Voces: CODIGO DE AGUAS ~ CONSTITUCION CONTAMINACION AMBIENTAL ~ LEY Ttulo: Ley de presupuestos ambientales hdricos Autor: Pinto, Mauricio

Publicado en: LLGran Cuyo2003 (junio), 292 Cita Online: AR/DOC/10215/2003

NACIONAL

MEDIO

AMBIENTE

Sumario: SUMARIO: I. Consideraciones sobre la ley 25.688 y los presupuestos mnimos de proteccin ambiental.- II. La ley 25.688 no es de presupuestos mnimos.- III. La ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin.- IV. La ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin ambiental.- V. Conclusiones I. Consideraciones sobre la ley 25.688 y los presupuestos mnimos de proteccin ambiental El Congreso de la Nacin sancion bajo el nmero 25.688(1) una ley que pretende enmarcarse dentro de los presupuestos mnimos de proteccin ambiental que autoriza el art. 41 de la Constitucin Nacional. Sin embargo, y bajo la excusa del ejercicio de la facultad delegada a la Nacin en el tercer prrafo de la referida clusula constitucional, se esconde en realidad un decidido avance en menoscabo a las jurisdicciones locales y sus instituciones definidas bajo la formula federal adoptada desde 1853. Desde la conformacin de la Repblica los estados provinciales preexistentes han sido titulares de toda potestad no delegada, tal como surge del actual art. 121 de la Constitucin Nacional en forma concordante con el texto del art. 104 de la Constitucin de 1853. El "uti posidendi iuris" result el fundamento jurdico del dominio y consiguiente jurisdiccin provincial sobre los recursos naturales que conforman el ambiente, no habindose delegado al respecto al conformarse la Nacin Argentina. La Constitucin Nacional de 1994 al regular la cuestin ambiental introdujo en el tercer prrafo de su art. 41 una alteracin a dicho encuadre de competencias, al disponer que "Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales". Sostiene Bidart Campos(2) que "la clusula tercera del art. 41 Constitucin Nacional es una norma que corresponde a la parte orgnica de la Constitucin, porque define el reparto de competencias entre el Estado federal y las Provincias. Al Estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestos mnimos", y a las provincias las normas "necesarias para complementarlas". Dichos presupuestos mnimos, resultan una suerte de legislacin sustantiva comn a todos los argentinos,(3) aunque no son realmente derecho de fondo, ya que -como se especificar- el Congreso no cuenta con la amplia facultad para legislar en la materia con que cuenta en los dems casos de derechos sustantivos que se delegan en el art. 75 Constitucin Nacional; slo puede regular lo mnimo y exclusivamente puede hacerlo en materia de proteccin del sustrato ecolgico. De esta forma, aparece una nueva categora legislativa en el Derecho argentino, que incluye en forma bidimensional a los "presupuestos mnimos de proteccin ambiental" que debe dictar el Congreso, y a las "normas complementarias" que corresponde a cada provincia, y que convive con las restantes leyes nacionales (federales o de fondo). II. La ley 25.688 no es de presupuestos mnimos Si bien el alcance de la expresin "presupuestos mnimos" conlleva un cierto grado de ambigedad, se ha expresado que los mismos pueden entenderse como pautas bsicas(4). Dicho concepto es coincidente con el antecedente inmediato de nuestro texto constitucional en el Derecho comparado: los "presupuestos bsicos" de la Constitucin espaola. Al decir de Quiroga Lavi, "dictar bases no puede significar la regulacin completa de la materia, sino los objetivos que el legislador quiere proteger (los fines y no los medios), el piso o el techo de algn tipo de produccin de recursos, o alternativas vlidas, entre las cuales puede el legislador provincial elegir la ms conveniente a sus necesidades. Pero si el Congreso no dicta bases, sino una regulacin completa de la materia, pues deber impugnarse la constitucionalidad de la ley nacional".(5) Sin embargo, la ley 25.688, lejos de considerar cuestiones mnimas, bsicas, que resulten el piso a partir del cual las provincias puedan dar sus normas complementarias, ha avanzado en aspectos normativos que exceden dichas cuestiones.

Thomson La Ley

Cuando la referida ley 25.688 dispone la creacin de organismos consultivos especficos (art. 4), ms que fijar objetivos o establecer bases que las provincias desarrollen complementariamente de acuerdo a sus necesidades, ha pretendido fijar la "solucin" definitiva a la cuestin interjurisdiccional, olvidndose de las distintas realidades y necesidades existentes en cada provincia y cada cuenca, as como las diversas alternativas de solucin que la forma federal reinante en nuestro pas puede dar lugar.(6) Otro ejemplo claro en este tema, es la fijacin de la cuenca como unidad de gestin indivisible (art. 3). Y qu ocurre con los trasvases de cuencas, tan necesarios en diversas reas secas de nuestro pas? Ser imposible la gestin conjunta de ambas cuencas aunque se consideren antes, durante y despus de concretarlos las variables ambientales en juego?. Obviamente, poco margen -por no decir ninguno- queda al legislador local sobre sus ros internos, o sobre los ros compartidos con otras provincias con las que medien acuerdos de gestin. III. La ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin Los presupuestos mnimos que debe dictar la Nacin en materia ambiental no resultan de cualquier contenido o materia. De acuerdo al texto constitucional expreso, deben ser exclusivamente de proteccin.(7) As lo ha reiterado adems la ley 25.675 al definir conceptualmente el alcance de los "presupuestos mnimos" (art. 6). Una simple lectura de la ley 25.688 permite observar que la misma profundiza su regulacin exclusivamente en aspectos de gestin, y delega la materia de proteccin a la reglamentacin (art. 7). Es decir, nos encontramos ante una ley de "proteccin" que justamente lo que no regula es dicha materia. En cambio, si se entromete en aspectos propios de la administracin general de las aguas, conceptualizando desde su art. 1 que determina presupuestos mnimos para el aprovechamiento y uso racional de las aguas. Igualmente, se excede la materia de proteccin autorizada constitucionalmente y se entromete en acciones propias de la gestin que corresponde a los Estados provinciales cuando se fija la unidad ambiental de gestin del agua (art. 3), cuando se crean organismos consultivos de la autoridad responsable de la gestin hdrica, a los que les encomienda colaborar en dicha labor de gestin (art. 4), cuando se establece el contenido de "utilizacin de las aguas" (art. 5), cuando estipula preceptos sobre usos de las aguas (art. 6), o cuando establece facultades de declaracin administrativa de reas de reserva (art. 8). IV. La ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin ambiental Aldo Rodrguez Salas ha explicado en un anlisis de claridad magistral el necesario encuadre de los presupuestos mnimos en un objeto limitado a la proteccin ambiental, excluyendo de los mismo cualquier intromisin en el rgimen de los recursos naturales. Por ello, slo deben asegurar las condiciones bsicas para el mantenimiento del sustrato ecolgico, es decir del equilibrio ecolgico o la capacidad de carga de los ecosistemas.(8) Esta observacin se mantiene concordante con la nocin ya referida que se ha dado en el art. 6 de la ley 25.675. Esto resulta de claridad conceptual si entendemos que el Derecho ambiental -cuya consagracin constitucional se ve plasmada en el art. 41 de la Carta Magna- resulta de contenidos distintos al Derecho de los recursos naturales(9) -cuyos contenidos permanecen en forma completa bajo la competencia provincial reservada. As, se ha explicado que "Esta orientacin es til para distinguir la poltica y el derecho de los recursos naturales de la ambiental. Mientras que la primera tiene por fin exclusivo maximizar el rendimiento de los recursos naturales con el objeto de satisfacer las necesidades del hombre, la segunda slo fija el nivel de modificacin permisible por la naturaleza, procurando mantener y preservar las reglas de la tierra. As se podra distinguir... al agua como recurso natural til para el consumo humano, la recreacin, la navegacin, la explotacin agrcola y la hidroelectricidad, para lo cual el derecho de aguas regula su titularidad, su manejo productivo, modos de determinacin de prioridades de uso (incluso el del receptor de contaminacin); del agua como elemento ambiental que cumple un papel fundamental en los sistemas vitales de la naturaleza. En este caso la poltica y el derecho ambiental velan por preservar las caractersticas intrnsecas del agua como elemento ambiental para que pueda seguir respondiendo a las reglas propias de la naturaleza y satisfaciendo necesidades humanas. Surgen as los conceptos de fijacin de estndares de calidad y niveles mximos para efluentes industriales o domiciliarios (estndares de tratamiento y pretratamiento), prohibicin de verter ciertos residuos peligrosos, aplicacin de tecnologas apropiadas de tratamiento de efluentes, etc..."(10) No se propicia aqu el desconocimiento de la interdependencia existente entre todos los recursos naturales, incluyendo ello al agua (11). Tal principio, desarrollado especialmente desde el movimiento conservacionista impulsado por Gifford Pinchot, resulta indiscutible. Y justamente esa interdependencia es la que introduce la necesidad de las normas ambientales y su atencin al equilibrio ecolgico, las que separndose de las normas que regulaban sobre recursos naturales, surgieron orientadas al entorno como conjunto global y su control

Thomson La Ley

ecolgico en base al funcionamiento ecosistmico.(12) Pero esa interdependencia entre el agua y los dems recursos naturales no implica que bajo el pretexto de regular sobre las bases ambientales, el Congreso pueda usurpar las competencias reservadas por las provincias, dictando normas que lejos de regular la conservacin del sustrato ecolgico avanzan en materia propia de la explotacin del recurso hdrico en base al uso autorizado del dominio pblico hidrulico. No es que no puedan darse normas ambientales que tengan por objeto al agua(13). Pero no todo aspecto de regulacin hdrica es propio de la materia ambiental; slo lo es cuando regula la preservacin sistmica del sustrato ecolgico. Y por ello, el art. 41 Constitucin Nacional no ha autorizado al Congreso a desplazar la competencia provincial sobre la regulacin de sus aguas en el marco de sus reglas de dominio pblico. En esta lnea de pensamiento, es obvio que la ley 25.688 se separa de la materia ambiental que se condice con los contenidos mnimos de proteccin colocados en manos del Congreso desde 1994, y avanza en materia propia de la gestin de recursos naturales que las provincias se han reservado dentro de sus competencias originarias sobre sus propios recursos naturales. Este exceso de la norma queda expuesto simplemente con la consideracin de la totalidad de su texto, pudiendo resaltarse especialmente los aspectos por los que cada art. invade el mbito de la gestin hdrica que permanece en manos de las provincias. La ley 25.688, en su art. 1 refiere expresamente al aprovechamiento y uso racional de las aguas. Es que bajo la excusa ambiental la Nacin puede entrometerse en aspectos de uso y aprovechamiento racional como podran ser, por ejemplo, la eficiencia de los sistemas de riego provinciales, o la dotacin de agua fijada para cada tipo de uso? Su art. 2 define agua y cuenca hdrica superficial. Sin entrar a considerar la correccin de dichos conceptos, o su aplicabilidad a todas las realidades que existen en el territorio nacional, es claro que responden a una temtica ajena de lo ambiental y propia de la gestin del recurso natural agua. Su art. 3 nuevamente refiere a la gestin del recurso agua, aunque busca relacionarlo con la gestin ambiental. Seguramente que el agua, tal como se expres previamente, no puede gestionarse en forma estanca de los dems recursos naturales. Pero eso slo implica que la gestin de cada recurso natural, incluyendo el agua, debe tener en cuenta los principios de poltica ambiental fijados, instituidos mediante planificaciones y desarrollados mediante instrumentos especficos (evaluacin de impacto ambiental, etc...). Si la ley se centrara en materia ambiental, requerira que toda gestin de recursos naturales contemple las necesidades fijadas en la poltica y planificacin ambiental, as como el cumplimiento de los instrumentos bsicos de dicha materia.(14) En su art. 4 se crean los comits de cuencas hdricas para asesorar en la gestin del agua, y colaborar en la gestin ambientalmente sustentable de las cuencas. Sin embargo, como ya se expres, la jurisdiccin local, a travs de sus instituciones, es enteramente responsable de la regulacin y desarrollo de la gestin del agua como recurso. En el art. 5 encuadra el contenido de "utilizacin de las aguas", lo que es notoriamente extrao a la cuestin ambiental. O es que el uso de cualquier elemento material (natural o no), o de las fuerzas de la naturaleza, o incluso cualquier desarrollo cultural, no tiene tantas connotaciones ambientales como el uso de las aguas? Obviamente, todo lo que refiere a la vida humana se encuentra abarcado en el ambiente, pero ello no implica que todo deba ser regulado enteramente por el Congreso. La ley 25.675 ha regulado el ambiente en general -incluyendo las aguas- al fijar los presupuestos mnimos de proteccin ambiental. En el art. 6 se fijan reglas para dar lugar al uso del agua. La notoriedad del exceso de esta clusula en desmedro del derecho pblico provincial y del sistema normativo que regula los bienes de dominio pblico(15) evita cualquier otro comentario. El art. 7, si bien refiere a ciertos aspectos ambientales que encomienda determinar a la autoridad administrativa, excede la competencia nacional al referir -en concordancia con el art. 1- al aprovechamiento y uso racional de las aguas. En su art. 8, la ley regula sobre la declaracin bajo proteccin a determinados acuferos, lo que nuevamente nos lleva a una interferencia en aspectos de la gestin del recurso, que no guardan necesaria relacin con el equilibrio ecosistmico que surge de la concepcin ambiental dada en el art. 41 Constitucin Nacional.(16) Debe considerarse adems que en el marco del art. 121 de la Constitucin Nacional, la competencia otorgada a la Nacin mediante la norma constitucional resulta de excepcin, por resultar toda facultad no delegada propia de las provincias(17). En este encuadre, no corresponde dar al texto del art. 41 Constitucin Nacional una interpretacin extensa que desvirte la materia delegada en forma excepcional, la que se restringe

Thomson La Ley

exclusivamente a la proteccin del sustrato ecolgico. Ms an, cuando la nica clusula de la ley que refiere parcialmente a aspectos ambientales (art. 7) se limita a delegar su regulacin a la autoridad administrativa, evadiendo as el Congreso el establecimiento concreto de tales presupuestos mnimos. IV. La ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin ambiental y altera las jurisdicciones locales De acuerdo al art. 122 de la Constitucin Nacional, las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, sin intervencin del Gobierno Federal. Nuevamente, debe recordarse que la administracin de las aguas de dominio provincial compete exclusivamente a las provincias, habiendo dejado a salvo expresamente la clusula ambiental de la Constitucin a las jurisdicciones locales, en concordancia con el principio general fijado por el art. 121 de dicha norma fundamental. Obviamente, cuando dicho dominio provincial resulta compartido entre ms de un Estado, corresponde a los mismos, en el marco del derecho interestadual, acordar convencionalmente sobre su administracin y sobre las instituciones necesarias para ello.(18) En este contexto, la ley 25.688 violenta el sistema federal al constituir rganos que son propios de la jurisdiccin provincial (art. 4 y 6), por ms que ello abarque a ms de una jurisdiccin provincial. Igualmente, violenta las jurisdicciones locales y sus instituciones cuando dispone diversas medidas propias de las jurisdicciones locales en manos de una autoridad ajena a dichas jurisdicciones (arts. 6, 7 y 8). V. Conclusiones La ley 25.688, dictada como supuesta norma de presupuestos mnimos de proteccin ambiental, lejos de pertenecer a dicha categora legislativa constituye una indebida intromisin del Congreso en competencias que le resultan ajenas, cayendo por ello en el campo de la inconstitucionalidad. Quizs el ms grande problema en materia ambiental, no slo en Argentina, sino en toda Latinoamrica, sea la falta de seguridad jurdica. La inseguridad jurdica representa una problemtica indirecta que inhibe los intentos legislativos de solucionar los reales problemas ambientales, al dejarlos sin regulacin legal efectiva. La falta de eficacia y eficiencia del Derecho Ambiental provoca una prdida de su vigencia real, convirtiendo a la norma en letra muerta. Esta situacin es posiblemente peor que la existencia de una laguna jurdica, ya que sin que exista vaco legal existe una verdadera desproteccin del ambiente como bien jurdico tutelado.(19) Una adecuada tcnica legislativa, debe esmerarse en generar normas claras de derecho de observancia general y de cumplimiento inexorable por los gobernados y por los que gobiernan, manteniendo una coherencia con los restantes preceptos que integran el orden normativo, y guardando siempre una adecuada subordinacin al orden jerrquico establecido por la pirmide jurdica y el art. 31 Constitucin Nacional.(20) Violentar el alcance del texto constitucional del art. 41 Constitucin Nacional provoca un indefectible conflicto de competencias que diluye la eficacia del derecho, convirtindolo en un mero cuerpo simblico(21) afectado por un estado de anomia productora de subdesarrollo.(22) La sancin de normas nacionales en exceso de las pautas bsicas delegadas y sobre materias ajenas a la proteccin ambiental, slo conlleva al debilitamiento general del derecho como sistema tuitivo del entorno, dificultando la labor administrativa de proteccin ambiental que queda inmersa en un notorio espectro de litigiocidad y falta de certeza. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) B.O. del 03/01/03 (2) BIDART CAMPOS, Germn, "Manual de la Constitucin Reformada", t. II, p. 89, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 1998. (3) DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, "La Constitucin Reformada. Comentada", p. 144, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994. (4) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, Jos, "La Constitucin de los argentinos", p. 152, ed. 5, Ed. ERREPAR S.A., julio 2000, Buenos Aires. QUIROGA LAVI, Humberto, "La proteccin del ambiente en la reforma de la Constitucin Nacional", en Revista La ley, 18 de marzo de 1996, p. 1; del mismo autor, "El estado ecolgico de derecho en la Constitucin Nacional", en Revista La ley, 16 de abril de 1996, p. 1. (5) QUIROGA LAVI, Humberto, ob. cit., p. 1.

Thomson La Ley

(6) A modo de ejemplo, pueden considerarse las distintas modalidades institucionales que las provincias han desarrollado en nuestro pas, pudiendo constatarse algunos ejemplos de la experiencia argentina en la materia en CANO, Guillermo, "Derecho, poltica y administracin de Aguas", t. III, vol. 2, p. 627, Ed. INCYTH, Mendoza, 1976. En igual sentido, LPEZ, Joaqun, "Problemas generados por el aprovechamiento de ros interprovinciales", LA LEY, 1975-A, 1020. (7) VALLS, Mariana, "Derecho Ambiental", p. 35, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999. (8) RODRGUEZ SALAS, Aldo, "Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales", en Revista del Foro de Cuyo, t. 36-1999, p. 56 y 58. VALLS , Mariana, "Derecho Ambiental", ob. cit., p. 43, considera en base a un anlisis del texto ntegro del art. 41 Constitucin Nacional que los presupuestos mnimos podran alcanzar a la utilizacin racional de los recursos naturales, siempre que respete el dominio originario de las provincias. Sin embargo, tal como explica claramente LPEZ, Joaqun, "Problemas generados por el aprovechamiento de Ros Interprovinciales", ob. cit., p. 1013, "el dominio, sobre todo el dominio pblico, no se ejerce ni puede ejercerse cabalmente si no se tiene jurisdiccin. La jurisdiccin es lo que realmente da vida al dominio como poder; sin jurisdiccin, no hay dominio efectivo". (9) DAZ ARAUJO, Edgardo, en su Prlogo a Augusto Juan Menndez, "La Constitucin Nacional y el medio ambiente", p.11, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2000, observa con claridad que el derecho ambiental no viene a reemplazar a los antiguos derechos agrarios, mineros o de aguas, sino que se dedica a estudiar las relaciones de todos esos elementos entre s y el hombre, lo que refiere indudablemente al encuadre sistmico entre todos los elementos ambientales. (10) Pedro, TARAK, "La poltica y la legislacin ambiental: una respuesta al desafo del siglo", FARN, 1993, indito, citado por RODRGUEZ SALAS, Aldo, "Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales", ob. cit. (11) MOYANO, Amilcar, "Aspectos legales e institucionales de la contaminacin hdrica", LA LEY 1993-C, 686, observa que generalmente el derecho ambiental es identificado por la totalidad de los recursos naturales de los que se sirve el hombre, identificando los mismos como "el sistema natural, o simplemente la naturaleza", distinguiendo as al derecho de aguas como circunscripto a la hidrosfera, del derecho ambiental que considera el sistema dado por la unidad de aquella junto a atmsfera, la litosfera y la biosfera. (12) CANO MOYANO, Guillermo, "Derecho, Poltica y Administracin Ambientales", p. 97, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978. (13) Sostener lo contrario implicara desconocer el papel del agua y su ciclo como principal factor de unificacin de los ecosistemas (14) La ley 25.675, dictada por el Congreso Nacional estableciendo los prepuestos mnimos requeridos por el art. 41 Constitucin Nacional, determina los principios polticos mnimos de proteccin ambiental y los instrumentos para cumplirlos. Obviamente, la presente ley 25.688 es innecesaria para concretar tales extremos ya fijados por la referida ley 25.675. (15) Ver al respecto MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Dominio Pblico", Ed. TEA, Buenos Aires, 1960. (16) Sin perjuicio de ello, debe observarse adems que resulta en desmedro de la divisin de poderes propia de nuestro sistema republicano supeditar tal actividad eminentemente administrativa al pedido de una autoridad jurisdiccional. (17) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, Jos, "La Constitucin de los Argentinos", ob. cit., p. 151. (18) MOYANO, Amilcar, "Tratados sobre recursos hdricos compartidos en Argentina. A propsito del ro Colorado", LA LEY 1998-A, 1062. (19) PINTO, Mauricio, "La inseguridad jurdica ambiental y las reliquias arqueolgicas", p.1, en LA LEY Actualidad, Buenos Aires, martes 24 de octubre de 1997. (20) LPEZ, Joaqun, "Tcnica legislativa en materia ambiental", en Revista del Foro de Cuyo, t. 8-1993, p. 30. (21) WOLF, Paul, "La irresponsabilidad organizada? Comentarios sobre la funcin simblica del derecho ecolgico", en El Derecho, t.136, p. 820, 1990, observa que si bien los propsitos del derecho ecolgico resultan nobles, sus efectos son dudosos por no poseer ni la capacidad, ni la potencia, ni la voluntad para lograr soluciones, por lo que lo considera "un tigre de papel" que lejos de tener un carcter instrumental, slo tiene un

Thomson La Ley

carcter simblico. (22) NINO, Carlos, "Un pas al margen de la ley", Ed. Emec, Buenos Aires, 1992, observa que la anomia que histricamente caracteriza a nuestro pas provoca bajos niveles de productividad y eficiencia social, por lo que encuadra a Argentina como uno de los pocos pases del mundo en pronunciadas vas de subdesarrollo por una notable y rpida reversin de su desarrollo social y econmico.

Thomson La Ley