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Introduccin El presente trabajo se ocupar tratar el delito de omisin, centrndose de manera especial en lo que es la comisin por omisin, tambin

denominada omisin impropia. No puede dejarse de reconocer que se trata de un desafo interesante, pues como se ha afirmado en la doctrina, se est frente a una de las reas ms difciles de abordar, lo que ha suscitado una importante discusin terica. Se buscar pues, de exponer los aspectos ms esenciales. El problema central que tradicionalmente se presenta es el siguiente: cmo a un no hacer se le puede atribuir un resultado, esto es, cmo el no hacer podra causar naturalsticamente hablando- un determinado resultado. Generalmente, y es ah donde se encuentra la discrepancia en la doctrina, se ha entendido que gran parte de las figuras penales se construyen como tipos de comisin, es decir, sobre la base de un hacer activo. Por lo tanto, se presentaran dificultades serias como para poder otorgar una relevancia jurdica a la omisin -un no hacer- frente a un determinado resultado. Como ya lo exponan los clsicos: ex nihlo nihil fit. A continuacin, se observar lo discutible que resultan esta clase consideraciones. Para ello -y a fin lograr un orden en la exposicin del tema elegido- se comenzar desarrollando el concepto y la definicin de accin, como as tambin sus principales concepciones. Luego se abordar lo relativo a la modalidades de la accin, cuyo objetivo ser introducir el tratamiento de la omisin propiamente dicha, para finalmente concluir con el anlisis de los delitos impropios de omisin, comparando crticamente las ideas postuladas por la teora tradicional (causalismo) y la llamada teora finalista de la accin.

A.- La accin 1.- Concepto - terminologa En el moderno Estado de Derecho la base primordial, real y material de todo delito, no puede surgir sino de una accin humana (comportamiento que se refleja en el mundo externo [aspecto objetivo] y que traduce un acto de voluntad [faz interna o subjetiva] sin que pueda estar ausente uno y otro aspecto). Esta base fctica puede consistir en un hacer positivo o en un hacer negativo, esto es una omisin (que es un no hacer algo y no un simple no hacer nada). El vocablo accin (empleado por Soler), tropieza justamente con esta dificultad toda vez que dicha palabra parece aludir exclusivamente a un comportamiento positivo. Jimnez de Asa, por ejemplo, propone el trmino acto (manifestacin de voluntad que, mediante accin u omisin, produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza el mundo externo cuya modificacin se aguarda). Nez se vale de la palabra hecho (conducta humana manifestada como actividad -accin- o inactividad -omisin-). Mayer propuso la palabra acontecimiento, mientras otros autores propician otros trminos, como comportamiento o conducta 1 . 2.- Principales concepciones tericas En el curso de este siglo se han elaborado diversas concepciones sobre la naturaleza y esencia de la accin. Entre ellas las principales son: Teora causal de la accin Inspirada en la mentalidad naturalista -derivada del prestigio que haban alcanzado a comienzos de siglo las llamadas ciencias naturales- esta concepcin tradicional concibe la accin como una causacin o no evitacin voluntaria de un cambio material operado en el mundo exterior, que adems es perceptible por los sentidos. Dicha teora es afn con el positivismo jurdico profesado por la llamada Escuela clsica alemana de Derecho Penal (Von Liszt, Beling). Para el naturalismo todo se explica a travs de causas y efectos de causas: el impulso de la voluntad causa como efecto el movimiento corporal o comportamiento, el que, a su vez, es causa del resultado externo que es su efecto. Es por eso que Beling entiende por accin un comportamiento corporal voluntario consistente en un hacer (inervacin muscular) o en un no hacer u omisin (distensin muscular, inercia) que causa un resultado en el mundo objetivo 2 . Teora finalista Elaborada por Welzel en la dcada del treinta y en oposicin a la teora causalista, esta concepcin afirma que la voluntad humana sin contenido no es voluntad. Este contenido final integra la estructura de la accin; la finalidad es la espina dorsal de la accin humana. La accin sin finalidad no es ms que un proceso causal (concepto elaborado por la doctrina anterior). Toda actividad finalista se basa en la peculiaridad de que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de su actividad. Welzel seala que la direccin final de la accin humana se desarrolla en dos fases. La primera transcurre en la esfera del pensamiento (estructura de la accin en su aspecto subjetivo) y se compone de: a) anticipacin del fin, es decir, fijacin de la meta a perseguir; y b) seleccin de los medios necesarios para su realizacin; c) consideracin de los efectos concomitantes que, como consecucin misma del fin, van unidos a los factores causales elegidos. La segunda fase de la accin transcurre en el mundo real (aspecto externo-objetivo de la accin) y consiste en llevar a cabo la accin en el mundo real, dirigiendo finalmente, la causalidad en direccin a la produccin del resultado. En cuanto a stos [resultados], la accin nicamente es finalista respecto de aquellos que fueron propuestos. De todo esto resulta que la voluntad final, como factor que configura objetivamente la realidad, pertenece a la estructura de la accin. De aqu la consecuencia ms importante del finalismo: la culpabilidad -tradicionalmente concretada en sus especies: el dolo y la culpa (como

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Fras Caballero, Jorge, (1993), Teora del delito. Buenos Aires, Hammurabi, pgs. 195/197. Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pgs. 198/199.

elementos de la voluntad)- se vaca de contenido y ste pasa a formar parte de la estructura ontolgica de la accin (tipicidad) 3 . Teora social de la accin Enunciada por Eberhart Schmidt, define como accin penalmente relevante todo comportamiento o conducta (humana) voluntaria en el mundo social exterior. En este concepto ha de apreciarse un triple aspecto, a saber: a) comportamiento positivo o negativo del hombre (comisin u omisin); b) real y efectivo (o potencialmente) dominado por la voluntad humana; y c) relevancia social, esto es que relacione al agente con el mundo que lo rodea, de tal modo que pueda ser objeto de un juicio de valor segn las consecuencias deseables o indeseables que provoquen en la esfera social. De aqu se desprende, tambin, un concepto valorativo: las acciones humanas deben ser comprendidas conforme a las concepciones, experiencias y costumbres de la propia vida social; al ser esta valoracin estrictamente social, evita que tenga connotaciones jurdicas como las de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad 4 . B.- Modalidades de la accin 1.- Comisin, omisin y omisin impropia Atendiendo la triple modalidad que puede asumir en el mundo externo el elemento voluntario interior, los delitos pueden dividirse en delitos de accin (hacer positivo), delitos de omisin (no hacer lo que se debe o se espera; comportamiento negativo) y delitos de omisin impropia o de comisin por omisin (en los que se hace algo realizando una conducta omisiva) 5 . 2.- La diferencia entre accin y omisin Si bien hacer (comisin) y dejar de hacer (omisin) son modalidades del comportamiento humano, difieren en que mientras en los delitos de comisin el sujeto acta, en los de omisin el autor no ejecuta la conducta ordenada. En el tipo de comisin la infraccin consiste en hacer lo que est prohibido; en el tipo de omisin se desobedece un mandato de accin. Del mismo modo que una accin adquiere relevancia penal cuando supone la realizacin de un tipo penal prohibitivo, la omisin es relevante cuando se adecua a un tipo imperativo, es decir cuando se traduce en una desobediencia a lo ordenado por la norma. O sea que, lo que el legislador castiga en los tipos de omisin es no haber ejecutado la accin ordenada o socialmente esperada 6 . La diferencia fundamental se puede observar en relacin a la causalidad: mientras en los delitos de accin se causa el resultado, no ocurre lo mismo en los de omisin. Quien omite nada hace y consiguientemente nada puede causar. As como en la accin el agente impulsa un curso causal desplegando una energa positiva, en la omisin el sujeto deja de emplear la energa necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado. En consecuencia, no puede formularse en la comisin una imputacin similar a la que se realiza en los delitos de accin. Mientras que en los casos de accin se requiere un comportamiento comisito relevante, que consiste en haber producido o aumentado el riesgo que da lugar al resultado, la relevancia de la omisin se da en funcin de la existencia de un peligro potencialmente evitable, cuya viabilidad no fue disminuida o conjurada. La imputacin por delito omisivo depende as no slo de la inactividad del autor, sino que adems requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la accin ordenada, pues de lo contrario no puede hablarse de omisin. Slo el dominio potencial del hecho que tiene una persona para poder revertir un proceso causal ya iniciado, convierte su no hacer en omisin 7 . 3.- Clases de omisin

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Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pgs. 199/202 Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pgs. 202/204. 5 Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pg. 205. 6 Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., (2005), Derecho Penal. Buenos Aires. Hammurabi, pg. 240.
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Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 240/241.

La distincin entre delitos propios e impropios de omisin, formulada en forma casi unnime en la doctrina extranjera, es admitida pacficamente en nuestro medio: Delitos propios de omisin Son los que estn expresamente descriptos en las leyes penales, bajo alguna de las siguientes modalidades: a) en algunos casos, la ley contiene un tipo penal que sanciona una simple omisin, por lo cual lo prohibido es la mera infraccin al deber de actuar (ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal relativo a la omisin de auxilio); y b) en otros, se incluye bajo la misma amenaza penal, tanto cometer la accin que produce el resultado, como la omisin de evitarlo (ejemplo: art. 248 del Cdigo Penal que describe el abuso de autoridad e incrimina al funcionario que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales, o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere) 8 . Delitos impropios de omisin Esta categora, consecuencia de una creacin terica y de la jurisprudencia, est formada por un grupo de delitos cuya existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos penales de accin que obligan a evitar la lesin de bienes jurdicos. Son casos en los que la tipificacin se hace generar de la conversin de una norma prohibitiva (no matars) en una imperativa (debers respetar la vida). El problema fundamental de estos delitos es que al no estar regulados en la ley, su existencia est basada en una operacin analgica en cuya virtud se pretenden establecer presupuestos bajo los cuales la no evitacin de un resultado pueda equipararse a su produccin 9 . Criterios de distincin De acuerdo a un criterio formal, los delitos impropios de omisin slo se distinguen de los propios, en que no estn expresamente tipificados. Desde un punto de vista material, la omisin es propia cuando el hecho punible se agota en la no realizacin de una accin exigida por la ley, e impropia cuando se impone al autor un deber de evitar un resultado. As, la omisin propia es la contrapartida de los delitos de pura actividad, y la impropia la de los delitos de resultado 10 . C.- Delitos de omisin (omisin propia) 1.- Teora causalista Conforme lo sostiene Sebastin Soler 11 , todo sistema jurdico se compone no solamente de normas que prohben un hacer (normas negativas), a las cuales corresponden leyes penales que contienen enunciados positivos, sino que tambin hay normas que -en vez de prohibirmandan o imponen hacer algo en determinadas circunstancias. En estos casos lo que la ley penal reprime es el mismo no hacer. Estos son lo delitos de omisin, de simple omisin o de omisin propiamente dicha. Se ha pretendido caracterizarlos afirmando que en ellos falta un hacer y un querer. Con esto quedaran casi radicalmente separados de toda la teora sobre la accin, pues si a la falta del hacer y del querer se agrega que son delitos formales, en los cuales el resultado consiste en un peligro abstracto, es decir, que no hay alteracin efectiva del mundo exterior, resulta que en los delitos de omisin no se encontrara ninguno de los elementos que caracterizan la accin
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 241/242. Vase -en el mismo sentido- Bacigalupo, Enrique, (1994), Lineamientos de la Teora del Delito. Buenos Aires, Hammurabi, 3 edicin renovada y ampliada, pgs. 199/200; y Creus, Carlos, (1996), Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, pgs. 175/176. 9 Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 242. Vase tambin, Bacigalupo, Enrique. , ob. cit., pgs. 200/2001; y Creus, Carlos., ob. cit. pg. 176. 10 Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 242. Sobre el tema vase adems, Fontn Balestra, Carlos, (1966), Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo I, Parte General, pg 458: Los delitos de comisin por omisin son, por lo comn, delitos de resultado tpico, cometidos mediante omisiones; la norma es prohibitiva y la descripcin se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En los delitos de pura omisin, lo punible es la omisin misma; en los que estamos tratando, la omisin por s sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado tpico. 11 Soler, Sebastin, (1994), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Astrea, Tomo I, pgs. 381/383.
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(voluntariedad, actuacin y resultado). El apoyo para tal argumentacin suele ser buscado en los llamados delitos de olvido. La doctrina de la omisin no se separa de los principios que rigen la accin en general. La expresin delitos de olvido es equvoca en cuanto pareciera admitir que el acto punible en tales casos consistira en el olvido mismo, esto es, en un estado psquico en el cual difcilmente ser dable encontrar contenido reprochable. Si todo sistema jurdico se compone de normas que unas veces prohben y otras veces mandan, no hay razn vlida para construir para esa segunda clase de normas un derecho penal especial y apartado de los principios comunes, entre otros, el de culpabilidad. Dada la existencia de esas dos formas normativas, ser vana la teora que se propone explicar la omisin como siendo la voluntariedad de las otras cosas que el sujeto hizo mientras omiti hacer lo que deba. La imputacin objetiva de una omisin, prescindiendo de la cuestin de culpabilidad, se determinar negativamente, como en todos los casos y resultar del hecho de que no medie ninguna causa excluyente. En la omisin, as como se invierte la relacin causal y en vez del acto cometido se juzga el esperado, as tambin en vez de hablarse de voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin. La voluntariedad en estos delitos es siempre referida a la omisin misma. Si adems de la omisin se ha querido la situacin que ella poda crear, la situacin es exactamente la misma, porque en los delitos de omisin esa posibilidad ya est comprendida, y es indiferente que ocurra o no. Tales figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. Son figuras preterintencionales y la omisin en ellas sigue siendo dolosa. Si el resultado fue tambin doloso se est ante un delito de comisin por omisin. 2.- Teora finalista Siguiendo la postura de Zaffaroni 12 , existen tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa, o sea, que slo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situacin tpica puede ser autor, pues la obligacin de actuar en esa situacin deviene de la mera condicin de habitante y no por particulares relaciones jurdicas. Son los usualmente llamados propios delitos de omisin 13 . El tipo objetivo sistemtico Es el que debe captar una situacin objetiva que se da en llamar situacin tpica. La accin debe realizarse slo en esa situacin tpica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. El ncleo del tipo objetivo es la exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada (se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado, siendo indiferente que el mismo se logre o no). Adems, el sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada ser atpica 14 . En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causacin, justamente porque debe existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por efecto de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemtica omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la accin que hubiese interrumpido la causalidad que provoc el resultado. En el tipo
Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal Parte General. Buenos Aires, Ediar, pgs. 443 y sgtes. 13 Vase asimismo, Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pgs. 199/200. Segn Zaffaroni En el plano pretpico no existen omisiones, sino slo acciones. Como la omisin no es una mera no accin, sino un no hacer algo, siempre habr que tener una instancia de comparacin valorativa, por lo cual el concepto de omisin es siempre normativo.la omisin es una forma tpica de prohibir acciones. En sntesis: a) en el plano pretpico slo existen acciones o conductas; en tanto que b) en el plano tpico pueden existir dos estructuras: 1) una que prohbe las conductas que describe (activa) y 2) otra que prohbe las conductas distintas de las que describe (omisiva). 14 Vase -en igual sentido- Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 242/243: Una omisin es relevante cuando no neutraliza el peligro de lesin que afecta a un bien jurdico, siempre y cuando el omitente haya estado en condiciones de actuar. Sobre esa base se pueden sealar los tres elementos del tipo objetivo: a) No realizacin de la accin ordenada; b) La situacin tpica que genera el deber; c) Poder de hecho para realizar la accin; y Bacigalupo, Enrique., ob. cit., pgs. 203/205.
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objetivo sistemtico activo falta el nexo de causacin porque es reemplazado por el nexo de evitacin, pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la hipottica supresin de la conducta prohibida desaparece el resultado, en tanto que el otro se determina comprobando que con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado. El nexo de evitacin funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente tpico del nexo de causacin, siendo ambos- formas tpicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida. El tipo objetivo conglobante Como particularidad de la tipicidad conglobante que merece destacarse, cabe sealar que en estos tipos la posibilidad fsica de realizacin de la accin ordenada no es ms que un presupuesto mnimo de la objetividad tpica que, adems, requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en lmite con la seguridad. Esta es la caracterstica particular que presenta la dominabilidad en la estructura tpica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. En los tipos omisivos tambin cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, aunque pueda ser explicado, se excluye la tipicidad conglobante, pese a que exista el nexo de evitacin verificado en el tipo objetivo sistemtico. El tipo subjetivo El principal interrogante que se plante la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisin, puso en duda que ste tenga las mismas caractersticas que en la estructura tpica activa, sostenindose por un sector doctrinario que es tan diferente de ste que en realidad, se tratara de un cuasi dolo 15 . De admitirse esta ltima perspectiva, el dolo en la omisin carecera de aspecto conativo. En el aspecto cognoscitivo del dolo tpico de omisin, siempre es indispensable que el autor conozca la situacin tpica. Tambin debe estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta aqu el dolo en la omisin, en su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realizacin de la conducta debida, y cuando hay resultado tpico relevante, la va por la cual pueda evitarlo. La dificultad derivada del querer de la omisin (el llamado dolo de omitir) ha creado dudas, por lo cual se han ensayado diferentes soluciones, siendo una de ellas la que sostiene que hay omisin dolosa slo cuando media una decisin de permanecer inactivo. En rigor, en el tipo omisivo no se necesita una especfica decisin de omitir. La esencia pretpica de la omisin es la conducta efectivamente realizada: sta es la accin final que el sujeto realiza y, en situacin tpica, esa misma finalidad est prohibida, por no ser la finalidad debida. Esta finalidad tambin existe en la omisin culposa, de modo que se impone distinguir entre ambas y, para ello, si bien es necesario el conocimiento efectivo de la situacin tpica y de una posibilidad de representacin de la va de realizacin de la accin ordenada, no es suficiente, porque en la tipicidad omisiva dolosa, el agente realiza la accin diferente de la ordenada porque se representa la causalidad que provocar el resultado y, por ende, sabe que debe dejarla andar para que ste advenga y que debe realizar la accin diferente para no interferir el curso causal y, de este modo, dirigir esa causalidad hacia el resultado. En el tipo activo el agente tampoco se monta sobre la causalidad real, sino sobre su representacin, porque siempre se trata de un curso causal futuro: por eso el dolo, tanto en el tipo activo como en el omisivo sabe que no debe interferirla y, para eso, debe realizar una conducta diferente de la debida. No se puede prescindir del elemento final en el dolo tpico de omisin, porque el puro conocimiento tambin existe en la culpa. No se trata aqu de finalidad potencial ni de una

Vase tambin, Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 251: Sobre la base de estos delitos no existe voluntad de realizacin, se considera que no debe hablarse de dolo en la omisin, optndose por utilizar la expresin `cuasidolo. Lo cierto es que se requiere una actitud equivalente, por lo que se exige la voluntad de omitir para que concurra el tipo subjetivo, siendo admisibles tanto el dolo directo como el eventual.; y Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pg. 213: la forma ms grave de lo ilcito, la correspondiente a los delitos de comisin dolosos, en los delitos de omisin ser el delito `cuasi doloso Armin Kaufmann-.

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conducta potencial, sino que hay una conducta real y efectiva, que el sujeto lleva a cabo para no realizar la debida y dejar andar a la causalidad para que se produzca el resultado. El fin de que se produzca el resultado que se deba evitar no es una motivacin que, como tal, debe ir a la culpabilidad. Las omisiones culposas Se sealan cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: a) en la apreciacin de la situacin tpica (el polica que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); b) falta de cuidado al ejecutar un mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua [tipicidad culposa activa]), c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin (el que supone que no podr salvar al nio porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); y d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posicin de garante (el mdico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche) 16 . D.- Delitos de comisin por omisin (omisin impropia) 1.- El causalismo Aparte de los delito de simple omisin -dice Soler 17 - existe otra forma omisiva en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de las fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilcito que puede y debe impedir. Se trata de verdaderos delitos de comisin, en los cuales la norma violada no es una norma positiva, sino una negativa. Son los llamados delitos de comisin por omisin, o falsos o impropios delitos de omisin. En los delitos de omisin, lo punible es la omisin misma; en los de comisin por omisin, la omisin en s misma puede no ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. El problema de la causalidad Este gnero de delitos presenta dificultades tericas y prcticas, en cuanto se trata en ellos de atribuir la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto que se ha abstenido, que no ha obrado positivamente. El problema se ha planteado bajo el aspecto de la causalidad en la omisin, con lo cual se ha tropezado indefectiblemente con que ex nihilo nihil fit. As se ha querido ver la causa del resultado en lo que el sujeto haca positivamente en el momento de la omisin o en la accin inmediatamente precedente. Otro intento de fundar la causalidad en la comisin por omisin lo constituye la llamada teora de la interferencia, con la cual se trata de encontrar una causa verdaderamente fsica del resultado en la corriente psquica que ha tenido el natural impulso de obrar, dando lugar con ello a que el resultado se produzca. Entonces, la comisin por omisin contendra una positiva actuacin de la voluntad, que no por ser subjetiva dejara de ser real. Ante estas dificultades, se ha variado el planteamiento del problema, para entrar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto, sino el acto que debi cumplir, el acto esperado, al cual, negativamente se le da el mismo valor a los fines causales. En consecuencia, el

Vase adems, Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pg. 213: El tipo de delito de omisin culposo no se diferencia del de omisin doloso sino en que la omisin tiene lugar por negligencia del omitente. Esta negligencia se tendr por acreditada cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situacin generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia, es decir, por no haber empleado el cuidado debido. 17 Soler, Sebastin., ob. cit., pg. 383. Vase asimismo, Nez, Ricardo, (1959), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, Tomo I, pg. 236: la ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positiva puede, tambin, ser violada por el agente, no haciendo lo que, con arreglo a una norma jurdicamente obligatoria, debe hacer en el caso, esto es, mediante una omisin jurdica. El delito, consistente en un efectose logramediante una inactividad. Los delitos que se ejecutan de esta manera se denominandelitos de comisin por omisin, porque, el autor, consuma el delito, no por el camino del actuar positivo, sino abstenindose de hacer lo que se esperaba que hiciera.

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problema ya no consiste en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en la produccin del evento, debi o no, en la situacin dada, ser ejecutado 18 . La teora de la causalidad en la omisin se concreta a la determinacin de dos aspectos: primero, el acto esperado y segundo, el acto debido. Los actos esperados que habran evitado la produccin de un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideracin exclusiva del aspecto objetivo de este problema conducira a una hipertrofia de la responsabilidad. El lmite para la imputacin esta sealado por la siguiente pregunta: Cundo el orden jurdico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin se transforma en omisin punible, cuando el acto que habra evitado el resultado era jurdicamente exigible. Fuentes del deber de actuar El estudio de las condiciones mencionadas en el prrafo precedente, corresponde al aspecto antijurdico de la accin, pues en l lo que se resuelve es si el sujeto tena o no el deber jurdico de evitar el resultado 19 . El deber de actuar subsiste en tres casos distintos: a) Cuando emana de un precepto jurdico especfico: esta situacin resulta de preceptos de las otras ramas del derecho, debindose aplicar para deducirlo el mtodo sistemtico de la interpretacin (ejemplos de este gnero de relaciones estn suministrados por los artculos que regulan las relaciones de familia); b) Cuando existe una obligacin que especialmente est contrada con ese fin: esta segunda clase de deberes proviene generalmente de una obligacin contractualmente contrada; c) Cuando un acto precedente impone esa obligacin: esta tercera situacin corresponde a aquellos casos en los cuales la accin de un sujeto determina un proceso en el cual la abstencin lleva a un resultado antijurdico, resultado que el sujeto activo puede evitar 20 . Principio de legalidad El debate de este tema ha sido extenso y profundo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemana y no lo ha sido tanto en nuestro pas. En general, el mismo consiste en alcanzar una frmula lo suficientemente comprensiva de las situaciones posibles que sea, a la vez, compatible con las exigencias del principio de legalidad pues el riesgo que se corre reside en que un texto demasiado lato permita atrapar conductas inocentes desde el punto de vista represivo. Para evitar ese peligro, se ha considerado necesario puntualizar, las fuentes del deber jurdico que impone evitar el resultado y de tal modo Soler en el proyecto de 1960, propona el siguiente texto: El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias, deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado.

Vase -al respecto- lo dicho por Nez, Ricardo, ob., cit., pg. 236: Hay omisin comisiva punible siempre que en relacin a un efecto prohibido por la ley penal, la accin de un individuo era esperada como medio de evitarlo, por estar aqul obligado jurdicamente a realizarla en virtud de una especial norma reguladora del caso. 19 Vase adems, Nez, Ricardo, ob., cit., pg. 242: Segn Mezger: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesario la existencia de un deber jurdico de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto a dicho resultado. Agregando este autor que su idea exige que se la complemente con la de que el verdadero significado del deber, no puede captarse apreciando slo la norma que lo establece, sino que tiene que ser extrado de ella mediante su aplicacin al caso concreto, a travs de la idea rectora del tipo delictivo en cuestin, que le exige al obligado a la accin que no cause, omitindola, el resultado de que se trata. 20 Soler, Sebastin., ob. cit., pg. 385/386. Vase -en el mismo aspecto- Nez, Ricardo, ob., cit., pgs. 239/240: El deber de actuar puede fundarse slo en el Derecho. Una obligacin simplemente moral no puede constituir la norma preceptiva cuya violacin hace incurrir en una omisin comstiva de un delito. En nuestro derecho positivo no puede derivarse ms responsabilidad que la que resulta de manera inmediata de la ley civil o de Derecho Pblico, del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasi-delito o de las relaciones de familia. La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene carcter jurdico cuando es impuesto: a) por la ley de una manera inmediata; b) por una obligacin especial; y c) por la conducta precedente.

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Stratenwerth 21 , luego de insistir en los serios reparos que ofrece desde el punto de vista de la legalidad, el castigo de ciertas situaciones en las que el autor omiti actuar para impedir un resultado, seala que no disminuye un pice a esas fundadas objeciones el hecho de que algunos comportamientos sean considerados merecedores de pena y tengan que permanecer impunes, con el propsito de evitar la tendencia a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisin una extensin intocable. Agrega que las situaciones particulares de garanta se presentan en funcin de las fuentes del deber y que desde el punto de vista histrico dogmtico, tanto la ley y el contrato, son los que primero aparecen, sucedindoles el hecho anterior que pone en peligro el bien jurdico, para completarse la nmina de esas fuentes, finalmente, con las relaciones de comunidad y el mbito de dominio. Para este autor, el deber legal de proteger o salvar bienes jurdicos, no significa ya la existencia de un deber de garanta: Por el contrario, ste depender de la relacin existente entre el obligado y el bien jurdico afectado, o del obligado con la fuente de peligro que se establezca en la ley. 2.- El finalismo Los impropios delitos de omisin -define Zaffaroni 22 - son aquellos que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de dicha equiparacin, requiere que el bien jurdico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica que se considera fuente de la obligacin de actuar en la situacin tpica (posicin de garante o delicia propria). Si bien esta es la clasificacin dominante de los tipos omisivos, no siempre se defini a los impropios de esta manera. Una de las definiciones ms corrientes pretenda que los tipos impropios no eran ms que delitos activos en que la omisin era slo el medio de cometerlos, por lo cual se los llamaba delitos de comisin (o mediante) omisin. Sostena que la norma violada era prohibitiva y asimilaba su estructura con la del tipo activo. En la actualidad los impropios delitos de omisin son tratados conjuntamente con los delitos omisivos, como una categora delictiva estructural independiente, introduciendo la distincin entre las omisiones de cualquiera (delitos propios de omisin) y las omisiones de los garantes (impropios delitos de omisin). La inconstitucionalidad Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la llamada omisin impropia es una forma de comisin de los tipos activos, se insiste en que slo algunos de los tipos impropios de omisin estn escritos, pero que an cuando no lo estn, detrs de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe constituirlo el juez, siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisin legalmente tipificados. Esta es la opinin dominante en la doctrina, aunque se trate de analoga expresamente prohibida en la Constitucin. Este criterio se ha introducido en los cdigos ms recientes, a partir del artculo 13 del cdigo alemn 23 , que sirvi de modelo a los restantes (cdigos espaol 24 , italiano 25 , portugus 26 ,
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Citado por Soler, Sebastin., ob. cit., pg. 386/387 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit. pg. 443 23 13. Comisin por omisin: (1) El que omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una ley penal, ser punible segn esta ley slo si tena que responder jurdicamente de que el resultado no se produjera y la omisin corresponde a la realizacin del tipo legal por un hacer. (2) La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el 49, prr. 1.. 24 Art. 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto, se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especial obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin o una omisin precedente. 25 Art. 40 cpv.: No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de impedir equivale a causarlo. 26 Art. 10: Comisin por accin y por omisin: 1. Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resultado, el hecho abarca no slo la accin adecuada para producirlo sino tambin la omisin de la accin adecuada para evitarlo, salvo que otra fuera la intencin de la ley. 2. La comisin por omisin de un

peruano 27 , colombiano 28 y paraguayo 29 , entre otros). En esta corriente legislativa, adems de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posicin de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisin con la accin, con lo cual, por un lado, se crea una clusula de equivalencia, pero por otro, tambin se introduce una clusula de correspondencia, que permite disminuir la pena cuando la conducta diferente de la ordenada tenga igual contenido ilcito que el de la que causa el resultado (activa). Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, porque no son ms que condiciones habilitantes de la propia construccin analgica de tipos penales. La analoga no deja de ser tal porque la ley la habilite y seale criterios para su ejercicio, porque toda analoga legal siempre fue habilitada y se le sealaron criterios. No es con la habilitacin de la analoga que se satisface la legalidad. En el cdigo argentino no existe ninguna de estas clusulas, pero se ha venido sosteniendo en la doctrina una construccin anloga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisin no escritos 30 . La posicin de garante Para la construccin analgica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligacin de actuar la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente al sujeto. Se trata de una posicin especial de garanta, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante 31 .
resultado slo es punible cuando recaiga sobre el omitente un deber jurdico que le obligue personalmente a evitar el resultado. 3. En el caso del nmero anterior la pena podr ser atenuada de modo especial. 27 Art. 13. Omisin impropia: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. 28 Art. 25: Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexuales. 29 Art. 15: Omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado. 30 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pg. 445. 31 Vase adems sobre el tema: Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 246: La posicin de garante `es un elemento de la autora que se presenta cuando el sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relacin con la proteccin de un bien jurdico. Mientras un tipo propio de omisin puede ser atribuido a cualquier persona, la omisin impropia slo puede ser imputada a quien tenga la calidad de garante. Reconoce a la posicin de garante como uno de los elementos que conforman el tipo objetivo de la omisin impropia, siendo el otro de ellos que la omisin de evitar el resultado sea equivalente a causarlo mediante una accin positiva; y la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires del 23 de agosto de 1994 (P. 46.341), que haciendo referencia a lo decidido por la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mercedes, el Mximo Tribunal provincial dijo: el sentenciante decidi que la procesada fue lisa y llanamente autora del homicidio `al no brindar auxilio a sus hijos, y que de tal modo `cometi los delitos perpetrados contra ellos pues pudo solicitar auxilio para los menores y no lo hizo a pesar de `los castigos, la evidente desproporcin fsica entre agredidos y agresor y el saber que el medio empleado era apto para causar la muerte y lesiones. De manera que as `se hizo autora por su omisin de los delitos referidos. Ya que `se

prueba igualmente la autora de la encausada que pese a ser garante de la vida de las vctimas se abstuvo de defenderlas frente a las agresiones que refiere, no obstante haber podido `solicitar auxilio. Reiter que la procesada `particip en los hechos en calidad de autora porque segn la conducta confesada `al omitir dar auxilio a sus hijos cometi los delitos que contra ellos se perpetraron, produciendo entonces `resultados tpicos en el sentido de delitos de comisin de homicidio y de lesiones, pues `poda evitar los resultados finales que la acusada `se hallaba en posicin de garante, lo que le impona hacerlo, segn resulta de las obligaciones de la patria potestad (C.C., 264 incs. 2 y 4, 265 y 278), que `de otro lado esta posicin le era conocida con evidencia pues saba que era la madre y que el no evitar lesiones o la muerte equivale a causarlas de manera `que tena el deber de evitar que los tipos se realizaran, y en consecuencia que la omisin conocida y querida fue dolosa y antijurdica, como as `que la `Cabral fue autora penalmente responsable de los delitos que en principio se consideraron como homicidio y lesiones leves y graves porque tena la posicin de garante efectiva respecto a los bienes jurdicos que eran la vida y salud de sus hijos y no evit el resultado pese a poder hacerlo, y que `el mandato para ser garante, como se vio resulta de la ley civil. En consecuencia -con citas de Mezger y Nez- el Mximo Tribunal expres: Por eso parte de la doctrina ha sealado que esa `garanta generara la comisin por omisin slo cuando del rgimen jurdico aplicable resulte que, en efecto, en el caso particular la transgresin de las normas extrapenales es captada por la figura delictiva a ttulo de integrante de la accin tpica y, por consiguiente, en principio punible. As: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesaria la existencia de un deber jurdico de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto de dicho resultado, ya que `no basta, por tanto, la sola existencia del deber, incluso en los casos en que este deber se impone al objeto de evitar resultados de tal especie; o `dicho de otra manera: en todos los casos en que se trate de admitir un delito de comisin por omisin con responsabilidad criminal respecto del resultado es necesaria la prueba, obtenido por la va de la interpretacin de la ley, etctera, de que la fundamentacin del deber encierra en s, al mismo tiempo, la idea de la responsabilidad penal en caso de que el resultado se produzca; pues `el ordenamiento jurdico puede fundamentar deberes de hacer, prescribiendo consecuencias jurdicas de determinada especie en caso de que no se cumplan, sin que con ello vaya tambin unida una responsabilidad criminal en orden al ulterior resultado (Edmund Mezger: "Tratado de Derecho Penal", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, tomo I, ps. 305 y 307). Tambin: `Sin embargo, no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva implcito, para el obligado, el deber de evitar bajo sancin penal los resultados que de la omisin emerjan pues `una cosa es que de la omisin derive una responsabilidad civil por el perjuicio ocasionado por ella (C.C., art. 1074) y otra, muy distinta, que la omisin, por ser penalmente tpica respecto de la conducta prohibida por una figura delictiva determinada, acarree responsabilidad penal (Ricardo C. Nez: "Derecho Penal Argentino", Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 241 y 242). A su vez mencion que la omisin puede, en ciertos casos, constituir un mero componente de la conducta tpica comisiva asimismo integrada por otro u otros comportamientos (por ejemplo: una omisin puede haber formado parte de la ejecucin de un plan homicida). Se trata de precisar si, fuera de los casos de delitos puros y simples de omisin, la ley argentina prev para una omisin, a ttulo de componente de una comisin, no slo sanciones jurdicas no penales sino tambin una pena. O, en otras palabras, en qu casos la ilegalidad extrapenal de una omisin es captada por el tipo comisivo. Tal es el nico modo de preservar el principio de legalidad (arts. 18 y concordantes de la Constitucin de la Nacin). Por eso, analizando las particularidades, la Corte entendi que El motivo directo por el que debe resolverse que a la conducta de la procesada no le es aplicable la figura del homicidio reside en que, conceptualmente, matar no es lo mismo que no impedir que se mate. Y es obvio que la acusada no mat de nuestro sistema jurdico no resulta que la ley equipare ambos conceptos a los fines de la sancin penal. Pues nada hay en el rgimen jurdico que induzca a entender que, entre las consecuencias previstas por el derecho para las transgresiones de los arts. 264 incs. 2 y 4, 265 y 278 del Cdigo Civil se halla la de aplicar la pena establecida en el Cdigo Penal para el homicidio por va de una supuesta equiparacin jurdica entre los conceptos de `matare a otro (art. 79 y concordantes, C.P.) y de `no impidiera que alguien matare a otro. Por ltimo y como consecuencia de todo lo dicho resolvi que cabe apuntar que si situaciones como la de autos estuvieran captadas por los tipos penales de homicidio podran resultar superabundantes, -y, entonces, asistemticas- las previsiones especiales de los arts. 106 y 107 del Cdigo Penal. Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan los de que Mara Feliciana Cabral era madre de la vctima -de nueve meses de edad-, que ambos vivan con el concubino de la procesada, que en conocimiento del riesgo de muerte que el occiso corra ante las agresiones de Jos A. Rodrguez aqulla dej que tal riesgo se mantuviera no obstante su obligacin legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo, derivando de tal situacin el hecho de haber Rodrguez dado muerte al nio. Ello implica haber puesto `en peligro la vida de su hijo `incapaz de valerse y al que deba `mantener y `cuidar, abandonndolo `a su suerte, `a consecuencia de cuyo `abandono result su `muerte. De modo que son aplicables los arts. 106 y 107 del Cdigo Penal, en relacin al art. 264 incs. 2 y 4 del Cdigo Civil. Debe entonces condenarse a la procesada como autora responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vnculo y por

Segn las tesis ms corrientes en cuanto a la posicin de garante como base limitadora de la construccin analgica, se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garanta cuando: a) imponga el cuidado de una persona, como es el del padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como el de ayuda; b) el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad: tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un mbito concreto; c) el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros: algunos incluyen aqu el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores; d) el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro: como puede ser el que tiene un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito 32 . Otra de las fuentes clsicas para la construccin analgica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente de contrato se considera fuente de posicin de garante. Slo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el caso de la enfermera. La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que se realizan, pueden obligar a apartar el peligro que se ha creado. No obstante, nunca se ha logrado una formulacin del todo satisfactoria a este respecto, especialmente en cuanto al deber de evitacin de conductas de terceros. Se sostiene que un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, que es el ms indefinido y que mayores problemas ha acarreado es el de las relaciones en la sociedad de vida. As en las relaciones de familia, no bastara con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separacin de hecho excluira la posicin de garante. Las dudas se acrecientan en otro tipo de relaciones, sembrando mayor inseguridad: se duda que el parentesco extramatrimonial pueda ser fuente de posicin de garante; se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se las niega en las relaciones de concubinato 33 . Si bien la posicin de garante presenta notorias ventajas frente al mero enunciado del deber de actuar, pues reduce el crculo de autores, nunca pudo ofrecer la certeza que prometa y no deja de ser un criterio difuso para la construccin analgica de tipos penales. Dada esta inseguridad se ha exigido la mencionada correspondencia de la omisin impropia con la accin, o sea, la exigencia de que el injusto omisivo presente similar gravedad que el activo. No obstante, tampoco esto ha aportado mayor seguridad, dada la disparidad de criterios para establecerla. La innecesariedad de la construccin analgica Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razn por la cual deba existir una frmula general para elaborar analgicamente los que no han sido escritos. No es vlido afirmar que el legislador no podra prever todos los casos de omisin que merezcan ser punible. Menos sostenible es el argumento de que el cdigo cobrara una extensin desmesurada, frente a la actual banalizacin irresponsable de la ley penal. En sntesis, a la luz verde para la construccin analgica de tipos penales en esta materia, no tiene otra explicacin que una pretendida etizacin que retrocede en varios siglos, a la confusin entre moral y derecho; s, es verdad, quien pudiendo impedir no impide, peca, pero en un derecho liberal no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber que emerge de otras leyes, como puede ser la civil, y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito.
el resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas- por el vnculo, los tres delitos en concurso real, a la pena de once aos, cuatro meses y ocho das de prisin, accesorias legales y costas. 32 Vase tambin Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 247: Un sujeto puede estar en posicin de garante si a) Est al cuidado de un bien jurdico, que puede ser lesionado por cualquier fuente de peligro; b) Est al cuidado de una fuente de peligro que puede lesionar a cualquier bien jurdico. 33 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pg. 445/447. Vase tambin Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 247: De conformidad con la doctrina dominante, la posicin de garante debe haber sido generada por las siguientes fuentes: a) La ley; b) El contrato; c) La conducta precedente; d) otras fuentes (dentro de estas ltimas no admite las especiales relaciones de lealtad, relaciones concretas de vida, o de la convivencia social, por entender que se tratan de deberes morales).

En la ley argentina no existe ni siquiera la frmula general de equivalencia que habilita la construccin analgica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin de la analoga in malam partem. Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analgicamente, apelan a una supuesta impunidad escandalosa a que llevara la posicin correcta desde la perspectiva constitucional. El ejemplo siempre recurrido es el de la madre que deja de alimentar al nio para que muera. Esta afirmacin es dudosa incluso en los textos que contienen la clusula de equivalencia, cuando se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar. En la ley vigente, el caso encuadrara en el tipo del art. 106, calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito est conminado con una pena mxima de veinte aos. Dada la escala penal prevista, la solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad. Tambin cabe preguntarse si la difcil construccin terica acerca de la posicin de garante resulta irrelevante cuando ella est legislada y slo se relevan los tipos omisivos escritos. Es claro que la teora pierde gran parte de su significado, toda vez que ya no est incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analoga constructiva de tipos. En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, adems de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se tratara de omisiones del legislador que los jueces no estn autorizados a colmar por va de la analoga 34 . El tipo subjetivo En primer lugar es necesario que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir que sepa: a) que omite la accin ordenada; b) que concurre la situacin tpica que genera el deber; y c) que tiene el poder de hecho para realizarla 35 . En segundo trmino, es preciso que conozca los elementos de los que surge la posicin de garante, y adems asuma el resultado como consecuencia de su comportamiento omisivo. El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge de la situacin de garanta, siendo suficiente por ejemplo que la omitente sepa que es la madre del beb a quien no proporciona alimentos, aunque ignore que la ley civil le impone el deber de hacerlo. Este error no es de tipo sino de prohibicin, y debe en consecuencia resolverse en el mbito de la culpabilidad 36 .
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Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pgs. 448/450. Vase adems, Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 249/250: 1) La teora de la posicin de garante constituye el esfuerzo ms significativo por superar la objecin constitucional. Sin embargo, puede considerarse preservado el principio de legalidad, en un sistema jurdico-penal que no prev ninguna frmula legal que describa en forma expresa la comisin por omisin. Es cierto que al clasificar los casos de omisin impropia como delitos especiales se reduce en forma sensible el mbito de inconstitucionalidad. Pero la objecin subsiste respecto del crculo de autores involucrados, es decir, los sujetos a quienes sin previsin legal, un juez identificar como garante con posterioridad al momento de su omisin. 2) Tampoco parece contundente el argumento de que la posicin de garante no puede estar prevista expresamente en la ley, por una imposibilidad material de ser exhaustivo. Se diceque los delitos impropios de omisin son `tipos abiertos porque requieren complementacin judicial. Aun los tipos abiertos deben contener una descripcin genrica que oriente al juez en su funcin de complementacin, mientras que en este caso la ley carece de toda descripcin. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, la posicin de garante no est mencionada en el Derecho argentino. 3) La objecin constitucional no queda superada por la doctrina que funda la autora en la imputacin objetiva, pues las fuentes del deber en que se basa la posicin de garante no surgen de la ley penal. En sntesis: la objecin constitucional subsiste, y no podr ser superada hasta que se reforme el Cdigo Penal argentino, para incorporar a su texto los tipos impropios de omisin a su Parte Especial, o al menos prever una norma genrica en la Parte General, frmula esta ltima adoptada por la mayora de los cdigos contemporneos. 35 Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 251. 36 Bacigalupo, Enrique, (1970), Delitos impropios de omisin. Buenos Aires, Ediciones Pennedille, pg. 130. Vase tambin Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pg. 452: En los tipos de impropios delitos de omisin, el crculo de autores es limitado, tratndose de delicia propria, definindose por la posicin de garante, que surge slo en la situacin tpica. Es discutida la posicin que debe ocupar el conocimiento de la posicin de garante. En general, parece razonable distinguir entre: a) el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posicin de garante y que sera un error de prohibicin, usualmente llamado error de mandato, (el error del padre respecto de sus deberes de

Antijuridicidad En la omisin se aplican las reglas que determinan la antijuridicidad en los delitos de accin. Por lo tanto, sea un delito propio o impropio de omisin, el comportamiento es contrario a derecho si no est justificado por una norma permisiva. Los frecuentes casos de colisin de deberes, consecuencia de la concurrencia simultnea de mandatos de actuar y de abstenerse de hacerlo, deben resolverse aplicando los principios generales del estado de necesidad 37 . Culpabilidad Sea la omisin propia o impropia, rigen tambin las reglas del delito comisito en todo lo relativo a la capacidad de culpabilidad y al conocimiento de la prohibicin 38 .

actuar) y b) el que recae sobre la situacin o estado que funda la posicin de garante (el que ignora su condicin de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el resultado de ella emergenteque como tal pertenece a la antijuridicidad. En consecuencia, el primero ser un error de tipo que, como tal, eliminar la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta. Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posicin de garante ser un error de prohibicinque, en el supuesto de ser invencible, eliminar la culpabilidad de la conducta. 37 Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 252. 38 Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 252.

Conclusin A modo de sntesis se puede decir que todo delito de comisin puede ser realizado mediante omisin. Dicho de otra manera, es posible, mediante una omisin, consumar la lesin o la puesta en peligro prevista en un tipo legal. Como consecuencia, el autor ser reprimido por la realizacin del tipo legal basado en la prohibicin de realizar una accin positiva y, a diferencia de los casos de omisin simple, no slo por su abstencin. Por esto se afirma, correctamente, que la omisin impropia, en la perspectiva normativa, implica la violacin de una norma prohibitiva mediante el no acatamiento de una norma preceptiva o imperativa. En los casos de delitos de omisin cualquiera puede ser el autor; por el contrario, en los de omisin impropia el nmero de autores posibles es limitado: resulta necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado perjudicial (deber de garante). Si el agente no est obligado a descartar el peligro, no se le puede imputar el resultado. Como el delito de omisin simple, el de omisin impropia implica la existencia de una situacin de hecho que d lugar al deber de obrar. Para ello, es indispensable, en primer lugar, considerar la situacin de hecho peligrosa teniendo en cuenta el tipo legal respectivo y cuyo objetivo es, precisamente, evitar que sobrevenga el dao o la puesta en peligro del bien jurdico. La doctrina est de acuerdo en que entre la omisin y el resultado debe existir una relacin de causalidad. Se trata de determinar si el resultado puede ser imputado o atribuido al agente. En esta perspectiva, se exige actualmente que el acto de omisin sea equivalente, por su naturaleza e importancia, al acto de comisin previsto en el tipo legal. Los juristas hablan de una causalidad hipottica: la inaccin sera causal si, en las circunstancias del caso concreto, se acepta que el acto omitido hubiera probablemente -es decir, con toda posibilidad- impedido que el resultado se produzca. Si se trata de una relacin causal probable o hipottica, no se puede seguir pensando en la causalidad como una categora de las ciencias naturales, sino ms bien de orden normativo. En cuanto a la posicin de garante, autor de un delito de omisin impropia slo puede ser quien tenga el deber de intervenir. De acuerdo con los criterios tradicionales, deben comprenderse los deberes derivados de la ley, los establecidos en un contrato y los producidos por la conducta precedente del agente que crea una situacin peligrosa. De manera ms adecuada y prctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de garante: primero, el deber de proteger bienes jurdicos expuestos a peligros indeterminados y segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan bienes jurdicos de manera indeterminada En razn de la ndole peculiar de la omisin, el dolo, elemento central del tipo legal, no puede ser analizado de la misma manera que en los delitos de comisin. El agente debe tener conciencia de la situacin de peligro, de su capacidad de obrar y de las circunstancias de las que deriva el deber de garante La voluntad del autor es difcil de ser determinada como en el caso de la omisin propia. De modo que la conciencia del agente y su actitud frente a la situacin concreta devienen en factores decisivos. El desconocimiento de uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo legal constituye un error de tipo legal. En este caso, no se puede deducir del comportamiento del agente la voluntad de abstenerse y de provocar as el resultado. Permanece abierta la cuestin de saber si l ha actuado culposamente respecto de los casos en que la ley dispone la represin a ttulo de culpa. En relacin a la antijuridicidad, y teniendo en cuenta las caractersticas peculiares de la omisin impropia, es necesario tomar en cuenta todas las circunstancias de justificacin. Finalmente, el autor culpable penalmente debe tener conciencia de la obligacin de obrar que le impone el orden jurdico; es decir del mandato que se deriva de su posicin de garante. El error sobre la naturaleza o la extensin de este deber constituye un error de prohibicin, ms exactamente de mandato. En lo que se refiere a las circunstancias de no culpabilidad el anlisis no presenta nada de especial en comparacin a la omisin propia.

Bibliografa

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Jurisprudencia Sentencia de la CSJN (T. XXXVIII) del 21-09-2004 Toso, Eduardo y otros s/ art. 84 del C.P.

Sentencia de la SCJBA (P.46.341) del 23-08-1994 Cabral Mara Feliciana s/ Homicidio


calificado y lesiones calificadas reiteradas.

ndice Introduccin ............................................................................................................ 1 A.- La accin ........................................................................................................... 2 1.- Concepto - terminologa .................................................................................... 2 2.- Principales concepciones tericas ...................................................................... 2 Teora causal de la accin .................................................................................. 2 Teora finalista ................................................................................................... 2 Teora social de la accin ................................................................................... 3 B.- Modalidades de la accin ................................................................................... 3 1.- Comisin, omisin y omisin impropia ................................................................ 3 2.- La diferencia entre accin y omisin ................................................................... 3 3.- Clases de omisin ............................................................................................. 3 Delitos propios de omisin .................................................................................. 4 Delitos impropios de omisin ............................................................................... 4 Criterios de distincin ......................................................................................... 4 C.- Delitos de omisin (omisin propia) ................................................................... 4 1.- Teora causalista............................................................................................... 4 2.- Teora finalista .................................................................................................. 5 El tipo objetivo sistemtico .................................................................................. 5 El tipo objetivo conglobante................................................................................. 6 El tipo subjetivo .................................................................................................. 6 Las omisiones culposas ...................................................................................... 7 D.- Delitos de comisin por omisin (omisin impropia).......................................... 7 1.- El causalismo ................................................................................................... 7 El problema de la causalidad............................................................................... 7 Fuentes del deber de actuar ................................................................................ 8 Principio de legalidad ......................................................................................... 8 2.- El finalismo ....................................................................................................... 9 La inconstitucionalidad ....................................................................................... 9 La posicin de garante ..................................................................................... 10 La innecesariedad de la construccin analgica .................................................. 12 El tipo subjetivo ................................................................................................ 13 Antijuridicidad .................................................................................................. 14 Culpabilidad..................................................................................................... 14 Conclusin ............................................................................................................ 15 Bibliografa ............................................................................................................ 16 Jurisprudencia ................................................................................................. 16