose qu'une dlibration de la CT intresse soit adopte pour autoriser la CT participer au capital de la SEM. Composition du capital de la SEM prcise l'art L 1522-2 CGCT: une SEM doit au minimum comporter une CT actionnaire et la participation au capital social des actionnaires autres que les CT et leurs groupements ne peut tre infrieure/suprieure 15% du capital social . 85% CT(s) et 15% actionnariat priv (mais peut tre minime) et ventuellement d'autres personnes publiques (ex: caisse des dpts et conciliation). Les SEM ont un titre trompeur: au minimum un actionnaire priv qui ne peut dtenir plus de 15% et en gnral leur participation est rsiduelle. Donc les SEM sont quasiment capital public exclusif. Intervention sur le march d'une socit qui va se livrer des activits en concurrence avec d'autres socits alors que son capital est public Ambigut nette lie la composition du capital. L'organisation de la SEM est calque sur celle d'une SA: instances, organes etc. Mais des particularits vont caractriser la SEM: SA SEM Les caractristiques des SEM locales

AG des associs va lire les Chaque CT a droit tre reprsente par un administrateur au administrateurs en fonction de leur sein de l'organe excutif peu importe sa participation part dans le capital de la socit Exclusivement organises selon modle du CA avec PDG car Choix d'option entre CA avec les reprsentants des CT ne pourraient pas siger au directoire et prsident ou Conseil de au Conseil de surveillance en mme temps et cela priverait les

surveillance et directoire Responsabilit administrateurs. civile

CT de la possibilit de contrler la SEM. des L'administrateur sera ncessairement un lu local qui va tre dsign au sein de l'assemble dlibrant de la CT. Donc le mandataire va e trouver dans une position ambigu: il agit dans l'intrt de la CT ont il est l'lu mais en tant que membre de la SEM, il doit aussi agir conformment l'objet social de la SEM. Le rgime de responsabilit en cas de faute de gestion est imputable la CT: elle devra assumer les consquences civiles des fautes de gestion commises par les administrateurs.

Responsabilit pnale est propre l'lu en tant que mandataire cependant. B. Le rgime La SEM tant une SA elle est soumise au droit priv et donc aux voies d'excution du droit priv, au droit des entreprises en difficult et au respect du droit du march (obligation de concurrence). Du point de vue de son objet social, elle ne va pas tre enferme dans un principe de spcialit (qui en concerne que les personnes publiques). Sorte de mlange des genres. La gestion des SEM est soumise plusieurs types de contrle: interne: actionnaires sur les organes dirigeants commissaire aux comptes procdures de contrle exerces par le prfet chambres rgionales des comptes (contrle externe)

II.

Les limites du recours aux SEM

On peut distinguer deux limites: celles qui rsultent du droit national et celles qui rsultent du droit de l'UE. A. Les limites rsultant du droit national La SEM doit respecter plusieurs obligations et en particulier, comme elle intervient sur les marchs mais qu'elle est compose d'un capital majoritairement public, le JA a considr que les SEM devaient respecter la LCI. Or, la LCI est normalement opposable aux personnes publiques, et la SEM est une SA. C'est donc du point de vue de la proprit du capital que se base le JA: SEM comme prolongement de la CT actionaire. Les SEM ne peuvent donc intervenir sur un march que s'il existe aujourd'hui un intrt public local suffisant justifiant leur existence et leur entre en concurrence avec d'autres oprateurs conomiques. (Arrt Ordre des Avocats au barreau de Paris de 2006 est applicable aux SEM). Droit du march, gale concurrence, droit de la concurrence sont applicables. Comme l'actionnaire des SEM est majoritairement public, l'existence mme de la SEM peut susciter des ruptures d'galit dans la concurrence. En cas de difficults financires de la SEM, peut-elle faire faillite comme une SA? Est-elle soumis la loi sur la liquidation judiciaire de 1985? Les ressources financires de la SEM sont inpuisables puisqu'elles proviennent de l'impt. Risque d'une possibilit de subventionnement des SEM par le l'argent public et selon une rationalit qui n'est pas celle d'un actionnaire ordinaire. Avantage concurrentiel de la SEM par rapport aux autres oprateurs conomiques ayant des actionnaires privs. Rel problme pos par les aides publiques (encadrement communautaire sous certaines conditions). Le CGCT encadre aussi le comportement des personnes publiques en leur qualit d'actionnaire des SEM (art L 1522-4).

Participation au capital des SEM de personnes prives: ces personnes prives peuvent par ailleurs avoir des intrts dans d'autres oprateurs conomiques. Le risque est que cette participation prive au capital de la SEM soit le moyen d'obtenir certains avantages lorsque la SEM va cocontracter avec d'autres oprateurs conomiques. Risque concurrentiel pour les cocontractants de la SEM donc. C'est une vritable difficult, de sorte que va s'appliquer sur le fonctionnement des SEM et les contrats qu'elle est conduite passer le rgime de la commande publique. Les SEM vont tre soumises, en tant que pouvoir adjudicateur, aux dispositions de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005, qui fait peser sur ces personnes prives des obligations de publicit et de mise en concurrence lorsqu'elles souhaitent passer des commandes publiques. Le recours la SEM n'est donc pas forcment trs ais pour les CT, puisque vont s'appliquer aux SEM des rgles normalement applicables aux personnes publiques e qui vont venir limiter l'intrt du recours la SEM. B. Les limites rsultant du droit de l'UE Question de l'application du droit de la commande publique. Lorsque qu'une SEM est cre, c'est pour prendre en charge une mission de SP, et donc cette dvolution doit rpondre un certain nombre d'exigences et d'obligations de publicit et de mise en concurrence. Problme de la soumission de la SEM aux rgles de la commande publique dans ses rapports avec les CT actionnaires. Les CT vont dlguer une mission de SP aprs mise en concurrence, ce qui est un peu contradictoire puisque la SEM est cre pour tre le rceptacle de cette mission de SP. En droit interne ce sont les prescriptions de la loi Sapin de 1993 qui s'appliquent. La soumission de la SEM une procdure de mise en concurrence a t taye par le droit de l'UE: la SEM n'est pas forcment le vhicule juridique le mieux adapt lorsque les CT entendent ainsi intervenir sur le march et investir une socit d'une mission d'IG. Compte tenu de ces obligations, la SEM a pu apparatre comme un instrument juridique trop contraignant et trop peu attractif. Le lgislateur franais est donc intervenu pour donner aux CT les moyens juridiques de crer des SA qui ne vont pas tre soumises ces obligations de publicit et de mise en concurrence que supposent la dvolution de SP: Socits Publiques locales d'amnagement (SPLA) et socits publiques locales (SPL) Mise en parallle de ces types de socits et de la SEM. Les SPL(A) sont de cration rcente: SPLA cres par une loi du 13 juillet 2006 et SPL cres par une loi du 28 mai 2010 (2010-559). Elles sont rgies par les dispositions de ces lois, aujourd'hui codifies: L327-1 ss code de l'urbanisme pour les SPLA et L1531-1 ss CGCT pour les SPL. Elles sont comme les SEM des SA rgies par le livre II du ccomm, sous rserve d'un certain nombre de dispositions spcifiques raison de leurs particularits. Leurs particularits viennent notamment du capital social: les SPL peuvent n'tre composes que de deux actionnaires, alors que le nombre d'associs dans les SA ne peut tre infrieur 7. L'actionnariat des SPL est exclusivement public, et les seules personnes publiques pouvant participer au capital d'une SPL sont les CT et leurs groupements. Leur capital social est donc entirement public, sachant que le capital social d'une SPL doit tre au minimum gal 37000 (SPLA: 150000). Ces SPL ont un champ d'intervention assez large: elles sont comptentes pour raliser des oprations d'amnagement, de construction ou encore pour exploiter un SPIC ou toute autre activit d'IG (ex: SPA). Lorsqu'une CT cre une SPL, elle doit veiller ne pas mconnaitre la LCI: il faut donc faire la preuve d'un intrt public local, sachant que la SPL ne peut agir et dvelopper son activit u-del du ressort territorial des CT qui en sont actionnaires. Ce qui distingue la SPL de la SEM est donc principalement la composition du capital. Du coup, pourquoi avoir cr les SPL? La rponse vient du droit de l'UE. Les SPL ont quelque chose que les SEM n'ont pas: la CJUE retient pour les SPL la qualification d'oprateur in-house. Le lgislateur a ici voulu mettre en place un instrument juridique d'intervention conomique des CT empruntant une forme de droit priv, mais qui soit conforme la jurisprudence de la CJUE, qui

subordonne des obligations de publicit et de mise en concurrence la passation d'un dlgation de SP. Les SEM sont soumises une mise en concurrence don les CT doivent respecter les rgles de la commande publique pour leur dlguer une mission de SP. Mais les rgles de la commande publique ne trouvent pas s'appliquer lorsque c'est une SPL qui est cre, et lorsqu'elle est charge d'une mission de SP. La CJUE a considr dans une dcision du 11 janvier 2005 Stadt Halle que la participation, fut-elle minoritaire, d'une entreprise prive au capital d'une socit dont les autres actionnaires sont des personnes publiques, suffit exclure la qualification d'oprateur in-house de cette socit. Ce ne peut tre un oprateur qui est le prolongement d'une collectivit publique: cette socit soit donc tre mise en concurrence avec d'autres oprateurs conomiques sur un march. En revanche, les SPL rpondent en principe aux conditions ncessaires pour pouvoir tre qualifis d'oprateurs in-house. Il existe en effet deux conditions cumulatives: 1/ Contrle exerc sur l'oprateur in-house: il faut que les personnes publiques exercent sur cette entit un contrle analogue celui qu'elles exercent sur leurs propres services. Cela ne peut pas exister ds lors qu'il y a participation d'une personne prive au capital de la socit. Actionnariat exclusivement public ncessaire cette premire condition mais est-il suffisant? D'autres dcisions de la CJ ont apport des prcisions: dcision du 11 mai 2006 Carbotermo dans laquelle la CJ affirme que la dtention de la totalit du capital par une ou plusieurs personnes publiques tend indiquer mais sans tre dcisive que ces personnes publiques exercent un contrle analogue celui qu'elles exercent sur leurs propres services. La CJ ajoute que seul un examen au cas par cas des statuts de la socit doit permettre de dterminer le degr de contrle que les personnes publiques actionnaires exercent en effet sur la socit. Dans d'autres dcisions, la CJ a encore prcis que pour qu'il y ait contrle analogue, il faut que la personne publique soit en mesure d'influencer de manire dterminante les dcisions prises par l'entit. Dcision du 19 avril 2007 Asemfo . Dcision du 17 juillet 2008 Commission c/Italie (Commune de Mantoue). Les SPL peuvent prtendre cette qualification d'oprateurs in-house mais l'actionnariat exclusivement public ne suffit pas satisfaire ce premier critre. Or, il n'y a pas de statut type d'une SPL donc toutes les SPL ne rempliront pas ce contrle, sauf si les CT qui ont cr la SPL ont veill mettre en place des mcanismes permettant d'assurer un contrle analogue. 2/ L'oprateur ddi: l'activit de la socit doit tre essentiellement dirige vers les CT actionnaires. La socit, pour tre un oprateur ddi, doit raliser l'essentiel de son activit pour les CT qui la dtiennent. Il ne suffit donc pas que la SPL soit dans un rapport de dpendance avec les CT. Ce deuxime critre est aisment rempli pour les SPL car selon l'art 1531-1 CGCT, les SPL exercent leur activit pour le compte exclusif de leurs actionnaires et sur le territoire de ces actionnaires. Cela n'est pas le cas de la SEM, qui intervient sur les marchs, en dehors du ressort territorial des CT actionnaires, du moment qu'elle agit dans le cadre de son objet social. Le lgislateur est donc all beaucoup plus loin que ce qu'exige le droit de l'UE: essentiellement vs exclusivement . Volont du lgislateur de crer un instrument juridique d'un maniement facile pour les CT et prsum remplir les critres de l'oprateur in-house ( relativiser pour le premier). Le droit de l'UE fait peser des contraintes particulires sur les CT lorsqu'elles ont recours des SEM tandis que l'oprateur in-house permet de ne pas avoir appliquer le droit de la commande publique. Si cependant les statuts de la SPL ne permettent pas au CT d'exercer un contrle analogue, le risque est celui d'une requalification du contrat entre la CT et la SPL. Les CT actionnaires ont mconnu les rgles de la commande publique, et cela aura des consquences pour la CT qui a pass un contrat avec la SPL. Il existe aussi un risque de nature pnale: si finalement la SPL n'est pas effectivement un oprateur in-house, cela signifie que lorsque les lus/CT lui ont remis l'excution de la mission de SP sans mise en concurrence, ils ont donn/octroy cette personne morale de droit priv un avantage injustifi, ce qui est constitutif du dlit de favoritisme (art 432-14 cpn).

Oral le mardi 29 partir de 14h30 en 422 et le mercredi 30 partir de 9h et le 1er. Habille de manire correcte, carte d'tudiant, stylo, feuilles de brouillon. Tire un sujet, prparation 15min (amener boules quies), 15min de passage: 5/10min d'expos (sujet de cours), puis 5/10min questions. Etre capable de restituer les notions de base: dfinitions