Droit International Privé

Droit international privé
D ROIT INTERNATIONAL PRIVE

Dernière sauvegarde : mardi 31 août 2010, cours fini, relu.
Notes du cours de M-L. NIBOYET

Droit international privé La théorie des conflits de Loi 2009 - 2010

Informations pratiques
 Fond
Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la

manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes,
coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le
professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le
risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu
importe leur origine.
Ø Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas
être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.
Ø Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours
ne
la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.
hi
 Forme
ac
Ø C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier
aM
est en PDF.
Ø Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-
/L
partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il

m
faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent.

D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version
co
PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

d.
 Annotations
rib
Ø Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie
.sc
que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours
en moins.
w
Ø Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car
w
éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

w
Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute

particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…
0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière 2

2009 - 2010 Droit international privé La théorie des conflits de Loi

Introduction
--TOUTE l’introduction est manquante—
Le fait que ce soit un Droit pas comme les autres, un Droit comme les autres, est
évincé. Soit environ 2 cours. 9 pages.
Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

Parce qu’en lisant des vers, on ne boit pas de travers. – un alcoolique.
ne
Section 1 Les personnes
hi
ac
Il faut distinguer le statut de l’individu, du couple et enfin la filiation
aM
/L
Paragraphe 1er L’individu

m
co
Le statut juridique pris isolément concerne essentiellement son nom et sa capacité.

On aurait pu y inclure la nationalité de l’individu, mais celle-ci obéit à des règles
d.
sensiblement différentes puisque chaque État le détermine librement.

rib
L’Art. 3 §3 CCiv rappelle que les lois concernant l’état et la capacité des personnes
.sc
régissent les Français, même s’ils résident en pays étranger. La jurisprudence en a compris
une règle de type plus bilatéral, désignant tant la loi française qu’étrangère.
w
L’état et la capacité des personnes sont ainsi régis par leur droit national.
w
w
Pour la capacité, il faut préciser le domaine de cette règle. La Loi nationale

détermine l’aptitude ou l’inaptitude des individus à conclure des actes juridiques. Se pose
ensuite la question de savoir pour les inaptes quel est leur niveau de protection. En ce qui
concerne les mineurs, il faut appliquer les solutions de la Convention de la Haye du 5
octobre 1961. Cette Convention devrait être remplacée par une autre du même nom du 19
octobre 1996, toujours pas entrée en vigueur 13 ans plus tard. La ratification d’un des États
signataires traîne un peu. Dans la Convention de 1996, le principe est que ce sont les
autorités de la résidence habituelle du mineur qui sont compétentes pour désigner des
organes de protection de ce mineur, ce conformément aux lois nationales de ces autorités.
Une autre Convention de la Haye a entendu viser la protection des adultes

souffrant d’une altération de leurs facultés personnelles. C’est celle du 13 janvier 2000,
entrée en vigueur le 1er janvier… 2009. Cette convention prévoit la compétence des autorités
de la résidence habituelle de l’adulte pour l’application de leurs propres lois.
La Loi nationale détermine nom, capacité, mais leur protection revient au

droit de la résidence habituelle.
3 0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière


Le domaine de la Loi nationale est finalement de plus en plus réduit.
Paragraphe 2e Le couple
Jusqu’à la fin du XXème siècle, le modèle du couple reposait sur le mariage, le
mariage monogame et entre personnes de sexes différents. En 1999 apparaît le PACS,
convention conclue entre deux personnes souhaitant organiser juridiquement leur relation.
Ce type de contrat fait partie des partenariats enregistrés, généralement par une autorité
publique.
A · Le mariage
1 · La formation du mariage
a · Conditions de fond
ne
hi
Identité, sexe, âge… d’un pays à l’autre, ça change. Le principe est celui de
ac
l’application de la Loi nationale, ce sur le fondement de l’Art. 3 §3 CCiv. Si les époux n’ont
pas la même nationalité, on peut procéder à une application distributive des lois nationales,
aM
ce toutes les fois que la condition de fond peut faire l’objet d’une appréciation distincte pour
l’un et l’autre. Genre l’âge de se marier. Il y a des conditions qui visent les deux époux, plus
précisément un lien entre les deux époux. On ne peut plus faire application distributive. Il
/L
faut faire application cumulative des lois nationales. On applique alors la Loi la plus sévère.
m
On procèdera de même sur les questions de sexe. Pareil pour les cas de polygamie. Le Droit
international privé est soucieux de trouver des solutions réalistes. On fait ainsi une différence
co
selon que le mariage est célébré en France ou à l’étranger. On entend par là l’exception
d’Ordre public. Si le mariage est fait à l’étranger, l’effet atténué de l’Ordre public implique
d.
qu’on soit moins exigeant. Lorsque ce mariage est célébré à l’étranger, il est fait en
rib
conformité du Droit étranger, un Droit acquis à respecter. On peut supposer qu’un mariage
polygamique effectué valablement à l’étranger, il est probable qu’il soit reconnu si les mariés
.sc
reviennent en France. Il faut que tous les deux bénéficient d’une législation qui autorise par
exemple la polygamie. Il n’est pas possible de voir un français aller épouser cinquante
w
femmes à l’étranger à l’étranger.

w
b · Conditions de forme
w
C'est-à-dire les conditions de la célébration du mariage. La règle applicable en DIP

français est l’application de la Loi locale.
Bref, l’application de la Loi du lieu de célébration du mariage.
Si le mariage est célébré en France, on applique le Droit français, quelque soit la

nationalité des époux. En Droit français, c’est le mariage civil qui compte, qui doit être
antérieur au mariage religieux, oui car vu la laïcité du système français. Si le mariage a lieu à
l’étranger, il est valable, s’il est conformément au Droit local. Il peut ainsi espérer se marier
religieusement à l’étranger. En cas de mariage mixte, d’un Français avec un étranger, des
dispositions, introduites par le Code Civil, imposent une audition préalable des époux, le but
étant de vérifier la réalité du consentement des époux pour détecter un éventuel mariage
blanc, un mariage qui n’aurait pour objet par exemple que de lui accorder la nationalité
française, tout ça. Si le mariage mixte est effectué à l’étranger, cette formalité devra être
respectée, comme les Art. 171-1 CCiv + le prévoient. L’audition préalable des époux
interviendra devant les autorités diplomatiques françaises.


2 · Les effets personnels

La jurisprudence a élaboré un rattachement particulier pour ces effets.
Si les époux sont de même nationalité, on applique la Loi nationale commune.

Sinon, bah on applique la Loi du domicile commun. On en revient à la loi du lieu de
célébration du mariage. S’ils n’en ont plus dans un même pays, on applique la Loi du for,
la Loi du juge saisi.
Au départ, la Loi des effets du mariage régissait tous les effets personnels du
mariage, y compris les modes de dissolution. Aujourd'hui, le domaine de la Loi des effets du
mariage est… extrêmement réduit. Pourquoi ? Bah la Loi de 1975 a établi une nouvelle règle
de conflits en matière de divorce (cf. Art. 309 CCiv). En ce qui concerne la filiation, des règles
également spécifiques s’appliquent. La Loi des effets personnels du mariage régit l’adoption
par un couple marié, l’attribution du nom à la Femme, ou encore la question des donations
entre époux. Bon, on ne parle pas des effets patrimoniaux hein. Une catégorie régime
matrimonial est là pour ça.
ne
hi
3 · La dissolution du mariage, bref le divorce et la séparation de corps
ac
aM
Aujourd'hui, la Loi applicable au divorce est caractérisée par l’Art. 309 CCiv. C’est
une règle de conflit… unilatérale. Unilatérale, car elle détermine exclusivement le champ
d’application de la Loi française.
/L
3 cas sont prévus par l’Art. 309 CCiv. Soit les deux époux sont français, soit les deux
m
époux sont domiciliés en France, soit aucune Loi étrangère n’est applicable.
co
d.
B · Les autres formes d’union

rib
.sc
On entend par là le partenariat enregistré, ou l’union libre.

w
Le partenariat enregistré, c’est donc un pacte qui a fait l’objet d’un enregistrement.
Au lendemain de la Loi de 1999, et jusqu’à 2009, on ne savait pas quelle était la Loi
w
applicable à ce partenariat enregistré. En avril 2009, le législateur a introduit l’Art. 515-7-1

w
CCiv, qui rend applicable la Loi de l’autorité chargée de l’enregistrement. Si un pacte est
enregistré en France, par la Loi française, conditions et effets y sont soumis. S’il est enregistré
à l’étranger, il faudra vérifier la conformité à la Loi de l’autorité qui a enregistré ce
partenariat.
Pour un concubinage, il n’y a pas de règles de conflit spécifique. La solution

consiste à appliquer les règles de conflit ordinaires aux effets des obligations créées
éventuellement entre les concubins.


Paragraphe 3e La filiation
A · Filiation par le sang

En 2005, y a eu un petit coup de Karcher dans le système de la filiation. En Droit
international privé, quant à l’établissement de la filiation, il y a une règle générale, cachée à
l’Art. 311-14 CCiv. C’est une règle de conflit bilatéral désignant la Loi nationale de la
mère.
On retrouve des règles particulières. L’Art. 311-17 pose une règle de conflit sur la
Loi applicable à la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité. Une telle
reconnaissance est valable si elle a été faite en conformité soit de la Loi personnelle de
l’auteur qui reconnaît l’enfant, soit de la Loi personnelle de l’enfant. Ce type de règles est
ne
une règle de conflit à finalité matérielle, ou encore une règle orientée vers un certain résultat,
le résultat étant ici une faveur à la validité d’une reconnaissance. L’Art. 311-15 CCiv prévoit
hi
quant à lui que les effets de la possession d’état sont régis par la Loi française, si l’enfant ou
ac
l’un de ses parents réside en France. aM
Concernant les effets de la filiation, la question de l’autorité parentale est régie
aujourd'hui par la Convention de La Haye sur la protection des mineurs. La Convention de la
Haye du 2 octobre 1973 désigne en principe la Loi du créancier d’aliment. Si celle-ci ne
/L
donne pas droit à des aliments, on applique la Loi du débiteur, ou encore la Loi de
l’autorité saisie.
m
co
d.
B · Filiation adoptive
rib
La Loi de 2001, retrouvée aux Art. 370-3 à 370-5 CCiv, vise cette filiation adoptive.
.sc
Quant aux conditions relatives aux adoptants, la Loi nationale s’applique s’il
w
s’agit d’une adoption par une personne seule, par la Loi des effets du mariage s’il s’agit
w
d’une adoption par époux.

w
En outre, l’adoption requiert le consentement du représentant de l’enfant, donné

en pleine conscience des effets de l’adoption. Là, bon y a rien. Le consentement doit être
donné, c’est tout. C’est ce que l’on appelle une règle merdique matérielle. On dit
directement quelle est la solution.
Pour les effets de l’adoption, on distingue selon que l’adoption est faite ou pas en
France. Si elle réalisée en France, le Droit français s’applique. Si elle opérée à l’étranger,
c’est encore le Droit français qui s’applique en regardant si l’adoption prononcée à
l’étranger ressemble à une adoption simple ou plénière. On le voit en fonction du
consentement donné. Une adoption plénière rompt définitivement les liens du sang. C’est
celle qui rompt définitivement la filiation par le sang. L’adoption simple ne fait quant à elle
qu’ajouter un lien à celui du sang.


Section 2 Les biens
Paragraphe 1er Les biens corporels

La Loi applicable est celle de la situation du bien.
Qu’il s’agisse d’un meuble comme d’un immeuble. Le domaine de cette Loi régit la
nature, et le régime des droits sur les choses. Tous ces droits relèvent du statut réel, du
statut des choses. Cette règle de conflit a été déduite par la jurisprudence de
l’Art. 3 §2 CCiv, qui dispose que la Loi française régit les immeubles situés en France. La
France en a fait interprétation extensive. La jurisprudence l’a étendu aux meubles et aux
immeubles situés à l’étranger.
ne
Même si cette règle apparaît simple, son application peut être bien plus casse
genoux. Si le meuble est situé en France, le Droit français s’applique. Bref les sûretés par le
hi
Droit français. Si ce bien est déplacé dans un autre pays, le régime des Droits sur ce meuble
ac
devient régi par la Loi d’un autre pays, celui de sa nouvelle situation.
Cette question est un conflit mobile dans le temps. Hu. On déplace dans l’espace le bien,
aM
de sorte que l’on a deux lois qui sont successivement applicables dans le temps.
/L
m
co
Paragraphe 2e Les biens incorporels

d.
rib
Une créance, c’est ça. Les droits des associés dans une société, ça l’est aussi. Il n’y a
pas de solution homogène applicable aux biens incorporels. Il y a des règles différentes selon
.sc
chaque type de bien incorporel. En ce qui concerne les rapports d’obligations, les
obligations sont soumises à la Loi à leur source. Pour tout ce qui concerne les droits des
associés dans une société, on se base sur la Loi de la société, la lex societatis. Pour tous les
w
droits et propriétés intellectuelles, il existe une grande variété de solutions. Pour la plupart,
w
elles découlent de conventions internationales. La Convention de Berne sur les droits

w
d’auteur notamment.
Le bien était pris dans cette section isolément. On peut pourtant le retrouver au
sein d’une universalité de biens. Le traitement des universalités de biens en Droit
international privé peut être spécifique. Il y a des solutions particulières sur les faillites
commerciales, civiles. La Loi d’ouverture de la faillite s’applique.


Section 3 Les obligations
Paragraphe 1er La Loi applicable aux contrats

Le contrat est un concept juridique, c’est une rencontre abstraite de volontés, sans
localisation dans l’espace. Depuis Mathusalem ou presque, on consacre le principe
d’autonomie, le principe d’un libre choix par les parties de la Loi applicable au contrat,
également appelée Loi d’autonomie. A défaut de libre choix, on applique
le Règlement 593 du 17 décembre 2008, ROME 11, qui est la transformation en
instrument communautaire de l’ancienne Convention de Rome du 19 juin 19802. Les
solutions de ce règlement 593 sont toutefois sensiblement différentes de la Convention de
Rome.
ne
hi
A · Les règles générales
ac
aM
L’Art. 3 énonce le principe du libre choix des parties.
Il peut être exprès ou implicite. Le choix doit rester certain. A défaut de choix,
/L
l’Art. 4 prévoit des rattachements, objectifs, qui varient selon le type de contrats. Pour la
Vente, la Loi applicable est la Loi du lieu de livraison. Pour les contrats de service, la Loi
m
applicable est la Loi du lieu d’accomplissement de la prestation de service. L’Art. 4 prévoit

co
encore qu’au cas où le contrat ne prévoit pas de rattachement particulier, il est régi par la Loi
du lieu de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Elle permet de
d.
caractériser le contrat.
rib
.sc
B · Les règles spéciales

w
Genre les règles du droit de la consommation (Art. 6), les contrats d’assurance (Art. 7) ;
w
les contrats de travail (Art. 8), les contrats de transport (Art. 5). Okey.
w
Paragraphe 2e La Loi applicable aux délits

Le Règlement ROME 2 du 11 juillet 2007 s’applique ici. Son petit numéro, c’est
le 864-20073. Avant ce règlement, c’était la Loi du lieu du fait générateur du délit. Le
règlement ROME 2 se démarque et pose pour principe à son Art. 4 l’application de la Loi du
pays où les dommages surviennent, bref le préjudice.

1
Règlement CE ROME I 593/2008
2
Convention de Rome du 19 avril 1980
3
Règlement CE ROME II 864/2007


A · Le rattachement de principe
Quelque soit le lieu de survenance du fait générateur et des conséquences
indirectes, ce rattachement de principe peut être écarté dans deux hypothèses.
➊ Premièrement, si le responsable et sa victime ont leur résidence habituelle dans le même
pays, la Loi de ce pays s’applique. ➋ Deuxièmement, les parties peuvent déroger par accord
de volonté à l’application de la Loi du lieu du préjudice, soit par accord postérieur à la
survenance du fait générateur, soit par un accord, soit lorsque les parties sont commerçantes
avant même la survenance du délit. On permet en matière délictuelle de choisir la Loi
applicable.
B · Les rattachements particuliers
ne
Ce sont des rattachements qui soit tiennent compte de conventions internationales
existantes, genre la responsabilité du fait des produits, couverte par la Convention de La
hi
Haye du 2 octobre 1973. L’Art. 5 du Règlement ROME 2 reproduit les solutions de cette
convention pour ne pas poser de problèmes de compatibilité. En droit de la concurrence,
ac
l’Art. 64, en droit de l’environnement, l’Art. 7, en cas d’atteinte au droit de propriété
intellectuelle, l’Art. 8. Le règlement ROME 2 prévoit encore des règles spéciales pour
aM
résoudre les obligations nées d’un quasi-contrat, d’une gestion d’affaire, d’un
enrichissement sans cause, ou encore de la faute dans la négociation d’un contrat.
/L
Les règlements ROME 1 et 2 ont pour particularité, dans leurs domaines

m
d’application, que la Loi désignée par le règlement est applicable même si cette règle
co
désigne la Loi d’un État qui n’y est pas membre. C’est ce que l’on appelle le champ
d’application universel du règlement. On retrouve cette technique dans les conventions de
d.
La Haye. Pour un Juge français, et plus généralement pour les juges des États membres,
les règles des règlements ROME 1 et 2 constituent le droit commun.
rib
.sc
w
w
Section 4 Les rapports de famille patrimoniaux

w
Paragraphe 1er Les régimes matrimoniaux

En ce qui concerne les régimes matrimoniaux, on retient une Convention du 14
mars 1978 de La Haye, applicable en France depuis le 1er septembre 1992. Depuis cette
date, la Loi applicable est la Loi choisie par les époux. Leur choix n’est pas totalement
libre. Il ne peut porter que sur la Loi nationale ou la Loi de la résidence habituelle de l’un
des époux. A défaut de choix, la Loi applicable est la Loi de la première résidence
habituelle des époux postérieurement au mariage.

4
L’article 6 du règlement communautaire ROME II apprécié sous l’angle du droit de la concurrence et du droit
international privé par Anne PEIGNÉ


Paragraphe 2e Les successions

A · Les successions ad intestat
Pour les successions ad intestat, ce sont les successions qui sont régies par la Loi
à défaut de testament. C’est donc la dévolution légale. Le Droit applicable est différent
selon qu’on touche aux meubles ou aux immeubles.
Pour la dévolution des meubles, la Loi applicable est celle du dernier domicile
du défunt. Pour la dévolution des immeubles, la Loi applicable, c’est celle du lieu de
situation du ou des immeubles. La difficulté est ici qu’en cas où des immeubles soient
situés dans des pays différents, la dévolution de chaque immeuble obéit à la Loi de situation
du bien, source d’incohérences potentielles, ce pourquoi des projets d’uniformisation. Une
proposition de règlement vient d’être publiée dans ce sens.
ne
B · La succession testamentaire
hi
ac
Elle requiert de distinguer forme et fond. Pour la forme, la Convention de La Haye
aM
du 5 octobre 1961 ouvre un large éventail de lois applicables, dans le but de favoriser la
validité du testament. Pour le fond, pour toutes les questions qui touchent à la réserve
héréditaire ou aux libéralités par exemple, c’est la Loi successorale qui s’applique. Elle
/L
permet d’évaluer le montant de la réserve ou encore de réduire les libéralités excessives.

m
co
d.
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.sc
w
w
w


ne
hi
ac
aM
/L
PARTIE I • La théorie des conflits de Loi

m
co
d.
rib
.sc
w
w
w


L’objet de cette partie est de montrer quelles sont les différentes méthodes qui
permettent de résoudre un conflit de lois. Le Droit international privé est un Droit
essentiellement méthodologique. Il y a une méthode classique, ou conflictuelle, c’est la règle
des conflits de lois. En parallèle, on a d’autres méthodes.
Lorsqu’on choisit la Loi, son application peut rencontrer un certain nombre de

difficultés.
ne
hi
ac
aM
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w


TITRE I • La présentation et l’analyse des méthodes
Qui dit conflit de Loi suppose la possibilité d’appliquer dans une situation de
Droit privé une autre Loi que celle qui est normalement applicable dans l’ordre interne.
ne
Chapitre I Les éléments du conflit de Loi
hi
ac
aM
Paragraphe 1er La notion de conflit de Loi
A · La concurrence entre plusieurs lois
/L
m
On peut dire qu’il y a situation de conflit de Loi quand au moins deux lois de pays
différents sont susceptibles de s’appliquer à une même situation juridique.
co
Un accident de la circulation entre un Espagnol et un Français voit deux lois avoir

d.
vocation à s’appliquer. Celle des deux ressortissants. Le Conflit de Loi résulte de la vocation
rib
concurrente de deux lois de pays différents à s’appliquer. La concurrence est virtuelle…

intellectuelle… Il n’y a pas d’antagonisme entre les lois. Pendant longtemps, il s’agissait de
.sc
conflit de souverainetés étatiques. L’intérêt, faire appliquer sa Loi. Il n’y a pas de contrariété
dans le contenu des lois.
w
Un enfant marocain est confié à deux Français en vue de son adoption. Ceux-ci
w
retournent en France et demandent au Juge français de faire prononcer l’adoption. Il y a

w
conflit de Loi entre la Loi marocaine et la Loi française.
Raisonner par rapport à une équivalence possible des deux lois ? La théorie,
appliquée aux Usa, considère que si le contenu des lois est identique ou similaire, alors il
n’y a pas de vrai conflit, et seul le droit du Juge saisi s’applique. Sinon, il y a vrai conflit.
L’influence anglo-saxonne se manifeste pas mal aujourd'hui. En France, on ne distingue
pas entre vrai et faux conflit. On ne farfouille pas dans le contenu des lois lorsqu’on en est
au choix de la Loi applicable. Néanmoins, il existe la méthode des voies de police qui refuse
la neutralité. Au stage de l’application de la Loi normalement compétente, la jurisprudence
de la Cour de cassation a posé un tempérament fondé l’équivalence de solution entre le
Droit étranger et le Droit du for.
13 Chapitre I · Les éléments du conflit de Loi


B · L’internationalité de la situation juridique

Il n’y a de concurrence virtuelle entre plusieurs lois que si la situation concernée
présente des contacts avec plusieurs pays. C’est dire que la situation est internationale,
qu’elle comporte au moins un élément d’extranéité. La situation est aujourd'hui…
« fuyante ». Du fait de l’internationalisation, la globalisation, presque toutes les situations
internes peuvent muter en situations internationales. Avec les nouvelles technologies, une
nouvelle difficulté prend forme, celles de pouvoir localiser les relations juridiques.
Il y a deux cas où l’internationalisation est explicitement requise. En matière

contractuelle, la Loi applicable est la Loi choisie par les parties. Si un contrat, purement
interne, contient cependant une clause en faveur du choix d’un Droit étranger, alors, en
vertu du fait que le contrat soit purement interne, on ne va pas autoriser les parties à
invoquer un Droit étranger. Il faut que le contrat soit international pour que cette clause
soit valable. Mais un contrat international, c’est quoi ? Pour les juristes ? Et pour les
économistes ? Pour les théoriciens juridiques, c’est tout contrat dans lequel se présente un
élément d’extranéité, soit relatif aux parties, soit relativement aux circonstances de sa
conclusion, soit relativement aux circonstances de son exécution. La conception
ne
économique défend l’idée que le contrat est international que dans le cas où il met en jeu
les intérêts du commerce international, donc qu’il intéresse plusieurs pays.
hi
ac
En matière contractuelle, la solution retenue est la conception juridique.
aM
Les règles spécialement élaborées pour des situations internationales, sont
généralement plus libérales que les lois internes, puisqu’elles veulent favoriser le commerce
international. En matière d’emprunts internationaux, la jurisprudence a admis la validité des
/L
clauses de référence à des devises étrangères, clauses interdites dans les payements internes.
m
On a donc adopté une solution plus libérale. On a énoncé une règle matérielle de Droit
international privé, source d’une solution applicable que pour les rapports internationaux.
co
Pour les règles matérielles dictées par les besoins du commerce international, la
d.
conception économique s’applique. Le contrat doit être économiquement international.

rib
On peut se demander si, aujourd'hui, on ne devrait pas introduire un

.sc
raisonnement qui ne serait pas… binaire… mais… trinaire. Bref, un raisonnement qui
distinguerait trois types de distinctions : les situations purement internes, où tous les
w
éléments sont localisés dans un même pays, les situations internationales avec au moins
un élément d’extranéité, et enfin la notion de relation intracommunautaire, entre États
w
membres, mais seulement à l’intérieur de l’UE. C’est le raisonnement qu’on retrouve dans
w
les États fédéraux. Aujourd'hui, ça cogite pour mesurer les conséquences en Droit
international privé de cet espace régional européen.
Paragraphe 2e Les postulats de conflits de Loi

A · La vocation concurrente de la Loi étrangère
Cette idée de concurrence virtuelle présuppose que, dans chaque système
juridique, il existe une norme apte à résoudre la question posée. Quelle que soit la question
posée, une norme est réputée s’appliquer. Cela découle de la… complétude des systèmes
juridiques, bref du caractère complet de chaque système juridique, de leur vocation à
résoudre toute difficulté. Il n’y a pas de lacune. Une réponse négative reste une réponse.
Etre prêt à appliquer une autre Loi que la Loi du for, c’est parce qu’on admet tenir
les différentes solutions comme équivalentes. Il y aurait une fongibilité des solutions
Chapitre I · Les éléments du conflit de Loi 14


présentées par chaque système juridique. Cette idée reste raisonnable car les règles de Droit
présentent une grande part de relativisme.
Tous ces postulats ont des limites. La limite, c’est lorsque le Droit étranger tâte des
valeurs essentielles. Certaines valeurs sont constitutives des fondements mêmes d’une
société, d’une civilisation. L’exception d’ordre publique assure cette correction. Ce n’est
pas le seul cas. La primauté du Droit du for sur les droits étrangers se manifeste à toutes les
étapes du raisonnement. Lorsque le Juge qualifie, c’est au regard des conceptions du for. Le
Droit étranger n’est jamais placé sur un strict pied d’égalité avec le Droit du for.
B · Le titre d’application de la Loi étrangère

Comment reconnaître un caractère obligatoire à une Loi étrangère, bref la juridicité
de la règle étrangère ? Les systèmes juridiques ont leur propre cohérence. Une norme de
droit n’est juridique qu’à l’intérieur d’un système juridique.
ne
En Droit international privé français, le Droit étranger se voit reconnaître un
caractère normatif dans l’ordre juridique du for, en dépit de son extranéité, en vertu d’une
hi
règle du for qui est une règle de Droit international privé, dont l’objet est précisément de
ac
reconnaître la normativité des règles étrangères. Il y a réception du Droit étranger dans
l’ordre juridique du for. Les règles de Droit international privé l’organisent et confèrent force
aM
obligatoire.
/L
m
co
Chapitre II Les modes de résolution du conflit de Loi

d.
rib
.sc
Section 1 La méthode classique

w
w
Historiquement la première à être conceptualisée. Une règle de conflit est une règle
w
de choix entre plusieurs lois relevant de systèmes juridiques différents. Elle présente
forcément certains caractères. La règle de conflit est ainsi indirecte. La règle de conflit ne
donne pas directement la solution du litige. Un autre caractère, c’est son caractère abstrait.
La règle de conflit désigne une Loi applicable en faisant abstraction de la solution que retient
cette Loi, bref de son contenu. La Loi est désignée en fonction des liens de rattachement
que la situation présente avec la Loi (Nationalité, lieu…). Le choix ne s’opère pas en
fonction du contenu de la Loi. Ce caractère de neutralité de la règle de conflit n’est pas
toujours respecté. Certaines règles de conflit ont parfois une coloration substantielle, bref
que les règles choisissent la Loi eu égard en partie à son contenu : ce sont des règles de
conflit orientées.
15 Chapitre II · Les modes de résolution du conflit de Loi


Paragraphe 1er La fonction de la règle de conflit

On s’aperçoit que, quelque soit l’époque, il y a eu généralement 2 attitudes
possibles, selon qu’on entendait donner à la règle de conflit une fonction politique ou une
fonction technique.
Les auteurs qui ont prôné une vision politique du règlement de conflit de Loi
concevaient le conflit de Loi comme un conflit de souverainetés étatiques. Ces auteurs ont
souvent présenté des théories dogmatiques. D’autres ont voulu rechercher la solution la plus
adaptée aux intérêts aux individus qui sont impliqués dans ces relations privées
internationales. Des théories ont résulté, plus… pragmatiques.
A · Les courants dogmatiques
ne
L’auteur à retenir, c’est un auteur du XVIème siècle, D’ARGENTRÉ, à la fois
hi
magistrat, théoricien, et breton. Son objectif a été de renforcer la coutume bretonne dans le
souci de renforcer l’indépendance politique de la Bretagne. Il a ainsi défendu le principe de
ac
territorialité des coutumes. En vertu de ce principe, tout fait produit dans le ressort breton
aM
d’une coutume doit lui être soumis. Exception faite toutefois des questions relatives à la
condition des personnes, qui devaient pouvoir faire l’objet d’une application extraterritoriale.
/L
Cette doctrine territorialiste a eu beaucoup de succès. Elle a eu un écho certain en

Flandres, Hollande. On l’a retrouvée dans les pays anglo-saxons, notamment en Amérique.
m
co
Un autre auteur à relever, c’est MANCINI qui, au XIXème siècle, a développé l’idée
que ce qui le cœur d’une législation, c’est le lien avec l’idée de Nation. Le principe est alors
d.
celui de la personnalité des lois, et donc l’application de toutes les lois aux nationaux, bref
rib
ceux qui présentent un lien avec le législateur. L’appartenance à une Nation compte, non la
présence sur un territoire. Il fallait assurer une certaine homogénéité de la Loi italienne. Ce
principe de la personnalité de la Loi a eu un impact certain dans les premières conférences
.sc
de La Haye.
w
w
B · Les courants pragmatiques

w
Là, on remonte aux XIème et XIIème siècle, avec l’apparition d’une école statutaire,
italienne. Les cités étaient alors régies par leurs propres statuts. Il y avait donc des conflits de
statuts entre cités, notamment dans le cadre de relations commerciales. L’école italienne par
construction de catégories. Les statuts font l’objet d’une application tantôt personnelle,
tantôt territoriale, en fonction de la question à résoudre. Chaque question requiert des
critères de rattachement. Cette démarche est à l’origine de la règle de conflit. A l’époque de
cette école bon… c’était un peu empirique.
Elle a fini par être systématisée, notamment par Friedrich Carl Von SAVIGNY. On
parle parfois ainsi de règle savinienne. Les critères étaient prétendus découler de la nature
des choses. L’idée avancée vise les États présentant une communauté de droits, de valeurs.
SAVIGNY a clairement détaché les conflits de Loi de toute idée de souveraineté étatique.
Les États sont indifférents à l’application de leur Loi dans les relations privées internationales.
Ce qui compte, c’est de trouver un rattachement le plus satisfaisant intellectuellement,
dégager un centre de gravité pour fixer le siège de rapports de Droit.
Chapitre II · Les modes de résolution du conflit de Loi 16


On constate aujourd'hui qu’il y a un renouveau de l’approche politique des
conflits de Loi, avec le phénomène des lois de police, mais encore par l’influence du Droit
régional, par exemple du Droit communautaire et des libertés de circulation dans l’Union
Européenne.
Paragraphe 2e La structure de la règle de conflit

Il y a deux types.
La règle de conflit unilatérale, et la règle de conflit bilatérale. Ces deux types de

règles de conflit suivent deux démarches différentes.
A · La structure unilatérale ou bilatérale de la règle de conflit de Loi

Une règle de conflit unilatérale est la règle de Droit international privé qui
ne
délimite le champ d’application international des règles matérielles du Droit du for
relativement à un type de questions données.
hi
L’exemple flagrant, c’est celui que révèle l’Art. 309 CCiv5, ex 310. Cet article, dans
ac
trois alinéas, décrit les divorces internationaux auxquels la Loi française s’applique. Le
aM
premier cas, c’est celui où les deux époux sont de nationalité française. Le deuxième, c’est si
les deux époux ont leur domicile en France. Le dernier cas, le plus chaud, c’est quand
aucune Loi étrangère ne se reconnaît compétente alors que les tribunaux français le sont
/L
pour connaître du divorce ou de la séparation des époux. L’Art. 370-46 vise les effets de
l’adoption en France, ce sont ceux de la Loi française.
m
co
La règle de conflit bilatérale est elle aussi de Droit international privé, mais
qui relie un type de situation à un ordre juridique donné.
d.
Ainsi, l’Art. 311-14 CCiv7 évoque la filiation comme étant régie par la Loi nationale
rib
de la mère de l’enfant. La conséquence, c’est que la règle bilatérale est une règle à… deux
branches. Elle peut désigner une Loi du for ou une voire plusieurs lois étrangères.
.sc
L’Art. 3 CCiv, à son alinéa 28, voit les immeubles, mêmes possédés par les
w
étrangers, sont réputés régis par la Loi française. La formulation de cet article est une
w
formulation unilatérale. La règle est énoncée comme unilatérale mais la jurisprudence l’a
w
modelée comme une règle bilatérale. Elle a bilatéralisé cet article. L’État et la capacité des
personnes sont ainsi régis par la Loi des personnes. Le Droit français est aujourd'hui
majoritairement influencé par la méthode bilatéraliste. Les règles unilatérales apparaissent
comme l’exception.
Bon, mais quels sont les fondements de ces deux méthodes ?

5
« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;
- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour
connaître du divorce ou de la séparation de corps »
6
« Les effets de l'adoption prononcée en France sont ceux de la loi française ».
7
« La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas
connue, par la loi personnelle de l'enfant ».
8
« Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française ».


La méthode bilatérale a pour fondement le principe d’un traitement égalitaire
entre les lois étrangères et les lois du for.
Les défauts apparaissent dans sa mise en œuvre. Première difficulté, c’est celle
d’établir le contenu du Droit étranger, la difficulté à combiner dans un même litige
l’application de lois de pays différents, la difficulté à gérer une contrariété à l’Ordre public…
La méthode unilatéraliste insiste davantage sur le fondement du Droit

international privé visant le respect de la cohérence des systèmes juridiques.
Bref l’idée d’un lien entre les différentes règles d’un système juridique, mais encore
un lien entre les règles matérielles et les règles de Droit international privé. Selon les
unilatéralistes, une législation est élaborée en fonction de son champ d’application, national
et par extension international. Il y aurait alors une dimension… sociologique du Droit, un
Droit qui correspondrait à ses destinataires. La démarche unilatéraliste envisage le Droit du
for comme ne pouvant pas déterminer la compétence internationale des lois étrangères, que
chaque État doit être exclusivement compétent pour définir le champ d’application dans ses
lois. C’est finalement le législateur étranger qui décide. La démarche unilatéraliste repose
sur le respect des prescriptions du législateur étranger, sur le respect de la prérogative
ne
à déterminer le champ d’application des lois.
hi
La méthode unilatéraliste soulève encore des difficultés pratiques non négligeables.
ac
Premièrement, il ne faut pas assimiler unilatéralisme et nationalisme. Cette tentation à
l’amalgame est sans fondement car on peut suivre la démarche unilatéraliste sans pour
aM
autant conduire à la Loi du for. L’Art. 309 CCiv, dans son troisième alinéa9, suppose qu’a
contrario, si une Loi étrangère veut s’appliquer, bah pas de souci. Donc, si les époux ne sont
pas tous les deux français, ni domiciliés en France, l’alinéa 3 joue. La Loi étrangère peut
/L
s’appliquer. Ah oui, il faut déjà que les tribunaux français soient compétents. Le Juge français
m
va interroger les règles de Droit international privé étrangères pour rechercher si la Loi
étrangère s’applique ou non. Si la Loi étrangère veut s’appliquer en vertu du Droit
co
international privé étranger, le Juge français devra l’appliquer. Sinon, bah non et donc le
d.
Juge français applique la Loi du for, la Loi où aucune Loi étrangère ne veut s’appliquer. La
démarche unilatéraliste repose sur cette recherche dans le Droit international privé
rib
étranger pour savoir si le Droit étranger est applicable. Deux époux sont étrangers, et
leurs deux lois peuvent s’appliquer. Il y a conflit, mais on n’a d’autre solution qu’une
.sc
solution par défaut, la Loi du for. En cas d’un tel conflit positif de compétence, cette
méthode unilatéraliste ne fournit pas de solution. Si le conflit est négatif, qu’aucune Loi
w
étrangère ne veut s’appliquer, la démarche unilatéraliste applique la Loi du for. C’est la

w
solution de l’Art. 309 §3 CCiv.

w
Si la méthode bilatéraliste est privilégiée en Droit français, les lois de police sont
bien plus favorables à cette méthode unilatéraliste.
B · Les composants d’une règle de conflit

Deux éléments.
Une catégorie de rattachement et un ou plusieurs critères de rattachement.

9
« Lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ».


Revenons à l’Art. 309. Sa catégorie de rattachement est la catégorie « divorce et
rattachement de corps ». Toutes les questions de divorce et de rattachement de corps
relèvent du domaine de l’Art. 309 CCiv. Les critères de rattachement, c’est nationalité, lieu de
domicile des époux. L’Art. 311-1410, bilatéral, voit sa catégorie de rattachement être la filiation.
Le critère de rattachement, c’est la nationalité de la mère.
1 · Les catégories de rattachement

Toute la science des conflits de Loi a pour objet d’établir des catégories de
classification des rapports de Droit.
Les premières sont apparues avec l’école statutaire, ce qui touche avec l’état des
personnes, ce qui touche aux biens, au contrat etc. l’idéal serait d’avoir des catégories très
synthétiques, très larges. Idéal, car on pourrait facilement accueillir les institutions
étrangères. Idéal donc utopique. On est amené à procéder à des découpages pour identifier
des questions homogènes. Les découpages sont assez nombreux en fait. On distingue ainsi
souvent les conditions des effets. A l’intérieur des conditions, on dissocie conditions de forme
de celles de fond… Ce mouvement de spécialisation des règles de conflit est un phénomène
ne
croissant, d’autant plus avec les normes internationales et communautaires.
hi
ac
2 · Le facteur de rattachement
aM
Ce critère permet de relier la situation à une Loi. Dans de nombreux cas, ce critère
/L
est susceptible d’une localisation directe dans l’espace. Lieu de survenance d’un
dommage, domicile d’une partie, lieu de décès d’une personne, etc. sont des exemples.
m
Parfois, le critère de rattachement procède à une localisation indirecte qui suppose une
co
opération intellectuelle. C’est par exemple la Loi choisie par les parties. Un critère qui
retiendrait un lien entre deux actes juridiques, la localisation d’une gestion d’affaire est
d.
opérée au regard de la relation juridique préexistante occasionnant la gestion d’affaires. La

Localisation n’est plus matérielle, mais intellectuelle. La localisation peut encore résulter d’un
rib
lien entre une personne et un pays. C’est alors le critère de la nationalité. Le critère de
religion peut encore servir.
.sc
a · La technique de rattachement
w
w
Ø Le plus simple, le rattachement unique

w
Le plus simple, c’est le rattachement avec un critère unique. Un élément de la

situation est choisi, parmi d’autres, car il apparaît comme le plus significatif. En matière de
capacité, le critère de nationalité désigne la Loi nationale. Son avantage relève de sa
simplicité, de sa stabilité. Un autre exemple, c’est le lieu de situation du bien.
Le rattachement peut parfois déboucher sur des difficultés de mise en œuvre. Le

rattachement des conditions du fond du mariage voit le critère être unique si les deux époux
sont de même nationalité. Sinon, il y a pluralité de rattachement, avec pour difficulté
l’application soit distributive des deux lois, ou l’application cumulative lorsque la
question posée appelle une réponse commune.

10


Ø Plus compliqué, le rattachement multiple, et hiérarchisé
En pratique, Le rattachement se fait plus souvent par des critères multiples.

Multiples et même hiérarchisés. Les critères de rattachement jouent de manière
subsidiaire. D’autres types de règles de conflit procèdent à un rattachement alternatif ou
cumulatif.
Pour un rattachement alternatif, la règle de conflit en matière de forme des contrats

voit s’appliquer soit la Loi du lieu de conclusion soit la Loi qui gouverne le fond du contrat.
Dans les conventions internationales, notamment celles de La Haye, genre celle sur la Loi
applicable à la responsabilité du fait des produits du 2 octobre 1973, le législateur
international veut concilier deux objectifs susceptibles d’entrer en contradiction. L’objectif de
protection de la victime heurte l’objectif de prévision du professionnel. La convention de La
Haye considère que la Loi applicable est la Loi du lieu où le fait dommageable s’est produit,
sous condition que cette Loi coïncide soit avec celle de la résidence de la victime, soit avec
celle du lieu d’acquisition du produit.
Ø Cerise sur le gâteau, le rattachement flexible
ne
Le rattachement flexible est lui une technique utilisée lorsque l’on ne peut point
hi
définir un rattachement plus pertinent qu’un autre, au regard des circonstances d’espèce.
ac
Dans ce cas, on pose une directive méthodologique. On préconise d’appliquer la
Loi des liens les plus étroits. Ce sera alors au Juge à déterminer quels sont ces liens
aM
étroits. Cette méthode est utilisée en matière contractuelle, jusque la convention de Rome
applicable aux contrats. A défaut de choix, on appliquait la Loi des liens les plus étroits. Le
/L
Juge devait localiser le contrat au regard des circonstances de conclusion et d’exécution du

contrat. Le rattachement n’était pas prédéterminé. L’avantage, c’est la souplesse,
m
l’inconvénient, c’est l’imprévisibilité.

co
Avec la Convention de Rome, on retrouve la directive générale. La Convention de

d.
Rome présume que la Loi des liens les plus étroits est celle de la résidence habituelle du
débiteur de l'obligation caractéristique du contrat. Le Juge doit, contrat par contrat,
rib
rechercher quelle est la prestation, pour identifier le débiteur et le lieu de résidence

habituelle de celui-ci. La Convention prévoit en outre la possibilité d’écarter la Loi de la
.sc
résidence habituelle du débiteur, si les circonstances font apparaître que le contrat

présente des liens plus étroits avec une autre Loi. On retrouve alors le rattachement
w
flexible, finalement telle une exception. Ce type de rattachement est inspiré d’un principe de
w
proximité, en vertu duquel, en Droit international privé, il rattache une situation juridique
avec le système juridique qui présente la plus grande proximité.
w
La Convention de Rome va être remplacée par le règlement ROME 1 entrant

en vigueur en décembre 2009. Lui retient une technique différente. Le règlement ROME 1
établit dans son Art. 4 des rattachements particuliers pour toute une liste de contrat.
➀ A chaque contrat, un rattachement donné.
➁ A défaut de ces rattachements particuliers, le rattachement général à la Loi de

résidence habituelle du prestataire de l'obligation caractéristique s’applique.
➂ A défaut, les liens les plus étroits.


b · Les finalités du rattachement

La question est ici de savoir quels sont les principes qui inspirent le choix à un
rattachement plutôt qu’à un autre. Les principes qui inspirent au rattachement obéissent à la
justice du Droit des conflits de Loi, ou la justice conflictuelle, ce par opposition à la justice
matérielle, les principes qui inspirent les solutions matérielles.
Quels sont ces principes spécifiques au Droit international privé ?
Il peut y avoir la volonté d’assurer la continuité du statut des individus dans les
relations internationales. C’est un… grand objectif du Droit des conflits de Loi. Le mariage
valable dans un pays où il a été célébré devrait pouvoir rester valable quel que soit le pays où
les mariés sont amenés à s’en prévaloir. Il y a continuité des situations privées. Le
rattachement se fait au regard du critère de nationalité. C’est le critère qui permet le mieux
d’assurer la permanence du statut des individus. D’autres principes entendent respecter les
prévisions des parties. Ce principe de Droit interne est également fort en Droit international
privé. Le meilleur critère équivaut alors celui du choix de la Loi.
ne
Il peut y avoir des objectifs tenant à la cohésion de la société du for. Des critères
favorisent ainsi l’intégration d’individus dans un milieu donné. Le critère du domicile est un
hi
exemple. Il peut encore avoir des objectifs visant l’harmonie internationale des solutions.
ac
On tend vers cet objectif en recherchant des solutions universelles. A cet égard, il faut
retenir le principe de proximité. Le principe de proximité a eu un grand succès là où il
aM
fallait assurer une certaine neutralité. Les conventions internationales, règlements
communautaires le placent sur un pied. A ce principe de proximité sont adjoins le
principe de souveraineté, le principe d’autonomie et le principe du substantialisme.
/L
Cette qualification a été pondue par Paul LAGARDE. Le principe de souveraineté, en déclin,
m
implique ainsi que l’État soit compétent pour exiger que certains rapports relèvent de sa Loi.
Une autre application de ce principe voit la Loi réelle présenter l’avantage de permettre aux
co
États de conserver la maîtrise, la gestion des biens situés sur son territoire. Le principe
d’autonomie, plus vigoureux, voit le libre choix des parties quant à la Loi applicable. C’est
d.
un principe en matière de contrats, et il se développe aujourd'hui en dehors de la matière

rib
contractuelle. En dehors de la matière contractuelle, le choix de Loi est généralement

encadré, régi. On délimite le choix. Dans le règlement ROME 2, la victime d’un délit à
.sc
l’environnement peut choisir entre la Loi du fait générateur ou la Loi du fait dommageable.
Elle a donc une option. Le principe du substantialisme vise quant à lui des règles de
w
rattachement poursuivre des finalités… substantielles. Et ben. La règle en matière de

reconnaissance d’enfant naturel poursuit un objectif matériel, celui de rendre le plus souvent
w
possible valable la reconnaissance.

w
Reste à ne pas omettre l’objectif visant à protéger la partie faible. C’est une règle
de conflit alternative qui permet d’appliquer la Loi la plus favorable à la partie qui est
réputée la plus faible. Ce choix n’est toutefois nécessairement pas libre, comme en témoigne
le choix de la Loi applicable au contrat de travail qui ne permet par exemple pas au salarié
d’invoquer des dispositions impératives protectrices de la Loi du lieu d’exécution habituelle
du contrat de travail.
Aujourd'hui, on voit bien que tous les principes susvisés sont utilisés. Cela renforce
un peu plus le pluralisme des règles de rattachement en Droit international privé.


Section 2 Les méthodes concurrentes
Paragraphe 1er Les lois d’application immédiate

Les lois d’application immédiates sont parfois appelées des lois de police ou encore
des lois d’application nécessaires. La particularité de cette méthode est de définir le
champ d’application dans l’espace de certaines lois, quelle que soit la Loi normalement
applicable à ces situations. Il s’agit de règles en principe conçues pour des relations
internes. Elles sont étendues à certaines relations internationales. Cette extension est
nécessaire en raison de leur contenu.
Les mariages sont publics, les membres des familles, éventuellement les tiers sont
mis au courant pour qu’ils puissent éventuellement s’opposer. D’où cette publicité préalable
ne
et obligatoire.
hi
A supposer que les futurs époux français savent qu’il y a en France un critère
ac
d’empêchement à leur union, ils peuvent choisir d’aller se marier à l’étranger. Pour éviter de
contournement, les formalités du mariage doivent être ainsi opérées en France, au domicile
aM
des futurs époux, même si c’est à l’étranger. On entend pas les dispenser de la publicité.
C’est un exemple de mesure de Droit interne appliqué en relations internationales.
/L
Les lois d’application immédiates sont très nombreuses. La plupart sont issues de la
m
jurisprudence. Certaines, plus rares, proviennent du législateur.

co
Une première difficulté tient à leur identification. Une seconde vise leurs conditions
de mise en œuvre.
d.
rib
.sc
A · L’identification des lois d’application immédiate

w
Une loi interne étant son application sur un plan international sans passer par la
w
case règle de conflit. Elle s’applique directement. L’Art. 311-15 CCiv11 dispose que les effets
w
de la possession d’état en matière de filiation sont gouvernés par la Loi française, dès lors
que l’enfant et au moins l’un de ses parents résident en France. L’Art. 311-15 est une Loi
d’application immédiate car la Loi française vise la possession d’état, qui elle peut produire
des effets positifs ou négatifs. Les effets positifs permettent la création d’un lien de filiation.
Les effets négatifs sont par exemple l’empêchement à détruire le lien de filiation. Le
législateur a voulu que ces règles internes s’appliquent à tout enfant résidant en France et
dont au moins l’un des parents réside en France. Ce, sans avoir consulté la règle de conflit.
On a même court-circuité la règle de conflit. Si la mère de l’enfant est étrangère, en principe,
la règle de conflit désigne la Loi nationale de la mère. Merci l’Art. 311-14 CCiv12. Et bah
pourtant, l’Art. 311-15 visera la Loi française si l’un des deux habite en France.

11
« Toutefois, si l'enfant et ses père et mère ou l'un d'eux ont en France leur résidence habituelle, commune ou
séparée, la possession d'état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que
les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d'une loi étrangère ».
12


En principe, ce procédé permet à des lois de poursuivre des intérêts d’Ordre
public, auxquels il n’est guère possible d’y déroger par application d’une autre Loi. Pour
Phocion FRANCESCAKIS – il est grec – les lois de police sont les lois dont le respect est crucial
pour l’organisation sociale, économique, ou politique, d’un pays. La CJCE a repris cette
définition.
Constitue, au sens du droit communautaire, une loi de police la disposition

nationale dont l’observation est jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation
politique, sociale ou économique de l’État au point d’en imposer le respect à toute
personne se trouvant sur le territoire ou localisée dans celui-ci13.
Les lois qui poursuivent de tels objectifs sont assez rares, moins que des lois de
police. L’appellation de Loi de police identifie la finalité de cette méthode, un intérêt
public, étatique, quand l’appellation de Loi d’application immédiate caractérise le
même procédé. Les lois de police peuvent donc recouvrir les lois d’application immédiate.
En 1972, le législateur a trouvé son droit de la filiation tellement magnifique, excusez du peu,
qu’il a considéré qu’il fallait l’imposer ça et là. On l’applique unilatéralement partout.
La plupart des lois d’application immédiates trouvent leur origine dans la
ne
jurisprudence. Les règles sur la représentation des salariés sont un exemple. On tape
hi
dans le Droit interne, mais la jurisprudence considère que ces règles sont applicables à
toutes les entreprises établies en France, quelle que soit la nationalité des salariés, quelle soit
ac
encore la Loi applicable aux contrats de travail. C’est un exemple de Loi de police. Ce type de
Loi requiert toutefois une application uniforme. C’est tous les salariés sur le territoire qui sont
aM
par exemple visés. Cela justifie l’application immédiate du Droit français. Un autre exemple
vise la protection des consommateurs. A supposer un contrat conclu entre consommateur
/L
français et un commerçant étranger. Qui dit contrat supposerait le choix de la Loi. Si dans le
Droit étranger, on protège moins bien le consommateur qu’en France, on considère que les
m
lois protectrices du consommateur sont applicables à tous les contrats conclus en France. Ce,
pour éviter que par le choix d’une Loi étrangère, on prive le consommateur de cette
co
protection. Les mesures protectrices de l’enfance en danger sont également d’application

d.
immédiate, à tous les enfants qui se trouvent dans une situation de danger sur le territoire
français.
rib
Les règles de Droit international privé définissent des règles matérielles contournant
.sc
les règles de conflit. Leur application est indispensable au regard du but qu’elles
poursuivent. Elles s’appliquent en fonction de certains critères de rattachement, territoriaux
w
ou personnels. Le champ d’application dépend de son contenu même, contrairement à la

w
règle de conflit qui, en principe, reste neutre. Outre le champ d’application, les règles de
Droit international privé court-circuitent l’application de la règle de conflit, d’où la notion de
w
règle d’application immédiate.
Des lois de police peuvent protéger certains intérêts vitaux de l’ordre juridique du
for, c’est du moins comme cela que la jurisprudence peut l’interpréter. Avec un arrêt du 30
novembre de Chambre Mixte, la Cour de cassation considère que la Loi française de 1975,
protectrice des sous-traitants, est une Loi d’application immédiate, applicable dans les
opérations de sous-traitance internationale, toutes les fois que le chantier est réalisé en
France. La catégorie des lois de police apparaît bien souple, le danger étant pour le Juge
d’être tenté d’appliquer trop facilement la Loi française au détriment de la Loi étrangère, bref
la tentation à la lex foris. Ce serait la fin des règles de conflit. La CJCE s’est intéressée aux
lois de police avec un arrêt en date du 9 novembre 2000, INGMAR, concernant la Loi
applicable au contrat d’un agent commercial exerçant son activité au Royaume-Uni, alors
que le contrat était soumis par la volonté des parties à la Loi des Usa. Mais une directive
communautaire entend protéger cette catégorie professionnelle en leur allouant des

13
CJCE, 23 novembre 1999, affaire C-369/96, arrêt ARBLADE ; Revue critique de droit international privé, 2000, p.
710, note Fallon; Journal du droit international, 2000, p. 493, observations LUBY.


indemnités en cas de rupture du contrat. Cette directive avait été transposée dans le Droit
britannique. La question était de savoir si le Juge anglais pouvait appliquer cette directive
comme une Loi de police, pour écarter la Loi américaine, moins protectrice. La CJCE a estimé
que les lois de transposition de cette directive étaient internationalement impératives,
manière de viser les lois de police de source communautaire.
B · Les conditions de mise en œuvre

Il faut ici distinguer les lois de police du for des lois de police étrangères.
1 · L’applicabilité des lois de police du for

Toutes les fois que ce cas ce présente, le Juge est tenu de l’appliquer. C’est une
obligation pour lui, d’Ordre public. Il doit le faire d’office. Cette obligation est reprise à
l’Art. 9 du règlement ROME 1 qui au passage définit la Loi de police14.
ne
2 · L’applicabilité des lois de police étrangères
hi
ac
La Loi de police entend protéger les intérêts de l’Etat, peu importe les lois de police
étrangères. On admet cependant aujourd'hui la possibilité pour le Juge d’appliquer une Loi
aM
de police étrangère. Cette possibilité fait que ce ne soit pas une obligation. Le Juge
dispose donc d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité d’appliquer de telles lois
de police. S’il y a contradiction, on privilégiera toujours la Loi du for.
/L
m
Le règlement ROME 1 consacre tout ça à l’Art. 9 §3. Seules les lois étrangères du
pays d’exécution du contrat peuvent être appliquées. Reste à l’identifier.
co
La question de la compatibilité des lois de police avec les libertés de circulation en

d.
Europe s’est récemment posée. L’application d’une loi de police nationale peut être soumis à
rib
un… test de compatibilité avec le Droit communautaire. L’État, dont la Loi nationale est en
cause, peut invoquer l’Ordre public. Les enjeux politiques et économiques sont importants.
.sc
Pour le moment, quelques arrêts de la CJCE considèrent que l’application d’une loi de police
nationale pouvait porter atteinte au Droit communautaire. C’est le cas dans un arrêt du 15
w
mars 2001.
w
w
Paragraphe 2e Les règles matérielles internationales

Ce sont des règles de Droit international privé qui partent du fait que les
règles internes ne soient pas adaptées. Il faut donc forger des solutions spécifiques pour
les relations internationales, spécialement pour les besoins du commerce international.
La méthode est l’inverse des lois d’application immédiate. La règle matérielle est
celle qui n’étend pas mais écarte dans les situations internationales les prohibitions, les
limitations du Droit interne. En matière d’arbitrage international, il a ainsi été décidé le
principe de la validité de la clause compromissoire en matière d’arbitrage international. C’est
encore le cas sur les clauses monétaires. C’est aussi le cas de certaines conventions élaborées

14
Art. 9 §1. « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la
sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en
exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi
applicable au contrat d'après le présent règlement ».


par la CNUDCI (Commission des Nations Unies sur le Développement du Commerce
international). La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises est une
illustration. Cette Convention élabore en effet des règles matérielles internationales.
L’application de ces règles reste subordonné au caractère international de ces situations.
Outre le commerce international, on peut considérer que l’Art. 370-3 § 2 CCiv15

édicte une règle matérielle de Droit international privé. Cette disposition vise l’adoption
internationale. Les conditions de l’adoption sont régies par la Loi de l’adoptant s’il s’agit
d’un célibataire, ou la Loi des effets du mariage si l’adoption est opérée par un couple.
L’article prévoit que l’adoption d’un mineur étranger ne peut pas être prononcée si sa loi
personnelle prohibe cette institution, à moins que ce mineur soit né et réside habituellement
en France. La raison d’être de cette règle est de ne pas porter atteinte aux règles du pays de
l’enfant, à défaut duquel l’adoption serait un peu… boiteuse. Si l’enfant a coupé ses liens
avec le pays d’origine, l’exception, selon laquelle le lieu de domiciliation est habituellement
en France, entre en jeu.
Paragraphe 3e Les interférences entre méthodes
ne
hi
On en retient deux. La possibilité d’articuler plusieurs méthodes et la possibilité
ac
d’en combiner plusieurs. aM
A · L’articulation de plusieurs méthodes
/L
m
L’Art. 370-3 §116 vise le conflit bilatéral de manière classique. La Loi des adoptants
co
suffit et toutes les critères. L’Art. 370-3 §2 vise la règle matérielle. L’Art. 370-417, sur les
effets de l’adoption est une règle de conflit unilatérale. Toutes les trois s’appliquent pour
d.
l’adoption internationale.
rib
.sc
B · L’hybridation de plusieurs méthodes

w
Une même règle est à cheval entre deux méthodes. Les règles de conflit orientées
w
en sont l’illustration. Ce sont des règles de conflit qui tendent à un certain résultat, un
w
résultat matériel. Des auteurs les appellent règles à coloration substantielle. Ce sont des
règles de conflit derrière lesquelles se profile une règle matérielle. L’Art. 311-17 CCiv est un
exemple.
Les règles dites protectrices d’une partie faible, genre les règles protectrices du
consommateur ou du salarié, sont illustrées par les règles reprises à l’Art. 6 du règlement
ROME 118. En matière de contrats de consommation, les parties peuvent choisir la Loi
applicable. Ce choix de Loi ne peut pas priver le consommateur de la protection que lui
assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé que par accord en vertu de la Loi
qui aurait été applicable en l’absence de choix, c'est-à-dire en définitive en vertu de la Loi de

15
L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce
mineur est né et réside habituellement en France.
16
Les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant ou, en cas d'adoption par deux époux,
par la loi qui régit les effets de leur union. L'adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l'un et
l'autre époux la prohibe.
17
Les effets de l'adoption prononcée en France sont ceux de la loi française.
18


la résidence habituelle du consommateur. Il faut donc comparer les deux lois pour
regarder celle qui est la plus protectrice. Soit la Loi choisie est la plus protectrice et c’est
donc elle qui est appliquée, soit c’est la Loi de la résidence habituelle du consommateur qui
est la plus protectrice et alors, on ajoute les dispositions protectrices de la Loi de la
résidence habituelle à la Loi choisie. Le choix ne se fait que dans le sens d’une
protection plus élevée pour le consommateur. Ce système combinatoire est la
transposition en Droit international privé de la notion d’Ordre public de protection. Des
dispositions fixent un seuil impératif de protection au-deçà desquelles il n’est pas permis de
déroger par l’application d’une autre Loi. L’Ordre public social est bon exemple.
Paragraphe 4e Le procédé de la prise en considération du Droit étranger

Ce procédé est à la mode, et il est en pleine extension. Il vise des hypothèses où
on consulte le contenu du Droit étranger, sans appliquer à proprement parler le Droit
ne
étranger. On touche avec les yeux. On applique en réalité le Droit du for, qui tient compte
du contenu du Droit étranger.
hi
ac
Dans le Droit de la nationalité, à l’Art. 25 CCiv, il est indiqué qu’une déchéance
de la nationalité française est subordonnée à l’existence d’une double nationalité. On
aM
n’entend pas retirer la nationalité française à quelqu'un qui n’aurait pour nationalité que
celle française. On entend éviter l’apatridie. C’est une règle du for qui s’applique car
s’agissant de la nationalité française, seul le Droit français s’applique. Cette règle française
/L
conditionne son application au contenu d’une règle étrangère, du Droit étranger accordant
m
une nationalité à l’individu. Ce procédé est nécessairement distinct de celui de la règle de

conflit.
co
Lorsque la mise en œuvre du Droit applicable se réfère à une notion qui

d.
nécessite de consulter le Droit étranger, on applique une Loi en tenant compte de la

rib
Loi étrangère.
.sc
w
w
Paragraphe 5e La méthode de la reconnaissance des situations nées à l’étranger

w
Cette méthode est encore djeun. Elle n’a pas beaucoup d’illustrations en droit
positif. Elle apparaît toutefois un peu plus dans l’élaboration des conventions internationales,
mais c’est surtout dans la doctrine que ça s’agite. C’est une application de la Théorie des
droits acquis, en conformité des règles du pays étranger. Encore faut-il vérifier les conditions
d’acquisition du Droit, mais une fois cela effectué, il est considéré comme reconnu. L’un des
avantages de cette méthode, c’est d’éviter les règles de conflit. On les éclipse en
braquant le projecteur sur les conditions d’acquisition de ce Droit à l’étranger. Un autre
avantage, c’est d’aboutir à une meilleure coordination internationale des solutions,
grand objectif du Droit international privé.
A · Le phénomène


On constate dans un certain nombre d’instruments internationaux, de conventions
internationales, l’utilisation d’une méthode qui consiste au lieu de rechercher le Droit
applicable, en vertu d’une règle de conflit, à poser un principe de reconnaissance dans
tous les États signataires, d’un certain type de situation, genre un mariage, un trust, un
partenariat enregistré, dès lors que cette situation a été créée dans un autre État signataire,
en conformité du Droit qui y est appliqué.
La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur le mariage19, impose aux États

signataires, de reconnaître le mariage régulièrement célébré selon le Droit de l’État de
célébration. De même, une récente convention de la Commission internationale de l’État
civil, pose le principe de la reconnaissance à certaines conditions, des partenariats
enregistrés, dans les autres États signataires, en conformité du Droit du pays
d’enregistrement. La méthode fait l’économie du conflit de Loi pour déplacer le
problème sur le terrain de la reconnaissance des droits. Ceci dit, reste à savoir qui décide
quel est le lieu de célébration du mariage, du lieu d’enregistrement du partenariat, ce sont
les individus concernés. Si bien qu’in fine, cette méthode confère aux individus le choix du
Droit qui leur sera applicable en choisissant l’autorité qui a été saisie pour célébrer un
mariage ou enregistrer le partenariat. Pour un certain nombre de juristes, c’est mieux de
laisser la liberté aux individus de choisir un statut plutôt qu’un autre, en choisissant le pays
ne
de création de la situation. Pour d’autres, c’est plus gênant, car on tâte des matières
hi
indisponibles. C’est une manière de retirer aux législations leur impérativité.
ac
aM
B · Fondements & limites de la méthode
/L
Une première justification de la méthode, c’est en la basant sur le principe de la

m
liberté de circulation des personnes en Europe. En effet, reconnaître le statut qui leur a été
conféré dans un pays donné, alors dans tous les autres États membres de l’UE, cela a pour
co
conséquence qu’ils ne s’exposent pas à une modification de ce statut lorsqu’ils exercent leur
liberté de circulation.
d.
rib
L’attribution d’un nom, à la naissance, après un mariage, touche à l’état des

personnes. En principe, le nom relève de la Loi nationale. On peut imaginer qu’une autre Loi
.sc
soit compétente dans d’autres États. Les conditions d’attribution du nom sont donc
susceptibles de varier en fonction du pays.
w
La CJCE s’y est intéressée. Les États membres ne peuvent pas imposer une
w
réglementation sur le port d’un nom, dans le pays de résidence des individus, alors que cette
w
réglementation serait différente de celle que leur reconnaît leur Loi d’origine. Une
convention internationale, issue de la Commission internationale de l’État civil, a entraîné
que les États signataires doivent reconnaître aux individus le nom qui leur est attribué dans
leur pays d’origine.
Une autre justification repose sur l’idée de respect des droits acquis. Cette
méthode a l’avantage de bien respecter les droits fondamentaux, notamment dans le
domaine de la vie familiale, conformément au principe de l’Art. 8 DDHC20, le droit au
respect de la vie familiale. Si un lien familial est institué dans un État, les États signataires de
la convention des Droits de l'Homme ont l'obligation de le respecter.
Cette méthode a des limites. Pour reconnaître des situations nées à l’étranger,
encore faut-il que les États partagent une certaine communauté de valeurs. On peut
penser que les États européens y soient parvenus, au point que l’on puisse considérer que

19
Convention sur la Loi applicable aux régimes matrimoniaux
20
« La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en
vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».


les législations internes soient totalement équivalentes, même fongibles. La limite, c’est
lorsque cette communauté de valeurs entre les législations s’estompe. D’un défaut de
communauté va naître une exception d’Ordre public. cette exception d’Ordre public va
empêcher la reconnaissance de la situation.
Une autre limite, c’est que cette méthode conduit à reconnaître la validité
d’une situation juridique. Va-t-elle pour autant au-delà ? Influe-t-elle sur les effets issus de
la situation ? Lorsqu’on se penche sur le partenariat, celui-ci a pour effet d’organiser la vie
commune des partenaires. C’est un effet indissociable de la création de la situation. Mais
quid des effets par exemple successoraux ? Les législations retiennent souvent des solutions
différentes. La Loi anglaise reconnaît à ces partenaires une vocation successorale. En Droit
français, que nenni. On peut alors penser que les effets successoraux d’un partenariat
enregistré en Angleterre verront la Loi successorale, éventuellement française, s’appliquer, et
non celle du partenariat.
L’objectif de la reconnaissance, c’est le respect des prévisions des parties. On ne

peut pas appliquer une Loi à tous les effets avec cette méthode.
Si bien que le domaine d’application essentiel est celui de la création d’un statut
ne
par intervention d’une autorité publique, civile, d’enregistrement du partenariat, mais en ne
visant que les seules situations juridiques requérant une formalité auprès d’une autorité
hi
publique.
ac
aM
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w


TITRE II • La mise en œuvre de la règle de conflit
La règle de conflit reste la méthode dominante. Dans ce titre, on va suivre les

différentes étapes qu’il faut faire lorsque l’on met en œuvre une règle de conflit.
La première question à se poser, c’est celle de la qualification juridique de la

situation en cause. La deuxième, c’est étudier le mécanisme du renvoi, technique utilisée
lorsqu’il y a une divergence de rattachements entre le Droit du for et le Droit étranger
ne
compétent. La troisième vise à s’intéresser aux intolérances à l’application du Droit
compétent, au nom de l’Ordre public, ou en présence d’une fraude. La quatrième
hi
consistera à se pencher sur les complications temporelles, l’intrusion d’un facteur temps
dans les conflits de Loi. Et en bonus, on traitera la question de la condition du Droit
ac
étranger, bref quel est l’office du Juge dans la matière, et donc quel rôle ont les parties.
aM
/L
Chapitre mise en bouche

m
co
Les problèmes de qualification

d.
rib
Tout raisonnement juridique suppose une opération de qualification préalable.

Chercher à appliquer une règle de droit implique de s’interroger sur les faits, s’ils rentrent ou
.sc
non dans le domaine d’application de cette règle de droit. En Droit international privé, il y
a deux difficultés supplémentaires. On va ainsi rencontrer des institutions étrangères, et
w
les différents systèmes juridiques ne retiennent pas nécessairement la même qualification

w
pour les mêmes faits. Il va donc y avoir des… conflits de qualification.

w
On va donc distinguer selon que la distinction est préalable ou non au choix de la

situation applicable.
Paragraphe 1er La qualification préalable au choix du Droit applicable
A · Le conflit de qualification
Il faut remonter à l’arrêt rendu par la Cour de cassation,
CARASLANIS, du 22 juin 1955. En l’espèce, deux époux grecs, tous deux orthodoxes,
célèbrent leur mariage selon la forme civile du Droit français. Le mariage est donc valable au
29 0 · Chapitre mise en bouche Les problèmes de qualification


regard du Droit français. Le Droit grec est beaucoup moins chaud. Les époux de même
religion voit le Droit grec leur imposer une célébration religieuse. Est-ce que l’exigence d’une
célébration civile ou d’une célébration religieuse est une question de condition de validité en
la forme, ou une condition de fond ? De ce choix découlait l’application de la Loi française ou
grecque, donc la validité du mariage21.
La question de savoir si un élément de célébration du mariage appartient à la

catégorie des règles de forme ou à celles des règles de fond, doit être tranchée par les juges
français suivant les conceptions du Droit français, en vertu desquelles le caractère religieux
du mariage est une question de forme. La Cour de cassation pose pour principe que la
qualification se fait suivant les conceptions du Droit français. Il en a résulté le principe de
qualification lege fori. La Cour de cassation exprime en outre qu’en vertu du Droit français,
c’est le caractère laïc du mariage qui est consacré. L’élément de célébration est donc une
condition de forme. La Doctrine a pu ainsi conceptualiser le conflit de qualification.
Il y a conflit de qualification lorsqu’une même situation peut être placée dans des
catégories de rattachement différentes, selon le Droit du for ou selon le Droit étranger avec
lequel la situation présente des liens. Le principe, c’est le principe de la qualification lege
fori.
ne
Cette solution se justifie par deux points.
hi
ac
Ici, il s’agit d’appliquer une règle de conflit du for. Chaque Juge applique ses
propres règles de conflit. Le Juge français applique les règles de conflit françaises. Puisqu’il
aM
s’agit des règles de conflit du for, françaises en l’espèce, il faut se baser sur le Droit du for.
Ensuite, on peut… s’amuser à raisonner par l’inverse. Si on applique le droit de la

/L
cause, le principe lege cause, et bah le résultat, c’est qu’on pourrait aboutir à des
m
conflits de qualification, en chaine.

co
La solution lege fori présente toutefois des inconvénients. Ainsi, dans l’affaire
d.
précitée, elle a pour inconvénient de valider un mariage qui peut être nul selon la Loi
nationale des époux. Le mariage apparaît boiteux. Ensuite, invoquer le caractère religieux
rib
comme une question de forme, c’est vrai dans un système laïc, c’est grossièrement faux dans
un système religieux.
.sc
Les conflits de qualification sont somme toute assez rares. On peut même supposer
w
qu’il n’y avait pas de problème de qualification dans cette affaire. Au regard des conceptions
w
du Droit français, le caractère laïc ou religieux du mariage n’était pas qu’une simple question
de formalité, mais une question essentielle, donc peut-être bien une question de fond.
w
Soit c’est une question de fond, mais alors, une loi de police du for impose à tout
mariage célébré en France la forme civile préalable. Cette règle est de Droit interne,
étendue à tous les mariages célébrés en France, même ceux des étrangers.

21
La Cour ; - Sur le moyen unique pris en ses deux branches ; - Attendu que l’arrêt attaqué, confirmatif, a prononcé le divorce entre Dimitri
CARASLANIS, sujet hellène, et Maria-Richarde Dumoulin, de nationalité française, dont le mariage, uniquement civil, avait été célébré le 12
septembre 1931, devant l’officier de l’état civil du 10e arrondissement de Paris ; qu’il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir rejeté les conclusions du
mari dans lesquelles il soutenait que le mariage était inexistant, l’Eglise orthodoxe, à laquelle appartenait CARASLANIS, imposant comme condition
indispensable à la constitution légale du mariage, la célébration par un prêtre orthodoxe, exigence de fond n’ayant pas été respectée en l’espèce ; -
Mais attendu que la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles
de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage
est une question de forme ; - Qu’en conséquence, le mariage civil contracté en France par les époux CARSLANIS-DUMOULIN était valable
conformément à la règle lotus regit actum ; d’où il suit qu’abstraction faite du motif critiqué par le pourvoi, tiré de ce que le mari, en introduisant sa
demande reconventionnelle en divorce, aurait reconnu la validité du mariage, et qu’on peut tenir pour surabondant, la cour d’appel a justifié sa
décision ;
Par ces motifs : - REJETTE.
0 · Chapitre mise en bouche Les problèmes de qualification 30


B · L’extension des catégories du for

Il faut ici invoquer un principe méthodologique. Les qualifications en Droit
international privé sont autonomes par rapport aux qualifications du Droit interne. Les
catégories de rattachement des règles de conflit sont plus larges que les catégories du
Droit interne.
1 · L’accueil des institutions étrangères

Si une situation juridique est calquée sur une situation française, bon bah là pas de
problème de qualification. Le problème survient lorsque dans la situation juridique figure
une institution étrangère qu’on ne sait pas comment classer. Le problème s’est posé à
propos du mariage polygamique. Les mariages religieux sont quand même mariages, de
même que les mariages purement consensuels (…) bref le mariage polygamique reste
valable dans les relations internationales. Mais la jurisprudence n’a toujours pas tranché. La
frontière avec les autres formes d’union reste tendue à délimiter.
ne
Là où ça devient bien plus chiant, c’est lorsque ces institutions étrangères sont, en
prime, inconnues.
hi
La KAFALA, c’est une institution du Droit musulman, qui permet de confier un
ac
enfant à un tiers pour que celui-ci lui prodigue les soins nécessaires, sans pour autant que
aM
soit créé un lien de parenté avec celui qui prend en charge ledit enfant. C’est donc distinct
d’une adoption. La jurisprudence a considéré que cela ne valait même pas adoption simple.
Comment qualifier la chose alors. On peut penser à une délégation d’autorité parentale, ce
/L
qui serait bof car cette délégation transfère un pouvoir de droit quand la kafala ne transfère
qu’une situation de fait. On peut penser alors à une simple convention, ou à des
m
hypothèses visées par exemple à l’Art. 375 CCiv visant un enfant confié à un tiers de
co
confiance. Le problème majeur est de savoir si on peut conférer un titre de séjour à l’enfant
en France.
d.
2 · Le respect des finalités du rattachement

rib
.sc
Le choix d’une qualification s’opère en relation avec la finalité du critère de

rattachement. L’exemple de l’institution dont la catégorie de rattachement n’est pas encore
w
identifiée a visé les partenariats enregistrés. Aujourd'hui, ils sont reconnus par de
nombreux systèmes juridiques mais différemment selon les pays. Les pactes de mariage
w
organisent un cadre de vie. Le problème, c’est de savoir si on le rapproche du mariage ou le

w
rapproche à la catégorie des contrats. Pour choisir la qualification, la doctrine s’est interrogée
sur les conséquences de tel ou tel choix. Rattacher les partenariats à la catégorie des contrats,
la conséquence, c’est qu’on laisse les partenaires choisir librement la Loi applicable. Le PACS
français a des affinités indéniables avec le contrat, mais ce n’est pas un contrat comme un
autre. Il fait ainsi l’objet de certaines formalités d’enregistrement. Il a encore des incidences
sur les relations personnelles entre les partenaires. Dans les relations internationales, il n’est
pas opportun de consacrer purement et simplement le principe du libre choix. Bon, mais est-
ce que la catégorie du mariage est plus intéressante ? Là aussi, des conditions le rapprochent
du partenariat enregistré. La vie commune est un premier critère, les règles du mariage lui
ont été étendues, genre le devoir d’assistance. La grande différence étant qu’il n’y a pas de
régime matrimonial ou de vocation successorale. Si les partenaires ne sont pas de même
nationalité, cela pose des problèmes de formalités, mais encore des problèmes lors de
l’enregistrement en France, car il faudra alors enregistrer un PACS soumis à un droit
étranger.
Dès les premiers débats, la doctrine était bien plus tentée par une conception sui
generis spécifique, appelant à un rattachement spécifique, un rattachement au lieu
31 0 · Chapitre mise en bouche Les problèmes de qualification


d’enregistrement du partenariat. La solution a été retenue par le législateur français dans la
Loi du 12 mai 2009, une Loi de clarification et de simplification du Droit, où est pondu un
Art. 515-7-122, en vertu duquel les conditions de formation et les effets d’un partenariat
enregistré, ainsi que les causes et les effets de sa dissolution, sont soumis aux dispositions
matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement. Cette règle pousse
à reconnaître la régularité des effets des partenariats enregistrés à l’étranger conformément
au Droit du pays d’enregistrement. Cette règle spécifique se justifie d’autant plus qu’elle se
généralise peu à peu.
Paragraphe 2e La qualification postérieure au choix du Droit applicable

L'hypothèse est ici une situation litigieuse qualifiée, la catégorie de rattachement
est donc connue, de même que la règle de conflit, et en conséquence de quoi le Droit
compétent désigné. A partir de là peuvent toutefois surgir deux types de difficultés.
ne
hi
ac
A · La qualification en sous-ordre aM
Cette qualification s’effectue au sein du système juridique étranger désigné par la
règle de conflit. Il faut identifier la règle matérielle à appliquer au sein du système juridique
/L
étranger.
m
Prenons le Droit des biens. La règle de conflit désigne la Loi du lieu de situation du
co
bien. Identifier, sélectionner la règle matérielle étrangère implique de savoir si le bien est
mobilier ou immobilier. Pour opérer cette qualification, on doit procéder à une
d.
qualification lege cause, selon les conceptions du Droit étranger compétent.

rib
Si le litige ne porte pas sur un bien réel mais par exemple sur une vocation
successorale et bien la qualification est internationale, une qualification qui commande le
.sc
choix d’un Droit applicable. La Loi successorale est en effet la Loi de situation des immeubles
pour les immeubles, et la Loi du dernier domicile du défunt pour les meubles. Un droit de
w
propriété implique donc une qualification en sous ordre (≈⋲).

w
w
B · Le renvoi de qualification
Reste à voir le renvoi. Voir Chapitre II sur Le renvoi.

22
Art. 515-7-1 sur Légifrance
0 · Chapitre mise en bouche Les problèmes de qualification 32


Chapitre I La condition de la Loi étrangère

Ou le statut procédural du Droit étranger.
La condition de la Loi étrangère ne revient pas à conférer au Droit étranger une

nature différente du Droit du for. Il lui est extérieur. C’est là la difficulté. En Droit interne, on
applique une maxime selon laquelle le Juge est censé connaître le contenu du Droit.
« Jura novit curia »
Il ne peut raisonnablement pas connaître les règles de Droit de tous les systèmes
juridiques. Il en découle des effets sur les offices du Juge quant à l’application de la règle de
conflit elle-même. Il en résulte encore des effets pour le Juge et les parties, quant à
l’établissement du contenu du Droit étranger.
ne
hi
ac
aM
Paragraphe 1er Le régime procédural des règles de conflit
/L
Le Juge français a-t-il l'obligation ou la seule faculté d’appliquer d’office les règles
de conflit ? Doit-il appliquer cette règle de conflit que dans le cas où les parties en réclament
m
l’application ?
co
Le Juge doit avoir conscience de la dimension internationale du litige. Il le peut

d.
tout seul comme un grand si l’élément d’internationalité figure dans les pièces du dossier. La
nationalité, le domicile des parties peuvent intervenir. Le Juge peut-il se saisir d’un élément
rib
de fait non invoqué par les parties ? En principe, non, c’est aux parties d’alléguer. Le Juge ne
peut pas faire état de sa connaissance personnelle des faits. Toutes les fois qu’un fait est dans
.sc
le cause, le Juge peut là s’y reposer.

w
Est-il ensuite opportun de savoir lorsque les parties n’invoquent pas de règle de
w
conflit, de laisser au Juge le soin de soulever d’office la règle ?

w
A · L’office du Juge
Ø De l’absence des juges du fond à appliquer la règle de conflit
Le 12 mai 1959, la Cour de cassation, dans un arrêt BISBAL23, pose pour règle
que les règles françaises de conflit de Loi, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application
d’une Loi étrangère, n’ont pas un caractère d’Ordre public. Il appartient aux parties d’en
réclamer l’application. En l’espèce, on est en 1959, le Droit espagnol interdisait le divorce.

23
La Cour ; - Sur le premier moyen : - Attendu qu’il est fait grief attaqué confirmatif, de prononcer la conversion de la séparation de corps en divorce entre
les époux Bisbal, de nationalité espagnole, alors que leur loi nationale, en vigueur au jour de la demande et devant régir le conflit de lois, prohibait le
divorce ; qu’il importerait peu que les parties n’aient pas soulevé ce conflit devant les juges, ceux-ci, qui avaient tous les éléments utiles pour constater la
nationalité des époux, ayant l’obligation, selon le pourvoi, de suppléer d’office un tel moyen touchant à l’ordre public ; - Mais attendu que les règles
françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce
sens qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application, et qu’on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d’office la loi
étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé ;Sur le deuxième moyen :
(sans intérêt) ; Par ces motifs : - REJETTE.
33 Chapitre I · La condition de la Loi étrangère


Qu’à cela ne tienne, Deux époux espagnols vont alors en France pour divorcer. Les deux
oublient d’invoquer la Loi espagnole devant le Juge français, quand bien même l’Art. 309
relève l’application de la Loi nationale commune. Devant le Juge, l’un des époux invoque
donc le viol de la règle de conflit dans son pourvoi. La Cour de cassation rejette.
Elle ne casse pas l’arrêt n’ayant pas fait application de la Loi espagnole compétente.
C’est donc poser l’absence d’obligation pour les juges du fond d’appliquer d’office la
règle de conflit.
La doctrine a critiqué ce choix. En matière d’état des personnes, les règles devraient
être d’Ordre public qu’il s’agisse du Droit du for ou du Droit étranger. Une autre critique a
été de considérer que cette solution voyait les juges se rendre complices des parties
souhaitant éluder leur droit national.
Ø La faculté d’appliquer la règle de conflit étrangère
Avec un arrêt du 2 mars 1960, COMPAGNIE ALGERIENNE DE CREDIT DE

BANQUE, un tempérament est apporté. Le Juge n’a toujours pas l'obligation d’appliquer
d’office la règle faisant appel à la Loi étrangère. Il a maintenant la faculté de le faire.
ne
Bon enfin ça n’a pas calmé les ardeurs doctrinales.
hi
Ø L’application d’office dans deux cas : si les droits visés sont indisponibles ou si
ac
la règle de conflit est internationale aM
La Cour de cassation a fini opter pour un revirement de jurisprudence, avec un
arrêt COVECO du 4 décembre 199024. Le Juge est dorénavant tenu d’appliquer d’office
la règle de conflit dans deux cas, lorsque les droits en cause sont indisponibles, et
/L
lorsque la règle de conflit d’origine internationale. Le deuxième critère a fini par être
m
laissé dans le fossé.

co
En 1990, la Cour de cassation a considéré que la règle internationale de règlement

d.
des conflits lui conférait une impérativité renforcée, au nom de la supériorité du Traité sur la
Loi. Ô Art. 55 C. La Cour de cassation a supposé que de ne pas appliquer une règle de
rib
conflit posée par une convention internationale revenait à violer le traité, donc
engager la responsabilité internationale de l’État français. Ce raisonnement méconnaît
.sc
toutefois la précision suivante. L’Art. 55 C pose un principe de hiérarchie des sources. La Loi
ne saurait contredire un Traité car celui-ci lui est supérieur. Ok. La Constitution n’impose
w
toutefois rien sur le plan du régime procédural de la mise en œuvre du Traité. La seule
w
obligation qui est faite est de mettre sur un pied d’égalité ou supérieur à la Loi le Traité. Si la
Loi ne doit pas être appliquée d’office, en principe, le Traité non plus, sauf si le Traité prévoit
w
un régime procédural. Or… les traités ne contiennent que rarement des précisions quant à
leurs régimes procéduraux. Ne pas appliquer d’office un Traité, c’est une question
purement procédurale, bref délaissée à l’autonomie d’un État, sans que sa mise en cause
puisse être relevée.
ê L’abandon du critère de la règle de conflit d’origine internationale

24
Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que la société Vesoul transports a été choisie par la société Transports affréteurs de la Sienne pour
transporter, par route, des Pays-Bas en Espagne un chargement de viande vendu CAF par la société néerlandaise COVECO à la société JAMONES SALA ; que
la marchandise a été refusée pour l'entrée en Espagne lors du contrôle sanitaire ; que l'arrêt attaqué (Besançon, 15 février 1989) a déclaré la société
COVECO irrecevable à agir en réparation de son préjudice, aux motifs qu'elle avait été indemnisée par son assureur ;
Sur le premier moyen : Attendu qu'il est reproché à cet arrêt d'avoir ainsi statué alors, selon le moyen, que l'intérêt à agir s'apprécie au regard de la loi
applicable au fond que le juge doit rechercher d'office ; qu'en faisant application de la loi française et en énonçant que la société COVECO n'invoque
l'applicabilité d'aucune autre règle de droit pour en déduire qu'elle n'est pas autorisée à agir au nom de l'assureur qui l'a indemnisée, sans rechercher si la
loi néerlandaise régissant le contrat de la société COVECO avec son assureur était applicable, la cour d'appel a violé l'article 12 du nouveau Code de
procédure civile, l'article 3 du code civil ainsi que les principes de droit international privé gouvernant la procédure ;
Mais attendu que l'exigence d'un intérêt né et actuel est commandée, en raison de son caractère procédural, par la loi du for, la loi applicable au
fond n'étant à prendre en considération que si elle n'accorde pas de droits à celui qui agit en justice ;
Et attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que les parties, et particulièrement la société COVECO, n'ont pas invoqué sur ce point d'autres
lois que celles spécialement tirées du droit français en une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où la société COVECO avait la
libre disposition de ses droits ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le second moyen : (sans intérêt) ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi
Chapitre I · La condition de la Loi étrangère 34


Aujourd'hui, les conventions de Droit international privé se multiplient, si bien que
le critère va conduire à imposer au Juge l’application d’office dans un nombre croissant de
cas. Notamment en matière contractuelle.
Ces critiques ont fini par pousser la Cour de cassation à réagir de nouveau, pour
qu’elle abandonne ce critère de la règle de conflit d’origine internationale dans un
arrêt du 26 mai 1999.
Avec l’impérativité du Droit communautaire, la situation évolue. Est-ce que la

source communautaire doit rendre ces règles de conflit plus… impératives que les règles de
conflit ordinaires ? Le principe de primauté du Droit communautaire implique-t-il de faire
application des règles de conflit communautaires ? Pour Josette en tout cas, la source
communautaire est comme la source internationale. Il n’y a d’application d’office du
Droit communautaire sauf cas où un régime procédural impératif est prévu dans l’objet
du Droit communautaire. Les règles de la concurrence sont contraignantes et doivent être
appliquées d’office.
Bref, le débat persiste.
ne
La CJCE pourrait instaurer une impérativité renforcée des règles de droit
communautaire.
hi
ac
ê La libre disponibilité des droits en cause aM
Ce critère est maintenu par la Cour de cassation. Si le Droit en cause est
indisponible, le Juge doit appliquer d’office la règle de conflit. Si le Droit en cause est
disponible, le Juge conserve la faculté d’appliquer d’office la règle de conflit. C’est le
/L
cas en matière contractuelle, c’est encore le cas en matière délictuelle.

m
Mais selon quelles conceptions apprécier le caractère disponible ou non du Droit

co
en cause ? Le Droit du for ou le Droit étranger ? On considère aujourd'hui que le caractère

d.
disponible ou non s’apprécie au regard du Droit français. La jurisprudence entend

s’accrocher à un certain pragmatisme. L’idée est que la règle de conflit soit une source de
rib
complication, en tout cas la source d’une augmentation sensible des maux de tête, et autres
insomnies. Si les parties souhaitent éviter les complications, il n’est peut-être pas nécessaire
.sc
de leur imposer des droits étrangers. Beaucoup d’auteurs considèrent que la règle de conflit
devrait toujours être obligatoire, que le Juge devrait toujours appliquer d’office la règle de
w
conflit. La vision apparaît pour Josette assez restrictive.

w
w
B · La liberté des parties

Depuis une bonne trentaine d’années, la Cour de cassation admet que les
parties puissent conclure un accord procédural. Cet accord a pour objectif d’établir le
Droit applicable. Cet accord ne peut intervenir qu’en cours de procès. Les parties peuvent
d’un commun accord écarter l’application du Droit étranger désigné par la règle de conflit.
Ce, à la condition que les droits en cause soient disponibles. Cet accord est différent de la
clause de choix de Loi ou la clause d’élection de Droit applicable.
L’accord procédural suppose un litige, des parties souhaitant écarter l’application

de la règle de conflit. Il en résulte des conditions de forme et une portée.
1 · Les conditions de forme



L’Art. 12 §3 CPC25 prévoit qu’en Droit interne, le Juge est lié sur les qualifications
par un accord exprès. En est-il de même pour les accords visant le Droit applicable ? La Cour
de cassation ne retient que l’Art. 3 CCiv26, dont rien ne vise l’accord procédural.
La Cour de cassation a encore considéré que l’accord procédural ne nécessitait

pas un accord exprès. Le simple silence des parties sur l’applicabilité d’un Droit étranger
pouvait valoir accord procédural implicite.
2 · Portée de l’accord procédural

Les parties peuvent-elles écarter l’application du Droit français désignée par la règle
de conflit ? Le débat reste ouvert.
Paragraphe 2e L’établissement du contenu du Droit étranger
ne
hi
Le Droit applicable est le Droit étranger.
ac
aM
A · La preuve du contenu du Droit étranger
1 · La charge de la preuve
/L
m
Qui rapporte la preuve du contenu du Droit étranger ? Les parties ? Si oui,

co
laquelle ? Ou est-ce alors le Juge ?

d.
L’arrêt LAUTOUR du 25 mai 1948 connaît d’un accident entre des véhicules et un
train espagnol. Le Droit applicable est celui du délit, le Droit espagnol. Le défendeur
rib
soutient qu’il n’y a pas en Droit espagnol de responsabilité sans faute. La question est alors
de savoir si c’est à la demanderesse d’aller farfouiller dans le Droit espagnol, ou si c’est au
.sc
défendeur ? La Cour de cassation pose dans cet arrêt que c’est à l’auteur de la
prétention soumise au Droit étranger de supporter la charge de la preuve du Droit
w
étranger. Et l’auteur de la prétention dans ledit arrêt, c’était la demanderesse27.

w
w

25
Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour
les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.
26
Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.
Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger.
27
(Rev. crit. 1949. 89, note BATIFFOL,D. 1948. 357, note P.L.–P.,S. 1949. 1.21, note NIBOYET (ça alors !!), J.C.P. 1948. II. 4532, note VASSEUR)
La Cour ; - Sur le moyen unique : - Vu l’article 3 du Code civil ; - Attendu qu’en droit international privé la loi territoriale compétente
pour régir la responsabilité civile extra-contractuelle de la personne qui a l’usage, le contrôle et la direction d’une chose, en cas de
dommage causé par cette chose à un tiers, est la loi du lieu où le délit a été commis ; - Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que le
camion d’essence appartenant à l’entrepreneur français LAUTOUR, conduit par son employé, est entré en collision en Espagne avec
un train qui coupait la route et a explosé, que le chauffeur français d’un second camion, appartenant à un autre entrepreneur
français, se trouvant à proximité, a été atteint et est décédé à la suite de l’accident ; que la veuve de la victime, en son nom et
au nom de son fils mineur, après avoir assigné LAUTOUR devant le tribunal français de son domicile, conformément à l’article 15
du Code civil, lui a demandé réparation par application des articles 1382 à 1384 du Code civil, puis n’ayant pu établir la faute ou
l’imprudence du gardien de la voiture, a restreint sa demande à l’application de l’article 1384 devant les juges du second degré ; -
Attendu que LAUTOUR a conclu que la demande, irrecevable en tant qu’elle était fondée sur la loi française, n’était pas justifiée, alors
que la loi espagnole du lieu du dommage, seule compétente en vertu du règlement français du conflit des lois, l’affranchissait de
toute présomption d’inexécution d’une obligation légale de garde ; {suite note de bas de page suivante}
{Suite de l’arrêt LAUTOUR} - Attendu que l’arrêt attaqué condamne LAUTOUR par application du Code civil français, alléguant
d’abord le lien contractuel créé entre les intéressés par la loi de 1989, en second lieu le fait que l’exécution de la condamnation devait
intervenir en France, enfin la circonstance que LAUTOUR, invoquant la compétence de la loi espagnole, n’a pas rapporté la preuve
des dispositions de ce droit qui l’affranchissent de responsabilité ; - Mais attendu que la responsabilité délictuelle du tiers gardien de
la chose est indépendante tant de la réparation forfaitaire qui peut être due à la victime par son propre employeur que de la
Chapitre I · La condition de la Loi étrangère 36


Bon, mais un défendeur pourrait s’éclater à des fins dilatoires et invoquer le Droit
de Pluton. Ne faut-il pas faire attention à la bonne foi des parties ? Et qu’en est-il lorsque la
preuve du contenu du Droit étranger est trop difficile, qu’elle n’est pas apportée ? La
première sanction, c’est le rejet des prétentions. Assez sec. Une autre sanction, c’est
appliquer à défaut la Loi du for, qui a toujours vocation subsidiaire à s’appliquer. Tout
dépendra finalement des efforts des parties.
Avec un arrêt AMERFORD, du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale voit

être posée une règle distinguant selon que l’on se trouve en matière de Droit disponible ou
non. Si les droits sont indisponibles, bah le Juge doit rechercher le contenu du Droit
étranger. Si l’on est en matière de Droit disponible, il appartient à la partie qui prétend
que le Droit étranger aurait un contenu différent de celui du Droit du for, de le
démontrer. A défaut, le Juge doit houer le droit étranger et s’il n’y a rien de croustillant, le
droit du for s’applique. L’idée est de faire peser la charge de la preuve sur celui qui y a
intérêt.
Toutes les fois que le Juge recherche d’office la Loi applicable, il doit même d’office
rechercher le contenu du Droit étranger. La jurisprudence a ajouté ensuite que, toutes les
fois qu’il a obligation d’appliquer le droit étranger, cela sous-entend qu’il doit le rechercher.
ne
Le Juge a une telle obligation quand les parties sollicitent l’application du Droit étranger.
hi
Le système AMERFORD est apparu perfectible. La Cour de cassation a donc affiné
ac
sa position. Avec deux arrêts rendus le 28 juin 2005, l’un de la Première chambre civile,
l’autre de la Chambre commerciale, la Cour de cassation a supprimé la distinction entre
aM
Droit disponible et Droit indisponible. Elle a clairement démontré qu’incombait aux
juges de rechercher le droit étranger, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui
/L
l’invoque. Cela ne veut pas dire que le Juge soit le seul à procéder à la collecte des modes de
preuve. Le Juge dispose d’un certain nombre de pouvoirs octroyés par le CPC (Code de
m
Procédure Civile). Il peut inviter les parties à lui filer des informations, il peut ordonner une
mesure d’instruction, etc. Son rôle est actif. Il doit utiliser tous les pouvoirs conférés par le
co
CPC pour vérifier le contenu du Droit étranger.

d.
2 · Les modes de preuve

rib
.sc
Il y a plusieurs façons de procéder. On peut recueillir auprès d’une autorité

officielle, auprès d’un juriste privé… On peut ainsi faire établir un avis par les services du
w
Consulat étranger. On pourra aussi recourir au secteur privé, le risque étant de fausser un
tantinet l’impartialité du Juge. On parle d’un certificat de coutume. Le Juge n’en demeure
w
pas moins détenteur d’un pouvoir d’appréciation. Il peut comme il ne peut pas tenir compte
w
de cet avis, de même qu’il tiendra compte du refus d’une partie à coopérer.
D’autres instruments entendent favoriser la coopération judiciaire. La Convention de Londres
du 7 juin 1968 a mis sur pied un système de coopération en Europe. Les demandes qui se
font sous son égide n’ont lieu que lors d’affaires, et ne lient pas le Juge. Un autre système,
plus léger, c’est le système de la coopération de Juge à Juge. Dans les relations européennes,

nationalité des intéressés et du lieu d’exécution de la décision à intervenir, et qu’elle relève de l’ordre juridique interne du pays dans
lequel le gardien use de la chose et en exerce la direction ; - Attendu que vainement la défense allègue le caractère impératif de
l’article 1384, l’ordre public interne français n’ayant pas à intervenir qu’au regard du fait des choses utilisées en France au moment de
l’accident, sous la seule réserve de principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur
internationale absolue, principes non mis en cause dans l’espèce ;
- Attendu enfin qu’il n’appartient pas aux juges du fond de déplacer le fardeau de la preuve et de soustraire au contrôle de la
Cour de cassation leur décision relative au règlement du conflit, en reprochant subsidiairement au défendeur à l’instance
l’ignorance où il les aurait laissés des dispositions précises du droit espagnol capables de justifier ses allégations, alors que la
victime, demanderesse en réparation, à laquelle incombait la charge de prouver que la loi applicable lui accordait les
dommages-intérêts réclamés, ne contestait pas l’interprétation du droit espagnol affirmée par son adversaire et restreignait
le débat à la compétence de l’article 1384 du Code civil français ;
- D’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé le texte de loi ci-dessus visé ;
Par ces motifs : - CASSE.


le réseau judiciaire européen est une structure facilitant les contacts entre juges européens.
Ce système a pour avantage d’épargner les mesures d’expertise aux parties.
La conférence de La Haye envisage de mettre en place à l’échelle mondiale un tel

système. La convention sur les enlèvements d’enfant de 1980 est un début de coopération
entre juges.
B · La question des pouvoirs du Juge français dans l’application du Droit étranger

Pendant longtemps, on considérait le Droit étranger comme un élément de fait. Les
juges du fond disposent à ce titre d’un pouvoir souverain d’appréciation. On estimait, dixit la
Cour de cassation, que l’interprétation du Droit étranger était une question relevant de
l’appréciation des juges du fond. Aujourd'hui, on ne raisonne plus pareil.
Le Juge français doit appliquer le Droit étranger tel qu’il existe à l’étranger.
Sans rien y ajouter. Il ne dispose d’un cryptopouvoir de création de règles du Droit étranger.
ne
En Droit interne, la jurisprudence est une source de Droit. Cette fonction est totalement
interdite au Juge qui applique le Droit étranger. La Cour de cassation veille au grain, à
hi
l’uniformité du Droit étranger. L’interprétation du Droit étranger est une source d’erreur.
ac
Appliquer le Droit étranger requiert des pincettes. aM
Un contrôle de la dénaturation du Droit étranger est fait par la Cour de
cassation, qu’elle censure lorsqu’il y a par exemple erreur grossière, flagrante. Un contrôle
de la motivation permet encore à la Cour de cassation de censurer un arrêt qui semble se
/L
reposer sur tel point du Droit étranger, ou sur les prétentions des parties. Aujourd'hui, le
contrôle de la motivation est de plus en plus rigoureux, on peut y voir un contrôle de
m
l’interprétation faite par les juges du fond. C’est là toute l’ambiguïté du contrôle pour
co
défaut de motivation.
d.
rib
.sc
w
Chapitre II Le renvoi
w
w
C’est une technique qui est spécifique au Droit international privé.

L’arrêt FORGO de 1878 y est à la base.
En l’espèce, un beau jour, un certain FORGO décide de clamser en laissant des

biens. Hein forcément, il ne pouvait pas faire les choses simplement, il fallait qu’il vienne
nous les… *toussote* Mais ne nous égarons pas. On s’interroge donc sur sa succession, lui
qui, né en Bavière, avait fixé sa résidence en France et y avait toujours vécu. Il n’avait point
d’héritier plus proche que des collatéraux. A l’époque, la règle de conflit française sur la
succession des biens mobiliers désignait la Loi nationale. Pour les étrangers, on appliquait la
Loi du domicile de droit. Il n’avait qu’un domicile de fait en France, conservant son
domicile de droit en Bavière. Selon le Droit bavarois, c’était la Loi du domicile de fait
qui primait. J’en appelle à toi, Dieu acétylsalicylique !
La Cour de cassation suivit le raisonnement de l’Administration des douanes,

considérant que selon le Droit bavarois, les meubles sont régis en matière de succession par
la Loi du domicile de fait du défunt. Les juges français ont donc appliqué le Droit français
Chapitre II · Le renvoi 38


pour suivre la désignation faite par le Droit bavarois. La règle de conflit bavarois désigne le
Droit bavarois qui renvoie au Droit français. Et ainsi naquit le renvoi.
L’exemple de la capacité d’un Suisse domicilié en France voit la règle de conflit

française désigner la Loi nationale, la Loi du petit suisse. La règle de conflit suisse désigne elle
la Loi du domicile. Elle renvoie donc à la Loi française.
Il s’agit alors d’un renvoi au premier degré. Premier effet kisscool.
Il y a renvoi au premier degré lorsque la règle du for a désigné un Droit étranger et

que la règle de conflit du Droit étranger retourne au Droit du for la compétence.
Il peut y avoir renvoi au deuxième degré. Deuxième effet kisscool.
Tel est le cas lorsque la règle de conflit étrangère désigne une Loi tierce.
La doctrine est restée sur le cul éberluée par cette création jurisprudentielle. La
jurisprudence a eu l’occasion à maintes reprises de faire jouer le renvoi. Ainsi, en 1910, avec
un arrêt SOULIÉ, la Cour de cassation a énoncé que la Loi française de Droit
ne
international privé ne souffre nullement du renvoi qui est fait à la Loi interne française
par la Loi de Droit international privé étrangère. Le même arrêt poursuit en
hi
démontrant qu’il n’y a qu’avantage à ce que tout conflit soit supprimé, et à ce que la Loi
ac
française régisse d’après ses propres vues les intérêts qui naissent sur le territoire français.
aM
Sur le plan théorique, le renvoi est difficile à justifier, du fait que la méthode
de la règle de conflit implique qu’on puisse tant appliquer le Droit étranger que le
droit du for. C’est contredire le caractère bilatéral de la règle de conflit que de se focaliser
/L
sur le Droit français.

m
Enfin, le renvoi peut tourner au cercle vicieux. Regarder la règle de conflit

co
étrangère pour faire jouer le renvoi au profit du Droit du for peut pousser à revenir encore
d.
une fois au Droit étranger… certains auteurs, inspirés, évoquent une partie de ping-pong
international.
rib
.sc
w
Paragraphe 1er La quête d’une explication rationnelle

w
w
A · Les explications logiques

Ø Une première, c’est le renvoi des délégations.
La règle de conflit du for délègue au Droit international privé étranger le choix du

Droit applicable. Cette… explication… n’explique pas pourquoi cette délégation arrive
comme un cheveu sur la soupe.
Ø Une deuxième a envisagé la théorie du renvoi au règlement subsidiaire.
La règle de conflit du for offre une compétence au Droit étranger. On ne peut le

forcer. Si le Droit étranger n’accepte pas cette compétence, on formule une règle de conflit
subsidiaire. Ce raisonnement a pour habileté le fait de ne pas passer par la règle de conflit
étrangère. On applique toujours la règle principale et à défaut, une règle subsidiaire, avec
toujours en point d’orgue qu’on ne peut appliquer le Droit étranger si celui-ci ne veut
pas s’appliquer. Petit handicap, le raisonnement est totalement artificiel car la règle de
39 Chapitre II · Le renvoi


conflit subsidiaire sera probablement la même que la règle de conflit étrangère. On forme
une règle identique à la règle étrangère…
D’autres auteurs ont entendu défendre une règle de conflit… unilatéraliste. Pour
ses partisans, on n’applique jamais la Loi étrangère si elle ne veut pas s’appliquer. Mais on
ne s’amuse donc pas à désigner de règle de conflit étrangère.
B · Les explications pragmatiques

On est parti de l’explication avancée par BATIFFOL, star du Droit international. Le
renvoi permet la coordination internationale des solutions.
Ø Sa théorie est d’ailleurs celle du renvoi des coordinations.
Pour BATIFFOL, rien n’impose ou n’interdit de faire jouer le renvoi. Il faut regarder
le résultat auquel conduit le renvoi. Si le résultat est une meilleure coordination des
ne
solutions, il faut faire jouer le renvoi. Le renvoi doit favoriser la coordination des lois.
hi
Cette théorie s’intéresse surtout au renvoi au 2nd degré.
ac
Un premier exemple est celui du rocher de bronze contre les critiques des
aM
détracteurs du pourvoi. C’est pas moi qui le dit. Un Suisse, domicilié à Moscou, épouse en
Russie sa nièce, également suisse. Un Juge allemand est saisi de la validité du mariage.
➀ La règle de conflit suisse, comme la règle de conflit russe, soumet la validité de ce mariage
/L
au Droit russe. ➁ La Loi du domicile et la Loi du lieu du mariage rendent valide ce mariage au
regard du Droit russe. ➂ La règle de conflit allemande désigne la Loi nationale des deux
m
époux. Donc la Loi suisse. La Loi suisse considère que ce mariage est nul. Avec le renvoi, si le
co
Juge allemand le fait jouer, il applique alors d’abord la Loi suisse, qui désigne la Loi russe.
Grâce à ce renvoi, les juges suisse, russe et allemand appliquent la même Loi, la Loi russe.
d.
rib
Dans une affaire ZAGHA, on a deux syriens qui se marient en Italie. Le mariage est
religieux. Le Juge français est ensuite saisi. Il applique la Loi du lieu de célébration. Sans
renvoi, le mariage est nul, du fait de la Loi italienne et de la Loi française. La Loi syrienne, elle,
.sc
valide le mariage religieux. Les trois juges appliquent la même Loi, syrienne, grâce au renvoi
au 2nd degré. Si le renvoi au 2nd degré le permet, au 1er, il y a renvoi au droit du for, et alors et
w
bah il n’y aurait aucune coordination.

w
w
Ø Le renvoi fonctionnel
On ne parle toutefois plus de renvoi coordination mais de renvoi fonctionnel.

C’est la même idée, en vérifiant cependant concrètement le résultat du renvoi. Si la règle de
conflit désigne la Loi nationale, que la Loi nationale renvoie à la Loi du domicile, alors,
on peut considérer que c’est opportun d’accepter un tel renvoi de la Loi nationale à la
Loi du domicile.
Le renvoi semble finalement corriger la règle de conflit française. Elle n’est pas
parfaite. Le renvoi permet d’accéder à une meilleure solution.
On parle de renvoi correcteur.
Bon quoi qu’il en soit, la jurisprudence reste de marbre face aux critiques
doctrinales.
Chapitre II · Le renvoi 40


Paragraphe 2e Le phénomène jurisprudentiel du renvoi

Renvoi… mais renvoi classique ou renvoi de qualification.
A · Le renvoi classique
C’est celui découle d’une divergence de rattachement entre la règle de conflit
du for et la règle de conflit étrangère.
Pendant longtemps, le statut personnel et le statut successoral ont été les

domaines de prédilections du renvoi, le plus souvent d’un renvoi à la Loi du domicile.
ne
Aujourd'hui, les applications jurisprudentielles du renvoi se raréfient. Cette diminution est
due à l’émergence de nouvelles règles de conflit incompatibles avec le renvoi. Les règles de
hi
conflit alternatives, substantielles, qui poursuivent un certain résultat matériel, ne se
concilient pas au mieux avec le mécanisme du renvoi. La Loi d’autonomie est incompatible
ac
avec le renvoi. La jurisprudence exclue le renvoi en matière contractuelle car il faut respecter
aM
le choix de Loi des parties. La même solution est retenue en matière de régimes
matrimoniaux.
/L
La jurisprudence a admis le renvoi au 1er comme au 2nd degré. Avec l’arrêt ZAGHA
du 15 juin 1982, la Cour de cassation admet le renvoi au 2nd degré. Mais il peut survenir des
m
difficultés lorsque la Loi tierce désignée par la règle de conflit étrangère n’accepte pas la
co
compétence qui lui est offerte. Dans l'hypothèse d’une succession mobilière d’un anglais
domicilié en Espagne, le règlement de la succession est présenté à un Juge français. La règle
d.
de conflit française désigne dans cette espèce la Loi espagnole, celle du dernier domicile du
défunt. La règle de conflit espagnol désigne la Loi anglaise comme loi nationale. La règle de
rib
conflit anglaise désigne… le Droit espagnol. Buk ? La Loi tierce n’accepte pas sa compétence.
La doctrine a proposé trois solutions.
.sc
➀ La première consiste à dire que dans un tel cas, le renvoi échoue. On s’en tient
w
à la première désignation opérée par le Droit français. En l’occurrence, le Droit espagnol.

w
w
➁ La deuxième tend à rechercher si l’un des systèmes juridiques étrangers

exclue le renvoi. Alors, le Droit étranger s’applique. Et un point c’est tout.
➂ Ok et la troisième, plus tordue, consiste à interroger le Droit international privé

du système désigné par la règle du for. Si ce système écarte le renvoi, le Droit étranger
s’applique et pan.
Finalement, le renvoi au 2nd degré reste perfectible.
Les conventions de La Haye comme les nouveaux règlements ROME 1 et 2

précisent que les règles de conflit ne désignent que les normes de droit interne et pas
le Droit étranger, excluant le renvoi.
Avec le développement communautaire, cela réduit d’autant plus le renvoi.
41 Chapitre II · Le renvoi


B · Le renvoi de qualification
Le renvoi classique résulte d’une divergence de rattachement entre la règle de
conflit du for et la règle de conflit étrangère. Un autre type de divergence peut apparaître,
sur la qualification.
Cette divergence de qualification soulève l’éventualité du renvoi.
Deux français rompent leurs fiançailles, en Allemagne. Le Juge français est saisi de la
question d’une indemnité. Pour un Juge français, la rupture des fiançailles est une question
de responsabilité délictuelle. Il n’y a pas de lien juridique entre les fiancés. Il faut la faute, le
préjudice, tout ça. Puisque les époux ont rompu en Allemagne, c’est à la Loi allemande de
s’appliquer. La Loi allemande y voit une question personnelle. Le conflit est ici de
qualification, pas de rattachement.
Pendant très longtemps, la doctrine s’y est farouchement opposée. La doctrine

allemande y était bien plus favorable. La similitude de problèmes appelant une similitude de
solutions, aujourd'hui, la doctrine française a mis de l’eau dans son vin. Il faut distinguer en
ne
effet plusieurs types de qualification.
hi
On a la qualification internationale et la qualification matérielle.
ac
La qualification internationale est celle qui détermine le choix de la Loi. Une
aM
fois la Loi étrangère choisie, intervient la qualification matérielle, qui détermine le
choix de la règle matérielle applicable au sein de la Loi étrangère. Bref la qualification en
sous-ordre. La qualification internationale se fait lege fori. La seconde, lege cause.
/L
m
Un arrêt du 11 mars 1997 a vu la Cour de cassation refuser le renvoi de qualification,

pas en tant que tel mais parce qu’on est en matière contractuelle, ce qui exclue le renvoi
co
tout court.
d.
On pourrait admettre le renvoi de qualification mais il faudrait alors retenir les

rib
mêmes exceptions, notamment exclure le renvoi de qualification en matière contractuelle.

.sc
w
w
w
Chapitre III Les mécanismes dérogatoires :

les exceptions d’Ordre public et de Fraude
Bref, La vocation subsidiaire du Droit du for.
En dépit du postulat d’équivalence entre le Droit du for et le Droit étranger désigné

par la règle de conflit, il y a incontestablement une prévalence du Droit du for. Cette
prévalence se manifeste, et à tous les stades de la méthode conflictuelle. Elle se manifeste
dès le choix de la méthode. La méthode des lois de polices assure ainsi une prévalence du
Droit du for. Cette prévalence se démontre encore à la mise en œuvre de la règle de
conflit. Cette prévalence s’observe encore toutes les fois qu’un obstacle est établi afin
d’empêcher la désignation, l’application d’un Droit étranger. L’obstacle peut être de fait
comme de Droit.
Chapitre III · Les mécanismes dérogatoires : 42



La défaillance du critère de rattachement est un premier exemple.
La règle de conflit qui désigne la Loi du lieu délit ne s’applique pas à un délit
commis en haute mer, territoire soustrait à toute souveraineté. Si la règle de conflit désigne
la Loi nationale et qu’on est en présence d’un apatride, les conventions internationales
préconisent alors un critère subsidiaire, le lieu du domicile ou de la résidence.
Il peut y avoir encore une impossibilité temporaire à appliquer la Loi étrangère

compétente. En cas d’urgence, des mesures provisoires, généralement prises sur le
fondement du Droit du for, préemptent à la recherche de la Loi étrangère.
Il peut encore y avoir une impossibilité à déterminer le contenu du Droit

étranger. Dans un tel cas, on applique le Droit du for.
Enfin, des obstacles tiennent soit au contenu Droit étranger, contraire aux
valeurs d’Ordre public du for, soit aux circonstances de la désignation du Droit
étranger, dans l'hypothèse d’une fraude. Dans les deux cas, on soulève l’exception
d’Ordre public, ou l’exception de fraude, qui peut conduire à l’application du Droit du for.
ne
hi
Section 1 L’exception d’Ordre public ac
aM
On n’y déroge pas par des conventions privées. Merci l’Art. 6 CCiv28. En procédure
/L
civile, afin de renforcer l’office du Juge, l’Ordre public intervient également. En Droit
m
international privé, les lois de police, internationalement impératives, sont visées par l’Ordre
public.
co
d.
Bref à chaque fois qu’on l’utilise, on en façonne le contenu. C’est une notion cadre.
rib
L’exception d’Ordre public est un instrument entre les mains du Juge pour évincer
les dispositions du Droit étranger compétent dont le contenu contredit les valeurs jugées
.sc
essentielles dans l’ordre juridique du for. C’est une exception à l’application du Droit
compétent. Bref ça vise les conflits de loi.
w
w
Cette exception d’Ordre public a son pendant dans les conflits de juridiction. Ça
permet par exemple d’évincer un jugement étranger.
w
Paragraphe 1er La notion d’Ordre public international

A · Le contenu de la notion
C’est une notion cadre, donc floue, donc imprécise. Suce-miette finalement. C’est
quand même un ensemble de valeurs jugées intangibles, supérieures aux seuls intérêts
privés. Un mélange de considérations politiques, économiques, morales, sociales… de
miettes quoi.

28
« On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes
mœurs ».
43 Chapitre III · Les mécanismes dérogatoires :



La source de ces valeurs peut être classique, législative, jurisprudentielle,
constitutionnelle, internationale. Elle intègre les droits fondamentaux.
Les internationalistes ont tenté de préciser la chose. Ils distinguent ainsi les valeurs
qui constituent le… noyau dur de l’Ordre public international, bref les miettes rassies, les
sous-bassements de la civilisation française. Le reste sert à garantir certaines politiques
juridiques.
L’arrêt LAUTOUR du 25 mai 1948 a défini les valeurs d’Ordre public les
principes de justice universels considérés dans l’opinion française comme dotés de
valeurs absolues. Ok, mais c’est quoi une valeur absolue ? La prohibition de l’esclavage,
l’interdiction de l’inceste ne sont guère discutés. En revanche… l’interdiction de la corruption
a un peu de mal à s’imposer…
Aujourd'hui, ce sont les droits fondamentaux qui ont valeur absolue. Ce sont les
miettes avec un grand « M ». On rajoute ainsi la protection de la liberté, la dignité, l’intégrité
physique des personnes, de discriminations fondées sur la race, la religion ou encore le sexe.
Outre ça, les politiques juridiques impératives sont à retenir. Mais des lois
ne
peuvent être impératives dans l’ordre interne sans présenter le même caractère en
Droit international privé. Il faut y voir une conception restrictive du Droit international.
hi
ac
La Loi de 1985, sur la protection des victimes et la réparation en cas d’accident de
la route, est d’Ordre public. La Cour de cassation a toutefois estimé qu’elle n’était pas
aM
d’Ordre public en Droit international privé.
Ah oui et la notion est floue, mais encore fluctuante. Elle peut évoluer tant dans le
/L
temps que dans l’espace. Fraîchement tombée, la miette devient ainsi rassie puis rancie…
m
puis moisie… ou sinon, c’est comme une bouteille de vin, plus la bouteille a… de la bouteille,
meilleur est son parfum.
co
d.
Avant la Loi de 1972 posant l’égalité des filiations, les droits étrangers qui
étaient plus égalitaires que le Droit français entre les enfants illégitimes et les enfants naturels
rib
étaient contraires à l’Ordre public. Après 1972, les lois étrangères plus discriminatoires que
le Droit français étaient jugées contraires à l’Ordre public.
.sc
Divorce, mariage des homosexuels, homoparentalité, ont été, sont ou seront des
w
sujets modelant la notion d’Ordre public.

w
w
B · Les modalités d’appréciation

Le principe, c’est celui de l’appréciation in concreto. La contrariété à l’Ordre
public ne saurait être appréciée de manière abstraite.
Une Loi étrangère ne peut être d’emblée considérée comme contraire à l’Ordre
public. Il faut que l’application de la Loi étrangère dans des circonstances concrètes de cas
d’espèce pour qu’elle soit considérée comme contraire à l’Ordre public. On évince la Loi
étrangère lorsque son application concrète aboutit à un résultat… choquant.
A supposer un contrat, soumis par les parties à la Loi anglaise, ce même contrat
comportant une clause pénale, d’évaluation des conséquences de l’inexécution du contrat
sous forme de dommages et intérêts, le Droit anglais ne prévoit pas que le Juge puisse
exercer un pouvoir modérateur de la clause pénale. Le Droit français donne, lui, au Juge, la
possibilité de réviser les clauses manifestement excessives ou dérisoires. Si les parties ont,



dans une clause du contrat, prévu des modalités de révision de la clause, que ces modalités
permettent au Juge de réduire la clause excessive, alors, l’application de la Loi anglaise
n’aboutit pas à un résultat… choquant. La Loi anglaise respecte la volonté des parties et
permet donc de mettre en œuvre les modalités invoquées par les parties.
Reste que des hypothèses relient la solution au contenu de la Loi.
La répudiation, dans les pays qui la pratiquent, est une prérogative conférée au
seul mari. Il en résulte une inégalité quant aux modalités de dissolution du mariage,
choquante car contraire à l’égalité des époux, dans la liberté des époux à la dissolution, ce
que l’Art. 5 du protocole 7 de la CESDH rappelle. Sauf exception, la répudiation est donc
plus favorable à l’homme. Certains internationalistes invoquent que l’appréciation in
concreto oblige à considérer le résultat, la dissolution du mariage à la demande du mari. En
soi, on ne peut pas soutenir en France que la dissolution du mariage à la demande d’un
époux soit contraire à l’Ordre public. Le résultat devient choquant quand on s’aperçoit que
quasiment seul le mari dispose de cette option.
Dans une série d’arrêts du 17 février 2004, la Cour de cassation a considéré

que les répudiations étaient contraires à l’Ordre public international, contraires à
ne
l’égalité des sexes.
hi
ac
aM
Paragraphe 2e Le régime de l’exception d’Ordre public
/L
A · Les conditions de déclenchement de l’exception

m
1 · Conditions temporelles
co
d.
Le principe d’actualité de l’Ordre public s’applique. La notion d’Ordre public mute

en permanence. Le Juge doit apprécier la contrariété à l’Ordre public selon les conceptions
rib
du for au jour où il se prononce, quelle que soit la date de naissance des faits litigieux. Cette
solution est le reflet de l’application immédiate de toute évolution jurisprudentielle.
.sc
2 · Conditions spatiales
w
a · L’effet atténué de l’ordre public

w
w
Pendant longtemps, on s’est basée sur la théorie de l’effet atténué de l’Ordre

public. Cette théorie est aujourd'hui supplantée par celle de l’Ordre public de
proximité.
La théorie de l’effet atténué de l’Ordre public repose sur l’idée qu’on ne puisse pas
s’opposer avec la même force à l’application des lois étrangères selon qu’il s’agisse de
créer une situation en France, ou qu’il s’agisse de permettre à une situation créée à
l’étranger de produire des effets en France. L’arrêt RIVIÈRE de 1953, à propos d’un
divorce par consentement mutuel en Equateur, voit la Cour de cassation estimer qu’on ne
pouvait pas opposer l’Ordre public international dès lors que le divorce a été prononcé à
l’étranger.
PETITE digression sémantique. L’Ordre public ne produit pas pour autant un

effet atténué. Soit la situation est contraire à l’Ordre public et la Loi est écartée, soit elle ne
l’est pas et on l’applique. Il n’y a donc pas d’effet atténué. C’est bien plus la réaction de
l’Ordre public qui est, elle, atténuée lorsque les faits se sont produits à l’étranger. Un



mariage polygamique célébré à l’étranger entre des époux dont la Loi autorise la polygamie,
pourra produire des effets en France.
b · L’ordre public de proximité

Pour faire déclencher l’exception d’Ordre public, il faut que la situation
présente un lien de rattachement significatif avec l’ordre juridique du for. Ce lien de
rattachement peut être territorial ou personnel.
La jurisprudence s’est surtout fondée sur le lien de nationalité. Elle a fait de cette
technique un moyen de protéger le national contre les législations étrangères qui prohibent
par exemple le divorce, en invoquant qu’une Femme de nationalité française ne pouvait pas
être privée de son Droit à divorcer par application d’une Loi étrangère.
Des arrêts ont considéré qu’un enfant de nationalité française ne pouvait pas être
privé de son Droit à établir la filiation.
La doctrine a critiqué le caractère nationaliste de la jurisprudence. Un temps.
ne
Aujourd'hui, l’Ordre public de proximité connaît un retentissement certain au sein de la
doctrine, car on y voit un moyen de résoudre les conflits de civilisation, essentiellement
hi
entre les pays de Droit religieux et les pays de Droit laïc. L’Ordre public de proximité ne
ac
rejette pas systématiquement la Loi étrangère. Il ne la rejette que si elle s’applique à des
individus qui sont d’une façon ou d’une autre intégrés à la société française.
aM
De là à tout résoudre. Hélas, non.
/L
Un arrêt, à propos d’un enfant étranger dont la mère est étrangère, qu’aucune
m
des parties n’habitent en France, voit la mère agir contre le père présumé français.
Il n’y a pas assez de lien avec la société française pour que le Juge français soit
co
compétent. La Cour de cassation aurait pu relever le lien, même mince, pour soulever
l’Ordre public. Ça n’a pas été le cas, et c’est critiqué.
d.
rib
B · Les effets de l’exception

.sc
w
Ces effets sont doubles, limités aux dispositions qui heurtent l’Ordre public.
w
C’est avec l’effet négatif qu’on évince la Loi étrangère compétente.

w
Avec l’effet positif, on substitue à la Loi étrangère la Loi du for. Le Droit du for
a en effet une vocation subsidiaire.



Paragraphe 3e L’incidence des droits fondamentaux et du Droit de l’Union Européenne

A · Les droits fondamentaux
Une querelle doctrinale a cherché à savoir comment faire respecter des droits
fondamentaux en Droit international privé. Pour les uns, il fallait trancher la question sous
l’ordre de la hiérarchie des sources. Toutes les fois qu’un droit est protégé par la CESDH, il
s’applique directement sans passer par la case règle de conflit. Pour les autres, on doit se
servir des techniques du Droit international privé, les plus adaptées à la gestion de
l’internationalité d’une situation. Les droits fondamentaux, y compris d’origine
internationale, s’intègrent à l’Ordre public international.
L’enjeu de cette querelle, c’était d’affirmer la souplesse du Droit international privé,

de faire respecter l’impératif de continuité des situations juridiques. Pour les autres, il
fallait respecter la logique des droits fondamentaux, donc la hiérarchie des sources.
ne
M’enfin de compte, peu importe la méthode choisie, toutes les deux se rejoignent,
d’une part sur le principe d’une appréciation in concreto de l’atteinte, d’autre part sur le
hi
fait que pratiquement aucun Droit fondamental, exception faite celui de l’interdiction
ac
de la torture, ne soit pas conditionné. Des critères entrent en jeu telles la légitimité ou la
proportionnalité. Rien n’interdit d’inclure les nécessités des relations privées nationales, bref
aM
la continuité des situations juridiques.
Ainsi, une répudiation, contraire au principe de l’égalité des sexes, est une
/L
discrimination qui peut être admise si elle répond à des causes objectives,
m
raisonnables. Si les époux sont étrangers, qu’ils se marient à l’étranger, que le mari répudie
à l’étranger, dans un pays qui valide la répudiation, que l’un des deux va en France, bah
co
remettre en cause la répudiation, c’est remettre en cause un droit finalement acquis. Ce

pourrait être dans l’intérêt de la Femme qui, ayant refait sa vie, ne souhaiterait finalement
d.
pas voir ressurgir cette histoire.

rib
Dans une affaire où la Cour de cassation avait reconnu la répudiation d’une Femme
.sc
vivant en France, la famille de celle-ci saisit la CEDH, juste avant un revirement du 17 février
2004, si bien qu’icelui intervient avant que la CEDH se prononce, poussant la Femme et sa
w
famille à radier leur saisine de la CEDH qui se prononce malgré tout, ne constatant que le
revirement de la Cour de cassation.
w
w
B · L’influence du Droit de l’Union Européenne

On présente l’Union Européenne comme un ensemble de pays partageant une
communauté de droits. On pourrait donc considérer que l’exception d’Ordre public ne
peut pas jouer pour évincer la Loi d’un autre État membre. Ce raisonnement est retenu dans
les systèmes fédéraux, comme au Canada. Mais, l'harmonisation étant ce qu’elle est,
l’équivalence des droits des différents États membres étant ce qu’elle est,
il n’y a pas de communauté de droits, notamment dans le cadre du regroupement familial.
L’exception d’Ordre public n’est pas neutralisée dans les relations européennes.
Les règlements ROME 1 et ROME 2 sur la Loi applicable, dans des instruments
européens, maintiennent une clause de sauvegarde de l’Ordre public.



Malgré tout, l’Union Européenne influence les ordres publics.
On parlait de communautarisation, on parle aujourd'hui d’européanisation. La

CJCE peut exercer un certain contrôle sur la mise en œuvre de l’exception d’Ordre public
dans les relations entre États membres. Elle opère pour éviter qu’un État puisse porter
atteinte à une liberté de circulation. Dans le domaine des conflits de juridiction,
la CJCE exerce un contrôle sur les « contours de l’Ordre public », afin qu’il n’y ait pas
d’entrave à la liberté de circulation des jugements. On peut imaginer la même chose pour les
conflits de Loi.
Section 2 L’exception de fraude à la Loi

Fraus omnia corrumpit
ne
Les relations privées internationales sont particulièrement enclines à la fraude. C’est
le fait de se soustraire à l’application d’une Loi normalement applicable pour se placer
hi
volontairement d’une Loi considérée comme plus favorable… moins contraignante, sauf
ac
masochisme aggravé. On peut ainsi changer de nationalité, changer de domicile, déplacer
un bien mobilier, etc. La Fraude est déjà difficile à cerner, alors à sanctionner… la difficulté
aM
repose sur le fait de distinguer habileté et fraude. Optimisation fiscale n’est pas évasion…
/L
m
co
Paragraphe 1er La notion de fraude

d.
rib
L’affaire de la princesse de BAUFFREMONT est à noter. On est au XIXème. Une

princesse française mariée à un Français souhaite s’en débarrasser quand la législation
.sc
est donc encore assez… stricte en la matière. Elle obtient la séparation de corps, se casse en
Allemagne, acquiert la nationalité allemande. Elle se fait appliquer la Loi allemande pour
w
obtenir la conversion automatique de la séparation de corps en divorce. La coquine se

remarie et revient en France. Qu’à cela ne tienne. L’ancien mari attaque tout ça.
w
Le 18 mars 1878, la Cour de cassation établit une fraude à la Loi française. L’obtention
w
de la nationalité allemande n’avait eu pour seul but que d’éluder l’application de la Loi
française.
Un autre cas dépeint un mécanisme plus sophistiqué. Dans l’affaire CARON, un

frère et sa sœur sont déshérités par un père expatrié aux Usa, disposant d’importantes
ressources immobilières, disposant ainsi un appartement en France. Le père apporte
l’immeuble à une SCI. Et pan, on en fait un droit mobilier, au travers de la participation de
la SCI. Les parts de cette SCI sont ensuite apportées dans un trust, soumis à la Loi
américaine, gérée par un trustee américain. Les droits mobiliers suivent la dévolution de
la succession mobilière, régie par la Loi du dernier domicile du défunt, la Loi… américaine.
Bizarrement, le Droit américain ne protège pas la réserve héréditaire des descendants. La fille
CARON et son frère réclament malgré tous leurs droits héréditaires sur la valeur de cet
appartement en France. Ils soutiennent que leur père a manipulé le droit portant sur le bien,
donc sa qualification, à la seule fin d’échapper à la Loi française (ça doit être ça, l’esprit de
famille). Ils obtiennent gain de cause. L’arrêt du 20 mars 1985 voit la Cour de cassation
admettre qu’il puisse y avoir fraude par manipulation de la qualification.



Résultat des courses, la fraude est déclarée inopposable, l’immeuble redevient un
immeuble, soumis à la Loi française.
A · La fraude et les notions voisines

1 · L’abus de Droit
La première notion voisine, c’est l’abus de droit.
La fraude à la Loi suppose une manœuvre rendant artificiellement compétente

une autre Loi que celle qui avait vocation normale à s’appliquer. La manipulation vise
soit donc le critère de rattachement, soit le critère de la qualification. L’abus de droit,
lui, ne fait apparaître aucune modification artificielle des éléments de fait. Les parties se
contentent d’exploiter une situation préexistante, d’exploiter une… liberté qui leur est
donnée.
ne
On peut ainsi imaginer un abus dans le choix de la liberté applicable à un contrat.
Les parties ont le choix, sauf si tous les éléments de la situation sont situés dans un seul pays,
hi
si le seul élément d’extranéité est le choix de la législation étrangère, on peut considérer qu’il
y a abus. La Convention de Rome le prévoit, l’empêche, par l’application de la Loi du
ac
pays dans lequel la situation est entièrement localisée. L’Art. 3 §3 du règlement ROME
1 l’exprime. Il n’y a pas de fraude, mais il y a abus.
aM
Dans le domaine des libertés européennes de circulation, on peut imaginer des
/L
abus. La liberté d’établissement des sociétés peut s’avérer être une source d’abus. La CJCE
est prolixe en la matière. Elle laisse toujours planer le risque de la sanction. Brrr.
m
2 · La simulation
co
d.
La simulation est une autre notion voisine.

rib
La simulation, c’est le cas où il y a une situation réelle et une situation fictive.

.sc
La sanction, c’est bas les masques, à bas la situation fictive. C’est un peu le Mireille DUMAS
du Droit international privé. La fraude fait elle apparaître une situation réelle. Seulement. Il
w
peut y avoir fraude au jugement, ce qui consiste à demander au Juge étranger un jugement
qu’un Juge français ne pourrait pas prononcer. En tout cas, on profite de la diversité des
w
juges, des compétences judiciaires, des lois.

w
B · Les éléments constitutifs de la fraude à la Loi

1 · Un élément matériel
L’élément matériel, c’est la manipulation qui permet d’extraire le fraudeur du
champ d’application d’une Loi pour le faire rentrer dans le bercail du domaine d’application
d’une autre Loi.



2 · Un élément moral
Un changement devient frauduleux s’il y a une volonté, une intention, bref,
un élément moral. Sa preuve est assez difficile à obtenir. Le plus souvent, elle est
présumée, à partir des circonstances.
Dans l’affaire BAUFFREMONT, ce qui permettait de suspecter la fraude, c’est le

retour en France dès le deuxième mariage. On entend ainsi souvent l’expression d’une
« manipulation qui n’a pas d’autre but que… ».
Il va donc falloir trouver le motif déterminant.
3 · Un élément légal
Loi ? La Loi française, ou aussi la Loi étrangère ?
Un Juge français pourrait a priori faire sanctionner une fraude à la Loi
ne
étrangère.
hi
ac
aM
Paragraphe 2e La sanction de la fraude
/L
La fraude apparaît réellement à l’état pur. Il est rare que la situation créée soit
m
parfaitement régulière. Il arrive que la Fraude conduise à une situation juridiquement

régulière, comme c’est le cas dans l’affaire CARON.
co
d.
Le résultat de la fraude, c’est l’inopposabilité de l’acte frauduleux.

rib
.sc
w
w
w


2009 - 2010 Droit international privé Le conflit de juridiction

ne
hi
ac
aM
/L
PARTIE II • Le conflit de juridiction

m
co
d.
rib
.sc
w
w
w


Droit international privé Le conflit de juridiction 2009 - 2010

Une fois le parpaing soulevé, reste à déterminer ce qui s’y cachait en dessous. On
regroupe la question de la compétence judiciaire internationale des tribunaux français,
quel type de litige international les tribunaux français peuvent connaître,
les effets en France des jugements étrangers. Tout ça.
Le terme conflit de juridiction n’est pas très précis car il n’y a pas littéralement de
concurrence entre les juridictions françaises et internationales. On utilise cette expression par
abus de langage.
➊ L’enjeu porte plutôt sur le choix du lieu et du moment du déclenchement du

procès.
Le choix du lieu est important car à chaque pays ses règles de DIP distinctes, ce
pour les règles de conflit comme pour d’autres types de méthodes. Chaque Juge ne peut
appliquer que les règles de DIP de son for. Or, des règles du Droit international privé dépend
l’issue du litige, de ces règles dépend le choix des règles applicables au fond du litige. Dans
la pratique, le litige présente des liens avec certains pays précisément. On recherchera au
regard des règles de DIP de ces pays et non toutes les règles de DIP.
ne
Pour le moment propice au déclenchement du procès, il peut y avoir des questions
hi
de stratégie procédurale propres au contentieux international. Les procédures qui sont
entamées à l’étranger peuvent produire des effets en France. Il y a une exception de
ac
litispendance internationale (un juge saisi en premier à l’étranger peut justifier une exception
de litispendance internationale et conduire le juge français à se dessaisir au profit du juge
aM
étranger saisit en premier). D’où l’intérêt du moment.
/L
➋ Il faut encore relever l’exception de chose jugée. Lorsqu’il s’agit d’une chose
jugée à l’étranger, et bah c’est encore plus compliqué. Il n’en demeure pas moins que le
m
jugement prononcé en premier peut être revêtu de l’autorité de chose jugée en France.
co
Le choix de la juridiction a des incidences procédurales majeures :

d.
Ø En principe, dans tous les pays, les juges appliquent les règles de procédure
rib
du droit du for. Or, le droit de la procédure n’est pas une question neutre par
rapport au fond du litige, et on peut avoir des procédures très efficaces.
.sc
Aux USA, avec la procédure de discovery, il est fait obligation aux parties de
communiquer à l’adversaire tous les éléments de preuve susceptible d’avoir
w
une incidence sur le litige.

w
Ø On veut intenter une class action – action de groupe.

w
Chapitre I Règles de compétence internationale

Les règles, enfin davantage les caractères des règles de compétence internationale.
Ces règles sont directes. Elles ne désignent pas une loi applicable. Elles déterminent
directement si les tribunaux français sont ou non compétents. Ce sont des règles
unilatérales qui déterminent si oui ou non les tribunaux du for sont compétents. Il est
impossible à une règle française d’attribuer une compétence à un Juge étranger. Il est aussi
impossible pour un Juge français de fonder sa compétence ou son incompétence sur une
règle étrangère.
Chapitre I · Règles de compétence internationale 52


Il y a un lien entre les règles de compétence judiciaire et la souveraineté
étatique. Chaque État reste libre de fixer des règles fixant la compétence de ses tribunaux. Si
un État interfère, cela ne serait qu’une preuve d’ingérence, d’immixtion, bref un abus de
souveraineté. Vu l’arrêt du Lotus, chaque État reste libre de fixer le domaine des lois qu’il
veut appliquer, de même que la sphère géographique de compétence de ces tribunaux.
Section 1 Les règles de Droit commun

Il y a bien longtemps dans une lointaine galaxie, à l’époque de l’élaboration du
Code civil, il y avait deux articles sur la compétence internationale des tribunaux français. Il
s’agissait des Art. 14 et 15, manifestation de privilèges de juridiction au profit des plaideurs
de nationalité française. Ces articles fondent la compétence des tribunaux français sur la
nationalité française du demandeur ou du défendeur. La jurisprudence a pendant longtemps
déduit que les tribunaux français étaient incompétents dans les litiges entre étrangers. Cela a
ne
conduit à une incapacité de jouissance des étrangers du Droit d’ester en justice en France.
La Jurisprudence a abandonné cette position dans l’arrêt PATINO du 21 juin 1948.
hi
Bon, elle a surtout été obligée d’élaborer des règles de compétence judiciaire internationale.
ac
On les appelle des règles ordinaires, par opposition aux privilèges de juridiction, bref les
règles de compétence privilégiée.
aM
Les Art. 14 et 15 ont dorénavant un caractère subsidiaire.
/L
m
co
Paragraphe 1er Les privilèges de juridiction des Art. 14 et 15

d.
rib
Vu l’Art. 14, l’étranger même non-résident en France pourra être cité devant
.sc
les tribunaux français pour l’exécution des obligations contractées par lui en France
avec un Français. Le demandeur français peut citer un défendeur français à raison d’un
w
litige international. Cet article s’applique au-delà des rapports d’obligation visés.
w
Vu l’Art. 15, un Français pourra être traduit devant un tribunal de France pour
w
des obligations contractées par lui en pays étranger même avec un étranger. L’étranger
demandeur a la possibilité de saisir en France un tribunal d’une action dirigée contre
un défendeur de nationalité française. La faculté est proche de l’Art. 14.
La jurisprudence avait tout d’abord retenu une interprétation extensive de ces deux
articles. Pendant plus de 100 ans, la jurisprudence a ainsi travesti l’Art. 15 d’une faculté
au profit du demandeur étranger en un Droit pour le défendeur français de n’être jugé
que par un tribunal français. Le Français cité à l’étranger pouvait rester passif, attendre que
le jugement étranger soit prononcé, et, au moment où ce jugement était rendu pour être
exécuté en France, le défendeur donc français pouvait invoquer devant le Juge français l’Art. 15
pour s’opposer à la reconnaissance du jugement étranger. L’Art. 15 est une règle de
compétence indirecte, une règle permettant de s’opposer à la compétence du Juge
étranger. C’est une règle excluant la compétence du juge étranger.
Cette interprétation a été abandonnée avec un arrêt du 23 mai 2006.
53 Chapitre I · Règles de compétence internationale


Dans l’arrêt PRIEUR donc de 2006, la Cour de cassation énonce en effet que l’Art. 15
ne permet dorénavant plus à un défendeur français, lors d’une instance étrangère, de
s’opposer à la reconnaissance du jugement étranger. L’Art. 15 ne procure qu’une faculté
au demandeur étranger d’agir en France contre un défendeur français.
Du point de vue français, ces articles confèrent un avantage des plus précieux.
Le principal avantage étant de pouvoir bénéficier d’un Juge proche, d’un Juge qui relève
d’un milieu juridique également proche, en plus de l’avantage de la langue.
Le fondement de ces articles peut apparaître comme une méfiance à l’égard des
justices étrangères. Cette méfiance n’est pas totalement injustifiée. Il y a des justices à
l’étranger qui ne présentent pas les garanties d’indépendance. Il existe des justices connues
pour leur lenteur.
Finalement, dans la pratique, les articles 14 et 15 remplissaient des objectifs de

simplification du contentieux. Depuis cette jurisprudence PRIEUR, abandonnant la
surprotection de la partie française, ces articles assurent une protection plus équilibrée
car visent dorénavant les deux parties, et aussi le demandeur étranger qui pourrait avoir à
agir en France si ses biens sont par exemple en France.
ne
hi
ac
A · Le domaine d’application de ces articles aM
Les bénéficiaires de ces privilèges sont les Français. La qualité de Français est
appréciée au moment de l’introduction de l’instance. Dans les cas où il y a représentation, la
/L
condition s’apprécie du chef du représenté (le représenté doit être français). Pour la Cour de
m
cassation, la compétence internationale des tribunaux français est fondée non sur les
droits nés des faits litigieux mais sur la nationalité des parties. Si le droit a été transmis,
co
c’est la nationalité du titulaire actuel du droit qui est prise en compte. Ces règles
s’appliquent sous réserve de la fraude qui pourrait résulter de la transmission du droit à un
d.
français dans le seul but de se prévaloir de l’Art. 14.

rib
Il faut toutefois signaler l’incidence des conventions internationales et des

.sc
règlements communautaires qui excluent généralement ces deux articles.
L’application de ces articles donne lieu à des actions couvertes. Leur portée
w
générale s’étend à toute matière, à l’exclusion des actions réelles immobilières et demandes
w
en partage portant sur des immeubles situés à l’étranger. Ah et aussi les demandes
w
relatives à des voies d’exécutions pratiquées hors de France. Sur ces demandes, la
compétence du juge étranger est exclusive. De telles actions doivent nécessairement être
exécutées à l’étranger et un jugement français n’aurait aucune chance d’être reconnu dans
ces domaines. Finalement, ces exceptions demeurent assez réduites.
Le domaine patrimoniale et extra patrimonial relève lui bien des articles 14 et 15.
B · Régime
Cette interprétation large de la jurisprudence quant à la portée des articles a été
tempérée par un régime beaucoup plus strict qui tend à réduire l’application des Art. 14 et 15.
On relèvera tout d’abord le caractère subsidiaire de ces articles.


Ça a été posé par un arrêt du 19 novembre 1985, en vertu duquel les Art. 14 et
15 n’ont lieu de s’appliquer que dans le cas où aucun critère ordinaire de compétence
international n’est réalisé en France. Les Art. 14 et 15 ne jouent que s’ils sont le seul
fondement possible de la compétence des tribunaux français. S’il y a une autre règle qui
permet de fonder la compétence des tribunaux français et bah c’est cette autre règle qui doit
être appliquée.
Dès lors que le défendeur est domicilié en France, la compétence revient aux
tribunaux français.
Donc ça hein c’est le principe. Le caractère subsidiaire est dicté par un souci de
favoriser la reconnaissance du jugement français à l’étranger. En effet, si le juge français
fonde sa compétence sur la présence du domicile du défendeur en France, ce chef de
compétence a toutes les chances d’être reconnu à l’étranger. Si le juge français fonde sa
compétence sur l’Art. 14, il est certain que cet article ne sera pas considéré comme un chef
normal de compétence à l’étranger (chef exorbitant).
Ces articles jouent par défaut, en l’absence de critère de compétence

disponible.
ne
hi
Une difficulté existe. Ces articles rendent l’ensemble des tribunaux français
compétents. Mais cela ne suffit pas. Le plaideur a besoin de connaître le tribunal compétent.
ac
La jurisprudence a décidé que le demandeur puisse choisir le tribunal français
géographiquement compétent, sous réserve que ce choix ne soit ni frauduleux ni arbitraire.
aM
Le choix doit répondre aux exigences d’une bonne administration de la Justice. Bref, le
demandeur pourra choisir le tribunal de son domicile.
/L
Mais ça serait trop facile si ces articles n’avaient qu’un caractère subsidiaire.
m
Ces articles ont un caractère facultatif.

co
d.
Facultatif, pour le bénéficiaire seulement. Le demandeur français peut

renoncer à l’Art. 14, quand le demandeur étranger peut renoncer à l’Art. 15. Depuis la
rib
jurisprudence PRIEUR, le défendeur français n’est plus protégé. Il n’est pas nécessaire de lui
demander sa renonciation. La renonciation peut être expresse ou tacite.
.sc
Elle pourra se déduire de manière tacite d’une clause attributive de

w
compétence au profit d’une juridiction étrangère. Mais ce n’est pas tout. Elle pourra se
w
déduire de la même manière de la saisine directe d’une juridiction étrangère.

w
En revanche, les articles ne sont pas facultatifs pour le Juge, car comme toutes
les règles de droit, ces articles, dès lors qu’ils sont invoqués par les parties, ont un caractère
obligatoire pour le Juge. Le Juge doit les appliquer, à condition toutefois que leur bénéficiaire
les ait invoqués. Le Juge ne peut s’amuser à appliquer d’office ces articles.
Le demandeur français qui agit en France, en fondant sa demande sur la présence

du domicile du défendeur en France, va invoquer la compétence des tribunaux français en
vertu du domicile du défendeur. S’il s’est trompé sur la localisation du domicile du
défendeur, la jurisprudence considère que le Juge ne peut pas rectifier cette erreur. Ballot.


C · la question de la compatibilité des privilèges fondés sur la nationalité avec la CESDH

La Doctrine tergiverse depuis longtemps. Les discriminations fondées sur la
nationalité sont en principe prohibées par l’Art. 14 CESDH29. Cela ne suffit pas à éjecter les
Art. 14 et 15 CCiv. En effet, l’Art. 14 ne joue pas de manière autonome. Il doit être
combiné avec le viol d’un Droit protégé par la CESDH. Ce Droit protégé pourrait-il être
l’Art. 6.1, dans la mesure où il garantie l’accès à la justice ? La CEDH a une conception large
de ce Droit. Cela englobe tous les obstacles de fait et de droit à l’accès au Juge, incorporant
donc les règles judiciaires.
L’avantage conféré aux français viole a priori le principe de légalité des armes dans
l’accès à la Justice. La partie française est avantagée par rapport à l’autre. Dans ce
raisonnement, la combinaison des Art. 14 et 6.1 CESDH pourrait exposer la France à une
condamnation, du fait de ces privilèges discriminatoires.
On peut opposer à ce raisonnement qu’en matière internationale, le critère de la

nationalité n’est pas totalement arbitraire. Le Droit des conflits de juridictions utilise le critère
de la nationalité. Ok, une partie peut s’avérer avantagée, mais lors d’un litige international…
ne
a priori… c’est qu’une partie est avantagée par rapport à l’autre. Cette disparité de
traitement est inhérente à la matière internationale.
hi
ac
La conciliation pourrait reposer sur le fait que les Art. 14 et 15 ne seraient pas… en
soi… contraires à la CESDH, mais qu’ils pourraient le devenir si… dans leur mise en œuvre in
aM
concreto, in casui, le privilège de juridiction conférait un avantage excessif à la partie
française. Tout spécialement lorsque la partie étrangère serait une partie plus faible.
/L
La jurisprudence de la Cour de cassation n’est cependant toujours pas nette.

m
La CEDH a été récemment saisie de la question… mais a contourné le problème.

co
Depuis que l’Art. 15 CCiv n’édicte plus une règle de compétence exclusive au
profit des tribunaux français, les risques d’atteinte à l’Art. 6.1 CESDH ont
d.
considérablement diminué.
rib
.sc
w
Paragraphe 2e Les règles ordinaires de compétence internationale

w
w
Il n’y a pas eu de problème pendant longtemps en raison de la position des

tribunaux français. Jusqu’un arrêt PATINO du 21 juin 1948. Jusqu’à cet arrêt, les
tribunaux français s’estimaient incompétents dans les litiges entre étrangers. Ce
raisonnement était fondé sur l’idée que l’État doive un accès à la justice qu’à l’égard de
ses nationaux, pas obligatoirement aux étrangers. La jurisprudence n’avait alors aucun
critère pour déterminer la compétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers.
Avec la jurisprudence ont été élaborées les règles de compétence internationale,
s’inspirant des critères retenus par les règles internes de compétence territoriale. La
Jurisprudence a posé le principe d’extension à l’Ordre international des règles internes de
compétence territoriale. L’arrêt PELASSA du 19 octobre 1959 a vu la Cour de cassation
l’affirmer.

29
L’Art. n° 14 prohibe la discrimination. Cette interdiction est à la fois large et restreinte. En effet, d'une part, l'article interdit toute
type de discrimination fondée sur n'importe quel critère. L'article énonce une liste de ces critères, dont le sexe, la race, la couleur, la
langue, la religion, l'appartenance à une minorité nationale et plusieurs autres, et plus significativement indique que cette liste n'est
pas exhaustive. D'autre part, le champ de cette interdiction est limité à la discrimination au regard des droits couverts par la
Convention.


A · l’extension des règles de compétence territoriale internes

1 · Principe
Le CPC, aux Art. 42 à 46, vise ces règles de compétence. D’autres sont cachées
dans des domaines spécifiques, tel l’Art. R517-1 CTrav, l’Art. 1070 du CPC en matière de
divorce…
La compétence internationale des tribunaux français se détermine par application

des mêmes critères que ceux que les règles de compétence territoriale internes posent. Dans
les deux cas, il s’agit de déterminer un litige dans l’espace. Les objectifs à atteindre sont
en outre similaires. Il peut avoir l’objectif de protection du demandeur.
Ainsi, le tribunal du domicile du défendeur est compétent. Il peut y avoir également un
objectif de proximité entre le Juge et les éléments du litige. Ainsi, c’est le tribunal du lieu
d’exécution du contrat qui est compétent.
2 · Mise en œuvre
ne
L’Art. 42. CPC donne compétence au tribunal du lieu du domicile du
défendeur. Si le domicile du défendeur est en France, les tribunaux français sont alors
hi
compétents. Cela n’implique pas de dire que le tribunal compétent soit le tribunal du
ac
domicile. Seule la compétence des tribunaux français est ciblée. aM
L’Art. 44 CPC donne compétence au tribunal dans le ressort duquel est situé
l’immeuble. Si l’immeuble est situé en France, les tribunaux français sont donc compétents.
/L
L’Art. 46 CPC, lui, vise la matière contractuelle. Il voit le demandeur disposer

m
d’une option entre le tribunal du domicile du défendeur ou celui du lieu de livraison

effective de la chose pour un contrat de vente, ou du lieu d’exécution de la prestation de
co
service pour un cas de contrat de service. Si le domicile du défendeur est toujours en France,
d.
ou si le lieu d’exécution du contrat est en France, le défendeur pourra saisir les tribunaux
français.
rib
En matière délictuelle, il y a option entre le lieu du tribunal du défendeur et

.sc
celui du lieu du fait dommageable, ou encore le lieu où le préjudice a été subi.

w
w
B · les adaptations nécessaires

w
Le principe d’extension des règles territoriales ne joue pas de manière mécanique.

L’extension peut toujours soit être écartée, soit être aménagée, pour satisfaire les
nécessités des litiges internationaux. La règle interne sera adaptée ou écartée si elle ne
convient pas aux litiges internationaux.
Ø Pour la succession immobilière
En matière de succession immobilière, une règle interne établie à l’Art. 45 CPC,

spécifique à cette matière, donne compétence au tribunal du lieu d’ouverture de la
succession. Si la succession comporte des immeubles situés à l’étranger, la règle de l’Art. 45
ne sera pas appliquée, étendue. Les tribunaux français ne seront pas compétents pour
statuer sur la dévolution successorale d’un immeuble situé à l’étranger. En effet, tout ce qui
touche aux immeubles est toujours considéré en matière internationale comme la
compétence exclusive des lieux de situation de l’immeuble.


Ø Pour les clauses attributives de juridiction
En matière de clause attributive de juridiction, en Droit interne, l’Art. 48 CPC joue.

Il établit leur régime et leur licéité. L’Art. 48 n’autorise de telles clauses qu’entre
commerçants seulement. Cet Art. 48 n’est cependant pas adapté aux exigences du
commerce international, en raison du fait que les clauses attributives de juridiction sont
particulièrement utiles, y compris pour les personnes qui ne sont pas commerçantes. Elles
permettent une certaine prévisibilité, non seulement quant au Juge compétent, mais aussi
quant aux règles que ce dernier appliquerait. Cet avantage a convaincu la jurisprudence de
ne pas porter l’Art. 48 aux litiges internationaux dans un premier temps, pour établir dans un
second temps un principe jurisprudentiel, une règle matérielle, affirmant que les
clauses attributives de juridiction sont licites. Ceci dit, les clauses attributives de
juridiction ne doivent pas déroger aux règles de compétence impératives.
C · Les règles autonomes
ne
C'est-à-dire les chefs de compétence spécialement élaborés pour les litiges
internationaux.
hi
ac
Un exemple, c’est le Droit de prélèvement. Ce Droit, c’est une institution
successorale qui protège les français qui se trouvent privés dans une succession
aM
internationale, par application d’une Loi étrangère, des droits qu’ils auraient pu faire valoir si
la succession avait été régie par le Droit français. Le Droit de prélèvement permet à ces
héritiers exclus de prélever sur les biens situés en France l’équivalent de ce dont ils ont
/L
été privés dans la succession internationale. La Jurisprudence a toujours reconnu

m
compétents les tribunaux français pour statuer sur une telle demande. Ce n’est pas sans
rappeler la jurisprudence CARON précitée.
co
Le for de nécessité est un autre exemple. Les tribunaux français sont compétents
d.
toutes les fois que le demandeur peut établir qu’il se trouve dans l’impossibilité de saisir un
rib
tribunal étranger. Cette impossibilité peut provenir d’un obstacle de fait ou de droit.
La doctrine estime que le for de nécessité doit établir un lien suffisant avec le litige. Il
.sc
ne suffit pas de se trouver sur le territoire français pour se prévaloir de la compétence des
tribunaux français, il faut un lien, au moins, entre le litige et les tribunaux français.
w
Aujourd'hui, cette règle peut être fondée sur la CESDH, dont l’Art. 6 §1 impose de
reconnaître les tribunaux français lorsque c’est le seul moyen pour une partie d’avoir accès à
w
la justice.
w
Section 2 Les règles de compétence de l’Union Européenne

A l’origine du Droit judiciaire européen, on trouve la Convention de Bruxelles
de 1968, transformée en un Règlement BRUXELLES 1. En matière matrimoniale, de
dissolution du mariage et de responsabilité parentale, le Règlement BRUXELLES 2 s’applique.
Sous-section 1 • En matière civile et commerciale


Cela vise essentiellement le règlement BRUXELLES 1, 44/2001. Ce règlement a
été déclaré depuis 2007 applicable au Danemark. Il est également applicable en Suisse,
Norvège, Islande, suite à la révision de la Convention de Lugano de 1988 en 2007. On parle
ainsi de Convention LUGANO bis.
Paragraphe 1er Champ d’application du règlement

A · Matériel
La matière civile et commerciale est entendue au sens large, car le Droit du
travail est par exemple également inclus. La première exclusion vise la matière fiscale,
mais les matières douanières et administratives sont aussi exclues. En matière
administrative, la CJCE a une interprétation restrictive.
ne
Seuls sont exclus les litiges qui mettent en cause l'intervention d’une autorité
publique agissant dans l’exercice de la puissance publique. Sont encore exclues les
hi
questions relatives à l’état des personnes, la capacité, les régimes matrimoniaux, les faillites,
ac
et même l’arbitrage… aM
Pour le moment, le contentieux des pensions alimentaires relève toujours du
domaine du règlement. Mais avec un nouveau Règlement, entrant en vigueur – au mieux –
en 2010, ça devrait changer. Ah et en matière successorale, également exclue, une
/L
proposition de règlement vient d’être adoptée. Celle-ci comporte des règles de compétence
et des règles de conflit de Loi. M’enfin ce n’est qu’une proposition.
m
co
d.
B · Spatial
rib
Ça a fait jaser. Aujourd'hui, le Règlement BRUXELLES 1 s’applique dès lors que

.sc
le litige se rattache à l’Union Européenne, ➀ soit à raison du domicile du défendeur dans

l’Union, ➁ soit à raison de la réalisation dans l’Union d’un des chefs de compétence
w
exclusive prévu par l’Art. 22 dudit règlement, ➂ soit enfin en raison de la désignation par une
w
clause attributive de juridiction des juridictions d’un État membre alors que l’une des
parties est domiciliée dans l’Union. Aspirine. Vite.
w
Le règlement n’est pas applicable ➊ si le défendeur est domicilié sur le territoire

d’un État tiers, ➋ mais encore qu’une juridiction d’un État membre ne soit exclusivement
compétente.
Il faut toujours un lien entre les litiges. Reste à le définir. Le lien le plus simple
découle du domicile du défendeur. Il habite dans l’Union, le règlement s’applique. Il
n’habite pas dans l’Union, là, pas bien, le règlement ne s’applique que si une juridiction
européenne est exclusivement compétente, soit au regard de l’Art. 22 soit au regard de l’Art. 23.
Aujourd'hui, le règlement BRUXELLES pourrait être révisé. La Commission le souhaite et un
livre vert a même été établi. Mais pour l’instant, on en reste là…
L’affaire OWUSU, portée devant la CJCE, a engendré un arrêt du 1er mars 2005. Il
s’agissait d’un accident s’étant produit en Jamaïque. Une victime anglaise plonge et ressort
tétraplégique. Ballot. L’organisateur était anglais, les codéfendeurs, jamaïcains. A
l’exception du domicile du défendeur, tous les autres éléments étaient situés en
Jamaïque. La compétence des tribunaux anglais était prévue. Mais le Juge anglais a entendu


apprécié l’opportunité de l’exercice de sa compétence. Il peut décliner si ce n’est pas le cas,
au nom du forum non conveniens. Le Juge anglais a alors posé une question à la CJCE.
S’il est compétent sur le fondement de l’Art. 2, bref le domicile d’un des défendeurs, le
règlement interdit-il la faculté de se dessaisir, bref y a-t-il une règle de compétence
obligatoire interdisant à un Juge d’un État membre de décliner sa compétence ? Bref l’Art. 2
est-il impératif dans une relation juridique entre un État membre et un État tiers ?
La CJCE répond par l’affirmative. Moui, le système de règle de compétence posé

par le Règlement BRUXELLES 1 est impératif, y compris dans les relations externes. Un
argument, c’est que le Règlement de BRUXELLES pose un ensemble de règles de
compétence judiciaire harmonisées dans le but d’assurer la sécurité juridique, y compris au
profit des demandeurs.
La solution de l’arrêt OWUSU peut encore s’expliquer par des raisons

politiques ou économiques. La CJCE a en effet pu considérer que le règlement BRUXELLES 1
participe à la création d’un espace judiciaire européen, qui répond à plusieurs objectifs. Le
premier, assurer une lisibilité, une prévisibilité des solutions, pour les citoyens européens, et
les ressortissants des États tiers. Le second, c’est de renforcer l’attractivité des fors européens,
d’assurer également la solidarité des États membres dans la gestion des flux judiciaires. Cela
ne
permet d’éviter que les États membres ne se fassent concurrence pour attirer vers eux
certains contentieux ou en repousser d’autres. L'activité judiciaire peut être source de profit
hi
pour les États.
ac
aM
C · Temporel
/L
Le règlement est entré en vigueur dans les États membres le 1er mars 2002.
m
Applicable à toutes les actions intentées après cette date. Un peu plus tard donc chez les
co
danois. Ah ces Danois, tss.

d.
rib
.sc
Paragraphe 2e Un ensemble articulé de règles de compétence

w
w
Tantôt spécial, tantôt général. Si les juridictions d’un État membre sont visées,
comme l’illustre l’Art. 2, et ben la règle est générale. L’Art. 5 §1 désigne le tribunal de
w
l’obligation litigieuse, et là, la règle est spéciale.
La pierre angulaire du système reste le domicile du défendeur. Le domicile du

défendeur dans un État membre rend l’Art. 2 applicable. Buk. L’Art. 2 contient en réalité
deux règles, une première, d’applicabilité, une deuxième, un chef de compétence, qui
désigne les juridictions du domicile. Le domicile est encore un critère de compétence des
règles de protection d’une partie faible. Le règlement n’indique pas comment doit être
cernée la notion de domicile. C’est un renvoi aux États membres. Du moins pour les
personnes physiques, car pour les personnes morales, l’Art. 60 indique que c’est le siège
social statutaire, ou le lieu de l’Administration centrale, voire le lieu du principal
établissement.


A · La compétence de principe du for du défendeur

Consacrée à l’Art. 2. On le saura. A défaut de domicile situé dans un État membre,
le règlement renvoie au Droit national, sauf lorsque peuvent jouer les règles de compétence
exclusive.
B · Les règles spéciales

Ces règles spéciales ne s’appliquent que si le défendeur est domicilié dans un
État membre.
1 · Les options de compétence en raison de la matière litigieuse

Le point commun de toutes ces règles, c’est de fournir une option au
demandeur. La compétence des tribunaux du domicile du défendeur est le premier
ne
exemple. Le demandeur peut choisir une autre juridiction qui va varier en fonction de la
matière litigieuse.
hi
ac
a · Le for du contrat aM
L’Art. 5-1 le détermine, en 3 points épicés. Bon, faut dire que c’est la disposition
névralgique du règlement. C’est elle qui a soulevé le plus grand nombre des contentieux.
/L
(a) En matière contractuelle, le demandeur peut saisir le tribunal du lieu où

m
l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. Ce point (a)
co
reprend la solution figurant à l’Art. 5-1 de la Convention de Bruxelles.

d.
Bon, mais qu’entendre par matière contractuelle ? La CJCE a forgé une notion
rib
autonome, au sens de la Convention de Bruxelles, quelles que soient les positions des droits
nationaux. La matière contractuelle, ça englobe notamment les contestations portant sur
l’existence du contrat. Ça englobe également les contestations sur la validité du contrat. Il
.sc
suffit qu’il y ait une apparence de contrat. Tous les litiges relatifs à la fin du contrat, y
compris la responsabilité consécutive à la rupture du contrat, relèvent aussi de la matière
w
contractuelle.
w
w
Ø Lien direct entre les parties au litige ?
Il a fallu savoir si la relation contractuelle supposait un lien direct entre les parties
au litige. On vise ici tout ce qui est chaine de contrat. Pour la CJCE, la qualification
contractuelle de l’action du sous-acquéreur contre le fabricant a été écartée. Ce, parce
qu’il n’y a pas de lien direct entre eux. Il faut donc un lien direct, L’arrêt du 17 juin 1992,
JACOB HANDTE, l’exprime.
Ø Obligation qui sert de base à la demande ?
Obligation qui sert de base à la demande ? Buk ? La CJCE l’a ajouté suite à un
arrêt du 6 octobre 1976, DE BLOOS. Cette obligation constitue le fondement de la
demande. Dans un litige qui porte sur un contrat n’engendrant qu’une seule obligation, bah
c’est pas trop compliqué. Cette formulation conduit à morceler le litige pour soumettre
chaque obligation litigieuse à des tribunaux éventuellement différents, toutes les fois que ces
obligations litigieuses ne s’exécuteront pas dans un même pays. Un contrat de vente qui voit
l'obligation de livraison effectuée en Allemagne quand celle du prix est effectuée en France,
verrait deux tribunaux compétents. La CJCE a précisé que ce morcèlement ne valait que pour


les obligations originelles, initiales, prévues dans le contrat. ça ne joue pas pour les
obligations dérivées. Pour fixer la compétence du tribunal, on ne tient compte que de
l'obligation autonome, originelle, quand les obligations dérivées sont reliées aux
obligations originelles. Si des obligations principales existent en parallèle d’obligations
accessoires, l’accessoire suit le principal, on peut regrouper les obligations accessoires avec
les principales. On cherche à limiter le morcèlement. Si les obligations sont équivalentes,
là, ballot, il faudra les porter devant des juges distincts. Une indemnité de rupture
réclamée par un agent commercial a été considérée comme une obligation autonome
faisant l’objet d’une localisation propre. Cette indemnisation découle de la Loi, non du
contrat lui-même.
Ø Lieu d’exécution de l'obligation litigieuse ?
La complexité a été renforcée par la détermination du lieu d’exécution de

l'obligation litigieuse.
Avec un arrêt du 6 octobre 1976, TESSILI, le lieu d’exécution de l'obligation doit

être fixé par la Loi applicable à l'obligation. Les règles de conflit du Juge à l'obligation
jouent. Si bien que des juridictions nationales se sont… rebellées. Notamment la Cour de
ne
cassation française. Elle a entendu procéder directement à la fixation du lieu d’exécution, eu
hi
égard aux circonstances du lieu de l’espèce. Un arrêt du 11 mars 1997 le démontre. La CJCE
s’est entêtée, obligeant les juridictions nationales à s’incliner.
ac
Dans la version du règlement BRUXELLES 1, un point… (b) et un point (c) ont été
aM
ajoutés.
(b) le tribunal compétent est fixé de manière plus simple pour la vente de
/L
marchandises et la fourniture de services. Pour la vente de marchandises, le tribunal est

m
celui du lieu d’un État membre ou, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou
auraient dû être livrées. Pour la fourniture de services, c’est le lieu ou, en vertu du
co
contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis.

d.
Pour ces deux types de contrat, toutes les obligations peuvent être contestées ou
rib
réclamées devant un seul tribunal, celui-ci étant déterminé par le lieu d’exécution de la
livraison de la marchandise ou de la fourniture de service.
.sc
Le lieu est déterminé directement, sans passer par la recherche de la Loi applicable
w
au contrat. On abandonne les jurisprudences du 6 octobre 1976 et 1977.

w
De là à tout simplifier…?
w
Premier problème, il faut encore rechercher la qualification. Distinguer vente et

prestation de service peut s’avérer croustillante. Surtout quand des contrats cadres
cumulent les deux. La Cour de cassation a décidé que le contrat de distribution exclusive
n’était… ni l’un… ni l’autre. Résultat des courses, il faut appliquer le point (c).
Lorsque l’on ne peut pas appliquer le point (b), on va voir le point (c), qui nous
ramène au point (a). (a) comme Aspirine. Les jurisprudences de 1976 ressortent de terre,
pour ton plus grand plaisir.
Autre problème, le point (b) vise un lieu déterminé en vertu du contrat. C’est
probablement accorder un pouvoir au Juge de rechercher, d’après l’économie générale du
contrat, où situer le lieu d’exécution. Si l’exécution est effective, le Juge va procéder à une
détermination purement factuelle. Si les marchandises auraient dû être livrées, si les
prestations de service fournies, n’ont toujours pas été exécutées, alors, et ben pour l’instant
on ne sait pas trop.


Problème suivant, pour le lieu de fourniture de service, c’est a priori au lieu du
demandeur que s’effectue le service (en partant du principe que le service a lieu chez
lui…). Mais si le service s’effectue sur un support ? Un arrêt de la Cour de cassation considère
que dans cette hypothèse, c’est le lieu de remise du support matériel qui détermine la
fourniture de service. Ce n’est qu’un arrêt de la Cour de cassation, pas de la CJCE… Et vu le
livre vert portant révision du règlement BRUXELLES 1, et bah tout ça resterait en l’état.
Une décision du 23 avril 2009 de la CJCE, sur le point de savoir si un contrat de

licence d’exploitation d’un Droit de propriété intellectuelle était ou non un contrat de
service, a vu la Cour considérer que non, car il n’y avait pas engagement d’effectuer
quelque chose. Or, ici, on s’engage seulement à ne pas interdire une activité. On est dans
le cas du (c) qui renvoie donc au… (a). (a)… comme aspirine. A consommer avec
modération.
b · Le for des obligations alimentaires

En matière d’obligation alimentaire, l’Art. 5-2 permet de choisir le tribunal du lieu
où le créancier d’un aliment a son domicile ou sa résidence habituelle. La notion
ne
d’obligation alimentaire doit être entendue de manière large. Cela vise toute allocation de
moyens nécessaires à la satisfaction des besoins essentiels de la vie, qu’il s’agisse d’une
hi
rente, comme d’un capital. Une prestation compensatoire rentre dans la catégorie
ac
alimentaire. L’Art. 5-2 prévoit une disposition lorsque la demande d’aliment est accessoire à
une action relative à l’état des personnes. C’est le cas des demandes alimentaires en matière
aM
de filiation ou de divorce. En principe, les questions d’état des personnes sont en dehors du
champ matériel du règlement. Le principal relève du règlement, pas les accessoires. Le
règlement prévoit que l’action peut néanmoins être portée devant le tribunal compétent
/L
pour connaître de la demande principale. Sauf si cette compétence est uniquement fondée
m
sur la nationalité de l’une des parties. Le règlement du 19 janvier 2009 devrait apporter
quelques changements, mais il n’est toujours pas appliqué.
co
c · Le for du délit
d.
rib
L’Art. 5-3 le définit. En matière délictuelle ou quasi délictuelle, l’action peut être
portée devant le tribunal du lieu où le lieu du fait dommageable s’est produit, ou risque de
.sc
se produire.
w
Ø Reste à savoir ce qu’on entend par matière délictuelle.

w
La matière délictuelle au sens de cet article a été définie par la CJCE, qui en a déduit
w
une interprétation autonome. Dans un arrêt KALFELIS du 27 septembre 1988, la CJCE a

énoncé que la matière délictuelle comprend toute demande qui vise à mettre en jeu la
responsabilité du défendeur. La CJCE distingue ainsi les actions qui mettent en cause la
responsabilité, les actions en indemnisations d’un préjudice, des actions qui auraient pour
objet de contester la légalité d’un acte. La CJCE précise en outre que, dans les ensembles
contractuels, l’action directe entre deux personnes qui ne sont pas directement liées par le
contrat, est également de nature délictuelle. La CJCE semble considérer la catégorie
délictuelle comme la catégorie résiduelle. Ce qui n’est pas contractuel tomberait dans le
délictuel.
Ø Ensuite, à savoir ce qu’est un fait dommageable.
Pour la CJCE, c’est ce qui concerne tant le lieu de production de l’événement

causal, que la survenance du dommage lui-même. Nombreuses sont les hypothèses ou
ces deux lieux ne sont pas identiques. La CJCE, dans un arrêt du 30 novembre 1976, Mines
de potasses d’alsace, l’a affirmé. M’enfin la CJCE a dit ola coco. On ne tient pas compte
pour autant des dommages indirects.


La CJCE a précisé dans un arrêt FIONA SHEVILL du 7 mars 1995, que l’action
ouverte à la victime ne contient pas des termes exactement identiques. Devant le tribunal
du fait générateur, la victime peut obtenir la réparation de la totalité de son préjudice.
Devant le tribunal du lieu du préjudice, la victime ne peut obtenir que la réparation du
préjudice local. La Cour de cassation suit le raisonnement, y compris pour les dommages de
contrefaçon sur Internet.
Enfin, le dommage futur, non encore réalisé, dont on craint la réalisation, fait partie
du fait dommageable.
2 · les règles de compétence dérivées

On les trouve à l’Art. 6 du Règlement.
L’Art. 6-1 évoque le regroupement du contentieux au domicile de l’un des

défendeurs lorsque le litige met en cause plusieurs codéfendeurs. Le but, l’économie de
procédure. L’Art. 6-1 subordonne à cette possibilité le fait que les demandes soient liées
entre elles par un lien si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même
ne
temps, afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables. Il faut donc un lien de
connexité.
hi
ac
L’Art. 6-2 vise une autre hypothèse, celle où il y a dans un litige une demande
principale et des demandes incidentes. Le défendeur qui forme un appel en garantie
aM
contre un tiers est un exemple. L’Art. 6-2 évoque également le regroupement des
demandes incidentes devant le tribunal où a été effectuée la demande originaire. A
priori il y a un lien entre la principale et l’incidente. Ce n’est pas une raison pour frauder. La
/L
demande principale ne saurait être fictive.

m
3 · les règles de compétence protectrices d’une partie faible

co
d.
Ici, trois catégories sont à retenir.

rib
Les assurés. Les consommateurs. Les salariés.

.sc
Là où ces catégories font l’objet de 3 sections différentes dans le règlement et ben

ici on traite tout en même temps. Les règles de compétences sont dissymétriques pour
w
compenser l’inégalité des parties. Elles ne sont en effet pas les mêmes que ce soit la partie
w
faible ou la partie forte qui est demandeur. La partie faible ne peut pas être attraite
devant un tribunal autre que celui qui est supposer la protéger. C’est le tribunal du
w
domicile de l’assuré, ou du consommateur. Quant au salarié, c’est le lieu d’exécution

habituelle du travail. Si la partie faible agit devant la partie forte, on peut admettre la
compétence d’autres tribunaux. Le consommateur peut agir contre le professionnel aussi
bien devant les tribunaux de son propre domicile qu’au domicile du professionnel. Il en est
de même pour l’assuré et le salarié.
C · les règles de compétence exclusive

On les trouve à l’Art. 22 du règlement. On dénombre 5 chefs de compétence
exclusive.
➀ En matière de Droit réel immobilier et de baux d’immeuble, sauf en cas de

location saisonnière de moins de 6 mois, le tribunal compétent est le tribunal du lieu de
situation de l’immeuble. Pour une location saisonnière de moins de 6 mois, le tribunal


compétent peut être celui du lieu du bailleur et du locataire s’ils sont domiciliés dans le
même pays (Art. 22-1).
➁ En matière de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés, les tribunaux

du lieu du siège de la société sont compétents.
➂ En matière d’inscription sur les registres publics, la compétence des tribunaux

repose sur le territoire duquel les registres sont tenus.
➃ En matière de brevets, marques, dessins, modèles, en cas de litige afférant, le

tribunal du lieu, où il a été enregistré, est compétent.
➄ En matière d’exécution, ce sont les tribunaux du lieu de l’exécution qui sont

compétents.
Les effets de ce caractère exclusif voient le Juge devoir respecter d’office la

compétence exclusive des tribunaux. Le jugement européen rendu au mépris d’une règle
de compétence exclusive ne saurait être reconnu. Ces règles de compétence exclusive
ne jouent que dans le cas où le critère de rattachement se réalise sur le territoire d’un
ne
État membre. Si l’immeuble est en Tunisie, et bah il n’y aura pas de compétence exclusive
hi
au profit du Juge tunisien puisqu’il s’agit d’un État tiers.
ac
Avec la révision du règlement BRUXELLES 1, on a entendu faire jouer l’effet miroir
des règles de compétence exclusive. Ainsi, toutes les fois que le critère de rattachement de
aM
l’Art. 22 désigne les tribunaux d’un État tiers, les tribunaux des États membres pourraient se
déclarer incompétents, si ce tribunal de l’État tiers est compétent en vertu de son propre
/L
Droit national, sur un critère qui est similaire à ceux retenus à l’Art. 22.
m
co
D · Les règles fondées sur la volonté des parties

d.
1 · La clause attributive de juridiction

rib
C’est la clause par laquelle les parties désignent un tribunal déterminé ou les
.sc
juridictions d’un pays déterminé en cas de litige. La matière est supposée disponible. Cela
permet aux parties de mieux prévoir les règles applicables. L’Art. 23 du Règlement
w
BRUXELLES 1 y est relatif. Il pose très peu de règles de fond. Il suffit que la clause ait été
w
prévue à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, mais encore que la situation soit
internationale. L’Art. 23 pose comme condition d’applicabilité que la clause désigne les
w
juridictions d’un État membre et que l’une des parties soit domiciliée sur le territoire
d’un État membre. On peut considérer que c’est au Droit national du Juge saisi d’apprécier
l’existence d’un vice de consentement. L’Art. 23 s’intéresse plus à la forme, est ainsi exigé un
écrit, soit au moins confirmation écrite, ou si l’accord est conforme aux habitudes parties, ou
s’il est conforme aux usages professionnels dans la branche considérée, usages que les
parties sont réputées connaître.
Pour les effets entre les parties, la désignation du Tribunal s’impose.

Ce tribunal a une compétence exclusive.
Dans le cadre des effets à l’égard des tiers, notamment en matière de Droit
maritime, on vise les connaissements maritimes, bref les contrats de transport, entre le
chargeur et le transporteur mais a des effets pour le destinataire des marchandises. Ces
clauses leur sont-elles opposables ? Pour la CJCE, les effets dépendent de la Loi applicable
aux… connaissements. Si si. La jurisprudence française a d’abord fait sa rebelle, avant de s’y
soumettre. Il ne serait toutefois pas exclu qu’une modification soit apportée avec la réforme
du Règlement BRUXELLES 1.


Il faut noter que la clause attributive de juridiction ne saurait déroger à une
règle de compétence exclusive. Il faut relever aussi qu’il y a des règles particulières pour
protéger les parties faibles. C’est toujours dans le même sens. Si elles sont conclues avant
la naissance du litige, elles ne peuvent pas priver la partie faible du Tribunal supposé être le
plus protecteur, bref celui du domicile de la partie faible ou celui du lieu d’exécution habituel
du travail.
2 · La prorogation tacite de compétence

Elle découle de la comparution volontaire des parties. Si les parties comparaissent,
ne contestent pas la compétence, on peut y voir un accord tacite.
Sous-section 2 • En matière de dissolution du mariage et de responsabilité parentale

Ce règlement BRUXELLES 2 BIS remonte au 27 novembre 2003. C’est une sorte
ne
d’extension du règlement BRUXELLES 1. Il y a tout de même quelques innovations,
concernant le champ d’application du règlement, universel. Il y a en outre la volonté d’offrir
hi
le plus large choix possible au demandeur en matière de divorce, entre au moins 7 formes
ac
disponibles. On a ainsi vu une volonté de favoriser le divorce en Europe.
aM
Paragraphe 1er Le champ d’application du règlement
/L
A · Matériel
m
co
En matière de mariage, le règlement ne s’applique qu’aux actions en dissolution,

d.
que la dissolution soit opérée par un divorce ou une annulation du mariage.

rib
Dans le domaine de la responsabilité parentale, le domaine est plus large. Cela

concerne toutes les mesures de protection d’un enfant, en ce qui concerne la protection
.sc
de sa personne ou la protection de ses biens, comme son dernier power ranger 2000. Ce
règlement s’applique même si l’action relative à l’enfant est sans lien avec la dissolution du
w
mariage.
w
w
B · Spatial
On n’a pas dans le règlement BRUXELLES 2 bis d’applicabilité du règlement qui
définirait les litiges auxquels le règlement s’applique.
La délimitation opère de la façon suivante. Le règlement est applicable dès lors que
ses règles de compétences désignent les juridictions d’un État membre. Il suffit qu’un des
chefs de compétence prévus par le règlement se réalise sur le territoire d’un État membre
pour que le règlement soit applicable, que cette juridiction désignée par le chef de
compétence… soit… compétente.
Dans le règlement BRUXELLES 2 Bis, toutes les règles sont à la fois

d’applicabilité et de compétence contrairement au règlement BRUXELLES 1.


C · Temporel
Le règlement est applicable à toutes les actions introduites postérieurement au 1er
mars 2005. Entre le 1er mars 2001 et le 1er mars 2005, c’est un autre règlement qui
s’applique, le règlement BRUXELLES 2, du 29 mai 2000, remplacé par oui tu sais quoi.
Moralité hein, petite piqure de rappel, pour le plaisir :
Ø RB1 44/2001 (22 décembre 2000 [entrée en vigueur le 1er mars 2002]),
Ø RB2 1348/2000 (29 mai 2000),
Ø RB2 bis 2201/2003 (27 novembre 2003).
ne
Paragraphe 2e Les règles de compétences
hi
Il faut distinguer les règles en matière de dissolution du mariage de celles relatives à
ac
la responsabilité parentale.
aM
/L
A · En matière de dissolution du mariage

m
En cas de dissolution du mariage, l’Art. 3 du règlement intervient. Il pose 7

co
péchés capitaux (elle était facile ok) chefs de compétence alternatifs, au choix du
d.
demandeur. Le règlement retient à la fois le critère de la nationalité et le critère non pas du

domicile mais de la résidence habituelle, soit du demandeur, soit du défendeur.
rib
 La résidence habituelle des deux époux

.sc
 La dernière résidence habituelle de l’un des époux s’il y réside encore au

w
moment de la demande
w
 La résidence habituelle du défendeur

w
 La résidence de l’un des époux en cas de demande conjointe
 La résidence du demandeur, sous certaines conditions, si la résidence est de + 6

mois ou de moins d’un an.
(…)
{C’est même pas moi qui ait arrêté de noter, mais elle qui nous a envoyés lire les autres^^}
La Cour de cassation a été saisie de la question de savoir comment interpréter

la notion de résidence habituelle. Avec un arrêt du 14 décembre 2005, elle l’a définit
comme le lieu où l’intéressé a fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le
centre permanent ou habituel de ses intérêts. Cela ressemble fortement à la définition du
domicile en Droit français.


B · Les règles de compétence en matière de responsabilité parentale

Les règles établissent le tribunal du lieu où l’enfant a sa résidence habituelle. Mais
résidence habituelle, c’est quoi ?! Bah dans un arrêt du 2 avril 2009, la CJCE a considéré
que la résidence habituelle doit s’entendre du lieu qui traduit une certaine intégration de
l’enfant dans un environnement social et familial. Bref, c’est le Juge au cas par cas
d’évaluer ce lieu. Ce lieu n’est donc pas nécessairement celui du domicile de l’enfant. La
CJCE a parlé, mais reste à savoir si elle apprécie de la même manière la résidence habituelle
entre une dissolution du mariage et un cas de responsabilité parentale.
Finalement, la règle favorise le forum shopping. Encore un bel anglicisme en

carton. Les juges n’ont pas toujours la même attitude. Le Juge français apparaîtrait plus strict
dans l’allocation de pensions alimentaires que le Juge anglais. D’où conflit de procédure
potentiel.
ne
Section 3 Le règlement des conflits de procédure
hi
ac
Le conflit de procédure résulte de la saisine de tribunaux de pays différents à
aM
l’occasion d’un même litige. On parle ainsi de procédure parallèle. Le phénomène, s’il
n’est pas nouveau, est en expansion, au point de parler de « fléau ». Brrr. Il est en expansion
car, avec l’internationalisation des solutions juridiques, les avocats mesurent mieux les
/L
possibilités de profiter des disparités de systèmes juridiques. En outre, les rapports sont plus
m
internationalisés, donc. De là à parler de fléau, bah le procès est à considérer comme une
charge financière, si bien qu’en multiplier les facettes, c’est augmenter cette charge. C’est
co
encore un fléau car les conflits de procédure sont tendus à résoudre. Le conflit de procédure
pourrait déboucher sur une pluralité de jugements, éventuellement contraires.
d.
rib
.sc
Paragraphe 1er En droit commun

w
w
w
Le moyen le plus commun, c’est l’exception de litispendance, internationale, mais

il y a également l’exception de connexité.
A · L’exception de litispendance internationale

En Droit interne, c’est régi par l’Art. 100 CPC. Au vu de cet article, obligation est
faite au Juge saisi en deuxième de se désister au profit du Juge saisi en premier, dans
l'hypothèse où ces juges sont saisis d’un même litige, selon une identité d’objet, une
identité de cause et une identité de parties.
Le but, c’est l’économie de procédure. Mais pas seulement, on entend aussi éviter
les contrariétés de jugement. Ceci dit, les règles de procédure ne sont pas les mêmes d’un
Juge à l’autre. Et les règles relatives au faits ne sont pas non plus les mêmes. Cela pourrait
orienter les saisines des tribunaux du for.


La jurisprudence française a été longue à reconnaître la litispendance
internationale. Un arrêt MINIERA DI FRAGNE du 26 novembre 1974 a admis la
recevabilité du principe de l’exception de litispendance internationale.
Les particularités des litiges internationaux ont engendré l’adoption d’un régime
toutefois différent. En effet, la recevabilité de l’exception de litispendance se dissocie des
conditions de bien-fondé de cette même exception de litispendance.
L’arrêt du 26 novembre 1974 pose le principe, mais sous condition.
Il faut une situation de litispendance. Avec identité de partie, d’objet et de cause.

On tend fortement vers le régime de l’ACJ (Autorité de la chose jugée).
Un arrêt du 7 juillet 2006 a supprimé la nécessité de l’identité de cause,

histoire de pouvoir soulever le principe de la concentration des demandes. Cette
jurisprudence devrait être étendue à l’exception de litispendance. Jusqu’ici, dès lors que la
Loi applicable n’était pas la même, il n’y avait pas identité de cause.
Il faut également que les deux juges soient concurremment compétents. Au
ne
stade de la recevabilité, on ne vérifie pas la compétence du Juge étranger. Cela intervient lors
hi
du bien-fondé de l’exception. Le Juge français s’en réserve un pouvoir d’appréciation qui
porte sur les chances de reconnaissance du Juge étranger. Cela vise la compétence, l’absence
ac
de contrariété à l’Ordre public, l’absence de fraude, ou encore l’absence de caractère
conciliable. C’est finalement un pronostic.
aM
Alors pour la compétence, c’est relativement facile.
/L
Pour les conditions de la saisine du Juge étranger, cela va se faire au regard de la

m
loyauté. Si le Juge français s’aperçoit de cette déloyauté, il peut refuser l’exception de

litispendance. D’autant qu’avec la jurisprudence PRIEUR du 23 mai 2006, il n’y a plus
co
compétence exclusive des tribunaux français. Les Art. 14 et 15 ont perdu de leur charme
d.
d’antan. L’arrêt du 22 mai 2007 confirme tout ça.

rib
L’exception de litispendance internationale reste une faculté pour le Juge, qui

apprécie en opportunité s’il convient ou non de se dessaisir.
.sc
Enfin, en ce qui concerne le critère chronologique, ben il joue. On regard quel

w
est le Juge le premier saisi, l’inconvénient étant d’inciter à la première saisine.

w
w
B · L’exception de connexité internationale

Le litige voit alors au moins un lien de connexité s’appliquer.
Dixit l’Art. 101 CPC, il peut être demandé à l’un des juges saisis de se dessaisir au
profit de l’autre.
Dans un arrêt du 22 juin 1999, la Cour de cassation l’affirme, et au profit du

Juge international. Il faut que deux juridictions de deux États différents soient
concurremment saisies de deux instances faisant ressortir entre elles un lien démontrant
une contrariété de décisions.
En matière internationale, la connexité joue de manière facultative. Le Juge peut

surseoir à statuer en attendant l’issue de la procédure étrangère et alors éventuellement se
dessaisir.


Mais, car il y a un toujours un mais finalement, l’exception ne joue-t-il qu’au regard
du Juge saisi en premier ? Bref, fait-on toujours jouer le critère chronologique ? Cela
implique encore de connaître quelles sont les chances de reconnaître un jugement étranger
à évaluer ? Mais ce n’est pas tout, doit-on admettre un contrôle de la Cour de cassation sur la
notion de connexité ?
Pour la Cour de cassation, c’est trop factuel. Mais le risque, c’est de voir trop
facilement les juges se dessaisir.
Paragraphe 2e Les solutions du Droit communautaire

A · La litispendance communautaire
1 · Conditions
ne
Merci l’Art. 27 du Règlement BRUXELLES 1.
hi
Cet article fait référence au critère chronologique pour régler le conflit de
ac
procédure, au profit donc du Juge saisi en premier. Cet article ne s’applique que dans le
cadre de deux juridictions d’États membres concurremment saisis. On ne sait pas ce qui se
aM
passe si l’un des juges est d’un État tiers. On peut supposer qu’alors, le Droit commun
s’applique.
/L
Cet article, outre le critère chronologique, révèle surtout la triple Identité,

m
identité de parties, identité d’objet et identité de cause.

co
La CJCE interprète tout ça de manière large.

d.
Dans un premier arrêt GUBISTCH, du nom d’un vague cousin de Monsieur

rib
PRESKOVIC30, enfin toujours est-il que cet arrêt remonte au 9 décembre 1987. Il y a identité
d’objet et de cause entre une demande en exécution d’un contrat dans un pays et d’autre
.sc
part une demande en nullité de ce même contrat dans un autre pays.

w
La CJCE en estime que les deux demandes portent sur la force obligatoire du
w
contrat.
w
Dans un autre arrêt, TATRY, du 6 décembre 1994, là on ne vise plus le Kloug31,

enfin pas directement car on vise le Droit maritime, et plus particulièrement des
marchandises transportées par navire qui arrivent détériorées. Il y a eu une action contre le
propriétaire du navire en responsabilité dans le pays de destination et une autre action
contre le propriétaire pour nier sa responsabilité. Il y avait identité de cause et d’objet.
Vu le Règlement BRUXELLES 2 Bis, il y a rarement identité de cause dans les cas de

divorce. Il y a litispendance, sans poser la condition de cause. Il suffit l’identité d’objet.
Mais vu encore le même règlement, on peut réunir des actions qui n’ont pas le même objet.
On vise la nullité du mariage et le divorce. Tous deux ont identité de cause.
Le Règlement BRUXELLES 2 Bis procède finalement à un transfert d’action. Le

Règlement BRUXELLES 1 a lui précisé à quel moment devrait être déterminée la saisine du

30
Toute allusion au Père noël est une ordure n’est pas fortuite.
31
Charmante pâtisserie traditionnelle, roulée à la main sous les aisselles. Alors Ici aussi, Toute allusion au Père noël
est une ordure ne relève pas du hasard.


Juge. Le moment s’apprécie au regard du Droit national, lors du dépôt au greffe ou lors
de la signification.
La Cour de cassation, le 11 juin 2008, a entendu considérer qu’il fallait

décomposer la question. En effet, le demandeur en litispendance internationale doit
démontrer l’heure, quand c’est au défendeur à démontrer l’heure de saisine. Or, on sait que
les greffes où le dépôt est fait ne s’amusent pas à horodater…
2 · Effets
L’exception de litispendance s’impose d’office.
Une mode s’est développée, celle des actions torpilles. Exotique. Ce mode
d’action torpille vise à saisir en premier le Juge pour enliser le procès.
Dans un arrêt du 9 décembre 2003, la CJCE l’a bizarrement consacrée.
ne
B · La connexité communautaire
hi
ac
On s’intéresse là aux Art. 28 et 29 du Règlement BRUXELLES 1.
aM
Le lien entre deux affaires est ici si étroit qu’il y a intérêt à les regrouper afin d’éviter
toute contrariété.
/L
L’exception de connexité reste une faculté. Elle ne peut jouer qu’en faveur du
m
Juge saisi en premier. Qui dit simple dit réducteur. La rigidité de la jurisprudence
co
communautaire peut faire douter du règlement des conflits.

d.
Ø Bonux : les techniques anglo-saxonnes de résolution des conflits

rib
à Le forum non conveniens

.sc
On ne s’amuse pas à rechercher le Juge saisi en premier mais à trouver le Juge le

plus approprié. C’est le Juge more convenient, bref la théorie du forum non conveniens. Le
w
Juge de Common Law peut exercer une appréciation quant à l’opportunité de sa

w
saisine. Cette appréciation se caractérise par le fait qu’il puisse exister un for plus à même. Il
va se baser sur les faits, le fond de la procédure, les comportements des parties, etc. Le Juge
w
de Common Law recherche aussi s’il y a abus de procédure. Il peut surseoir à statuer pour
se dessaisir au profit d’un Juge mieux placé.
On se rappellera ici de l’arrêt du 1er mars 2005 OWUSU, la Jamaïque, le plongeon

qui rend tétraplégique, tout ça.
Moralité, aujourd'hui, dans l’espace judiciaire européen, la compétence d’un Juge

interdit toute exception de forum non conveniens. Dans l'hypothèse où il y aurait saisine
d’un Juge d’un État tiers, le Juge anglais pourrait-il invoquer la technique du forum non
conveniens puisque l’Europe n’y répond pas ?


-≈⋲-
Cette technique permet de régler les conflits de procédure, non pas en fonction
d’un critère mécanique, chronologique, mais en fonction d’une appréciation globale.
Bon mais il y a encore une autre technique de common law. C’est l’injunction
anti-suit, bref l’injonction de ne pas poursuivre.
à L’injunction anti-suit
Dans les systèmes de common law, le Juge a le pouvoir de délivrer des injonctions
de faire ou comme ici de ne pas faire. Ces injonctions sont adressées à l’une des parties. Elles
ont pour but par exemple de ne pas saisir un juge à l’étranger, ou de se désister au profit
d’une procédure déjà engagée à l’étranger. L’injonction est in personam. Le destinataire
s’expose personnellement s’il viole cette injonction. Elle est particulièrement efficace vu les
sanctions possibles. Elles peuvent être pécuniaires. Elles peuvent se solder aussi par des
peines d’emprisonnement, voire aussi la privation du Droit d’agir en justice.
ne
On délivre cette injonction dans plusieurs hypothèses. Ce peut être en cas de
suspicion d’abus processuel. Ce peut être encore le cas pour des clauses attributives de
hi
juridiction ou des clauses d’arbitrage. L’intérêt, c’est donc d’empêcher le conflit de
procédure.
ac
La CJCE, dans une affaire TURNER donnant lieu à un arrêt du 27 avril 2004, voit
aM
s’opposer un cadre et son entreprise. Une fois l’action engagée en Angleterre par le cadre,
l’employeur voulait introduire une action en Espagne pour lui faire peur. Le Juge anglais est
/L
saisi d’une demande d’injonction. Le Juge saisi la CJCE. La CJCE a considéré que ce procédé
était contraire au principe de confiance mutuelle. Dès lors que le règlement BRUXELLES 1
m
est applicable, le Juge anglais ne peut pas s’amuser à contredire des juridictions d’un autre
co
État membre. Le principe de confiance mutuelle interdit en effet au Juge d’un État membre
de contrôler la compétence des juges des autres États membres.
d.
Plus récemment, dans une affaire de Droit maritime invoquant une clause
rib
d’arbitrage, le Juge anglais estime que saisir un Juge étatique au mépris d’une clause
d’arbitrage était un manque de loyauté. Dans un arrêt ALLIANZ C/ OUEST TANKERS du 10
.sc
février 2009, la CJCE a là encore renvoyé dans ses buts le Juge anglais, vu encore le
principe de confiance mutuelle. Le Juge anglais ne peut ordonner à une partie de se
w
dessaisir quand le Juge grec est compétent.

w
Et la Cour de cassation dans tout ça ? Elle a une position évolutive, voire

w
contradictoire. Dans un arrêt du 19 novembre 2002, elle a admis le Droit d’obtenir d’un Juge
français une injonction de se dessaisir, sous astreinte. La condamnation serait ici seulement
civile. En l’espèce, il s’agissait d’une faillite, ouverte en France. Il n’avait pas été soumis à
exequatur en Espagne. N’étant pas applicable en Espagne, un débiteur avait été poursuivi.
Ø Les freezing orders
Un arrêt du 30 juin 2004 a eu à se prononcer sur l’efficacité en France d’un

freezing order prononcé par un Juge anglais. Les biens du débiteur étaient en France, si bien
qu’on voulait les geler. Cette mesure pénale sort du domaine du règlement BRUXELLES 1.
La Cour de cassation a pourtant accepté l’exequatur de l’injonction du Juge anglais,
détachée de la sanction. Pour opérer, la Cour de cassation précise que cette injonction ne
porte pas atteinte à une prérogative de souveraineté étrangère. Elle a pour seul but de
préserver les droits légitimes du créancier, à la différences des injonctions anti-suit. C’est
un obiter dictum. Le motif invoqué est extérieur au litige, révélant une solution future.
Moralité, on reconnaît les freezing orders, pas les anti-suit.


Mais ces injonctions anti-suit ne portent pas atteinte à la souveraineté. Elles
espèrent seulement éviter préventivement des abus processuels.
Dans un arrêt du 14 octobre 2009, la Cour de cassation a retourné sa veste,

acceptant l’exequatur d’une injonction anti-suit américaine.
Le procédé prend une ampleur en Droit commun, mais le Droit communautaire

résiste.
Chapitre II Les effets des jugements étrangers en France…
ne
On suppose là qu’une procédure a été introduite à l’étranger, mais encore qu’elle
hi
a abouti par un jugement. Reste à savoir quels effets lui accorder.
ac
Chaque système juridique pourrait s’ignorer. Dans un certain nombre de pays, ça
aM
perdure. En Hollande, sans convention internationale, un jugement international ne produit
aucun effet. Bonjour la coopération judiciaire internationale.
/L
L’objectif de continuité des situations juridique commande toutefois de reconnaître

ces jugements étrangers. Reste à savoir comment, sous quelles conditions.
m
co
d.
rib
Section 1 …Sans considération de leur provenance

.sc
w
w
w
Sous-section 1 • La nature des effets produits par les jugements étrangers

Il y a plusieurs manières de reconnaître un jugement étranger. On peut tenir
compte de l’existence de ce jugement comme un élément de fait. On peut aussi
reconnaître les effets juridictionnels du jugement étranger, bref reconnaître que le jugement
crée une norme. Bref, son caractère normatif.
Une norme n’a de valeur… de norme que dans le système de juridique dont
elle émane.
Pour que des normes étrangères puissent être reconnues dans d’autres systèmes
juridiques, ces derniers doivent prévoir des normes de réception des lois étrangères pour
les conflits de lois, et des normes de réceptions des jugements étrangers. Ces règles du
for reconnaissent le caractère normatif du jugement étranger. Ces règles, ce sont des règles
de reconnaissance des jugements étrangers, et qui en fixent les conditions.
73 Chapitre II · Les effets des jugements étrangers en France…


Paragraphe 1er La reconnaissance du jugement étranger

A · L’objet de cette reconnaissance
La doctrine a forgé une expression, celle d’efficacité substantielle d’un jugement.
L’efficacité substantielle d’un jugement, c’est la modification que le jugement opère sur la
situation juridique des parties. Tout jugement opère une modification de la situation
juridique des parties. C’est indéniable pour les jugements constitutifs d’un Droit ou
dissolutifs d’un Droit.
Les jugements qui se contentent de reconnaître une situation juridique ont encore
une efficacité substantielle, parce que cette reconnaissance va modifier les droits des
parties. En effet, un jugement d’annulation d’un contrat est un jugement déclaratif car la
nullité préexistait au jugement. Mais il produit toujours des effets sur les droits substantiels
ne
des parties.
hi
Ces effets sont l’efficacité substantielle du jugement. Mais pas seulement.
ac
La reconnaissance des jugements emporte également d’autres effets. L’autorité du
aM
jugement, c’est le caractère indiscutable de celui-ci. L’autorité de chose jugée peut avoir
aussi bien un effet positif qu’un effet négatif. L’effet négatif vise à empêcher le
renouvellement du procès. L’effet positif interdit lui de remettre en cause la solution du
/L
jugement. Toutes les autorités du for sont tenues de tirer les conséquences du jugement.
m
co
B · Les modalités de la reconnaissance

d.
rib
Il y a deux voies procédurales de la reconnaissance. La reconnaissance à titre

principal ou la reconnaissance à titre incident. Cette distinction dépend d’une autre
.sc
distinction préalable. Si certains jugements sont reconnus de plein droit, d’autres

nécessitent une procédure spécifique, l’exequatur.
w
w
Tout ça, ça remonte à un arrêt BULKLEY du 28 février 1860 au sujet du

remariage. La Cour de cassation considère qu’une Femme hollandaise se remarie en France
w
après son divorce, alors que le divorce n’était alors pas admis en France. Elle estimait donc
qu’il ne pouvait y avoir de délit de bigamie. Le remariage était possible. Et la Cour reconnaît
la force probante du jugement de divorce qui avait été rendu.
Le raisonnement a été ensuite élargi. La reconnaissance de plein droit a été

étendue à tous les jugements en matière d’état et de capacité des personnes.
Aujourd'hui, le Droit positif distingue entre d’une part les jugements constitutifs et les
jugements rendus en matière d’état et de capacité des personnes, reconnus de plein droit,
et, d’autre part, les jugements déclaratifs, rendus eux en matière patrimoniale, qui eux
ne pourraient produire des effets qu’après l’octroi d’une procédure d’exequatur.
L’exequatur – « qu’on exécute » en latin – a pour objet de conférer aux

jugements étrangers la force exécutoire.
Tout jugement devrait pouvoir être reconnu de plein droit. Le besoin de continuité
juridique se manifeste aussi en matière patrimoniale. La doctrine est ici unanime à proposer
Chapitre II · Les effets des jugements étrangers en France… 74


la suppression de cette distinction, en faveur d’un principe général de reconnaissance de
plein droit des jugements étrangers.
Dans le domaine de la litispendance internationale, celle-ci a finalement été admise

sans faire distinction de matière patrimoniale ou non.
La reconnaissance du jugement étranger n’est jamais une reconnaissance

inconditionnelle. En réalité, c’est une reconnaissance sous réserve d’un contrôle ultérieur de
régularité du jugement étranger. Dans tous les cas, on va donc vérifier la régularité du
jugement étranger. Lorsque le jugement est reconnu de plein droit, il peut produire ses
effets de suite, sous réserve que l’une des parties conteste la régularité de ce jugement.
Cette contestation peut être exercée à titre principal ou à titre incident.
A titre principal, l’une des parties va alors agir en inopposabilité du jugement

étranger ou en exequatur. A titre incident, à l’occasion d’un autre procès à l’étranger, cette
même partie pourra faire valoir le résultat obtenu à titre principal.
ne
hi
Paragraphe 2e La force exécutoire
ac
aM
C’est la possibilité d’obtenir exécution par la force publique, donc la possibilité de
faire produire au jugement étranger un effet coercitif, sur les personnes ou sur les
biens.
/L
m
Traditionnellement, la force exécutoire découle d’une autorisation donnée par le

Juge français d’exécuter le jugement étranger en France. On considère en effet que la force
co
exécutoire touchait à la souveraineté étatique. Si c’est vrai en Droit commun, c’est moins
vrai pour le Droit de l’Union Européenne qui reconnaît une force exécutoire immédiate
d.
dans tous les États membres. Le règlement BRUXELLES 2 BIS a ainsi d’abord prévu deux
rib
titres immédiatement exécutoires, les décisions relatives au Droit de visite et ensuite le

règlement sur le titre exécutoire européen de 2004, qui, pour les créances incontestées,
.sc
prévoit une certification par le Juge d’origine d’un titre immédiatement exécutoire. Le
procédé se généralise aujourd'hui, si bien qu’est envisagée la suppression de l’exequatur en
w
Europe, pour tous les jugements.

w
w
Paragraphe 3e Les effets autres que juridictionnels

Depuis le début du XXème siècle, on distingue trois effets que les jugements
étrangers sont susceptibles de produire, indépendamment de leur reconnaissance.
Ces effets ne découlent pas du caractère normatif du jugement.
A · L’effet de fait
Le jugement est pris en considération comme un fait, mais pas plus, et pas non
plus comme un élément de Droit. Le Jugement étranger est finalement une des
circonstances de fait du litige parmi d’autres.


Cet effet de fait n’est soumis à aucune condition. Il n’y a alors pas de contrôle du
jugement étranger. Sa simple existence est prise en considération.
B · L’effet de preuve
Le jugement étranger comporte un certain nombre d’énonciations qui peuvent
valoir comme des indices, des présomptions, bref des modes de preuve. Le Juge reste à
même d’apprécier la force probante de ces indices.
C · L’effet de titre
Le jugement étranger peut servir de titre toutes les fois qu’une règle juridique
attache des conséquences au fait d’être titulaire d’un titre.
ne
Un jugement étranger pourrait ainsi être la cause d’un enrichissement au sens de la
hi
théorie de l’enrichissement sans cause, bref que ce jugement empêcherait la restitution
fondée sur un enrichissement injuste. Aujourd'hui, des auteurs contestent la différence entre
ac
l’effet de titre et l’effet juridictionnel.
aM
Procéder à une saisie conservatoire vu un titre rendant une créance apparemment
fondée, du genre contrat, jugement, et bien tout repose encore sur le fait que l’effet de
/L
titre ne s’applique sans contrôle.

m
co
d.
Paragraphe 4e L’influence de la CESDH sur la circulation internationale des jugements

rib
.sc
La CESDH peut exercer une influence à double sens. Cela peut freiner la
circulation internationale des jugements comme l’accélérer. Ce qui est sûr, c’est que la CEDH
w
n’est pas insensible à la spécificité de la question de la circulation internationale des

jugements, au regard des garanties du Droit à un procès équitable.
w
w
On entend par spécificité le fait qu’exécuter un jugement étranger ne peut être

opéré de la même manière qu’un jugement national.
Les systèmes juridictionnels sont différents et il est donc légitime d’instaurer une
procédure de contrôle sur les jugements étrangers.
L’Art. 6 CESDH peut ainsi imposer au Juge d’un État signataire, requis de faire
exécuter un jugement étranger, à vérifier la loyauté de la procédure étrangère.
Un arrêt de la CEDH du 20 juillet 2001, dans l’affaire PELLIGRINI, a vu la CEDH

condamner l’État italien sur le fondement de l’Art. 6 pour avoir accordé l’exéquatur à un
jugement provenant d’un État non signataire de la CESDH, en l’occurrence un jugement
rendu par… les tribunaux ecclésiastiques du Vatican, au terme d’une procédure
méconnaissant le droit au procès équitable. On peut en déduire que lorsque le jugement
provient d’un État tiers non parti à la CESDH, le Juge requis doit exercer un contrôle sur
la loyauté de la procédure étrangère.


Reste le problème de savoir si ce contrôle est également imposé lorsque le
jugement émane d’un État signataire.
D’autres arrêts de la CEDH ont mis en lumière le fait que l’exéquatur doive elle-
même respecter les exigences de l’Art. 6, notamment au regard du caractère raisonnable.
S’il y a contrôle, celui-ci ne saurait être trop long.
L’Art. 6 peut jouer comme le vecteur d’une meilleure exécution des jugements
étrangers. L’Art. 6 consacre le Droit à l’exécution du jugement. Le Jugement étranger doit
également bénéficier de ce Droit. Les États signataires sont réputés s’y soumettre. Et on parle
de l’Art. 6, mais les articles relatifs aux droits substantiels, genre l’Art. 8 (Droit au respect de
la vie familiale), peuvent justifier la reconnaissance d’un jugement étranger. Un arrêt
WAGNER du 28 juin 2007 va dans ce sens. Dans cette affaire, la CEDH s’est fondée sur les
obligations inhérentes au Droit au respect de la vie familiale pour imposer à l’État à la fois
une obligation positive de reconnaissance de l’adoption, et une obligation… négative de ne
pas constituer une ingérence disproportionnée dans l’exercice de ce Droit.
Moralité, la CESDH est un instrument pour contraindre les États à reconnaître des
jugements étrangers.
ne
hi
ac
Sous-section 2 • la nature des décisions susceptibles d’effets juridictionnels en France
aM
/L
Paragraphe 1er Il faut un acte émanant d’une souveraineté étrangère

m
co
Il faut pour cela que l’acte ait été prononcé, rendu par une autorité régulièrement
investie par un État souverain étranger du pouvoir juridictionnel. Le plus souvent, il s’agit
d.
d’une autorité judiciaire. Dans certains pays, le pouvoir de prononcer des jugements est
rib
conféré à des autorités religieuses, voire des autorités administratives. La répudiation,

homologuée par une autorité religieuse, est assimilée comme un jugement de divorce.
.sc
Avec l’arrêt RIVIÈRE du 17 avril 1953, le divorce avait été prononcé par un préfet. On a
assimilé son acte à un jugement de divorce.
w
w
w
Paragraphe 2e L’acte doit en outre être rendu en Droit privé

On parle de matière civile et commerciale par opposition aux questions de Droit
pénal ou aux questions de Droit public définies comme celles qui mettent en cause la
puissance publique.
Il y a des cas originaux, notamment les jugements qui entrainent des peines
privées, celles qui jouent comme des sanctions, bref qui n’ont pas un caractère indemnitaire.
L’astreinte permet à ce titre d’obtenir une condamnation plus élevée que le montant
du préjudice. La Jurisprudence considère que les peines privées relèvent de la matière civile.
Un arrêt du 28 janvier 2009 a vu la Cour de cassation reconnaître qu’une condamnation à
une astreinte élevée relève de la matière civile.


Paragraphe 3e Il faut enfin un acte juridictionnel

En Droit international privé, il est important de connaître le domaine de la
procédure d’exéquatur. Un arrêt du 17 octobre 2000 a vu la Cour de cassation définir la
décision au sens du Droit de l’exéquatur comme toute intervention du Juge qui produit
des effets à l’égard des personnes ou sur les biens, droits ou obligations. Il y a deux
critères. Un premier qui tient à la nature de l’organe, et un second, qui tient
aux effets de l’acte. Le critère est trop strict et trop large car il définit le jugement comme
l’acte susceptible de définir les effets. Or, par hypothèse, toutes les fois qu’un organe
intervient, son intervention produit des effets juridiques. Finalement, on entend réduire les
effets possibles.
Il faut que ce soit un effet substantiel, par opposition à un effet qui serait
purement procédural ou purement probatoire. Il faut qu’il y ait modification de la
ne
situation juridique. Cela suppose que l’autorité ait exercé un certain pouvoir d’appréciation
ou un pouvoir de contrôle. On va ainsi distinguer les cas où une autorité n’a exercé qu’un
hi
rôle purement passif, de réception d’un acte purement privé, voire un rôle d’enregistrement.
ac
L’acte, en Droit américain, qui permet de déclencher une procédure de faillite, n’est
pas un jugement, mais l’enregistrement d’une déclaration unilatérale du débiteur de
aM
se mettre en état de cessation de payement. L’acte sera considéré comme de Droit
privé.
/L
m
co
Section 2 Le régime de Droit commun

d.
rib
L’arrêt fondateur, c’est l’arrêt PARKER. C’est le point de départ du régime actuel
.sc
des jugements étrangers. Il a abandonné la théorie du Juge naturel. Cette théorie, c’était
l’idée que la compétence judiciaire des tribunaux français reflétait un rapport
w
d’allégeance entre les personnes de nationalité française et le souverain qui les

protégeait en échange. Ce rapport octroyait un Droit entraînant la compétence des
w
tribunaux français, tout en les protégeant des jugements prononcés à l’étranger. Les
w
jugements étrangers contre des français étaient réputés non avenus en France, ne pouvant
donc entraîner d’effet. Les jugements étrangers contre des étrangers pouvaient, eux,
produire tous leurs effets en France, sans contrôle, sous la réserve de l'accomplissement
d’une formalité.
L’arrêt PARKER pose en principe qu’un jugement étranger, même rendu

contre un Français, peut produire des effets en France, sous réserve d’un contrôle du
jugement.
Bon depuis, ça a sensiblement évolué. C’est essentiellement la jurisprudence qui a

défini la nature et l’objet de ce contrôle. Pratiquement aucune source textuelle n’existe en
effet, en dehors par exemple de l’Art. 509 CPC prévoyant que les jugements rendus par les
Tribunaux étrangers, peuvent être rendus exécutoires en France de la manière et dans les cas
prévus par la Loi. La Loi ne prévoit rien. Alors bon. Un autre texte, c’est l’Art. L311-11 du
Code de l’organisation judiciaire, devenu R218-8, qui se contente de poser une règle de
compétence judiciaire. Pour donner compétence en matière d’exéquatur au TGI statuant à
Juge unique sur les demandes relatives à des jugements étrangers.


Sous-section 1 • L’autonomie procédurale des actions relatives aux jugements étrangers

L’action en exéquatur, l’action exercée pour faire exécuter le jugement étranger
est un exemple d’action. La jurisprudence a créé l’action en inopposabilité du jugement
étranger, une action par laquelle on conteste la régularité d’un jugement étranger. L’exercer
à titre principal, c’est la soumettre au même régime procédural que l’exéquatur.
Paragraphe 1er La nature du contrôle

Ici est abordée la question de savoir si le contentieux d’exéquatur est objectif ou
subjectif.
Un contentieux subjectif, c’est un contentieux qui porte sur les… droits…
ne
subjectifs d’une partie. Le contentieux objectif porte lui sur la légalité d’un acte.
hi
Même après l’arrêt PARKER, on pouvait penser que le contentieux de l’exéquatur
ac
revêtait encore un caractère subjectif. Jusque l’arrêt MUNZER du 7 janvier 1964. Jusqu’ici,
le Juge de l’exéquatur disposait d’un pouvoir de réformation du jugement étranger. On
aM
l’appelait pouvoir de révision. C’est ce qui permettait au Juge de rejuger en fait et en Droit
l’affaire. Il pouvait la réviser par une nouvelle appréciation des faits ou une nouvelle
appréciation de Droit. Avec l’abandon du pouvoir de révision par l’arrêt MUNZER, le Juge de
/L
l’exéquatur n’a plus le Droit de substituer aux appréciations de Droit ou de fait du Juge
m
étranger ses propres appréciations. Le Juge de l’exéquatur n’a plus comme mission que
de vérifier la compatibilité du jugement étranger avec un tas de conditions, les
co
conditions de la réception du jugement étranger dans l’ordre juridique français. Ce

contrôle est devenu incontestablement objectif.
d.
rib
.sc
w
Paragraphe 2e La procédure de contrôle

w
A · La compétence judiciaire
w
La compétence des tribunaux français est générale pour toutes les actions relatives
à l’efficacité et à l’exécution des jugements étrangers en France. Domicile du demandeur
en France, et à défaut, le tribunal du choix du défendeur, comme celui du lieu
d’exécution du jugement, ou encore le TGI de Paris en raison de sa position… centrale.
B · Les questions de recevabilité

1 · La qualité pour agir
La qualité est donnée à la partie bénéficiaire du jugement, contre la partie
perdante. La Jurisprudence a étendu ces deux qualités pour permettre des actions dites en
exéquatur à toutes fins utiles, bref une action qui vise non pas à faire exécuter le jugement
étranger, mais à faire reconnaître la régularité du jugement étranger. Dans ce cas-là, les deux
parties ont la qualité pour agir. La jurisprudence a étendu la régularité à tout tiers ayant un


intérêt à l’action. C’est surtout vrai pour les actions en inopposabilité du jugement étranger.
Ainsi, lorsqu’un divorce est prononcé à l’étranger, la seconde épouse du mari divorcé
pourrait avoir un intérêt à obtenir une décision sur la régularité du jugement de divorce,
dont dépend la régularité de son mariage.
2 · L’intérêt à agir
C’est soit l’intérêt matériel d’obtenir l’exécution du jugement, soit, lorsque
l’action est exercée à toutes fins utiles, l’intérêt d’être fixé sur la régularité ou
l’irrégularité du jugement étranger.
En matière d’effet des jugements étrangers, la jurisprudence a considéré que

l’action déclaratoire pour faire déclarer la régularité ou l’irrégularité du jugement étranger
était recevable.
ne
3 · Les pouvoirs du Juge de l’exéquatur
hi
ac
Il ne peut pas en principe statuer sur des demandes nouvelles. Il doit se
contenter de confronter le jugement étranger aux conditions de l’exéquatur. Il ne saurait
aM
substituer un jugement français au jugement étranger. MUNZER tout ça…
/L
La jurisprudence a admis que le Juge de l’exéquatur pouvait connaître de

demandes accessoires, toutes celles nécessaires à l’exécution du Jugement étranger. Un
m
Jugement étranger de condamnation à payer des dommages et intérêts peut supposer des
astreintes. On peut envisager également des intérêts moratoires…
co
d.
rib
Sous-section 2 • L’objet du contrôle

.sc
Ces conditions ont été posées par l’arrêt MUNZER. En même temps qu’il
w
supprimait le pouvoir de révision, il a énoncé 5 conditions qu’il appartenait au Juge

w
français de vérifier. Depuis, un arrêt de 2007 a modifié ces conditions.

w
➀ La compétence du Juge étranger, ➁ la régularité de la procédure étrangère, ➂

l’application de la Loi désignée par les règles françaises de conflit, ➃ la conformité à l’Ordre
public international, ➄ l’absence de fraude à la Loi.
Un arrêt BACHIR du 4 octobre 1967 a supprimé la condition ➁. Cette

suppression est partielle car le contrôle de la procédure devient une composante du
contrôle de conformité à l’Ordre public. Il faut vérifier l’Ordre public substantiel et l’Ordre
public procédural. Au sein de l’Ordre public procédural figurent essentiellement les règles
qui protègent les droits de la défense. Finalement, le ➁ est intégré au ➃.
L’arrêt CORNELISSEN du 20 février 2007 a supprimé la condition relative à la

compétence de la Loi appliquée par le Juge étranger. Ça a l’air d’être le ➂ qui passe à la
trappe.
Enfin, les conventions internationales supposent la condition d’absence

d’inconciliabilité d’un jugement avec un autre jugement.


Paragraphe 3e La condition relative à la compétence du Juge étranger

A · La compétence judiciaire indirecte
L’arrêt SIMITCH du 6 février 1985 a indiqué selon quelles méthodes s’exerçait le
contrôle de la compétence du Juge étranger. Cet arrêt pose l’autonomie des règles de
compétence indirectes. Il faut des règles spécialement conçues pour l’appréciation de la
compétence du Juge étranger. Ces règles sont plus souples, inspirées du souci de favoriser
la reconnaissance du jugement étranger. Le Juge étranger sera considéré comme
compétent dès lors que le litige présente des liens caractérisés avec le système juridictionnel
étranger.
Si les tribunaux français ont compétence exclusive, cette compétence est

déterminée par des règles de compétence directe auxquelles on confère un caractère
exclusif. C’est souvent le cas dans des matières où il apparaît opportun de lier la compétence
législative et la compétence directe, en raison de la nature des intérêts en cause. C’est le cas
en matière de nationalité française. Non seulement seule la Loi française détermine la
nationalité française, mais seuls les tribunaux sont compétents pour attribuer ou déchoir de
ne
la nationalité française. C’est encore le cas dans des matières dans lesquelles il apparaît que
la décision ne peut être exécutée qu’en France. C’est le cas pour des droits réels relatifs à des
hi
immeubles situés en France. Dans ces cas-là, la compétence d’un Juge étranger est exclue.
ac
Un autre cas de compétence exclusive, c’est dans un cadre de clause attributive de
juridiction. Les hypothèses sont toutefois rares. L’arrêt SIMITCH, statuant en matière de
aM
divorce, déclare que l’Art. 1070 CPC n’édicte pas de règle de compétence exclusive. Il définit
en effet les tribunaux compétents en matière de divorce, règle de Droit interne étendue à la
matière internationale.
/L
m
Pendant longtemps, une autre source de compétence exclusive des tribunaux

français reposait à l’Art. 15. Jusque la sacrosainte jurisprudence PRIEUR du 23 mai 2006,
co
l’Art. 15 était interprété par la jurisprudence comme édictant une compétence exclusive des
tribunaux français, dès lors que le défendeur avait la nationalité française. Après la
d.
jurisprudence, l’Art. 15 n’édicte plus qu’une règle de compétence directe, qui n’est
rib
absolument pas exclusive d’une règle de compétence étrangère.
1 · L’absence de compétence exclusive des tribunaux français

.sc
w
L’arrêt SIMITCH indique que le Juge étranger, au sens de la compétence

w
indirecte, sera reconnu compétent, sous deux conditions. Il est compétent si le litige
présente des liens caractérisés avec le Juge étranger. MAIS encore si le Juge étranger
w
n’a pas été saisi frauduleusement.
a · Des liens caractérisés avec le Judge dread

C’est une appréciation portée par le Juge de l’exéquatur en fonction des
circonstances concrètes du litige.
b · Une absence de saisine frauduleuse

C’est assez tendu à démontrer.
La fraude suppose la preuve d’une intention… frauduleuse. Cette intention est

parfois déduite de certaines circonstances objectives, notamment dans le contentieux des
divorces internationaux, plus particulièrement dans le domaine des répudiations, où la
jurisprudence a parfois refusé de reconnaître des répudiations prononcées à l’étranger sur le
fondement de la fraude, lorsque les circonstances faisaient apparaître que le mari était


spécialement allé à l’étranger pour éjecter sa Femme, quand bien même tous les éléments
de fait se trouvent en France. La fraude est présumée lorsque la saisine du Juge étranger est
d’autant plus proche de la saisine par l’autre époux du Juge français.
Un arrêt de la Cour de cassation du 30 septembre 2009, où le mari saisit en

premier les tribunaux français, et où, quelques jours plus tard, la femme les tribunaux
américains. La Cour de cassation ne considère pas qu’il y a fraude de la femme. Elle ne
considère pas que les dates rapprochées de saisine caractérisent la fraude.
B · L’abandon du contrôle de la compétence législative indirecte

L’arrêt MUNZER a posé comme autre condition que ce jugement étranger fasse
application de la Loi désignée par les règles de conflit françaises.
Les règles de conflit du Juge étranger ont peu de chances d’être identiques à celles
du Juge français, d’où la possibilité que soient majoritairement refusés les jugements
ne
étrangers. Ce qui n’est pas dans l’intérêt des parties qui peuvent espérer la continuité des
situations juridiques. D’autant plus que les règles de conflit françaises ne sont pas
hi
nécessairement meilleures que celles du Juge étranger.
ac
Dans la pratique, cette condition était donc largement tempérée par la
aM
jurisprudence qui acceptait de reconnaître le jugement étranger dès lors que la Loi appliquée
par le Juge étranger aboutissait à des résultats équivalents à ceux de la Loi désignée par les
règles de conflit françaises. C’est ce que l’on appelle l’équivalence des résultats.
/L
m
On pouvait encore faire jouer le renvoi toutes les fois que la Loi désignée par le
Juge étranger était la Loi à laquelle renvoyait la Loi compétente en vertu des règles de conflit
co
françaises.
d.
L’arrêt CORNELISSEN du 20 février 2007 a abandonné cette condition. Est-ce

rib
que pour autant cela supprime le contrôle de l’application des lois de police ? Plus
précisément, est-ce que cela supprime le contrôle de l’application des lois de police du fort ?
.sc
Si on abandonne également ce contrôle, on permet aux parties de choisir qui leur serait
applicable en choisissant le Juge, portant donc atteinte potentiellement à des lois
w
impératives. Il y aurait alors une véritable concurrence des systèmes juridiques.

w
w
C · La condition de conformité à l’Ordre public international

L’Ordre public est un garde-fou indispensable contre des solutions étrangères qui
heurteraient des valeurs essentielles. On entend évincer le jugement étranger un peu trop
dépravé. On retrouve la double composante : il s’agit d’un Ordre public international de
procédure et un Ordre public substantiel, touchant au contenu des droits en cause.
En ce qui concerne l’Ordre public de procédure, ce sont essentiellement les

droits de la défense qui doivent être respectés. On pourra élever un moyen fondé sur
l’Ordre public toutes les fois que le défendeur n’a pas été en mesure de préparer en temps
utiles sa défense. On peut aussi soulever une exception d’Ordre public pour les jugements
dépourvus de toute motivation. Cette dernière exigence est appréciée de manière souple,
la jurisprudence acceptant qu’il soit suppléé à l’absence de motivation des documents
annexes de nature à servir d’équivalents à la motivation défaillante.


L’atteinte au Droit au procès équitable caractérise aujourd'hui l’Ordre public
procédural.
Outre l’Ordre public de procédure, il y a l’Ordre public substantiel, qui permet

d’assurer la préservation des droits fondamentaux substantiels, tels ceux invoqués lors de
jurisprudences refusant de reconnaître les répudiations, en vertu du principe d’égalité des
sexes provenant (Art. 5 proto 7 de la CESDH). De même, l’Art. 1 du proto 1, le Droit au
respect des biens, pourrait également justifier une exception d’Ordre public.
L’appréciation se fait en tout cas in concreto. C’est la solution consacrée par le

Jugement qui est confrontée à l’Ordre public international, non pas les motifs du jugement.
Ce qui compte, c’est la solution constituée par le jugement. Ensuite, on fait jouer l’Ordre
public de proximité, prenant le relai de la théorie de l’effet atténué de l’Ordre public32.
D · L’absence de fraude
ne
Cette condition est distincte.
hi
Ici, on va s’intéresser à la fraude au jugement et à la fraude au Droit processuel
ac
d’autrui. aM
1 · La fraude au jugement
/L
La fraude au jugement, c’est la fraude qui consiste à obtenir d’un Juge

étranger une décision qui n’aurait pas pu être prononcée par un Juge français. Là
m
encore, il est impossible d’obtenir en France le prononcé ou ne serait-ce que l’homologation

co
d’une répudiation. Aucun Juge français ne saurait l’accepter. Le mari n’aurait donc pour
autre solution que d’aller à l’étranger pour la faire constater. S’il revient ensuite en France
d.
pour s’en prévaloir, on pourrait supposer qu’il y a eu une fraude.

rib
Avant ce contentieux, il y avait encore le contentieux des divorces migratoires, des

divorces spécialement constatés à l’étranger, dans des systèmes plus favorables, plus
.sc
souples. La Jurisprudence avait réagi en invoquant la fraude pour refuser de reconnaître ces
divorces. Comme toujours, il faudrait démontrer l’intention frauduleuse, le Juge se
w
reposant sur des circonstances pour apprécier l’intention des parties.

w
2 · La fraude aux droits procéduraux d’autrui

w
Cela vise toute manœuvre qui a pour but d’empêcher l’autre partie de se
défendre en Justice. On a parlé d’escroquerie au Jugement, dans l'hypothèse où l’une des
parties ment au Juge étranger en dissimulant le lieu de domicile de l’adversaire, histoire
d’éviter toute notification, si bien qu’exit le principe du contradictoire. Si l’on démontre qu’il
y a eu volonté de dissimuler un lieu de domicile, on pourra relever une telle fraude.

32
On se rappellera de la jurisprudence RIVIÈRE de 1953, citée notamment plus haut. Bis repetita… La théorie de
l’effet atténué de l’Ordre public repose sur l’idée qu’on ne puisse pas s’opposer avec la même force à l’application
des lois étrangères selon qu’il s’agisse de créer une situation en France, ou qu’il s’agisse de permettre à une
situation créée à l’étranger de produire des effets en France. L’arrêt RIVIÈRE de 1953, à propos d’un divorce
par consentement mutuel en Equateur, voit la Cour de cassation estimer qu’on ne pouvait pas opposer l’Ordre
public international dès lors que le divorce a été prononcé à l’étranger.


E · L’absence d’inconciliabilité avec un autre Jugement ou autre procédure

L’arrêt MUNZER était passé à côté.
Pourtant, la jurisprudence a tendance à intégrer cette condition dans la conformité

à l’Ordre public international. L’arrêt PATINO du 15 mai 1963 le démontre. Cet arrêt
montre le refus d’un jugement bolivien car contraire à un précédent jugement français
rendu entre les mêmes parties au sujet du divorce des époux PATINO. Le refus a été motivé
par la contrariété à l’Ordre public international. On considérait sans doute à l’époque que
l’exception de chose jugée relevait de l’Ordre public international, renforcée par le domaine
du divorce, matière indisponible.
Cette question soulève une autre difficulté, celle de la cohésion au sein de l’Ordre
juridique du for. Il est difficile d’admettre que des jugements incompatibles coexistent.
On peut donc dire que pour qu’un jugement étranger soit reconnu, il faut vérifier
qu’il ne crée pas d’incohérences avec les jugements qui ont déjà une autorité de chose jugée
en France. Ce, qu’il s’agisse de jugements français ou de jugements étrangers.
ne
On est ainsi amené à faire de l’absence d’inconciliabilité avec un précédent
hi
jugement une condition de reconnaissance des jugements étrangers. C’est d’ailleurs comme
ac
ça que fonctionnent les conventions internationales et autres règlements de l’Union
Européenne. Dans le Règlement BRUXELLES 1, parmi les motifs de refus de reconnaissance
aM
figurent l’inconciliabilité avec un autre jugement.
On parle finalement de jugement inconciliable. On considère que deux jugements

/L
sont inconciliables lorsqu’ils ne peuvent pas être exécutés simultanément, car leurs
m
conséquences sont incompatibles. C’est différent de la contradiction de chose jugée de deux

jugements. L’inconciliabilité est plus large. Pour qu’il y ait contradiction de chose jugée, il
co
faut deux jugements relatifs aux mêmes parties, aux mêmes demandes. Alors que dans
l’inconciliabilité, cela peut viser des jugements qui ne visent pas nécessairement les mêmes
d.
parties.
rib
Reste la question d’un conflit entre une procédure en cours en France et un

.sc
jugement prononcé à l’étranger.

w
Avant la jurisprudence du 30 septembre 2009, il n’y avait de position claire. Les

auteurs avaient en prime des avis partagés. Un courant doctrinal assez fort estimait qu’il
w
fallait regarder la date de la saisine respective du Juge français et du Juge étranger, américain
w
par exemple. Si le Juge français était saisi en premier, ces auteurs estimaient que le jugement
étranger ne pouvait produire d’effets en France. Le motif, c’est qu’il était inconciliable avec la
procédure introduite en France. Cette solution présente pour avantage une certaine
simplicité. Un autre avantage, c’est la prévisibilité pour celui qui saisit en premier le Juge
français. Qui dit avantage… sous-entend inconvénients. Ici encore, on pousse à la course à la
première saisine, au… running shopping, bref à saisir le premier le Juge, déterminant pour
savoir qui l’emporte sur l’autre. Aujourd'hui, c’est à la mode.
Un autre courant tend à ce que soit recherché le Juge le mieux placé, c’est une
application de la théorie du forum non conveniens. La compétence du Juge étranger joue
après le prononcé du Jugement, le risque étant que le Juge de l’exéquatur ou de la
reconnaissance estime plus ou moins bien placé le Juge étranger en fonction du contenu de
son jugement. Si le jugement étranger n’est pas inconciliable, il sera probablement tenté de
considérer que le Juge étranger était bien placé. L’avocat général a rendu un tel avis,
contraire à la solution invoquée dans l’arrêt du 30 septembre 2009.


La Cour de cassation a choisi une troisième voie dans cet arrêt du 30

septembre 2009, tout comme dans un ultra récent du 16 décembre 2009. Elle a
considéré que le jugement étranger devait être reconnu dès lors que le litige présentait des
liens caractérisés avec le Juge étranger, mais encore qu’il n’y avait pas eu saisine frauduleuse
du Juge étranger. La Cour de cassation a retenu cette position car il lui semblait difficile de
remettre en cause un jugement déjà rendu si tant est qu’il soit valide. Mais alors, on consacre
finalement un autre type de compétition. Ce n’est plus la course à la première saisine,
mais finalement la course au jugement. Il faut obtenir le plus vite possible une décision du
juge étranger, ce qui se rapproche finalement beaucoup de la course au premier Juge. On
remplace le running shopping par un autre. Outre cela, cela crée une insécurité juridique.
Saisir un Juge français, cette saisine engendre un surcoût. Si l’arrêt du 30 septembre 2009 ne
faisait pas référence à l’Art. 14 et au privilège qui en découle, l’arrêt du 16 décembre 2009,
oui. L’Art. 14 fonde une compétence directe des tribunaux français, amoindrie par la
jurisprudence PRIEUR car cette compétence n’est plus exclusive. Si le jugement étranger est
saisi en premier, le fait de saisir un Juge français en vertu de l’Art. 14 ne sert finalement à rien.
Alors, effet éphémère de l’Art. 14 ? Il n’apparaît en tout cas plus comme un privilège.
Ø L’office du Juge en matière de reconnaissance des jugements étrangers.
ne
Les jugements étrangers ne sont reconnus qu’à certaines conditions. La question
hi
est de savoir si le Juge doit effectuer un contrôle d’office. Si, lorsqu’un jugement étranger est
invoqué devant un Juge français, celui-ci doit le vérifier avant de lui faire produire des effets.
ac
aM
L’invocation d’un jugement étranger aux fins de reconnaissance, d’exécution, ou
même d’inopposabilité, doit déclencher un contrôle de sa régularité internationale.
Ce contrôle est la condition de l’insertion du jugement étranger dans l’ordre juridique du
/L
for. Ce contrôle doit être exercé aussi bien lorsque le jugement est invoqué à titre principal
que lorsqu’il est invoqué à titre incident. Ce contrôle est nécessaire toutes les fois où l’on
m
souhaite reconnaître les effets juridictionnels du jugement étranger. En revanche, le contrôle

co
n’est pas nécessaire lorsqu’il s’agit simplement de reconnaître les effets juridictionnels, effet
de fait, effet probant, effet de titre… Les effets non juridictionnels ne sont pas subordonnés à
d.
un contrôle, ils le sont pour ceux juridictionnels.

rib
Mais alors,
.sc
Ce qui incertain, c’est la question de savoir si, une fois que le Juge s’est saisi du
contrôle de régularité du Jugement étranger, ce Juge doit-il vérifier toutes les conditions, ou
w
seulement certaines ?
w
w
Certains auteurs soutiennent que le Juge ne doit vérifier que les conditions se
rapprochant de l’Ordre public, la conformité à l’Ordre public, ou l’ensemble des conditions
lorsque la matière est d’Ordre public. Mais la jurisprudence ne consacre point ces
distinctions. Au niveau des juges du fond, toutes les solutions apparaissent. Contrôle, pas
contrôle, contrôle partiel, dans la limite des conditions contestées par une partie. La Cour de
cassation a rappelé dans quelques arrêts la nécessité d’un contrôle d’office de la condition
de conformité à l’Ordre public, mais aussi de la condition de compétence judiciaire et de
compétence législative avant l’arrêt de cette condition avec l’arrêt CORNELISSEN.
Tous ces arrêts ont été cependant rendus au regard de l’état des personnes. On
pourrait penser que la Cour de cassation a raisonné en fonction de la matière. Moralité, tout
n’est toujours pas réglé.
Ø En ce qui concerne le rôle des parties.
Une tendance apparaît au sein des jugements du fond. La tendance est d’interdire
aux parties à se prévaloir devant le Juge de l’exéquatur d’une cause d’irrégularité du
jugement étranger lorsque cette cause n’a pas été invoquée devant le Juge étranger. L’idée


est qu’il ne faut pas que les parties se ménagent des « cartouches à retardement ». La
tendance se rapproche de l’estoppel. C’est une fin de non-recevoir qui empêche à une
partie de se contredire aux dépens d’autrui. On entend combattre les comportements
contradictoires des parties. M’enfin la Cour de cassation n’a toujours rien consacré à ce titre.
Laisser un procès se dérouler à l’étranger sans rien faire n’est jamais bon.
Section 3 Le régime des jugements européens
Sous-section 1 La procédure de contrôle
ne
Le Règlement BRUXELLES 1 lie tous les États membres, y compris le Danemark. A
l’origine, il était en dehors. Depuis, la Communauté a conclu une convention avec le
hi
Danemark pour lui rendre le Règlement applicable.
ac
Le Règlement BRUXELLES 1 couvre les effets juridictionnels des jugements
aM
européens, bref ce qui touche à la reconnaissance de ces jugements, avec leur efficacité
substantielle, leur autorité de chose jugée, mais encore ce qui touche à
la force exécutoire, car ces instruments ont pour objet de permettre un exequatur…
/L
simplifié. Certains effets des jugements restent en dehors du domaine du Règlement,

m
ceux qui ne sont pas liés au caractère juridictionnel du jugement, genre les effets de
preuve ou de titre (Cf. section 1), car pour ceux-là, c’est le Droit commun des jugements
co
qui s’applique.
d.
rib
.sc
Paragraphe 1er Le système originaire, le système de la Convention de Bruxelles

w
w
Le but de cette Convention, c’était de mettre en place une procédure simplifiée

w
de reconnaissance et d’exécution. Cette simplification se manifestait tant au niveau de la

procédure elle-même qu’au niveau du contrôle de la procédure. La Convention de
Bruxelles a ainsi pondu un système en deux phases, correspondant à la première et à la
deuxième instance.
En première instance, la procédure est unilatérale, sur simple requête. Le

demandeur n’était pas obligé de notifier l’acte à l’adversaire. Il lui suffisait de déposer une
requête. En France, il suffisait de la déposer devant le Président du TGI. Le TGI compétent en
la matière était celui du domicile du défendeur, ou celui du lieu de l’exécution du jugement.
Cette procédure est encore la procédure à suivre en matière de dissolution du mariage et de
responsabilité parentale. La procédure est la même qu’il s’agisse de faire établir la régularité
du jugement ou de le faire exécuter. La Convention de Bruxelles a en outre eu pour
apport majeur le principe de la reconnaissance de plein droit des jugements
européens. Le Règlement Bruxelles 2 l’a d’ailleurs repris. Cette reconnaissance de plein
droit implique qu’aucune procédure ne soit requise pour faire jouer les effets de cette
reconnaissance. Si l’une des parties veut s’amuser à contester, il est possible
d’introduire une action en inopposabilité, au cours de laquelle la régularité du jugement
sera soumise aux conditions de la Convention. En première instance, le Juge saisi de la


requête doit vérifier la régularité formelle de la demande, donc tout un tas de pièces,
notification, respect des droits de la défense… il y a encore des motifs de refus de
reconnaissance prévus aux Art. 27 et 28 de la Convention. Le Juge doit examiner ces motifs
dès la première instance.
La deuxième phase, c’est la possibilité pour le défendeur d’exercer un recours,

devant la Cour d'appel. A partir de l’appel, la procédure devient contentieuse. Il va y
avoir un débat entre les parties quand ce n’est pas le cas entre les parties en première
instance. Dans le système de la Convention de Bruxelles, le Juge devait-il vérifier d’office la
régularité du jugement européen ? La Convention restait muette. La jurisprudence française
a forgé un régime spécifique pour les jugements européens. La jurisprudence française a
posé une présomption de régularité des jugements européens. Cette présomption
couvrait tous les motifs de refus d’exécution. C’est ce qui explique dans la pratique, sous
l’empire de la Convention de Bruxelles, qu’il n’y avait aucun contrôle des jugements
européens en première instance. Ce qui est logique, puisque la procédure était unilatérale.
L’appel avait en outre un effet suspensif. On pouvait ainsi obtenir l’exéquatur de
décisions européennes était de 24h à 3 jours, parce que finalement, le contrôle restait
sommaire.
ne
Cette pratique a été entérinée par le système révisé.
hi
ac
aM
Paragraphe 2e Le système révisé par le Règlement BRUXELLES 2
/L
m
Ce système a voulu aller plus loin. On a entendu donner une prime au demandeur
en lui permettant d’obtenir sans décision contradictoire une décision à force exécutoire
co
à charge pour le défendeur de prendre l’initiative du contentieux, donc du

contradictoire.
d.
rib
Le Règlement a supprimé tout contrôle de régularité au stade de la première

instance. Il a laissé les États membres choisir l’autorité habilitée à délivrer la force exécutoire.
.sc
Puisqu’il n’y a plus de contrôle sur les jugements, il était possible de confier cette mission
à d’autres personnes que les juges, si bien que la phase devenait administrative. La
w
France a confié au Greffier en chef du TGI la fonction de constater la force exécutoire du

jugement européen. La procédure démarre donc toujours par une requête, formée devant le
w
Greffier en chef du TGI. Celui-ci ne vérifie que la régularité formelle de la demande. Bref un
w
dossier complet relevant ou pas du Règlement. Le Greffier est aidé par un… certificat
établi par le Juge d’origine. Ce certificat atteste de l’authenticité du jugement, mais
encore, en cas de procédure par défaut, atteste qu’il y a bien eu signification au
défaillant. Le Greffier en chef demeure celui qui appose la force exécutoire au jugement
européen.
Si le Greffier en chef refuse l’exéquatur, le demandeur peut faire un recours devant

le Président du TGI. Si le Greffier constate la force exécutoire, un recours est possible, sous la
forme de l’appel devant la Cour d'appel.


Sous-section 2 Les conditions de contrôle
Paragraphe 1er Les motifs non contrôlés

Il n’y a pas de contrôle sur les éléments de fait et de Droit.
Aujourd'hui, le Règlement BRUXELLES 1 abandonne tout contrôle de la Loi

appliquée. En Droit commun, depuis 2007, il n’existe plus de contrôle de la Loi appliquée.
Le système de BRUXELLES 1 se démarque sur la compétence du juge étranger.

Elle est exceptionnelle. Le principe, c’est que la compétence n’était pas contrôlée, en
l’application du principe de confiance mutuelle. L’exception, c’est donc le contrôle de
la compétence.
ne
Les règles de compétence exclusive font l’objet d’un contrôle. Le Jugement
hi
européen qui ne respecte pas les règles de compétence exclusive n’est pas susceptible d’être
ac
exécuté. Il y a aussi contrôle des règles de compétence protectrices des assurés et des
consommateurs. Curieusement, les règles de compétence protectrices des salariés ne
aM
sont pas contrôlées.
Enfin, la condition de l’absence de fraude n’est présente nulle part par la

/L
Convention ou le Règlement BRUXELLES 1. De là à dire qu’on ne vérifie pas l’absence de

m
fraude, non. Le contrôle de conformité à l’Ordre public est là pour ça. Il peut s’étendre à
contrôle de loyauté de la procédure.
co
d.
rib
.sc
Paragraphe 2e Les motifs contrôlés

w
3 motifs de refus d’exécution. L’Art. 34 évoque d’abord la violation d’Ordre public

w
(Art. 34-1), l’absence de notification de l’acte introductif d’instance histoire de permettre au

w
défendeur d’exercer en temps utiles sa défense (Art. 34-2), et enfin l’inconciliabilité du

jugement avec un autre (Art. 34-3).
A · La conformité à l’Ordre public

L’Art. 34-1 permet de refuser l’exécution d’un jugement européen en cas d’atteinte
manifeste à l’Ordre public. Un défaut de notification faisait l’objet d’un motif autonome
Art. 34-2. Mais la seule absence de notification de l’acte introductif d’instance ne résume pas
tous les cas. Dans un arrêt PORDEA du 16 mars 1999 de la Première chambre civile, il
s’agissait d’un jugement anglais présenté en exéquatur en France. Un certain PORDEA
voulait agir en diffamation en Angleterre contre un journal anglais. On demande à tout
étranger dans un tel cas de verser une caution. Il ne s’exécute pas, et est donc débouté. Ce
qui a quand même engendré un jugement, source de frais de justice. D’où un nouveau
contentieux, allant devant la Cour de cassation, qui casse. Finalement, les frais de justice
ont grossi, d’autant plus vu l’intérêt. Si bien qu’en fin de compte, on lui demandait


500000 Frs de frais de justice. L’affaire revient devant la Cour de cassation. Un tel montant
ne serait-il pas une atteinte au libre accès à la justice ? Pour la Cour de cassation, en
mettant à la charge au demandeur le payement de frais aussi élevés, on le privait de
son droit d’agir en justice. Ce jugement présenté à l’exéquatur était contraire à l’Ordre
public.
Une autre affaire, KRONBACH, a permis à la CJCE de rendre un arrêt le 28 mars

2000. En l’espèce, il s’agissait d’un médecin allemand, accusé d’avoir empoisonné sa
belle-fille lors de vacances. Une première action au pénal est introduite en Allemagne, sans
succès. Avec plus de succès en France tant au civil qu’au pénal. Le père de la belle-fille
souhaite ensuite faire appliquer le jugement français, par contumace puisque le médecin ne
s’était pas présenté devant la Cour d’assises en France. Est-ce que la Convention de
BRUXELLES, à l’Art. 27-1, permet de contrôler la conformité aux principes fondamentaux de la
procédure, bref du Droit au procès équitable, de l’Art. 6 CEDH ? La CJCE a répondu que oui.
Le contrôle de conformité à l’Ordre public s’étend au contrôle des principes essentiels
de procédure, et une violation de l’Art. 6 peut constituer un refus d’exéquatur.
Récemment, un arrêt du 2 avril 2009 a vu la CJCE traiter une affaire GAMBAZZI,
ne
et rappeler que les jugements européens pouvaient faire l’objet d’un refus d’exécution en
cas de contrariété à l’Ordre public.
hi
B · Une notification effective et en temps utiles
ac
aM
L’Art. 34-2 du Règlement la vise. Cela couvre les procédures par défaut. Il faut
/L
vérifier dans ces procédures que le défaillant a bien été informé par notification du
m
procès, en temps utiles pour qu’il puisse préparer sa défense. C’est une des causes
d’irrégularité les plus invoquées. Le Règlement BRUXELLES 1 a entendu éviter qu’on le
co
transforme en motif dilatoire. Il ne peut être invoqué si le défendeur n’a pas exercé de
recours à l’encontre de la décision alors qu’il est en mesure de le faire. Il ne pourra donc
d.
pas s’opposer à l’exéquatur.

rib
.sc
C · L’existence d’un jugement inconciliable

w
w
Si le jugement européen est inconciliable avec le jugement du for requis, alors le

w
jugement du for requis est un obstacle à la reconnaissance du jugement. C’est le jugement

du for qui l’emporte.
Si le jugement européen est inconciliable avec le jugement d’un autre État membre
ou un État tiers, c’est alors le jugement reconnu en premier qui l’emporte. Le jugement
doit porter sur le même objet et la même cause.
Un mouvement tend aujourd'hui vers la suppression des procédures d’exéquatur

en Europe. Tout avancée comporte des dangers. Ici, s’il existe des jugements prononcés en
violation de l’Art. 6 CEDH, comment admettre qu’ils soient malgré tout applicables
directement ? Si bien qu’aujourd'hui, un contre-mouvement entendrait vouloir maintenir les
procédures d’exéquatur. Voilà et en gros on pédale dans la semoule.


Sous-section 3 Le titre européen immédiatement exécutoire

Bref, les titres dispensés d’exéquatur, qui reçoivent force exécutoire dans le
pays d’origine. Le règlement BRUXELLES 2 Bis est à retenir. Dans le domaine de la
responsabilité parentale, les décisions relatives à un droit de visite transfrontière (Art. 41) et
les décisions qui ordonnent le retour d’un enfant après son déplacement illicite (Art. 42).
Un Règlement 805/2004 a instauré le TEE, Titre exécutoire européen.

Le Règlement IPE du 12 décembre 2006 1896/2006 qui instaure une injonction
européenne de payer est un autre exemple de titre exécutoire. Enfin, le Règlement RPL qui
instaure une procédure européenne de règlement des petits litiges du 11 juillet 2007,
861/2007. Le Règlement du 18 décembre 2008 en matière de recouvrement international des
pensions alimentaires, lui, n’est toujours pas en vigueur.
Paragraphe 3e Le TEE (Titre exécutoire européen)
ne
A · L’esprit du TEE
hi
ac
Celui-ci porte sur les créances incontestées. L’institution d’un tel titre exécutoire est
sortie de la cuisse de Jupiter, enfin des huissiers mais bon c’est au choix. Ces derniers se sont
aM
inspirés des procédures nationales d’injonction de payer pour pondre un régime applicable
aux relations transfrontières. Dans une injonction de payer, un débiteur se voit signifier
une telle injonction délivrée à l’issue d’une procédure accélérée et unilatérale, intentée
/L
par le créancier. Il suffit que la créance ait une apparence suffisamment sérieuse pour
m
que le Juge délivre une telle injonction.

co
Soit l’injonction signifiée au défendeur est contestée par le défendeur, et alors, il

élève le contentieux. Un débat sur le fond de la créance naît. Soit le défendeur fait le
d.
mollasson, et à l’expiration du délai de recours, l’injonction devient… exécutoire. On rejoint

rib
ici le fait que le défendeur ne puisse s’opposer à l’exequatur prévue à l’Art. 34-2 RB1
.sc
Tout le système repose sur l’idée que dans le cas où un défendeur ne réagit pas,
c’est bien parce qu’il reconnaît la véracité de la créance. Qui ne dit mot consent en gros.
w
Lorsque la procédure est introduite contre un prétendu débiteur, que celui-ci ne

w
comparaît pas, ne conteste pas, bref se laisse condamner par défaut, et qu’après la décision
w
de signification, il reste toujours anémique, la décision obtient force exécutoire en ordre

interne et dans tous les autres États membres. Cela requiert la fiabilité de la notification de la
procédure faite au débiteur. On fait finalement parler le silence du débiteur. Cela requiert
en outre la possibilité pour le débiteur d’exercer une voie de recours.
B · La technique du TEE
1 · Le domaine
Le TEE ne vise que des sommes d’argent déterminées et exigibles. En outre,
ces créances doivent revêtir le caractère de créance incontestée. Incontestée, donc pas
forcément incontestable. Il y a deux catégories de créance incontestée. Une première
catégorie vise les créances que le débiteur a expressément reconnues, soit en acceptant une
transaction, soit en reconnaissant la créance dans un acte authentique. La deuxième
catégorie cible les créances qui interviennent quand bien même le débiteur s’est enfermé


dans un complet mutisme alors que des procédures intentées contre lui. Le règlement
s’applique aussi aux décisions rendues à la suite des recours formés par le débiteur pour
s’opposer aux décisions susceptibles d’être certifiées exécutoires.
2 · La procédure
Le créancier peut demander devant la juridiction d’origine à ce que ce titre
soit certifié comme titre exécutoire européen. Il a force exécutoire dans tous les autres
États membres et peut donc donner lieu à des mesures d’exécution forcée. Le Règlement
prévoit que ce soit la juridiction d’origine qui opère cette certification, sans préciser plus le
mécanisme. La France en a donc considéré qu’il suffisait que le greffier en chef de la
juridiction d’origine certifie. L’Art. 509 CPC estime que le greffier en chef peut certifier
comme TEE les décisions prononcées par sa juridiction.
Cette certification est obtenue sous conditions, nombreuses. ➀ Le titre doit bien
porter sur une créance incontestée. ➁ La procédure d’origine doit respecter des normes
minimales de procédure. Le Règlement vise essentiellement les conditions de notification ou
les recours ouverts aux défendeurs. Toutefois, l’uniformisation reste a minima. Si la
ne
notification n’est pas assortie d’accusé de réception, le débiteur bénéficie d’un recours en
réexamen. Ce recours est exercé devant le Juge d’origine. ➂ Il y a des recours possibles
hi
contre la certification. Il est alors possible de demander la rectification ou le retrait dudit
ac
certificat lorsqu’il a été conféré de manière irrégulière. En France, le recours est également
présenté au greffier en chef. Si le greffier a refusé la certification, un appel reste possible. En
aM
revanche, une fois que la certification est opérée, les recours éteints ou effectués, le titre
devient immédiatement exécutoire dans les autres États membres et ne saurait dorénavant
faire l’objet de recours devant le Juge du pays d’exécution.
/L
m
Reste l’exception. On peut en effet soulever devant le Juge de l’exécution une

opposition à exécution s’il y a des titres inconciliables. L’Art. 21-1 du Règlement le précise
co
Le tempérament, c’est qu’on peut obtenir un sursis à l’exécution lorsque le recours

d.
est exercé devant le Juge d’origine.

rib
Si le rapport de forces entre débiteur et créancier a l’air équilibré, il ne faut pas

.sc
oublier qu’on raisonne au niveau européen. Le débiteur visé devra se bouger l’arrière
train pour aller porter devant le titre du pays d’origine du créancier. C’est le défendeur qui
w
supporte le surcoût lié à toute procédure transnationale. La pratique démontrera si cet

alourdissement de la charge du procès est insupportable ou non.
w
w
Paragraphe 4e Les marmailles du TEE

A · IPE
Le Règlement IPE institue une injonction de payer européenne. Cet instrument
s’ajoute au mécanisme du TEE. Le créancier dispose donc d’un choix. Le Juge n’a pas à
rechercher dans le faits les éléments de preuve, le caractère justifié ou non de l’action. Il peut
se contenter des seules allégations du créancier. L’injonction européenne de payer débouche
sur une décision immédiatement exécutoire après extinction des voies de recours. Ici donc,
la certification, on s’en balance.


B · RPL
Le Règlement RPL vise lui les litiges dont l’enjeu ne dépasse pas… 2000 €. Ce
qui implique que la procédure soit peu coûteuse, histoire ne pas absorber le montant du
litige, bref de garantir le Droit d’accès à la justice. Le pendant, c’est qu’il en résulte une
justice… simplifiée, de masse. La procédure se déroule essentiellement par écrit d’un
demandeur qui n’a pas besoin de formuler juridiquement ses prétentions. Le
défendeur est amener à son tour à répondre. Lui non plus n’a pas besoin de justifier
juridiquement ses réponses. Ça va être au Juge d’essuyer les plâtres. Le Juge devra alors
aider les parties à trouver le bon fondement juridique, mais encore à déterminer les preuves.
Il devra rechercher les modes de preuve les moins coûteux, les plus rapides. La décision qui
résulte de tout ça est elle aussi immédiatement exécutoire des les autres États membres, là
encore sans passer par la certification.
-- fin du cours --
ne
hi
ac
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/L
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co
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Droit International Privé - Cours 2009/2010

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Notes du cours de M-L. NIBOYET

Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la

partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il

faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent.

PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière 2

Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

Paragraphe 1er L’individu

Le statut juridique pris isolément concerne essentiellement son nom et sa capacité.

sensiblement différentes puisque chaque État le détermine librement.

Pour la capacité, il faut préciser le domaine de cette règle. La Loi nationale

Une autre Convention de la Haye a entendu viser la protection des adultes

La Loi nationale détermine nom, capacité, mais leur protection revient au

3 0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

femmes à l’étranger à l’étranger.

C'est-à-dire les conditions de la célébration du mariage. La règle applicable en DIP

Bref, l’application de la Loi du lieu de célébration du mariage.

Si le mariage est célébré en France, on applique le Droit français, quelque soit la

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière 4

2 · Les effets personnels

Si les époux sont de même nationalité, on applique la Loi nationale commune.

B · Les autres formes d’union

On entend par là le partenariat enregistré, ou l’union libre.

applicable à ce partenariat enregistré. En avril 2009, le législateur a introduit l’Art. 515-7-1

Pour un concubinage, il n’y a pas de règles de conflit spécifique. La solution

5 0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

A · Filiation par le sang

d’une adoption par époux.

En outre, l’adoption requiert le consentement du représentant de l’enfant, donné

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière 6

Section 2 Les biens

Paragraphe 1er Les biens corporels

Paragraphe 2e Les biens incorporels

elles découlent de conventions internationales. La Convention de Berne sur les droits

7 0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

Section 3 Les obligations

Paragraphe 1er La Loi applicable aux contrats

applicable est la Loi du lieu d’accomplissement de la prestation de service. L’Art. 4 prévoit

B · Les règles spéciales

Paragraphe 2e La Loi applicable aux délits

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière 8

B · Les rattachements particuliers

Les règlements ROME 1 et 2 ont pour particularité, dans leurs domaines

Section 4 Les rapports de famille patrimoniaux

Paragraphe 1er Les régimes matrimoniaux

9 0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

Paragraphe 2e Les successions

permet d’évaluer le montant de la réserve ou encore de réduire les libéralités excessives.

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière 10

PARTIE I • La théorie des conflits de Loi

11 0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière

Lorsqu’on choisit la Loi, son application peut rencontrer un certain nombre de

0 · Chapitre préliminaire • Premiers repères dans la matière 12

TITRE I • La présentation et l’analyse des méthodes

Un accident de la circulation entre un Espagnol et un Français voit deux lois avoir