Aceptacin tcita y voluntad presunta en los actos de consumo A propsito de la sentencia del caso Cencosud1.

INTRODUCCIN.

Este ao ha sido de especial relevancia en lo que a derecho del consumo se refiere, ello por cuanto se han llevado a trmino dos de las causas con tal vez con mayor trascendencia desde que existe el actual estatuto de proteccin de los consumidores. Estas son, como ya son de sobra conocidas por su impacto meditico, el llamado Caso Cencosud y la demanda colectiva de la Corporacin Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS) en contra del Banco Estado - que termin en un acuerdo conciliatorio entre estas - , ambas por infracciones muy similares a la ley del consumidor: alzas o modificaciones de carcter unilateral a las condiciones y trminos de los contratos convenidos entre las empresas y los consumidores. Su importancia radica en dos razones: primero, por lo cuantiosa de las indemnizaciones que han resultado de estos procesos, $5700 millones de pesos en el caso de Banco Estado2, y ms de $26.300 millones de pesos en el caso de Cencosud3; la segunda razn es que los resultados de estos procesos, especialmente la sentencia condenatoria en contra de Cencosud, impactan no slo al colectivo de consumidores cuyo inters est comprometido en la accin judicial, sino que trasciende a todos los agentes econmicos que participan de las relaciones de consumo. Hasta ahora las compaas han asegurado que esta decisin de la Corte Suprema cambia el paradigma y la forma de operar respecto de la interpretacin de la voluntad de los consumidores en contratos indefinidos. As, la propia Cencosud ha asegurado que la sentencia ha marcado una nueva realidad en la industria4. Ante esto, parece evidente la razn de porqu estudiar el tpico que se propone en este documento. En efecto, de la lectura de la sentencia del caso Cencosud, parece ser que la cuestin fundamental que la Corte Suprema consider para arribar a la decisin que adopt fue aquella relativa a qu debe entenderse por aceptacin tcita, y la diferencia entre esta y el silencio como manifestacin de voluntad, o la llamada voluntad presunta. El anlisis de estos ltimos conceptos, la aclaracin de

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Por Manuel Donaire Belemmi. Sernac, noticia publicada el 24 de octubre de 2013. En: http://www.sernac.cl/tras-fallo-ganado-acencosud-consumidores-con-saldo-a-favor-en-tarjetas-podran-retirar-su-dinero-en/ 3 Sernac, noticia publicada el 27 de junio de 2013. En: http://www.sernac.cl/atencion-como-sedevolvera-el-dinero-a-afectados-bancoestado/ 4 La Tercera, noticia publicada el 24 de abril de 2013. En: http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/04/655-520338-9-cencosud-asegura-haberactuado-bajo-la-ley-tras-fallo-de-corte-suprema.shtml

sus lmites y matices, y su aplicacin en materia de actos de consumo, ser lo que ocupar las lneas que siguen. En definitiva, se intentar llegar a la conclusin de que no es posible interpretar la voluntad presunta del consumidor como forma inequvoca de manifestacin de voluntad de ste, lo que conlleva a darle valor al silencio, cuestin que se encuentra expresamente prohibida en los actos de consumo por el estatuto protector del consumidor. Sin embargo, se intentar probar que s es posible la aceptacin tcita como forma de expresin de la voluntad en los actos de consumo, conforme a los principios generales de derecho de los contratos, lo que siempre depender de la disponibilidad de informacin con cuente el consumidor, a fin de poder interpretar inequvocamente los actos de este ltimos como manifestacin de voluntad, y con objeto ltimo - que no es sino la razn de la mayor parte de las normas de la ley del consumidor - no perder el equilibrio entre las prestaciones del proveedor y consumidor. Se revisarn los conceptos reseados en un primer momento, repasando las principales referencias doctrinales sobre ellos y jurisprudencia relativa; luego se ahondar en la distincin entre ellos, para finalizar revisando su aplicacin en materia de consumo. A continuacin se analizar el fallo del caso Cencosud, y se revisarn algunos comentarios doctrinales al respecto. Se terminar con las conclusiones resultantes. CONCEPTOS EN LA DOCTRINA CIVIL. Las diferentes formas que toma la manifestacin de la voluntad se estudia en la teora general de los actos jurdicos, de forma que todo lo que de ella se diga queda incorporado a la teora general de las obligaciones y los contratos. En resumen, clsicamente la doctrina civil ha entendido que existen diversas formas pueden adoptar distintas formas. As, seala el profesor Avelino Len, la voluntad como requisito fundamental para la eficacia de un acto jurdico, puede ser expresa (por una accin directa al fin perseguido), tcita (por un comportamiento o accin que la supone), o incluso presunta (como cuando la ley asigna valor voluntad a ciertos actos presumindola)5. Es posible de igual modo, excepcionalmente, asignar al valor de voluntad manifiesta al silencio, en virtud de la estipulacin de las partes. Resulta, pues, que son aceptadas todas las formas de manifestacin de la voluntad, sean estas por medios susceptibles de ser percibidos por los sentidos con manifiesta
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Len Hurtado, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1991. p. 27 y ss.

intencin haca el fin que se busca (voluntad expresa) o a travs de la inferencia en base a otros hechos (voluntad tcita). La aceptacin tcita, por su parte, es uno de los elementos que configura la formacin del consentimiento, que se produce en la etapa precontractual dentro del iter contractual. En nuestro ordenamiento jurdico no existen normas generales expresas respecto de las distintas etapas de la formacin del consentimiento (oferta y aceptacin), existiendo debate en nuestra doctrina respecto de la aplicacin de los preceptos del cdigo de comercio, sin que se haya llegado a buen puerto en esto ltimo. Sin embargo existe un desarrollo doctrinal para dar contenido de aplicacin general a la figura de la aceptacin tcita, que se logrado en buena parte a partir de las normas de la Convencin de Viene en la materia6. Se trata en definitiva del acto o declaracin del destinatario de la oferta, en el que este manifiesta su conformidad con ella7, dando origen a la obligacin o contrato de que se trate. Esta puede ser expresa, esto es por hechos exteriores que apuntes a dicha manifestacin, o tcita, cuando la parte realice actos, que siendo calificados de forma objetiva, conduzcan a la conviccin de que fueron aceptados. Dicha calificacin supone que los actos conducen inequvocamente a la conclusin de que existe aceptacin. A esta ltima se le asigna el mismo valor que a la primera, de acuerdo al art. 103 del Cdigo de Comercio. Se est aqu, en todo caso, bajo el supuesto de derecho civil clsico - incluso podramos decir romano - de que se est ante partes en igualdad de condiciones, con igual conocimiento y disponibilidad de informacin. Por tanto, en virtud de dicha igualdad, y de la libertad contractual casi absoluta que de ella deriva para las partes, estos pueden pactar el carcter de la aceptacin y las formas que puede tomar la manifestacin de la voluntad de la forma en que ms les convenga, sin casi ninguna limitacin. Esto, como es posible apreciar, dista mucho de la realidad del comercio jurdico actual, segn veremos a continuacin. APLICACIN EN ACTOS DE CONSUMO. Es frecuente que en los actos de consumo, tratndose especficamente de contratos de adhesin - generalmente fenmenos de contratacin masiva - se pacten clusulas
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Pinochet Olave, Ruperto. La formacin del consentimiento a travs de nuevas tecnologas de la informacin. Parte II: La aceptacin electrnica Contratante electronicos contratante presentes o ausentes. En Ius et Praxis. Ao 11, N 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas, 2005. pp. 55 y ss. 7 Segura, Sergio. Algunas cuestiones actuales en torno a la oferta y aceptacin. En De La Maza, Iigo (edit.). Temas de contratos. Cuadernos de anlisis jurdico, Coleccin de Derecho Privado. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2006. p. 50 y ss.

que otorguen valor de voluntad manifestada a ciertos actos que no constituyen manifestacin expresa de la misma. Esto ocurre con ms frecuencia an en los contratos de adhesin de plazo indefinido. Esto ltimo se fundamenta comnmente por los operadores de la industria en la propia naturaleza de los contratos, que por su caracterstica de masividad hace tcnicamente imposible obtener el consentimiento expreso de cada uno de los contratantes de adhesin, y siendo adems necesaria la modificacin peridica de las condiciones y costos del contrato, por la devaluacin que sufre el valor nominal de los mismos. Tanto es as, que esto ha sido regulado en varios cuerpos normativos, incluyendo la circular N 17 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras - que a la fecha de la redaccin de este artculo ya se encuentra derogada - que autoriza, en su caso, a los emisores de tarjetas de crdito a modificar las condiciones de los contratos respectos de los costos de mantencin de los mismos, previa notificacin de la misma a los tarjetahabientes, y entendiendo que el hecho de continuar utilizando el servicio importa aceptacin de las nuevas condiciones. Resulta evidente que aqu nos encontramos frente a un supuesto radicalmente distinto que aquel clsico de la doctrina civil. En efecto nos encontramos en una situacin en la que existe desigualdad entre los contratantes, respecto de la informacin de la que disponen, y adems de la capacidad de utilizar adecuadamente dicha informacin. Se trata de una relacin de consumidor no preparado/proveedor profesional 8. Como efecto, ello debe necesariamente conducir a la aplicacin de una regulacin distinta a la general, debido al cambio de supuesto (regla de justicia formal). As, cambia el paradigma, y ello se expresa en primer lugar en la prohibicin de otorgar valor al silencio como manifestacin de voluntad en los actos de consumo, de acuerdo a lo que dispone el art. 3 letra a) segunda parte del estatuto protector del consumidor. Nada se dice respecto de la aceptacin tcita, por lo que es posible aplicar las reglas generales en los casos referidos (Barrientos, 256). En resumen, no existe problema alguno cuando se trata de la voluntad manifestada de forma expresa, o an tcita, sin embargo queda la duda si es acaso posible

Pinochet Olave, Ruperto. Modificacin unilateral del contrato y pacto de autocontratacin: dos especies de clusulas abusivas a la luz del Derecho del Consumo chileno. Comentario a la sentencia de Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2013 recada en el Caso Sernac con Cencosud. En Ius et Praxis. Ao 19, N 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas, 2013. p. 266.

aceptar aquella de carcter presunto, o como se ha conocido por algunos autores, silencio circunstanciado. ANALISIS DE LA SENTENCIA CASO CENCOSUD. La sentencia del caso cencosud vino a aclarar el panorama de dudas que exista respecto de estos ltimos conceptos. En efecto, la sentencia de reemplazo9, luego de acogida la casacin en contra de la sentencia apelada, comienza, tal como se ha dicho aqu, considerando el contexto en que se desarrolla la causa (considerandos 1 y 2), afirmando que al tratarse de relacin de consumo, existe desigualdad entre las partes, y es precisamente esa la razn de la existencia de un estatuto de proteccin especial para la parte ms dbil, que es el consumidor. De corrido, comienza por ponderar la solicitud de nulidad de las clausula y reglamento que aumenta el costo de mantencin de la tarjeta que el proveedor administra, por tratarse, segn pretenden los demandantes, de una clusula abusiva, basado en que es de aquellas que describe el art. 16 letra a) de la ley 19.496, por dar la facultad a una de las partes de modificar a su arbitrio las condiciones del contrato. La corte, a fin de resolver la cuestin, avocarse a descifrar si se trata de una modificacin unilateral, o si por el contrario se contaba con el consentimiento de los tarjetahabientes. Hay que precisar en este punto, que de acuerdo a los hechos que se acreditaron en el proceso, las alzas en los precios de la mantencin de las tarjetas eran hechas previa notificacin del proveedor en el estado de cuenta - un pequeo recuadro en la esquina inferior derecha del documento - en que se informaba de la respectiva alza. Esto, segn Cencosud, constitua una mera oferta, puesto que de acuerdo a la clusula del contrato de lnea de crdito, el usuario poda no aceptarla y en consecuencia cerrar la cuenta dentro de los siguientes 30 das. Pero, si luego de transcurrido el plazo, o dentro de l, el tarjetahabiente realizaba cualquier gestin con la tarjeta, se entendera que haba aceptado la modificacin. Este ltimo argumento es desechado completamente por la corte, basada precisamente en la distincin entre aceptacin tcita y voluntad presunta. Esta, en definitiva, afirma en su considerando quinto que es concepto de la misma alteracin unilateral del contrato aquella que se realiza mediante una notificacin, si como consecuencia de la sola notificacin procede el cambio, desconociendo el derecho del

Corte Suprema, Rol 1235-11.

consumidor a mantener las condiciones en el estado idntico al que estaban hasta antes de la modificacin. Seguidamente, en su considerando sexto, la sentencia desecha la posibilidad de que exista aceptacin tcita, puesto que aunque ella es posible an en los actos de consumo, se requiere que los actos que realiza el consumidor conduzcan inequvocamente a la conclusin de que acepta, no siendo as en este caso. En definitiva, no es posible aqu asegurar que el consumidor ha ledo la motivacin en el estado de la cuenta, ni menos a las actuaciones que realiza con la tarjeta son en efecto consecuencia de dicha aceptacin. Existe una voluntad presunta, esto es, se presume el hecho de que el consumidor conoce la oferta y a consecuencia de ella acepta usando la tarjeta. Esto es segn la corte, insuficiente para acreditar la aceptacin tcita. En otras palabras, no hay aceptacin de ningn tipo aqu, ni expresa ni tcita, slo voluntad presunta, o silencio circunstanciado, prohibido en nuestra legislacin de consumo10. Este criterio es verdaderamente acertado, puesto que se encuentra en afinidad con los principios que consagra la ley de proteccin de los consumidores, y no deja espacios para que, abusando de su posicin dominante en la relacin de consumo, el proveedor modifique a su arbitrio, y sin que en muchos casos el consumidor tenga alguna noticia de ello, las condiciones o el costo del contrato como fue originalmente pactado. Esto es lo que, al parecer, persiguen las normas de equidad en las estipulaciones de la ley del consumidor. En consonancia con lo anterior, debe desecharse la posibilidad de circunstanciar el silencio, dndole valor de voluntad manifiesta tal como lo hizo Cencosud en las clusulas que la corte declar abusivas, puesto que en los contratos de adhesin el contenido viene predispuesto por el proveedor, quien redacta el contrato, y slo deja espacio al consumidor para aceptar o rechazar. Es decir, lo que se hace al aceptar una clusula que le asigna valor de voluntad manifestada a la voluntad presunta, es impone a la otra parte el silencio como declaracin de voluntad, en otras palabras, la posibilidad de modificar a su sola voluntad el contrato. Esto solo es posible cuando existe igualdad entre las partes (Olave, p. 369). Se impone, en definitiva, una nueva tendencia para los operadores del mercado en cuanto a la satisfaccin de los requisitos para la existencia de consentimiento por parte del consumidor, sea ste expreso o tcito.

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Barrientos Camus, Francisca. Silencio y aceptacin tcita. Aumento unilateral. Prescripcin. Cortes Suprema (SERNAC con Cencosud, Tercera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol N 12.355-11). En Revista de Derecho Privado (Universidad Diego Portales), N 20. 2013. p. 257.

Se ha sugerido, en un fuerte debate que ha sucedido a la dictacin del fallo por la Corte Suprema, que se ha derogado definitivamente el consentimiento tcito en los actos de consumo - as ha asegurado de alguna forma el actual Director del Sernac11-, y que la nica forma de conseguir dicho consentimiento de ahora en adelante ser de forma expresa, mediante mecanismos de contratacin a distancia o electrnicos. Por parte de las industria se ha objetado que la sola idea de intentar conseguir la aceptacin expresa en los contratos de plazo indefinido, que requieren modificacin en sus condiciones, cuando existen segn se asegura 20 millones de lneas de crdito en el pas, es prcticamente imposible (posicin de Cencosud). Se ha llegado incluso a decir que decisiones como esta tendrn como consecuencia el termino de los contrato de plazo indefinido en el pas12 La cuestin parece no parece encontrar su solucin por ese camino. Ms bien la solucin parece estar en buscar una frmula que, nuevamente en consonancia con los principios que consagra la ley del consumidor, otorgue a los contratante de adhesin la suficiente informacin, a fin de que exista plena certeza de que se est expresando suficientemente la voluntad, sea de forma expresa o tcita. Es en definitiva, un solucin que apunta a lograr un mayor nivel de equidad en las estipulaciones contractuales en materia de consumo. Existe alguna jurisprudencia que indica que es posible la opcin de la aceptacin tcita - no existe un abundante desarrollo jurisprudencial al respecto por lo que la sentencia en comento es pionera y absolutamente innovadora en este sentido -, que suponga voluntad manifiesta de la parte contratante. As la Corte Suprema resolvi13 en un caso de un depsito a plazo con clusula de renovacin automtica, que si el depositante no manifestaba expresamente su voluntad de no renovar el deposito, luego de transcurrido el plazo convenido, se renueva automticamente, siendo ese uno de los casos en la que las partes atribuyen valor de voluntad manifestada al silencio. Como se aprecia, en el caso se acepta el consentimiento tcito, precisamente porque es un hecho notorio del producto que este se renueva automticamente, que es sin lugar a dudas conocido por el contratante. Parece ser que las frmulas para contar con el consentimiento del consumidor apuntan en dicha direccin. De todas formas, sea cual sea la solucin que se adopt, debe considerar la manifestacin de voluntad del consumidor, y ser coincidente con

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Facultad de Derecho UC, noticia publicada el 28 de junio de 2013. En: http://derecho.uc.cl/Noticias-Junio-2013/primera-mesa-redonda-llm-uc-abordo-las-nuevastendencias-regulatorias-de-empresas-y-consumidores.html 12 Radio cooperativa, noticia publicada el 9 de mayo de 2013. En: http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/consumidores/asociacion-de-bancos-se-acabaron-contratosindefinidos/2013-05-09/131747.html 13 Corte Suprema, Rol 381-12, considerando 9.

las exigencias que la sentencia de la Corte Suprema en el caso Cencosud ha dispuesto. CONCLUSIN. Resulta claro en este punto, que las diferencias entre aceptacin tcita y voluntad presunta no son una mera discrepancia semntica, sino ms bien son expresiones de situaciones radicalmente distintas en las que puede desenvolverse la relacin contractual entre el proveedor y el consumidor, y que sin lugar a dudas hace un mundo de diferencia cuando se trata de calificar si la clusula presente en un instrumento contractual es abusiva o no, conforme a las normas de la ley 19.496. Es claro, as mismo cuales son las figuras aceptadas o posibles dentro de una relacin de consumo. A saber, es posible realizar modificaciones a las condiciones de los contratos o su costo contando con el consentimiento - aceptacin - tanto expresa como tacita del consumidor. No es posible, sin embargo, predicar lo mismo respecto de la voluntad presunta o el silencio circunstanciado, puesto en que, como se ha expuesto suficientemente, no se trata de situaciones en las que exista consentimiento - ni expreso ni tcito - del contratante de adhesin, sino solo de un caso de silencio interpretado mediante una clusula contractual como aceptacin, pero que sin embargo se encuentra prohibido expresamente en los actos de consumo, de acuerdo al art. 3 letra a) del estatuto protector del consumidor.

BILBLIOGRAFIA.

Len Hurtado, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1991. Segura, Sergio. Algunas cuestiones actuales en torno a la oferta y aceptacin. En De La Maza, Iigo (edit.). Temas de contratos. Cuadernos de anlisis jurdico, Coleccin de Derecho Privado. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2006. Pinochet Olave, Ruperto. Modificacin unilateral del contrato y pacto de autocontratacin: dos especies de clusulas abusivas a la luz del Derecho del Consumo chileno. Comentario a la sentencia de Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2013 recada en el Caso Sernac con Cencosud. En Ius et Praxis. Ao 19, N 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas, 2013. Barrientos Camus, Francisca. Silencio y aceptacin tacita. Aumento unilateral. Prescripcin. Cortes Suprema (SERNAC con Cencosud, Tercera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol N 12.355-11). En Revista de Derecho Privado (Universidad Diego Portales), N 20. 2013. Pinochet Olave, Ruperto. La formacin del consentimiento a travs de nuevas tecnologas de la informacin. Parte II: La aceptacin electrnica Contratante electronicos contratante presentes o ausentes. En Ius et Praxis. Ao 11, N 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas, 2005.