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Droit international privé - Cours 2009/2010

Droit international privé - Cours 2009/2010

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Notes du cours 2009 - 2010
UPB.
Cours fini, relu.
A noter l'absence de l'intro.
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Droit international privé

D ROIT INTERNATIONAL PRIVE
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Notes du cours de M-L. NIBOYET

 

Droit international privé

La théorie des conflits de Loi

2009 - 2010

Informations pratiques
Œ Fond Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes, coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu importe leur origine. Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.

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C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier est en PDF. Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, souspartie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent. D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

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Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…

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Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours en moins.

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Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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La théorie des conflits de Loi

Introduction
--TOUTE l’introduction est manquante— Le fait que ce soit un Droit pas comme les autres, un Droit comme les autres, est évincé. Soit environ 2 cours. 9 pages.

Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière
Parce qu’en lisant des vers, on ne boit pas de travers. – un alcoolique.

Il faut distinguer le statut de l’individu, du couple et enfin la filiation

Pour la capacité, il faut préciser le domaine de cette règle. La Loi nationale détermine l’aptitude ou l’inaptitude des individus à conclure des actes juridiques. Se pose ensuite la question de savoir pour les inaptes quel est leur niveau de protection. En ce qui concerne les mineurs, il faut appliquer les solutions de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961. Cette Convention devrait être remplacée par une autre du même nom du 19 octobre 1996, toujours pas entrée en vigueur 13 ans plus tard. La ratification d’un des États signataires traîne un peu. Dans la Convention de 1996, le principe est que ce sont les autorités de la résidence habituelle du mineur qui sont compétentes pour désigner des organes de protection de ce mineur, ce conformément aux lois nationales de ces autorités. Une autre Convention de la Haye a entendu viser la protection des adultes souffrant d’une altération de leurs facultés personnelles. C’est celle du 13 janvier 2000, entrée en vigueur le 1er janvier… 2009. Cette convention prévoit la compétence des autorités de la résidence habituelle de l’adulte pour l’application de leurs propres lois. La Loi nationale détermine nom, capacité, mais leur protection revient au droit de la résidence habituelle.

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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L’état et la capacité des personnes sont ainsi régis par leur droit national.

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L’Art. 3 §3 CCiv rappelle que les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même s’ils résident en pays étranger. La jurisprudence en a compris une règle de type plus bilatéral, désignant tant la loi française qu’étrangère.

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Le statut juridique pris isolément concerne essentiellement son nom et sa capacité. On aurait pu y inclure la nationalité de l’individu, mais celle-ci obéit à des règles sensiblement différentes puisque chaque État le détermine librement.

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Paragraphe 1er L’individu

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Section 1 Les personnes

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Le domaine de la Loi nationale est finalement de plus en plus réduit.

Paragraphe 2e Le couple
Jusqu’à la fin du XXème siècle, le modèle du couple reposait sur le mariage, le mariage monogame et entre personnes de sexes différents. En 1999 apparaît le PACS, convention conclue entre deux personnes souhaitant organiser juridiquement leur relation. Ce type de contrat fait partie des partenariats enregistrés, généralement par une autorité publique.

C'est-à-dire les conditions de la célébration du mariage. La règle applicable en DIP français est l’application de la Loi locale. Bref, l’application de la Loi du lieu de célébration du mariage. Si le mariage est célébré en France, on applique le Droit français, quelque soit la nationalité des époux. En Droit français, c’est le mariage civil qui compte, qui doit être antérieur au mariage religieux, oui car vu la laïcité du système français. Si le mariage a lieu à l’étranger, il est valable, s’il est conformément au Droit local. Il peut ainsi espérer se marier religieusement à l’étranger. En cas de mariage mixte, d’un Français avec un étranger, des dispositions, introduites par le Code Civil, imposent une audition préalable des époux, le but étant de vérifier la réalité du consentement des époux pour détecter un éventuel mariage blanc, un mariage qui n’aurait pour objet par exemple que de lui accorder la nationalité française, tout ça. Si le mariage mixte est effectué à l’étranger, cette formalité devra être respectée, comme les Art. 171-1 CCiv + le prévoient. L’audition préalable des époux interviendra devant les autorités diplomatiques françaises.

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b · Conditions de forme

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Identité, sexe, âge… d’un pays à l’autre, ça change. Le principe est celui de l’application de la Loi nationale, ce sur le fondement de l’Art. 3 §3 CCiv. Si les époux n’ont pas la même nationalité, on peut procéder à une application distributive des lois nationales, ce toutes les fois que la condition de fond peut faire l’objet d’une appréciation distincte pour l’un et l’autre. Genre l’âge de se marier. Il y a des conditions qui visent les deux époux, plus précisément un lien entre les deux époux. On ne peut plus faire application distributive. Il faut faire application cumulative des lois nationales. On applique alors la Loi la plus sévère. On procèdera de même sur les questions de sexe. Pareil pour les cas de polygamie. Le Droit international privé est soucieux de trouver des solutions réalistes. On fait ainsi une différence selon que le mariage est célébré en France ou à l’étranger. On entend par là l’exception d’Ordre public. Si le mariage est fait à l’étranger, l’effet atténué de l’Ordre public implique qu’on soit moins exigeant. Lorsque ce mariage est célébré à l’étranger, il est fait en conformité du Droit étranger, un Droit acquis à respecter. On peut supposer qu’un mariage polygamique effectué valablement à l’étranger, il est probable qu’il soit reconnu si les mariés reviennent en France. Il faut que tous les deux bénéficient d’une législation qui autorise par exemple la polygamie. Il n’est pas possible de voir un français aller épouser cinquante femmes à l’étranger à l’étranger.

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A · Le mariage 1 · La formation du mariage a · Conditions de fond

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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2 · Les effets personnels
La jurisprudence a élaboré un rattachement particulier pour ces effets. Si les époux sont de même nationalité, on applique la Loi nationale commune. Sinon, bah on applique la Loi du domicile commun. On en revient à la loi du lieu de célébration du mariage. S’ils n’en ont plus dans un même pays, on applique la Loi du for, la Loi du juge saisi. Au départ, la Loi des effets du mariage régissait tous les effets personnels du mariage, y compris les modes de dissolution. Aujourd'hui, le domaine de la Loi des effets du mariage est… extrêmement réduit. Pourquoi ? Bah la Loi de 1975 a établi une nouvelle règle de conflits en matière de divorce (cf. Art. 309 CCiv). En ce qui concerne la filiation, des règles également spécifiques s’appliquent. La Loi des effets personnels du mariage régit l’adoption par un couple marié, l’attribution du nom à la Femme, ou encore la question des donations entre époux. Bon, on ne parle pas des effets patrimoniaux hein. Une catégorie régime matrimonial est là pour ça.

B · Les autres formes d’union

On entend par là le partenariat enregistré, ou l’union libre. Le partenariat enregistré, c’est donc un pacte qui a fait l’objet d’un enregistrement. Au lendemain de la Loi de 1999, et jusqu’à 2009, on ne savait pas quelle était la Loi applicable à ce partenariat enregistré. En avril 2009, le législateur a introduit l’Art. 515-7-1 CCiv, qui rend applicable la Loi de l’autorité chargée de l’enregistrement. Si un pacte est enregistré en France, par la Loi française, conditions et effets y sont soumis. S’il est enregistré à l’étranger, il faudra vérifier la conformité à la Loi de l’autorité qui a enregistré ce partenariat. Pour un concubinage, il n’y a pas de règles de conflit spécifique. La solution consiste à appliquer les règles de conflit ordinaires aux effets des obligations créées éventuellement entre les concubins.

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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3 cas sont prévus par l’Art. 309 CCiv. Soit les deux époux sont français, soit les deux époux sont domiciliés en France, soit aucune Loi étrangère n’est applicable.

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Aujourd'hui, la Loi applicable au divorce est caractérisée par l’Art. 309 CCiv. C’est une règle de conflit… unilatérale. Unilatérale, car elle détermine exclusivement le champ d’application de la Loi française.

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3 · La dissolution du mariage, bref le divorce et la séparation de corps

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Paragraphe 3e La filiation
A · Filiation par le sang
En 2005, y a eu un petit coup de Karcher dans le système de la filiation. En Droit international privé, quant à l’établissement de la filiation, il y a une règle générale, cachée à l’Art. 311-14 CCiv. C’est une règle de conflit bilatéral désignant la Loi nationale de la mère. On retrouve des règles particulières. L’Art. 311-17 pose une règle de conflit sur la Loi applicable à la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité. Une telle reconnaissance est valable si elle a été faite en conformité soit de la Loi personnelle de l’auteur qui reconnaît l’enfant, soit de la Loi personnelle de l’enfant. Ce type de règles est une règle de conflit à finalité matérielle, ou encore une règle orientée vers un certain résultat, le résultat étant ici une faveur à la validité d’une reconnaissance. L’Art. 311-15 CCiv prévoit quant à lui que les effets de la possession d’état sont régis par la Loi française, si l’enfant ou l’un de ses parents réside en France. Concernant les effets de la filiation, la question de l’autorité parentale est régie aujourd'hui par la Convention de La Haye sur la protection des mineurs. La Convention de la Haye du 2 octobre 1973 désigne en principe la Loi du créancier d’aliment. Si celle-ci ne donne pas droit à des aliments, on applique la Loi du débiteur, ou encore la Loi de l’autorité saisie.

B · Filiation adoptive

En outre, l’adoption requiert le consentement du représentant de l’enfant, donné en pleine conscience des effets de l’adoption. Là, bon y a rien. Le consentement doit être donné, c’est tout. C’est ce que l’on appelle une règle merdique matérielle. On dit directement quelle est la solution. Pour les effets de l’adoption, on distingue selon que l’adoption est faite ou pas en France. Si elle réalisée en France, le Droit français s’applique. Si elle opérée à l’étranger, c’est encore le Droit français qui s’applique en regardant si l’adoption prononcée à l’étranger ressemble à une adoption simple ou plénière. On le voit en fonction du consentement donné. Une adoption plénière rompt définitivement les liens du sang. C’est celle qui rompt définitivement la filiation par le sang. L’adoption simple ne fait quant à elle qu’ajouter un lien à celui du sang.

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Quant aux conditions relatives aux adoptants, la Loi nationale s’applique s’il s’agit d’une adoption par une personne seule, par la Loi des effets du mariage s’il s’agit d’une adoption par époux.

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La Loi de 2001, retrouvée aux Art. 370-3 à 370-5 CCiv, vise cette filiation adoptive.

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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Section 2 Les biens
Paragraphe 1er Les biens corporels
La Loi applicable est celle de la situation du bien. Qu’il s’agisse d’un meuble comme d’un immeuble. Le domaine de cette Loi régit la nature, et le régime des droits sur les choses. Tous ces droits relèvent du statut réel, du statut des choses. Cette règle de conflit a été déduite par la jurisprudence de l’Art. 3 §2 CCiv, qui dispose que la Loi française régit les immeubles situés en France. La France en a fait interprétation extensive. La jurisprudence l’a étendu aux meubles et aux immeubles situés à l’étranger. Même si cette règle apparaît simple, son application peut être bien plus casse genoux. Si le meuble est situé en France, le Droit français s’applique. Bref les sûretés par le Droit français. Si ce bien est déplacé dans un autre pays, le régime des Droits sur ce meuble devient régi par la Loi d’un autre pays, celui de sa nouvelle situation. Cette question est un conflit mobile dans le temps. Hu. On déplace dans l’espace le bien, de sorte que l’on a deux lois qui sont successivement applicables dans le temps.

Le bien était pris dans cette section isolément. On peut pourtant le retrouver au sein d’une universalité de biens. Le traitement des universalités de biens en Droit international privé peut être spécifique. Il y a des solutions particulières sur les faillites commerciales, civiles. La Loi d’ouverture de la faillite s’applique.

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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Une créance, c’est ça. Les droits des associés dans une société, ça l’est aussi. Il n’y a pas de solution homogène applicable aux biens incorporels. Il y a des règles différentes selon chaque type de bien incorporel. En ce qui concerne les rapports d’obligations, les obligations sont soumises à la Loi à leur source. Pour tout ce qui concerne les droits des associés dans une société, on se base sur la Loi de la société, la lex societatis. Pour tous les droits et propriétés intellectuelles, il existe une grande variété de solutions. Pour la plupart, elles découlent de conventions internationales. La Convention de Berne sur les droits d’auteur notamment.

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Paragraphe 2e Les biens incorporels

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Section 3 Les obligations
Paragraphe 1er La Loi applicable aux contrats
Le contrat est un concept juridique, c’est une rencontre abstraite de volontés, sans localisation dans l’espace. Depuis Mathusalem ou presque, on consacre le principe d’autonomie, le principe d’un libre choix par les parties de la Loi applicable au contrat, également appelée Loi d’autonomie. A défaut de libre choix, on applique le Règlement 593 du 17 décembre 2008, ROME 11, qui est la transformation en instrument communautaire de l’ancienne Convention de Rome du 19 juin 19802. Les solutions de ce règlement 593 sont toutefois sensiblement différentes de la Convention de Rome.

L’Art. 3 énonce le principe du libre choix des parties.

Paragraphe 2e La Loi applicable aux délits
Le Règlement ROME 2 du 11 juillet 2007 s’applique ici. Son petit numéro, c’est le 864-20073. Avant ce règlement, c’était la Loi du lieu du fait générateur du délit. Le règlement ROME 2 se démarque et pose pour principe à son Art. 4 l’application de la Loi du pays où les dommages surviennent, bref le préjudice.

                                                                                                               
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Règlement CE ROME I 593/2008 Convention de Rome du 19 avril 1980 Règlement CE ROME II 864/2007

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Genre les règles du droit de la consommation (Art. 6), les contrats d’assurance (Art. 7) ; les contrats de travail (Art. 8), les contrats de transport (Art. 5). Okey.

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B · Les règles spéciales

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Il peut être exprès ou implicite. Le choix doit rester certain. A défaut de choix, l’Art. 4 prévoit des rattachements, objectifs, qui varient selon le type de contrats. Pour la Vente, la Loi applicable est la Loi du lieu de livraison. Pour les contrats de service, la Loi applicable est la Loi du lieu d’accomplissement de la prestation de service. L’Art. 4 prévoit encore qu’au cas où le contrat ne prévoit pas de rattachement particulier, il est régi par la Loi du lieu de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Elle permet de caractériser le contrat.

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A · Les règles générales

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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A · Le rattachement de principe
Quelque soit le lieu de survenance du fait générateur et des conséquences indirectes, ce rattachement de principe peut être écarté dans deux hypothèses. ➊ Premièrement, si le responsable et sa victime ont leur résidence habituelle dans le même pays, la Loi de ce pays s’applique. ➋ Deuxièmement, les parties peuvent déroger par accord de volonté à l’application de la Loi du lieu du préjudice, soit par accord postérieur à la survenance du fait générateur, soit par un accord, soit lorsque les parties sont commerçantes avant même la survenance du délit. On permet en matière délictuelle de choisir la Loi applicable.

B · Les rattachements particuliers
Ce sont des rattachements qui soit tiennent compte de conventions internationales existantes, genre la responsabilité du fait des produits, couverte par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973. L’Art. 5 du Règlement ROME 2 reproduit les solutions de cette convention pour ne pas poser de problèmes de compatibilité. En droit de la concurrence, l’Art. 64, en droit de l’environnement, l’Art. 7, en cas d’atteinte au droit de propriété intellectuelle, l’Art. 8. Le règlement ROME 2 prévoit encore des règles spéciales pour résoudre les obligations nées d’un quasi-contrat, d’une gestion d’affaire, d’un enrichissement sans cause, ou encore de la faute dans la négociation d’un contrat. Les règlements ROME 1 et 2 ont pour particularité, dans leurs domaines d’application, que la Loi désignée par le règlement est applicable même si cette règle désigne la Loi d’un État qui n’y est pas membre. C’est ce que l’on appelle le champ d’application universel du règlement. On retrouve cette technique dans les conventions de La Haye. Pour un Juge français, et plus généralement pour les juges des États membres, les règles des règlements ROME 1 et 2 constituent le droit commun.

Paragraphe 1er Les régimes matrimoniaux
En ce qui concerne les régimes matrimoniaux, on retient une Convention du 14 mars 1978 de La Haye, applicable en France depuis le 1er septembre 1992. Depuis cette date, la Loi applicable est la Loi choisie par les époux. Leur choix n’est pas totalement libre. Il ne peut porter que sur la Loi nationale ou la Loi de la résidence habituelle de l’un des époux. A défaut de choix, la Loi applicable est la Loi de la première résidence habituelle des époux postérieurement au mariage.

                                                                                                               
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L’article 6 du règlement communautaire ROME II apprécié sous l’angle du droit de la concurrence et du droit international privé par Anne PEIGNÉ

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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Section 4 Les rapports de famille patrimoniaux

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Paragraphe 2e Les successions
A · Les successions ad intestat
Pour les successions ad intestat, ce sont les successions qui sont régies par la Loi à défaut de testament. C’est donc la dévolution légale. Le Droit applicable est différent selon qu’on touche aux meubles ou aux immeubles. Pour la dévolution des meubles, la Loi applicable est celle du dernier domicile du défunt. Pour la dévolution des immeubles, la Loi applicable, c’est celle du lieu de situation du ou des immeubles. La difficulté est ici qu’en cas où des immeubles soient situés dans des pays différents, la dévolution de chaque immeuble obéit à la Loi de situation du bien, source d’incohérences potentielles, ce pourquoi des projets d’uniformisation. Une proposition de règlement vient d’être publiée dans ce sens.

B · La succession testamentaire

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Elle requiert de distinguer forme et fond. Pour la forme, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 ouvre un large éventail de lois applicables, dans le but de favoriser la validité du testament. Pour le fond, pour toutes les questions qui touchent à la réserve héréditaire ou aux libéralités par exemple, c’est la Loi successorale qui s’applique. Elle permet d’évaluer le montant de la réserve ou encore de réduire les libéralités excessives.

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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PARTIE I • La théorie des conflits de Loi

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L’objet de cette partie est de montrer quelles sont les différentes méthodes qui permettent de résoudre un conflit de lois. Le Droit international privé est un Droit essentiellement méthodologique. Il y a une méthode classique, ou conflictuelle, c’est la règle des conflits de lois. En parallèle, on a d’autres méthodes. Lorsqu’on choisit la Loi, son application peut rencontrer un certain nombre de difficultés.

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0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

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La théorie des conflits de Loi

TITRE I • La présentation et l’analyse des méthodes
Qui dit conflit de Loi suppose la possibilité d’appliquer dans une situation de Droit privé une autre Loi que celle qui est normalement applicable dans l’ordre interne.

Chapitre I Les éléments du conflit de Loi
Paragraphe 1er La notion de conflit de Loi
A · La concurrence entre plusieurs lois

Un enfant marocain est confié à deux Français en vue de son adoption. Ceux-ci retournent en France et demandent au Juge français de faire prononcer l’adoption. Il y a conflit de Loi entre la Loi marocaine et la Loi française. Raisonner par rapport à une équivalence possible des deux lois ? La théorie, appliquée aux Usa, considère que si le contenu des lois est identique ou similaire, alors il n’y a pas de vrai conflit, et seul le droit du Juge saisi s’applique. Sinon, il y a vrai conflit. L’influence anglo-saxonne se manifeste pas mal aujourd'hui. En France, on ne distingue pas entre vrai et faux conflit. On ne farfouille pas dans le contenu des lois lorsqu’on en est au choix de la Loi applicable. Néanmoins, il existe la méthode des voies de police qui refuse la neutralité. Au stage de l’application de la Loi normalement compétente, la jurisprudence de la Cour de cassation a posé un tempérament fondé l’équivalence de solution entre le Droit étranger et le Droit du for.

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Chapitre I · Les éléments du conflit de Loi

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Un accident de la circulation entre un Espagnol et un Français voit deux lois avoir vocation à s’appliquer. Celle des deux ressortissants. Le Conflit de Loi résulte de la vocation concurrente de deux lois de pays différents à s’appliquer. La concurrence est virtuelle… intellectuelle… Il n’y a pas d’antagonisme entre les lois. Pendant longtemps, il s’agissait de conflit de souverainetés étatiques. L’intérêt, faire appliquer sa Loi. Il n’y a pas de contrariété dans le contenu des lois.

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On peut dire qu’il y a situation de conflit de Loi quand au moins deux lois de pays différents sont susceptibles de s’appliquer à une même situation juridique.

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B · L’internationalité de la situation juridique
Il n’y a de concurrence virtuelle entre plusieurs lois que si la situation concernée présente des contacts avec plusieurs pays. C’est dire que la situation est internationale, qu’elle comporte au moins un élément d’extranéité. La situation est aujourd'hui… « fuyante ». Du fait de l’internationalisation, la globalisation, presque toutes les situations internes peuvent muter en situations internationales. Avec les nouvelles technologies, une nouvelle difficulté prend forme, celles de pouvoir localiser les relations juridiques. Il y a deux cas où l’internationalisation est explicitement requise. En matière contractuelle, la Loi applicable est la Loi choisie par les parties. Si un contrat, purement interne, contient cependant une clause en faveur du choix d’un Droit étranger, alors, en vertu du fait que le contrat soit purement interne, on ne va pas autoriser les parties à invoquer un Droit étranger. Il faut que le contrat soit international pour que cette clause soit valable. Mais un contrat international, c’est quoi ? Pour les juristes ? Et pour les économistes ? Pour les théoriciens juridiques, c’est tout contrat dans lequel se présente un élément d’extranéité, soit relatif aux parties, soit relativement aux circonstances de sa conclusion, soit relativement aux circonstances de son exécution. La conception économique défend l’idée que le contrat est international que dans le cas où il met en jeu les intérêts du commerce international, donc qu’il intéresse plusieurs pays. En matière contractuelle, la solution retenue est la conception juridique. Les règles spécialement élaborées pour des situations internationales, sont généralement plus libérales que les lois internes, puisqu’elles veulent favoriser le commerce international. En matière d’emprunts internationaux, la jurisprudence a admis la validité des clauses de référence à des devises étrangères, clauses interdites dans les payements internes. On a donc adopté une solution plus libérale. On a énoncé une règle matérielle de Droit international privé, source d’une solution applicable que pour les rapports internationaux.

On peut se demander si, aujourd'hui, on ne devrait pas introduire un raisonnement qui ne serait pas… binaire… mais… trinaire. Bref, un raisonnement qui distinguerait trois types de distinctions : les situations purement internes, où tous les éléments sont localisés dans un même pays, les situations internationales avec au moins un élément d’extranéité, et enfin la notion de relation intracommunautaire, entre États membres, mais seulement à l’intérieur de l’UE. C’est le raisonnement qu’on retrouve dans les États fédéraux. Aujourd'hui, ça cogite pour mesurer les conséquences en Droit international privé de cet espace régional européen.

Paragraphe 2e Les postulats de conflits de Loi
A · La vocation concurrente de la Loi étrangère
Cette idée de concurrence virtuelle présuppose que, dans chaque système juridique, il existe une norme apte à résoudre la question posée. Quelle que soit la question posée, une norme est réputée s’appliquer. Cela découle de la… complétude des systèmes juridiques, bref du caractère complet de chaque système juridique, de leur vocation à résoudre toute difficulté. Il n’y a pas de lacune. Une réponse négative reste une réponse. Etre prêt à appliquer une autre Loi que la Loi du for, c’est parce qu’on admet tenir les différentes solutions comme équivalentes. Il y aurait une fongibilité des solutions

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Pour les règles matérielles dictées par les besoins du commerce international, la conception économique s’applique. Le contrat doit être économiquement international.

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Chapitre I · Les éléments du conflit de Loi

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La théorie des conflits de Loi

présentées par chaque système juridique. Cette idée reste raisonnable car les règles de Droit présentent une grande part de relativisme. Tous ces postulats ont des limites. La limite, c’est lorsque le Droit étranger tâte des valeurs essentielles. Certaines valeurs sont constitutives des fondements mêmes d’une société, d’une civilisation. L’exception d’ordre publique assure cette correction. Ce n’est pas le seul cas. La primauté du Droit du for sur les droits étrangers se manifeste à toutes les étapes du raisonnement. Lorsque le Juge qualifie, c’est au regard des conceptions du for. Le Droit étranger n’est jamais placé sur un strict pied d’égalité avec le Droit du for.

B · Le titre d’application de la Loi étrangère
Comment reconnaître un caractère obligatoire à une Loi étrangère, bref la juridicité de la règle étrangère ? Les systèmes juridiques ont leur propre cohérence. Une norme de droit n’est juridique qu’à l’intérieur d’un système juridique. En Droit international privé français, le Droit étranger se voit reconnaître un caractère normatif dans l’ordre juridique du for, en dépit de son extranéité, en vertu d’une règle du for qui est une règle de Droit international privé, dont l’objet est précisément de reconnaître la normativité des règles étrangères. Il y a réception du Droit étranger dans l’ordre juridique du for. Les règles de Droit international privé l’organisent et confèrent force obligatoire.

Historiquement la première à être conceptualisée. Une règle de conflit est une règle de choix entre plusieurs lois relevant de systèmes juridiques différents. Elle présente forcément certains caractères. La règle de conflit est ainsi indirecte. La règle de conflit ne donne pas directement la solution du litige. Un autre caractère, c’est son caractère abstrait. La règle de conflit désigne une Loi applicable en faisant abstraction de la solution que retient cette Loi, bref de son contenu. La Loi est désignée en fonction des liens de rattachement que la situation présente avec la Loi (Nationalité, lieu…). Le choix ne s’opère pas en fonction du contenu de la Loi. Ce caractère de neutralité de la règle de conflit n’est pas toujours respecté. Certaines règles de conflit ont parfois une coloration substantielle, bref que les règles choisissent la Loi eu égard en partie à son contenu : ce sont des règles de conflit orientées.

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Section 1 La méthode classique

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Paragraphe 1er La fonction de la règle de conflit
On s’aperçoit que, quelque soit l’époque, il y a eu généralement 2 attitudes possibles, selon qu’on entendait donner à la règle de conflit une fonction politique ou une fonction technique. Les auteurs qui ont prôné une vision politique du règlement de conflit de Loi concevaient le conflit de Loi comme un conflit de souverainetés étatiques. Ces auteurs ont souvent présenté des théories dogmatiques. D’autres ont voulu rechercher la solution la plus adaptée aux intérêts aux individus qui sont impliqués dans ces relations privées internationales. Des théories ont résulté, plus… pragmatiques.

B · Les courants pragmatiques
Là, on remonte aux XIème et XIIème siècle, avec l’apparition d’une école statutaire, italienne. Les cités étaient alors régies par leurs propres statuts. Il y avait donc des conflits de statuts entre cités, notamment dans le cadre de relations commerciales. L’école italienne par construction de catégories. Les statuts font l’objet d’une application tantôt personnelle, tantôt territoriale, en fonction de la question à résoudre. Chaque question requiert des critères de rattachement. Cette démarche est à l’origine de la règle de conflit. A l’époque de cette école bon… c’était un peu empirique. Elle a fini par être systématisée, notamment par Friedrich Carl Von SAVIGNY. On parle parfois ainsi de règle savinienne. Les critères étaient prétendus découler de la nature des choses. L’idée avancée vise les États présentant une communauté de droits, de valeurs. SAVIGNY a clairement détaché les conflits de Loi de toute idée de souveraineté étatique. Les États sont indifférents à l’application de leur Loi dans les relations privées internationales. Ce qui compte, c’est de trouver un rattachement le plus satisfaisant intellectuellement, dégager un centre de gravité pour fixer le siège de rapports de Droit.

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Un autre auteur à relever, c’est MANCINI qui, au XIXème siècle, a développé l’idée que ce qui le cœur d’une législation, c’est le lien avec l’idée de Nation. Le principe est alors celui de la personnalité des lois, et donc l’application de toutes les lois aux nationaux, bref ceux qui présentent un lien avec le législateur. L’appartenance à une Nation compte, non la présence sur un territoire. Il fallait assurer une certaine homogénéité de la Loi italienne. Ce principe de la personnalité de la Loi a eu un impact certain dans les premières conférences de La Haye.

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Cette doctrine territorialiste a eu beaucoup de succès. Elle a eu un écho certain en Flandres, Hollande. On l’a retrouvée dans les pays anglo-saxons, notamment en Amérique.

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L’auteur à retenir, c’est un auteur du XVIème siècle, D’ARGENTRÉ, à la fois magistrat, théoricien, et breton. Son objectif a été de renforcer la coutume bretonne dans le souci de renforcer l’indépendance politique de la Bretagne. Il a ainsi défendu le principe de territorialité des coutumes. En vertu de ce principe, tout fait produit dans le ressort breton d’une coutume doit lui être soumis. Exception faite toutefois des questions relatives à la condition des personnes, qui devaient pouvoir faire l’objet d’une application extraterritoriale.

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A · Les courants dogmatiques

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On constate aujourd'hui qu’il y a un renouveau de l’approche politique des conflits de Loi, avec le phénomène des lois de police, mais encore par l’influence du Droit régional, par exemple du Droit communautaire et des libertés de circulation dans l’Union Européenne.

Paragraphe 2e La structure de la règle de conflit
Il y a deux types. La règle de conflit unilatérale, et la règle de conflit bilatérale. Ces deux types de règles de conflit suivent deux démarches différentes.

A · La structure unilatérale ou bilatérale de la règle de conflit de Loi

L’Art. 3 CCiv, à son alinéa 28, voit les immeubles, mêmes possédés par les étrangers, sont réputés régis par la Loi française. La formulation de cet article est une formulation unilatérale. La règle est énoncée comme unilatérale mais la jurisprudence l’a modelée comme une règle bilatérale. Elle a bilatéralisé cet article. L’État et la capacité des personnes sont ainsi régis par la Loi des personnes. Le Droit français est aujourd'hui majoritairement influencé par la méthode bilatéraliste. Les règles unilatérales apparaissent comme l’exception. Bon, mais quels sont les fondements de ces deux méthodes ?

                                                                                                               
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« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : - lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ; - lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ; - lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps » « Les effets de l'adoption prononcée en France sont ceux de la loi française ». « La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas

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connue, par la loi personnelle de l'enfant ». « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française ».

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Ainsi, l’Art. 311-14 CCiv7 évoque la filiation comme étant régie par la Loi nationale de la mère de l’enfant. La conséquence, c’est que la règle bilatérale est une règle à… deux branches. Elle peut désigner une Loi du for ou une voire plusieurs lois étrangères.

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La règle de conflit bilatérale est elle aussi de Droit international privé, mais qui relie un type de situation à un ordre juridique donné.

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L’exemple flagrant, c’est celui que révèle l’Art. 309 CCiv5, ex 310. Cet article, dans trois alinéas, décrit les divorces internationaux auxquels la Loi française s’applique. Le premier cas, c’est celui où les deux époux sont de nationalité française. Le deuxième, c’est si les deux époux ont leur domicile en France. Le dernier cas, le plus chaud, c’est quand aucune Loi étrangère ne se reconnaît compétente alors que les tribunaux français le sont pour connaître du divorce ou de la séparation des époux. L’Art. 370-46 vise les effets de l’adoption en France, ce sont ceux de la Loi française.

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Une règle de conflit unilatérale est la règle de Droit international privé qui délimite le champ d’application international des règles matérielles du Droit du for relativement à un type de questions données.

 

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La méthode bilatérale a pour fondement le principe d’un traitement égalitaire entre les lois étrangères et les lois du for. Les défauts apparaissent dans sa mise en œuvre. Première difficulté, c’est celle d’établir le contenu du Droit étranger, la difficulté à combiner dans un même litige l’application de lois de pays différents, la difficulté à gérer une contrariété à l’Ordre public… La méthode unilatéraliste insiste davantage sur le fondement du Droit international privé visant le respect de la cohérence des systèmes juridiques. Bref l’idée d’un lien entre les différentes règles d’un système juridique, mais encore un lien entre les règles matérielles et les règles de Droit international privé. Selon les unilatéralistes, une législation est élaborée en fonction de son champ d’application, national et par extension international. Il y aurait alors une dimension… sociologique du Droit, un Droit qui correspondrait à ses destinataires. La démarche unilatéraliste envisage le Droit du for comme ne pouvant pas déterminer la compétence internationale des lois étrangères, que chaque État doit être exclusivement compétent pour définir le champ d’application dans ses lois. C’est finalement le législateur étranger qui décide. La démarche unilatéraliste repose sur le respect des prescriptions du législateur étranger, sur le respect de la prérogative à déterminer le champ d’application des lois. La méthode unilatéraliste soulève encore des difficultés pratiques non négligeables. Premièrement, il ne faut pas assimiler unilatéralisme et nationalisme. Cette tentation à l’amalgame est sans fondement car on peut suivre la démarche unilatéraliste sans pour autant conduire à la Loi du for. L’Art. 309 CCiv, dans son troisième alinéa9, suppose qu’a contrario, si une Loi étrangère veut s’appliquer, bah pas de souci. Donc, si les époux ne sont pas tous les deux français, ni domiciliés en France, l’alinéa 3 joue. La Loi étrangère peut s’appliquer. Ah oui, il faut déjà que les tribunaux français soient compétents. Le Juge français va interroger les règles de Droit international privé étrangères pour rechercher si la Loi étrangère s’applique ou non. Si la Loi étrangère veut s’appliquer en vertu du Droit international privé étranger, le Juge français devra l’appliquer. Sinon, bah non et donc le Juge français applique la Loi du for, la Loi où aucune Loi étrangère ne veut s’appliquer. La démarche unilatéraliste repose sur cette recherche dans le Droit international privé étranger pour savoir si le Droit étranger est applicable. Deux époux sont étrangers, et leurs deux lois peuvent s’appliquer. Il y a conflit, mais on n’a d’autre solution qu’une solution par défaut, la Loi du for. En cas d’un tel conflit positif de compétence, cette méthode unilatéraliste ne fournit pas de solution. Si le conflit est négatif, qu’aucune Loi étrangère ne veut s’appliquer, la démarche unilatéraliste applique la Loi du for. C’est la solution de l’Art. 309 §3 CCiv. Si la méthode bilatéraliste est privilégiée en Droit français, les lois de police sont bien plus favorables à cette méthode unilatéraliste.

B · Les composants d’une règle de conflit
Deux éléments. Une catégorie de rattachement et un ou plusieurs critères de rattachement.

                                                                                                               
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« Lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ».

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Revenons à l’Art. 309. Sa catégorie de rattachement est la catégorie « divorce et rattachement de corps ». Toutes les questions de divorce et de rattachement de corps relèvent du domaine de l’Art. 309 CCiv. Les critères de rattachement, c’est nationalité, lieu de domicile des époux. L’Art. 311-1410, bilatéral, voit sa catégorie de rattachement être la filiation. Le critère de rattachement, c’est la nationalité de la mère.

1 · Les catégories de rattachement
Toute la science des conflits de Loi a pour objet d’établir des catégories de classification des rapports de Droit. Les premières sont apparues avec l’école statutaire, ce qui touche avec l’état des personnes, ce qui touche aux biens, au contrat etc. l’idéal serait d’avoir des catégories très synthétiques, très larges. Idéal, car on pourrait facilement accueillir les institutions étrangères. Idéal donc utopique. On est amené à procéder à des découpages pour identifier des questions homogènes. Les découpages sont assez nombreux en fait. On distingue ainsi souvent les conditions des effets. A l’intérieur des conditions, on dissocie conditions de forme de celles de fond… Ce mouvement de spécialisation des règles de conflit est un phénomène croissant, d’autant plus avec les normes internationales et communautaires.

2 · Le facteur de rattachement

Le plus simple, c’est le rattachement avec un critère unique. Un élément de la situation est choisi, parmi d’autres, car il apparaît comme le plus significatif. En matière de capacité, le critère de nationalité désigne la Loi nationale. Son avantage relève de sa simplicité, de sa stabilité. Un autre exemple, c’est le lieu de situation du bien. Le rattachement peut parfois déboucher sur des difficultés de mise en œuvre. Le rattachement des conditions du fond du mariage voit le critère être unique si les deux époux sont de même nationalité. Sinon, il y a pluralité de rattachement, avec pour difficulté l’application soit distributive des deux lois, ou l’application cumulative lorsque la question posée appelle une réponse commune.

                                                                                                               
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« La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, par la loi personnelle de l'enfant ».

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Le plus simple, le rattachement unique

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a · La technique de rattachement

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Ce critère permet de relier la situation à une Loi. Dans de nombreux cas, ce critère est susceptible d’une localisation directe dans l’espace. Lieu de survenance d’un dommage, domicile d’une partie, lieu de décès d’une personne, etc. sont des exemples. Parfois, le critère de rattachement procède à une localisation indirecte qui suppose une opération intellectuelle. C’est par exemple la Loi choisie par les parties. Un critère qui retiendrait un lien entre deux actes juridiques, la localisation d’une gestion d’affaire est opérée au regard de la relation juridique préexistante occasionnant la gestion d’affaires. La Localisation n’est plus matérielle, mais intellectuelle. La localisation peut encore résulter d’un lien entre une personne et un pays. C’est alors le critère de la nationalité. Le critère de religion peut encore servir.

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Plus compliqué, le rattachement multiple, et hiérarchisé

En pratique, Le rattachement se fait plus souvent par des critères multiples. Multiples et même hiérarchisés. Les critères de rattachement jouent de manière subsidiaire. D’autres types de règles de conflit procèdent à un rattachement alternatif ou cumulatif. Pour un rattachement alternatif, la règle de conflit en matière de forme des contrats voit s’appliquer soit la Loi du lieu de conclusion soit la Loi qui gouverne le fond du contrat. Dans les conventions internationales, notamment celles de La Haye, genre celle sur la Loi applicable à la responsabilité du fait des produits du 2 octobre 1973, le législateur international veut concilier deux objectifs susceptibles d’entrer en contradiction. L’objectif de protection de la victime heurte l’objectif de prévision du professionnel. La convention de La Haye considère que la Loi applicable est la Loi du lieu où le fait dommageable s’est produit, sous condition que cette Loi coïncide soit avec celle de la résidence de la victime, soit avec celle du lieu d’acquisition du produit.

Le rattachement flexible est lui une technique utilisée lorsque l’on ne peut point définir un rattachement plus pertinent qu’un autre, au regard des circonstances d’espèce. Dans ce cas, on pose une directive méthodologique. On préconise d’appliquer la Loi des liens les plus étroits. Ce sera alors au Juge à déterminer quels sont ces liens étroits. Cette méthode est utilisée en matière contractuelle, jusque la convention de Rome applicable aux contrats. A défaut de choix, on appliquait la Loi des liens les plus étroits. Le Juge devait localiser le contrat au regard des circonstances de conclusion et d’exécution du contrat. Le rattachement n’était pas prédéterminé. L’avantage, c’est la souplesse, l’inconvénient, c’est l’imprévisibilité. Avec la Convention de Rome, on retrouve la directive générale. La Convention de Rome présume que la Loi des liens les plus étroits est celle de la résidence habituelle du débiteur de l'obligation caractéristique du contrat. Le Juge doit, contrat par contrat, rechercher quelle est la prestation, pour identifier le débiteur et le lieu de résidence habituelle de celui-ci. La Convention prévoit en outre la possibilité d’écarter la Loi de la résidence habituelle du débiteur, si les circonstances font apparaître que le contrat présente des liens plus étroits avec une autre Loi. On retrouve alors le rattachement flexible, finalement telle une exception. Ce type de rattachement est inspiré d’un principe de proximité, en vertu duquel, en Droit international privé, il rattache une situation juridique avec le système juridique qui présente la plus grande proximité. La Convention de Rome va être remplacée par le règlement ROME 1 entrant en vigueur en décembre 2009. Lui retient une technique différente. Le règlement ROME 1 établit dans son Art. 4 des rattachements particuliers pour toute une liste de contrat. ➀ A chaque contrat, un rattachement donné. ➁ A défaut de ces rattachements particuliers, le rattachement général à la Loi de résidence habituelle du prestataire de l'obligation caractéristique s’applique. ➂ A défaut, les liens les plus étroits.

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Cerise sur le gâteau, le rattachement flexible

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b · Les finalités du rattachement
La question est ici de savoir quels sont les principes qui inspirent le choix à un rattachement plutôt qu’à un autre. Les principes qui inspirent au rattachement obéissent à la justice du Droit des conflits de Loi, ou la justice conflictuelle, ce par opposition à la justice matérielle, les principes qui inspirent les solutions matérielles. Quels sont ces principes spécifiques au Droit international privé ? Il peut y avoir la volonté d’assurer la continuité du statut des individus dans les relations internationales. C’est un… grand objectif du Droit des conflits de Loi. Le mariage valable dans un pays où il a été célébré devrait pouvoir rester valable quel que soit le pays où les mariés sont amenés à s’en prévaloir. Il y a continuité des situations privées. Le rattachement se fait au regard du critère de nationalité. C’est le critère qui permet le mieux d’assurer la permanence du statut des individus. D’autres principes entendent respecter les prévisions des parties. Ce principe de Droit interne est également fort en Droit international privé. Le meilleur critère équivaut alors celui du choix de la Loi. Il peut y avoir des objectifs tenant à la cohésion de la société du for. Des critères favorisent ainsi l’intégration d’individus dans un milieu donné. Le critère du domicile est un exemple. Il peut encore avoir des objectifs visant l’harmonie internationale des solutions. On tend vers cet objectif en recherchant des solutions universelles. A cet égard, il faut retenir le principe de proximité. Le principe de proximité a eu un grand succès là où il fallait assurer une certaine neutralité. Les conventions internationales, règlements communautaires le placent sur un pied. A ce principe de proximité sont adjoins le principe de souveraineté, le principe d’autonomie et le principe du substantialisme. Cette qualification a été pondue par Paul LAGARDE. Le principe de souveraineté, en déclin, implique ainsi que l’État soit compétent pour exiger que certains rapports relèvent de sa Loi. Une autre application de ce principe voit la Loi réelle présenter l’avantage de permettre aux États de conserver la maîtrise, la gestion des biens situés sur son territoire. Le principe d’autonomie, plus vigoureux, voit le libre choix des parties quant à la Loi applicable. C’est un principe en matière de contrats, et il se développe aujourd'hui en dehors de la matière contractuelle. En dehors de la matière contractuelle, le choix de Loi est généralement encadré, régi. On délimite le choix. Dans le règlement ROME 2, la victime d’un délit à l’environnement peut choisir entre la Loi du fait générateur ou la Loi du fait dommageable. Elle a donc une option. Le principe du substantialisme vise quant à lui des règles de rattachement poursuivre des finalités… substantielles. Et ben. La règle en matière de reconnaissance d’enfant naturel poursuit un objectif matériel, celui de rendre le plus souvent possible valable la reconnaissance. Reste à ne pas omettre l’objectif visant à protéger la partie faible. C’est une règle de conflit alternative qui permet d’appliquer la Loi la plus favorable à la partie qui est réputée la plus faible. Ce choix n’est toutefois nécessairement pas libre, comme en témoigne le choix de la Loi applicable au contrat de travail qui ne permet par exemple pas au salarié d’invoquer des dispositions impératives protectrices de la Loi du lieu d’exécution habituelle du contrat de travail. Aujourd'hui, on voit bien que tous les principes susvisés sont utilisés. Cela renforce un peu plus le pluralisme des règles de rattachement en Droit international privé.

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Section 2 Les méthodes concurrentes
Paragraphe 1er Les lois d’application immédiate
Les lois d’application immédiates sont parfois appelées des lois de police ou encore des lois d’application nécessaires. La particularité de cette méthode est de définir le champ d’application dans l’espace de certaines lois, quelle que soit la Loi normalement applicable à ces situations. Il s’agit de règles en principe conçues pour des relations internes. Elles sont étendues à certaines relations internationales. Cette extension est nécessaire en raison de leur contenu. Les mariages sont publics, les membres des familles, éventuellement les tiers sont mis au courant pour qu’ils puissent éventuellement s’opposer. D’où cette publicité préalable et obligatoire.

A · L’identification des lois d’application immédiate
Une loi interne étant son application sur un plan international sans passer par la case règle de conflit. Elle s’applique directement. L’Art. 311-15 CCiv11 dispose que les effets de la possession d’état en matière de filiation sont gouvernés par la Loi française, dès lors que l’enfant et au moins l’un de ses parents résident en France. L’Art. 311-15 est une Loi d’application immédiate car la Loi française vise la possession d’état, qui elle peut produire des effets positifs ou négatifs. Les effets positifs permettent la création d’un lien de filiation. Les effets négatifs sont par exemple l’empêchement à détruire le lien de filiation. Le législateur a voulu que ces règles internes s’appliquent à tout enfant résidant en France et dont au moins l’un des parents réside en France. Ce, sans avoir consulté la règle de conflit. On a même court-circuité la règle de conflit. Si la mère de l’enfant est étrangère, en principe, la règle de conflit désigne la Loi nationale de la mère. Merci l’Art. 311-14 CCiv12. Et bah pourtant, l’Art. 311-15 visera la Loi française si l’un des deux habite en France.

                                                                                                               
« Toutefois, si l'enfant et ses père et mère ou l'un d'eux ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée, la possession d'état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d'une loi étrangère ». 12 « La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, par la loi personnelle de l'enfant ».
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Une première difficulté tient à leur identification. Une seconde vise leurs conditions de mise en œuvre.

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Les lois d’application immédiates sont très nombreuses. La plupart sont issues de la jurisprudence. Certaines, plus rares, proviennent du législateur.

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A supposer que les futurs époux français savent qu’il y a en France un critère d’empêchement à leur union, ils peuvent choisir d’aller se marier à l’étranger. Pour éviter de contournement, les formalités du mariage doivent être ainsi opérées en France, au domicile des futurs époux, même si c’est à l’étranger. On entend pas les dispenser de la publicité. C’est un exemple de mesure de Droit interne appliqué en relations internationales.

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En principe, ce procédé permet à des lois de poursuivre des intérêts d’Ordre public, auxquels il n’est guère possible d’y déroger par application d’une autre Loi. Pour Phocion FRANCESCAKIS – il est grec – les lois de police sont les lois dont le respect est crucial pour l’organisation sociale, économique, ou politique, d’un pays. La CJCE a repris cette définition. Constitue, au sens du droit communautaire, une loi de police la disposition nationale dont l’observation est jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’État au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou localisée dans celui-ci13. Les lois qui poursuivent de tels objectifs sont assez rares, moins que des lois de police. L’appellation de Loi de police identifie la finalité de cette méthode, un intérêt public, étatique, quand l’appellation de Loi d’application immédiate caractérise le même procédé. Les lois de police peuvent donc recouvrir les lois d’application immédiate. En 1972, le législateur a trouvé son droit de la filiation tellement magnifique, excusez du peu, qu’il a considéré qu’il fallait l’imposer ça et là. On l’applique unilatéralement partout. La plupart des lois d’application immédiates trouvent leur origine dans la jurisprudence. Les règles sur la représentation des salariés sont un exemple. On tape dans le Droit interne, mais la jurisprudence considère que ces règles sont applicables à toutes les entreprises établies en France, quelle que soit la nationalité des salariés, quelle soit encore la Loi applicable aux contrats de travail. C’est un exemple de Loi de police. Ce type de Loi requiert toutefois une application uniforme. C’est tous les salariés sur le territoire qui sont par exemple visés. Cela justifie l’application immédiate du Droit français. Un autre exemple vise la protection des consommateurs. A supposer un contrat conclu entre consommateur français et un commerçant étranger. Qui dit contrat supposerait le choix de la Loi. Si dans le Droit étranger, on protège moins bien le consommateur qu’en France, on considère que les lois protectrices du consommateur sont applicables à tous les contrats conclus en France. Ce, pour éviter que par le choix d’une Loi étrangère, on prive le consommateur de cette protection. Les mesures protectrices de l’enfance en danger sont également d’application immédiate, à tous les enfants qui se trouvent dans une situation de danger sur le territoire français. Les règles de Droit international privé définissent des règles matérielles contournant les règles de conflit. Leur application est indispensable au regard du but qu’elles poursuivent. Elles s’appliquent en fonction de certains critères de rattachement, territoriaux ou personnels. Le champ d’application dépend de son contenu même, contrairement à la règle de conflit qui, en principe, reste neutre. Outre le champ d’application, les règles de Droit international privé court-circuitent l’application de la règle de conflit, d’où la notion de règle d’application immédiate. Des lois de police peuvent protéger certains intérêts vitaux de l’ordre juridique du for, c’est du moins comme cela que la jurisprudence peut l’interpréter. Avec un arrêt du 30 novembre de Chambre Mixte, la Cour de cassation considère que la Loi française de 1975, protectrice des sous-traitants, est une Loi d’application immédiate, applicable dans les opérations de sous-traitance internationale, toutes les fois que le chantier est réalisé en France. La catégorie des lois de police apparaît bien souple, le danger étant pour le Juge d’être tenté d’appliquer trop facilement la Loi française au détriment de la Loi étrangère, bref la tentation à la lex foris. Ce serait la fin des règles de conflit. La CJCE s’est intéressée aux lois de police avec un arrêt en date du 9 novembre 2000, INGMAR, concernant la Loi applicable au contrat d’un agent commercial exerçant son activité au Royaume-Uni, alors que le contrat était soumis par la volonté des parties à la Loi des Usa. Mais une directive communautaire entend protéger cette catégorie professionnelle en leur allouant des

                                                                                                               
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CJCE, 23 novembre 1999, affaire C-369/96, arrêt ARBLADE ; Revue critique de droit international privé, 2000, p. 710, note Fallon; Journal du droit international, 2000, p. 493, observations LUBY.

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indemnités en cas de rupture du contrat. Cette directive avait été transposée dans le Droit britannique. La question était de savoir si le Juge anglais pouvait appliquer cette directive comme une Loi de police, pour écarter la Loi américaine, moins protectrice. La CJCE a estimé que les lois de transposition de cette directive étaient internationalement impératives, manière de viser les lois de police de source communautaire.

B · Les conditions de mise en œuvre
Il faut ici distinguer les lois de police du for des lois de police étrangères.

1 · L’applicabilité des lois de police du for
Toutes les fois que ce cas ce présente, le Juge est tenu de l’appliquer. C’est une obligation pour lui, d’Ordre public. Il doit le faire d’office. Cette obligation est reprise à l’Art. 9 du règlement ROME 1 qui au passage définit la Loi de police14.

2 · L’applicabilité des lois de police étrangères

Paragraphe 2e Les règles matérielles internationales
Ce sont des règles de Droit international privé qui partent du fait que les règles internes ne soient pas adaptées. Il faut donc forger des solutions spécifiques pour les relations internationales, spécialement pour les besoins du commerce international. La méthode est l’inverse des lois d’application immédiate. La règle matérielle est celle qui n’étend pas mais écarte dans les situations internationales les prohibitions, les limitations du Droit interne. En matière d’arbitrage international, il a ainsi été décidé le principe de la validité de la clause compromissoire en matière d’arbitrage international. C’est encore le cas sur les clauses monétaires. C’est aussi le cas de certaines conventions élaborées

                                                                                                               
Art. 9 §1. « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement ».
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La question de la compatibilité des lois de police avec les libertés de circulation en Europe s’est récemment posée. L’application d’une loi de police nationale peut être soumis à un… test de compatibilité avec le Droit communautaire. L’État, dont la Loi nationale est en cause, peut invoquer l’Ordre public. Les enjeux politiques et économiques sont importants. Pour le moment, quelques arrêts de la CJCE considèrent que l’application d’une loi de police nationale pouvait porter atteinte au Droit communautaire. C’est le cas dans un arrêt du 15 mars 2001.

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Le règlement ROME 1 consacre tout ça à l’Art. 9 §3. Seules les lois étrangères du pays d’exécution du contrat peuvent être appliquées. Reste à l’identifier.

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La Loi de police entend protéger les intérêts de l’Etat, peu importe les lois de police étrangères. On admet cependant aujourd'hui la possibilité pour le Juge d’appliquer une Loi de police étrangère. Cette possibilité fait que ce ne soit pas une obligation. Le Juge dispose donc d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité d’appliquer de telles lois de police. S’il y a contradiction, on privilégiera toujours la Loi du for.

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Chapitre II · Les modes de résolution du conflit de Loi

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par la CNUDCI (Commission des Nations Unies sur le Développement du Commerce international). La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises est une illustration. Cette Convention élabore en effet des règles matérielles internationales. L’application de ces règles reste subordonné au caractère international de ces situations. Outre le commerce international, on peut considérer que l’Art. 370-3 § 2 CCiv15 édicte une règle matérielle de Droit international privé. Cette disposition vise l’adoption internationale. Les conditions de l’adoption sont régies par la Loi de l’adoptant s’il s’agit d’un célibataire, ou la Loi des effets du mariage si l’adoption est opérée par un couple. L’article prévoit que l’adoption d’un mineur étranger ne peut pas être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, à moins que ce mineur soit né et réside habituellement en France. La raison d’être de cette règle est de ne pas porter atteinte aux règles du pays de l’enfant, à défaut duquel l’adoption serait un peu… boiteuse. Si l’enfant a coupé ses liens avec le pays d’origine, l’exception, selon laquelle le lieu de domiciliation est habituellement en France, entre en jeu.

Une même règle est à cheval entre deux méthodes. Les règles de conflit orientées en sont l’illustration. Ce sont des règles de conflit qui tendent à un certain résultat, un résultat matériel. Des auteurs les appellent règles à coloration substantielle. Ce sont des règles de conflit derrière lesquelles se profile une règle matérielle. L’Art. 311-17 CCiv est un exemple. Les règles dites protectrices d’une partie faible, genre les règles protectrices du consommateur ou du salarié, sont illustrées par les règles reprises à l’Art. 6 du règlement ROME 118. En matière de contrats de consommation, les parties peuvent choisir la Loi applicable. Ce choix de Loi ne peut pas priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé que par accord en vertu de la Loi qui aurait été applicable en l’absence de choix, c'est-à-dire en définitive en vertu de la Loi de

                                                                                                               
L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. 16 Les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant ou, en cas d'adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L'adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l'un et l'autre époux la prohibe. 17 Les effets de l'adoption prononcée en France sont ceux de la loi française.
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B · L’hybridation de plusieurs méthodes

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L’Art. 370-3 §116 vise le conflit bilatéral de manière classique. La Loi des adoptants suffit et toutes les critères. L’Art. 370-3 §2 vise la règle matérielle. L’Art. 370-417, sur les effets de l’adoption est une règle de conflit unilatérale. Toutes les trois s’appliquent pour l’adoption internationale.

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A · L’articulation de plusieurs méthodes

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On en retient deux. La possibilité d’articuler plusieurs méthodes et la possibilité d’en combiner plusieurs.

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Paragraphe 3e Les interférences entre méthodes

 

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la résidence habituelle du consommateur. Il faut donc comparer les deux lois pour regarder celle qui est la plus protectrice. Soit la Loi choisie est la plus protectrice et c’est donc elle qui est appliquée, soit c’est la Loi de la résidence habituelle du consommateur qui est la plus protectrice et alors, on ajoute les dispositions protectrices de la Loi de la résidence habituelle à la Loi choisie. Le choix ne se fait que dans le sens d’une protection plus élevée pour le consommateur. Ce système combinatoire est la transposition en Droit international privé de la notion d’Ordre public de protection. Des dispositions fixent un seuil impératif de protection au-deçà desquelles il n’est pas permis de déroger par l’application d’une autre Loi. L’Ordre public social est bon exemple.

Paragraphe 4e Le procédé de la prise en considération du Droit étranger

Cette méthode est encore djeun. Elle n’a pas beaucoup d’illustrations en droit positif. Elle apparaît toutefois un peu plus dans l’élaboration des conventions internationales, mais c’est surtout dans la doctrine que ça s’agite. C’est une application de la Théorie des droits acquis, en conformité des règles du pays étranger. Encore faut-il vérifier les conditions d’acquisition du Droit, mais une fois cela effectué, il est considéré comme reconnu. L’un des avantages de cette méthode, c’est d’éviter les règles de conflit. On les éclipse en braquant le projecteur sur les conditions d’acquisition de ce Droit à l’étranger. Un autre avantage, c’est d’aboutir à une meilleure coordination internationale des solutions, grand objectif du Droit international privé.

A · Le phénomène
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Paragraphe 5e La méthode de la reconnaissance des situations nées à l’étranger

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Lorsque la mise en œuvre du Droit applicable se réfère à une notion qui nécessite de consulter le Droit étranger, on applique une Loi en tenant compte de la Loi étrangère.

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Dans le Droit de la nationalité, à l’Art. 25 CCiv, il est indiqué qu’une déchéance de la nationalité française est subordonnée à l’existence d’une double nationalité. On n’entend pas retirer la nationalité française à quelqu'un qui n’aurait pour nationalité que celle française. On entend éviter l’apatridie. C’est une règle du for qui s’applique car s’agissant de la nationalité française, seul le Droit français s’applique. Cette règle française conditionne son application au contenu d’une règle étrangère, du Droit étranger accordant une nationalité à l’individu. Ce procédé est nécessairement distinct de celui de la règle de conflit.

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Ce procédé est à la mode, et il est en pleine extension. Il vise des hypothèses où on consulte le contenu du Droit étranger, sans appliquer à proprement parler le Droit étranger. On touche avec les yeux. On applique en réalité le Droit du for, qui tient compte du contenu du Droit étranger.

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On constate dans un certain nombre d’instruments internationaux, de conventions internationales, l’utilisation d’une méthode qui consiste au lieu de rechercher le Droit applicable, en vertu d’une règle de conflit, à poser un principe de reconnaissance dans tous les États signataires, d’un certain type de situation, genre un mariage, un trust, un partenariat enregistré, dès lors que cette situation a été créée dans un autre État signataire, en conformité du Droit qui y est appliqué. La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur le mariage19, impose aux États signataires, de reconnaître le mariage régulièrement célébré selon le Droit de l’État de célébration. De même, une récente convention de la Commission internationale de l’État civil, pose le principe de la reconnaissance à certaines conditions, des partenariats enregistrés, dans les autres États signataires, en conformité du Droit du pays d’enregistrement. La méthode fait l’économie du conflit de Loi pour déplacer le problème sur le terrain de la reconnaissance des droits. Ceci dit, reste à savoir qui décide quel est le lieu de célébration du mariage, du lieu d’enregistrement du partenariat, ce sont les individus concernés. Si bien qu’in fine, cette méthode confère aux individus le choix du Droit qui leur sera applicable en choisissant l’autorité qui a été saisie pour célébrer un mariage ou enregistrer le partenariat. Pour un certain nombre de juristes, c’est mieux de laisser la liberté aux individus de choisir un statut plutôt qu’un autre, en choisissant le pays de création de la situation. Pour d’autres, c’est plus gênant, car on tâte des matières indisponibles. C’est une manière de retirer aux législations leur impérativité.

B · Fondements & limites de la méthode

La CJCE s’y est intéressée. Les États membres ne peuvent pas imposer une réglementation sur le port d’un nom, dans le pays de résidence des individus, alors que cette réglementation serait différente de celle que leur reconnaît leur Loi d’origine. Une convention internationale, issue de la Commission internationale de l’État civil, a entraîné que les États signataires doivent reconnaître aux individus le nom qui leur est attribué dans leur pays d’origine. Une autre justification repose sur l’idée de respect des droits acquis. Cette méthode a l’avantage de bien respecter les droits fondamentaux, notamment dans le domaine de la vie familiale, conformément au principe de l’Art. 8 DDHC20, le droit au respect de la vie familiale. Si un lien familial est institué dans un État, les États signataires de la convention des Droits de l'Homme ont l'obligation de le respecter. Cette méthode a des limites. Pour reconnaître des situations nées à l’étranger, encore faut-il que les États partagent une certaine communauté de valeurs. On peut penser que les États européens y soient parvenus, au point que l’on puisse considérer que

                                                                                                               
Convention sur la Loi applicable aux régimes matrimoniaux « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».
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Chapitre II · Les modes de résolution du conflit de Loi

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L’attribution d’un nom, à la naissance, après un mariage, touche à l’état des personnes. En principe, le nom relève de la Loi nationale. On peut imaginer qu’une autre Loi soit compétente dans d’autres États. Les conditions d’attribution du nom sont donc susceptibles de varier en fonction du pays.

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Une première justification de la méthode, c’est en la basant sur le principe de la liberté de circulation des personnes en Europe. En effet, reconnaître le statut qui leur a été conféré dans un pays donné, alors dans tous les autres États membres de l’UE, cela a pour conséquence qu’ils ne s’exposent pas à une modification de ce statut lorsqu’ils exercent leur liberté de circulation.

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les législations internes soient totalement équivalentes, même fongibles. La limite, c’est lorsque cette communauté de valeurs entre les législations s’estompe. D’un défaut de communauté va naître une exception d’Ordre public. cette exception d’Ordre public va empêcher la reconnaissance de la situation. Une autre limite, c’est que cette méthode conduit à reconnaître la validité d’une situation juridique. Va-t-elle pour autant au-delà ? Influe-t-elle sur les effets issus de la situation ? Lorsqu’on se penche sur le partenariat, celui-ci a pour effet d’organiser la vie commune des partenaires. C’est un effet indissociable de la création de la situation. Mais quid des effets par exemple successoraux ? Les législations retiennent souvent des solutions différentes. La Loi anglaise reconnaît à ces partenaires une vocation successorale. En Droit français, que nenni. On peut alors penser que les effets successoraux d’un partenariat enregistré en Angleterre verront la Loi successorale, éventuellement française, s’appliquer, et non celle du partenariat. L’objectif de la reconnaissance, c’est le respect des prévisions des parties. On ne peut pas appliquer une Loi à tous les effets avec cette méthode. Si bien que le domaine d’application essentiel est celui de la création d’un statut par intervention d’une autorité publique, civile, d’enregistrement du partenariat, mais en ne visant que les seules situations juridiques requérant une formalité auprès d’une autorité publique.

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TITRE II • La mise en œuvre de la règle de conflit
La règle de conflit reste la méthode dominante. Dans ce titre, on va suivre les différentes étapes qu’il faut faire lorsque l’on met en œuvre une règle de conflit. La première question à se poser, c’est celle de la qualification juridique de la situation en cause. La deuxième, c’est étudier le mécanisme du renvoi, technique utilisée lorsqu’il y a une divergence de rattachements entre le Droit du for et le Droit étranger compétent. La troisième vise à s’intéresser aux intolérances à l’application du Droit compétent, au nom de l’Ordre public, ou en présence d’une fraude. La quatrième consistera à se pencher sur les complications temporelles, l’intrusion d’un facteur temps dans les conflits de Loi. Et en bonus, on traitera la question de la condition du Droit étranger, bref quel est l’office du Juge dans la matière, et donc quel rôle ont les parties.

On va donc distinguer selon que la distinction est préalable ou non au choix de la situation applicable.

Paragraphe 1er La qualification préalable au choix du Droit applicable
A · Le conflit de qualification
Il faut remonter à l’arrêt rendu par la Cour de cassation, CARASLANIS, du 22 juin 1955. En l’espèce, deux époux grecs, tous deux orthodoxes, célèbrent leur mariage selon la forme civile du Droit français. Le mariage est donc valable au

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0 · Chapitre mise en bouche Les problèmes de qualification

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Tout raisonnement juridique suppose une opération de qualification préalable. Chercher à appliquer une règle de droit implique de s’interroger sur les faits, s’ils rentrent ou non dans le domaine d’application de cette règle de droit. En Droit international privé, il y a deux difficultés supplémentaires. On va ainsi rencontrer des institutions étrangères, et les différents systèmes juridiques ne retiennent pas nécessairement la même qualification pour les mêmes faits. Il va donc y avoir des… conflits de qualification.

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Les problèmes de qualification

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Chapitre mise en bouche

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regard du Droit français. Le Droit grec est beaucoup moins chaud. Les époux de même religion voit le Droit grec leur imposer une célébration religieuse. Est-ce que l’exigence d’une célébration civile ou d’une célébration religieuse est une question de condition de validité en la forme, ou une condition de fond ? De ce choix découlait l’application de la Loi française ou grecque, donc la validité du mariage21. La question de savoir si un élément de célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celles des règles de fond, doit être tranchée par les juges français suivant les conceptions du Droit français, en vertu desquelles le caractère religieux du mariage est une question de forme. La Cour de cassation pose pour principe que la qualification se fait suivant les conceptions du Droit français. Il en a résulté le principe de qualification lege fori. La Cour de cassation exprime en outre qu’en vertu du Droit français, c’est le caractère laïc du mariage qui est consacré. L’élément de célébration est donc une condition de forme. La Doctrine a pu ainsi conceptualiser le conflit de qualification. Il y a conflit de qualification lorsqu’une même situation peut être placée dans des catégories de rattachement différentes, selon le Droit du for ou selon le Droit étranger avec lequel la situation présente des liens. Le principe, c’est le principe de la qualification lege fori. Cette solution se justifie par deux points.

Ici, il s’agit d’appliquer une règle de conflit du for. Chaque Juge applique ses propres règles de conflit. Le Juge français applique les règles de conflit françaises. Puisqu’il s’agit des règles de conflit du for, françaises en l’espèce, il faut se baser sur le Droit du for. Ensuite, on peut… s’amuser à raisonner par l’inverse. Si on applique le droit de la cause, le principe lege cause, et bah le résultat, c’est qu’on pourrait aboutir à des conflits de qualification, en chaine. La solution lege fori présente toutefois des inconvénients. Ainsi, dans l’affaire précitée, elle a pour inconvénient de valider un mariage qui peut être nul selon la Loi nationale des époux. Le mariage apparaît boiteux. Ensuite, invoquer le caractère religieux comme une question de forme, c’est vrai dans un système laïc, c’est grossièrement faux dans un système religieux. Les conflits de qualification sont somme toute assez rares. On peut même supposer qu’il n’y avait pas de problème de qualification dans cette affaire. Au regard des conceptions du Droit français, le caractère laïc ou religieux du mariage n’était pas qu’une simple question de formalité, mais une question essentielle, donc peut-être bien une question de fond. Soit c’est une question de fond, mais alors, une loi de police du for impose à tout mariage célébré en France la forme civile préalable. Cette règle est de Droit interne, étendue à tous les mariages célébrés en France, même ceux des étrangers.

                                                                                                               
La Cour ; - Sur le moyen unique pris en ses deux branches ; - Attendu que l’arrêt attaqué, confirmatif, a prononcé le divorce entre Dimitri CARASLANIS, sujet hellène, et Maria-Richarde Dumoulin, de nationalité française, dont le mariage, uniquement civil, avait été célébré le 12 septembre 1931, devant l’officier de l’état civil du 10e arrondissement de Paris ; qu’il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir rejeté les conclusions du mari dans lesquelles il soutenait que le mariage était inexistant, l’Eglise orthodoxe, à laquelle appartenait CARASLANIS, imposant comme condition indispensable à la constitution légale du mariage, la célébration par un prêtre orthodoxe, exigence de fond n’ayant pas été respectée en l’espèce ; Mais attendu que la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ; - Qu’en conséquence, le mariage civil contracté en France par les époux CARSLANIS-DUMOULIN était valable conformément à la règle lotus regit actum ; d’où il suit qu’abstraction faite du motif critiqué par le pourvoi, tiré de ce que le mari, en introduisant sa demande reconventionnelle en divorce, aurait reconnu la validité du mariage, et qu’on peut tenir pour surabondant, la cour d’appel a justifié sa décision ; Par ces motifs : - REJETTE. 21

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B · L’extension des catégories du for
Il faut ici invoquer un principe méthodologique. Les qualifications en Droit international privé sont autonomes par rapport aux qualifications du Droit interne. Les catégories de rattachement des règles de conflit sont plus larges que les catégories du Droit interne.

1 · L’accueil des institutions étrangères
Si une situation juridique est calquée sur une situation française, bon bah là pas de problème de qualification. Le problème survient lorsque dans la situation juridique figure une institution étrangère qu’on ne sait pas comment classer. Le problème s’est posé à propos du mariage polygamique. Les mariages religieux sont quand même mariages, de même que les mariages purement consensuels (…) bref le mariage polygamique reste valable dans les relations internationales. Mais la jurisprudence n’a toujours pas tranché. La frontière avec les autres formes d’union reste tendue à délimiter. Là où ça devient bien plus chiant, c’est lorsque ces institutions étrangères sont, en prime, inconnues. La KAFALA, c’est une institution du Droit musulman, qui permet de confier un enfant à un tiers pour que celui-ci lui prodigue les soins nécessaires, sans pour autant que soit créé un lien de parenté avec celui qui prend en charge ledit enfant. C’est donc distinct d’une adoption. La jurisprudence a considéré que cela ne valait même pas adoption simple. Comment qualifier la chose alors. On peut penser à une délégation d’autorité parentale, ce qui serait bof car cette délégation transfère un pouvoir de droit quand la kafala ne transfère qu’une situation de fait. On peut penser alors à une simple convention, ou à des hypothèses visées par exemple à l’Art. 375 CCiv visant un enfant confié à un tiers de confiance. Le problème majeur est de savoir si on peut conférer un titre de séjour à l’enfant en France.

2 · Le respect des finalités du rattachement

Le choix d’une qualification s’opère en relation avec la finalité du critère de rattachement. L’exemple de l’institution dont la catégorie de rattachement n’est pas encore identifiée a visé les partenariats enregistrés. Aujourd'hui, ils sont reconnus par de nombreux systèmes juridiques mais différemment selon les pays. Les pactes de mariage organisent un cadre de vie. Le problème, c’est de savoir si on le rapproche du mariage ou le rapproche à la catégorie des contrats. Pour choisir la qualification, la doctrine s’est interrogée sur les conséquences de tel ou tel choix. Rattacher les partenariats à la catégorie des contrats, la conséquence, c’est qu’on laisse les partenaires choisir librement la Loi applicable. Le PACS français a des affinités indéniables avec le contrat, mais ce n’est pas un contrat comme un autre. Il fait ainsi l’objet de certaines formalités d’enregistrement. Il a encore des incidences sur les relations personnelles entre les partenaires. Dans les relations internationales, il n’est pas opportun de consacrer purement et simplement le principe du libre choix. Bon, mais estce que la catégorie du mariage est plus intéressante ? Là aussi, des conditions le rapprochent du partenariat enregistré. La vie commune est un premier critère, les règles du mariage lui ont été étendues, genre le devoir d’assistance. La grande différence étant qu’il n’y a pas de régime matrimonial ou de vocation successorale. Si les partenaires ne sont pas de même nationalité, cela pose des problèmes de formalités, mais encore des problèmes lors de l’enregistrement en France, car il faudra alors enregistrer un PACS soumis à un droit étranger. Dès les premiers débats, la doctrine était bien plus tentée par une conception sui generis spécifique, appelant à un rattachement spécifique, un rattachement au lieu

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0 · Chapitre mise en bouche Les problèmes de qualification

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d’enregistrement du partenariat. La solution a été retenue par le législateur français dans la Loi du 12 mai 2009, une Loi de clarification et de simplification du Droit, où est pondu un Art. 515-7-122, en vertu duquel les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré, ainsi que les causes et les effets de sa dissolution, sont soumis aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement. Cette règle pousse à reconnaître la régularité des effets des partenariats enregistrés à l’étranger conformément au Droit du pays d’enregistrement. Cette règle spécifique se justifie d’autant plus qu’elle se généralise peu à peu.

Paragraphe 2e La qualification postérieure au choix du Droit applicable

A · La qualification en sous-ordre

B · Le renvoi de qualification
Reste à voir le renvoi. Voir Chapitre II sur Le renvoi.

                                                                                                               
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Art. 515-7-1 sur Légifrance

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Si le litige ne porte pas sur un bien réel mais par exemple sur une vocation successorale et bien la qualification est internationale, une qualification qui commande le choix d’un Droit applicable. La Loi successorale est en effet la Loi de situation des immeubles pour les immeubles, et la Loi du dernier domicile du défunt pour les meubles. Un droit de propriété implique donc une qualification en sous ordre (≈⋲).

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Prenons le Droit des biens. La règle de conflit désigne la Loi du lieu de situation du bien. Identifier, sélectionner la règle matérielle étrangère implique de savoir si le bien est mobilier ou immobilier. Pour opérer cette qualification, on doit procéder à une qualification lege cause, selon les conceptions du Droit étranger compétent.

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Cette qualification s’effectue au sein du système juridique étranger désigné par la règle de conflit. Il faut identifier la règle matérielle à appliquer au sein du système juridique étranger.

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L'hypothèse est ici une situation litigieuse qualifiée, la catégorie de rattachement est donc connue, de même que la règle de conflit, et en conséquence de quoi le Droit compétent désigné. A partir de là peuvent toutefois surgir deux types de difficultés.

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Chapitre I La condition de la Loi étrangère
Ou le statut procédural du Droit étranger. La condition de la Loi étrangère ne revient pas à conférer au Droit étranger une nature différente du Droit du for. Il lui est extérieur. C’est là la difficulté. En Droit interne, on applique une maxime selon laquelle le Juge est censé connaître le contenu du Droit. « Jura novit curia » Il ne peut raisonnablement pas connaître les règles de Droit de tous les systèmes juridiques. Il en découle des effets sur les offices du Juge quant à l’application de la règle de conflit elle-même. Il en résulte encore des effets pour le Juge et les parties, quant à l’établissement du contenu du Droit étranger.

Paragraphe 1er Le régime procédural des règles de conflit

A · L’office du Juge
Ø De l’absence des juges du fond à appliquer la règle de conflit Le 12 mai 1959, la Cour de cassation, dans un arrêt BISBAL23, pose pour règle que les règles françaises de conflit de Loi, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une Loi étrangère, n’ont pas un caractère d’Ordre public. Il appartient aux parties d’en réclamer l’application. En l’espèce, on est en 1959, le Droit espagnol interdisait le divorce.

                                                                                                               
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La Cour ; - Sur le premier moyen : - Attendu qu’il est fait grief attaqué confirmatif, de prononcer la conversion de la séparation de corps en divorce entre les époux Bisbal, de nationalité espagnole, alors que leur loi nationale, en vigueur au jour de la demande et devant régir le conflit de lois, prohibait le divorce ; qu’il importerait peu que les parties n’aient pas soulevé ce conflit devant les juges, ceux-ci, qui avaient tous les éléments utiles pour constater la nationalité des époux, ayant l’obligation, selon le pourvoi, de suppléer d’office un tel moyen touchant à l’ordre public ; - Mais attendu que les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce sens qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application, et qu’on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé ;Sur le deuxième moyen : (sans intérêt) ; Par ces motifs : - REJETTE.

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Chapitre I · La condition de la Loi étrangère

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Est-il ensuite opportun de savoir lorsque les parties n’invoquent pas de règle de conflit, de laisser au Juge le soin de soulever d’office la règle ?

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Le Juge doit avoir conscience de la dimension internationale du litige. Il le peut tout seul comme un grand si l’élément d’internationalité figure dans les pièces du dossier. La nationalité, le domicile des parties peuvent intervenir. Le Juge peut-il se saisir d’un élément de fait non invoqué par les parties ? En principe, non, c’est aux parties d’alléguer. Le Juge ne peut pas faire état de sa connaissance personnelle des faits. Toutes les fois qu’un fait est dans le cause, le Juge peut là s’y reposer.

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Le Juge français a-t-il l'obligation ou la seule faculté d’appliquer d’office les règles de conflit ? Doit-il appliquer cette règle de conflit que dans le cas où les parties en réclament l’application ?

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Qu’à cela ne tienne, Deux époux espagnols vont alors en France pour divorcer. Les deux oublient d’invoquer la Loi espagnole devant le Juge français, quand bien même l’Art. 309 relève l’application de la Loi nationale commune. Devant le Juge, l’un des époux invoque donc le viol de la règle de conflit dans son pourvoi. La Cour de cassation rejette. Elle ne casse pas l’arrêt n’ayant pas fait application de la Loi espagnole compétente. C’est donc poser l’absence d’obligation pour les juges du fond d’appliquer d’office la règle de conflit. La doctrine a critiqué ce choix. En matière d’état des personnes, les règles devraient être d’Ordre public qu’il s’agisse du Droit du for ou du Droit étranger. Une autre critique a été de considérer que cette solution voyait les juges se rendre complices des parties souhaitant éluder leur droit national. Ø La faculté d’appliquer la règle de conflit étrangère

Avec un arrêt du 2 mars 1960, COMPAGNIE ALGERIENNE DE CREDIT DE BANQUE, un tempérament est apporté. Le Juge n’a toujours pas l'obligation d’appliquer d’office la règle faisant appel à la Loi étrangère. Il a maintenant la faculté de le faire. Bon enfin ça n’a pas calmé les ardeurs doctrinales. Ø

En 1990, la Cour de cassation a considéré que la règle internationale de règlement des conflits lui conférait une impérativité renforcée, au nom de la supériorité du Traité sur la Loi. Ô Art. 55 C. La Cour de cassation a supposé que de ne pas appliquer une règle de conflit posée par une convention internationale revenait à violer le traité, donc engager la responsabilité internationale de l’État français. Ce raisonnement méconnaît toutefois la précision suivante. L’Art. 55 C pose un principe de hiérarchie des sources. La Loi ne saurait contredire un Traité car celui-ci lui est supérieur. Ok. La Constitution n’impose toutefois rien sur le plan du régime procédural de la mise en œuvre du Traité. La seule obligation qui est faite est de mettre sur un pied d’égalité ou supérieur à la Loi le Traité. Si la Loi ne doit pas être appliquée d’office, en principe, le Traité non plus, sauf si le Traité prévoit un régime procédural. Or… les traités ne contiennent que rarement des précisions quant à leurs régimes procéduraux. Ne pas appliquer d’office un Traité, c’est une question purement procédurale, bref délaissée à l’autonomie d’un État, sans que sa mise en cause puisse être relevée.

                                                                                                               
Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que la société Vesoul transports a été choisie par la société Transports affréteurs de la Sienne pour transporter, par route, des Pays-Bas en Espagne un chargement de viande vendu CAF par la société néerlandaise COVECO à la société JAMONES SALA ; que la marchandise a été refusée pour l'entrée en Espagne lors du contrôle sanitaire ; que l'arrêt attaqué (Besançon, 15 février 1989) a déclaré la société COVECO irrecevable à agir en réparation de son préjudice, aux motifs qu'elle avait été indemnisée par son assureur ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il est reproché à cet arrêt d'avoir ainsi statué alors, selon le moyen, que l'intérêt à agir s'apprécie au regard de la loi applicable au fond que le juge doit rechercher d'office ; qu'en faisant application de la loi française et en énonçant que la société COVECO n'invoque l'applicabilité d'aucune autre règle de droit pour en déduire qu'elle n'est pas autorisée à agir au nom de l'assureur qui l'a indemnisée, sans rechercher si la loi néerlandaise régissant le contrat de la société COVECO avec son assureur était applicable, la cour d'appel a violé l'article 12 du nouveau Code de procédure civile, l'article 3 du code civil ainsi que les principes de droit international privé gouvernant la procédure ; Mais attendu que l'exigence d'un intérêt né et actuel est commandée, en raison de son caractère procédural, par la loi du for, la loi applicable au fond n'étant à prendre en considération que si elle n'accorde pas de droits à celui qui agit en justice ; Et attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que les parties, et particulièrement la société COVECO, n'ont pas invoqué sur ce point d'autres lois que celles spécialement tirées du droit français en une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où la société COVECO avait la libre disposition de ses droits ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le second moyen : (sans intérêt) ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi

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L’abandon du critère de la règle de conflit d’origine internationale

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La Cour de cassation a fini opter pour un revirement de jurisprudence, avec un arrêt COVECO du 4 décembre 199024. Le Juge est dorénavant tenu d’appliquer d’office la règle de conflit dans deux cas, lorsque les droits en cause sont indisponibles, et lorsque la règle de conflit d’origine internationale. Le deuxième critère a fini par être laissé dans le fossé.

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L’application d’office dans deux cas : si les droits visés sont indisponibles ou si la règle de conflit est internationale

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Chapitre I · La condition de la Loi étrangère

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Aujourd'hui, les conventions de Droit international privé se multiplient, si bien que le critère va conduire à imposer au Juge l’application d’office dans un nombre croissant de cas. Notamment en matière contractuelle. Ces critiques ont fini par pousser la Cour de cassation à réagir de nouveau, pour qu’elle abandonne ce critère de la règle de conflit d’origine internationale dans un arrêt du 26 mai 1999. Avec l’impérativité du Droit communautaire, la situation évolue. Est-ce que la source communautaire doit rendre ces règles de conflit plus… impératives que les règles de conflit ordinaires ? Le principe de primauté du Droit communautaire implique-t-il de faire application des règles de conflit communautaires ? Pour Josette en tout cas, la source communautaire est comme la source internationale. Il n’y a d’application d’office du Droit communautaire sauf cas où un régime procédural impératif est prévu dans l’objet du Droit communautaire. Les règles de la concurrence sont contraignantes et doivent être appliquées d’office. Bref, le débat persiste. La CJCE pourrait instaurer une impérativité renforcée des règles de droit communautaire. ê La libre disponibilité des droits en cause

B · La liberté des parties
Depuis une bonne trentaine d’années, la Cour de cassation admet que les parties puissent conclure un accord procédural. Cet accord a pour objectif d’établir le Droit applicable. Cet accord ne peut intervenir qu’en cours de procès. Les parties peuvent d’un commun accord écarter l’application du Droit étranger désigné par la règle de conflit. Ce, à la condition que les droits en cause soient disponibles. Cet accord est différent de la clause de choix de Loi ou la clause d’élection de Droit applicable. L’accord procédural suppose un litige, des parties souhaitant écarter l’application de la règle de conflit. Il en résulte des conditions de forme et une portée.

1 · Les conditions de forme
35   Chapitre I · La condition de la Loi étrangère

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Mais selon quelles conceptions apprécier le caractère disponible ou non du Droit en cause ? Le Droit du for ou le Droit étranger ? On considère aujourd'hui que le caractère disponible ou non s’apprécie au regard du Droit français. La jurisprudence entend s’accrocher à un certain pragmatisme. L’idée est que la règle de conflit soit une source de complication, en tout cas la source d’une augmentation sensible des maux de tête, et autres insomnies. Si les parties souhaitent éviter les complications, il n’est peut-être pas nécessaire de leur imposer des droits étrangers. Beaucoup d’auteurs considèrent que la règle de conflit devrait toujours être obligatoire, que le Juge devrait toujours appliquer d’office la règle de conflit. La vision apparaît pour Josette assez restrictive.

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Ce critère est maintenu par la Cour de cassation. Si le Droit en cause est indisponible, le Juge doit appliquer d’office la règle de conflit. Si le Droit en cause est disponible, le Juge conserve la faculté d’appliquer d’office la règle de conflit. C’est le cas en matière contractuelle, c’est encore le cas en matière délictuelle.

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L’Art. 12 §3 CPC25 prévoit qu’en Droit interne, le Juge est lié sur les qualifications par un accord exprès. En est-il de même pour les accords visant le Droit applicable ? La Cour de cassation ne retient que l’Art. 3 CCiv26, dont rien ne vise l’accord procédural. La Cour de cassation a encore considéré que l’accord procédural ne nécessitait pas un accord exprès. Le simple silence des parties sur l’applicabilité d’un Droit étranger pouvait valoir accord procédural implicite.

2 · Portée de l’accord procédural
Les parties peuvent-elles écarter l’application du Droit français désignée par la règle de conflit ? Le débat reste ouvert.

Le Droit applicable est le Droit étranger.

                                                                                                               
Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat. Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger. (Rev. crit. 1949. 89, note BATIFFOL,D. 1948. 357, note P.L.–P.,S. 1949. 1.21, note NIBOYET (ça alors !!), J.C.P. 1948. II. 4532, note VASSEUR) La Cour ; - Sur le moyen unique : - Vu l’article 3 du Code civil ; - Attendu qu’en droit international privé la loi territoriale compétente pour régir la responsabilité civile extra-contractuelle de la personne qui a l’usage, le contrôle et la direction d’une chose, en cas de dommage causé par cette chose à un tiers, est la loi du lieu où le délit a été commis ; - Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que le camion d’essence appartenant à l’entrepreneur français LAUTOUR, conduit par son employé, est entré en collision en Espagne avec un train qui coupait la route et a explosé, que le chauffeur français d’un second camion, appartenant à un autre entrepreneur français, se trouvant à proximité, a été atteint et est décédé à la suite de l’accident ; que la veuve de la victime, en son nom et au nom de son fils mineur, après avoir assigné LAUTOUR devant le tribunal français de son domicile, conformément à l’article 15 du Code civil, lui a demandé réparation par application des articles 1382 à 1384 du Code civil, puis n’ayant pu établir la faute ou l’imprudence du gardien de la voiture, a restreint sa demande à l’application de l’article 1384 devant les juges du second degré ; Attendu que LAUTOUR a conclu que la demande, irrecevable en tant qu’elle était fondée sur la loi française, n’était pas justifiée, alors que la loi espagnole du lieu du dommage, seule compétente en vertu du règlement français du conflit des lois, l’affranchissait de toute présomption d’inexécution d’une obligation légale de garde ; {suite note de bas de page suivante} {Suite de l’arrêt LAUTOUR} - Attendu que l’arrêt attaqué condamne LAUTOUR par application du Code civil français, alléguant d’abord le lien contractuel créé entre les intéressés par la loi de 1989, en second lieu le fait que l’exécution de la condamnation devait intervenir en France, enfin la circonstance que LAUTOUR, invoquant la compétence de la loi espagnole, n’a pas rapporté la preuve des dispositions de ce droit qui l’affranchissent de responsabilité ; - Mais attendu que la responsabilité délictuelle du tiers gardien de la chose est indépendante tant de la réparation forfaitaire qui peut être due à la victime par son propre employeur que de la
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L’arrêt LAUTOUR du 25 mai 1948 connaît d’un accident entre des véhicules et un train espagnol. Le Droit applicable est celui du délit, le Droit espagnol. Le défendeur soutient qu’il n’y a pas en Droit espagnol de responsabilité sans faute. La question est alors de savoir si c’est à la demanderesse d’aller farfouiller dans le Droit espagnol, ou si c’est au défendeur ? La Cour de cassation pose dans cet arrêt que c’est à l’auteur de la prétention soumise au Droit étranger de supporter la charge de la preuve du Droit étranger. Et l’auteur de la prétention dans ledit arrêt, c’était la demanderesse27.

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Qui rapporte la preuve du contenu du Droit étranger ? Les parties ? Si oui, laquelle ? Ou est-ce alors le Juge ?

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A · La preuve du contenu du Droit étranger 1 · La charge de la preuve

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Paragraphe 2e L’établissement du contenu du Droit étranger

Chapitre I · La condition de la Loi étrangère

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Bon, mais un défendeur pourrait s’éclater à des fins dilatoires et invoquer le Droit de Pluton. Ne faut-il pas faire attention à la bonne foi des parties ? Et qu’en est-il lorsque la preuve du contenu du Droit étranger est trop difficile, qu’elle n’est pas apportée ? La première sanction, c’est le rejet des prétentions. Assez sec. Une autre sanction, c’est appliquer à défaut la Loi du for, qui a toujours vocation subsidiaire à s’appliquer. Tout dépendra finalement des efforts des parties. Avec un arrêt AMERFORD, du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale voit être posée une règle distinguant selon que l’on se trouve en matière de Droit disponible ou non. Si les droits sont indisponibles, bah le Juge doit rechercher le contenu du Droit étranger. Si l’on est en matière de Droit disponible, il appartient à la partie qui prétend que le Droit étranger aurait un contenu différent de celui du Droit du for, de le démontrer. A défaut, le Juge doit houer le droit étranger et s’il n’y a rien de croustillant, le droit du for s’applique. L’idée est de faire peser la charge de la preuve sur celui qui y a intérêt. Toutes les fois que le Juge recherche d’office la Loi applicable, il doit même d’office rechercher le contenu du Droit étranger. La jurisprudence a ajouté ensuite que, toutes les fois qu’il a obligation d’appliquer le droit étranger, cela sous-entend qu’il doit le rechercher. Le Juge a une telle obligation quand les parties sollicitent l’application du Droit étranger. Le système AMERFORD est apparu perfectible. La Cour de cassation a donc affiné sa position. Avec deux arrêts rendus le 28 juin 2005, l’un de la Première chambre civile, l’autre de la Chambre commerciale, la Cour de cassation a supprimé la distinction entre Droit disponible et Droit indisponible. Elle a clairement démontré qu’incombait aux juges de rechercher le droit étranger, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque. Cela ne veut pas dire que le Juge soit le seul à procéder à la collecte des modes de preuve. Le Juge dispose d’un certain nombre de pouvoirs octroyés par le CPC (Code de Procédure Civile). Il peut inviter les parties à lui filer des informations, il peut ordonner une mesure d’instruction, etc. Son rôle est actif. Il doit utiliser tous les pouvoirs conférés par le CPC pour vérifier le contenu du Droit étranger.

2 · Les modes de preuve

Il y a plusieurs façons de procéder. On peut recueillir auprès d’une autorité officielle, auprès d’un juriste privé… On peut ainsi faire établir un avis par les services du Consulat étranger. On pourra aussi recourir au secteur privé, le risque étant de fausser un tantinet l’impartialité du Juge. On parle d’un certificat de coutume. Le Juge n’en demeure pas moins détenteur d’un pouvoir d’appréciation. Il peut comme il ne peut pas tenir compte de cet avis, de même qu’il tiendra compte du refus d’une partie à coopérer. D’autres instruments entendent favoriser la coopération judiciaire. La Convention de Londres du 7 juin 1968 a mis sur pied un système de coopération en Europe. Les demandes qui se font sous son égide n’ont lieu que lors d’affaires, et ne lient pas le Juge. Un autre système, plus léger, c’est le système de la coopération de Juge à Juge. Dans les relations européennes,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           
nationalité des intéressés et du lieu d’exécution de la décision à intervenir, et qu’elle relève de l’ordre juridique interne du pays dans lequel le gardien use de la chose et en exerce la direction ; - Attendu que vainement la défense allègue le caractère impératif de l’article 1384, l’ordre public interne français n’ayant pas à intervenir qu’au regard du fait des choses utilisées en France au moment de l’accident, sous la seule réserve de principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue, principes non mis en cause dans l’espèce ; - Attendu enfin qu’il n’appartient pas aux juges du fond de déplacer le fardeau de la preuve et de soustraire au contrôle de la Cour de cassation leur décision relative au règlement du conflit, en reprochant subsidiairement au défendeur à l’instance l’ignorance où il les aurait laissés des dispositions précises du droit espagnol capables de justifier ses allégations, alors que la victime, demanderesse en réparation, à laquelle incombait la charge de prouver que la loi applicable lui accordait les dommages-intérêts réclamés, ne contestait pas l’interprétation du droit espagnol affirmée par son adversaire et restreignait le débat à la compétence de l’article 1384 du Code civil français ; - D’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé le texte de loi ci-dessus visé ; Par ces motifs : - CASSE.

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le réseau judiciaire européen est une structure facilitant les contacts entre juges européens. Ce système a pour avantage d’épargner les mesures d’expertise aux parties. La conférence de La Haye envisage de mettre en place à l’échelle mondiale un tel système. La convention sur les enlèvements d’enfant de 1980 est un début de coopération entre juges.

B · La question des pouvoirs du Juge français dans l’application du Droit étranger
Pendant longtemps, on considérait le Droit étranger comme un élément de fait. Les juges du fond disposent à ce titre d’un pouvoir souverain d’appréciation. On estimait, dixit la Cour de cassation, que l’interprétation du Droit étranger était une question relevant de l’appréciation des juges du fond. Aujourd'hui, on ne raisonne plus pareil. Le Juge français doit appliquer le Droit étranger tel qu’il existe à l’étranger. Sans rien y ajouter. Il ne dispose d’un cryptopouvoir de création de règles du Droit étranger. En Droit interne, la jurisprudence est une source de Droit. Cette fonction est totalement interdite au Juge qui applique le Droit étranger. La Cour de cassation veille au grain, à l’uniformité du Droit étranger. L’interprétation du Droit étranger est une source d’erreur. Appliquer le Droit étranger requiert des pincettes. Un contrôle de la dénaturation du Droit étranger est fait par la Cour de cassation, qu’elle censure lorsqu’il y a par exemple erreur grossière, flagrante. Un contrôle de la motivation permet encore à la Cour de cassation de censurer un arrêt qui semble se reposer sur tel point du Droit étranger, ou sur les prétentions des parties. Aujourd'hui, le contrôle de la motivation est de plus en plus rigoureux, on peut y voir un contrôle de l’interprétation faite par les juges du fond. C’est là toute l’ambiguïté du contrôle pour défaut de motivation.

C’est une technique qui est spécifique au Droit international privé. L’arrêt FORGO de 1878 y est à la base. En l’espèce, un beau jour, un certain FORGO décide de clamser en laissant des biens. Hein forcément, il ne pouvait pas faire les choses simplement, il fallait qu’il vienne nous les… *toussote* Mais ne nous égarons pas. On s’interroge donc sur sa succession, lui qui, né en Bavière, avait fixé sa résidence en France et y avait toujours vécu. Il n’avait point d’héritier plus proche que des collatéraux. A l’époque, la règle de conflit française sur la succession des biens mobiliers désignait la Loi nationale. Pour les étrangers, on appliquait la Loi du domicile de droit. Il n’avait qu’un domicile de fait en France, conservant son domicile de droit en Bavière. Selon le Droit bavarois, c’était la Loi du domicile de fait qui primait. J’en appelle à toi, Dieu acétylsalicylique ! La Cour de cassation suivit le raisonnement de l’Administration des douanes, considérant que selon le Droit bavarois, les meubles sont régis en matière de succession par la Loi du domicile de fait du défunt. Les juges français ont donc appliqué le Droit français

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Chapitre II Le renvoi

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pour suivre la désignation faite par le Droit bavarois. La règle de conflit bavarois désigne le Droit bavarois qui renvoie au Droit français. Et ainsi naquit le renvoi. L’exemple de la capacité d’un Suisse domicilié en France voit la règle de conflit française désigner la Loi nationale, la Loi du petit suisse. La règle de conflit suisse désigne elle la Loi du domicile. Elle renvoie donc à la Loi française. Il s’agit alors d’un renvoi au premier degré. Premier effet kisscool. Il y a renvoi au premier degré lorsque la règle du for a désigné un Droit étranger et que la règle de conflit du Droit étranger retourne au Droit du for la compétence. Il peut y avoir renvoi au deuxième degré. Deuxième effet kisscool. Tel est le cas lorsque la règle de conflit étrangère désigne une Loi tierce. La doctrine est restée sur le cul éberluée par cette création jurisprudentielle. La jurisprudence a eu l’occasion à maintes reprises de faire jouer le renvoi. Ainsi, en 1910, avec un arrêt SOULIÉ, la Cour de cassation a énoncé que la Loi française de Droit international privé ne souffre nullement du renvoi qui est fait à la Loi interne française par la Loi de Droit international privé étrangère. Le même arrêt poursuit en démontrant qu’il n’y a qu’avantage à ce que tout conflit soit supprimé, et à ce que la Loi française régisse d’après ses propres vues les intérêts qui naissent sur le territoire français. Sur le plan théorique, le renvoi est difficile à justifier, du fait que la méthode de la règle de conflit implique qu’on puisse tant appliquer le Droit étranger que le droit du for. C’est contredire le caractère bilatéral de la règle de conflit que de se focaliser sur le Droit français. Enfin, le renvoi peut tourner au cercle vicieux. Regarder la règle de conflit étrangère pour faire jouer le renvoi au profit du Droit du for peut pousser à revenir encore une fois au Droit étranger… certains auteurs, inspirés, évoquent une partie de ping-pong international.

A · Les explications logiques
Ø Une première, c’est le renvoi des délégations. La règle de conflit du for délègue au Droit international privé étranger le choix du Droit applicable. Cette… explication… n’explique pas pourquoi cette délégation arrive comme un cheveu sur la soupe. Ø Une deuxième a envisagé la théorie du renvoi au règlement subsidiaire.

La règle de conflit du for offre une compétence au Droit étranger. On ne peut le forcer. Si le Droit étranger n’accepte pas cette compétence, on formule une règle de conflit subsidiaire. Ce raisonnement a pour habileté le fait de ne pas passer par la règle de conflit étrangère. On applique toujours la règle principale et à défaut, une règle subsidiaire, avec toujours en point d’orgue qu’on ne peut appliquer le Droit étranger si celui-ci ne veut pas s’appliquer. Petit handicap, le raisonnement est totalement artificiel car la règle de

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Chapitre II · Le renvoi

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Paragraphe 1er La quête d’une explication rationnelle

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conflit subsidiaire sera probablement la même que la règle de conflit étrangère. On forme une règle identique à la règle étrangère… D’autres auteurs ont entendu défendre une règle de conflit… unilatéraliste. Pour ses partisans, on n’applique jamais la Loi étrangère si elle ne veut pas s’appliquer. Mais on ne s’amuse donc pas à désigner de règle de conflit étrangère.

B · Les explications pragmatiques
On est parti de l’explication avancée par BATIFFOL, star du Droit international. Le renvoi permet la coordination internationale des solutions. Ø Sa théorie est d’ailleurs celle du renvoi des coordinations.

Ø

On ne parle toutefois plus de renvoi coordination mais de renvoi fonctionnel. C’est la même idée, en vérifiant cependant concrètement le résultat du renvoi. Si la règle de conflit désigne la Loi nationale, que la Loi nationale renvoie à la Loi du domicile, alors, on peut considérer que c’est opportun d’accepter un tel renvoi de la Loi nationale à la Loi du domicile. Le renvoi semble finalement corriger la règle de conflit française. Elle n’est pas parfaite. Le renvoi permet d’accéder à une meilleure solution. On parle de renvoi correcteur. Bon quoi qu’il en soit, la jurisprudence reste de marbre face aux critiques doctrinales.

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Le renvoi fonctionnel

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Dans une affaire ZAGHA, on a deux syriens qui se marient en Italie. Le mariage est religieux. Le Juge français est ensuite saisi. Il applique la Loi du lieu de célébration. Sans renvoi, le mariage est nul, du fait de la Loi italienne et de la Loi française. La Loi syrienne, elle, valide le mariage religieux. Les trois juges appliquent la même Loi, syrienne, grâce au renvoi au 2nd degré. Si le renvoi au 2nd degré le permet, au 1er, il y a renvoi au droit du for, et alors et bah il n’y aurait aucune coordination.

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Un premier exemple est celui du rocher de bronze contre les critiques des détracteurs du pourvoi. C’est pas moi qui le dit. Un Suisse, domicilié à Moscou, épouse en Russie sa nièce, également suisse. Un Juge allemand est saisi de la validité du mariage. ➀ La règle de conflit suisse, comme la règle de conflit russe, soumet la validité de ce mariage au Droit russe. ➁ La Loi du domicile et la Loi du lieu du mariage rendent valide ce mariage au regard du Droit russe. ➂ La règle de conflit allemande désigne la Loi nationale des deux époux. Donc la Loi suisse. La Loi suisse considère que ce mariage est nul. Avec le renvoi, si le Juge allemand le fait jouer, il applique alors d’abord la Loi suisse, qui désigne la Loi russe. Grâce à ce renvoi, les juges suisse, russe et allemand appliquent la même Loi, la Loi russe.

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Cette théorie s’intéresse surtout au renvoi au 2nd degré.

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Pour BATIFFOL, rien n’impose ou n’interdit de faire jouer le renvoi. Il faut regarder le résultat auquel conduit le renvoi. Si le résultat est une meilleure coordination des solutions, il faut faire jouer le renvoi. Le renvoi doit favoriser la coordination des lois.

Chapitre II · Le renvoi

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Paragraphe 2e Le phénomène jurisprudentiel du renvoi
Renvoi… mais renvoi classique ou renvoi de qualification.

A · Le renvoi classique
C’est celui découle d’une divergence de rattachement entre la règle de conflit du for et la règle de conflit étrangère. Pendant longtemps, le statut personnel et le statut successoral ont été les domaines de prédilections du renvoi, le plus souvent d’un renvoi à la Loi du domicile. Aujourd'hui, les applications jurisprudentielles du renvoi se raréfient. Cette diminution est due à l’émergence de nouvelles règles de conflit incompatibles avec le renvoi. Les règles de conflit alternatives, substantielles, qui poursuivent un certain résultat matériel, ne se concilient pas au mieux avec le mécanisme du renvoi. La Loi d’autonomie est incompatible avec le renvoi. La jurisprudence exclue le renvoi en matière contractuelle car il faut respecter le choix de Loi des parties. La même solution est retenue en matière de régimes matrimoniaux. La jurisprudence a admis le renvoi au 1er comme au 2nd degré. Avec l’arrêt ZAGHA du 15 juin 1982, la Cour de cassation admet le renvoi au 2nd degré. Mais il peut survenir des difficultés lorsque la Loi tierce désignée par la règle de conflit étrangère n’accepte pas la compétence qui lui est offerte. Dans l'hypothèse d’une succession mobilière d’un anglais domicilié en Espagne, le règlement de la succession est présenté à un Juge français. La règle de conflit française désigne dans cette espèce la Loi espagnole, celle du dernier domicile du défunt. La règle de conflit espagnol désigne la Loi anglaise comme loi nationale. La règle de conflit anglaise désigne… le Droit espagnol. Buk ? La Loi tierce n’accepte pas sa compétence. La doctrine a proposé trois solutions. ➀ La première consiste à dire que dans un tel cas, le renvoi échoue. On s’en tient à la première désignation opérée par le Droit français. En l’occurrence, le Droit espagnol. ➁ La deuxième tend à rechercher si l’un des systèmes juridiques étrangers exclue le renvoi. Alors, le Droit étranger s’applique. Et un point c’est tout. ➂ Ok et la troisième, plus tordue, consiste à interroger le Droit international privé du système désigné par la règle du for. Si ce système écarte le renvoi, le Droit étranger s’applique et pan. Finalement, le renvoi au 2nd degré reste perfectible. Les conventions de La Haye comme les nouveaux règlements ROME 1 et 2 précisent que les règles de conflit ne désignent que les normes de droit interne et pas le Droit étranger, excluant le renvoi. Avec le développement communautaire, cela réduit d’autant plus le renvoi.

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Chapitre II · Le renvoi

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B · Le renvoi de qualification
Le renvoi classique résulte d’une divergence de rattachement entre la règle de conflit du for et la règle de conflit étrangère. Un autre type de divergence peut apparaître, sur la qualification. Cette divergence de qualification soulève l’éventualité du renvoi. Deux français rompent leurs fiançailles, en Allemagne. Le Juge français est saisi de la question d’une indemnité. Pour un Juge français, la rupture des fiançailles est une question de responsabilité délictuelle. Il n’y a pas de lien juridique entre les fiancés. Il faut la faute, le préjudice, tout ça. Puisque les époux ont rompu en Allemagne, c’est à la Loi allemande de s’appliquer. La Loi allemande y voit une question personnelle. Le conflit est ici de qualification, pas de rattachement. Pendant très longtemps, la doctrine s’y est farouchement opposée. La doctrine allemande y était bien plus favorable. La similitude de problèmes appelant une similitude de solutions, aujourd'hui, la doctrine française a mis de l’eau dans son vin. Il faut distinguer en effet plusieurs types de qualification.

On pourrait admettre le renvoi de qualification mais il faudrait alors retenir les mêmes exceptions, notamment exclure le renvoi de qualification en matière contractuelle.

Chapitre III Les mécanismes dérogatoires : les exceptions d’Ordre public et de Fraude
Bref, La vocation subsidiaire du Droit du for. En dépit du postulat d’équivalence entre le Droit du for et le Droit étranger désigné par la règle de conflit, il y a incontestablement une prévalence du Droit du for. Cette prévalence se manifeste, et à tous les stades de la méthode conflictuelle. Elle se manifeste dès le choix de la méthode. La méthode des lois de polices assure ainsi une prévalence du Droit du for. Cette prévalence se démontre encore à la mise en œuvre de la règle de conflit. Cette prévalence s’observe encore toutes les fois qu’un obstacle est établi afin d’empêcher la désignation, l’application d’un Droit étranger. L’obstacle peut être de fait comme de Droit.

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Un arrêt du 11 mars 1997 a vu la Cour de cassation refuser le renvoi de qualification, pas en tant que tel mais parce qu’on est en matière contractuelle, ce qui exclue le renvoi tout court.

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La qualification internationale est celle qui détermine le choix de la Loi. Une fois la Loi étrangère choisie, intervient la qualification matérielle, qui détermine le choix de la règle matérielle applicable au sein de la Loi étrangère. Bref la qualification en sous-ordre. La qualification internationale se fait lege fori. La seconde, lege cause.

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On a la qualification internationale et la qualification matérielle.

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La théorie des conflits de Loi

La défaillance du critère de rattachement est un premier exemple. La règle de conflit qui désigne la Loi du lieu délit ne s’applique pas à un délit commis en haute mer, territoire soustrait à toute souveraineté. Si la règle de conflit désigne la Loi nationale et qu’on est en présence d’un apatride, les conventions internationales préconisent alors un critère subsidiaire, le lieu du domicile ou de la résidence. Il peut y avoir encore une impossibilité temporaire à appliquer la Loi étrangère compétente. En cas d’urgence, des mesures provisoires, généralement prises sur le fondement du Droit du for, préemptent à la recherche de la Loi étrangère. Il peut encore y avoir une impossibilité à déterminer le contenu du Droit étranger. Dans un tel cas, on applique le Droit du for. Enfin, des obstacles tiennent soit au contenu Droit étranger, contraire aux valeurs d’Ordre public du for, soit aux circonstances de la désignation du Droit étranger, dans l'hypothèse d’une fraude. Dans les deux cas, on soulève l’exception d’Ordre public, ou l’exception de fraude, qui peut conduire à l’application du Droit du for.

Section 1 L’exception d’Ordre public

Bref à chaque fois qu’on l’utilise, on en façonne le contenu. C’est une notion cadre. L’exception d’Ordre public est un instrument entre les mains du Juge pour évincer les dispositions du Droit étranger compétent dont le contenu contredit les valeurs jugées essentielles dans l’ordre juridique du for. C’est une exception à l’application du Droit compétent. Bref ça vise les conflits de loi. Cette exception d’Ordre public a son pendant dans les conflits de juridiction. Ça permet par exemple d’évincer un jugement étranger.

Paragraphe 1er La notion d’Ordre public international
A · Le contenu de la notion
C’est une notion cadre, donc floue, donc imprécise. Suce-miette finalement. C’est quand même un ensemble de valeurs jugées intangibles, supérieures aux seuls intérêts privés. Un mélange de considérations politiques, économiques, morales, sociales… de miettes quoi.

                                                                                                               
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« On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ».

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On n’y déroge pas par des conventions privées. Merci l’Art. 6 CCiv28. En procédure civile, afin de renforcer l’office du Juge, l’Ordre public intervient également. En Droit international privé, les lois de police, internationalement impératives, sont visées par l’Ordre public.

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La source de ces valeurs peut être classique, législative, jurisprudentielle, constitutionnelle, internationale. Elle intègre les droits fondamentaux. Les internationalistes ont tenté de préciser la chose. Ils distinguent ainsi les valeurs qui constituent le… noyau dur de l’Ordre public international, bref les miettes rassies, les sous-bassements de la civilisation française. Le reste sert à garantir certaines politiques juridiques. L’arrêt LAUTOUR du 25 mai 1948 a défini les valeurs d’Ordre public les principes de justice universels considérés dans l’opinion française comme dotés de valeurs absolues. Ok, mais c’est quoi une valeur absolue ? La prohibition de l’esclavage, l’interdiction de l’inceste ne sont guère discutés. En revanche… l’interdiction de la corruption a un peu de mal à s’imposer… Aujourd'hui, ce sont les droits fondamentaux qui ont valeur absolue. Ce sont les miettes avec un grand « M ». On rajoute ainsi la protection de la liberté, la dignité, l’intégrité physique des personnes, de discriminations fondées sur la race, la religion ou encore le sexe.

La Loi de 1985, sur la protection des victimes et la réparation en cas d’accident de la route, est d’Ordre public. La Cour de cassation a toutefois estimé qu’elle n’était pas d’Ordre public en Droit international privé. Ah oui et la notion est floue, mais encore fluctuante. Elle peut évoluer tant dans le temps que dans l’espace. Fraîchement tombée, la miette devient ainsi rassie puis rancie… puis moisie… ou sinon, c’est comme une bouteille de vin, plus la bouteille a… de la bouteille, meilleur est son parfum. Avant la Loi de 1972 posant l’égalité des filiations, les droits étrangers qui étaient plus égalitaires que le Droit français entre les enfants illégitimes et les enfants naturels étaient contraires à l’Ordre public. Après 1972, les lois étrangères plus discriminatoires que le Droit français étaient jugées contraires à l’Ordre public. Divorce, mariage des homosexuels, homoparentalité, ont été, sont ou seront des sujets modelant la notion d’Ordre public.

B · Les modalités d’appréciation
Le principe, c’est celui de l’appréciation in concreto. La contrariété à l’Ordre public ne saurait être appréciée de manière abstraite. Une Loi étrangère ne peut être d’emblée considérée comme contraire à l’Ordre public. Il faut que l’application de la Loi étrangère dans des circonstances concrètes de cas d’espèce pour qu’elle soit considérée comme contraire à l’Ordre public. On évince la Loi étrangère lorsque son application concrète aboutit à un résultat… choquant. A supposer un contrat, soumis par les parties à la Loi anglaise, ce même contrat comportant une clause pénale, d’évaluation des conséquences de l’inexécution du contrat sous forme de dommages et intérêts, le Droit anglais ne prévoit pas que le Juge puisse exercer un pouvoir modérateur de la clause pénale. Le Droit français donne, lui, au Juge, la possibilité de réviser les clauses manifestement excessives ou dérisoires. Si les parties ont,

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Outre ça, les politiques juridiques impératives sont à retenir. Mais des lois peuvent être impératives dans l’ordre interne sans présenter le même caractère en Droit international privé. Il faut y voir une conception restrictive du Droit international.

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dans une clause du contrat, prévu des modalités de révision de la clause, que ces modalités permettent au Juge de réduire la clause excessive, alors, l’application de la Loi anglaise n’aboutit pas à un résultat… choquant. La Loi anglaise respecte la volonté des parties et permet donc de mettre en œuvre les modalités invoquées par les parties. Reste que des hypothèses relient la solution au contenu de la Loi. La répudiation, dans les pays qui la pratiquent, est une prérogative conférée au seul mari. Il en résulte une inégalité quant aux modalités de dissolution du mariage, choquante car contraire à l’égalité des époux, dans la liberté des époux à la dissolution, ce que l’Art. 5 du protocole 7 de la CESDH rappelle. Sauf exception, la répudiation est donc plus favorable à l’homme. Certains internationalistes invoquent que l’appréciation in concreto oblige à considérer le résultat, la dissolution du mariage à la demande du mari. En soi, on ne peut pas soutenir en France que la dissolution du mariage à la demande d’un époux soit contraire à l’Ordre public. Le résultat devient choquant quand on s’aperçoit que quasiment seul le mari dispose de cette option. Dans une série d’arrêts du 17 février 2004, la Cour de cassation a considéré que les répudiations étaient contraires à l’Ordre public international, contraires à l’égalité des sexes.

Pendant longtemps, on s’est basée sur la théorie de l’effet atténué de l’Ordre public. Cette théorie est aujourd'hui supplantée par celle de l’Ordre public de proximité. La théorie de l’effet atténué de l’Ordre public repose sur l’idée qu’on ne puisse pas s’opposer avec la même force à l’application des lois étrangères selon qu’il s’agisse de créer une situation en France, ou qu’il s’agisse de permettre à une situation créée à l’étranger de produire des effets en France. L’arrêt RIVIÈRE de 1953, à propos d’un divorce par consentement mutuel en Equateur, voit la Cour de cassation estimer qu’on ne pouvait pas opposer l’Ordre public international dès lors que le divorce a été prononcé à l’étranger. PETITE digression sémantique. L’Ordre public ne produit pas pour autant un effet atténué. Soit la situation est contraire à l’Ordre public et la Loi est écartée, soit elle ne l’est pas et on l’applique. Il n’y a donc pas d’effet atténué. C’est bien plus la réaction de l’Ordre public qui est, elle, atténuée lorsque les faits se sont produits à l’étranger. Un

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2 · Conditions spatiales a · L’effet atténué de l’ordre public

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Le principe d’actualité de l’Ordre public s’applique. La notion d’Ordre public mute en permanence. Le Juge doit apprécier la contrariété à l’Ordre public selon les conceptions du for au jour où il se prononce, quelle que soit la date de naissance des faits litigieux. Cette solution est le reflet de l’application immédiate de toute évolution jurisprudentielle.

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A · Les conditions de déclenchement de l’exception 1 · Conditions temporelles

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Paragraphe 2e Le régime de l’exception d’Ordre public

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mariage polygamique célébré à l’étranger entre des époux dont la Loi autorise la polygamie, pourra produire des effets en France.

b · L’ordre public de proximité
Pour faire déclencher l’exception d’Ordre public, il faut que la situation présente un lien de rattachement significatif avec l’ordre juridique du for. Ce lien de rattachement peut être territorial ou personnel. La jurisprudence s’est surtout fondée sur le lien de nationalité. Elle a fait de cette technique un moyen de protéger le national contre les législations étrangères qui prohibent par exemple le divorce, en invoquant qu’une Femme de nationalité française ne pouvait pas être privée de son Droit à divorcer par application d’une Loi étrangère. Des arrêts ont considéré qu’un enfant de nationalité française ne pouvait pas être privé de son Droit à établir la filiation. La doctrine a critiqué le caractère nationaliste de la jurisprudence. Un temps. Aujourd'hui, l’Ordre public de proximité connaît un retentissement certain au sein de la doctrine, car on y voit un moyen de résoudre les conflits de civilisation, essentiellement entre les pays de Droit religieux et les pays de Droit laïc. L’Ordre public de proximité ne rejette pas systématiquement la Loi étrangère. Il ne la rejette que si elle s’applique à des individus qui sont d’une façon ou d’une autre intégrés à la société française. De là à tout résoudre. Hélas, non.

Avec l’effet positif, on substitue à la Loi étrangère la Loi du for. Le Droit du for a en effet une vocation subsidiaire.

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C’est avec l’effet négatif qu’on évince la Loi étrangère compétente.

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Ces effets sont doubles, limités aux dispositions qui heurtent l’Ordre public.

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B · Les effets de l’exception

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Un arrêt, à propos d’un enfant étranger dont la mère est étrangère, qu’aucune des parties n’habitent en France, voit la mère agir contre le père présumé français. Il n’y a pas assez de lien avec la société française pour que le Juge français soit compétent. La Cour de cassation aurait pu relever le lien, même mince, pour soulever l’Ordre public. Ça n’a pas été le cas, et c’est critiqué.

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Paragraphe 3e L’incidence des droits fondamentaux et du Droit de l’Union Européenne
A · Les droits fondamentaux
Une querelle doctrinale a cherché à savoir comment faire respecter des droits fondamentaux en Droit international privé. Pour les uns, il fallait trancher la question sous l’ordre de la hiérarchie des sources. Toutes les fois qu’un droit est protégé par la CESDH, il s’applique directement sans passer par la case règle de conflit. Pour les autres, on doit se servir des techniques du Droit international privé, les plus adaptées à la gestion de l’internationalité d’une situation. Les droits fondamentaux, y compris d’origine internationale, s’intègrent à l’Ordre public international. L’enjeu de cette querelle, c’était d’affirmer la souplesse du Droit international privé, de faire respecter l’impératif de continuité des situations juridiques. Pour les autres, il fallait respecter la logique des droits fondamentaux, donc la hiérarchie des sources. M’enfin de compte, peu importe la méthode choisie, toutes les deux se rejoignent, d’une part sur le principe d’une appréciation in concreto de l’atteinte, d’autre part sur le fait que pratiquement aucun Droit fondamental, exception faite celui de l’interdiction de la torture, ne soit pas conditionné. Des critères entrent en jeu telles la légitimité ou la proportionnalité. Rien n’interdit d’inclure les nécessités des relations privées nationales, bref la continuité des situations juridiques. Ainsi, une répudiation, contraire au principe de l’égalité des sexes, est une discrimination qui peut être admise si elle répond à des causes objectives, raisonnables. Si les époux sont étrangers, qu’ils se marient à l’étranger, que le mari répudie à l’étranger, dans un pays qui valide la répudiation, que l’un des deux va en France, bah remettre en cause la répudiation, c’est remettre en cause un droit finalement acquis. Ce pourrait être dans l’intérêt de la Femme qui, ayant refait sa vie, ne souhaiterait finalement pas voir ressurgir cette histoire. Dans une affaire où la Cour de cassation avait reconnu la répudiation d’une Femme vivant en France, la famille de celle-ci saisit la CEDH, juste avant un revirement du 17 février 2004, si bien qu’icelui intervient avant que la CEDH se prononce, poussant la Femme et sa famille à radier leur saisine de la CEDH qui se prononce malgré tout, ne constatant que le revirement de la Cour de cassation.

B · L’influence du Droit de l’Union Européenne
On présente l’Union Européenne comme un ensemble de pays partageant une communauté de droits. On pourrait donc considérer que l’exception d’Ordre public ne peut pas jouer pour évincer la Loi d’un autre État membre. Ce raisonnement est retenu dans les systèmes fédéraux, comme au Canada. Mais, l'harmonisation étant ce qu’elle est, l’équivalence des droits des différents États membres étant ce qu’elle est, il n’y a pas de communauté de droits, notamment dans le cadre du regroupement familial. L’exception d’Ordre public n’est pas neutralisée dans les relations européennes. Les règlements ROME 1 et ROME 2 sur la Loi applicable, dans des instruments européens, maintiennent une clause de sauvegarde de l’Ordre public.

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Malgré tout, l’Union Européenne influence les ordres publics. On parlait de communautarisation, on parle aujourd'hui d’européanisation. La CJCE peut exercer un certain contrôle sur la mise en œuvre de l’exception d’Ordre public dans les relations entre États membres. Elle opère pour éviter qu’un État puisse porter atteinte à une liberté de circulation. Dans le domaine des conflits de juridiction, la CJCE exerce un contrôle sur les « contours de l’Ordre public », afin qu’il n’y ait pas d’entrave à la liberté de circulation des jugements. On peut imaginer la même chose pour les conflits de Loi.

Section 2 L’exception de fraude à la Loi
Fraus omnia corrumpit Les relations privées internationales sont particulièrement enclines à la fraude. C’est le fait de se soustraire à l’application d’une Loi normalement applicable pour se placer volontairement d’une Loi considérée comme plus favorable… moins contraignante, sauf masochisme aggravé. On peut ainsi changer de nationalité, changer de domicile, déplacer un bien mobilier, etc. La Fraude est déjà difficile à cerner, alors à sanctionner… la difficulté repose sur le fait de distinguer habileté et fraude. Optimisation fiscale n’est pas évasion…

L’affaire de la princesse de BAUFFREMONT est à noter. On est au XIXème. Une princesse française mariée à un Français souhaite s’en débarrasser quand la législation est donc encore assez… stricte en la matière. Elle obtient la séparation de corps, se casse en Allemagne, acquiert la nationalité allemande. Elle se fait appliquer la Loi allemande pour obtenir la conversion automatique de la séparation de corps en divorce. La coquine se remarie et revient en France. Qu’à cela ne tienne. L’ancien mari attaque tout ça. Le 18 mars 1878, la Cour de cassation établit une fraude à la Loi française. L’obtention de la nationalité allemande n’avait eu pour seul but que d’éluder l’application de la Loi française. Un autre cas dépeint un mécanisme plus sophistiqué. Dans l’affaire CARON, un frère et sa sœur sont déshérités par un père expatrié aux Usa, disposant d’importantes ressources immobilières, disposant ainsi un appartement en France. Le père apporte l’immeuble à une SCI. Et pan, on en fait un droit mobilier, au travers de la participation de la SCI. Les parts de cette SCI sont ensuite apportées dans un trust, soumis à la Loi américaine, gérée par un trustee américain. Les droits mobiliers suivent la dévolution de la succession mobilière, régie par la Loi du dernier domicile du défunt, la Loi… américaine. Bizarrement, le Droit américain ne protège pas la réserve héréditaire des descendants. La fille CARON et son frère réclament malgré tous leurs droits héréditaires sur la valeur de cet appartement en France. Ils soutiennent que leur père a manipulé le droit portant sur le bien, donc sa qualification, à la seule fin d’échapper à la Loi française (ça doit être ça, l’esprit de famille). Ils obtiennent gain de cause. L’arrêt du 20 mars 1985 voit la Cour de cassation admettre qu’il puisse y avoir fraude par manipulation de la qualification.

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Paragraphe 1er La notion de fraude

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Résultat des courses, la fraude est déclarée inopposable, l’immeuble redevient un immeuble, soumis à la Loi française.

A · La fraude et les notions voisines 1 · L’abus de Droit
La première notion voisine, c’est l’abus de droit. La fraude à la Loi suppose une manœuvre rendant artificiellement compétente une autre Loi que celle qui avait vocation normale à s’appliquer. La manipulation vise soit donc le critère de rattachement, soit le critère de la qualification. L’abus de droit, lui, ne fait apparaître aucune modification artificielle des éléments de fait. Les parties se contentent d’exploiter une situation préexistante, d’exploiter une… liberté qui leur est donnée. On peut ainsi imaginer un abus dans le choix de la liberté applicable à un contrat. Les parties ont le choix, sauf si tous les éléments de la situation sont situés dans un seul pays, si le seul élément d’extranéité est le choix de la législation étrangère, on peut considérer qu’il y a abus. La Convention de Rome le prévoit, l’empêche, par l’application de la Loi du pays dans lequel la situation est entièrement localisée. L’Art. 3 §3 du règlement ROME 1 l’exprime. Il n’y a pas de fraude, mais il y a abus. Dans le domaine des libertés européennes de circulation, on peut imaginer des abus. La liberté d’établissement des sociétés peut s’avérer être une source d’abus. La CJCE est prolixe en la matière. Elle laisse toujours planer le risque de la sanction. Brrr.

La simulation est une autre notion voisine. La simulation, c’est le cas où il y a une situation réelle et une situation fictive. La sanction, c’est bas les masques, à bas la situation fictive. C’est un peu le Mireille DUMAS du Droit international privé. La fraude fait elle apparaître une situation réelle. Seulement. Il peut y avoir fraude au jugement, ce qui consiste à demander au Juge étranger un jugement qu’un Juge français ne pourrait pas prononcer. En tout cas, on profite de la diversité des juges, des compétences judiciaires, des lois.

B · Les éléments constitutifs de la fraude à la Loi 1 · Un élément matériel
L’élément matériel, c’est la manipulation qui permet d’extraire le fraudeur du champ d’application d’une Loi pour le faire rentrer dans le bercail du domaine d’application d’une autre Loi.

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2 · La simulation

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2 · Un élément moral
Un changement devient frauduleux s’il y a une volonté, une intention, bref, un élément moral. Sa preuve est assez difficile à obtenir. Le plus souvent, elle est présumée, à partir des circonstances. Dans l’affaire BAUFFREMONT, ce qui permettait de suspecter la fraude, c’est le retour en France dès le deuxième mariage. On entend ainsi souvent l’expression d’une « manipulation qui n’a pas d’autre but que… ». Il va donc falloir trouver le motif déterminant.

3 · Un élément légal
Loi ? La Loi française, ou aussi la Loi étrangère ? Un Juge français pourrait a priori faire sanctionner une fraude à la Loi étrangère.

Paragraphe 2e La sanction de la fraude

Le résultat de la fraude, c’est l’inopposabilité de l’acte frauduleux.

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La fraude apparaît réellement à l’état pur. Il est rare que la situation créée soit parfaitement régulière. Il arrive que la Fraude conduise à une situation juridiquement régulière, comme c’est le cas dans l’affaire CARON.

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PARTIE II • Le conflit de juridiction

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Une fois le parpaing soulevé, reste à déterminer ce qui s’y cachait en dessous. On regroupe la question de la compétence judiciaire internationale des tribunaux français, quel type de litige international les tribunaux français peuvent connaître, les effets en France des jugements étrangers. Tout ça. Le terme conflit de juridiction n’est pas très précis car il n’y a pas littéralement de concurrence entre les juridictions françaises et internationales. On utilise cette expression par abus de langage. ➊ L’enjeu porte plutôt sur le choix du lieu et du moment du déclenchement du procès. Le choix du lieu est important car à chaque pays ses règles de DIP distinctes, ce pour les règles de conflit comme pour d’autres types de méthodes. Chaque Juge ne peut appliquer que les règles de DIP de son for. Or, des règles du Droit international privé dépend l’issue du litige, de ces règles dépend le choix des règles applicables au fond du litige. Dans la pratique, le litige présente des liens avec certains pays précisément. On recherchera au regard des règles de DIP de ces pays et non toutes les règles de DIP. Pour le moment propice au déclenchement du procès, il peut y avoir des questions de stratégie procédurale propres au contentieux international. Les procédures qui sont entamées à l’étranger peuvent produire des effets en France. Il y a une exception de litispendance internationale (un juge saisi en premier à l’étranger peut justifier une exception de litispendance internationale et conduire le juge français à se dessaisir au profit du juge étranger saisit en premier). D’où l’intérêt du moment. ➋ Il faut encore relever l’exception de chose jugée. Lorsqu’il s’agit d’une chose jugée à l’étranger, et bah c’est encore plus compliqué. Il n’en demeure pas moins que le jugement prononcé en premier peut être revêtu de l’autorité de chose jugée en France.

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Chapitre I Règles de compétence internationale
Les règles, enfin davantage les caractères des règles de compétence internationale. Ces règles sont directes. Elles ne désignent pas une loi applicable. Elles déterminent directement si les tribunaux français sont ou non compétents. Ce sont des règles unilatérales qui déterminent si oui ou non les tribunaux du for sont compétents. Il est impossible à une règle française d’attribuer une compétence à un Juge étranger. Il est aussi impossible pour un Juge français de fonder sa compétence ou son incompétence sur une règle étrangère.

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En principe, dans tous les pays, les juges appliquent les règles de procédure du droit du for. Or, le droit de la procédure n’est pas une question neutre par rapport au fond du litige, et on peut avoir des procédures très efficaces. Aux USA, avec la procédure de discovery, il est fait obligation aux parties de communiquer à l’adversaire tous les éléments de preuve susceptible d’avoir une incidence sur le litige. On veut intenter une class action – action de groupe.

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Le choix de la juridiction a des incidences procédurales majeures :

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Chapitre I · Règles de compétence internationale

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Il y a un lien entre les règles de compétence judiciaire et la souveraineté étatique. Chaque État reste libre de fixer des règles fixant la compétence de ses tribunaux. Si un État interfère, cela ne serait qu’une preuve d’ingérence, d’immixtion, bref un abus de souveraineté. Vu l’arrêt du Lotus, chaque État reste libre de fixer le domaine des lois qu’il veut appliquer, de même que la sphère géographique de compétence de ces tribunaux.

Section 1 Les règles de Droit commun
Il y a bien longtemps dans une lointaine galaxie, à l’époque de l’élaboration du Code civil, il y avait deux articles sur la compétence internationale des tribunaux français. Il s’agissait des Art. 14 et 15, manifestation de privilèges de juridiction au profit des plaideurs de nationalité française. Ces articles fondent la compétence des tribunaux français sur la nationalité française du demandeur ou du défendeur. La jurisprudence a pendant longtemps déduit que les tribunaux français étaient incompétents dans les litiges entre étrangers. Cela a conduit à une incapacité de jouissance des étrangers du Droit d’ester en justice en France. La Jurisprudence a abandonné cette position dans l’arrêt PATINO du 21 juin 1948. Bon, elle a surtout été obligée d’élaborer des règles de compétence judiciaire internationale. On les appelle des règles ordinaires, par opposition aux privilèges de juridiction, bref les règles de compétence privilégiée. Les Art. 14 et 15 ont dorénavant un caractère subsidiaire.

Vu l’Art. 15, un Français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations contractées par lui en pays étranger même avec un étranger. L’étranger demandeur a la possibilité de saisir en France un tribunal d’une action dirigée contre un défendeur de nationalité française. La faculté est proche de l’Art. 14. La jurisprudence avait tout d’abord retenu une interprétation extensive de ces deux articles. Pendant plus de 100 ans, la jurisprudence a ainsi travesti l’Art. 15 d’une faculté au profit du demandeur étranger en un Droit pour le défendeur français de n’être jugé que par un tribunal français. Le Français cité à l’étranger pouvait rester passif, attendre que le jugement étranger soit prononcé, et, au moment où ce jugement était rendu pour être exécuté en France, le défendeur donc français pouvait invoquer devant le Juge français l’Art. 15 pour s’opposer à la reconnaissance du jugement étranger. L’Art. 15 est une règle de compétence indirecte, une règle permettant de s’opposer à la compétence du Juge étranger. C’est une règle excluant la compétence du juge étranger. Cette interprétation a été abandonnée avec un arrêt du 23 mai 2006.

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Chapitre I · Règles de compétence internationale

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Vu l’Art. 14, l’étranger même non-résident en France pourra être cité devant les tribunaux français pour l’exécution des obligations contractées par lui en France avec un Français. Le demandeur français peut citer un défendeur français à raison d’un litige international. Cet article s’applique au-delà des rapports d’obligation visés.

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Paragraphe 1er Les privilèges de juridiction des Art. 14 et 15

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Dans l’arrêt PRIEUR donc de 2006, la Cour de cassation énonce en effet que l’Art. 15 ne permet dorénavant plus à un défendeur français, lors d’une instance étrangère, de s’opposer à la reconnaissance du jugement étranger. L’Art. 15 ne procure qu’une faculté au demandeur étranger d’agir en France contre un défendeur français. Du point de vue français, ces articles confèrent un avantage des plus précieux. Le principal avantage étant de pouvoir bénéficier d’un Juge proche, d’un Juge qui relève d’un milieu juridique également proche, en plus de l’avantage de la langue. Le fondement de ces articles peut apparaître comme une méfiance à l’égard des justices étrangères. Cette méfiance n’est pas totalement injustifiée. Il y a des justices à l’étranger qui ne présentent pas les garanties d’indépendance. Il existe des justices connues pour leur lenteur. Finalement, dans la pratique, les articles 14 et 15 remplissaient des objectifs de simplification du contentieux. Depuis cette jurisprudence PRIEUR, abandonnant la surprotection de la partie française, ces articles assurent une protection plus équilibrée car visent dorénavant les deux parties, et aussi le demandeur étranger qui pourrait avoir à agir en France si ses biens sont par exemple en France.

A · Le domaine d’application de ces articles

L’application de ces articles donne lieu à des actions couvertes. Leur portée générale s’étend à toute matière, à l’exclusion des actions réelles immobilières et demandes en partage portant sur des immeubles situés à l’étranger. Ah et aussi les demandes relatives à des voies d’exécutions pratiquées hors de France. Sur ces demandes, la compétence du juge étranger est exclusive. De telles actions doivent nécessairement être exécutées à l’étranger et un jugement français n’aurait aucune chance d’être reconnu dans ces domaines. Finalement, ces exceptions demeurent assez réduites. Le domaine patrimoniale et extra patrimonial relève lui bien des articles 14 et 15.

B · Régime
Cette interprétation large de la jurisprudence quant à la portée des articles a été tempérée par un régime beaucoup plus strict qui tend à réduire l’application des Art. 14 et 15. On relèvera tout d’abord le caractère subsidiaire de ces articles.

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Il faut toutefois signaler l’incidence des conventions internationales et des règlements communautaires qui excluent généralement ces deux articles.

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Les bénéficiaires de ces privilèges sont les Français. La qualité de Français est appréciée au moment de l’introduction de l’instance. Dans les cas où il y a représentation, la condition s’apprécie du chef du représenté (le représenté doit être français). Pour la Cour de cassation, la compétence internationale des tribunaux français est fondée non sur les droits nés des faits litigieux mais sur la nationalité des parties. Si le droit a été transmis, c’est la nationalité du titulaire actuel du droit qui est prise en compte. Ces règles s’appliquent sous réserve de la fraude qui pourrait résulter de la transmission du droit à un français dans le seul but de se prévaloir de l’Art. 14.

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Le conflit de juridiction

Ça a été posé par un arrêt du 19 novembre 1985, en vertu duquel les Art. 14 et 15 n’ont lieu de s’appliquer que dans le cas où aucun critère ordinaire de compétence international n’est réalisé en France. Les Art. 14 et 15 ne jouent que s’ils sont le seul fondement possible de la compétence des tribunaux français. S’il y a une autre règle qui permet de fonder la compétence des tribunaux français et bah c’est cette autre règle qui doit être appliquée. Dès lors que le défendeur est domicilié en France, la compétence revient aux tribunaux français. Donc ça hein c’est le principe. Le caractère subsidiaire est dicté par un souci de favoriser la reconnaissance du jugement français à l’étranger. En effet, si le juge français fonde sa compétence sur la présence du domicile du défendeur en France, ce chef de compétence a toutes les chances d’être reconnu à l’étranger. Si le juge français fonde sa compétence sur l’Art. 14, il est certain que cet article ne sera pas considéré comme un chef normal de compétence à l’étranger (chef exorbitant). Ces articles jouent par défaut, en l’absence de critère de compétence disponible. Une difficulté existe. Ces articles rendent l’ensemble des tribunaux français compétents. Mais cela ne suffit pas. Le plaideur a besoin de connaître le tribunal compétent. La jurisprudence a décidé que le demandeur puisse choisir le tribunal français géographiquement compétent, sous réserve que ce choix ne soit ni frauduleux ni arbitraire. Le choix doit répondre aux exigences d’une bonne administration de la Justice. Bref, le demandeur pourra choisir le tribunal de son domicile.

En revanche, les articles ne sont pas facultatifs pour le Juge, car comme toutes les règles de droit, ces articles, dès lors qu’ils sont invoqués par les parties, ont un caractère obligatoire pour le Juge. Le Juge doit les appliquer, à condition toutefois que leur bénéficiaire les ait invoqués. Le Juge ne peut s’amuser à appliquer d’office ces articles. Le demandeur français qui agit en France, en fondant sa demande sur la présence du domicile du défendeur en France, va invoquer la compétence des tribunaux français en vertu du domicile du défendeur. S’il s’est trompé sur la localisation du domicile du défendeur, la jurisprudence considère que le Juge ne peut pas rectifier cette erreur. Ballot.

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Chapitre I · Règles de compétence internationale

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Elle pourra se déduire de manière tacite d’une clause attributive de compétence au profit d’une juridiction étrangère. Mais ce n’est pas tout. Elle pourra se déduire de la même manière de la saisine directe d’une juridiction étrangère.

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Facultatif, pour le bénéficiaire seulement. Le demandeur français peut renoncer à l’Art. 14, quand le demandeur étranger peut renoncer à l’Art. 15. Depuis la jurisprudence PRIEUR, le défendeur français n’est plus protégé. Il n’est pas nécessaire de lui demander sa renonciation. La renonciation peut être expresse ou tacite.

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Ces articles ont un caractère facultatif.

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Mais ça serait trop facile si ces articles n’avaient qu’un caractère subsidiaire.

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Le conflit de juridiction

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C · la question de la compatibilité des privilèges fondés sur la nationalité avec la CESDH
La Doctrine tergiverse depuis longtemps. Les discriminations fondées sur la nationalité sont en principe prohibées par l’Art. 14 CESDH29. Cela ne suffit pas à éjecter les Art. 14 et 15 CCiv. En effet, l’Art. 14 ne joue pas de manière autonome. Il doit être combiné avec le viol d’un Droit protégé par la CESDH. Ce Droit protégé pourrait-il être l’Art. 6.1, dans la mesure où il garantie l’accès à la justice ? La CEDH a une conception large de ce Droit. Cela englobe tous les obstacles de fait et de droit à l’accès au Juge, incorporant donc les règles judiciaires. L’avantage conféré aux français viole a priori le principe de légalité des armes dans l’accès à la Justice. La partie française est avantagée par rapport à l’autre. Dans ce raisonnement, la combinaison des Art. 14 et 6.1 CESDH pourrait exposer la France à une condamnation, du fait de ces privilèges discriminatoires. On peut opposer à ce raisonnement qu’en matière internationale, le critère de la nationalité n’est pas totalement arbitraire. Le Droit des conflits de juridictions utilise le critère de la nationalité. Ok, une partie peut s’avérer avantagée, mais lors d’un litige international… a priori… c’est qu’une partie est avantagée par rapport à l’autre. Cette disparité de traitement est inhérente à la matière internationale. La conciliation pourrait reposer sur le fait que les Art. 14 et 15 ne seraient pas… en soi… contraires à la CESDH, mais qu’ils pourraient le devenir si… dans leur mise en œuvre in concreto, in casui, le privilège de juridiction conférait un avantage excessif à la partie française. Tout spécialement lorsque la partie étrangère serait une partie plus faible.

Il n’y a pas eu de problème pendant longtemps en raison de la position des tribunaux français. Jusqu’un arrêt PATINO du 21 juin 1948. Jusqu’à cet arrêt, les tribunaux français s’estimaient incompétents dans les litiges entre étrangers. Ce raisonnement était fondé sur l’idée que l’État doive un accès à la justice qu’à l’égard de ses nationaux, pas obligatoirement aux étrangers. La jurisprudence n’avait alors aucun critère pour déterminer la compétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers. Avec la jurisprudence ont été élaborées les règles de compétence internationale, s’inspirant des critères retenus par les règles internes de compétence territoriale. La Jurisprudence a posé le principe d’extension à l’Ordre international des règles internes de compétence territoriale. L’arrêt PELASSA du 19 octobre 1959 a vu la Cour de cassation l’affirmer.

                                                                                                               
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L’Art. n° 14 prohibe la discrimination. Cette interdiction est à la fois large et restreinte. En effet, d'une part, l'article interdit toute type de discrimination fondée sur n'importe quel critère. L'article énonce une liste de ces critères, dont le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, l'appartenance à une minorité nationale et plusieurs autres, et plus significativement indique que cette liste n'est pas exhaustive. D'autre part, le champ de cette interdiction est limité à la discrimination au regard des droits couverts par la Convention.

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Paragraphe 2e Les règles ordinaires de compétence internationale

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Depuis que l’Art. 15 CCiv n’édicte plus une règle de compétence exclusive au profit des tribunaux français, les risques d’atteinte à l’Art. 6.1 CESDH ont considérablement diminué.

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La jurisprudence de la Cour de cassation n’est cependant toujours pas nette. La CEDH a été récemment saisie de la question… mais a contourné le problème.

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Le conflit de juridiction

A · l’extension des règles de compétence territoriale internes 1 · Principe
Le CPC, aux Art. 42 à 46, vise ces règles de compétence. D’autres sont cachées dans des domaines spécifiques, tel l’Art. R517-1 CTrav, l’Art. 1070 du CPC en matière de divorce… La compétence internationale des tribunaux français se détermine par application des mêmes critères que ceux que les règles de compétence territoriale internes posent. Dans les deux cas, il s’agit de déterminer un litige dans l’espace. Les objectifs à atteindre sont en outre similaires. Il peut avoir l’objectif de protection du demandeur. Ainsi, le tribunal du domicile du défendeur est compétent. Il peut y avoir également un objectif de proximité entre le Juge et les éléments du litige. Ainsi, c’est le tribunal du lieu d’exécution du contrat qui est compétent.

2 · Mise en œuvre

L’Art. 44 CPC donne compétence au tribunal dans le ressort duquel est situé l’immeuble. Si l’immeuble est situé en France, les tribunaux français sont donc compétents. L’Art. 46 CPC, lui, vise la matière contractuelle. Il voit le demandeur disposer d’une option entre le tribunal du domicile du défendeur ou celui du lieu de livraison effective de la chose pour un contrat de vente, ou du lieu d’exécution de la prestation de service pour un cas de contrat de service. Si le domicile du défendeur est toujours en France, ou si le lieu d’exécution du contrat est en France, le défendeur pourra saisir les tribunaux français.

Le principe d’extension des règles territoriales ne joue pas de manière mécanique. L’extension peut toujours soit être écartée, soit être aménagée, pour satisfaire les nécessités des litiges internationaux. La règle interne sera adaptée ou écartée si elle ne convient pas aux litiges internationaux. Ø Pour la succession immobilière

En matière de succession immobilière, une règle interne établie à l’Art. 45 CPC, spécifique à cette matière, donne compétence au tribunal du lieu d’ouverture de la succession. Si la succession comporte des immeubles situés à l’étranger, la règle de l’Art. 45 ne sera pas appliquée, étendue. Les tribunaux français ne seront pas compétents pour statuer sur la dévolution successorale d’un immeuble situé à l’étranger. En effet, tout ce qui touche aux immeubles est toujours considéré en matière internationale comme la compétence exclusive des lieux de situation de l’immeuble.

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Chapitre I · Règles de compétence internationale

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B · les adaptations nécessaires

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En matière délictuelle, il y a option entre le lieu du tribunal du défendeur et celui du lieu du fait dommageable, ou encore le lieu où le préjudice a été subi.

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L’Art. 42. CPC donne compétence au tribunal du lieu du domicile du défendeur. Si le domicile du défendeur est en France, les tribunaux français sont alors compétents. Cela n’implique pas de dire que le tribunal compétent soit le tribunal du domicile. Seule la compétence des tribunaux français est ciblée.

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Pour les clauses attributives de juridiction

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2009 - 2010

En matière de clause attributive de juridiction, en Droit interne, l’Art. 48 CPC joue. Il établit leur régime et leur licéité. L’Art. 48 n’autorise de telles clauses qu’entre commerçants seulement. Cet Art. 48 n’est cependant pas adapté aux exigences du commerce international, en raison du fait que les clauses attributives de juridiction sont particulièrement utiles, y compris pour les personnes qui ne sont pas commerçantes. Elles permettent une certaine prévisibilité, non seulement quant au Juge compétent, mais aussi quant aux règles que ce dernier appliquerait. Cet avantage a convaincu la jurisprudence de ne pas porter l’Art. 48 aux litiges internationaux dans un premier temps, pour établir dans un second temps un principe jurisprudentiel, une règle matérielle, affirmant que les clauses attributives de juridiction sont licites. Ceci dit, les clauses attributives de juridiction ne doivent pas déroger aux règles de compétence impératives.

C · Les règles autonomes
C'est-à-dire les chefs de compétence spécialement élaborés pour les litiges internationaux. Un exemple, c’est le Droit de prélèvement. Ce Droit, c’est une institution successorale qui protège les français qui se trouvent privés dans une succession internationale, par application d’une Loi étrangère, des droits qu’ils auraient pu faire valoir si la succession avait été régie par le Droit français. Le Droit de prélèvement permet à ces héritiers exclus de prélever sur les biens situés en France l’équivalent de ce dont ils ont été privés dans la succession internationale. La Jurisprudence a toujours reconnu compétents les tribunaux français pour statuer sur une telle demande. Ce n’est pas sans rappeler la jurisprudence CARON précitée. Le for de nécessité est un autre exemple. Les tribunaux français sont compétents toutes les fois que le demandeur peut établir qu’il se trouve dans l’impossibilité de saisir un tribunal étranger. Cette impossibilité peut provenir d’un obstacle de fait ou de droit. La doctrine estime que le for de nécessité doit établir un lien suffisant avec le litige. Il ne suffit pas de se trouver sur le territoire français pour se prévaloir de la compétence des tribunaux français, il faut un lien, au moins, entre le litige et les tribunaux français. Aujourd'hui, cette règle peut être fondée sur la CESDH, dont l’Art. 6 §1 impose de reconnaître les tribunaux français lorsque c’est le seul moyen pour une partie d’avoir accès à la justice.

Section 2 Les règles de compétence de l’Union Européenne
A l’origine du Droit judiciaire européen, on trouve la Convention de Bruxelles de 1968, transformée en un Règlement BRUXELLES 1. En matière matrimoniale, de dissolution du mariage et de responsabilité parentale, le Règlement BRUXELLES 2 s’applique.

Sous-section 1 • En matière civile et commerciale
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Cela vise essentiellement le règlement BRUXELLES 1, 44/2001. Ce règlement a été déclaré depuis 2007 applicable au Danemark. Il est également applicable en Suisse, Norvège, Islande, suite à la révision de la Convention de Lugano de 1988 en 2007. On parle ainsi de Convention LUGANO bis.

Paragraphe 1er Champ d’application du règlement
A · Matériel
La matière civile et commerciale est entendue au sens large, car le Droit du travail est par exemple également inclus. La première exclusion vise la matière fiscale, mais les matières douanières et administratives sont aussi exclues. En matière administrative, la CJCE a une interprétation restrictive. Seuls sont exclus les litiges qui mettent en cause l'intervention d’une autorité publique agissant dans l’exercice de la puissance publique. Sont encore exclues les questions relatives à l’état des personnes, la capacité, les régimes matrimoniaux, les faillites, et même l’arbitrage… Pour le moment, le contentieux des pensions alimentaires relève toujours du domaine du règlement. Mais avec un nouveau Règlement, entrant en vigueur – au mieux – en 2010, ça devrait changer. Ah et en matière successorale, également exclue, une proposition de règlement vient d’être adoptée. Celle-ci comporte des règles de compétence et des règles de conflit de Loi. M’enfin ce n’est qu’une proposition.

B · Spatial

Le règlement n’est pas applicable ➊ si le défendeur est domicilié sur le territoire d’un État tiers, ➋ mais encore qu’une juridiction d’un État membre ne soit exclusivement compétente. Il faut toujours un lien entre les litiges. Reste à le définir. Le lien le plus simple découle du domicile du défendeur. Il habite dans l’Union, le règlement s’applique. Il n’habite pas dans l’Union, là, pas bien, le règlement ne s’applique que si une juridiction européenne est exclusivement compétente, soit au regard de l’Art. 22 soit au regard de l’Art. 23. Aujourd'hui, le règlement BRUXELLES pourrait être révisé. La Commission le souhaite et un livre vert a même été établi. Mais pour l’instant, on en reste là… L’affaire OWUSU, portée devant la CJCE, a engendré un arrêt du 1er mars 2005. Il s’agissait d’un accident s’étant produit en Jamaïque. Une victime anglaise plonge et ressort tétraplégique. Ballot. L’organisateur était anglais, les codéfendeurs, jamaïcains. A l’exception du domicile du défendeur, tous les autres éléments étaient situés en Jamaïque. La compétence des tribunaux anglais était prévue. Mais le Juge anglais a entendu

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Ça a fait jaser. Aujourd'hui, le Règlement BRUXELLES 1 s’applique dès lors que le litige se rattache à l’Union Européenne, ➀ soit à raison du domicile du défendeur dans l’Union, ➁ soit à raison de la réalisation dans l’Union d’un des chefs de compétence exclusive prévu par l’Art. 22 dudit règlement, ➂ soit enfin en raison de la désignation par une clause attributive de juridiction des juridictions d’un État membre alors que l’une des parties est domiciliée dans l’Union. Aspirine. Vite.

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apprécié l’opportunité de l’exercice de sa compétence. Il peut décliner si ce n’est pas le cas, au nom du forum non conveniens. Le Juge anglais a alors posé une question à la CJCE. S’il est compétent sur le fondement de l’Art. 2, bref le domicile d’un des défendeurs, le règlement interdit-il la faculté de se dessaisir, bref y a-t-il une règle de compétence obligatoire interdisant à un Juge d’un État membre de décliner sa compétence ? Bref l’Art. 2 est-il impératif dans une relation juridique entre un État membre et un État tiers ? La CJCE répond par l’affirmative. Moui, le système de règle de compétence posé par le Règlement BRUXELLES 1 est impératif, y compris dans les relations externes. Un argument, c’est que le Règlement de BRUXELLES pose un ensemble de règles de compétence judiciaire harmonisées dans le but d’assurer la sécurité juridique, y compris au profit des demandeurs. La solution de l’arrêt OWUSU peut encore s’expliquer par des raisons politiques ou économiques. La CJCE a en effet pu considérer que le règlement BRUXELLES 1 participe à la création d’un espace judiciaire européen, qui répond à plusieurs objectifs. Le premier, assurer une lisibilité, une prévisibilité des solutions, pour les citoyens européens, et les ressortissants des États tiers. Le second, c’est de renforcer l’attractivité des fors européens, d’assurer également la solidarité des États membres dans la gestion des flux judiciaires. Cela permet d’éviter que les États membres ne se fassent concurrence pour attirer vers eux certains contentieux ou en repousser d’autres. L'activité judiciaire peut être source de profit pour les États.

Tantôt spécial, tantôt général. Si les juridictions d’un État membre sont visées, comme l’illustre l’Art. 2, et ben la règle est générale. L’Art. 5 §1 désigne le tribunal de l’obligation litigieuse, et là, la règle est spéciale. La pierre angulaire du système reste le domicile du défendeur. Le domicile du défendeur dans un État membre rend l’Art. 2 applicable. Buk. L’Art. 2 contient en réalité deux règles, une première, d’applicabilité, une deuxième, un chef de compétence, qui désigne les juridictions du domicile. Le domicile est encore un critère de compétence des règles de protection d’une partie faible. Le règlement n’indique pas comment doit être cernée la notion de domicile. C’est un renvoi aux États membres. Du moins pour les personnes physiques, car pour les personnes morales, l’Art. 60 indique que c’est le siège social statutaire, ou le lieu de l’Administration centrale, voire le lieu du principal établissement.

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Paragraphe 2e Un ensemble articulé de règles de compétence

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Le règlement est entré en vigueur dans les États membres le 1er mars 2002. Applicable à toutes les actions intentées après cette date. Un peu plus tard donc chez les danois. Ah ces Danois, tss.

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C · Temporel

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A · La compétence de principe du for du défendeur
Consacrée à l’Art. 2. On le saura. A défaut de domicile situé dans un État membre, le règlement renvoie au Droit national, sauf lorsque peuvent jouer les règles de compétence exclusive.

B · Les règles spéciales
Ces règles spéciales ne s’appliquent que si le défendeur est domicilié dans un État membre.

1 · Les options de compétence en raison de la matière litigieuse

a · Le for du contrat

Ø

Il a fallu savoir si la relation contractuelle supposait un lien direct entre les parties au litige. On vise ici tout ce qui est chaine de contrat. Pour la CJCE, la qualification contractuelle de l’action du sous-acquéreur contre le fabricant a été écartée. Ce, parce qu’il n’y a pas de lien direct entre eux. Il faut donc un lien direct, L’arrêt du 17 juin 1992, JACOB HANDTE, l’exprime. Ø Obligation qui sert de base à la demande ?

Obligation qui sert de base à la demande ? Buk ? La CJCE l’a ajouté suite à un arrêt du 6 octobre 1976, DE BLOOS. Cette obligation constitue le fondement de la demande. Dans un litige qui porte sur un contrat n’engendrant qu’une seule obligation, bah c’est pas trop compliqué. Cette formulation conduit à morceler le litige pour soumettre chaque obligation litigieuse à des tribunaux éventuellement différents, toutes les fois que ces obligations litigieuses ne s’exécuteront pas dans un même pays. Un contrat de vente qui voit l'obligation de livraison effectuée en Allemagne quand celle du prix est effectuée en France, verrait deux tribunaux compétents. La CJCE a précisé que ce morcèlement ne valait que pour

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Chapitre I · Règles de compétence internationale

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Lien direct entre les parties au litige ?

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Bon, mais qu’entendre par matière contractuelle ? La CJCE a forgé une notion autonome, au sens de la Convention de Bruxelles, quelles que soient les positions des droits nationaux. La matière contractuelle, ça englobe notamment les contestations portant sur l’existence du contrat. Ça englobe également les contestations sur la validité du contrat. Il suffit qu’il y ait une apparence de contrat. Tous les litiges relatifs à la fin du contrat, y compris la responsabilité consécutive à la rupture du contrat, relèvent aussi de la matière contractuelle.

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(a) En matière contractuelle, le demandeur peut saisir le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. Ce point (a) reprend la solution figurant à l’Art. 5-1 de la Convention de Bruxelles.

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L’Art. 5-1 le détermine, en 3 points épicés. Bon, faut dire que c’est la disposition névralgique du règlement. C’est elle qui a soulevé le plus grand nombre des contentieux.

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Le point commun de toutes ces règles, c’est de fournir une option au demandeur. La compétence des tribunaux du domicile du défendeur est le premier exemple. Le demandeur peut choisir une autre juridiction qui va varier en fonction de la matière litigieuse.

 

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les obligations originelles, initiales, prévues dans le contrat. ça ne joue pas pour les obligations dérivées. Pour fixer la compétence du tribunal, on ne tient compte que de l'obligation autonome, originelle, quand les obligations dérivées sont reliées aux obligations originelles. Si des obligations principales existent en parallèle d’obligations accessoires, l’accessoire suit le principal, on peut regrouper les obligations accessoires avec les principales. On cherche à limiter le morcèlement. Si les obligations sont équivalentes, là, ballot, il faudra les porter devant des juges distincts. Une indemnité de rupture réclamée par un agent commercial a été considérée comme une obligation autonome faisant l’objet d’une localisation propre. Cette indemnisation découle de la Loi, non du contrat lui-même. Ø Lieu d’exécution de l'obligation litigieuse ?

La complexité a été renforcée par la détermination du lieu d’exécution de l'obligation litigieuse. Avec un arrêt du 6 octobre 1976, TESSILI, le lieu d’exécution de l'obligation doit être fixé par la Loi applicable à l'obligation. Les règles de conflit du Juge à l'obligation jouent. Si bien que des juridictions nationales se sont… rebellées. Notamment la Cour de cassation française. Elle a entendu procéder directement à la fixation du lieu d’exécution, eu égard aux circonstances du lieu de l’espèce. Un arrêt du 11 mars 1997 le démontre. La CJCE s’est entêtée, obligeant les juridictions nationales à s’incliner. Dans la version du règlement BRUXELLES 1, un point… (b) et un point (c) ont été ajoutés. (b) le tribunal compétent est fixé de manière plus simple pour la vente de marchandises et la fourniture de services. Pour la vente de marchandises, le tribunal est celui du lieu d’un État membre ou, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées. Pour la fourniture de services, c’est le lieu ou, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis. Pour ces deux types de contrat, toutes les obligations peuvent être contestées ou réclamées devant un seul tribunal, celui-ci étant déterminé par le lieu d’exécution de la livraison de la marchandise ou de la fourniture de service. Le lieu est déterminé directement, sans passer par la recherche de la Loi applicable au contrat. On abandonne les jurisprudences du 6 octobre 1976 et 1977.

Premier problème, il faut encore rechercher la qualification. Distinguer vente et prestation de service peut s’avérer croustillante. Surtout quand des contrats cadres cumulent les deux. La Cour de cassation a décidé que le contrat de distribution exclusive n’était… ni l’un… ni l’autre. Résultat des courses, il faut appliquer le point (c). Lorsque l’on ne peut pas appliquer le point (b), on va voir le point (c), qui nous ramène au point (a). (a) comme Aspirine. Les jurisprudences de 1976 ressortent de terre, pour ton plus grand plaisir. Autre problème, le point (b) vise un lieu déterminé en vertu du contrat. C’est probablement accorder un pouvoir au Juge de rechercher, d’après l’économie générale du contrat, où situer le lieu d’exécution. Si l’exécution est effective, le Juge va procéder à une détermination purement factuelle. Si les marchandises auraient dû être livrées, si les prestations de service fournies, n’ont toujours pas été exécutées, alors, et ben pour l’instant on ne sait pas trop.

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De là à tout simplifier…?

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Problème suivant, pour le lieu de fourniture de service, c’est a priori au lieu du demandeur que s’effectue le service (en partant du principe que le service a lieu chez lui…). Mais si le service s’effectue sur un support ? Un arrêt de la Cour de cassation considère que dans cette hypothèse, c’est le lieu de remise du support matériel qui détermine la fourniture de service. Ce n’est qu’un arrêt de la Cour de cassation, pas de la CJCE… Et vu le livre vert portant révision du règlement BRUXELLES 1, et bah tout ça resterait en l’état. Une décision du 23 avril 2009 de la CJCE, sur le point de savoir si un contrat de licence d’exploitation d’un Droit de propriété intellectuelle était ou non un contrat de service, a vu la Cour considérer que non, car il n’y avait pas engagement d’effectuer quelque chose. Or, ici, on s’engage seulement à ne pas interdire une activité. On est dans le cas du (c) qui renvoie donc au… (a). (a)… comme aspirine. A consommer avec modération.

b · Le for des obligations alimentaires
En matière d’obligation alimentaire, l’Art. 5-2 permet de choisir le tribunal du lieu où le créancier d’un aliment a son domicile ou sa résidence habituelle. La notion d’obligation alimentaire doit être entendue de manière large. Cela vise toute allocation de moyens nécessaires à la satisfaction des besoins essentiels de la vie, qu’il s’agisse d’une rente, comme d’un capital. Une prestation compensatoire rentre dans la catégorie alimentaire. L’Art. 5-2 prévoit une disposition lorsque la demande d’aliment est accessoire à une action relative à l’état des personnes. C’est le cas des demandes alimentaires en matière de filiation ou de divorce. En principe, les questions d’état des personnes sont en dehors du champ matériel du règlement. Le principal relève du règlement, pas les accessoires. Le règlement prévoit que l’action peut néanmoins être portée devant le tribunal compétent pour connaître de la demande principale. Sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité de l’une des parties. Le règlement du 19 janvier 2009 devrait apporter quelques changements, mais il n’est toujours pas appliqué.

La matière délictuelle au sens de cet article a été définie par la CJCE, qui en a déduit une interprétation autonome. Dans un arrêt KALFELIS du 27 septembre 1988, la CJCE a énoncé que la matière délictuelle comprend toute demande qui vise à mettre en jeu la responsabilité du défendeur. La CJCE distingue ainsi les actions qui mettent en cause la responsabilité, les actions en indemnisations d’un préjudice, des actions qui auraient pour objet de contester la légalité d’un acte. La CJCE précise en outre que, dans les ensembles contractuels, l’action directe entre deux personnes qui ne sont pas directement liées par le contrat, est également de nature délictuelle. La CJCE semble considérer la catégorie délictuelle comme la catégorie résiduelle. Ce qui n’est pas contractuel tomberait dans le délictuel. Ø

Pour la CJCE, c’est ce qui concerne tant le lieu de production de l’événement causal, que la survenance du dommage lui-même. Nombreuses sont les hypothèses ou ces deux lieux ne sont pas identiques. La CJCE, dans un arrêt du 30 novembre 1976, Mines de potasses d’alsace, l’a affirmé. M’enfin la CJCE a dit ola coco. On ne tient pas compte pour autant des dommages indirects.

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Ensuite, à savoir ce qu’est un fait dommageable.

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Reste à savoir ce qu’on entend par matière délictuelle.

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L’Art. 5-3 le définit. En matière délictuelle ou quasi délictuelle, l’action peut être portée devant le tribunal du lieu où le lieu du fait dommageable s’est produit, ou risque de se produire.

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c · Le for du délit

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La CJCE a précisé dans un arrêt FIONA SHEVILL du 7 mars 1995, que l’action ouverte à la victime ne contient pas des termes exactement identiques. Devant le tribunal du fait générateur, la victime peut obtenir la réparation de la totalité de son préjudice. Devant le tribunal du lieu du préjudice, la victime ne peut obtenir que la réparation du préjudice local. La Cour de cassation suit le raisonnement, y compris pour les dommages de contrefaçon sur Internet. Enfin, le dommage futur, non encore réalisé, dont on craint la réalisation, fait partie du fait dommageable.

2 · les règles de compétence dérivées
On les trouve à l’Art. 6 du Règlement. L’Art. 6-1 évoque le regroupement du contentieux au domicile de l’un des défendeurs lorsque le litige met en cause plusieurs codéfendeurs. Le but, l’économie de procédure. L’Art. 6-1 subordonne à cette possibilité le fait que les demandes soient liées entre elles par un lien si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps, afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables. Il faut donc un lien de connexité. L’Art. 6-2 vise une autre hypothèse, celle où il y a dans un litige une demande principale et des demandes incidentes. Le défendeur qui forme un appel en garantie contre un tiers est un exemple. L’Art. 6-2 évoque également le regroupement des demandes incidentes devant le tribunal où a été effectuée la demande originaire. A priori il y a un lien entre la principale et l’incidente. Ce n’est pas une raison pour frauder. La demande principale ne saurait être fictive.

Ici, trois catégories sont à retenir.

Les assurés. Les consommateurs. Les salariés. Là où ces catégories font l’objet de 3 sections différentes dans le règlement et ben ici on traite tout en même temps. Les règles de compétences sont dissymétriques pour compenser l’inégalité des parties. Elles ne sont en effet pas les mêmes que ce soit la partie faible ou la partie forte qui est demandeur. La partie faible ne peut pas être attraite devant un tribunal autre que celui qui est supposer la protéger. C’est le tribunal du domicile de l’assuré, ou du consommateur. Quant au salarié, c’est le lieu d’exécution habituelle du travail. Si la partie faible agit devant la partie forte, on peut admettre la compétence d’autres tribunaux. Le consommateur peut agir contre le professionnel aussi bien devant les tribunaux de son propre domicile qu’au domicile du professionnel. Il en est de même pour l’assuré et le salarié.

C · les règles de compétence exclusive
On les trouve à l’Art. 22 du règlement. On dénombre 5 chefs de compétence exclusive. ➀ En matière de Droit réel immobilier et de baux d’immeuble, sauf en cas de location saisonnière de moins de 6 mois, le tribunal compétent est le tribunal du lieu de situation de l’immeuble. Pour une location saisonnière de moins de 6 mois, le tribunal

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3 · les règles de compétence protectrices d’une partie faible

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compétent peut être celui du lieu du bailleur et du locataire s’ils sont domiciliés dans le même pays (Art. 22-1). ➁ En matière de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés, les tribunaux du lieu du siège de la société sont compétents. ➂ En matière d’inscription sur les registres publics, la compétence des tribunaux repose sur le territoire duquel les registres sont tenus. ➃ En matière de brevets, marques, dessins, modèles, en cas de litige afférant, le tribunal du lieu, où il a été enregistré, est compétent. ➄ En matière d’exécution, ce sont les tribunaux du lieu de l’exécution qui sont compétents. Les effets de ce caractère exclusif voient le Juge devoir respecter d’office la compétence exclusive des tribunaux. Le jugement européen rendu au mépris d’une règle de compétence exclusive ne saurait être reconnu. Ces règles de compétence exclusive ne jouent que dans le cas où le critère de rattachement se réalise sur le territoire d’un État membre. Si l’immeuble est en Tunisie, et bah il n’y aura pas de compétence exclusive au profit du Juge tunisien puisqu’il s’agit d’un État tiers. Avec la révision du règlement BRUXELLES 1, on a entendu faire jouer l’effet miroir des règles de compétence exclusive. Ainsi, toutes les fois que le critère de rattachement de l’Art. 22 désigne les tribunaux d’un État tiers, les tribunaux des États membres pourraient se déclarer incompétents, si ce tribunal de l’État tiers est compétent en vertu de son propre Droit national, sur un critère qui est similaire à ceux retenus à l’Art. 22.

C’est la clause par laquelle les parties désignent un tribunal déterminé ou les juridictions d’un pays déterminé en cas de litige. La matière est supposée disponible. Cela permet aux parties de mieux prévoir les règles applicables. L’Art. 23 du Règlement BRUXELLES 1 y est relatif. Il pose très peu de règles de fond. Il suffit que la clause ait été prévue à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, mais encore que la situation soit internationale. L’Art. 23 pose comme condition d’applicabilité que la clause désigne les juridictions d’un État membre et que l’une des parties soit domiciliée sur le territoire d’un État membre. On peut considérer que c’est au Droit national du Juge saisi d’apprécier l’existence d’un vice de consentement. L’Art. 23 s’intéresse plus à la forme, est ainsi exigé un écrit, soit au moins confirmation écrite, ou si l’accord est conforme aux habitudes parties, ou s’il est conforme aux usages professionnels dans la branche considérée, usages que les parties sont réputées connaître. Pour les effets entre les parties, la désignation du Tribunal s’impose. Ce tribunal a une compétence exclusive. Dans le cadre des effets à l’égard des tiers, notamment en matière de Droit maritime, on vise les connaissements maritimes, bref les contrats de transport, entre le chargeur et le transporteur mais a des effets pour le destinataire des marchandises. Ces clauses leur sont-elles opposables ? Pour la CJCE, les effets dépendent de la Loi applicable aux… connaissements. Si si. La jurisprudence française a d’abord fait sa rebelle, avant de s’y soumettre. Il ne serait toutefois pas exclu qu’une modification soit apportée avec la réforme du Règlement BRUXELLES 1.

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D · Les règles fondées sur la volonté des parties 1 · La clause attributive de juridiction

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Il faut noter que la clause attributive de juridiction ne saurait déroger à une règle de compétence exclusive. Il faut relever aussi qu’il y a des règles particulières pour protéger les parties faibles. C’est toujours dans le même sens. Si elles sont conclues avant la naissance du litige, elles ne peuvent pas priver la partie faible du Tribunal supposé être le plus protecteur, bref celui du domicile de la partie faible ou celui du lieu d’exécution habituel du travail.

2 · La prorogation tacite de compétence
Elle découle de la comparution volontaire des parties. Si les parties comparaissent, ne contestent pas la compétence, on peut y voir un accord tacite.

Sous-section 2 • En matière de dissolution du mariage et de responsabilité parentale
Ce règlement BRUXELLES 2 BIS remonte au 27 novembre 2003. C’est une sorte d’extension du règlement BRUXELLES 1. Il y a tout de même quelques innovations, concernant le champ d’application du règlement, universel. Il y a en outre la volonté d’offrir le plus large choix possible au demandeur en matière de divorce, entre au moins 7 formes disponibles. On a ainsi vu une volonté de favoriser le divorce en Europe.

B · Spatial
On n’a pas dans le règlement BRUXELLES 2 bis d’applicabilité du règlement qui définirait les litiges auxquels le règlement s’applique. La délimitation opère de la façon suivante. Le règlement est applicable dès lors que ses règles de compétences désignent les juridictions d’un État membre. Il suffit qu’un des chefs de compétence prévus par le règlement se réalise sur le territoire d’un État membre pour que le règlement soit applicable, que cette juridiction désignée par le chef de compétence… soit… compétente. Dans le règlement BRUXELLES 2 Bis, toutes les règles sont à la fois d’applicabilité et de compétence contrairement au règlement BRUXELLES 1.

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Dans le domaine de la responsabilité parentale, le domaine est plus large. Cela concerne toutes les mesures de protection d’un enfant, en ce qui concerne la protection de sa personne ou la protection de ses biens, comme son dernier power ranger 2000. Ce règlement s’applique même si l’action relative à l’enfant est sans lien avec la dissolution du mariage.

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En matière de mariage, le règlement ne s’applique qu’aux actions en dissolution, que la dissolution soit opérée par un divorce ou une annulation du mariage.

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A · Matériel

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Paragraphe 1er Le champ d’application du règlement

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C · Temporel
Le règlement est applicable à toutes les actions introduites postérieurement au 1er mars 2005. Entre le 1er mars 2001 et le 1er mars 2005, c’est un autre règlement qui s’applique, le règlement BRUXELLES 2, du 29 mai 2000, remplacé par oui tu sais quoi. Moralité hein, petite piqure de rappel, pour le plaisir : Ø Ø Ø RB1 44/2001 (22 décembre 2000 [entrée en vigueur le 1er mars 2002]), RB2 1348/2000 (29 mai 2000), RB2 bis 2201/2003 (27 novembre 2003).

Paragraphe 2e Les règles de compétences

 La résidence de l’un des époux en cas de demande conjointe  La résidence du demandeur, sous certaines conditions, si la résidence est de + 6 mois ou de moins d’un an.
(…) {C’est même pas moi qui ait arrêté de noter, mais elle qui nous a envoyés lire les autres^^}

La Cour de cassation a été saisie de la question de savoir comment interpréter la notion de résidence habituelle. Avec un arrêt du 14 décembre 2005, elle l’a définit comme le lieu où l’intéressé a fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts. Cela ressemble fortement à la définition du domicile en Droit français.

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Chapitre I · Règles de compétence internationale

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Ž La résidence habituelle du défendeur

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 La dernière résidence habituelle de l’un des époux s’il y réside encore au moment de la demande

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Œ La résidence habituelle des deux époux

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En cas de dissolution du mariage, l’Art. 3 du règlement intervient. Il pose 7 péchés capitaux (elle était facile ok) chefs de compétence alternatifs, au choix du demandeur. Le règlement retient à la fois le critère de la nationalité et le critère non pas du domicile mais de la résidence habituelle, soit du demandeur, soit du défendeur.

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A · En matière de dissolution du mariage

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Il faut distinguer les règles en matière de dissolution du mariage de celles relatives à la responsabilité parentale.

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B · Les règles de compétence en matière de responsabilité parentale
Les règles établissent le tribunal du lieu où l’enfant a sa résidence habituelle. Mais résidence habituelle, c’est quoi ?! Bah dans un arrêt du 2 avril 2009, la CJCE a considéré que la résidence habituelle doit s’entendre du lieu qui traduit une certaine intégration de l’enfant dans un environnement social et familial. Bref, c’est le Juge au cas par cas d’évaluer ce lieu. Ce lieu n’est donc pas nécessairement celui du domicile de l’enfant. La CJCE a parlé, mais reste à savoir si elle apprécie de la même manière la résidence habituelle entre une dissolution du mariage et un cas de responsabilité parentale. Finalement, la règle favorise le forum shopping. Encore un bel anglicisme en carton. Les juges n’ont pas toujours la même attitude. Le Juge français apparaîtrait plus strict dans l’allocation de pensions alimentaires que le Juge anglais. D’où conflit de procédure potentiel.

Le moyen le plus commun, c’est l’exception de litispendance, internationale, mais il y a également l’exception de connexité.

A · L’exception de litispendance internationale
En Droit interne, c’est régi par l’Art. 100 CPC. Au vu de cet article, obligation est faite au Juge saisi en deuxième de se désister au profit du Juge saisi en premier, dans l'hypothèse où ces juges sont saisis d’un même litige, selon une identité d’objet, une identité de cause et une identité de parties. Le but, c’est l’économie de procédure. Mais pas seulement, on entend aussi éviter les contrariétés de jugement. Ceci dit, les règles de procédure ne sont pas les mêmes d’un Juge à l’autre. Et les règles relatives au faits ne sont pas non plus les mêmes. Cela pourrait orienter les saisines des tribunaux du for.

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Paragraphe 1er En droit commun

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Le conflit de procédure résulte de la saisine de tribunaux de pays différents à l’occasion d’un même litige. On parle ainsi de procédure parallèle. Le phénomène, s’il n’est pas nouveau, est en expansion, au point de parler de « fléau ». Brrr. Il est en expansion car, avec l’internationalisation des solutions juridiques, les avocats mesurent mieux les possibilités de profiter des disparités de systèmes juridiques. En outre, les rapports sont plus internationalisés, donc. De là à parler de fléau, bah le procès est à considérer comme une charge financière, si bien qu’en multiplier les facettes, c’est augmenter cette charge. C’est encore un fléau car les conflits de procédure sont tendus à résoudre. Le conflit de procédure pourrait déboucher sur une pluralité de jugements, éventuellement contraires.

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Section 3 Le règlement des conflits de procédure

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La jurisprudence française a été longue à reconnaître la litispendance internationale. Un arrêt MINIERA DI FRAGNE du 26 novembre 1974 a admis la recevabilité du principe de l’exception de litispendance internationale. Les particularités des litiges internationaux ont engendré l’adoption d’un régime toutefois différent. En effet, la recevabilité de l’exception de litispendance se dissocie des conditions de bien-fondé de cette même exception de litispendance. L’arrêt du 26 novembre 1974 pose le principe, mais sous condition. Il faut une situation de litispendance. Avec identité de partie, d’objet et de cause. On tend fortement vers le régime de l’ACJ (Autorité de la chose jugée). Un arrêt du 7 juillet 2006 a supprimé la nécessité de l’identité de cause, histoire de pouvoir soulever le principe de la concentration des demandes. Cette jurisprudence devrait être étendue à l’exception de litispendance. Jusqu’ici, dès lors que la Loi applicable n’était pas la même, il n’y avait pas identité de cause. Il faut également que les deux juges soient concurremment compétents. Au stade de la recevabilité, on ne vérifie pas la compétence du Juge étranger. Cela intervient lors du bien-fondé de l’exception. Le Juge français s’en réserve un pouvoir d’appréciation qui porte sur les chances de reconnaissance du Juge étranger. Cela vise la compétence, l’absence de contrariété à l’Ordre public, l’absence de fraude, ou encore l’absence de caractère conciliable. C’est finalement un pronostic. Alors pour la compétence, c’est relativement facile.

B · L’exception de connexité internationale
Le litige voit alors au moins un lien de connexité s’appliquer. Dixit l’Art. 101 CPC, il peut être demandé à l’un des juges saisis de se dessaisir au profit de l’autre. Dans un arrêt du 22 juin 1999, la Cour de cassation l’affirme, et au profit du Juge international. Il faut que deux juridictions de deux États différents soient concurremment saisies de deux instances faisant ressortir entre elles un lien démontrant une contrariété de décisions. En matière internationale, la connexité joue de manière facultative. Le Juge peut surseoir à statuer en attendant l’issue de la procédure étrangère et alors éventuellement se dessaisir.

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Enfin, en ce qui concerne le critère chronologique, ben il joue. On regard quel est le Juge le premier saisi, l’inconvénient étant d’inciter à la première saisine.

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L’exception de litispendance internationale reste une faculté pour le Juge, qui apprécie en opportunité s’il convient ou non de se dessaisir.

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Pour les conditions de la saisine du Juge étranger, cela va se faire au regard de la loyauté. Si le Juge français s’aperçoit de cette déloyauté, il peut refuser l’exception de litispendance. D’autant qu’avec la jurisprudence PRIEUR du 23 mai 2006, il n’y a plus compétence exclusive des tribunaux français. Les Art. 14 et 15 ont perdu de leur charme d’antan. L’arrêt du 22 mai 2007 confirme tout ça.

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Mais, car il y a un toujours un mais finalement, l’exception ne joue-t-il qu’au regard du Juge saisi en premier ? Bref, fait-on toujours jouer le critère chronologique ? Cela implique encore de connaître quelles sont les chances de reconnaître un jugement étranger à évaluer ? Mais ce n’est pas tout, doit-on admettre un contrôle de la Cour de cassation sur la notion de connexité ? Pour la Cour de cassation, c’est trop factuel. Mais le risque, c’est de voir trop facilement les juges se dessaisir.

Paragraphe 2e Les solutions du Droit communautaire
A · La litispendance communautaire 1 · Conditions
Merci l’Art. 27 du Règlement BRUXELLES 1.

contrat.

Dans un autre arrêt, TATRY, du 6 décembre 1994, là on ne vise plus le Kloug31, enfin pas directement car on vise le Droit maritime, et plus particulièrement des marchandises transportées par navire qui arrivent détériorées. Il y a eu une action contre le propriétaire du navire en responsabilité dans le pays de destination et une autre action contre le propriétaire pour nier sa responsabilité. Il y avait identité de cause et d’objet. Vu le Règlement BRUXELLES 2 Bis, il y a rarement identité de cause dans les cas de divorce. Il y a litispendance, sans poser la condition de cause. Il suffit l’identité d’objet. Mais vu encore le même règlement, on peut réunir des actions qui n’ont pas le même objet. On vise la nullité du mariage et le divorce. Tous deux ont identité de cause. Le Règlement BRUXELLES 2 Bis procède finalement à un transfert d’action. Le Règlement BRUXELLES 1 a lui précisé à quel moment devrait être déterminée la saisine du

                                                                                                               
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Toute allusion au Père noël est une ordure n’est pas fortuite.

Charmante pâtisserie traditionnelle, roulée à la main sous les aisselles. Alors Ici aussi, Toute allusion au Père noël est une ordure ne relève pas du hasard.

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La CJCE en estime que les deux demandes portent sur la force obligatoire du

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Dans un premier arrêt GUBISTCH, du nom d’un vague cousin de Monsieur PRESKOVIC30, enfin toujours est-il que cet arrêt remonte au 9 décembre 1987. Il y a identité d’objet et de cause entre une demande en exécution d’un contrat dans un pays et d’autre part une demande en nullité de ce même contrat dans un autre pays.

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La CJCE interprète tout ça de manière large.

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Cet article, outre le critère chronologique, révèle surtout la triple Identité, identité de parties, identité d’objet et identité de cause.

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Cet article fait référence au critère chronologique pour régler le conflit de procédure, au profit donc du Juge saisi en premier. Cet article ne s’applique que dans le cadre de deux juridictions d’États membres concurremment saisis. On ne sait pas ce qui se passe si l’un des juges est d’un État tiers. On peut supposer qu’alors, le Droit commun s’applique.

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Juge. Le moment s’apprécie au regard du Droit national, lors du dépôt au greffe ou lors de la signification. La Cour de cassation, le 11 juin 2008, a entendu considérer qu’il fallait décomposer la question. En effet, le demandeur en litispendance internationale doit démontrer l’heure, quand c’est au défendeur à démontrer l’heure de saisine. Or, on sait que les greffes où le dépôt est fait ne s’amusent pas à horodater…

2 · Effets
L’exception de litispendance s’impose d’office. Une mode s’est développée, celle des actions torpilles. Exotique. Ce mode d’action torpille vise à saisir en premier le Juge pour enliser le procès. Dans un arrêt du 9 décembre 2003, la CJCE l’a bizarrement consacrée.

B · La connexité communautaire

On s’intéresse là aux Art. 28 et 29 du Règlement BRUXELLES 1. Le lien entre deux affaires est ici si étroit qu’il y a intérêt à les regrouper afin d’éviter toute contrariété. L’exception de connexité reste une faculté. Elle ne peut jouer qu’en faveur du Juge saisi en premier. Qui dit simple dit réducteur. La rigidité de la jurisprudence communautaire peut faire douter du règlement des conflits. Ø à Bonux : les techniques anglo-saxonnes de résolution des conflits Le forum non conveniens

On ne s’amuse pas à rechercher le Juge saisi en premier mais à trouver le Juge le plus approprié. C’est le Juge more convenient, bref la théorie du forum non conveniens. Le Juge de Common Law peut exercer une appréciation quant à l’opportunité de sa saisine. Cette appréciation se caractérise par le fait qu’il puisse exister un for plus à même. Il va se baser sur les faits, le fond de la procédure, les comportements des parties, etc. Le Juge de Common Law recherche aussi s’il y a abus de procédure. Il peut surseoir à statuer pour se dessaisir au profit d’un Juge mieux placé. On se rappellera ici de l’arrêt du 1er mars 2005 OWUSU, la Jamaïque, le plongeon qui rend tétraplégique, tout ça. Moralité, aujourd'hui, dans l’espace judiciaire européen, la compétence d’un Juge interdit toute exception de forum non conveniens. Dans l'hypothèse où il y aurait saisine d’un Juge d’un État tiers, le Juge anglais pourrait-il invoquer la technique du forum non conveniens puisque l’Europe n’y répond pas ?

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Cette technique permet de régler les conflits de procédure, non pas en fonction d’un critère mécanique, chronologique, mais en fonction d’une appréciation globale. Bon mais il y a encore une autre technique de common law. C’est l’injunction anti-suit, bref l’injonction de ne pas poursuivre. à L’injunction anti-suit

Dans les systèmes de common law, le Juge a le pouvoir de délivrer des injonctions de faire ou comme ici de ne pas faire. Ces injonctions sont adressées à l’une des parties. Elles ont pour but par exemple de ne pas saisir un juge à l’étranger, ou de se désister au profit d’une procédure déjà engagée à l’étranger. L’injonction est in personam. Le destinataire s’expose personnellement s’il viole cette injonction. Elle est particulièrement efficace vu les sanctions possibles. Elles peuvent être pécuniaires. Elles peuvent se solder aussi par des peines d’emprisonnement, voire aussi la privation du Droit d’agir en justice. On délivre cette injonction dans plusieurs hypothèses. Ce peut être en cas de suspicion d’abus processuel. Ce peut être encore le cas pour des clauses attributives de juridiction ou des clauses d’arbitrage. L’intérêt, c’est donc d’empêcher le conflit de procédure. La CJCE, dans une affaire TURNER donnant lieu à un arrêt du 27 avril 2004, voit s’opposer un cadre et son entreprise. Une fois l’action engagée en Angleterre par le cadre, l’employeur voulait introduire une action en Espagne pour lui faire peur. Le Juge anglais est saisi d’une demande d’injonction. Le Juge saisi la CJCE. La CJCE a considéré que ce procédé était contraire au principe de confiance mutuelle. Dès lors que le règlement BRUXELLES 1 est applicable, le Juge anglais ne peut pas s’amuser à contredire des juridictions d’un autre État membre. Le principe de confiance mutuelle interdit en effet au Juge d’un État membre de contrôler la compétence des juges des autres États membres. Plus récemment, dans une affaire de Droit maritime invoquant une clause d’arbitrage, le Juge anglais estime que saisir un Juge étatique au mépris d’une clause d’arbitrage était un manque de loyauté. Dans un arrêt ALLIANZ C/ OUEST TANKERS du 10 février 2009, la CJCE a là encore renvoyé dans ses buts le Juge anglais, vu encore le principe de confiance mutuelle. Le Juge anglais ne peut ordonner à une partie de se dessaisir quand le Juge grec est compétent. Et la Cour de cassation dans tout ça ? Elle a une position évolutive, voire contradictoire. Dans un arrêt du 19 novembre 2002, elle a admis le Droit d’obtenir d’un Juge français une injonction de se dessaisir, sous astreinte. La condamnation serait ici seulement civile. En l’espèce, il s’agissait d’une faillite, ouverte en France. Il n’avait pas été soumis à exequatur en Espagne. N’étant pas applicable en Espagne, un débiteur avait été poursuivi. Ø

Un arrêt du 30 juin 2004 a eu à se prononcer sur l’efficacité en France d’un freezing order prononcé par un Juge anglais. Les biens du débiteur étaient en France, si bien qu’on voulait les geler. Cette mesure pénale sort du domaine du règlement BRUXELLES 1. La Cour de cassation a pourtant accepté l’exequatur de l’injonction du Juge anglais, détachée de la sanction. Pour opérer, la Cour de cassation précise que cette injonction ne porte pas atteinte à une prérogative de souveraineté étrangère. Elle a pour seul but de préserver les droits légitimes du créancier, à la différences des injonctions anti-suit. C’est un obiter dictum. Le motif invoqué est extérieur au litige, révélant une solution future. Moralité, on reconnaît les freezing orders, pas les anti-suit.

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Les freezing orders

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Mais ces injonctions anti-suit ne portent pas atteinte à la souveraineté. Elles espèrent seulement éviter préventivement des abus processuels. Dans un arrêt du 14 octobre 2009, la Cour de cassation a retourné sa veste, acceptant l’exequatur d’une injonction anti-suit américaine. Le procédé prend une ampleur en Droit commun, mais le Droit communautaire résiste.

Chaque système juridique pourrait s’ignorer. Dans un certain nombre de pays, ça perdure. En Hollande, sans convention internationale, un jugement international ne produit aucun effet. Bonjour la coopération judiciaire internationale. L’objectif de continuité des situations juridique commande toutefois de reconnaître ces jugements étrangers. Reste à savoir comment, sous quelles conditions.

Sous-section 1 • La nature des effets produits par les jugements étrangers
Il y a plusieurs manières de reconnaître un jugement étranger. On peut tenir compte de l’existence de ce jugement comme un élément de fait. On peut aussi reconnaître les effets juridictionnels du jugement étranger, bref reconnaître que le jugement crée une norme. Bref, son caractère normatif. Une norme n’a de valeur… de norme que dans le système de juridique dont elle émane. Pour que des normes étrangères puissent être reconnues dans d’autres systèmes juridiques, ces derniers doivent prévoir des normes de réception des lois étrangères pour les conflits de lois, et des normes de réceptions des jugements étrangers. Ces règles du for reconnaissent le caractère normatif du jugement étranger. Ces règles, ce sont des règles de reconnaissance des jugements étrangers, et qui en fixent les conditions.

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Chapitre II · Les effets des jugements étrangers en France…

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Section 1 …Sans considération de leur provenance

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On suppose là qu’une procédure a été introduite à l’étranger, mais encore qu’elle a abouti par un jugement. Reste à savoir quels effets lui accorder.

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Chapitre II Les effets des jugements étrangers en France…

 

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Paragraphe 1er La reconnaissance du jugement étranger
A · L’objet de cette reconnaissance
La doctrine a forgé une expression, celle d’efficacité substantielle d’un jugement. L’efficacité substantielle d’un jugement, c’est la modification que le jugement opère sur la situation juridique des parties. Tout jugement opère une modification de la situation juridique des parties. C’est indéniable pour les jugements constitutifs d’un Droit ou dissolutifs d’un Droit. Les jugements qui se contentent de reconnaître une situation juridique ont encore une efficacité substantielle, parce que cette reconnaissance va modifier les droits des parties. En effet, un jugement d’annulation d’un contrat est un jugement déclaratif car la nullité préexistait au jugement. Mais il produit toujours des effets sur les droits substantiels des parties. Ces effets sont l’efficacité substantielle du jugement. Mais pas seulement. La reconnaissance des jugements emporte également d’autres effets. L’autorité du jugement, c’est le caractère indiscutable de celui-ci. L’autorité de chose jugée peut avoir aussi bien un effet positif qu’un effet négatif. L’effet négatif vise à empêcher le renouvellement du procès. L’effet positif interdit lui de remettre en cause la solution du jugement. Toutes les autorités du for sont tenues de tirer les conséquences du jugement.

Tout ça, ça remonte à un arrêt BULKLEY du 28 février 1860 au sujet du remariage. La Cour de cassation considère qu’une Femme hollandaise se remarie en France après son divorce, alors que le divorce n’était alors pas admis en France. Elle estimait donc qu’il ne pouvait y avoir de délit de bigamie. Le remariage était possible. Et la Cour reconnaît la force probante du jugement de divorce qui avait été rendu. Le raisonnement a été ensuite élargi. La reconnaissance de plein droit a été étendue à tous les jugements en matière d’état et de capacité des personnes. Aujourd'hui, le Droit positif distingue entre d’une part les jugements constitutifs et les jugements rendus en matière d’état et de capacité des personnes, reconnus de plein droit, et, d’autre part, les jugements déclaratifs, rendus eux en matière patrimoniale, qui eux ne pourraient produire des effets qu’après l’octroi d’une procédure d’exequatur. L’exequatur – « qu’on exécute » en latin – a pour objet de conférer aux jugements étrangers la force exécutoire. Tout jugement devrait pouvoir être reconnu de plein droit. Le besoin de continuité juridique se manifeste aussi en matière patrimoniale. La doctrine est ici unanime à proposer

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Il y a deux voies procédurales de la reconnaissance. La reconnaissance à titre principal ou la reconnaissance à titre incident. Cette distinction dépend d’une autre distinction préalable. Si certains jugements sont reconnus de plein droit, d’autres nécessitent une procédure spécifique, l’exequatur.

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B · Les modalités de la reconnaissance

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la suppression de cette distinction, en faveur d’un principe général de reconnaissance de plein droit des jugements étrangers. Dans le domaine de la litispendance internationale, celle-ci a finalement été admise sans faire distinction de matière patrimoniale ou non. La reconnaissance du jugement étranger n’est jamais une reconnaissance inconditionnelle. En réalité, c’est une reconnaissance sous réserve d’un contrôle ultérieur de régularité du jugement étranger. Dans tous les cas, on va donc vérifier la régularité du jugement étranger. Lorsque le jugement est reconnu de plein droit, il peut produire ses effets de suite, sous réserve que l’une des parties conteste la régularité de ce jugement. Cette contestation peut être exercée à titre principal ou à titre incident. A titre principal, l’une des parties va alors agir en inopposabilité du jugement étranger ou en exequatur. A titre incident, à l’occasion d’un autre procès à l’étranger, cette même partie pourra faire valoir le résultat obtenu à titre principal.

Paragraphe 3e Les effets autres que juridictionnels
Depuis le début du XXème siècle, on distingue trois effets que les jugements étrangers sont susceptibles de produire, indépendamment de leur reconnaissance. Ces effets ne découlent pas du caractère normatif du jugement.

A · L’effet de fait
Le jugement est pris en considération comme un fait, mais pas plus, et pas non plus comme un élément de Droit. Le Jugement étranger est finalement une des circonstances de fait du litige parmi d’autres.

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Traditionnellement, la force exécutoire découle d’une autorisation donnée par le Juge français d’exécuter le jugement étranger en France. On considère en effet que la force exécutoire touchait à la souveraineté étatique. Si c’est vrai en Droit commun, c’est moins vrai pour le Droit de l’Union Européenne qui reconnaît une force exécutoire immédiate dans tous les États membres. Le règlement BRUXELLES 2 BIS a ainsi d’abord prévu deux titres immédiatement exécutoires, les décisions relatives au Droit de visite et ensuite le règlement sur le titre exécutoire européen de 2004, qui, pour les créances incontestées, prévoit une certification par le Juge d’origine d’un titre immédiatement exécutoire. Le procédé se généralise aujourd'hui, si bien qu’est envisagée la suppression de l’exequatur en Europe, pour tous les jugements.

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C’est la possibilité d’obtenir exécution par la force publique, donc la possibilité de faire produire au jugement étranger un effet coercitif, sur les personnes ou sur les biens.

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Paragraphe 2e La force exécutoire

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Cet effet de fait n’est soumis à aucune condition. Il n’y a alors pas de contrôle du jugement étranger. Sa simple existence est prise en considération.

B · L’effet de preuve
Le jugement étranger comporte un certain nombre d’énonciations qui peuvent valoir comme des indices, des présomptions, bref des modes de preuve. Le Juge reste à même d’apprécier la force probante de ces indices.

C · L’effet de titre
Le jugement étranger peut servir de titre toutes les fois qu’une règle juridique attache des conséquences au fait d’être titulaire d’un titre. Un jugement étranger pourrait ainsi être la cause d’un enrichissement au sens de la théorie de l’enrichissement sans cause, bref que ce jugement empêcherait la restitution fondée sur un enrichissement injuste. Aujourd'hui, des auteurs contestent la différence entre l’effet de titre et l’effet juridictionnel. Procéder à une saisie conservatoire vu un titre rendant une créance apparemment fondée, du genre contrat, jugement, et bien tout repose encore sur le fait que l’effet de titre ne s’applique sans contrôle.

Paragraphe 4e L’influence de la CESDH sur la circulation internationale des jugements
La CESDH peut exercer une influence à double sens. Cela peut freiner la circulation internationale des jugements comme l’accélérer. Ce qui est sûr, c’est que la CEDH n’est pas insensible à la spécificité de la question de la circulation internationale des jugements, au regard des garanties du Droit à un procès équitable. On entend par spécificité le fait qu’exécuter un jugement étranger ne peut être opéré de la même manière qu’un jugement national. Les systèmes juridictionnels sont différents et il est donc légitime d’instaurer une procédure de contrôle sur les jugements étrangers. L’Art. 6 CESDH peut ainsi imposer au Juge d’un État signataire, requis de faire exécuter un jugement étranger, à vérifier la loyauté de la procédure étrangère. Un arrêt de la CEDH du 20 juillet 2001, dans l’affaire PELLIGRINI, a vu la CEDH condamner l’État italien sur le fondement de l’Art. 6 pour avoir accordé l’exéquatur à un jugement provenant d’un État non signataire de la CESDH, en l’occurrence un jugement rendu par… les tribunaux ecclésiastiques du Vatican, au terme d’une procédure méconnaissant le droit au procès équitable. On peut en déduire que lorsque le jugement provient d’un État tiers non parti à la CESDH, le Juge requis doit exercer un contrôle sur la loyauté de la procédure étrangère.

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Reste le problème de savoir si ce contrôle est également imposé lorsque le jugement émane d’un État signataire. D’autres arrêts de la CEDH ont mis en lumière le fait que l’exéquatur doive ellemême respecter les exigences de l’Art. 6, notamment au regard du caractère raisonnable. S’il y a contrôle, celui-ci ne saurait être trop long. L’Art. 6 peut jouer comme le vecteur d’une meilleure exécution des jugements étrangers. L’Art. 6 consacre le Droit à l’exécution du jugement. Le Jugement étranger doit également bénéficier de ce Droit. Les États signataires sont réputés s’y soumettre. Et on parle de l’Art. 6, mais les articles relatifs aux droits substantiels, genre l’Art. 8 (Droit au respect de la vie familiale), peuvent justifier la reconnaissance d’un jugement étranger. Un arrêt WAGNER du 28 juin 2007 va dans ce sens. Dans cette affaire, la CEDH s’est fondée sur les obligations inhérentes au Droit au respect de la vie familiale pour imposer à l’État à la fois une obligation positive de reconnaissance de l’adoption, et une obligation… négative de ne pas constituer une ingérence disproportionnée dans l’exercice de ce Droit. Moralité, la CESDH est un instrument pour contraindre les États à reconnaître des jugements étrangers.

Sous-section 2 • la nature des décisions susceptibles d’effets juridictionnels en France

Paragraphe 2e L’acte doit en outre être rendu en Droit privé
On parle de matière civile et commerciale par opposition aux questions de Droit pénal ou aux questions de Droit public définies comme celles qui mettent en cause la puissance publique. Il y a des cas originaux, notamment les jugements qui entrainent des peines privées, celles qui jouent comme des sanctions, bref qui n’ont pas un caractère indemnitaire. L’astreinte permet à ce titre d’obtenir une condamnation plus élevée que le montant du préjudice. La Jurisprudence considère que les peines privées relèvent de la matière civile. Un arrêt du 28 janvier 2009 a vu la Cour de cassation reconnaître qu’une condamnation à une astreinte élevée relève de la matière civile.

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Il faut pour cela que l’acte ait été prononcé, rendu par une autorité régulièrement investie par un État souverain étranger du pouvoir juridictionnel. Le plus souvent, il s’agit d’une autorité judiciaire. Dans certains pays, le pouvoir de prononcer des jugements est conféré à des autorités religieuses, voire des autorités administratives. La répudiation, homologuée par une autorité religieuse, est assimilée comme un jugement de divorce. Avec l’arrêt RIVIÈRE du 17 avril 1953, le divorce avait été prononcé par un préfet. On a assimilé son acte à un jugement de divorce.

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Paragraphe 1er Il faut un acte émanant d’une souveraineté étrangère

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Paragraphe 3e Il faut enfin un acte juridictionnel
En Droit international privé, il est important de connaître le domaine de la procédure d’exéquatur. Un arrêt du 17 octobre 2000 a vu la Cour de cassation définir la décision au sens du Droit de l’exéquatur comme toute intervention du Juge qui produit des effets à l’égard des personnes ou sur les biens, droits ou obligations. Il y a deux critères. Un premier qui tient à la nature de l’organe, et un second, qui tient aux effets de l’acte. Le critère est trop strict et trop large car il définit le jugement comme l’acte susceptible de définir les effets. Or, par hypothèse, toutes les fois qu’un organe intervient, son intervention produit des effets juridiques. Finalement, on entend réduire les effets possibles. Il faut que ce soit un effet substantiel, par opposition à un effet qui serait purement procédural ou purement probatoire. Il faut qu’il y ait modification de la situation juridique. Cela suppose que l’autorité ait exercé un certain pouvoir d’appréciation ou un pouvoir de contrôle. On va ainsi distinguer les cas où une autorité n’a exercé qu’un rôle purement passif, de réception d’un acte purement privé, voire un rôle d’enregistrement. L’acte, en Droit américain, qui permet de déclencher une procédure de faillite, n’est pas un jugement, mais l’enregistrement d’une déclaration unilatérale du débiteur de se mettre en état de cessation de payement. L’acte sera considéré comme de Droit privé.

L’arrêt fondateur, c’est l’arrêt PARKER. C’est le point de départ du régime actuel des jugements étrangers. Il a abandonné la théorie du Juge naturel. Cette théorie, c’était l’idée que la compétence judiciaire des tribunaux français reflétait un rapport d’allégeance entre les personnes de nationalité française et le souverain qui les protégeait en échange. Ce rapport octroyait un Droit entraînant la compétence des tribunaux français, tout en les protégeant des jugements prononcés à l’étranger. Les jugements étrangers contre des français étaient réputés non avenus en France, ne pouvant donc entraîner d’effet. Les jugements étrangers contre des étrangers pouvaient, eux, produire tous leurs effets en France, sans contrôle, sous la réserve de l'accomplissement d’une formalité. L’arrêt PARKER pose en principe qu’un jugement étranger, même rendu contre un Français, peut produire des effets en France, sous réserve d’un contrôle du jugement. Bon depuis, ça a sensiblement évolué. C’est essentiellement la jurisprudence qui a défini la nature et l’objet de ce contrôle. Pratiquement aucune source textuelle n’existe en effet, en dehors par exemple de l’Art. 509 CPC prévoyant que les jugements rendus par les Tribunaux étrangers, peuvent être rendus exécutoires en France de la manière et dans les cas prévus par la Loi. La Loi ne prévoit rien. Alors bon. Un autre texte, c’est l’Art. L311-11 du Code de l’organisation judiciaire, devenu R218-8, qui se contente de poser une règle de compétence judiciaire. Pour donner compétence en matière d’exéquatur au TGI statuant à Juge unique sur les demandes relatives à des jugements étrangers.

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Section 2 Le régime de Droit commun

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Sous-section 1 • L’autonomie procédurale des actions relatives aux jugements étrangers
L’action en exéquatur, l’action exercée pour faire exécuter le jugement étranger est un exemple d’action. La jurisprudence a créé l’action en inopposabilité du jugement étranger, une action par laquelle on conteste la régularité d’un jugement étranger. L’exercer à titre principal, c’est la soumettre au même régime procédural que l’exéquatur.

Paragraphe 1er La nature du contrôle
Ici est abordée la question de savoir si le contentieux d’exéquatur est objectif ou subjectif. Un contentieux subjectif, c’est un contentieux qui porte sur les… droits… subjectifs d’une partie. Le contentieux objectif porte lui sur la légalité d’un acte. Même après l’arrêt PARKER, on pouvait penser que le contentieux de l’exéquatur revêtait encore un caractère subjectif. Jusque l’arrêt MUNZER du 7 janvier 1964. Jusqu’ici, le Juge de l’exéquatur disposait d’un pouvoir de réformation du jugement étranger. On l’appelait pouvoir de révision. C’est ce qui permettait au Juge de rejuger en fait et en Droit l’affaire. Il pouvait la réviser par une nouvelle appréciation des faits ou une nouvelle appréciation de Droit. Avec l’abandon du pouvoir de révision par l’arrêt MUNZER, le Juge de l’exéquatur n’a plus le Droit de substituer aux appréciations de Droit ou de fait du Juge étranger ses propres appréciations. Le Juge de l’exéquatur n’a plus comme mission que de vérifier la compatibilité du jugement étranger avec un tas de conditions, les conditions de la réception du jugement étranger dans l’ordre juridique français. Ce contrôle est devenu incontestablement objectif.

La compétence des tribunaux français est générale pour toutes les actions relatives à l’efficacité et à l’exécution des jugements étrangers en France. Domicile du demandeur en France, et à défaut, le tribunal du choix du défendeur, comme celui du lieu d’exécution du jugement, ou encore le TGI de Paris en raison de sa position… centrale.

B · Les questions de recevabilité 1 · La qualité pour agir
La qualité est donnée à la partie bénéficiaire du jugement, contre la partie perdante. La Jurisprudence a étendu ces deux qualités pour permettre des actions dites en exéquatur à toutes fins utiles, bref une action qui vise non pas à faire exécuter le jugement étranger, mais à faire reconnaître la régularité du jugement étranger. Dans ce cas-là, les deux parties ont la qualité pour agir. La jurisprudence a étendu la régularité à tout tiers ayant un

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A · La compétence judiciaire

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Paragraphe 2e La procédure de contrôle

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intérêt à l’action. C’est surtout vrai pour les actions en inopposabilité du jugement étranger. Ainsi, lorsqu’un divorce est prononcé à l’étranger, la seconde épouse du mari divorcé pourrait avoir un intérêt à obtenir une décision sur la régularité du jugement de divorce, dont dépend la régularité de son mariage.

2 · L’intérêt à agir
C’est soit l’intérêt matériel d’obtenir l’exécution du jugement, soit, lorsque l’action est exercée à toutes fins utiles, l’intérêt d’être fixé sur la régularité ou l’irrégularité du jugement étranger. En matière d’effet des jugements étrangers, la jurisprudence a considéré que l’action déclaratoire pour faire déclarer la régularité ou l’irrégularité du jugement étranger était recevable.

3 · Les pouvoirs du Juge de l’exéquatur

Il ne peut pas en principe statuer sur des demandes nouvelles. Il doit se contenter de confronter le jugement étranger aux conditions de l’exéquatur. Il ne saurait substituer un jugement français au jugement étranger. MUNZER tout ça… La jurisprudence a admis que le Juge de l’exéquatur pouvait connaître de demandes accessoires, toutes celles nécessaires à l’exécution du Jugement étranger. Un Jugement étranger de condamnation à payer des dommages et intérêts peut supposer des astreintes. On peut envisager également des intérêts moratoires…

➀ La compétence du Juge étranger, ➁ la régularité de la procédure étrangère, ➂ l’application de la Loi désignée par les règles françaises de conflit, ➃ la conformité à l’Ordre public international, ➄ l’absence de fraude à la Loi. Un arrêt BACHIR du 4 octobre 1967 a supprimé la condition ➁. Cette suppression est partielle car le contrôle de la procédure devient une composante du contrôle de conformité à l’Ordre public. Il faut vérifier l’Ordre public substantiel et l’Ordre public procédural. Au sein de l’Ordre public procédural figurent essentiellement les règles qui protègent les droits de la défense. Finalement, le ➁ est intégré au ➃. L’arrêt CORNELISSEN du 20 février 2007 a supprimé la condition relative à la compétence de la Loi appliquée par le Juge étranger. Ça a l’air d’être le ➂ qui passe à la trappe. Enfin, les conventions internationales supposent d’inconciliabilité d’un jugement avec un autre jugement. la condition d’absence

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Ces conditions ont été posées par l’arrêt MUNZER. En même temps qu’il supprimait le pouvoir de révision, il a énoncé 5 conditions qu’il appartenait au Juge français de vérifier. Depuis, un arrêt de 2007 a modifié ces conditions.

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Sous-section 2 • L’objet du contrôle

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Paragraphe 3e La condition relative à la compétence du Juge étranger
A · La compétence judiciaire indirecte
L’arrêt SIMITCH du 6 février 1985 a indiqué selon quelles méthodes s’exerçait le contrôle de la compétence du Juge étranger. Cet arrêt pose l’autonomie des règles de compétence indirectes. Il faut des règles spécialement conçues pour l’appréciation de la compétence du Juge étranger. Ces règles sont plus souples, inspirées du souci de favoriser la reconnaissance du jugement étranger. Le Juge étranger sera considéré comme compétent dès lors que le litige présente des liens caractérisés avec le système juridictionnel étranger. Si les tribunaux français ont compétence exclusive, cette compétence est déterminée par des règles de compétence directe auxquelles on confère un caractère exclusif. C’est souvent le cas dans des matières où il apparaît opportun de lier la compétence législative et la compétence directe, en raison de la nature des intérêts en cause. C’est le cas en matière de nationalité française. Non seulement seule la Loi française détermine la nationalité française, mais seuls les tribunaux sont compétents pour attribuer ou déchoir de la nationalité française. C’est encore le cas dans des matières dans lesquelles il apparaît que la décision ne peut être exécutée qu’en France. C’est le cas pour des droits réels relatifs à des immeubles situés en France. Dans ces cas-là, la compétence d’un Juge étranger est exclue. Un autre cas de compétence exclusive, c’est dans un cadre de clause attributive de juridiction. Les hypothèses sont toutefois rares. L’arrêt SIMITCH, statuant en matière de divorce, déclare que l’Art. 1070 CPC n’édicte pas de règle de compétence exclusive. Il définit en effet les tribunaux compétents en matière de divorce, règle de Droit interne étendue à la matière internationale. Pendant longtemps, une autre source de compétence exclusive des tribunaux français reposait à l’Art. 15. Jusque la sacrosainte jurisprudence PRIEUR du 23 mai 2006, l’Art. 15 était interprété par la jurisprudence comme édictant une compétence exclusive des tribunaux français, dès lors que le défendeur avait la nationalité française. Après la jurisprudence, l’Art. 15 n’édicte plus qu’une règle de compétence directe, qui n’est absolument pas exclusive d’une règle de compétence étrangère.

L’arrêt SIMITCH indique que le Juge étranger, au sens de la compétence indirecte, sera reconnu compétent, sous deux conditions. Il est compétent si le litige présente des liens caractérisés avec le Juge étranger. MAIS encore si le Juge étranger n’a pas été saisi frauduleusement.

a · Des liens caractérisés avec le Judge dread
C’est une appréciation portée par le Juge de l’exéquatur en fonction des circonstances concrètes du litige.

b · Une absence de saisine frauduleuse
C’est assez tendu à démontrer. La fraude suppose la preuve d’une intention… frauduleuse. Cette intention est parfois déduite de certaines circonstances objectives, notamment dans le contentieux des divorces internationaux, plus particulièrement dans le domaine des répudiations, où la jurisprudence a parfois refusé de reconnaître des répudiations prononcées à l’étranger sur le fondement de la fraude, lorsque les circonstances faisaient apparaître que le mari était

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1 · L’absence de compétence exclusive des tribunaux français

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spécialement allé à l’étranger pour éjecter sa Femme, quand bien même tous les éléments de fait se trouvent en France. La fraude est présumée lorsque la saisine du Juge étranger est d’autant plus proche de la saisine par l’autre époux du Juge français. Un arrêt de la Cour de cassation du 30 septembre 2009, où le mari saisit en premier les tribunaux français, et où, quelques jours plus tard, la femme les tribunaux américains. La Cour de cassation ne considère pas qu’il y a fraude de la femme. Elle ne considère pas que les dates rapprochées de saisine caractérisent la fraude.

B · L’abandon du contrôle de la compétence législative indirecte
L’arrêt MUNZER a posé comme autre condition que ce jugement étranger fasse application de la Loi désignée par les règles de conflit françaises. Les règles de conflit du Juge étranger ont peu de chances d’être identiques à celles du Juge français, d’où la possibilité que soient majoritairement refusés les jugements étrangers. Ce qui n’est pas dans l’intérêt des parties qui peuvent espérer la continuité des situations juridiques. D’autant plus que les règles de conflit françaises ne sont pas nécessairement meilleures que celles du Juge étranger. Dans la pratique, cette condition était donc largement tempérée par la jurisprudence qui acceptait de reconnaître le jugement étranger dès lors que la Loi appliquée par le Juge étranger aboutissait à des résultats équivalents à ceux de la Loi désignée par les règles de conflit françaises. C’est ce que l’on appelle l’équivalence des résultats. On pouvait encore faire jouer le renvoi toutes les fois que la Loi désignée par le Juge étranger était la Loi à laquelle renvoyait la Loi compétente en vertu des règles de conflit françaises. L’arrêt CORNELISSEN du 20 février 2007 a abandonné cette condition. Est-ce que pour autant cela supprime le contrôle de l’application des lois de police ? Plus précisément, est-ce que cela supprime le contrôle de l’application des lois de police du fort ? Si on abandonne également ce contrôle, on permet aux parties de choisir qui leur serait applicable en choisissant le Juge, portant donc atteinte potentiellement à des lois impératives. Il y aurait alors une véritable concurrence des systèmes juridiques.

C · La condition de conformité à l’Ordre public international
L’Ordre public est un garde-fou indispensable contre des solutions étrangères qui heurteraient des valeurs essentielles. On entend évincer le jugement étranger un peu trop dépravé. On retrouve la double composante : il s’agit d’un Ordre public international de procédure et un Ordre public substantiel, touchant au contenu des droits en cause. En ce qui concerne l’Ordre public de procédure, ce sont essentiellement les droits de la défense qui doivent être respectés. On pourra élever un moyen fondé sur l’Ordre public toutes les fois que le défendeur n’a pas été en mesure de préparer en temps utiles sa défense. On peut aussi soulever une exception d’Ordre public pour les jugements dépourvus de toute motivation. Cette dernière exigence est appréciée de manière souple, la jurisprudence acceptant qu’il soit suppléé à l’absence de motivation des documents annexes de nature à servir d’équivalents à la motivation défaillante.

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L’atteinte au Droit au procès équitable caractérise aujourd'hui l’Ordre public procédural. Outre l’Ordre public de procédure, il y a l’Ordre public substantiel, qui permet d’assurer la préservation des droits fondamentaux substantiels, tels ceux invoqués lors de jurisprudences refusant de reconnaître les répudiations, en vertu du principe d’égalité des sexes provenant (Art. 5 proto 7 de la CESDH). De même, l’Art. 1 du proto 1, le Droit au respect des biens, pourrait également justifier une exception d’Ordre public. L’appréciation se fait en tout cas in concreto. C’est la solution consacrée par le Jugement qui est confrontée à l’Ordre public international, non pas les motifs du jugement. Ce qui compte, c’est la solution constituée par le jugement. Ensuite, on fait jouer l’Ordre public de proximité, prenant le relai de la théorie de l’effet atténué de l’Ordre public32.

D · L’absence de fraude
Cette condition est distincte. d’autrui. Ici, on va s’intéresser à la fraude au jugement et à la fraude au Droit processuel

1 · La fraude au jugement

2 · La fraude aux droits procéduraux d’autrui
Cela vise toute manœuvre qui a pour but d’empêcher l’autre partie de se défendre en Justice. On a parlé d’escroquerie au Jugement, dans l'hypothèse où l’une des parties ment au Juge étranger en dissimulant le lieu de domicile de l’adversaire, histoire d’éviter toute notification, si bien qu’exit le principe du contradictoire. Si l’on démontre qu’il y a eu volonté de dissimuler un lieu de domicile, on pourra relever une telle fraude.

                                                                                                               
On se rappellera de la jurisprudence RIVIÈRE de 1953, citée notamment plus haut. Bis repetita… La théorie de l’effet atténué de l’Ordre public repose sur l’idée qu’on ne puisse pas s’opposer avec la même force à l’application des lois étrangères selon qu’il s’agisse de créer une situation en France, ou qu’il s’agisse de permettre à une situation créée à l’étranger de produire des effets en France. L’arrêt RIVIÈRE de 1953, à propos d’un divorce par consentement mutuel en Equateur, voit la Cour de cassation estimer qu’on ne pouvait pas opposer l’Ordre public international dès lors que le divorce a été prononcé à l’étranger.
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Avant ce contentieux, il y avait encore le contentieux des divorces migratoires, des divorces spécialement constatés à l’étranger, dans des systèmes plus favorables, plus souples. La Jurisprudence avait réagi en invoquant la fraude pour refuser de reconnaître ces divorces. Comme toujours, il faudrait démontrer l’intention frauduleuse, le Juge se reposant sur des circonstances pour apprécier l’intention des parties.

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La fraude au jugement, c’est la fraude qui consiste à obtenir d’un Juge étranger une décision qui n’aurait pas pu être prononcée par un Juge français. Là encore, il est impossible d’obtenir en France le prononcé ou ne serait-ce que l’homologation d’une répudiation. Aucun Juge français ne saurait l’accepter. Le mari n’aurait donc pour autre solution que d’aller à l’étranger pour la faire constater. S’il revient ensuite en France pour s’en prévaloir, on pourrait supposer qu’il y a eu une fraude.

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E · L’absence d’inconciliabilité avec un autre Jugement ou autre procédure
L’arrêt MUNZER était passé à côté. Pourtant, la jurisprudence a tendance à intégrer cette condition dans la conformité à l’Ordre public international. L’arrêt PATINO du 15 mai 1963 le démontre. Cet arrêt montre le refus d’un jugement bolivien car contraire à un précédent jugement français rendu entre les mêmes parties au sujet du divorce des époux PATINO. Le refus a été motivé par la contrariété à l’Ordre public international. On considérait sans doute à l’époque que l’exception de chose jugée relevait de l’Ordre public international, renforcée par le domaine du divorce, matière indisponible. Cette question soulève une autre difficulté, celle de la cohésion au sein de l’Ordre juridique du for. Il est difficile d’admettre que des jugements incompatibles coexistent. On peut donc dire que pour qu’un jugement étranger soit reconnu, il faut vérifier qu’il ne crée pas d’incohérences avec les jugements qui ont déjà une autorité de chose jugée en France. Ce, qu’il s’agisse de jugements français ou de jugements étrangers. On est ainsi amené à faire de l’absence d’inconciliabilité avec un précédent jugement une condition de reconnaissance des jugements étrangers. C’est d’ailleurs comme ça que fonctionnent les conventions internationales et autres règlements de l’Union Européenne. Dans le Règlement BRUXELLES 1, parmi les motifs de refus de reconnaissance figurent l’inconciliabilité avec un autre jugement. On parle finalement de jugement inconciliable. On considère que deux jugements sont inconciliables lorsqu’ils ne peuvent pas être exécutés simultanément, car leurs conséquences sont incompatibles. C’est différent de la contradiction de chose jugée de deux jugements. L’inconciliabilité est plus large. Pour qu’il y ait contradiction de chose jugée, il faut deux jugements relatifs aux mêmes parties, aux mêmes demandes. Alors que dans l’inconciliabilité, cela peut viser des jugements qui ne visent pas nécessairement les mêmes parties.

Avant la jurisprudence du 30 septembre 2009, il n’y avait de position claire. Les auteurs avaient en prime des avis partagés. Un courant doctrinal assez fort estimait qu’il fallait regarder la date de la saisine respective du Juge français et du Juge étranger, américain par exemple. Si le Juge français était saisi en premier, ces auteurs estimaient que le jugement étranger ne pouvait produire d’effets en France. Le motif, c’est qu’il était inconciliable avec la procédure introduite en France. Cette solution présente pour avantage une certaine simplicité. Un autre avantage, c’est la prévisibilité pour celui qui saisit en premier le Juge français. Qui dit avantage… sous-entend inconvénients. Ici encore, on pousse à la course à la première saisine, au… running shopping, bref à saisir le premier le Juge, déterminant pour savoir qui l’emporte sur l’autre. Aujourd'hui, c’est à la mode. Un autre courant tend à ce que soit recherché le Juge le mieux placé, c’est une application de la théorie du forum non conveniens. La compétence du Juge étranger joue après le prononcé du Jugement, le risque étant que le Juge de l’exéquatur ou de la reconnaissance estime plus ou moins bien placé le Juge étranger en fonction du contenu de son jugement. Si le jugement étranger n’est pas inconciliable, il sera probablement tenté de considérer que le Juge étranger était bien placé. L’avocat général a rendu un tel avis, contraire à la solution invoquée dans l’arrêt du 30 septembre 2009.

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Reste la question d’un conflit entre une procédure en cours en France et un jugement prononcé à l’étranger.

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La Cour de cassation a choisi une troisième voie dans cet arrêt du 30 septembre 2009, tout comme dans un ultra récent du 16 décembre 2009. Elle a considéré que le jugement étranger devait être reconnu dès lors que le litige présentait des liens caractérisés avec le Juge étranger, mais encore qu’il n’y avait pas eu saisine frauduleuse du Juge étranger. La Cour de cassation a retenu cette position car il lui semblait difficile de remettre en cause un jugement déjà rendu si tant est qu’il soit valide. Mais alors, on consacre finalement un autre type de compétition. Ce n’est plus la course à la première saisine, mais finalement la course au jugement. Il faut obtenir le plus vite possible une décision du juge étranger, ce qui se rapproche finalement beaucoup de la course au premier Juge. On remplace le running shopping par un autre. Outre cela, cela crée une insécurité juridique. Saisir un Juge français, cette saisine engendre un surcoût. Si l’arrêt du 30 septembre 2009 ne faisait pas référence à l’Art. 14 et au privilège qui en découle, l’arrêt du 16 décembre 2009, oui. L’Art. 14 fonde une compétence directe des tribunaux français, amoindrie par la jurisprudence PRIEUR car cette compétence n’est plus exclusive. Si le jugement étranger est saisi en premier, le fait de saisir un Juge français en vertu de l’Art. 14 ne sert finalement à rien. Alors, effet éphémère de l’Art. 14 ? Il n’apparaît en tout cas plus comme un privilège.

Mais alors,

Certains auteurs soutiennent que le Juge ne doit vérifier que les conditions se rapprochant de l’Ordre public, la conformité à l’Ordre public, ou l’ensemble des conditions lorsque la matière est d’Ordre public. Mais la jurisprudence ne consacre point ces distinctions. Au niveau des juges du fond, toutes les solutions apparaissent. Contrôle, pas contrôle, contrôle partiel, dans la limite des conditions contestées par une partie. La Cour de cassation a rappelé dans quelques arrêts la nécessité d’un contrôle d’office de la condition de conformité à l’Ordre public, mais aussi de la condition de compétence judiciaire et de compétence législative avant l’arrêt de cette condition avec l’arrêt CORNELISSEN. Tous ces arrêts ont été cependant rendus au regard de l’état des personnes. On pourrait penser que la Cour de cassation a raisonné en fonction de la matière. Moralité, tout n’est toujours pas réglé. Ø En ce qui concerne le rôle des parties.

Une tendance apparaît au sein des jugements du fond. La tendance est d’interdire aux parties à se prévaloir devant le Juge de l’exéquatur d’une cause d’irrégularité du jugement étranger lorsque cette cause n’a pas été invoquée devant le Juge étranger. L’idée

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Ce qui incertain, c’est la question de savoir si, une fois que le Juge s’est saisi du contrôle de régularité du Jugement étranger, ce Juge doit-il vérifier toutes les conditions, ou seulement certaines ?

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L’invocation d’un jugement étranger aux fins de reconnaissance, d’exécution, ou même d’inopposabilité, doit déclencher un contrôle de sa régularité internationale. Ce contrôle est la condition de l’insertion du jugement étranger dans l’ordre juridique du for. Ce contrôle doit être exercé aussi bien lorsque le jugement est invoqué à titre principal que lorsqu’il est invoqué à titre incident. Ce contrôle est nécessaire toutes les fois où l’on souhaite reconnaître les effets juridictionnels du jugement étranger. En revanche, le contrôle n’est pas nécessaire lorsqu’il s’agit simplement de reconnaître les effets juridictionnels, effet de fait, effet probant, effet de titre… Les effets non juridictionnels ne sont pas subordonnés à un contrôle, ils le sont pour ceux juridictionnels.

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Les jugements étrangers ne sont reconnus qu’à certaines conditions. La question est de savoir si le Juge doit effectuer un contrôle d’office. Si, lorsqu’un jugement étranger est invoqué devant un Juge français, celui-ci doit le vérifier avant de lui faire produire des effets.

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Ø

L’office du Juge en matière de reconnaissance des jugements étrangers.

 

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est qu’il ne faut pas que les parties se ménagent des « cartouches à retardement ». La tendance se rapproche de l’estoppel. C’est une fin de non-recevoir qui empêche à une partie de se contredire aux dépens d’autrui. On entend combattre les comportements contradictoires des parties. M’enfin la Cour de cassation n’a toujours rien consacré à ce titre. Laisser un procès se dérouler à l’étranger sans rien faire n’est jamais bon.

Section 3 Le régime des jugements européens Sous-section 1 La procédure de contrôle

Le but de cette Convention, c’était de mettre en place une procédure simplifiée de reconnaissance et d’exécution. Cette simplification se manifestait tant au niveau de la procédure elle-même qu’au niveau du contrôle de la procédure. La Convention de Bruxelles a ainsi pondu un système en deux phases, correspondant à la première et à la deuxième instance. En première instance, la procédure est unilatérale, sur simple requête. Le demandeur n’était pas obligé de notifier l’acte à l’adversaire. Il lui suffisait de déposer une requête. En France, il suffisait de la déposer devant le Président du TGI. Le TGI compétent en la matière était celui du domicile du défendeur, ou celui du lieu de l’exécution du jugement. Cette procédure est encore la procédure à suivre en matière de dissolution du mariage et de responsabilité parentale. La procédure est la même qu’il s’agisse de faire établir la régularité du jugement ou de le faire exécuter. La Convention de Bruxelles a en outre eu pour apport majeur le principe de la reconnaissance de plein droit des jugements européens. Le Règlement Bruxelles 2 l’a d’ailleurs repris. Cette reconnaissance de plein droit implique qu’aucune procédure ne soit requise pour faire jouer les effets de cette reconnaissance. Si l’une des parties veut s’amuser à contester, il est possible d’introduire une action en inopposabilité, au cours de laquelle la régularité du jugement sera soumise aux conditions de la Convention. En première instance, le Juge saisi de la

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Paragraphe 1er Le système originaire, le système de la Convention de Bruxelles

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Le Règlement BRUXELLES 1 couvre les effets juridictionnels des jugements européens, bref ce qui touche à la reconnaissance de ces jugements, avec leur efficacité substantielle, leur autorité de chose jugée, mais encore ce qui touche à la force exécutoire, car ces instruments ont pour objet de permettre un exequatur… simplifié. Certains effets des jugements restent en dehors du domaine du Règlement, ceux qui ne sont pas liés au caractère juridictionnel du jugement, genre les effets de preuve ou de titre (Cf. section 1), car pour ceux-là, c’est le Droit commun des jugements qui s’applique.

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Le Règlement BRUXELLES 1 lie tous les États membres, y compris le Danemark. A l’origine, il était en dehors. Depuis, la Communauté a conclu une convention avec le Danemark pour lui rendre le Règlement applicable.

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requête doit vérifier la régularité formelle de la demande, donc tout un tas de pièces, notification, respect des droits de la défense… il y a encore des motifs de refus de reconnaissance prévus aux Art. 27 et 28 de la Convention. Le Juge doit examiner ces motifs dès la première instance. La deuxième phase, c’est la possibilité pour le défendeur d’exercer un recours, devant la Cour d'appel. A partir de l’appel, la procédure devient contentieuse. Il va y avoir un débat entre les parties quand ce n’est pas le cas entre les parties en première instance. Dans le système de la Convention de Bruxelles, le Juge devait-il vérifier d’office la régularité du jugement européen ? La Convention restait muette. La jurisprudence française a forgé un régime spécifique pour les jugements européens. La jurisprudence française a posé une présomption de régularité des jugements européens. Cette présomption couvrait tous les motifs de refus d’exécution. C’est ce qui explique dans la pratique, sous l’empire de la Convention de Bruxelles, qu’il n’y avait aucun contrôle des jugements européens en première instance. Ce qui est logique, puisque la procédure était unilatérale. L’appel avait en outre un effet suspensif. On pouvait ainsi obtenir l’exéquatur de décisions européennes était de 24h à 3 jours, parce que finalement, le contrôle restait sommaire. Cette pratique a été entérinée par le système révisé.

Le Règlement a supprimé tout contrôle de régularité au stade de la première instance. Il a laissé les États membres choisir l’autorité habilitée à délivrer la force exécutoire. Puisqu’il n’y a plus de contrôle sur les jugements, il était possible de confier cette mission à d’autres personnes que les juges, si bien que la phase devenait administrative. La France a confié au Greffier en chef du TGI la fonction de constater la force exécutoire du jugement européen. La procédure démarre donc toujours par une requête, formée devant le Greffier en chef du TGI. Celui-ci ne vérifie que la régularité formelle de la demande. Bref un dossier complet relevant ou pas du Règlement. Le Greffier est aidé par un… certificat établi par le Juge d’origine. Ce certificat atteste de l’authenticité du jugement, mais encore, en cas de procédure par défaut, atteste qu’il y a bien eu signification au défaillant. Le Greffier en chef demeure celui qui appose la force exécutoire au jugement européen. Si le Greffier en chef refuse l’exéquatur, le demandeur peut faire un recours devant le Président du TGI. Si le Greffier constate la force exécutoire, un recours est possible, sous la forme de l’appel devant la Cour d'appel.

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Ce système a voulu aller plus loin. On a entendu donner une prime au demandeur en lui permettant d’obtenir sans décision contradictoire une décision à force exécutoire à charge pour le défendeur de prendre l’initiative du contentieux, donc du contradictoire.

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Paragraphe 2e Le système révisé par le Règlement BRUXELLES 2

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Sous-section 2 Les conditions de contrôle
Paragraphe 1er Les motifs non contrôlés
Il n’y a pas de contrôle sur les éléments de fait et de Droit. Aujourd'hui, le Règlement BRUXELLES 1 abandonne tout contrôle de la Loi appliquée. En Droit commun, depuis 2007, il n’existe plus de contrôle de la Loi appliquée. Le système de BRUXELLES 1 se démarque sur la compétence du juge étranger. Elle est exceptionnelle. Le principe, c’est que la compétence n’était pas contrôlée, en l’application du principe de confiance mutuelle. L’exception, c’est donc le contrôle de la compétence. Les règles de compétence exclusive font l’objet d’un contrôle. Le Jugement européen qui ne respecte pas les règles de compétence exclusive n’est pas susceptible d’être exécuté. Il y a aussi contrôle des règles de compétence protectrices des assurés et des consommateurs. Curieusement, les règles de compétence protectrices des salariés ne sont pas contrôlées. Enfin, la condition de l’absence de fraude n’est présente nulle part par la Convention ou le Règlement BRUXELLES 1. De là à dire qu’on ne vérifie pas l’absence de fraude, non. Le contrôle de conformité à l’Ordre public est là pour ça. Il peut s’étendre à contrôle de loyauté de la procédure.

Paragraphe 2e Les motifs contrôlés
3 motifs de refus d’exécution. L’Art. 34 évoque d’abord la violation d’Ordre public (Art. 34-1), l’absence de notification de l’acte introductif d’instance histoire de permettre au défendeur d’exercer en temps utiles sa défense (Art. 34-2), et enfin l’inconciliabilité du jugement avec un autre (Art. 34-3).

A · La conformité à l’Ordre public
L’Art. 34-1 permet de refuser l’exécution d’un jugement européen en cas d’atteinte manifeste à l’Ordre public. Un défaut de notification faisait l’objet d’un motif autonome Art. 34-2. Mais la seule absence de notification de l’acte introductif d’instance ne résume pas tous les cas. Dans un arrêt PORDEA du 16 mars 1999 de la Première chambre civile, il s’agissait d’un jugement anglais présenté en exéquatur en France. Un certain PORDEA voulait agir en diffamation en Angleterre contre un journal anglais. On demande à tout étranger dans un tel cas de verser une caution. Il ne s’exécute pas, et est donc débouté. Ce qui a quand même engendré un jugement, source de frais de justice. D’où un nouveau contentieux, allant devant la Cour de cassation, qui casse. Finalement, les frais de justice ont grossi, d’autant plus vu l’intérêt. Si bien qu’en fin de compte, on lui demandait

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500000 Frs de frais de justice. L’affaire revient devant la Cour de cassation. Un tel montant ne serait-il pas une atteinte au libre accès à la justice ? Pour la Cour de cassation, en mettant à la charge au demandeur le payement de frais aussi élevés, on le privait de son droit d’agir en justice. Ce jugement présenté à l’exéquatur était contraire à l’Ordre public. Une autre affaire, KRONBACH, a permis à la CJCE de rendre un arrêt le 28 mars 2000. En l’espèce, il s’agissait d’un médecin allemand, accusé d’avoir empoisonné sa belle-fille lors de vacances. Une première action au pénal est introduite en Allemagne, sans succès. Avec plus de succès en France tant au civil qu’au pénal. Le père de la belle-fille souhaite ensuite faire appliquer le jugement français, par contumace puisque le médecin ne s’était pas présenté devant la Cour d’assises en France. Est-ce que la Convention de BRUXELLES, à l’Art. 27-1, permet de contrôler la conformité aux principes fondamentaux de la procédure, bref du Droit au procès équitable, de l’Art. 6 CEDH ? La CJCE a répondu que oui. Le contrôle de conformité à l’Ordre public s’étend au contrôle des principes essentiels de procédure, et une violation de l’Art. 6 peut constituer un refus d’exéquatur.

B · Une notification effective et en temps utiles

Si le jugement européen est inconciliable avec le jugement du for requis, alors le jugement du for requis est un obstacle à la reconnaissance du jugement. C’est le jugement du for qui l’emporte. Si le jugement européen est inconciliable avec le jugement d’un autre État membre ou un État tiers, c’est alors le jugement reconnu en premier qui l’emporte. Le jugement doit porter sur le même objet et la même cause. Un mouvement tend aujourd'hui vers la suppression des procédures d’exéquatur en Europe. Tout avancée comporte des dangers. Ici, s’il existe des jugements prononcés en violation de l’Art. 6 CEDH, comment admettre qu’ils soient malgré tout applicables directement ? Si bien qu’aujourd'hui, un contre-mouvement entendrait vouloir maintenir les procédures d’exéquatur. Voilà et en gros on pédale dans la semoule.

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C · L’existence d’un jugement inconciliable

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L’Art. 34-2 du Règlement la vise. Cela couvre les procédures par défaut. Il faut vérifier dans ces procédures que le défaillant a bien été informé par notification du procès, en temps utiles pour qu’il puisse préparer sa défense. C’est une des causes d’irrégularité les plus invoquées. Le Règlement BRUXELLES 1 a entendu éviter qu’on le transforme en motif dilatoire. Il ne peut être invoqué si le défendeur n’a pas exercé de recours à l’encontre de la décision alors qu’il est en mesure de le faire. Il ne pourra donc pas s’opposer à l’exéquatur.

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Récemment, un arrêt du 2 avril 2009 a vu la CJCE traiter une affaire GAMBAZZI, et rappeler que les jugements européens pouvaient faire l’objet d’un refus d’exécution en cas de contrariété à l’Ordre public.

 

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Sous-section 3 Le titre européen immédiatement exécutoire
Bref, les titres dispensés d’exéquatur, qui reçoivent force exécutoire dans le pays d’origine. Le règlement BRUXELLES 2 Bis est à retenir. Dans le domaine de la responsabilité parentale, les décisions relatives à un droit de visite transfrontière (Art. 41) et les décisions qui ordonnent le retour d’un enfant après son déplacement illicite (Art. 42). Un Règlement 805/2004 a instauré le TEE, Titre exécutoire européen. Le Règlement IPE du 12 décembre 2006 1896/2006 qui instaure une injonction européenne de payer est un autre exemple de titre exécutoire. Enfin, le Règlement RPL qui instaure une procédure européenne de règlement des petits litiges du 11 juillet 2007, 861/2007. Le Règlement du 18 décembre 2008 en matière de recouvrement international des pensions alimentaires, lui, n’est toujours pas en vigueur.

A · L’esprit du TEE

Tout le système repose sur l’idée que dans le cas où un défendeur ne réagit pas, c’est bien parce qu’il reconnaît la véracité de la créance. Qui ne dit mot consent en gros. Lorsque la procédure est introduite contre un prétendu débiteur, que celui-ci ne comparaît pas, ne conteste pas, bref se laisse condamner par défaut, et qu’après la décision de signification, il reste toujours anémique, la décision obtient force exécutoire en ordre interne et dans tous les autres États membres. Cela requiert la fiabilité de la notification de la procédure faite au débiteur. On fait finalement parler le silence du débiteur. Cela requiert en outre la possibilité pour le débiteur d’exercer une voie de recours.

B · La technique du TEE 1 · Le domaine
Le TEE ne vise que des sommes d’argent déterminées et exigibles. En outre, ces créances doivent revêtir le caractère de créance incontestée. Incontestée, donc pas forcément incontestable. Il y a deux catégories de créance incontestée. Une première catégorie vise les créances que le débiteur a expressément reconnues, soit en acceptant une transaction, soit en reconnaissant la créance dans un acte authentique. La deuxième catégorie cible les créances qui interviennent quand bien même le débiteur s’est enfermé

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Soit l’injonction signifiée au défendeur est contestée par le défendeur, et alors, il élève le contentieux. Un débat sur le fond de la créance naît. Soit le défendeur fait le mollasson, et à l’expiration du délai de recours, l’injonction devient… exécutoire. On rejoint ici le fait que le défendeur ne puisse s’opposer à l’exequatur prévue à l’Art. 34-2 RB1

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Celui-ci porte sur les créances incontestées. L’institution d’un tel titre exécutoire est sortie de la cuisse de Jupiter, enfin des huissiers mais bon c’est au choix. Ces derniers se sont inspirés des procédures nationales d’injonction de payer pour pondre un régime applicable aux relations transfrontières. Dans une injonction de payer, un débiteur se voit signifier une telle injonction délivrée à l’issue d’une procédure accélérée et unilatérale, intentée par le créancier. Il suffit que la créance ait une apparence suffisamment sérieuse pour que le Juge délivre une telle injonction.

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Paragraphe 3e Le TEE (Titre exécutoire européen)

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dans un complet mutisme alors que des procédures intentées contre lui. Le règlement s’applique aussi aux décisions rendues à la suite des recours formés par le débiteur pour s’opposer aux décisions susceptibles d’être certifiées exécutoires.

2 · La procédure
Le créancier peut demander devant la juridiction d’origine à ce que ce titre soit certifié comme titre exécutoire européen. Il a force exécutoire dans tous les autres États membres et peut donc donner lieu à des mesures d’exécution forcée. Le Règlement prévoit que ce soit la juridiction d’origine qui opère cette certification, sans préciser plus le mécanisme. La France en a donc considéré qu’il suffisait que le greffier en chef de la juridiction d’origine certifie. L’Art. 509 CPC estime que le greffier en chef peut certifier comme TEE les décisions prononcées par sa juridiction. Cette certification est obtenue sous conditions, nombreuses. ➀ Le titre doit bien porter sur une créance incontestée. ➁ La procédure d’origine doit respecter des normes minimales de procédure. Le Règlement vise essentiellement les conditions de notification ou les recours ouverts aux défendeurs. Toutefois, l’uniformisation reste a minima. Si la notification n’est pas assortie d’accusé de réception, le débiteur bénéficie d’un recours en réexamen. Ce recours est exercé devant le Juge d’origine. ➂ Il y a des recours possibles contre la certification. Il est alors possible de demander la rectification ou le retrait dudit certificat lorsqu’il a été conféré de manière irrégulière. En France, le recours est également présenté au greffier en chef. Si le greffier a refusé la certification, un appel reste possible. En revanche, une fois que la certification est opérée, les recours éteints ou effectués, le titre devient immédiatement exécutoire dans les autres États membres et ne saurait dorénavant faire l’objet de recours devant le Juge du pays d’exécution. Reste l’exception. On peut en effet soulever devant le Juge de l’exécution une opposition à exécution s’il y a des titres inconciliables. L’Art. 21-1 du Règlement le précise

Paragraphe 4e Les marmailles du TEE
A · IPE
Le Règlement IPE institue une injonction de payer européenne. Cet instrument s’ajoute au mécanisme du TEE. Le créancier dispose donc d’un choix. Le Juge n’a pas à rechercher dans le faits les éléments de preuve, le caractère justifié ou non de l’action. Il peut se contenter des seules allégations du créancier. L’injonction européenne de payer débouche sur une décision immédiatement exécutoire après extinction des voies de recours. Ici donc, la certification, on s’en balance.

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Si le rapport de forces entre débiteur et créancier a l’air équilibré, il ne faut pas oublier qu’on raisonne au niveau européen. Le débiteur visé devra se bouger l’arrière train pour aller porter devant le titre du pays d’origine du créancier. C’est le défendeur qui supporte le surcoût lié à toute procédure transnationale. La pratique démontrera si cet alourdissement de la charge du procès est insupportable ou non.

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Le tempérament, c’est qu’on peut obtenir un sursis à l’exécution lorsque le recours est exercé devant le Juge d’origine.

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B · RPL
Le Règlement RPL vise lui les litiges dont l’enjeu ne dépasse pas… 2000 €. Ce qui implique que la procédure soit peu coûteuse, histoire ne pas absorber le montant du litige, bref de garantir le Droit d’accès à la justice. Le pendant, c’est qu’il en résulte une justice… simplifiée, de masse. La procédure se déroule essentiellement par écrit d’un demandeur qui n’a pas besoin de formuler juridiquement ses prétentions. Le défendeur est amener à son tour à répondre. Lui non plus n’a pas besoin de justifier juridiquement ses réponses. Ça va être au Juge d’essuyer les plâtres. Le Juge devra alors aider les parties à trouver le bon fondement juridique, mais encore à déterminer les preuves. Il devra rechercher les modes de preuve les moins coûteux, les plus rapides. La décision qui résulte de tout ça est elle aussi immédiatement exécutoire des les autres États membres, là encore sans passer par la certification. -- fin du cours --

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