RESUMEN

TRATADO DE DERECHO CIVIL

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PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

Arturo Alessandri R.
Manuel Somarriva U.
Antonio Vodanovic H.


































1 Material actualizado a agosto del 2013 que incluye modificaciones de las leyes N 19.585, 19947, 19.968 y 20.500.
















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PARTE PRELIMINAR

SECCIN PRIMERA

EL DERECHO Y SUS NORMAS

CAPITULO I: NOCIONES GENERALES

1. Etimologa de la palabra norma. En lengua latina significa escuadra, y, en sentido figurado, regla.

2. Concepto de norma. Lnea o criterio, de pensamiento o accin, que uno adopta por s mismo o recibe de
otro, especialmente superior, en razn del valor implicado en la lnea o criterio, aunque no siempre conocido
por el que sigue la norma.
La validez de la norma resulta del deber ser que expresa.

3. Sociedad y Derecho. No se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin sociedad: Ubi societas ibi ius.
Donde hay sociedad, hay derecho.

4. Etimologa de la palabra derecho. En latn, derecho es ius. La voz castellana trae su origen de directum,
participio de dirijo (dirigir), en cuanto significa lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo.
El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a justo, juzgar, jurdico y sus derivados. El
plural es, respectivamente, iura o jura, y as, por ejemplo, derechos en cosa ajena se dice: iura o jura in res
aliena.

5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.
Derecho objetivo es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacfica y ordenada
de los hombres que viven en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.
El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. La doctrina mayoritaria comprende dos elementos:
el del inters y el de la voluntad o el querer del individuo, y lo define como un poder de obrar (actuar)
concedido a la voluntad del sujeto para la satisfaccin de sus propios intereses, reconocido y garantizado por el
derecho objetivo.
Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber, una obligacin de otra persona, que puede tener por
objeto una accin o una abstencin.
El derecho objetivo, representa la norma de obrar (norma agendi), y el derecho subjetivo, la facultad de obrar
(facultas agendi).

6. Derecho y ortografa.

7. Explicacin de los nombres derecho subjetivo y derecho objetivo.

8. Derecho objetivo y derecho subjetivo son aspectos de una misma esencia. En general se dice que los
derechos subjetivos se fundan en el derecho objetivo.

9. Normas de comportamiento y normas auxiliares o complementarias.
Normas de comportamiento son las que sealan la conducta que deben observar los hombres en sus relaciones
sociales.
Normas auxiliares o complementarias son las dirigidas a ayudar a las anteriores a desplegar su eficacia y

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servirles de medio y cauce para substanciarse en la vida social. Ej.: definiciones legales; normas de
interpretacin y de derogacin de las leyes, etc.

10. Concepto de ordenamiento jurdico. Conjunto de normas jurdicas (derecho objetivo) que, formando un
sistema, tiene vigencia en cierta poca en un determinado grupo social, homogneo y autnomo.

11. Pluralidad de ordenamientos jurdicos.

12. Ordenamiento jurdico estatal. El Estado es una sociedad polticamente organizada en un territorio propio,
dotada de un poder soberano y que persigue el bien comn. Su ordenamiento jurdico es el principal de todos.

13. Ordenamiento jurdico internacional. Lo forman bsicamente los Tratados (en su acepcin ms amplia)
que celebran los Estados y la costumbre que siguen o acatan en sus relaciones mutuas. A estas dos fuentes, se
agregan otras de menor relieve, como ciertos principios doctrinarios.
El ordenamiento jurdico internacional no ha podido an perfeccionarse slidamente por la falta de un poder
soberano y de efectivos instrumentos que impongan la observancia de sus reglas. Sin embargo, no puede
negrsele este carcter porque la mayora de los pactos se cumple aunque ellos estn libres de coercin.

14. Ordenamiento jurdico de la Iglesia Catlica. El Derecho Cannico es el conjunto de normas emanadas de
los rganos competentes de la Iglesia para proveer a la organizacin constitucional, administrativa y judicial de
ella a fin de guiar a todos los bautizados a los fines sealados por la Iglesia y para dirimir con medios propios
ciertos eventuales conflictos de intereses.

15. Ordenamiento jurdico de la Unin Europea. Es distinto y autnomo del nacional de los pases que la
integran, si bien est coordinado con l. Las normas dictadas por la comunidad son fuente inmediata de
derechos y obligaciones, tanto para los Estados miembros como para los ciudadanos de los mismos, en cuanto
sujetos de la comunidad, sin que sean necesarias resoluciones estatales aprobatorias, integrativas o ejecutivas.

16. Consideraciones parciales del ordenamiento jurdico. El gran todo unitario de un ordenamiento jurdico
estatal agrupa diversos cmulos de normas que se refieren a determinados gneros de materias: civil,
comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas
puede considerarse singularmente, y cabe hablar entonces del ordenamiento civil, del penal, etc.

17. Las instituciones jurdicas. Hay relaciones o comportamientos humanos que son bsicos, tpicos y
reiterados. De ah la conveniencia de que se ajusten a determinados modelos o esquemas delineados por un
conjunto de normas. Los comportamientos o relaciones con las caractersticas enunciadas llmense
instituciones o institutos jurdicos, y este mismo nombre recibe el conjunto de normas que regula dichos
comportamientos o relaciones en sus diversos elementos o fases.

CAPTULO II: NATURALEZA, CARACTERES Y SANCIONES DE LAS NORMAS JURDICAS

18. Naturaleza; teoras.

19. A) Teora Imperativista. Si todas las normas jurdicas concurren a organizar la sociedad o disciplinar la
conducta de sus miembros en las mutuas relaciones que deben mantener en razn de la convivencia y la
necesidad de la colaboracin para subsistir y progresar, no se concibe la norma sino como un imperativo, una
orden, un mandato, directo o indirecto, explcito o implcito, pero claro, formulado en una proposicin y
dirigido por la sociedad a sus componentes para que hagan algo o no lo hagan. Impone, pues, una accin o una

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abstencin, un proceder concreto o la prohibicin de una determinada conducta.

20. Impugnacin de la teora imperativista; refutacin. Si la norma fuera un mandato, la persona se
convertira en objeto de la voluntad ajena, conclusin inaceptable porque la voluntad slo puede actuar sobre
la propia persona y no sobre otra.
Rplica. El mandato no destruye el libre albedro, pues el destinatario tiene independencia para elegir entre
acatarlo o no, asumiendo en este ltimo caso la responsabilidad. El mandato, que no suprime el libre albedro,
sino que cuenta con l, es motivo de la conducta del sujeto, pero no causa de su voluntad.

21. B) Teora del juicio hipottico. La norma es slo un juicio hipottico, es decir, que afirma o niega algo, pero
lo hace bajo condicin.
La norma jurdica contiene dos elementos: una hiptesis o condicin y una consecuencia jurdica. El juicio
lgico se limitara a expresar la relacin causal entre un hecho o una accin humana y las consecuencias que el
Derecho le atribuye.

22. Refutacin a la teora anterior. Aun dando por sentado que la norma explcita o implcitamente contiene
un juicio o una proposicin lgica, el contenido de la norma siempre es un acto de voluntad que motiva a los
sujetos a comportarse de una manera determinada.

23. Dilucidacin de la naturaleza imperativa de algunas normas. La naturaleza imperativa no aparece
literalmente en todas las normas. En algunas, la imperatividad se descubre mirando ms a fondo.

24. A) Imperatividad de las normas que establecen requisitos de los actos jurdicos. Cuando las normas
establecen los requisitos del contrato, por ej., la imperatividad se revela en que la ley no consiente que se
hagan valer los derechos emanados de un contrato que no rene los requisitos exigidos.

25. B) Imperatividad en las leyes penales. Se les reconoce un doble mandato en todos aquellos casos en que
directamente expresan que los delitos que sern castigados con determinada pena. En primer lugar, hay un
imperativo prohibitivo, porque si se sancionan esos hechos ilcitos es porque est vedado cometerlos; en
seguida, se ordena aplicar la pena que corresponda.

26. C) Imperatividad de las normas permisivas. Es la que autoriza realizar una accin o una abstencin,
debiendo los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que
expresamente se le ha permitido. La imperatividad de la norma permisiva estara en la imposicin a los sujetos
pasivos de tolerar una accin u omisin de otra persona. Lo que suele yacer en el fondo de toda norma
permisiva es una excepcin a una norma general.

27. D) Imperatividad de algunas normas auxiliares o complementarias.
1. Normas derogatorias. Dejan sin vigor a las normas anteriores o parte de ellas.
2. Normas declarativas. Aclaran ciertos extremos oscuros o dudosos de anteriores, o bien precisan
determinados conceptos jurdicos generales. En el primer caso, se manda por la norma aclaratoria que el
sentido que ella seala es el que debe darse a la que apareca como dudosa u obscura. Hay aqu una norma
imperativa en sentido estricto. A la vez, en cuanto la norma aclaratoria se entiende incorporada a la que se
aclara, toma su carcter, y podr ser una norma preceptiva, prohibitiva o permisiva, segn los casos.
3. Normas sobre interpretacin de las leyes. El CC establece reglas para determinar el genuino sentido de las
leyes cuando ste no es claro. Son imperativas, y no simples principios tericos o consejos que el legislador da
al intrprete de la ley.


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28. Caracteres de la norma jurdica.

29. a) Imperatividad. Para muchos no es un carcter, sino que la naturaleza misma de la norma jurdica.
La proposicin en que se formula toda norma jurdica, manda en forma perentoria, pues si se dejara al arbitrio
de los individuos la consecucin de sus fines, sobre todo de justicia, se correra el riesgo de que quedaran
frustrados y la suerte de la sociedad pasara a depender de los particulares.

30. b) Bilateralidad, alteridad o socialidad de la norma jurdica. La norma jurdica es una regla de conducta
para el individuo en relacin con otros. Significados:
1 La regla jurdica, producto del orden social, rige actos humanos sociales.
2 Establece deberes correlativos de facultades o facultades correlativas de deberes. Toda regla jurdica implica
necesariamente la relacin entre dos sujetos, una bipolaridad subjetiva en que frente al sujeto que tiene un
deber jurdico (sujeto pasivo de la relacin), est otro que tiene la facultad de pretender de aqul el
cumplimiento del deber en su provecho, el del pretensor (sujeto activo de la relacin). La correlatividad
permite distinguir la moral del derecho.

31. c) Generalidad. La norma jurdica se dirige a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia,
puedan subsumirse en las hiptesis previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse todos, algunos o una
persona. Slo basta que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hiptesis sealada.
La generalidad responde al principio de igualdad ante la ley, porque evita la discriminacin arbitraria.
Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relacin? La explicacin
que suele darse es que no constituyen normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el poder
legislativo que revisten forma de ley, limitndose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la
situacin prevista por determinada norma general.

32. d) Carcter abstracto. Las normas no prevn casos concretos, sino situaciones tipo. Esta situacin tipo, que
es la hiptesis abstracta, entra a desplegar sus consecuencias cuando se produce un hecho concreto que
corresponde a ese modelo; entonces se desencadenan los efectos que la norma prev.

33. e) Coercibilidad. Consiste en la amenaza de sancin que acompaa al mandato contenido en las mismas,
para el caso de que l no sea espontneamente observado. Sin ella, la inmensa mayora de los filsofos y
juristas no concibe la norma jurdica.
Hay que distinguir entre coactivo y coactividad o coercibilidad. Decir que la norma jurdica es coactiva, significa
que en todo caso es impuesta por la fuerza; en cambio, la coercibilidad denota slo la posibilidad de recurrir a
la sancin, que puede implicar el cumplimiento forzado del deber no observado u otras medidas que
reemplacen dicho cumplimiento.
En un sentido amplio la imposicin externa quiere decir que a la voluntad del infractor de la norma se
sobrepone la voluntad sancionadora de sta.

34. f) La sancin; concepto. Representa la consecuencia jurdica que debe soportar el infractor de la norma por
haber desobedecido su mandato. Concretamente se entiende por sancin de la norma el mal, sacrificio o dao
justiciero a que debe someterse su trasgresor.

35. La sancin como elemento estructural de la norma. La estructura de la norma jurdica se compone de dos
partes:
1 El mandato de conducta, que seala el hacer o no hacer a que est obligado el destinatario de la norma. Es
la norma primaria.
2 La sancin. Es la norma secundaria.

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A veces, la 1 es implcita. Ej.: normas penales que se limitan a prescribir la sancin.

36. Variedad de sanciones. Consisten en diversos hechos que afectan al infractor de la norma. A continuacin
daremos una idea de las sanciones ms comunes.

37. Ejecucin forzada. Consiste en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr
el mismo resultado que se habra obtenido si l la hubiera cumplido espontneamente.

38. Resarcimiento. Sancin que consiste en restablecer, a costa del responsable de la violacin de la norma, la
situacin existente con anterioridad (resarcimiento en forma especfica), o en realizar una prestacin
equivalente (en dinero) a ese dao (resarcimiento por equivalencia).

39. Reparacin del dao moral. Llamado tambin dao no patrimonial o extrapatrimonial, es aquel que afecta
un bien puramente personal, no susceptible en s mismo de valuacin pecuniaria.
La reparacin del dao moral se concreta en la atribucin al perjudicado de un beneficio, a costa del
responsable del dao, que le permita obtener alguna satisfaccin capaz de hacerlo sobrellevar o neutralizar,
hasta donde sea posible, los dolores y pesares que lo han atormentado. La reparacin del dao moral, al revs
del resarcimiento del dao patrimonial, no subroga o reemplaza al inters herido, sino que se pone al lado del
quebranto para mitigarlo.
Al fijarse el monto de la reparacin del dao moral no entra en juego el criterio matemtico de la equivalencia;
el juez determina ese monto ponderando las diversas circunstancias del caso concreto.

40. Indemnizacin en general e indemnizacin de daos y perjuicios. Etimolgicamente, indemnizar significa
dejar libre de dao al que lo ha sufrido. Desde este punto de vista constituyen indemnizacin la ejecucin
forzosa de la obligacin, el resarcimiento en forma especfica, el resarcimiento por equivalencia y la reparacin
del dao moral.
Se habla de indemnizacin de daos y perjuicios cuando el resarcimiento por equivalencia y la reparacin del
dao moral se hacen mediante el pago de una suma de dinero, que se determina previa avaluacin de todo el
mal causado.

41. Explicacin de la mencin copulativa de daos y perjuicios. Dao emergente y lucro cesante. Conforme al
Diccionario, dao significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. O sea, perjuicio est englobado
en el concepto de dao. Y el mismo Diccionario dice que perjuicio es dao o menoscabo material o moral.
Dao emergente: disminucin del patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos.
Lucro cesante: la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho daoso la
incorporacin a aqul de un valor econmico normalmente esperado.
Cuando se habla de daos y perjuicios, es ms bien para comprender todos los daos que en el caso de que se
trata corresponde resarcir o reparar.

42. Indemnizacin compensatoria e indemnizacin moratoria.
Indemnizacin compensatoria. Es la que debe resarcir un dao producido por una obligacin que dej de
cumplirse definitivamente, sea en todo o en parte
Indemnizacin moratoria. Procede si la obligacin se cumple, pero tardamente o, dicho ms exactamente,
mediando mora.

43. Razn por la que se emplea el dinero en la indemnizacin de daos y perjuicios. El dinero representa un
valor absoluto de cambio. En nuestro ordenamiento, la indemnizacin traducida en dinero slo no es admisible
cuando la ley expresamente lo prohbe.

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44. La indemnizacin como resarcimiento o reparacin y como sancin. Algunos han pretendido que la
indemnizacin de daos y perjuicios slo tiene carcter resarcitorio o reparatorio. Pero se ha contestado que
aun cuando su fin sea el de resarcir o reparar, la indemnizacin en s misma viene a constituir una sancin,
impuesta al responsable del dao injusto a un inters ajeno y que grava con tal consecuencia desfavorable la
violacin de la norma protectora de dicho inters.

45. Nulidad de los actos jurdicos. Acto jurdico es la declaracin de voluntad unilateral o bilateral ejecutada
con arreglo a la ley, y destinada a producir un efecto jurdico, que puede consistir en la adquisicin,
conservacin, modificacin, transmisin, transferencia, confirmacin o extincin de un derecho.
Los actos jurdicos, para ser vlidos, deben cumplir requisitos de fondo y de forma impuestos por ley. De lo
contrario, tienen como sancin la nulidad: ineficacia del acto jurdico por no contar con algn requisito de
forma o de fondo necesario para su validez. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

46. La inoponibilidad. Hay inoponibilidad cuando, frente a un tercero, no pueden hacerse valer los efectos de
un acto jurdico, o la nulidad o la revocacin u otra causal de terminacin anormal del mismo. Diversas causas
dan origen a la institucin, cuyo fin es proteger a los terceros.

47. Sanciones cancelatorias. Son las que ponen trmino a un derecho o a una potestad por tornarse inepto el
titular para el goce del derecho o el ejercicio de la potestad de que est investido.

48. Consecuencias del incumplimiento de las cargas. La carga es un comportamiento no obligatorio pero
necesario para satisfacer un inters propio, ya consista en obtener o conservar una ventaja o beneficio jurdico.

Carga
Obligacin
Subordina el inters del sujeto que la sufre a otro inters
del mismo.
Implica la subordinacin del inters de una persona (deudor)
al inters de otra (acreedor);
Nadie puede forzar al paciente de la carga a efectuarla. El acreedor puede compeler al obligado a que cumpla la
prestacin

La inobservancia de la carga no trae sancin alguna, pero por va de consecuencia, trae la negacin del
beneficio condicionado al cumplimiento de ella.
No hay que confundirla con la carga modal: deber jurdico impuesto al favorecido con una disposicin a ttulo
gratuito (herencia, legado, donacin) que viene a limitarle el beneficio otorgado.

49. La pena. Privacin o disminucin de un bien individual, como es la vida, la libertad, el patrimonio (penas de
muerte, de presidio, de multa) que el Estado impone al sujeto que ha violado un deber jurdico trascendente
en mayor o menor grado para el orden social. La pena busca restablecer la autoridad de la ley, quebrantada en
forma irremediable por su violacin.

50. Variedad de las penas. Pueden ser:
a) Corporales (muerte);
b) Privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin);
c) Restrictivas de la libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro);
d) Privativas de derechos (inhabilitacin, suspensin);
e) Privativas de bienes patrimoniales (multa, comiso).


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51. Fines de la pena. Se proponen el castigo y la enmienda o correccin del infractor de la norma, servir de
ejemplo aleccionador y de defensa social.

52. Privacin de libertad que no constituye pena sino una medida procesal. Hay restricciones de la libertad
que constituyen una medida procesal encaminada a diversos fines: asegurar la accin de la justicia contra un
individuo fundadamente sospechoso de ser responsable de un delito; apremiar a ciertos deudores para que
cumplan sus obligaciones, etc.

53. La pena privada. Castigos previstos por la ley en inters privado y con los cuales se benefician una o ms
personas determinadas. Tal beneficio puede consistir en una satisfaccin patrimonial o de otro orden. Ej:
indignidad para suceder.

54. Pluralidad de sanciones por la trasgresin de una misma norma jurdica. Un mismo hecho puede caber en
hiptesis y por tanto, sanciones de dos o ms normas.

55. Normas sin sancin. Se ha planteado el problema de si son jurdicas o no.
1 Si se acepta que en un ordenamiento jurdico pueda haber normas sin sancin, quiere decir que la
coercibilidad no sera un carcter inherente a las normas jurdicas. Ms bien habra que reconocer que las
citadas normas no son jurdicas sino morales que el legislador introduce con altos fines educativos.
2 Las reglas que carecen de sancin son jurdicas, porque se coligan con otras para formar aquel conjunto
coordinado de normas llamado ordenamiento jurdico. El coligamento con medios coercitivos para la
realizacin de los propios fines caracterizan el ordenamiento jurdico en su conjunto ms bien que a la norma
singular.

56. g) Carcter estadual de las normas jurdicas positivas. La estatalidad denota dos cosas:
1 El Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales para realizar la justicia.
2 El Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurdico. Lo que se explica porque slo l
est en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo.
Hay normas jurdicas de otras fuentes, como la costumbre o las convenciones de Derecho Internacional; pero
su eficacia dentro del ordenamiento estatal slo surge cuando les presta su conformidad o aprobacin.

57. El rgimen del Estado de derecho. Puede hablarse de un Estado de Derecho cuando la organizacin y el
ejercicio del poder poltico estn sometidos a normas jurdicas preestablecidas que protegen y garantizan los
derechos y libertades de los individuos y sus grupos, sin ms excepciones que las que impone el bien comn.
Las normas obligan a todos, gobernantes y gobernados. Los tribunales de justicia, con independencia de los
otros poderes del Estado, son los llamados a evitar y corregir las desviaciones y abusos de todos. No se admiten
desigualdades ni prerrogativas contrarias al sentido democrtico. Nadie escapa a su correspondiente
responsabilidad y a la fiscalizacin o control de los rganos soberanos. La representatividad del pueblo todo ha
de mirarse como la base esencial del Estado y, por ltimo, las normas jurdicas deben mantenerse en vigor para
dar seguridad pblica, y slo han de modificarse o abolirse por los imperativos del progreso y el bien comn.

CAPITULO III: CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

58. Enunciacin. Clasificaciones principales y de mayor valor prctico:
a) normas de derecho pblico y derecho privado;
b) normas de orden pblico y orden privado;
c) normas interpretativas, supletivas e integrativas;
d) normas completivas;

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e) normas de aplicacin o de reenvo;
f) normas perfectas e imperfectas;
g) normas generales y locales, y
h) normas generales, especiales y excepcionales.

59. a) Normas de derecho pblico y normas de derecho privado. Normas de derecho pblico son aquellas que
regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos menores (como las Municipalidades), sus
relaciones entre s o con los particulares, actuando el Estado y esos entes en cuanto sujetos dotados de
imperium, es decir, de poder pblico. En el campo de las normas jurdicas de derecho pblico, los particulares
actan en un plano de subordinacin respecto a las entidades que obran en nombre de la soberana nacional.
Normas de derecho privado son las que gobiernan las relaciones de los particulares entre s, o las de stos con
el Estado o los dems entes polticos en cuanto no actan como poder poltico o soberano, sino como si fueran
particulares o, por fin, las relaciones de estos mismos entes polticos entre s en cuanto obran como si fueran
particulares y no como poder poltico o soberano. Las normas de derecho privado consideran que las
relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como
entidad soberana.

60. b) Normas de orden pblico y normas de orden privado. No debe confundirse esta clasificacin con la
anterior, que atiende a los sujetos de la relacin regulada y a la calidad en que actan en la misma. Ahora el
factor que se considera es el de la posibilidad o imposibilidad de que los sujetos de la relacin descarten una
norma para ser regidos por otras que ellos mismos se den o elijan.
Caracterizacin. Son de orden pblico las normas que imponen necesariamente su propia regulacin, sin
permitir a los particulares prescindir de ella y establecer otra prescripcin diversa.
Son de orden privado las normas que fijan una regulacin slo aplicable si los particulares no toman la iniciativa
de disponer diferentemente. Esto no quiere decir que las normas de orden privado carezcan de la
imperatividad inherente a toda norma, sino slo que la aplicacin de ellas queda a merced de los interesados;
pero si stos no las desechan, despliegan al regir el caso toda su fuerza ordenadora.
Sinonimia. Denominaciones de normas de orden pblico: imperativas, absolutas, necesarias, coactivas,
forzosas, categricas, de derecho cogente, inderogables; de orden privado: supletorias, dispositivas,
facultativas, voluntarias, de derecho voluntario, derogables.
Derogacin por los particulares de las normas de orden privado. La palabra derogacin en este caso se toma en
sentido figurado. Cuando los particulares suprimen o modifican lo dispuesto por una ley de orden privado es
como si la derogaran para su asunto o negocio concreto.
Algunas normas de orden pblico. Son normas de orden pblico las de derecho pblico y, adems, un buen
nmero de derecho privado: las que versan sobre el estado y capacidad de las personas, la mayora de las leyes
de derecho de familia, las que organizan la propiedad raz o inmueble, las que protegen a los terceros, es decir,
en trminos generales, las personas que no son las partes de un acto jurdico.

61. c) Normas interpretativas, supletivas e integradoras. Son normas que fijan el sentido, extensin o
contenido de palabras o conceptos que se encuentran en otras normas, o sirven de regla para su interpretacin
o la de los actos jurdicos.

62. d) Normas completivas. Algunos autores llaman completivas a las normas que suplen la falta, total o
parcial, de la declaracin misma.

63. e) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo. Normas reguladoras son las que disciplinan
en forma directa una relacin jurdica, y normas de aplicacin o de reenvo aquellas que se limitan a sealar
otras normas, prescritas para una hiptesis distinta, como reguladoras del caso que las primeras contemplan.

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64. f) Normas plenas y normas en blanco. Son plenas las normas que tienen un contenido propio, y en blanco
las que carecen de l y se llenan con el contenido de otra norma, dictada por el legislador o por una autoridad
administrativa o de otro carcter.

65. Distincin entre las normas de reenvo y las abiertas o en blanco. Las primeras ordenan aplicar a una
hiptesis dada las normas reguladoras de otra hiptesis distinta; las segundas, en cambio, aunque tambin se
remiten a otras normas, stas regulan la propia hiptesis de la norma remitente y no una ajena.

66. Justificacin de las leyes en blanco. A veces, una especie de relaciones jurdicas que corresponde ser
regulada por una ley, cabe tambin en otra dentro de un cuadro algo ms especializado y resulta entonces
conveniente dejar su regulacin completa a la ltima. Otras veces el legislador se limita a formular slo
exigencias generales porque las especficas est en mejores condiciones de establecerlas la autoridad
administrativa por su contacto directo con la actividad y cosas reguladas, amn de que dispone de personal
tcnico para compartir las instrucciones y el control de su cumplimiento. Tambin por razones de oportunidad.
Las leyes en blanco que completan sus disposiciones con las de decretos, reglamentos o resoluciones
administrativas no pueden tacharse de inconstitucionales mientras no impliquen una delegacin de las
facultades asignadas por la CPR al Poder Legislativo.
Por ltimo, son un peligro cuando sus elementos complementarios se establecen en decretos, reglamentos o
resoluciones de la autoridad administrativa o de otra especie y esas disposiciones cambian con frecuencia,
hasta el punto de no conocerse oportunamente, provocando incertidumbre en los particulares.

67. g) Normas de derecho comn y de derecho especial. Normas de derecho comn son las dictadas para la
totalidad de las personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurdicas. Normas de derecho
especial son las dictadas para una terminada clase de personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de
ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas
comunes, respecto de las cuales las especiales resultan inspiradas en el mismo principio general de stas, con
ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptacin.
La importancia de la distincin se refleja en la posibilidad de la aplicacin indirecta de las normas y en la
preferencia de aplicacin de unas respecto de otras.
Por diversas causas una norma de derecho comn suele colocarse en un cuerpo legal de normas especiales. A
nuestro juicio, dicha norma mantiene su carcter general, porque el carcter de las normas lo da su propia
naturaleza y no el conjunto en que se hallan.

68. h) Normas regulares y excepcionales. Normas regulares o normales son las que aplican de un modo u otro
los principios generales de una rama del Derecho o de una institucin jurdica; y normas excepcionales son las
que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones.
El derecho excepcional o singular encuentra su explicacin en la necesidad de proteger los intereses de
individuos o relaciones determinadas que no podran obtener una tutela eficaz con las normas regulares.

69. Orden jerrquico de las normas. Implica la subordinacin de la norma de grado inferior a la de grado
superior; aqulla debe conformarse a sta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia.

70. Enunciacin del orden jerrquico de las normas jurdicas. El orden jerrquico fluye de la Constitucin de
cada Estado, que representa la cspide del sistema legal. Partiendo de este punto enunciamos a continuacin
dicho orden jerrquico.

71. 1) Normas constitucionales. La Constitucin Poltica es el conjunto de principios y normas o reglas

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fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; la
competencia de los ms altos rganos estatales; los derechos y deberes esenciales de los individuos y las
garantas que estos mismos tienen frente a los poderes pblicos. Tambin suelen incluirse normas sobre otras
materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar en la ley suprema.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras porque, para ser modificadas,
exigen condiciones ms estrictas y un qurum ms elevado.

72. 2) Leyes interpretativas de la Constitucin y leyes orgnicas constitucionales. Las leyes que interpretan los
preceptos constitucionales, es decir, las que aclaran o determinan su sentido oscuro o dudoso, necesitan para
su aprobacin, modificacin o derogacin de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66
inc. 1 CPR) y, adems, antes de ser promulgadas deben pasar por el Tribunal Constitucional para el control de
su constitucionalidad (art. 93, N 1 CPR).
La ley interpretativa no representa un escaln nuevo y aparte de la ley interpretada, porque se entiende
incorporada en sta (art. 9 CC). Por tanto, la ley interpretativa de una Constitucin tiene el carcter de
constitucional.
El objeto de las leyes orgnicas constitucionales es fijar la organizacin y el funcionamiento de los poderes
pblicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo carcter y regular otras materias consideradas de
capital importancia. La propia CPR se encarga de declarar que se trata de una ley orgnica constitucional. Estas
leyes necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las 4/7 partes de los diputados y senadores
en ejercicio (art. 66, inc. 2 CPR). Adems, antes de su promulgacin, requieren cumplir el trmite del control
de su constitucionalidad, que debe practicar el Tribunal Constitucional (art. 93 N 1).

73. 3) Leyes de qurum calificado. Estas requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la
mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66, inc. 3).

74. 4) Leyes ordinarias. Leyes cuya aprobacin, modificacin y derogacin representan lo comn en la materia.
La Cmara de Diputados y el Senado para poder entrar en sesin y adoptar acuerdos necesitan la concurrencia
de la 1/3 de sus miembros en ejercicio. La clausura del debate ha de ser por simple mayora (art. 56 CPR).

75. 5) Decretos con fuerza de ley. Tienen, dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarqua de las
leyes a que normalmente se sujetan esas materias.

76. 6) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecutivo. Hay dos clases:
1 Ejecucin de una ley. Son los que fijan las normas de detalle para la aplicacin de las leyes a que se refieren.
2 Autnomos. Son los que puede dictar el Presidente sobre cualquiera materia no entregada a la competencia
de las leyes.
Las materias de ley se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 63 CPR. Todo lo dems puede regularlo
el Presidente de la Repblica haciendo uso de su potestad reglamentaria (art. 32, N 8).

77. 7) Normas individualizadas. Un sector minoritario de la doctrina agrega todava las llamadas normas
individualizadas, constituidas por resoluciones de autoridades pblicas (decretos, sentencias) o actos jurdicos
de los particulares (contratos, testamentos), que concretan o individualizan las normas generales y abstractas
citadas anteriormente.

78. Colisin entre normas de igual jerarqua. El problema se resuelve de acuerdo con los principios de la teora
de la derogacin de las normas jurdicas, segn dos factores:
1 Cronolgico: la ltima ley suprime a la anterior.
2 Especialidad: las normas especiales priman sobre las generales, aunque estas ltimas sean posteriores, salvo

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si la ley general posterior explcitamente quiso abolir a la especial ms antigua.

79. Colisin entre normas de distinta jerarqua. La solucin de los juristas no es unnime.
1 Tesis monista. Nunca entra en juego la teora de la derogacin entre normas de diverso rango: siempre
prevalece la norma de grado superior, sea que se haya dictado antes o despus que la inferior.
2 Tesis dualista. Hay que distinguir: si la norma de superior jerarqua es posterior, deroga a la de grado inferior
que la contradice; pero si la norma de ms rango es anterior, la de menos rango posterior es ilegal o ilegtima.
Tratndose de una ley ordinaria que contradice a un precepto constitucional anterior, aqulla es
inconstitucional.

CAPITULO IV: NORMAS NO JURDICAS QUE RIGEN LA CONDUCTA HUMANA


80. Enunciacin. Son ellas las normas morales, las convencionales o de trato social y las religiosas.

A. LA MORAL

81. Significados de la palabra moral.
1. De acuerdo con su etimologa (mores), designa todo lo relativo a la conducta humana, a las costumbres. En
este sentido, algunos socilogos definen la moral como la ciencia de las costumbres.
2. Por oposicin a lo material, fsico o fisiolgico, y como sinnimo de psquico, la voz moral se emplea para
referirse a todo lo concerniente al espritu, a lo inmaterial y no al cuerpo o a lo que es de orden material.
3. En un sentido restringido, moral significa lo que es conforme al bien; se opone a inmoral.
4. Por ltimo, se habla de moral, aunque en un sentido ms bien familiar, para expresar el estado anmico o
nivel mental de una persona o de un grupo de personas.
Cuando el Derecho alude a la moral considrala en cuanto ella significa lo que es conforme al bien.

82. Concepto de la moral en sentido normativo. En general, la moral es el conjunto de normas de conducta
que debe tener el hombre frente a s mismo y frente a los dems, e incluso frente a los animales, para que sus
hechos y tambin sus pensamientos se ajusten al bien, a la honestidad, a la justicia.
Estas normas emanan, segn algunos, de la propia naturaleza humana y el hombre las reconoce y determina
por su sana y libre reflexin. En opinin de los positivistas, las normas morales surgen y se mantienen por obra
de la opinin pblica, los usos, las costumbres y la fuerza de los estmulos internos del hombre.

83. Moralidad pblica. Conjunto de nociones y sentimientos que, relativamente al orden moral, tiene un
pueblo en un momento histrico dado.

84. Moral individual y moral social. La moral, segn sea el sujeto o los sujetos respecto de los cuales se
impongan los deberes al individuo, se divide en:
1 Moral teolgico o religiosa. Se refiere a los deberes del hombre para con Dios, es de importancia suprema
para los creyentes.
2 Moral individual. Establece los deberes del hombres para consigo mismo, en cuanto a su existencia, vida
fsica, intelectual y la voluntad.
3 Moral social. Establece los deberes del hombre para con los dems semejantes. Atae, pues, a todos los
individuos respecto a la familia, la sociedad civil y la sociedad internacional.

85. Conciencia moral. Facultad de reconocer la norma o ley moral, de aplicarla a todas las circunstancias.


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86. Diferencias entre el derecho y la moral.
Semejanzas. El fin de ambos, en el fondo, es el mismo, buscar la felicidad del hombre; el uno y la otra se
proponen sealar directivas a la conducta humana, etc.
Diferencias.

Moral Derecho
Determina los deberes del hombre frente a sus
semejantes, y tambin seala los que tienen para
consigo mismo.
Solo determina los deberes del hombre frente a sus
semejantes.
Ordenan no slo abstenerse de daar al prjimo, sino
que adems establecen como imperativo, hacerle el
mayor bien posible.
Se limita a mandar que no se perjudique a otro.
Juzga las intenciones del individuo por s solas, aunque
jams se materialicen en un acto externo.
No se preocupa de las intenciones por s solas.
El cumplimiento del imperativo moral queda entregado
a la sola conciencia del individuo.
El cumplimiento del imperativo jurdico es provocado por la
amenaza de la sancin, que puede consistir en el
cumplimiento forzoso de la obligacin o si sta, por su
naturaleza no lo permite, se resuelve en medidas coercitivas
sucedneas
La sancin moral jams lleva a cumplir por la fuerza el
deber violado y se reduce a la desaprobacin de la
conducta inmoral por el grupo humano en que dominan
las normas ticas vulneradas y al remordimiento de
conciencia que pueda sufrir el burlador de las mismas.
Generalmente, salvo contadas excepciones, las sanciones son
medidas directa o indirectamente coercitivas.

87. Aproximacin y separacin de la moral y el derecho. Innumerables comportamientos son regulados a la
vez por la moral y el derecho, y a menudo, el ltimo se remite a normas de aqulla o las incorpora
directamente, revistindolas en ambos casos de juridicidad. En cuanto a la incorporacin, hay dos tendencias
doctrinarias.
a) La vida social descansa sobre un cdigo moral y que el Estado debe poner en prctica y salvaguardar en la
mayor medida posible. Se sigue como consecuencia que las normas morales predominantes todas deben
elevarse al rango de jurdicas y, adems, los jueces, en los espacios que las leyes dejen libres, han de procurar
la aplicacin de los mandatos morales (moralizacin del derecho).
b) La tesis utilitarista, separa tajantemente la moral pblica de la privada y estima que la libertad de las
personas ha de limitarse al mnimo, el indispensable para no perturbar el correcto funcionamiento de la
organizacin social. Afirma que la misin del Derecho no es sancionar las reglas de la moral y darles as patente
de juridicidad; su misin es ms bien cautelar el orden pblico, es decir, la convivencia armnica y pacfica de
los miembros de la sociedad, protegerlos de lo que les pueda ser daino y establecer barreras eficaces contra
la corrupcin.

88. Buenas costumbres; concepto general. Son los comportamientos habituales y comunes de los miembros
de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en sta.

89. Buenas costumbres; concepto especfico del Derecho Penal. Las buenas costumbres, en el Derecho Penal,
se refieren a la moralidad sexual.

90. Obscenidad y pornografa.

B. NORMAS DE USO SOCIAL


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91. Concepto. Son las prcticas que observa una sociedad o algunos sectores de ella en orden a la cortesa, a la
buena educacin, a la estimacin de la dignidad propia y ajena, a pautas de vestimentas, de exteriorizacin de
sentimientos ante ciertos hechos faustos o infaustos, etc.

92. Diferencias entre las normas jurdicas y las de uso social.

Normas jurdicas Normas de uso social
Son autrquicas, es decir, una vez
establecidas se imponen por su propio valor.
No se imponen sino que se aceptan por los interesados. De ah que se diga
que son convencionales.
Pueden hacerse cumplir por la fuerza,
cuando es posible, y si no, se aplican otras
sanciones sustitutivas.
La sancin contra ste se reduce a la desaprobacin de los ofendidos o a
la exclusin del crculo en que aqul actuaba.
Cuenta con el apoyo del Estado para imponer
la sancin.
No cuenta con el apoyo del Estado.

93. Variabilidad de los usos sociales; fuerte persistencia de algunos.

94. Las reglas de los juegos. Algunos autores las mencionan entre las normas de uso social. En cuanto a las
sanciones, los juegos que no se han transformado en una actividad profesional conservan las de repudio al
tramposo o su exclusin del crculo social respectivo.

95. Recproca influencia de los usos sociales y las normas jurdicas. A veces, las normas de uso social son
elevadas al rango de normas jurdicas. En otras ocasiones el Derecho obliga suprimir el uso social.

C. NORMAS RELIGIOSAS

96. Concepto de religin. Conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, a la cual se teme y respeta y
se trata de complacer a travs de oraciones, sacrificios y observancia de la conducta moral, individual y social,
que el respectivo credo impone.

97. Normas religiosas y normas jurdicas. En los orgenes de la civilizacin, grande fue la confusin entre
normas religiosas y jurdicas. Pero la tnica general, a partir del Renacimiento y con mayor mpetu desde la
Revolucin Francesa, ha sido la separacin neta entre ambas clases de normas.

CAPITULO V: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

98. Derecho Positivo. Es el que surge o se establece por la voluntad de los hombres y rige efectivamente las
relaciones de stos en una sociedad determinada en un momento histrico dado. Considerado como un todo
armnico y no anrquico y que pone orden en la sociedad en que l impera, recibe el nombre de ordenamiento
jurdico.

99. Derecho Natural. Es un derecho ideal que, al revs del positivo, no es elaborado por los hombres.

100. Derecho Natural clsico. Al contrario del Derecho Positivo, cambiante segn el tiempo y el lugar, el
Derecho Natural, ms elevado, es inmutable en el tiempo y en el espacio. Los principios o mandatos del
Derecho Natural han sido puestos por la naturaleza en todos los seres humanos y se descubren, mediante la
razn, en el propio fondo de stos. En su esencia, la naturaleza humana es idntica en todos los hombres y no
vara; de ah la consecuencia que los preceptos de Derecho Natural sean inmutables y universales a pesar de la
diversidad de las condiciones individuales, de los medios o ambientes histricos y geogrficos, de las

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civilizaciones y de las culturas. Y, por otra parte, como la naturaleza no puede engaarse ni engaarnos, sus
preceptos, con tal que sean autnticos, tienen un valor cierto y seguro, no admitiendo duda ni discusin.
El Derecho Natural sera infalible y superior al Derecho Positivo, el cual, sobre todo para lograr la verdadera
justicia, debera inspirarse en aqul.

101. Decadencia del Derecho Natural; surgimiento del positivismo. Tras un perodo de esplendor, en el siglo
XIX sufre un eclipse y alcanza gran auge el positivismo jurdico.
En contra del Derecho Natural clsico se argument que el Derecho proviene siempre de condiciones
diferentes segn el lugar y la poca y, en consecuencia, por su naturaleza misma debe ser mltiple. Se
agregaba que constituye un absurdo plantear un derecho inmanente y trascendente, independiente del tiempo
y el espacio. Influy, adems, en la declinacin comentada la poca importancia que se atribuy a la razn como
medio para descubrir el derecho, y menos para originarlo.

102. Renacimiento del Derecho Natural. En la 2 dcada del siglo XX, entre otras razones, por el culto abusivo
del derecho positivo, renace el Derecho Natural, pero con caracteres distintos. Una corriente lo concibe dotado
de contenido variable. En sntesis mxima, se afirma que el derecho se halla dominado por el sentimiento de
justicia, natural en el hombre; tal sentimiento y el derecho que de l fluye o deriva, son esencialmente
variables segn las pocas y los pases. En esos lugares y tiempos constituira un derecho ideal. Otra corriente
la ltima llamada del Derecho Natural irreductible o progresivo, postula que la idea de justicia es el
fundamento del derecho y el bien comn, de finalidad variable segn las pocas, la razn humana lo descubre
y percibe tomando en cuenta los datos sociales, como la economa poltica, la costumbre, las tradiciones
nacionales.

CAPITULO VI: LA CIENCIA Y EL ARTE DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

A. CIENCIA DEL DERECHO

103. Sobre si el Derecho puede considerarse ciencia.

103-a. Materias propias de la Ciencia del Derecho. La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolucin de
los principios tericos y normas de orden jurdico, sea en un pas determinado o en el mundo en general;
compara las instituciones jurdicas de diversos pases y las agrupa en sistemas, atendiendo a sus caracteres
fundamentales comunes; tambin analiza las diferencias legislativas en el tiempo; de acuerdo con las
necesidades sociales, prev los cambios de los ordenamientos jurdicos y se adelanta a proponer las soluciones
y, en fin, concibe diversos mtodos de interpretacin del derecho.

103-b. Ciencia del Derecho y Jurisprudencia. La Ciencia del Derecho tambin suele llamarse jurisprudencia. Sin
embargo, se prefiere reservar esta ltima denominacin para el conjunto de decisiones uniformes emitidas
sobre una misma materia jurdica por los tribunales u rganos jurisdiccionales.

B. EL ARTE DEL DERECHO

104. Sus manifestaciones.

C. LA JUSTICIA

105. Generalidades. La justicia es uno de los fundamentos y fines del derecho. Como virtud, la justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (Ulpiano). En otras palabras, la justicia consistira en

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atribuir a cada uno lo que le corresponde y en la medida que corresponde. La dificultad comienza cuando se
trata de precisar qu es lo suyo de cada cual, qu es lo que le corresponde.

106. Formas de justicia: conmutativa y distributiva.
a) Justicia conmutativa. Es la igualdad absoluta que preside los intercambios de productos y servicios. Exige que
las cosas intercambiadas se aprecien objetivamente, a fin de procurar una equivalencia matemtica de valores
No se ponderan las cualidades, mritos o necesidades personales, sino objetivamente las cosas o servicios
materia del cambio. Y cada vez que no se guarde la referida equivalencia se viola o rompe la conmutatividad,
surgiendo la obligacin de restituir o reparar la diferencia menoscabadora de la justicia. Sin embargo, el
Derecho, por razones que luego veremos, no siempre da lugar a la restitucin o reparacin.
b) Justicia distributiva. Al revs de la conmutativa, no contempla una igualdad aritmtica, sino proporcional.
Consiste en dar a cada uno lo que le corresponde segn una proporcin bien precisa de acuerdo con sus
necesidades, o sus mritos o sus funciones.

107. Derecho y justicia. El ideal es que el Derecho procure realizar la justicia. Sin embargo, a veces debe
subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad.
Por cierto, los casos en que el Derecho se ve movido a sacrificar los principios de justicia a otros valores son
excepcionales; por lo general, tiende a dar una solucin justa a los casos que considera en su frmula abstracta.

CAPITULO VII: DEL DERECHO CIVIL EN GENERAL

A. EL DERECHO CIVIL

108. Etimologa. Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia, derecho civil
quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico ms exacto de hoy significa el
derecho propio de los nacionales de un pas o Estado.

109. Definiciones. Sintticamente, es el Derecho Privado comn y general; en forma descriptiva, es el conjunto
de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.

110. Contenido. Lo integran las normas sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se
refieren a todas las personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas instituciones son la
personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones (patrimoniales o
familiares) con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y
morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de cada uno de
sus miembros.
3) Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones avaluables en dinero) gobiernan los
siguientes derechos:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores agrupan ambas clases de
derechos bajo el nombre de derechos de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o
incorporales a toda otra persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el acreedor) est facultada para exigir de
otra (el deudor) una prestacin en inters de la primera. La prestacin se traduce en una accin positiva (dar,
hacer) o en una abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o patrimonio de una
persona a consecuencia de la muerte de sta.

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En las obras de Derecho Civil suelen incluirse, adems, otras materias que propiamente no corresponden a sus
dominios. Tal ocurre con la teora de la ley y de las fuentes del derecho. La ampliacin se justifica, segn los
casos, por razones tradicionales o prcticas.

111. Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho. El Derecho Civil constituye el Derecho
Privado general y comn.
1 General, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano en cuanto tal, con
prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin);
2 Comn, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra
rama especial o autnoma del Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y porque sus principios o normas
generales suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del Derecho Privado cuando ellas no aparecen
inspiradas por principios singulares que contradigan a los del comn.
Con respecto al Civil, las otras ramas del Derecho Privado constituyen normas especiales porque, en su mbito
respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican. Pero cuando el Derecho especial carece de regulacin
propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el Derecho Civil.

112. Importancia del Derecho Civil. Deriva principalmente de la generalidad de su aplicacin; sus normas
llegan a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente, cuando stos carecen de preceptos
adecuados sobre un asunto o materia propios de su competencia. Y este carcter supletorio erige al Derecho
Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso fraccionamiento (derecho
comercial, derecho de minas, derecho del trabajo, derecho industrial) adquiere cierta cohesin unitaria a
travs de aqul.
La importancia del Derecho Civil tambin se revela en la tcnica de sus principios, afinada durante siglos; ella
informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

113. El pretendido ocaso o la crisis del Derecho Civil.

B. EL CDIGO CIVIL CHILENO

Su gestacin

114. Generalidades. Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada
rama del Derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil chileno est contenido casi todo en el Cdigo
Civil, que comenz a regir el 1 de enero de 1857.
Antes de su promulgacin, se aplicaron en Chile las leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la Nueva
Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas
leyes especiales dictadas para Amrica o Chile. A esta legislacin se agregaron, despus de la Independencia,
algunas leyes patrias.
La idea de la codificacin naci en Chile conjuntamente con la emancipacin poltica, pues, aparte de
consideraciones filosficas, sociales y econmicas, la legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y
confusa. En la esfera civil hubo numerosos intentos para lograr la dictacin de un cdigo; pero, por una u otra
causa, todos quedaron frustrados hasta que apareci don Andrs Bello, quien comenz su trabajo en forma
privada y silenciosa. El ilustre venezolano-chileno tena realizado en 1835 cerca de la tercera parte de un
Proyecto de Cdigo Civil; haba preparado ya un tratado completo sobre la sucesin por causa de muerte.

115. Comisin de Legislacin del Congreso Nacional. En 1840 el Congreso Nacional cre una Comisin de
Legislacin del Congreso Nacional con el objeto de que se consagrara a la codificacin de las leyes civiles. La
Comisin era mixta, compuesta de dos senadores y tres diputados, elegidos por las respectivas ramas del

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cuerpo legislativo, y entre sus miembros figur por el Senado el propio don Andrs Bello.
La Comisin empez desde el 21 de mayo de 1841 a publicar el resultado de sus afanes en El Araucano. El
primer objeto de sus labores fue la sucesin por causa de muerte, a la cual se dio prioridad por ser la parte
ms defectuosa de la legislacin civil vigente.

116. Junta Revisora. El 29 de octubre de 1841 una ley estableci la Junta Revisora, compuesta de tres
diputados y dos senadores, elegidos, respectivamente por cada Cmara. Su misin consista en examinar los
ttulos que la Comisin presentara al Congreso, y en proponer las enmiendas, adiciones o supresiones que le
parecieran convenientes. Deba dar cuenta de su labor en cada legislatura ordinaria.

117. Fusin de la Comisin y de la Junta en un solo cuerpo. La Junta Revisora funcion raras veces. Para obviar
las dificultades, a iniciativa del seor Bello se dict la ley de 17 de julio de 1848 que refundi esta Comisin y la
Junta en un solo cuerpo, autorizado para llevar adelante y revisar los trabajos anteriores de ambas, bastando
para sus resoluciones la mayora de tres de sus miembros. Se revisaron algunos ttulos y fueron transmitidos a
las Cmaras a fines de 1846. En 1848 y 1849 las sesiones se hicieron ms y ms raras y la Comisin, por diversas
circunstancias, qued reducida a los seores Bello, Montt, Palma y Lira. El seor Egaa haba muerto y los
dems miembros estaban ausentes de Santiago. La Comisin dej de reunirse y de hecho se extingui.

118. Presentacin del Proyecto y Comisin Revisora del mismo. Don Andrs Bello continu solo y logr
presentar concluido el Proyecto en 1852.
En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno, por decreto de 26 de octubre de 1852,
nombr la Comisin Revisora del Proyecto. El mismo decreto dispuso que el trabajo presentado por el seor
Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853, se hiciera imprimir y se distribuyera a los
Ministros de los tribunales superiores de justicia, a los jueces letrados y a los miembros de la Facultad de Leyes
de la Universidad, para que informaran sobre l, haciendo las observaciones que su examen les sugiriera.
La Comisin Revisora celebr ms de trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las
cuales fueron propuestas por el mismo seor Bello. Este proyecto con las innovaciones que la Comisin
Revisora le introdujo despus del primer examen, es el llamado Proyecto Indito. Concluido el primer
examen del Proyecto, fue sometido a otro y, en seguida, se present, por intermedio del Gobierno, a la
deliberacin del Congreso, a fines del ao 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.

119. El Proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria. El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica,
don Manuel Montt, present el Proyecto definitivo a la aprobacin del Congreso Nacional. El mensaje vena
redactado por don Andrs Bello. Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo en bloque. La ley
aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se orden que el Cdigo comenzara a regir desde el
1 de enero de 1857.

120. Pretendido proyecto de don Mariano Egaa. En el ao 1933, se public un Proyecto no completo de
Cdigo Civil para Chile escrito por el seor Mariano Egaa, pretendindose que tuvo una marcada influencia
en los Proyectos de Bello. Aunque el punto no est aclarado, la mayora de los investigadores cree que ese
proyecto debe atribuirse a Bello y no a Egaa.

121. Los diversos proyectos de Cdigo Civil y su consulta.

122. Consulta de los dems antecedentes legislativos CC.

123. El agradecimiento de Chile a Bello y la inmortalidad de ste.


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Fuentes, plan y estructura CC

124. Fuentes. El Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el Derecho Romano, el Cdigo Civil Francs,
ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de
Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn Vaud, Holands y Bvaro. A las anteriores
fuentes de legislacin positiva se unen obras de autores, como el alemn Savigny, los comentaristas franceses
de su Cdigo Civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas ingleses (muy pocos), varios espaoles,
como Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, Florencio Garca
Goyena.

125. Analoga del plan CC Chileno con el CC Francs. El plan del CC chileno, que es el llamado romano-francs,
guarda analoga con el del Cdigo de Napolen. Pero a diferencia de este ltimo, que se divide en un ttulo
preliminar y tres libros, el nuestro se divide en un ttulo preliminar y cuatro libros. El contenido, en uno y otro
Cdigo, del ttulo preliminar y de los dos primeros libros, es ms o menos igual en cuanto a las materias de que
se ocupan. Pero en el libro tercero difieren. El del Cdigo Francs, titulado De los modos de adquirir la
propiedad trata, en realidad, siete grandes materias: las sucesiones, las donaciones y los testamentos, la
teora general de las obligaciones, las reglas especiales de los contratos en particular, los regmenes
matrimoniales, los privilegios e hipotecas y la prescripcin. El Cdigo Chileno dedica su libro tercero a la
sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y el libro cuarto, a las obligaciones y contratos.
El plan de nuestro Cdigo es ms cientfico que el del Cdigo Francs, cuyo libro tercero ha merecido muchas
crticas por el cmulo de materias heterogneas que contiene.

126. Estructura CC Chileno. Siguiendo una antigua costumbre, los cdigos modernos se dividen en libros, y
stos en ttulos. Cada ttulo se ocupa de una materia especial: el matrimonio, la tradicin, asignaciones
testamentarias, la compraventa, etc.
El Cdigo Civil Chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del ttulo final. Cada libro se
divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en arts, desde el 1 al 2524,
ms el art. final.
El Ttulo preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias palabras de uso frecuente en las
leyes.
El libro I se titula De las personas.
El libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
El libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos.
El ttulo final consta slo del art. final.

Cualidades y defectos CC

127. Cualidades. El mtodo es excelente; todas las materias se hallan muy bien ordenadas.
Fue el primero que estableci el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, respecto a la adquisicin
y goce de los derechos civiles.
Tambin fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las personas jurdicas.
En materia de Derecho Internacional Privado, consign principios que slo mucho tiempo despus
incorporaron leyes de otros pases.
En lo relativo a la propiedad, realiza adelantos muy importantes: da un fundamento slido a la propiedad
inmueble al establecer la institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races, registro solemne en el cual
deben inscribirse todas las propiedades y anotarse las transferencias y gravmenes, y donde se lleva la historia
completa de los bienes inmuebles; aboli los mayorazgos; simplific el rgimen hipotecario, etc.

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En cuanto a la sucesin, el Cdigo Civil es liberal y equitativo; restringe la libertad de testar slo cuando hay
ciertos parientes llamados legitimarios.
No lleg el Cdigo a consagrar la secularizacin del Derecho (cosa que hicieron leyes posteriores), pues dej
entregada la constitucin de la familia y la comprobacin del estado civil a las leyes cannicas. Fue sta una
transaccin en homenaje a las ideas dominantes.
En cuanto al lenguaje, nuestro Cdigo Civil se destaca por la elegancia y sobriedad del estilo, la pureza de las
expresiones y la claridad y precisin de sus normas.
En su conjunto, es superior al de Napolen, porque todos los vacos que ste tena, y que pusieron de relieve la
jurisprudencia y los autores franceses, fueron considerados por Bello al forjar su obra.

128. Defectos. El mismo Mensaje haca notar que la prctica descubrira sus defectos e indicara las reformas
necesarias.
El Cdigo presenta contradicciones entre algunos de sus preceptos; pero son escasas y las veremos en el curso
de su estudio.
Hasta hace algunos aos se encontraba muy atrasado en algunas materias, tales como el contrato de trabajo,
relaciones entre el patrn y empleados domsticos, investigacin de la paternidad, derechos de los hijos,
capacidad de la mujer casada, etc. La causa de tal atraso debe relacionarse con las ideas y prejuicios
imperantes en la poca de la dictacin del Cdigo. Pero las leyes modificatorias lo han modernizado
ponindolo en armona con la realidad social posterior, inspirada en nuevos ideales de justicia, muy diversos a
los de 1855.
Incurre tambin en algunos errores cientficos, como el del art. 76, que presume de derecho que la
concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos,
contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. La ciencia ha demostrado la
variabilidad de estos plazos; de ah que sea desacertado presumirlos de derecho, con lo cual no se admite la
prueba contraria.
Otro yerro es el confundir la enfermedad mental con la demencia (arts. 456, 457, 1447, etc.).
A pesar de los defectos figura, entre los del siglo pasado, como uno de los mejores y ms completos.

Elogios sobre el Cdigo Civil y su influencia americana

129. Elogios.

130. Influencia. El influjo de nuestro Cdigo Civil se palpa en la casi totalidad de las legislaciones sudamericanas
y en algunas de Centroamrica.

Leyes complementarias y modificatorias CC

CAPITULO VIII: LOS DIVERSOS SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS


SECCIN SEGUNDA

TEORA DE LA LEY

CAPITULO IX: CARACTERIZACIN DE LA LEY Y DE OTROS CUERPOS JURDICOS NORMATIVOS

A. NOCIONES PRELIMINARES Y EL CONCEPTO DE LEY


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148. Acepcin en que se toma la palabra Teora. Concepcin metdica y sistemticamente organizada de
una materia determinada.

149. Nociones preliminares sobre las fuentes de derecho objetivo. Hechos de los cuales estas brotan o surgen.
Se distinguen:
Fuentes de produccin:
1 Materiales. Factores que determinan la generacin de las normas jurdicas: la conciencia del pueblo,
las necesidades econmicas, los sentimientos ticos o ideales.
2 Formales:
a. Autoridades o sujetos que crean las normas jurdicas.
b. Medios o actos por los cules de establecen las normas.
Fuentes de cognicin: documentos que contienen o hacen conocer las normas.

150. Concepciones de la ley como fuente de derecho.
a) Sentido riguroso y tcnico. Norma jurdica emanada del poder legislativo.
Material: mandato general y abstracto.
Elementos
Formal: poder y procedimiento que la genera.
b) Sentido formal. Acto del poder legislativo que no contiene una norma jurdica, aunque el procedimiento de
gestacin es el mismo de la ley en sentido riguroso.
c) Sentido material. Mandato general y abstracto dictado por un poder pblico diferente del poder legislativo.

151. Concepcin de la ley en la legislacin positiva chilena. Se atiene a la formal.

152. Definicin del CC y su crtica. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite (art. 1 CC). Crticas:
1 Su redaccin parece decir que manda, prohbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita por la
constitucin y no por ser declaracin de la voluntad soberana.
2 No da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de Toms de Aquino: la ley es orden de la
razn destinada al bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad. Rplica. La idea
del bien comn es obvia.
3 No da una idea clara de lo que es la ley en s misma, como lo hace Toms de Aquino en orden de la razn.
Rplica. El CC da la idea de orden cuando seala manda, prohbe o permite, y es lgico que es de la razn.
4 Su definicin da cabida a actos que si bien son declaraciones de la voluntad soberana no entraan normas
jurdicas, porque se refieren a situaciones particulares.

153. Requisitos externos e internos de la ley.
1 Externos:
a. Declaracin de la voluntad soberana.
b. Manifestacin en la forma prescrita por la Constitucin
2 Internos: norma imperativa, prohibitiva o permisiva

154. Declaracin de la voluntad soberana. La soberana reside esencialmente en la nacin, la cual delega su
ejercicio para legislar en el Poder Legislativo, integrado por el Congreso y el Presidente de la Repblica (arts. 65
a 75 CPR).

155. Manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la CPR. Aprobado un proyecto por
ambas cmaras, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr de su

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promulgacin como ley (art. 72 inc. 1 CPR).
La declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad comprende las disposiciones constitucionales de
forma y fondo.
Cuando la ley no est bien formada, no existe. Cuando la ley infringe disposiciones de fondo, existe pero
viciada.

156. Manda, prohbe o permite. Toda ley implica un mandato, que manda hacer algo, que manda no hacer
algo, o que permite hacer algo (y manda a los dems a tolerar la conducta permitida del titular)

157. Numeracin de las leyes. Decreto Supremo de 8 de febrero de 1893 orden numerarlas segn el orden
que las despachaba el Consejo de Estado. Actualmente, se numeran en el orden que las despache el Presidente
de la Repblica.

B. CARACTERES DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO.
(en relacin al papel que juega la voluntad)

158. Caracterizacin de las leyes segn sus caracteres.
Leyes declarativas o supletivas de la voluntad.
Leyes imperativas o prohibitivas.
Leyes dispositivas.

159. Leyes declarativas o supletivas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurdicos cuando
las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo.
Las disposiciones de derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas.

160. Leyes imperativas y prohibitivas. Leyes que se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no
puede eludir su aplicacin. Razones del legislador:
1 Asegurar el orden pblico.
2 Proteger a las personas.
Entre ellas estn las disposiciones sobre matrimonio y las relaciones de familia en general. Las leyes de Derecho
Pblico son siempre imperativas.

161. Leyes dispositivas. Normas para resolver conflictos de intereses de personas que no han contratado entre
s. Ej.: 1815 CC la venta de cosa ajena vale
Hay autores que niegan esta categora sealando que se trataran de leyes supletorias.

C. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

162. Concepto. La constitucin es la ley de las leyes.

163. Constitucionalidad de fondo y de forma.
Fondo. El contenido de la ley respeta todo derecho garantido por CPR.
Forma. La ley es dictada por rganos competentes y con las formalidades previstas por la CPR para su
generacin y promulgacin.

164. Efecto de las leyes inconstitucionales. Las leyes inconstitucionales en principio tienen efectos. Pero las
legislaciones tienen medidas para su no aplicacin,


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165. Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar. En Chile, hay autores que sealan que la
inconstitucionalidad que se ataca es la de fondo.

166. Autoridad que debe tener la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Dos criterios: uno
que crea un tribunal con independencia de la jerarqua judicial (caso chileno) y otro que le entrega esta tarea a
la justicia ordinaria.

167. El recurso de inconstitucionalidad en Chile. Es conocido por el TC (arts. 92 al 94 CPR).
art. 93 N 6: declaracin de inaplicabilidad. Qurum: mayora de sus miembros en ejercicio.
art. 93 N 7: declaracin de inconstitucionalidad. Qurum: 4/5 de sus miembros en ejercicio.

169. Efectos de las resoluciones del TC que se pronuncian sobre la inconstitucionalidad. No procede recurso
alguno.
Examen ex-ante: se deja sin efecto.
Examen ex-post: se declara inaplicable para el caso particular.
Con la reforma del 2005, puede declararse inconstitucionalidad de un precepto legal en forma general y futura
(art. 93 N 7 CPR).

D. LOS DECRETOS.

170. Potestad reglamentaria.
Sentido estricto. Facultad o poder de que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurdicas.
Sentido amplio. Abarca la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren a una situacin o persona
determinada.

171. Autoridades administrativas con potestad reglamentaria.
1. Presidente de la Repblica y sus Ministros de Estado
2. Intendentes y gobernadores
3. Municipalidades
4. Los alcaldes
5. Director general de salud
6. Directos general de Impuestos Internos
7. Banco Central
8. Comandante en Jefe del Ejrcito, etc.

172. Amplitud de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
a. La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecucin de las leyes.
b. La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de las funciones propias de
gobernar y administrar el estado.
Adems, tiene la potestad reglamentaria autnoma en todas las materias que no sean propias de una ley.

173. Decreto en general y decreto supremo. Decreto es todo mandato escrito y revestido de las dems
formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa
en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente, se llama decreto supremo.

174. Reglamentos y simples decretos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e impersonal.

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Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una persona o situacin determinadas.

175. Reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos.
a. Reglamentos de ejecucin. Son aquellos cuyo objeto es asegurar la aplicacin de la ley. Est debajo de las
leyes, particularmente de aquellas que ordenan su aplicacin; por tanto, no pueden ser ilegales ni
inconstitucionales, y en particular, no pueden ampliar, restringir o modificar la ley para cuya aplicacin fue
dictado.
b. Reglamentos autnomos. Son los que no se relacionan con una ley determinada y regulan materias no
reguladas por una ley ni declaras de exclusiva incumbencia de sta por la CPR. Un reglamento autnomo no
puede ser derogado por una ley.

176. Firmas que deben llevar los decretos. Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica
deben llevar su firma y la del Ministro respectivo, y no sern obedecidos sin este esencial requisito (art. 35 inc.
1 CPR).
Algunos decretos pueden ser expedidos con la sola firma del Ministro respectivo por orden del Presidente
(art. 35 inc. 2 CPR). Para ello es necesaria autorizacin del Presidente de la Repblica, otorgada por slo una
vez, mediante decreto supremo y que se trate de las materias que seala la ley para tales decretos.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente tambin tienen autoridad para dictar
resoluciones en pro de la buena administracin del respectivo servicio.
La facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de la CPR, de las leyes, o de otros decretos
supremos.

177. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
Semejanzas. Ambos emanan de rganos pblicos, son igualmente obligatorios y sus normas deben
subordinarse a la CPR.


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Diferencias.
Ley Decreto
Las materias objeto de ley aparecen taxativamente
sealadas en la CPR
No aplica.
Emana del poder legislativo Emana del poder ejecutivo o la autoridad administrativa.
Es superior al decreto Es inferior a la ley.
Procedimiento de formacin es distinto al decreto Se diferencia en el procedimiento

178. Las instrucciones. Comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados
indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra norma jurdica, o las medidas que deben tomar
para el mejor funcionamiento de un servicio pblico. Cuando se dirigen a un gran nmero de funcionarios, se
denominan circulares; cuando se dirigen a un funcionario en particular o un grupo reducido, de denominan
oficios.

179. Las ordenanzas. En general, se entiende como un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas
materias que se aplican en todo el territorio de la Repblica o en una seccin administrativa del mismo, y cuya
infraccin est sancionada con multas u otras penas, entre ellas, el comiso.

180. Ordenanzas y otras disposiciones municipales. art. 12 LOC N 18.605 de Municipalidades las define:
Ordenanzas municipales son las normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad y cuya infraccin
est sancionada con multas cuyo monto no excede de 5 UTM.
Reglamentos municipales son las normas generales, obligatorias y permanentes relativas a las materias de
orden interno de la municipalidad.
Decretos alcaldicios son las resoluciones que versan sobre casos particulares emanadas del alcalde.
Instrucciones son las directivas impartidas a los subalternos.

E. DECRETOS LEYES

181. Concepto. Decretos que contienen reglas sobre materias propias de una ley. Son decretos por la forma y
leyes por el contenido. Son los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes.

181. Decretos con fuerza de ley. Decretos que por expresa autorizacin de una ley, dicta el Presidente de la
Repblica sobre materias que segn la CPR son propias de una ley.
La CPR contempla los DFL en el art. 64 El presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin del Congreso
Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
correspondan al dominio de la ley.
Limitaciones. No puede extenderse a la nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscito, materias de LQC ni
LOC, organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder judicial, del Congreso Nacional, del TC,
ni de la Contralora General de la Repblica.
La ley delegatoria seala las materias y podr determinar limitaciones, restricciones y formalidades.
La Contralora deber tomar razn.
Los DFL son iguales a la ley en cuanto a su publicacin, efectos y vigencia.
El TC ejerce el control constitucional de los DFL (art. 93 N 4 CPR).

183. Decretos leyes propiamente tales. Decretos que sin autorizacin alguna del parlamento, dicta el poder
ejecutivo sobre materias que segn la CPR, son propias de ley.

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En Chile, son inconstitucionales, pero se acepta su aplicacin en razn de certeza jurdica.

184. Recopilacin de decretos leyes.

CAPITULO X: LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL

A. GENERALIDADES

185. Las sentencias y sus requisitos. Los tribunales de justicia tienen la misin de resolver los conflictos que se
susciten entre los particulares con motivo de la aplicacin de la ley.
Sentencia. Acto del rgano jurisdiccional que, pronuncindose sobre la conformidad o disconformidad de las
pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarda
esa conformidad. El texto se refiere a la sentencia definitiva, que es la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio o pleito.
Partes de la sentencias: Expositiva, Considerativa, Resolutiva.

186. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial.
a) Ambas emanan del poder pblico
b) Son obligatorias
c) Se puede exigir su cumplimiento por la fuerza pblica.

187. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial.

Ley Sentencia
Emana del poder legislativo. Emana del poder judicial.
Es un medio al servicio de los intereses generales. En un medio al servicio de los intereses particulares.
Es general y universal es sus efectos. Solo obliga a las partes quienes litigan (art. 3 inc. 2 CC)
Excepcionalmente, existen sentencias con efectos absolutos,
como el art. 315 o 1246 CC.
Nace por acto espontneo de los legisladores. Es producto del requerimiento de las partes.
Excepcionalmente procede de oficio: delitos de accin penal
pblica o en el caso de la nulidad manifiesta en el acto o
contrato (art. 1683 CC).
No puede ser exigida al legislador. Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en
negocios de su competencia, no podr excusarse de ejercer
su autoridad ni aun a falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisin (art. 76 CPR).
Situaciones que pueden presentarse cuando el juez debe
fallar un pleito:
1 Ley precisa y clara: la ley debe aplicarse.
2 Ley oscura: se aplican reglas de interpretacin del CC.
3 No hay ley aplicable o la ley es deficiente: debe fallar con
arreglo a los principios de equidad.
La ley regula situaciones del futuro. Regula situaciones que ya han ocurrido (excepcin: derecho
de alimentos).

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Ley Sentencia
El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando estime. El juez no puede modificar una sentencia despus de dictada,
salvo errores de copia, referencia o clculos numricos (arts.
182 y 184 CPC). Cuando la sentencia es ejecutoriada, no sabe
volver a discutirse entre las partes, adquiere autoridad de
cosa juzgada. Excepcionalmente procede el recurso de
revisin.


B. LA COSA JUZGADA.

188. Concepto. Es la fuerza de la sentencia que la hace inatacable, ora en sentido formal, ora en sentido
material.

189. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material.
Cosa juzgada formal. Inatacabilidad de una resolucin judicial dentro del mismo juicio en que se pronunci.
Cosa juzgada material. Imposibilidad que en un nuevo proceso se discuta y resuelva la cuestin ya antes
fallada.
Diferencias.

Cosa Juzgada Formal Cosa Juzgada Material
Se manifiesta en el mismo proceso en que se dict. Se proyecta fuera del juicio.
Puede existir sin la material. No puede existir sin cosa juzgada formal.
Tiende a resguardar ataques directos o inmediatos Tiende a resguardar ataques indirectos o mediatos.
Por excepcin, cuando la ley lo seala, las sentencias solo
producen cosa juzgada formal.
La regla general es que las resoluciones judiciales producen
cosa juzgada material.

190. La autoridad de cosa juzgada y su fundamento.
Concepto de autoridad. Valor normativo que el fallo tiene en cuanto a la materia decidida, en las relaciones
entre las partes y sus causahabientes u otros sujetos y tambin respecto de los jueces.
Efecto positivo. El fallo se tiene como regla indiscutida.
Efecto negativo. La cuestin planteada no puede ser objeto de otro pleito entre las mismas partes.
Fundamento. Seguridad jurdica y el prestigio de la justicia.

191. Eficacia de la cosa juzgada: accin y excepcin.
Atributos. Coercibilidad e inmutabilidad.
1 La accin de cosa juzgada hace valer la coercibilidad de la sentencia, esto es, la sentencia debe cumplirse
con, o sin, o en oposicin a la voluntad del sujeto contra quien se pronuncia.
2 Por la excepcin de cosa juzgada, se hace valer la inmutabilidad, que significa que los efectos y los trminos
de la sentencia no pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno.
Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes son las que producen accin o la excepcin de cosa juzgada
(175 CPC).
Sentencias firmes o ejecutoriadas son aquellas en que pueden cumplirse porque no existen recursos contra
ella, sea porque la ley no da ninguno, porque se ha fallado los hecho valer o has transcurrido los plazos legales
sin hacerlos valer.
Las sentencias que causan ejecutoria, son aquellas que pueden cumplirse existiendo recursos en su contra.

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192. Legitimados en causa de la accin y la excepcin de cosa juzgada. Legitimacin en causa en la vinculacin
que tienen las partes de un juicio concreto o determinado con el derecho o la situacin jurdica substantivos
sobre que ste versa y que habilita (la vinculacin) a una de ellas asumir la posicin de demandante
(legitimacin activa) y coloca a la otra en la posicin de soportar la carga de ser demandado (legitimacin
pasiva).
La accin de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado el derecho en juicio (art. 176
CPC).
La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos
a quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta
haya identidad legal de personas, identidad de la cosa pedida e identidad legal de la causa de pedir (art. 177
CPC).

193. Condiciones de la excepcin de cosa juzgada: las tres identidades.
1 Identidad de la cosa pedida.
2 Identidad de la causa de pedir
3 Identidad legal de personas.

194. A) Identidad de la cosa pedida (petitum). No est definida por ley. Podra decirse que es el derecho, la
situacin jurdica o el beneficio legal cuya proteccin se solicita al juez en la demanda.
Para que haya esta identidad, no hay necesidad de que el objeto del derecho sea el mismo, sino que se debe
atender al derecho.
En cuanto a la cuantificacin, no puede tenerse derecho al todo y ni a una parte. Pero si al revs.

195. B) Identidad de la causa de pedir (causa petendi).
a) Generalidades. Es el porqu se pide; representa la contestacin a la interrogante por qu lo reclamo?
b) El hecho originador de la cosa pedida es distinto de los medios probatorios.
c) Concepto. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (art.
177, inc. final CPC).
La causa de pedir es el hecho generador de aquel derecho, o de aquella situacin jurdica o de dicho beneficio
legal que pido.
d) Causa de pedir que surge despus de la primera demanda: la cosa juzgada no puede ser invocada en el juicio
actual.
e) La causa de pedir puede derivar tambin de las excepciones opuestas en la demanda.

196. Funcin de la causa de pedir en la cosa juzgada y en el curso del proceso. En el curso del juicio puede
alterarse la causa de pedir?
1 Segn una opinin de la doctrina procesal moderna, sera antieconmico prohibir que se aduzcan otros
hechos constitutivos y as impedir que el juicio sea completo.
2 Segn otros el rigorismo de la causa de pedir debe ser el mismo en la cosa juzgada y en el curso del juicio,
porque en la apelacin no puede llevarse a segunda instancia la discusin en un punto distinto al que tuvo en la
primera, segn Humberto Trucco.

197. Teoras sobre la causa de pedir: distincin entre la causa prxima y la causa remota.
a) De acuerdo con Laurent y Planiol, la causa de pedir debe estimarse como hecho especfico. En consecuencia,
solo habr identidad en la causa de pedir cuando en el nuevo juicio se invoque el mismo hecho especfico que
se hizo valer en el pleito anterior, y no la habr si se invoca otro. Es la dominante.
b) Conforme a otra teora, hay demandas en que cabe distinguir una causa remota y una causa prxima. Hay

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identidad cuando se invoca la causa prxima, aunque la lejana (la causa de la causa prxima) sea distinta.
Crtica: la concepcin de causa prxima y remota es de poca consistencia lgica. Su fin prctico es expandir la
autoridad de cosa juzgada.
c) Defensa de la primera teora. No parece ni justo ni lgico negar el pronunciamiento judicial sobre un hecho
distinto del que anteriormente fue objeto una sentencia.
c) Doctrina de nuestra legislacin positiva. Hay discusin.
Leopoldo Urrutia era partidario de la causa de pedir como causa prxima. Razones:
1 art. 177 seala que se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato.
2 La historia de la ley: la disposicin fue propuesta por Jos Bernardo Lira, partidario de la teora de la causa
prxima.
Lo que estn por la teora de la causa remota o hecho especfico se basan en otros arts. del CPC.
1 art. 160: las sentencias () no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a
juicio por las partes.
2 art. 170: decisin debe comprender todas las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer en el
juicio.
3 art. 318, inc. 2 seala como puntos de prueba los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
4 El art. 1691 demuestra que la ley considera el vicio especfico que causa la nulidad.
5 Se desprende que el legislador quiere que la sentencia resuelva solo lo que se ha debatido.

198. Identidad legal de personas. La identidad debe ser jurdica y no fsica. La cosa juzgada existe respecto de
una persona que no ha participado en el primer pleito en los siguientes casos:
a. Cuando dicha persona ha sucedido, sea a ttulo universal o singular, a una de las partes en el primer juicio
(sucesin procesal).
b. Cuando una de las partes que no ha participado fsicamente en la primera controversia, ha sido
representada por otra persona en virtud de un mandato legal, convencional o judicial (representacin).

199. Relatividad de la cosa juzgada. Segn la doctrina clsica la autoridad de cosa juzgada rige para las partes
que han intervenido jurdicamente en el litigio (art. 3). Esta regla se fundamenta en razn de equidad.
La relatividad se aplica a los juicios declarativos. Pero los juicios constitutivos producen efectos erga omnes.
Hay otras sentencias que sin ser constitutivas, por expresa disposicin de la ley, producen efectos generales
(art. 315)
Por otro lado, se seala que las constitutivas producen efecto inmediato, y las declarativas, efecto retroactivo.
Aunque esto no es absoluto.

200. Lmites de la autoridad de cosa juzgada.

a) Objetivos: obliga respecto de determinada materia, que se determina por el contenido de la demanda: cosa
pedida y causa de pedir. El fallo cubre lo deducido y lo deducible.
b) Subjetivos: la sentencia obliga directamente a las partes y sus herederos o causahabientes (persona que ha
adquirido un derecho u obligacin de otra, denominada su autor).
Pero hay otras personas que empero quedan sujetas a lo juzgado. Respecto de ellos la cosa juzgada tiene una
eficacia refleja. Se trata de terceros que son titulares de una relacin jurdica conexa.
c) Localizacin de la cosa juzgada en la sentencia: solo puede extenderse a aquellos considerandos que
sustancialmente guardan congruencia con la parte dispositiva.

CAPITULO XI: LA COSTUMBRE

201. Concepto y elementos. Costumbre es la repeticin de una determinada conducta realizada por la

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generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de
cumplir un imperativo jurdico.
Elementos objetivos:
a. Generalidad: repeticin de actos por la gran mayora de los componentes de un grupo social.
b. Constancia: concurriendo las mismas circunstancias no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
c. Uniformidad: repeticin de los actos que se traducen en un acatamiento a un principio o regla.
Elemento subjetivo: conviccin de obedecer un imperativo jurdico (opinio iuri seu necesstatis).

202. Usos y costumbre. La costumbre se contrapone a los usos propiamente dichos, que no tiene la
generalidad de la costumbre y tampoco llenan el elemento subjetivo.
Los usos desempean diversas funciones:
1. Aclarar o interpretar a voluntad contractual
2. Integrar o completar la voluntad contractual sobre la misma materia (arts. 1563 inc. 2 y 1564)
Los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el cual la ley los relaciona. La infraccin por
el juez de la costumbre segn ley (art. 2) es causal del recurso de casacin en el fondo; pero no lo es la
violacin de los usos contractuales.

203. Clasificacin.
Factor territorial: general y local.
Factor pas: nacional o extranjera.
Su relacin con la ley: contra ley (contra legem), fuera de la ley (praeter legem) y segn la ley
(secundum legem).

204. Costumbre contra legem, praeter legem y sine legem.
Contra legem. Costumbre que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su
inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente a la establecida legalmente. En cualquiera de las dos
formas conduce al desuso de la ley.
Praeter legem. Costumbre que rige un asunto sobre el cual no ha ley.
Secundum legem. Costumbre que adquiere carcter de norma jurdica en razn de llamarla a propia ley a regir
una materia determinada.

205. Valor y fuerza obligatoria de la costumbre. En los primeros tiempos, todo el derecho era consuetudinario.
En tiempos actuales, la costumbre es la principal fuente del Derecho Internacional Pblico. Tambin tiene
considerable valor en el derecho mercantil.
En el derecho penal carece de toda fuerza.
En derecho civil se le reconoce escaso valor. Pero las codificaciones modernas han reaccionado y sealan la
costumbre como norma supletoria, y algunas permiten la costumbre contra legem.

206. Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro derecho civil y comercial. La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2). Nuestro legislador civil reconoce la
costumbre segn ley. Ejs.: arts. 1986 (arrendamiento de predio rstico); 1940 inc 2 (reparaciones locativas);
2117 (remuneracin del mandatario).
Nuestro CCo reconoce la costumbre fuera de la ley (art. 4 CCo).

207. Prueba de la costumbre.
En materia civil: se acepta cualquier medio idneo para demostrar la costumbre.
En materia comercial: reina un criterio restrictivo.


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208. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.

Costumbre Civil Costumbre mercantil
Rige slo segn ley Rige en silencio de ley
El CC no determina requisitos para que la
costumbre sea fuente de derecho
art. 4 CCo: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
El CC no determina los medio por los cuales debe
probarse la costumbre
art. 5 CCo: la costumbre slo podr ser probada por alguno de
estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a
ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan
el juicios en que se debe obrar la prueba.


CAPITULO XII: PROMULGACIN Y PUBLICACIN DE LA LEY

209. Generalidades. Con la sancin termina la primera fase de la ley.

210. Diversas acepciones de promulgacin.
1 Publicar solemnemente, hacerla saber a todos.
2 Acto por el cual el jefe de estado atestigua o certifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su
ejecucin.
En nuestro derecho promulgar es distinto a publicar.

211. Concepto. La promulgacin es el acto que da a la ley existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste
de la fuerza coercitiva de que antes careca.

212. Frmulas de promulgacin. No las contempla nuestra legislacin.

213. Plazos para la promulgacin y publicacin. art. 75 inc. 2 y 3 CPR: La promulgacin deber hacerse
siempre dentro del plazo de 10 das, contados desde que ella sea procedente.
La publicacin se har dentro de los 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede tramitado el decreto
promulgatorio.

214. Condiciones para que la ley sea obligatoria. art. 61: La ley no obliga sino una vez que concurran dos
requisitos:
1 Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica,
2 Que sea publicada en el peridico oficial, o en otra forma dispuesta en la misma ley (art. 7)

215. Publicacin. Medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos.

216. Diferencias entre la promulgacin y la publicacin.

Promulgacin Publicacin
Tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y Persigue dar a conocer el texto legal.

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ordenar su ejecucin.
Se efecta mediante un decreto. Resulta de la insercin de la ley en el peridico oficial o de su
notificacin a las personas en otra forma especial.

217. Formas de publicacin. Mrmol, bandos, carteles, prensa.

218. Publicacin de las leyes en Chile. Debe hacerse mediante su insercin en el Diario Oficial. Para todos los
efectos, la fecha de la ley es la de su publicacin en ste (art. 7).
Este diario fue creado por decreto el 15 de noviembre de 1876 y comenz a aparecer el 1 de marzo de 1877.
En casos especiales puede usarse otra forma de publicacin (art. 7 inc. final).

218. Cuando se hace obligatoria la ley. Por regla general, cuando es publicada. Excepcionalmente, existe un
plazo entre la publicacin y la vigencia, denominado vacancia de la ley.

219. Plazo en que entra a regir la ley. Hay dos sistemas:
1 Simultneo, sincrnico o instantneo. La ley comienza a regir en un mismo instante en todo el territorio del
pas.
2 Sucesivo, gradual o progresivo. La ley entra en vigor en unas localidades despus que en otras. Chile sigui
este sistema como regla general hasta que la Ley N 9.400 de 6 de octubre de 1949 consagr la formula de que
la ley comienza a regir desde su publicacin en el peridico oficial en todo el territorio de la Repblica, salvo
disposiciones expresas en contrario.

220. Sistema que rige en Chile. No hay vacancia de la ley, a menos que se establezca lo contrario en una ley
determinada y para los efectos de ella.

221. Autoridad de la ley una vez que ha entrado en vigencia. Nadie puede alegar ignorancia de ley despus de
que ella haya entrado en vigencia (art. 8).
Consecuencias. El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario (art. 706) y el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (art. 1456).
Pueden los particulares someterse voluntariamente a una ley antes de que sea obligatoria? No. Es cierto que
las partes, tratndose de una materia de una ley de inters privado, apropiarse de sus disposiciones antes que
fueran obligatorias, pero lo que aqu opera es la voluntad de las partes.

222. Presuncin o ficcin del conocimiento de la ley. Despus que la ley ha entrado en vigencia, se entiende
que es de todo conocida y nadie podr pretender sustraerse a su cumplimiento alegando que la ignora.
Segn la mayora de los autores, esta es una presuncin. Pero algunos afirman lo contrario, porque la base de
toda la presuncin es que el hecho que se presume corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable
que lo que existe normalmente es la ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos.
Muchos hablan de ficcin legal, por la necesidad del conocimiento del derecho.
Hay ciertos casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para excusarse de su cumplimiento.
a) Obligaciones naturales. Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (art. 1470 inc. 3). No puede pedirse
restitucin si el pago se ha hecho voluntariamente por quien tena la libre disposicin de sus bienes (art. 1470
inc. final). Por tanto quien alega ignorancia de la ley, puede solicitar la devolucin, pues no lo ha hecho
voluntariamente. Sin embargo, si paga una obligacin natural, creyndola civil no puede pedir la devolucin de
lo pagado, lo que es opinin mayoritaria.
b) Nulidad absoluta. Puede alegarse la nulidad de todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba (art. 1683). Por tanto, quien no

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tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad
absoluta de dicho acto.
c) Pago por error de derecho. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural (art. 2297).
d) Dacin de lo que no se debe. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho (art. 2299).
Habra un solo caso: el matrimonio putativo. Pero algunos afirman que este error es un error de hecho.

223. Fecha de la ley. Es la de su publicacin en el Diario Oficial (art. 7 inc. 2)

CAPITULO XIII: INTERPRETACIN DE LA LEY

A. PRELIMINARES

224. Idea general de interpretacin. Es la determinacin de su significado, alcance, sentido o valor en general
frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Se interpretan tanto las normas
claras como las oscuras.

225. Hermenutica y sistemas de interpretacin.
1 Sistema reglado. Criterios determinados por el legislador. Evita la arbitariedad, pero amarra al juez. Ej.:
sistema chileno.
2 Sistema no reglado. Principios no determinados por el legislador. Proporciona al juez un campo ms amplio,
pero puede prestarse a la arbitrariedad. Ej.: Sistema de Francia o Alemania.
El sistema reglado de interpretacin se encuentra en el ttulo preliminar del CC. Estas normas tienen aplicacin
general a la legislacin toda.

226. Diversas clases de interpretacin.
1 Doctrinal. Producto de los particulares.
2 Autoridad. Producto de la autoridad pblica. Tiene fuerza obligatoria. Se divide en judicial y legal o
autntica.
art. 3 CC: Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las
sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.

227. Diversos elementos. Savigny distingue 4 elementos de la interpretacin: gramatical, lgico, histrico y
sistemtico.
a) Gramatical. Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicacin entre el pensamiento del
legislador y el nuestro.
b) Lgico. Busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes.
c) Histrico. Tiene por objeto la indagacin del estado del derecho existente sobre la materia a la poca de la
confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de dictar la ley que
se trata de interpretar.
d) Sistemtico. Se basa en la interna conexin que enlaza todas las instituciones jurdicas y normas en una gran
unidad.

228. La legislacin comparada como moderno elemento de interpretacin. Se reconoce.

C. ESPECIES Y MTODOS DE INTERPRETACIN

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229. Especies. Por el resultado: declarativa, restrictiva y extensiva.
1 Declarativa: reconocer que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento
legislativo.
2 Extensiva: el pensamiento del legislador comprende ms casos que el tenor literal.
3 Restrictiva: el pensamiento del legislador comprende menos casos que el tenor literal.

230. Mtodos: lgico tradicional y los mtodos nuevos o modernos de interpretacin.

231. Mtodo lgico tradicional. Principales seguidores en el s. XIX. Pretende, sobre todo, acertar la voluntad
de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la intencin del legislador en
los textos legales.
Medios:
a. Exgesis o explicacin gramatical y semntica.
b. Trabajos preparatorios.
c. La conjetura.
d. Otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio: argumentos.
Crtica: tendencia a petrificar el derecho.
Representantes: alcanza su cumbre en el s. XIX con la Escuela de la Exgesis. Nuestra legislacin adopta el
mtodo clsico.

232. Mtodos modernos.

233. a) Mtodo histrico evolutivo. La ley una vez dictada se independiza del legislador. El intrprete puede,
respetando la letra de la ley, atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nueva
necesidades de la vida social.
Crtica: convierte al texto legal en pretexto del intrprete para sustituir la voluntad del legislador por otra.

234. b) Mtodo de la libre investigacin cientfica. Hace entrar en juego a la interpretacin solo cuando hay
dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intencin del legislador que
revelan las circunstancias dominantes a la poca de la dictacin de la ley y no a la poca de su aplicacin. El
intrprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habra tenido verosmilmente en su
poca si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora.
Crtica: se apega demasiado al pensamiento del legislador, por lo que inmoviliza las normas.

235. c) Mtodo positivo teleolgico. Indaga el fin prctico de la ley. Si el caso o la relacin jurdica no se
encuentra en la ley, se debe resolver con la norma que se encuentre ms adecuada.
Crtica: este mtodo supone un fin propio y nico, y tanto la norma como la relacin jurdica regulada tienen
mltiples fines articulados.

236. d) Mtodo de la jurisprudencia de los intereses. Las leyes son resultantes de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro de una comunidad jurdica. El intrprete debe investigar y
ponderar los intereses en conflicto, y dar preferencia a los que la ley valore ms. Su gua deben ser los intereses
que son causa de la ley.
Crtica: se olvida que en un gran sector del derecho los intereses individuales no se toman en cuenta. Adems,
desconoce ciertos valores objetivos que deben contemplarse.

237. e) Mtodo de la Escuela de Derecho Libre. Las primeras fuentes son las reales, y las fuentes formales se

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limitan a comprobar las fuentes reales. El juez crea el derecho y las fuentes formales solo tienen fuerza
obligatoria en tanto expresen las reales. El derecho libre est en la conciencia colectiva del grupo social en que
se genera y el juez se limita a descubrirlo. Juez debe prescindir de a ley cuando su texto no es claro, y para ello
debe tener toda la libertad posible.
Crtica: puede llevar a la anarqua jurdica.

238. Conclusin general. Doctrinariamente cada quien se puede inclinar por el mtodo que considere ms
adecuado, pero no se pueden desconocer a fondo los procedimientos del mtodo lgico tradicional.

D. INTERPRETACIN DOCTRINAL

239. Concepto. Es la que se manifiesta en los tratados, en las revistas jurdicas y en la ctedra. El producto se
llama doctrina, palabra que tambin denota al conjunto de personas que participan en la labor interpretativa
privada.

240. Caracteres. Es la ms libre de todas, dice Planiol, porque es puramente terica, y la ms fecunda por lo
mismo.

241. Fuerza e importancia. Carece de fuerza obligatoria, pero inspira a jueces y legisladores.

242. La doctrina chilena. Hasta los aos 30 del S. XX era casi nula.

E. INTERPRETACIN DE AUTORIDAD.

1. Interpretacin judicial.

243. Concepto y fuerza obligatoria. Es la que emana de las sentencias de los tribunales. Su fuerza obligatoria el
limitada porque solo alcanza a los litigantes. Si bien no ata al juez, las sentencias de la CS inspiran los fallos de
forma fatal.

244. Reglas que da el Cdigo Civil sobre la interpretacin. Prrafo 4, Ttulo Preliminar, arts. 19 al 24.

245. Elemento gramatical de la interpretacin.
art. 19: Cuando el sentido de la ley no es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su
espritu. Regla viene del derecho romano.
Quiere decir que cuando su entendimiento no ofrece dudas, debe estarse a su tenor literal. Tambin es
necesario que no haya otro precepto que la contradiga.

246. Sentido en que deben tomarse las palabras de la ley.
Art 20, 1 parte: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras;....
Sentido general y obvio, ha dicho la jurisprudencia, es el que da a las palabras el diccionario de la RAE. Tambin
es el sentido que se le da en ciertos crculos. El art. 51 tambin habla del sentido popular.
art. 20, 2: ...pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en
stas su significado legal.
art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Este ltimo
caso es muy frecuente, por ej: el demente para referirse al enfermo mental.

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247. Elementos lgico e histrico.
art. 19 inc. 2: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.
art. 22 inc. 1. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Una expresin es oscura cuando:
Es ininteligible: no puede darse a entender absolutamente.
Es ambigua: cuando se presta para dos o ms interpretaciones.
El contexto de las leyes es el enlazamiento en sus diversas partes.

248. Elemento sistemtico.
art. 22 inc. 2: Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Esto obedece a la idea de que todas las leyes se un pas obedecen en un perodo determinado a una misma
norma superior.
art. 24: En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn
los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin
y a la equidad natural.
El espritu general de la legislacin no puede ser conocido sino despus de estudiarla toda, o al menos aquellas
partes que tengan relacin.

249. La equidad. Del latn aequitas-atis (proporcin, igualdad) es el sentimiento seguro y espontneo de lo
justo o injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Conjunto de
principios extrados de ese sentimiento universal.
Existe el concepto de equidad como justicia natural. Tambin se toma en el sentido de justicia en el caso
concreto.
En nuestro ordenamiento, al revs del Derecho romano, ingls y suizo, no se permite usar la equidad para
corregir la injusticia que en un caso puede resultar de aplicar la norma general o abstracta. El juez no tiene
facultad de corregir las leyes, pero puedo utilizar la equidad para interpretarlas (como el partidor en el caso del
art. 1734), la que debe armonizar con el espritu de la legislacin (art. 24).
Adems, la equidad suple la ley cuando sta se remite a aquella.
Por ltimo, la equidad rige en los casos de lagunas de ley (art. 170 N 5 CPC).

250. Las leyes especiales prevalecen sobre las generales.
art. 4: Las disposiciones contenidas en los cdigos de comercio, de minera, del ejrcito y la armada, y dems
especiales, se aplicarn con preferencia a las de este cdigo.
art. 13: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y las otras hubiere oposicin.

251. Lo favorable u odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin.
art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las
reglas de interpretacin precedentes.
En tiempos antiguos lo odioso se restringa y lo favorable de ampliaba, lo que daba lugar a arbitrariedades.
Algunos piensan que el CP lo permite, pero no existe ninguna disposicin con esa regla. Solo podra aplicarse el
sentido ms favorable al reo en el caso previsto por el art. 24, al interpretar una norma de acuerdo al espritu

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general de la legislacin que s favorece al reo.

252. Tendencias de las legislaciones modernas.
a) Tienden a expresarse en frmulas amplias y elsticas. El juez resulta ms libre para interpretar.
b) O no se preocupan de establecer reglas de interpretacin, dejando esto a la doctrina (Alemania, Suiza), o se
limitan a imponer dos o tres normas bsicas (CC italiano)

253. Orientacin de la jurisprudencia chilena. A partir de la dcada de 40, los tribunales comenzaron a buscar
la justicia de fondo y no la formal. Juzgan de acuerdo con el pensamiento que tendra el legislador si dictara
hoy da la disposicin que se trata de aplicar.

254. Publicaciones sobre jurisprudencia. Gaceta de tribunales; Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias
Sociales. Estas se unieron, y se le llama Revista de Derecho y Jurisprudencia.

2. Interpretacin autntica.

225. Concepto. Es la realizada por medio de una ley. Por una ficcin legal se supone que la ley interpretativa
forma un solo cuerpo con la ley interpretada, se entiende incorporada a sta (art. 9). Pero para ello, debe
declarar el sentido de otra precedente, pues si contiene otras normas, se tratara de una ley modificatoria.

256. Alcance. Esta interpretacin es la que ms fuerza efectiva y alcance amplio tiene, segn el art. 3: solo
toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

257. Cuando procede. Ninguna disposicin lo establece.
Los tribunales obligatoriamente la sugieren, de acuerdo con el art. 5. El COT ordena al Presidente de la CS que
en la exposicin que haga el 1 de marzo de cada ao seale las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la
CS y de las CA en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que note en ellas, y que se hayan dado
cuenta al Presidente de la Repblica de acuerdo al art. 5 CC.
La exposicin ha de ser publicada en el diario oficial y en la gaceta de tribunales (art. 102 N 4 COT).
Los particulares pueden solicitar la dictacin de una ley interpretativa de acuerdo con el derecho de peticin
del art. 19 N 14 CPR.

258. La retroactividad de las leyes interpretativas. Las leyes interpretativas si afectan a los efectos de los
contratos, dado que es una con la ley interpretada. Pero los efectos de la sentencia ejecutoriada no son
afectados.
art. 9 inc. 2: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern
incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el
tiempo intermedio.
Las leyes interpretativas tampoco afectan las transacciones celebradas en el tiempo intermedio pues esos
contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias. art. 2460: La transaccin produce el efecto de cosa
juzgada en ltima instancia.

B. REGLAS PRCTICAS DE INTERPRETACIN

259. Diversas reglas.

260. a) Argumento de analoga o a pari. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
La analoga consiste en resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes o anlogos no previstos por la

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ley, ni en su letra ni en su espritu.
La analoga es ms bien un proceso de integracin del derecho. Pero tambin el CC se refiere a ella como
elemento de interpretacin: los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (o sea, aclarados) por medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2).
Entonces, la analoga sera el procedimiento en virtud del cual se resuelve conforme a leyes que rigen casos
semejantes o anlogos uno no previsto por la ley ni en su letra ni en su espritu, o uno previsto pero cuya ley
aplicables no tiene un sentido claro a su respecto.
Existe prohibicin expresa de recurrir en los siguientes casos a la analoga:
Leyes excepcionales.
Leyes sancionatorias.
Leyes restrictivas del ejercicio de los derechos.
No hay que confundir la analoga con la interpretacin extensiva. Por la ltima se aplica la ley en casos no
comprendidos en su letra pero s en su espritu. Es importante la distincin en caso del Derecho excepcional,
que contradice los principios generales de la legislacin, distinto del Derecho especial, que los respeta. Segn
una doctrina, no se aplica al derecho excepcional ni la analoga ni la interpretacin extensiva, pero segn una
doctrina ms moderna, si cabra la interpretacin extensiva, aunque no la analoga.

261. Tipos de analoga.
a) Analoga legal (analogia legis). Busca la solucin aplicable en otra disposicin legal o conjunto de
disposiciones legales.
b) Analoga jurdica o de derecho (analogia iuris). Deriva a solucin del todo el conjunto de la legislacin
vigente, el espritu general de la legislacin o los principios generales del ordenamiento jurdico.

262. b) Argumento de contradiccin o a contrario sensu. Incluida una cosa, se entienden excluidas las
dems. Argumento peligroso: el silencio del legislador en s mismo, nada prueba.

263. c) Argumento a fortiori. Se extiende la disposicin a un caso no previsto por ella, pero en el cual
concurren razones ms poderosas para aplicarla.
Quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus).
Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms (argumentum a minori ad
maius).

264. d) Argumento de la no distincin. Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir.

265. e) El absurdo. Debe rechazarse todo interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusin contraria a la lgica.

C. LAGUNA DE LEY

266. Lagunas de ley y lagunas del derecho.
Lagunas de ley. Casos de la vida real que no encuentran una norma especficamente adecuada para ser
solucionados por ella.
Lagunas del derecho. Casos que no pueden ser resueltos ni por todo el ordenamiento jurdico. Es discutible que
existan.

267. Existencia de lagunas en el derecho chileno. Nuestro legislador reconoce implcitamente las lagunas de
ley: reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin

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(arts. 10 COT y 76 inc. 2 CPR).
Las lagunas se integran con la equidad (Art 170 N 5 y 24 CC). Esto no rige en derecho comercial, pues a falta de
ley, impera la costumbre. Solo si esta tampoco es aplicable, se aplican las reglas de CC.
En derecho penal, el problema no existe, pues si no hay ley, no hay delito ni pena.

268. Bibliografa sobre la interpretacin de las leyes.

CAPITULO XIV: DEROGACIN DE LAS LEYES

A. GENERALIDADES.

269. Concepto y fundamento. Cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la disposicin o disposiciones de
otra ley posterior.
Su fundamento la evolucin de la sociedad.

270. Terminologa. Antiguamente se distingua la abrogacin (supresin total de una ley) de la derogacin
(supresin parcial).

271. La jerarqua de las leyes y la derogacin. Segn algunos, las leyes solo pueden derogarse por otras de
igual o superior jerarqua. Al decir de otros, solo cabe en las normas del mismo rango, porque cuando son de
distinto, simplemente prevalece la de grado superior.

B. DIVERSAS CLASES DE DEROGACIN

272. Derogacin expresa y derogacin tcita. art. 52 CC.
Expresa. Opera cuando la ley suprime formalmente la anterior.
Tcita. Opera cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua.

273. La derogacin tcita por retrueke o carambola. Hay leyes (leyes referentes) que para regular una materia
se remiten a las disposiciones de otra (ley referida).
Qu pasa con la ley referente si se deroga la ley referida? Si se seala que se deroga tambin, se habla de
derogacin tcita por retrueque o carambola.
La solucin se construye en cada caso concreto.

274. Derogacin orgnica. Se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de ests y las de la ley nueva.

275. Derogacin total y derogacin parcial. La 1 suprime por completo la ley antigua; la 2 suprime uno o ms
preceptos de la ley antigua, sustituyndolos o no por otros; el resto queda vigente.

276. Causas que no producen la derogacin de la ley.
1) Cambio de autoridades.
2) Desaparecimiento del estado.
3) Cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley.
4) Costumbre contra ley.

277. La derogacin con relacin a la ley general y la ley especial. Ley general posterior no deroga una ley
especial anterior. Otros autores dicen que para resolver, hay que atender al examen de la intencin legislativa.

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278. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse
la ley derogatoria. Es necesario que se exprese. Las leyes que reviven antiguos preceptos se denominan
restauradoras o restablecedoras.

C. CAUSAS INTRNSECAS QUE PRODUCEN LA CESACIN DE LA EFICACIA DE UNA LEY

279. Causas intrnsecas.
a) Transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea predeterminado o que resulte del objeto de la
ley.
b) La consecucin del fin que la ley pretenda alcanzar.
c) La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un hecho que era el presupuesto necesario
de la ley.
d) La condicin extintiva de la ley.

D. EL DESUSO.

280. Concepto. No aplicacin de una ley. Causas:
a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, polticas y econmicas que provocaron la dictacin de la ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende servir.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una sociedad.

281. Valor legal. No tiene valor.

282. Tendencias doctrinarias. La mayora de los autores se niegan a darle fuerza derogatoria. Hay una minora
que seala que es una realidad que no puede soslayarse.

CAPITULO XV: EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIN

283. Factores con relacin a los cuales pueden estudiarse los efectos de las leyes. En cuanto a la sancin, en
cuanto al tiempo y en cuanto al espacio.

284. Concepto de orden pblico. Conjunto de principios morales, religiosos, polticos, sociales y econmicos
sobre los que reposa, en un momento histrico dado, la organizacin de una sociedad y le permite a esta
desenvolverse correcta y adecuadamente.

285. Determinacin de las leyes de orden pblico. Debe atenderse a su fundamento u fin.

286. Leyes de derecho privado que presentan el carcter de orden pblico.
1) Las que rigen el estado y capacidad de las personas.
2) Las que organizan la propiedad territorial.
3) Las que adoptan medidas en resguardo de los derechos de terceros.
4) Las que se dirigen a proteger a un contratante frente a otro.

287. Concepto de orden pblico econmico. Conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa,
organizacin de la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad.
Delito econmico. Todo hecho que importe una trasgresin al orden pblico econmico.


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288. Concepto de orden pblico en materia penal. Situacin y estado de legitimidad normal y de armona
dentro del conjunto social que permite el respeto y garanta de los derechos esenciales del ciudadano. Segn
Maggiore, en sentido objetivo denota la armnica y pacfica coexistencia de los ciudadanos bajo la soberana
del Estado y del derecho; en un sentido subjetivo, representa el sentimiento de pblica tranquilidad, la
apreciacin de la seguridad social, que es la base del vivir social.

289. Orden pblico internacional. Conjunto de instituciones y normas vinculadas de tal manera con la
civilizacin de un pas, que los jueces de ste deben aplicarlas con preferencia a la ley extranjera, aunque sa
fuere competente segn las reglas ordinarias de los conflictos de leyes.

290. Concepto de buenas costumbres. Son las reglas de conducta humana externa que como conformes a la
moral, acepta la conciencia general de un pas en determinada poca. Son los comportamientos habituales y
comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante de sta.

291. Efectos de la ley en cuanto a la sancin; distincin entre las leyes imperativas, prohibitivas, y
permisivas. La sancin depender de la especie de la norma infringida. La sancin es la consecuencia jurdica
que para el infractor de la norma trae el hecho de haberla desconocido o violado.

292. Caracterizacin de las diversas normas.
a) Ley imperativa, preceptiva o forzosa positiva: impone la orden de observar un determinado comportamiento
positivo.
b) Ley prohibitiva, o forzosa negativa: impone observar un determinado comportamiento negativo, esto es,
una abstencin u omisin.
c) Ley permisiva: permite, concede o autoriza hacer o no hacer algo. La imperatividad radica en la imposicin a
los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de otra persona.

293. Sancin de las leyes prohibitivas. Nulidad absoluta (arts. 10, 1466, 1682). Aunque en ocasiones el
legislador estima otra sancin.

294. Sancin de las leyes imperativas. No tienen una sancin determinada.

295. Sancin de las leyes permisivas. Normalmente es la indemnizacin de perjuicios, salvas las penas que la
ley puede sealar en algunas hiptesis.

296. Escasa importancia de la clasificacin. La importancia se logra mejor de la distincin de las normas de
orden pblico y de orden privado. Las primeras aparejan la nulidad del acto que las desconoce; la segunda, dan
margen a la nulidad relativa, la inoponibilidad u otras medidas adecuadas, segn los casos.

297. La nulidad establecida por la ley no puede dejar de aplicarse aunque en un caso no concurran los
motivos que la inspiraron. Arts. 11, 1469 CC.

CAPITULO XVI: EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO

A. NOCIONES PREVIAS

298. La eficacia de las normas jurdicas est limitada en el tiempo y en el espacio.

299. Terminologa. Colisin de las leyes en el tiempo, retroactividad e irretroactividad, efectos de la ley en el

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tiempo.

B. GENERALIDADES SOBRE EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

300 311. Distincin de tres perodos.
a) El que media entre su entrada en vigor y su derogacin.
b) El anterior a su entrada en vigor.
c) El posterior a su derogacin.

312. a) Aplicacin de la ley entre el da de su entrada en vigor y el de su derogacin. Es la situacin normal.

313. b) Aplicacin de la ley desde el da de su entrada en vigor. Principio de la no retroactividad. art. 9: La ley
puede disponer solo para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Reglas.
1) La ley dispone para el porvenir.
2) La ley nada dispone sobre los hechos que han pasado. Principio de irretroactividad de las leyes.

314. Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato.
Efecto retroactivo o retroactividad. Prolongacin de la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su
entrada en vigor. Es una ficcin de preexistencia de la ley.
Efecto inmediato. La ley nueva no permite ms la subsistencia de la ley antigua. Es la regla general.

315. Justificacin de la irretroactividad. El inters general exige que los derechos de las personas no cambien a
cada cambio de parecer del legislador.

316. Justificacin del efecto inmediato. Mejor ley; simple voluntad legislativa; dificultades prcticas de la
sobrevivencia ilimitada de la ley antigua.

317. El principio de irretroactividad ante el legislador. No le obliga en materia civil, salvo una prohibicin
indirecta, respeto del derecho de propiedad consagrado en el art. 19 N 24 CPR, cuando se seala que solo se
puede privar del derecho de dominio por medio de una ley general o especial que autorice la expropiacin, de
ah que cualquier ley que atente contra el derecho de propiedad constituido regularmente bajo el imperio de
otra, sea inconstitucional.
En materia penal, el legislador no puede dictar leyes retroactivas: Ningn delito se castigar con otra pena que
la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva ley favorezca al
afectado (art. 19 N3, penltimo inciso).

318. Justificacin de las leyes retroactivas. Progreso y evolucin de la vida social, razones de justicia social.

319. Leyes retroactivas dictadas en Chile. Ley 1924 sobre Empleados Particulares; Ley 5001 de 13 de
noviembre de 1931 en cuanto a la renta de arrendamiento de predios urbanos y rsticos.

320. El principio de irretroactividad ante el juez. Es obligatorio, salvo que el legislador dicte una ley retroactiva
(Art 9).

321. La retroactividad debe ser expresa.

322. La retroactividad es de derecho estricto. De ah que debe interpretarse y aplicarse de forma estricta.

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323. Disposiciones transitorias. Con esta previene el conflicto de leyes. Es preciso atender a stas y si faltan, se
recurre a la ley de efecto retroactivo de las leyes.

324. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo.
1 De los derechos adquiridos y las simples expectativas, llamada clsica.
2 Teora de Paul Roubier.

325. Teora de los derechos adquiridos y de las simples expectativas. Se origina en la teora de Blondeau,
desde la distincin que hace Portalis. La desarrollan Lasalle y la perfecciona Gabba.
Segn esta teora, una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos
adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando slo vulnera meras facultades legales o simples
expectativas.
Derechos adquiridos son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos
bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente
a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos
valer se presente en el tiempo en que otra ley rige. Estos ingresan en el patrimonio por un hecho o acto del
hombre, o por ministerio de la ley.
Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad de tenerlos y
ejercerlos.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente y an no
convertidos en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley.

326. Crticas a la Teora Claica.
1) La intangibilidad del derecho adquirido se refiere a su existencia o tambin a sus consecuencias?
2) Muchas veces es imposible distinguir si una situacin jurdica es derecho adquirido o mera expectativas o
facultad legal. Ej.: conflictos de leyes respecto de la mayora de edad.
3) No resuelve el problema respecto de los derechos no patrimoniales.

327. Defensa de la Teora. Es exagerado desconocer aplicacin prctica a esta teora, dado que ha sido til
para limitar la retroactividad.

328. Teora de Paul Roubier. Distingue entre efecto retroactivo y efecto inmediato. El problema radica en
determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas: la posicin que ocupa un individuo frente a una
norma de derecho o una institucin jurdica determinada.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca las situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas, o a los
elementos ya existentes que forma parte de la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas
de constituirse o extinguirse.
La ley nueva produce efecto inmediato si rigen, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones
jurdicas anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de situaciones jurdicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla, pero no afecta los contratos, los cuales constituyen elementos de variedad
jurdica, pero solo son excepcin en la medida que representan instrumentos de diferenciacin, o sea, que su
contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos. Lo que tiene por efecto provocar la
aplicacin de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor.

C. RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS.

329. Concepto sobre las leyes interpretativas. Son aquellas mediante las cuales el legislador propone

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determinar el sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior.
Caractersticas.
a) La ley nueva viene a fijar el sentido incierto de la antigua.
b) Adopta una solucin que podra haber consagrado la jurisprudencia.
c) Poco importa si la ley declara expresamente o no su carcter interpretativo.

330. Jurdicamente en el derecho chileno las leyes interpretativas no pueden estimarse retroactivas. De
acuerdo al inc. 2 del art. 9, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras, se entienden incorporadas a
stas. Por ficcin se entiende que la ley interpretativa forma un todo con la ley interpretada. Esto quiere decir
que debe aplicarse desde la fecha de estas ltimas. Sin embargo, algunos autores, como Roubier, dice que hay
verdadera retroactividad.

331. Lmites de la ficcin que supone que la ley interpretativa forma un solo todo con la interpretada.
art. 9 inc. 2: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern
incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio, como consecuencia de la autoridad de cosa juzgada.
Pero si en el momento de dictarse la ley interpretativa el litigio se encuentra pendiente, se fallar con arreglo a
las disposiciones de la ltima ley.

332. En el hecho, las leyes interpretativas tiene efecto retroactivo, salvo frente a situaciones reconocidas por
una sentencia ejecutoriada.

D. LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO

333. Ley sobre efecto retroactivo de las leyes. De 7 de noviembre de 1861, tiene por objeto decidir los
conflictos de leyes que resulten de la aplicacin de las leyes dictadas en diversas pocas.
Se funda en la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

E. LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL

334. Generalidades. Estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad en orden a
sus relaciones de familia.
Para estudiar el problema de la retroactividad, hay que distinguir:
a) Adquirido y no adquirido.
b) Estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.

335. Estado civil adquirido.
art. 3 LERL: El estado civil adquirido conforme a las ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir
aunque sta pierda despus toda su fuerza...
La T clsica no puede explicar satisfactoriamente este art., pero s la T de Roubier.

336. Estado civil no adquirido an al tiempo de cambio de legislacin. Solo puede serlo de acuerdo con las
nuevas leyes.
art. 2 LERL. Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes de las
que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir.
La T clsica la justifica porque el estado civil no adquirido es una mera expectativa.
Para Roubier, el estado civil no adquirido significa que no se ha constituido una situacin jurdica y por ende la
nueva ley puede regularla sin ser retroactiva.

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337. Consecuencias que se derivan del estado civil. Se subordinan a la ley nueva.
art. 3 LERL ...pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinan a la ley posterior, sea que sta
constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.
T clsica: son meras facultades abstractas.
T de Roubier: situaciones legales, y por tanto, pueden ser modificadas por la ley en cualquier momento.

338. Aplicacin de los anteriores principios. La misma LERL contiene en su art. 3, incisos 2, 4, 5 y 6,
aplicaciones de todos los principios anteriores relativos al estado civil, y deja a salvo los actos positivos que se
hubieren realizado en uso de las facultades concedidas por la ley, ya que tales actos han pasado a formar
derechos adquiridos, como dice la T clsica, o situaciones jurdicas constituidas, como expresa Roubier.
art. 4: Los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del
hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn en cuanto a su ejercicio y duracin, a las
reglas dictadas por una ley posterior.
Art. 5: Las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de
hijos naturales, gozarn de todas las ventajas y estarn sujetas a todas las obligaciones que les impusiere una
ley posterior.
art. 6: el hijo ilegtimo que hubiese adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir
gozando de ellos bajo la que posteriormente se dictare; pero en cuanto al goce y extincin de este derecho se
seguirn las reglas de esta ltima.
Lo dispuesto en este art. debe mirarse como una excepcin del principio fundamental consignado en el art. 3.
La calidad de hijo simplemente ilegtimo es un estado civil y los alimentos que la ley le otorga es un derecho
anexo a ese estado. Si los derechos anexos al estado civil ya adquiridos se sujetan a la nueva ley, era lgico
que, si la nueva ley no otorga al hijo ilegtimo el derecho de alimentos, los hijos de esta clase que por la ley
anterior estaban gozndolo, deban ser privados de l desde la promulgacin de la nueva ley.
Sin embargo, el legislador ha formulado una excepcin al principio. Si se suprimen todos los derechos y
obligaciones del estado civil, desaparece ste; y como el estado civil de hijo simplemente ilegtimo no produce
otro efecto que el de alimentos, quitando este derecho desapareca el estado.
Las palabras goce y extincin han provocado dudas. El art. 6 LERL encierra una contradiccin: el hijo ilegtimo
que hubiese adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de ellos bajo la
que posteriormente se dictare. Y luego agrega: pero en cuanto al goce y extincin de este derecho, se
seguirn las reglas de esta ltima. Si por necesidad subsiste el derecho de alimentos bajo la nueva ley, cmo
puede depender de sta su goce? Lo que sucede es que el legislador se puso en el caso de que ese derecho
siguiera siendo reconocido, y as se comprende cmo su modo de ejercicio y extincin puedan hallarse
subordinados a la nueva ley. En cuanto a la palabra extincin, se ha querido hablar tal vez de la extincin del
derecho o de las causas extraas a la adquisicin misma del derecho que puedan ocasionar su prdida.

339. Aplicacin de las reglas del estado civil de las personas naturales a las personas jurdicas. La existencia y
los derechos de las personas jurdicas se sujetan a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales que prescribe el art. 3 LERL (art. 10).
Los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se rigen por la ley nueva (art. 10 en relacin con el 3).

F. LEYES SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

340. Concepto de la capacidad. Es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para ejercerlos por
s sola. Clases:
1 De goce: aptitud legal de una persona para adquirir derechos, para poder ser su titular.
2 De ejercicio: aptitud legal de una persona para ejercer por s sola sus derechos, sin el ministerio o

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autorizacin de otra.

341. Ley que rige la capacidad segn la doctrina.
I. Teora clsica.
1 Hay quienes piensan que la nueva ley debe aplicarse, porque la capacidad no forma derecho adquirido, sino
que es una facultad legal; slo los actos ya realizados por los que fueron capaces, no deben ser tocados por la
nueva norma.
2 Para otros, la capacidad constituye derecho adquirido.
3 Finalmente, algunos estiman que la nueva norma no debe aplicarse a los que ya obtuvieron la capacidad,
pero no porque sta forme derecho adquirido, sino por una simple razn de equidad.
II. Roubier afirma que la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad, a los que ya adquirieron la
capacidad bajo el imperio de la ley antigua. Mirando ahora desde otro ngulo: el cumplimiento de determinada
edad produce la constitucin de una situacin jurdica, la de mayor, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser
retroactiva las situaciones ya constituidas.

342. Ley que rige la capacidad segn la legislacin chilena. Hay que distinguir:
a) Capacidad de goce. Queda ella sometida a las nuevas leyes (art. 7 inc. 2 LERL). Doctrinariamente, la
capacidad de goce constituye una abstracta facultad legal, o sea, un supuesto para la adquisicin del derecho. Y
bien sabemos que las facultades legales no constituyen derecho adquirido; de ah que la ley nueva pueda
aplicarse sin entraar retroactividad.
b) Capacidad de ejercicio. De acuerdo con la doctrina del derecho adquirido, la capacidad de ejercicio es
tambin una facultad legal. Sin embargo, el legislador se apart de los principios doctrinarios y estableci en el
que el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder
bajo el de otra, aunque la ltima exija nueva condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de
este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior (art. 8 LERL).

G. LEYES RELATIVAS A LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS

343. Leyes sobre los guardadores. Guardadores son los que ejercen la tutela o curadura, y llama pupilo al
que se halla sujeto a una u otra.
Los guardadores vlidamente constituidos bajo el imperio de una legislacin anterior, seguirn ejerciendo sus
cargos en conformidad a la legislacin posterior, aunque segn sta hubieren sido incapaces de asumirlos;
pero, en cuanto a sus funciones, a su remuneracin y a las incapacidades, o excusas supervinientes, estarn
sujetos a la legislacin posterior (art. 9 LERL).
En cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administracin hubieren incurrido los guardadores, se les
sujetar a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuese menos rigurosa a este respecto; las faltas
cometidas bajo la nueva ley se castigarn en conformidad a sta (art. 9 inc. 2). Esta disposicin sigue la regla
general de que, cuando el delito y la conclusin del juicio tienen lugar bajo distintas legislaciones, se aplica la
pena menos severa al respecto.

344. Leyes sobre el privilegio de la restitucin in integrum. La restitucin in integrum, era un privilegio de
ciertas personas (menores, incapaces, personas jurdicas) que estaban facultadas por la ley, atendiendo
razones de equidad, para pedir la anulacin de un acto o contrato legtimamente celebrado, que les haba
reportado un menoscabo en sus bienes, para lograr ser reintegradas a la misma situacin patrimonial que
tenan con anterioridad al acto lesivo. La institucin dio margen para abusos y se volvi contra los mismos
privilegiados, por lo que fue suprimida.
Las personas naturales o jurdicas que bajo una legislacin anterior gozaban del privilegio de la restitucin in
integrum no podrn invocarlo ni transmitirlo bajo el imperio de una legislacin posterior que lo haya abolido

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(art. 11 LERL). Esto porque no es un derecho sino una expectativa.

H. LEYES RELATIVAS A LOS BIENES

345. Principio. Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de
otra; pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la
nueva ley (art. 12 LERL).

346. Justificacin del principio. El derecho en s mismo, afirman los partidarios de la teora clsica, permanece
intangible porque, incorporndose al patrimonio por un ttulo propio constituye derecho adquirido; pero no as
las facultades anexas, que entran al patrimonio por la ley.

347. La irretroactividad de las leyes sobre derechos reales, es slo aparente en nuestro pas? Todo derecho
real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces
y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que
respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiere ordenado o se ordenare por leyes especiales (art. 12
LERL).
Se ha sealado que bajo apariencia irretroactiva, el artculo otorga efectos retroactivos, pues, al decir que un
derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los medios que seale una posterior, afecta
directamente al derecho.
Analizado segn la teora del derecho adquirido, resulta de efecto retroactivo; pero de acuerdo a la teora de
Roubier, no tendra efecto retroactivo la ley que estableciera nuevas formas de extincin de una situacin
existente, pues al aplicarse la nueva norma no entrara a regir el pasado. La circunstancia de aplicarse la nueva
ley en lo tocante a la extincin del derecho, no produce retroactividad, porque no se ataca a una situacin
constituida o extinguida, sino a una que se halla en curso.

348. Las leyes sobre el derecho de propiedad son irretroactivas. La CPR asegura a todos los habitantes de la
Repblica el derecho de propiedad en sus diversas especies. Y toda ley que imponga un medio de extincin del
dominio y no sea de expropiacin, envuelve una privacin ilegtima de la propiedad. De ah que con respecto a
la extincin de este derecho, ninguna ley nueva tiene efecto retroactivo.

349. Leyes sobre la posesin. La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera
bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta (art. 13 LERL).
Vale la misma crtica que se hizo a los derechos reales: la irretroactividad sobre la posesin slo sera ilusoria. Si
adquirida la posesin de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior, sino
por los medios que esta ltima seala, es indudable que no puede hablarse de irretroactividad.

350. Derechos deferidos bajo condicin. Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las
disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn
bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del
plazo establecido por una ley posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir, pues en tal caso si
dentro de l no se cumpliese la condicin, se mirar como fallida (art. 14 LERL).

351. Prohibicin de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos. Siempre que una nueva ley
prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, ya expirado el primero antes de que ella empiece a
regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar ste
disfrutndola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizare su ttulo; pero caducar el
derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere. La misma regla se aplicar a los derechos de uso o

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habitacin sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes
especiales relativas a mayorazgos y vinculaciones (art. 15 LERL).
Por qu el derecho de los usufructuarios posteriores se desvanece en virtud de la nueva ley? Si constituyen
meras expectativas, el art. 15 no hace ms que aplicar la regla general al hacer caducar los usufructos
posteriores. Pero si no forman meras expectativas, dicha disposicin se ha apartado del principio general.

352. Leyes sobre servidumbres. Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el
imperio de una antigua ley se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva
(art. 16 LERL).
Este art. omite las servidumbres legales. Y la palabra voluntaria est de ms, ya que son establecidas en
virtud de un contrato y naturalmente quedan fuera del alcance de la ley, que en esta materia deja a los
particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran.
art. 17 LERL: Cualquiera tendr derecho de aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a
imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la
constitucin de la servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad
de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que restituya la
indemnizacin antedicha.
Error. Habla de servidumbres naturales; pero se refiere a las legales. Es lgico que el legislador no haya tenido
en mente referirse a aqullas, porque no son impuestas por la ley, sino que dependen de factores naturales. La
redaccin lo confirma al decir: que autoriza a imponer una nueva ley.

I. LEYES RELATIVAS A LAS SUCESIONES

353. Principio. Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que
impera en el momento de la muerte del causante.
Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo a la
desheredacin, al derecho de transmisin y a la representacin; y en conformidad a ella debe hacerse la
reparticin de bienes.
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es entonces cuando nace el derecho
de los herederos; antes slo tenan meras expectativas.

354. Sucesin testamentaria. Es preciso distinguir en todo testamento:
a) Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y para su prueba. Se rigen
por la ley coetnea a su otorgamiento (art. 18 LERL).
El Mensaje justificando este precepto, dice en una de sus partes: Pero las solemnidades externas del
testamento, ms ligadas a la prueba de su existencia que a lo substancial del derecho transmitido por l,
parece natural que deban subordinarse a la ley que rega al tiempo de su otorgamiento.
b) Requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad y la libre y espontnea voluntad del testador. El art.
nada dice. Tesis doctrinales:
1) Jos Clemente Fabres y Claro Solar afirman que se rigen por la ley vigente al tiempo de la muerte del mismo.
Porque el testamento es un proyecto que no cobra eficacia sino con la muerte del testador, y si el legislador
cree que no est perfecta la voluntad sino con el nuevo requisito, es natural que lo exija para todos aquellos
que mueren despus de promulgada la ley que lo establece. La ley dice que las disposiciones contenidas
estn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallece el testador, y stas son el efecto de la capacidad y
de la libre voluntad del testador; luego, es necesario que hayan existido a la fecha en que esas disposiciones se
entienden dictadas.
2 Segn Alessandri lo ms aceptable es que los requisitos internos del testamento se rijan por la ley vigente al
tiempo de su otorgamiento. Aunque la LERL, no es lo suficientemente clara, el art. 18 al oponer las

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solemnidades externas a las disposiciones, quiso incluir en la primera expresin todo lo relacionado con el
otorgamiento. Y si alguna duda queda, ella desaparece leyendo el art. 1006 CC, que a continuacin del art.
1005, que seala las personas inhbiles para testar, manifiesta: El testamento otorgado durante la existencia
de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el art. precedente es nulo, aunque posteriormente
deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
despus alguna de estas causas de inhabilidad. Entonces, la capacidad del testador se rige por la ley vigente al
tiempo de otorgarse el acto.
A la misma solucin, llega Alfredo Barros Errzuriz, quien aplica los principios generales, donde la capacidad y
la manifestacin de voluntad del autor de un acto jurdico se rigen por la ley vigente al tiempo de celebracin.
c) Disposiciones. Manifestaciones de voluntad en que el testador deja herencia o legados. Estn sujetas a la ley
vigente al tiempo de la muerte del testador (art. 18 LERL). Se reputan dictadas en ese mismo momento, como
que antes el testamento es esencialmente revocable, y slo desde entonces produce sus efectos, esto es,
pueden hacerse efectivos los derechos y obligaciones que de l proceden.
Consecuencia: si el testamento contuviera disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg, no deban
llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al
tiempo de morir el testador (art. 19 LERL).

355. Sucesin abintestato. Se aplica la misma regla que el art. 18 , aunque no est contemplada. As lo
confirma tambin el Mensaje: Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la
muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin, testamentaria o abintestato, el derecho de los
llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.

356. El derecho de representacin. Ficcin legal que supone que una persona tiene el lugar y, por
consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta
no quisiera o no pudiese suceder (art. 984, inciso 2 CC).
Ahora bien, en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas se
regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura (art. 20, inciso 1 LERL).
Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se
hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en todo o parte de
la herencia por decreto de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese
derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento (art. 20 inc. 2 LERL). Aqu las personas suceden en
virtud del expreso llamamiento del testador. El testador manifiesta su voluntad remitindose al derecho de
representacin que la ley consagra para las sucesiones intestadas.

357. Adjudicacin y particin de herencia o legado. En la adjudicacin y particin de una herencia o legado
deben observarse las reglas que regan al tiempo de la delacin (art. 21 LERL).

J. LEYES RELATIVAS A LOS CONTRATOS

358. Requisitos de los contratos. Se distinguen:
I. Los requisitos internos (art. 1445 CC):
a) Consentimiento no viciado;
b) Capacidad de las partes;
c) Objeto lcito, y
d) Causa lcita.
II. Las solemnidades son las formalidades prescritas por la ley para la existencia de ciertos actos o contratos.
III. Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que crean.


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359. Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos. En todo contrato, se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin (art. 22, inciso 2, LERL).
La aplicacin en esta forma del principio de la no retroactividad tiene una importancia prctica considerable,
pues slo ella puede dar una confianza absoluta en la eficacia de los contratos.
Forman un solo cuerpo con el contrato, porque ellas determinan tanto los requisitos necesarios a la validez del
contrato como el alcance de los derechos y obligaciones a que el contrato da lugar. La nueva ley no puede
aplicarse a ellos sin producir efecto retroactivo.

360. Aplicacin de la regla de la irretroactividad a todos los actos. Al discutirse el proyecto LERL, la Cmara de
Diputados aprob una indicacin tendiente a redactar el inciso 1 del art. 22 en los siguientes trminos: La
validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que de ello resulten, se regirn por las leyes
vigentes al tiempo en que hubieren tenido lugar. Pero no se incluy la modificacin en la tramitacin ni el
texto final, por un olvido. Sin embargo, se puede aplicar el mismo principio de irretroactividad que rige los
contratos, invocando el espritu del legislador y del aforismo segn el cual donde existe la misma razn, debe
existir la misma disposicin.

361. Leyes relativas a la forma de los actos o contratos. La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma
o a los requisitos externos de que debe estar revestido, ha de apreciarse segn la ley que rega a la fecha de su
otorgamiento, tempus regit actum. Si bien no se halla consagrado expresamente el principio, el legislador lo
acepta al aplicarlo en los arts. 18 y 23 LERL. El primero, refirindose al testamento, dice que las solemnidades
externas se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento. El art. 23 dispone que los actos o contratos
vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley, podrn probarse bajo el imperio de otra por los medios que
aqulla estableca para su justificacin.

362. Excepciones a la regla que considera incorporadas al contrato las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin. El mismo art. 22 contiene dichas excepciones, y son:
1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, y
2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Se refiere a las penas que por la infraccin del contrato
impongan las leyes; no a las que hayan estipulado las partes voluntariamente, porque stas quedan sujetas a lo
dispuesto en el inciso 1, esto es, se rigen por las leyes vigentes al tiempo de celebrarse el contrato. Don Luis
Claro Solar dice que no parece justificada la excepcin porque las penas que llevan consigo la infraccin de lo
estipulado en un contrato, o son una parte integrante del contrato mismo o una indemnizacin de los
perjuicios inferidos a uno de los contratantes por la falta de cumplimiento del otro.

363. Leyes relativas a la prueba de los actos (art. 23 LERL ). Hay que distinguir:
1 Leyes sustantivas, en cuanto a su procedencia o admisibilidad, se rige por la ley vigente a la poca de la
celebracin del acto o contrato que se trata de probar.
2 Leyes adjetivas, o la forma como deben producirse en el juicio, quedan sometida a la ley bajo la cual se
rindiere la prueba.
Don Jos Clemente Fabres, justificaba la norma diciendo que Es natural que las partes al celebrar un contrato
tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin; esto
pertenece, por consiguiente, a la naturaleza del contrato (art. 1444 CC), es un derecho que se adquiere sin
necesidad de estipulacin expresa (mientras que) la forma en que debe rendirse la prueba () es materia de
orden pblico, y no hay peligro de que se deje de probar el derecho o el acto porque se vare la forma en que
debe rendirse la prueba, puesto que siempre la ley tratar de garantirla.

364. Posibilidad de valerse de un medio de prueba que la antigua ley no reconoca. Se ha observado que el

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art. 23 no habla de que los actos o contratos debern probarse, sino que podrn probarse. Pero no parece tan
clara la cuestin en el caso en que el medio de prueba que la nueva ley establece fuera prohibido por la ley
antigua.

K. LEYES RELATIVAS AL PROCEDIMIENTO JUDICIAL

365. Ley que rige. El art. 24 reitera la misma idea del art. 22, al decir: Las leyes concernientes a la
substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

366. Justificacin. Dice el Mensaje que las leyes de esta naturaleza jams confieren derechos susceptibles de
ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento.
Roubier justifica la aplicacin inmediata diciendo que el proceso mismo constituye una situacin actual y
pendiente, que nada tiene que ver con las situaciones pasadas que se debaten dentro del pleito.

367. Aplicacin de la regla del art. 24 por la jurisprudencia.
a) La CA de Santiago pronunci en 1927 una sentencia relacionada con el mrito ejecutivo de la letra de cambio
e hizo aplicacin de los arts. 22 y 24 LERL. La doctrina de dicho fallo es que Siendo las disposiciones que el DL
N 778 incorpor al CPC una aplicacin o modificacin al modo como este Cdigo reglamenta la manera de
reclamar en juicio el pago de una obligacin, debe considerarse que esa manera o modo se aplica a los
contratos o actos de voluntad en el momento en que se hagan valer en juicio o se ejerciten las acciones que de
ellas se desprenden.
b) Si se traba embargo sobre un determinado bien y una ley posterior declara que ese bien es inembargable, la
norma nueva no afecta al bien embargado, porque el embargo ya trabado constituye derecho adquirido.
c) En materia de recursos, rigen los que existan segn la ley vigente al tiempo de dictarse la sentencia; si
despus de pronunciada sta una nueva ley establece otros recursos o suprime los existentes, las disposiciones
de la nueva ley no se aplican. Tanto los partidarios de la doctrina clsica como Roubier estn de acuerdo con
esto.

L. LEYES DE PRESCRIPCIN

368. Nocin previa sobre la prescripcin. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos, durante cierto espacio de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

369. Cundo hay conflicto. El conflicto surge cuando una parte ha corrido durante la vigencia de una ley y otra
nueva viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la
prescripcin.

370. Doctrina sobre prescripcin que acepta nuestra LERL. Se apart tambin de la doctrina clsica, y adopt
la opinin de Savigny, que da opcin al prescribiente para elegir la ley antigua o la nueva en conformidad a la
cual se rija su prescripcin.

371. Ley que rige la prescripcin segn el derecho chileno. La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley
y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra ley que la modifique, podr ser regida por
la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a
contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir (art. 25 LERL).

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372. Justificacin de la disposicin de la ley chilena. El Mensaje justifica la disposicin del legislador en cuanto
a la prescripcin porque es el principio que mejor armoniza las expectativas de los actuales prescribientes con
los derechos de aquellos contra quienes se prescribe.

373. Ley que rige la prescripcin de lo que la nueva ley declara absolutamente imprescriptible y que la
antigua permita prescribir. Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse
por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley
anterior que autorizaba la prescripcin (art. 26 LERL).
Es una perfecta aplicacin de la teora de los derechos adquiridos y meras expectativas. En efecto, la
prescripcin iniciada, pero que no se ha consumado, se mira como simple expectativa. Tambin hay que
considerar que la prescripcin tiene en mucha parte por fundamento el orden pblico, y siempre es esta
consideracin la que induce al legislador a declarar imprescriptible una cosa.

LL. EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES DE DERECHO PBLICO

374. Leyes polticas y administrativas. Las leyes de Derecho Constitucional y Administrativo reciben una
aplicacin inmediata, es decir, rigen desde su entrada en vigor tanto las situaciones jurdicas que nacen a partir
de esa fecha como las consecuencias que surgen desde esa misma fecha pero de situaciones nacidas antes.
Esto no significa efecto retroactivo, sino inmediato.
Roubier justifica el efecto inmediato diciendo que el Derecho Pblico es un derecho institucional por excelencia
y la unidad en el rgimen de las instituciones pblicas es imprescindible; no podran funcionar paralelamente la
legislacin antigua y la nueva.
El principio de la irretroactividad, en concepto de la doctrina clsica, no es aplicable tratndose de leyes que
conceden derechos de carcter puramente poltico o administrativo, porque ellas no dan margen para la
constitucin de derechos adquiridos; slo conceden simples facultades.
Hay casos, sobre todo en la esfera del Derecho Administrativo, en que a la sombra de una ley vigente, se
adquieren derechos inmunes a la retroactividad de una ley nueva. As sucede cuando esos derechos estn
amparados por la CPR o por una ley de rango especial, cuerpos legales a los cuales la ley nueva, por su carcter,
no puede barrenar a travs de su efecto retroactivo. En armona con este principio, la CS ha resuelto que si los
funcionarios pblicos que, conforme a la ley vigente, devengan una asignacin de monto determinado, han
adquirido derecho a ella, no puede serles arrebatada o menoscabada por el efecto retroactivo de una ley
nueva, aun cuando no perciban la asignacin por la negativa de la institucin empleadora a pagarla.

375. Leyes relativas a la organizacin judicial y a la competencia de los tribunales. Son leyes de Derecho
Procesal, y constituyen una parte dentro del Derecho Pblico, y por lo tanto, de aplicacin inmediata. Pero hay
discrepancia en cuanto a las leyes de competencia relacionada con litigios pendientes.
I. Algunos piensan que la competencia no puede alterarse. Razones:
1) El COT dice: Radicado con arreglo a la ley, el conocimiento de un negocio ante el tribunal competente,
no se alterar esta competencia por causas sobrevinientes. La ley a que hace referencia es la vigente
al tiempo de radicarse el asunto, lo que ocurre una vez contestada la demanda, es decir, cuando est
trabada la litis y reconocida implcitamente la jurisdiccin del tribunal.
2) art. 24 LERL 2 parte manifiesta que los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Aunque
en realidad no tiene que ver con la competencia.
3) El art. 19, N 3 inc. 4 CPR expresa que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta. De manera que
este precepto que se arrastra desde la Constitucin de 1833 impedira que el nuevo tribunal

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conozca de la cuestin pendiente ante otro. Y esta disposicin no slo impedira aplicar la nueva ley de
competencia a los jueces, sino que tambin al legislador, pues se trata de un precepto constitucional
que obliga a todos.
II. Las nuevas leyes pueden aplicarse a todos los asuntos que no han sido fallados definitivamente.
1) La ley que quiere mantener la jurisdiccin del juez ante quien est radicado el juicio se refiere slo al
tribunal competente; y si la nueva ley priva a un tribunal de una jurisdiccin determinada, ese tribunal
comienza a carecer de competencia desde que la nueva ley principia a regir, porque de otra manera se
arrogara facultades no conferidas por la ley, y sus actos seran nulos en virtud de lo dispuesto en el art.
7 CPR.
2) Los tribunales han considerado a menudo el COT como una ley de procedimientos, que debe
prevalecer sobre las anteriores desde el momento de su vigencia, en conformidad a la primera parte
del art. 24, que establece que las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Crticas:
1 La segunda parte del art. 24 limita la aplicacin inmediata de la ley.
2 Es improcedente recurrir al art. 24, porque se refiere al procedimiento en s mismo.
III. Para Ballesteros, rigen desde su promulgacin por ser de Derecho Pblico; y es indudable, conclua, que
una ley de Derecho Pblico rige desde su vigencia, cesando desde entonces las facultades que ella deroga, y
adquirindolas desde ese momento los funcionarios a quienes las transfiere, salvo que la misma ley disponga
otra cosa.
Qu ha querido decir la CPR al disponer que el tribunal que juzga se halle establecido con anterioridad por la
ley? Anteriormente exista discusin al respecto, pero hoy la CPR seala expresamente que debe ser
establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho (art. 19 N 3 inc. 4 CPR).

376. Leyes penales. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19, N 3, penltimo
inciso CPR).
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin. Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se
promulgara otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella
su juzgamiento (art. 18 CP).
La ley que elimina o disminuye la pena se aplica, pues, retroactivamente. Y tal retroactividad se justifica porque
es de justicia que cuando el legislador reconoce, al suavizar la pena, que se haba excedido en severidad; y no
hay ningn inters ni conveniencia social en aplicar una ley desproporcionada al delito.
Roubier sostiene, de acuerdo con su doctrina, que en este caso no hay propiamente retroactividad, pues el
Derecho Penal no reconoce derechos subjetivos, sino situaciones jurdicas objetivas.

377. Aplicacin de la ley penal ms benigna cuando contiene un plazo para entrar en vigencia despus de su
publicacin. Si una ley reduce la pena de determinado delito, pero entra a regir despus de cierto tiempo
debe ser juzgado el reo, antes de que se cumpla este plazo, conforme a la ley antigua o de acuerdo con la
nueva ms benigna?
1 Segn una sentencia de la CS de 1953, debe aplicarse esta ltima, porque el CP slo exige que la nueva ley
ms benigna est promulgada, y no tambin que haya vencido el plazo sealado para que empiece a regir, ya
que a la letra dice: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a
ella su juzgamiento (art. 18, inc. 2). La misma tesis acepta Alessandri y la CA de Santiago.
2 Pensamos que la orden de ejecucin de la ley que importa la promulgacin supone la aplicacin de la ley
respectiva en los trminos que ella misma establece, y si dichos trminos disponen que comience a regir

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despus de transcurrido un determinado plazo, deber esperarse este transcurso. En la ley promulgada de que
habla el inciso 2 del art. 18 CP se refiere a una ley que ya ha empezado a regir. Y esto, por lo dems, es lgico,
pues si una ley no rige, carece de todo efecto jurdico, a nadie obliga, los jueces no tienen porqu aplicarla e,
incluso, puede alegarse por todos su ignorancia (art. 8 CC, a contrario sensu). En sentencia de 1996, la CS ha
acogido esta doctrina. Es la opinin de los redactores.

378. Leyes que establecen multas. La CPR, en armona con el art. 18 CP, se refiere nicamente a las penas de
los delitos de orden criminal, pues dice que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 N
3, inc. penltimo). En consecuencia, hoy slo las multas impuestas por leyes propiamente penales, estn
amparadas por la norma constitucional.
Pero cabe preguntarse si no sera equitativo favorecer con la nueva ley ms benigna a los afectados con una
multa establecida para hechos que no son delitos de acuerdo con el Derecho Penal. Podra responderse que si
se es benevolente con delincuentes, con mayor razn es necesario serlo con los que no lo son.
No pueden estimarse ms severas las leyes que se limitan a elevar el monto de las multas de acuerdo con la
inflacin monetaria, porque slo equiparan valores.

378-a. Bibliografa sobre el efecto retroactivo de la ley.

M. APLICACIN DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU DEROGACIN

379. Principio. La derogacin de la ley antigua es instantnea, de manera que ella no puede aplicarse a los
hechos nuevos, posteriores a su derogacin.

380. Aplicacin de las leyes de Derecho Pblico. El principio de la aplicacin inmediata de la ley nueva a los
hechos posteriores a su promulgacin, gobierna de una manera absoluta y sin excepciones tratndose de leyes
de carcter puramente poltico o administrativo.

381. Aplicacin de las leyes de Derecho Privado. Tambin por regla general reciben aplicacin inmediata; pero
excepcionalmente continan rigindose por la ley antigua los contratos.

382. El efecto diferido o supervivencia de la ley posterior a su derogacin. La supervivencia de la ley antigua
se produce cuando la ley nueva permite que se aplique aqulla a todos los efectos jurdicos del porvenir
derivados de un hecho anterior a la promulgacin de la ley ms reciente. Segn Roubier, el juez, al revs de lo
que ocurre con la retroactividad, no necesita de un texto formal para admitir la supervivencia de la ley antigua,
supuesto que haya una razn jurdica suficiente para derogar la regla comn del efecto inmediato de la ley.

CAPTULO XVII: EFICACIA DE LA LEY EN EL ESPACIO

A. GENERALIDADES

383. Planteamiento del problema. Del hecho que todo Estado soberano e independiente ejerza, dentro de su
territorio, en forma absoluta y exclusiva la potestad legislativa y jurisdiccional, deriva lgicamente que cada
Estado slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede
pretender que sus normas jurdicas sean respetadas ms all de los confines territoriales. Pero puede suceder
que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente, regir una misma situacin jurdica. En este caso, a
cul se le dar preferencia? De esta materia se ocupa el Derecho Internacional Privado.
El conflicto de legislaciones puede ser simple y mltiple: es de la 1 especie cuando se encuentran dos

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legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurdico, y es de la 2, cuando las legislaciones
concurrentes son ms de dos.
Las teoras de ms influencia son:
1) Teora de los estatutos;
2) Teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) Teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.

384. Desarrollo histrico de los conflictos de legislaciones.

385. La territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite dentro del mismo. Segn el
principio personal, las leyes se dictan para las personas, y acompaan a stas fuera del territorio.
Ambos sistemas han tenido importancia histrica.

386. Diversas teoras y puntos que discuten. Pero la solucin extrema de ambos principios presentaba
dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso lo que se discute es:
1 La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2 La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules personales, y
3 El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho interior.
De las diversas teoras, nos limitaremos a la Teora de los Estatutos, base de nuestra legislacin.

387. Teora de los estatutos. Naci a principios del siglo XIII y se desenvolvi en el siglo XV. Clasific las leyes
en personales, es decir, relativas a las personas, reales y mixtas.
Son leyes personales aquellas cuyas disposiciones afectan directa y exclusivamente al estado de la persona.
Siguen a la persona donde quiera que vayan.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas, para determinar su naturaleza y el modo de
poseerlas o adquirirlas, transmitirlas y transferirlas, sin tener relacin con el estado o capacidad general de la
persona si no es de un modo incidental y accesorio. Se rigen por el territorio.
Son leyes mixtas las leyes relativas a los actos.
El fundamento de la aplicacin extraterritorial de las leyes personales, radica en el hecho de que tales leyes se
dictan en consideracin al medio ambiente, por lo que se ajustarn ms a la condicin del individuo.
La aplicacin territorial de la ley real tendra por fundamento el principio de la soberana territorial, el dominio
eminente del Estado sobre los bienes que se hallan dentro de sus fronteras.
La doctrina de los estatutos provoca una serie de dificultades; y as, hay casos en que resulta casi imposible
distinguir si una ley es personal o real, porque se refiere tanto a la persona como a los bienes.

388. Efectos territoriales y extraterritoriales de la ley.

B. TERRITORIALIDAD DE LA LEY

389. Consagracin del principio territorial en nuestro Derecho. La ley es obligatoria para todos los habitantes
de la Repblica, incluso los extranjeros (art. 14 CC).

390. Causas en virtud de las cuales se acept el principio territorial. Cuando se redact nuestro CC se hallaba
en su apogeo la doctrina del estatuto personal. A pesar de esto, Bello era partidario de la doctrina de la
territorialidad absoluta, porque siendo Chile un pas en formacin y escasamente poblado, al mismo tiempo
que estimular la inmigracin, le convena la uniformidad de poblacin y legislacin.


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391. Significado del art. 14.
a) Segn la doctrina tradicional, significa que todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean
chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y
actos.
b) Segn otra doctrina, la norma tendra por objeto slo establecer que el estatuto personal (estado y
capacidad) de los habitantes del territorio de la Repblica se rige por la ley chilena. Y esto se vera confirmado
por la existencia de una disposicin particular relativa al estatuto de las cosas (estatuto real) y, adems, por la
posibilidad de deducir una regla semejante para el estatuto de los actos.

392. Diversas aplicaciones del principio de territorialidad. art. 997 CC; art. 5 CP.

393. Ventajas de la doctrina chilena del art. 14. Es mucho ms prctica, conveniente y justa que la doctrina del
principio personal.
1 No lesiona en forma alguna la soberana del Estado.
2 La teora del principio personal pugnara con la disposicin del art. 6, pues las leyes extranjeras obligaran
sin haber sido promulgadas por el Presidente de la Repblica ni publicadas en el Diario Oficial.
3 Evita tener que conocer las leyes de los dems pases y con ello se ahorran fraudes y errores.
4 Finalmente, la teora del principio personal tiene la inconveniencia de crear una diversidad de situaciones en
los individuos, sometiendo a unos a una legislacin y a otros a una diferente.

394. Excepciones del art. 14. No tiene ms que las que admite el Derecho Internacional y que son relativas a
los soberanos extranjeros, agentes diplomticos y buques de guerra. Los soberanos de un Estado quedan
sometidos a sus leyes dondequiera que se encuentren; los agentes diplomticos acreditados ante un pas estn
sometidos a las leyes del Estado a quien representan, y los buques de guerra, aun los situados en aguas
territoriales chilenas, estn sometidos a las leyes del Estado a que pertenecen.

395. La ley chilena no rige en el territorio de otro Estado. Excepcin. Por excepcin, ciertas leyes siguen al
chileno fuera del territorio; pero, no lesionan la soberana de otro Estado, ni constituyen una inconsecuencia
con respecto a la disposicin del art. 14.

396. Equiparacin del chileno y el extranjero. En compensacin a las obligaciones que el art. 14 impone a los
extranjeros, la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de
los derechos civiles que regla este Cdigo (art. 57).
Derechos civiles son aquellos derechos que la ley concede o reconoce para la realizacin de un inters privado
del sujeto. Se contraponen a los derechos pblicos que, como los polticos, se otorgan para la realizacin de un
inters pblico.

397. Excepciones a la regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero. Ej.:
1) Se prohbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (art. 1012).
2) En la sucesin abintestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas, slo los
chilenos con inters en esa sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y
solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto existentes en Chile todo lo que les cabe en la sucesin
de ste. Los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo pueden hacer valer los derechos que les
otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados
en Chile (art. 998).

C. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY


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398. La extraterritorialidad de la ley es excepcional. La regla general es que no produzca efectos sino dentro
de esos lmites. Para estudiar la extraterritorialidad de la ley chilena hay que distinguir entre leyes personales,
reales y leyes relativas a los actos.

1. Leyes personales

399. Principio fundamental establecido en el art. 15 CC. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia y domicilio en pas extranjero.
1 en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener
efecto en Chile, y
2 en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges o
parientes chilenos.
Este principio est repetido en la LMC.

400. El art. 15 no es una inconsecuencia con respecto al art. 14. Razones:
1 Porque la ley chilena slo rige en el extranjero para los actos que han de tener efecto en Chile;
2 No se exige ni se pide amparo para la ley chilena a las autoridades extranjeras. Se dispone nicamente que
el chileno ha de respetar la ley chilena en el extranjero, para aquellos actos que han de tener efecto en Chile.

401. Fundamento del art. 15. El legislador no quiere que mediante un subterfugio se burlen las leyes chilenas
relativas al estado y capacidad de las personas, y a las relaciones de familia, leyes que son de orden pblico.

402. Aplicacin restrictiva del art. 15. El art. 15 es una excepcin al derecho comn, porque la regla general es
que la ley rige solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce efectos fuera del mismo. Como
se trata de una norma de excepcin, es de derecho estricto. Alcances:
1 Slo se refiere a los chilenos.
2 Slo hace obligatorias las leyes chilenas relativas al estado de las personas y su capacidad para ejecutar
actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia. Las dems leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se halla en el
extranjero.
3 Se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y los cnyuges y parientes chilenos, sin que la ley
se preocupe de los parientes extranjeros.

403. Anlisis del N 1 del art. 15. Estn sujetos a las leyes patrias los chilenos domiciliados o residentes en
pas extranjero, en lo relativo al estado de la persona y a la capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de
tener efecto en Chile. Un acto produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se
hacen valer en Chile.
De aqu se desprende que si un extranjero ejecuta ese acto, no estar sujeto a las leyes chilenas, aunque ese
acto vaya a producir efectos en Chile. Y en esta ltimo hiptesis no hay que entrar a averiguar si es capaz segn
la ley chilena, sino si lo es segn la ley de su pas.
A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y
a la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce queda sujeto a las leyes chilenas; en
caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza.

404. Anlisis del N 2 del art. 15. Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a
la ley chilena en lo que respecta a las relaciones de familia; derechos que slo pueden reclamar los parientes y
cnyuges chilenos. De tal manera que el cnyuge extranjero o los parientes extranjeros no pueden acogerse a
esta disposicin.

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art. 998: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica,
tendrn los chilenos a ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos derechos que segn
las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados
podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja
bienes en pas extranjero. Es una excepcin a la regla general respecto de sucesiones: se regla por las leyes del
ltimo domicilio del causante.

2. Leyes reales

405. Concepto. Son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo accidental o accesorio a
las personas.
En esta materia, nuestro CC sigue la teora de los estatutos.

406. Los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. art. 16 inciso 2: Los bienes situados en Chile
estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Nuestro CC rechaza la doctrina que distingue entre bienes muebles e inmuebles, aplicando a aqullos la ley
nacional o del domicilio del propietario, segn la mxima mobilia personam sequntur (los muebles siguen a la
persona del propietario), y a los inmuebles la ley del pas en que estn ubicados, de acuerdo con la frmula lex
rei sitae (la cosa se rige por la ley del lugar en que est situada).
A contrario sensu, se desprende del art. 16 CC que los bienes situados en el extranjero no estn sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en el territorio nacional.

407. Excepciones al principio segn el cual la ley chilena rige los bienes situados en Chile.
1) art. 955: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas
las excepciones legales. Segn el art. 16 inc. 1, la manera de adquirir los bienes situados en Chile se rige por
las leyes chilenas, y la sucesin, que es un modo de adquirir, se regla por la ley del ltimo domicilio del
causante; de manera que si ste fallece en el extranjero, se reglar por la ley del pas en que muri, aun cuando
todos sus bienes estn situados en Chile.
Pero agrega: salvo los casos expresamente exceptuados. Esto significa que la excepcin del art. 16, tiene
contraexcepciones, como la del art. 998.
2) art. 16 inc. 2. La regla se entiende sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en pas extrao. Lo que significa que no obstante que los bienes situados en Chile estn sujetos a
la ley chilena, las estipulaciones contractuales que a ellos se refieren, otorgadas vlidamente en el extranjero,
tienen pleno valor y efecto en Chile. Contraexcepcin. art. 16 inc. 3: pero los efectos de los contratos
otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a la ley chilena.

3. Leyes relativas a los actos o contratos

408. Generalidades. Reciben aplicacin conjunta los principios expuestos, por lo que se le llama estatuto mixto.
Para determinar la legislacin aplicable, hay que distinguir segn los requisitos internos o de fondo y los
requisitos externos o de forma.
Son requisitos internos o de fondo los que se relacionan con la capacidad del sujeto, el consentimiento, el
objeto y la causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer constar fehacientemente su
existencia; constituyen la manifestacin exterior del acto.
Si el acto se ejecuta en Chile, no hay cuestin que resolver, porque segn el art. 14, todos los habitantes de la

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Repblica, chilenos y extranjeros, estn sujetos a las leyes chilenas, en cuanto a sus personas, a sus bienes y a
los actos que ejecuten. La dificultad nace cuando se trata de actos realizados en el extranjero y que han de
tener efectos en Chile.

409. Ley que rige la forma de los actos. Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran,
cualquiera que sea la legislacin del pas en que hayan de producir sus efectos: locus regit actum. Es ste un
principio universal de Derecho que se basa en la conveniencia general y que tiende a facilitar la realizacin de
los actos jurdicos. Por lo dems, es lgico respetar las formas establecidas en el pas extranjero, porque ellas
estn en armona con su conciencia jurdica.

410. El principio locus regit actum en la legislacin chilena. Est consagrado entre nosotros en el art. 17: La
forma de los instrumentos pblicos, se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados
y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
Aunque pudiera creerse que se adopta el principio locus regit actum solo respecto de los instrumentos
pblicos, el art. 16 inc. 2, se desprende que ha aceptado el principio locus regit actum en toda su amplitud.
Por ej.: Arts. 80 LMC y 1027 CC , lo que demuestra que nuestro legislador sigui el principio locus regit actum
en toda su amplitud.

411. Requisitos necesarios para que valga en Chile un instrumento pblico. Se llama instrumento a todo
documento escrito en el cual se consigna un hecho, e instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el funcionario competente; cuando ha sido otorgado ante un notario e incorporado
en un registro pblico o protocolo, se llama escritura pblica (art. 1699).
La forma de los instrumentos pblicos se rige por la ley del pas en que hayan sido otorgados.
De todo esto resulta que para que un instrumento pblico valga en Chile, es menester:
1 Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del pas del otorgamiento, y
2 Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el CPC.
Por tanto, es necesario que se hayan observado las solemnidades segn las leyes del pas de su otorgamiento, y
comprobada esta circunstancia, debe probarse la autenticidad, esto es, el hecho de haber sido realmente
otorgado y autorizado el instrumento de la manera y por las personas que el instrumento expresa.

412. Forma en que se prueba la autenticidad de los instrumentos pblicos. Es la que establece el art. 345 CPC,
que se refiere a la legalizacin de instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile, mediante la cual se prueba
su autenticidad. En resumen, el trmite se reduce a dejar constancia fehaciente que el funcionario que autoriz
el instrumento es realmente el que corresponda. El conjunto de estas formalidades es lo que se llama
legalizacin del documento.

413. Se aplica la regla locus regit actum a los instrumentos privados? La mayor parte de los instrumentos
privados se otorgan sin sujetarse a solemnidad alguna, y en este caso no cabe la aplicacin del principio. Pero
hay ciertos actos que pueden extenderse en instrumentos privados solemnes.
Ahora bien, el principio general con respecto a los instrumentos pblicos, puede hacerse extensivo a los
instrumentos privados? El profesor Somarriva opina que s. El antecedente legal del art. 17 fue el art. 10 del
Cdigo de Luisiana, que se refiere tanto al instrumento pblico como al privado. A este ltimo el legislador
chileno no lo mencion, porque estaba de ms. Y la CS ha declarado que el principio locus regit actum es de
carcter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos,
incluso a la letra de cambio.


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414. La mxima locus regit actum es facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes
chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o
consulares que estn autorizados para desempear en estos casos funciones de ministros de fe.
Slo deben obligatoriamente sujetarse a stas ltimas para celebrar matrimonio, porque los cnsules chilenos
que tienen atribuciones para actuar como ministros de fe pblica, expresamente estn privados de la facultad
de intervenir como oficial civil en la celebracin de ese acto solemne (Reglamento Consular, DS N 172 del
Ministerio de Relaciones, D.O. 29.07.1977, art. 54, N 1, inciso 1).

415. Excepcin a la regla locus regit actum. El art. 1027 slo reconoce validez a los testamentos otorgados
en pas extranjero cuando fueren escritos; no se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en
otro pas, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese pas le atribuyan.
Es una excepcin porque sin las disposiciones de este art. habran tenido eficacia en Chile todos los
testamentos otorgados vlidamente en pas extranjero, ya fuesen verbales o escritos.
Algunos, como don Jos Clemente Fabres sostienen que tambin el art. 18 CC es excepcin al principio del art.
17. Asimismo lo sera el art. 2411 que dice: Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn
hipoteca sobre bienes situados en Chile con tal que se inscriban en el competente Registro.

416. Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile. En los casos en que las leyes
chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas que hubieren sido otorgadas (art. 18). Lo
que es concordante con el art. 1701: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal:
esta clusula no tendr efecto alguno.
Tratndose de actos solemnes, la ley considera que no hay manifestacin de la voluntad si no se realizan las
formalidades. De ah que diga el art. 1701 que la falta de instrumento pblico en los casos en que la ley lo exige
no puede suplirse por ningn otro medio de prueba, principio que se traduce en este otro: los actos solemnes
no pueden ser probados sino por las respectivas solemnidades, porque si la solemnidad no se ha cumplido, no
hay acto, y no puede probarse lo que no existe.
Consecuente con este principio, el art. 18 establece que cuando la ley exige instrumento pblico para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn los instrumentos privados otorgados en pas
extranjero, cualquiera que sea el valor que stos tengan en el pas de su otorgamiento, lo que se aplica a los
nacionales y extranjeros. Todo extranjero que fuera del territorio de la Repblica ejecuta un acto que haya de
tener efecto en Chile, y que segn las leyes chilenas debe otorgarse por escritura pblica, no valdr en Chile si
no llena ese requisito, aun cuando las leyes del pas en que el acto se otorga no exijan escritura pblica.
Esto puede parecer contradictorio con el art. 17; pero en realidad es una aplicacin a un caso particular del art.
16, inc. final, que dice que los efectos de un contrato otorgado en pas extrao para cumplirse en Chile, se
arreglarn a las leyes chilenas.
El art. 18 no dicta reglas sobre la eficacia o ineficacia de los actos ejecutados en el pas extranjero, ni fija reglas
sobre su forma; nicamente reglamenta los efectos en Chile de un acto celebrado en un pas extranjero,
cuando ese acto o contrato debe cumplirse en Chile, y la prueba es uno de los efectos del acto.

417. Ley que rige los requisitos internos del acto y sus efectos. Los requisitos de fondo se refieren a la
capacidad, consentimiento, objeto y causa. Por regla general, los requisitos internos se rigen por la ley del pas
en que el acto se celebra. Pero hay que tener presente la distincin entre leyes personales y reales, y al mismo
tiempo, es menester considerar si el acto va a producir o no efectos en Chile.
Si no los va a producir, no hay cuestin. Pero si el acto va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en
cuanto a estado y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el primero debe sujetarse a nuestra ley; y el

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segundo, a la del pas en que el acto se otorg.

418. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero para cumplirse en Chile. Los efectos
de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas (art. 16
inc. 3)
En todo contrato, segn el art. 1444, se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente.
Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial.
Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de clusulas especiales.
Al decir el CC que los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero para cumplirse en Chile, se
arreglarn a las leyes chilenas, se refiere a los derechos y obligaciones que produce, y estos derechos y
obligaciones pueden ser cosas de la naturaleza del contrato o cosas accidentales del mismo. Luego, los
derechos y obligaciones que de ellos emanan, sern los mismos que establece la legislacin chilena o los que
ella permite estipular a los contratantes.

PARTE GENERAL

SECCIN TERCERA

LA RELACIN JURDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO

CAPTULO XVIII: LA RELACIN JURDICA EN GENERAL

419. Concepto. Relacin jurdica es la relacin entre dos o ms sujetos regulada por el derecho objetivo. Este
atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que est en la necesidad de
cumplir para satisfacer el inters que el sujeto titular del poder est llamado a realizar con el ejercicio del
mismo.
Las relaciones jurdicas nacen, brotan o surgen de un hecho jurdico.
Aunque no nica, la figura ms tpica de la relacin jurdica privada es el derecho subjetivo, o sea, el poder
reconocido por la ley a los particulares para realizar sus intereses.

420. Estructura. Elementos: sujetos, objeto y contenido.
1) Sujetos. La relacin jurdica se establece entre dos o ms personas, fsicas o jurdicas, sean estas ltimas
pblicas o privadas.
Sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el poder.
Sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber.
Los sujetos que crean la relacin se llaman partes, en contraposicin a los terceros que son las personas que
jurdicamente no pueden considerarse partes o sujetos de una determinada relacin jurdica.
Las relaciones jurdicas pueden ser simples o complejas.
Simple es la relacin que presenta un solo derecho del sujeto activo y un solo deber del sujeto pasivo. Compleja
es aquella que encierra un conjunto de derechos y obligaciones coligados entre s, pudiendo implicar tambin,
al lado de derechos y obligaciones propiamente tales, varias otras figuras de poderes, sujeciones, cargas.
2) El objeto es la entidad sobre la que recae el inters implicado en la relacin: bienes materiales o
inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios, los vnculos familiares.

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3) El contenido de la relacin jurdica lo forman los poderes y deberes que sta encierra y que constituyen su
integral sustancia. Esos poderes y deberes pueden ser nicos o mltiples, y unilaterales o recprocos, segn
vimos anteriormente.

421. Clasificaciones.
a) La doctrina no tiene una valoracin uniforme de las clasificaciones adecuadas o importantes.
b) Algunos consideran la materia para enunciar las distintas especies. Distinguen:
1. Relaciones de personalidad: aquellas por las que se atribuye al sujeto la tutela de un inters relativo a la
persona; su desarrollo se har al estudiar los derechos y atributos de la personalidad;
2. Relaciones de familia: en las que median relaciones de potestad sobre personas y, tambin, de carcter
patrimonial.
3. Relaciones corporativas, que se refieren a las relaciones complejas entre una persona jurdica y sus
miembros y los derechos y obligaciones que de ellas dependen;
4. Relaciones jurdicas de trfico, que engloban las distintas clases de poderes que el ordenamiento jurdico
admite sobre los bienes econmicos y respecto a la circulacin e intercambio de stos.
c) Suele hablarse de relaciones reales y personales. La distincin se funda en la naturaleza del ente hacia la cual
se orienta directamente el poder del sujeto activo:
1. Si es hacia una persona, la relacin se llama personal.
2. Si es sobre una cosa, toma el nombre de relacin real.
d) Algunos, como Barbero, suelen clasificar las relaciones jurdicas en un sentido muy amplio; hablan de
relaciones jurdicas activas (que son las que en sentido lato representan una ventaja para el titular) y relaciones
jurdicas pasivas (que son las que implican un gravamen). Otros prefieren hablar de situaciones subjetivas
activas y situaciones subjetivas pasivas. Por fin, no faltan los que agrupan las diversas figuras bajo los rubros de
relaciones jurdicas en su aspecto activo y relaciones jurdicas en su aspecto pasivo.

421-a. Situacin jurdica. No hay claridad en lo que es. Tesis:
1 Determinado modo o una determinada manera de estar las personas en la vida social que el ordenamiento
jurdico valora y regula.
2 Otros tratadistas se basan en la nocin de supuesto de hecho, el que cuando se realiza, se produce un
cambio en el mundo de los fenmenos jurdicos: al estado de cosas preexistente se sustituye, segn la
valuacin hecha por el ordenamiento jurdico, un estado diverso, una situacin jurdica nueva. Esta situacin
puede consistir o en una relacin jurdica o en la calificacin de personas (capacidad, incapacidad, calidad de
cnyuge, etc.), o de cosas (inmueble por destinacin, inalienabilidad de un bien, etc.).

422. I. Situaciones jurdicas activas. Son las siguientes: el derecho subjetivo, la potestad, la facultad, la
expectativa, la cualidad jurdica, el estado o status.

423. a) El derecho subjetivo. Seoro del querer, el poder de obrar para la satisfaccin del propio inters,
protegido por el ordenamiento jurdico.

424. b) La potestad. Poder atribuido a un sujeto, no en inters propio, sino para realizar un inters ajeno.
Como las potestades son al mismo tiempo deberes, suelen designarse como poderes-deberes.
Su ejercicio siempre debe inspirarse en el cuidado del inters ajeno, a diferencia del derecho subjetivo, cuyo
titular no tiene trabas.
La fuente es la ley o la voluntad del interesado .
Hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en inters ajeno, se da tambin en inters del que la
ejerce para evitarle un perjuicio. Ej.: accin subrogatoria.


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425. c) Las facultades. Manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen carcter autnomo, sino que estn
comprendidas en ste.

426. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.
1 Expectativas de hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las posibilidades de nacimiento o de
adquisicin de un derecho que no cuentan con la proteccin legal por no haberse realizado ningn supuesto de
aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas posibilidades.
2 Expectativas de derecho son las posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho subjetivo que,
aun cuando no se han realizado todos los elementos necesarios para su formacin o adquisicin, cuenta con
alguno o algunos que la ley valora para brindarle una proteccin anticipada, que se traduce en el otorgamiento
de medidas destinadas a evitar que un extrao obstaculice ilcitamente la produccin del elemento que falta
para la formacin o adquisicin del derecho. Ej.: acreedor condicional.

427. e) La cualidad jurdica. Toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una persona y que
le atribuye determinada posicin frente a las normas jurdicas, singularmente calificada por stas.

428. f) El estado o status. Constituye una situacin-base, que importa un presupuesto de relaciones jurdicas,
de derechos y deberes. Es una cualidad jurdica del individuo que denota la posicin que tiene en una
colectividad humana.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al individuo en s mismo, prescindiendo de sus
relaciones con los dems, suelen llamarse estados individuales. Ej.: mayor de edad, de lcido o demente.
Las circunstancias que se miran para considerar al individuo en sus relaciones con los dems miembros del
grupo de que forma parte, reciben el nombre de estados sociales, y los hay de derecho pblico (nacionalidad,
ciudadana) y de derecho privado (estado civil).
No hay que confundir estado con capacidad. La determinacin de las condiciones segn las cuales se es chileno
o extranjero es una cuestin de estado; la determinacin de los derechos que un extranjero pueda tener y
ejercer es una cuestin de capacidad.

429. II. Situaciones jurdicas pasivas. Son: la deuda o situacin de obligado, el deber genrico de abstencin, la
sujecin, la carga, la responsabilidad y la garanta.

430. a) La deuda o situacin de obligado. La deuda o la situacin de obligado impone a una persona
determinada (el deudor) la necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer) en inters de otra
tambin determinada (el acreedor), como consecuencia de la relacin jurdica (la obligacin) que la liga a sta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurdico. Este, en sentido amplio, se define como la necesidad de
conformar nuestra conducta al mandato de la regla de derecho.
Segn una tendencia el nombre de obligacin slo conviene cuando el comportamiento exigido al deudor, la
prestacin, es avaluable en dinero.

431. b) El deber genrico de abstencin. Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar
cualquier hecho que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No constituye una
verdadera obligacin.

432. c) La sujecin correlativa al llamado derecho potestativo. Poder que lisa y llanamente somete al sujeto
pasivo de una relacin jurdica a la consecuencia de la declaracin de voluntad del titular.

433. d) La carga. Necesidad de hacer algo para satisfacer un inters propio.
Mientras que la obligacin es un sacrificio en inters ajeno (en el del acreedor); la carga, en uno propio. Pero es

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nota comn la necesidad, el imperativo de hacer algo.

434. e) La responsabilidad. Deber jurdico sucedneo de un deber primario. Es la sujecin a la sancin
contenida en la norma violada o, como dicen otros, es la sujecin a los efectos reactivos del ordenamiento
jurdico dimanante del incumplimiento de un deber anterior.

435. f) La garanta en sentido pasivo. En un sentido general, es todo medio de seguridad (relativa) de lo que
debido a su equivalente, aunque no suministrado o prestado, ser por cualquier va obtenido.
Segn la forma en que puede lograrse lo debido y no cumplido, se distinguen varias especies de garantas:
1. Garanta genrica: el derecho de prenda o garanta general. Toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptundose solamente los no embargables... (art. 2465).
2. Garanta especfica:
a) Del deudor. Garanta especfica es toda garanta especial que afecta a bienes determinados del deudor o a
todos los bienes del mismo. Las garantas reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a bienes determinados;
y son reales porque la cosa vinculada al cumplimiento del crdito, puede perseguirse en manos de terceros si
sale del patrimonio del deudor. Las garantas especficas constituyen causa de preferencia o prelacin de los
crditos. El privilegio y la hipoteca son causa de preferencia (C. Civil, art. 2470).
b) A cargo de terceros. Ella puede ser:
a. Personal, cuando una persona distinta del deudor asume la obligacin de cumplir la obligacin en caso de
que ste no lo haga. La principal garanta personal es la fianza.
b. Real, cuando una cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a la satisfaccin del crdito,
por manera que si la obligacin no se cumple el acreedor se indemniza con el precio de dicha cosa. Son las
mismas que puede brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.

436. La institucin jurdica. Conjunto de relaciones jurdicas que presentan caracteres comunes y se
encuentran sometidas a las mismas normas. Tambin el conjunto de normas que regulan esas relaciones.

CAPTULO XIX: EL DERECHO SUBJETIVO. IDEA GENERAL Y TEORAS SOBRE SU EXISTENCIA

437. Idea general. Es el derecho considerado como facultad de un individuo o de varios individuos; facultad
resultante de la norma, y que entraa, como consecuencia, un deber para los que estn en la necesidad de
respetar tal facultad en virtud de la norma misma.

438. Teoras sobre el derecho subjetivo.

439. Negacin del derecho subjetivo.

440. Teora de Duguit. Reniega del derecho subjetivo, al que considera un concepto metafsico. En lugar de
ste, coloca la situacin subjetiva de derecho, lo que viene a ser lo mismo con distinto nombre.

441. Teora de Kelsen. Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte, y el subjetivo,
de otra. El derecho subjetivo, dice, no es sino la resultante de la aplicacin a los individuos del derecho
objetivo; es slo un aspecto de la subjetivizacin de la norma jurdica. El individuo no puede tener verdaderos
derechos ni contra el Estado ni contra los otros hombres.

442. Teora de Koschembahr-Lyskowski. Histricamente la nocin de derecho subjetivo jams ha existido, y su
origen es puramente doctrinal, producto de una falsa doctrina, exenta de valor y contraria a las bases

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esenciales del Derecho. Opone al sistema de los derechos subjetivos el conjunto objetivo de reglas de
conducta. Lo que debe interesar en toda sociedad es el cumplimiento de los fines econmicos y sociales. El
sistema de los derechos subjetivos va contra la realizacin de estos fines. Por otra parte, el conjunto de reglas
de conducta hara amoldar ms fcilmente la conducta de los individuos al orden jurdico. En el sistema de los
derechos subjetivos, en cambio, el hombre se sentira empujado a rebasar las restricciones impuestas por la
ley, empleando la fuerza.

443. Teoras que aceptan la existencia del derecho subjetivo.

444. a) Teoras a base de tcnica. Para Ren Demogue, el papel de la tcnica es transformar una regla ideal de
conducta en regla obligatoria. La misin del derecho es proteger ciertos intereses. Estos son relaciones que se
establecen entre los sujetos de derecho. El gran papel de la tcnica jurdica es determinar cules son los sujetos
de derecho y no en precisar cules son los actos lcitos para la persona.
En esta forma el derecho subjetivo queda reducido, segn el decir del propio Demogue, a un vocablo
cmodo, fcil de manejar en los trabajos de la tcnica jurdica.

445. b) Teoras que confunden el derecho con la accin. Estas teoras ven en la accin la existencia misma del
derecho subjetivo.
Thon, siguiendo a Binding, declara que toda norma y toda infraccin a la norma pertenecen al dominio del
derecho pblico. En lo que respecta al derecho subjetivo, es un caso de una infraccin a la norma, que pone a
disposicin del perjudicado una accin para corregirla.
El derecho subjetivo es el derecho cuya realizacin puede obtenerse por un medio jurdico que est a
disposicin del sujeto, que es la accin. Todo derecho desprovisto de accin no pasa de ser pura abstraccin,
que puede concebirse, a lo sumo, en forma de derecho natural.

446. c) Teora de la realidad del derecho subjetivo. Por realidad del derecho subjetivo debe entenderse la
existencia de ciertas relaciones jurdicas sancionadas por una accin, que se establece en virtud de los
principios objetivos de derecho entre dos o ms sujetos, con la mira de realizar un inters protegido por la ley.

CAPTULO XX: ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO

447. Diversas teoras. Los que afirman la existencia del derecho subjetivo se hallan divididos en cuanto a la
naturaleza de su estructura. Teoras:
a) Teora de la voluntad, para la cual el derecho subjetivo consiste en un acto de voluntad;
b) Teora del inters, que sostiene que el derecho subjetivo es slo un inters protegido por la ley, y
c) Teora de la voluntad y del inters combinados.

448. a) Teora de la voluntad (Savigny y Windscheid). El derecho subjetivo es un poder o seoro concedido a la
voluntad por el ordenamiento jurdico.
Crticas.
1 No puede explicar los casos en que el derecho existe con independencia de la voluntad del titular.
2 No se explica cmo puede tener derecho una persona que ignora que lo ha adquirido, cual sucede con el
heredero que ignora que lo es. Tampoco se explica cmo tiene derechos el hijo que se encuentra en el claustro
materno.

449. b) Teora del inters (Ihering). La existencia de los derechos se da en razn de ciertos fines que el titular
necesita o quiere alcanzar. El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido.
Crticas:

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1) El inters no constituye la esencia del derecho, sino solamente el fin del mismo.
2) Cmo conciliar la fundamentacin del derecho subjetivo en el inters con la circunstancia de que, en
muchas legislaciones, se admite que un derecho pueda ser ejercitado por un mero querer, porque s, sin
inters alguno?
3) Existen intereses garantizados por la ley que no constituyen un derecho subjetivo, como acontece con las
normas de polica.

450. c) Teora de la voluntad y del inters (Bekker) La estructura del derecho subjetivo no se basa ni en un
puro acto de voluntad ni tan slo en un inters que la ley protege, sino en ambos elementos conjuntamente:
voluntad e inters. La primera sirve para concretar el derecho subjetivo; el segundo constituye su contenido.
Crticas. Son motivadas un tanto por basarse en el inters y otro tanto por apoyarse en el poder de la voluntad.

Conclusin. Derecho subjetivo es el poder que tiene una persona para satisfacer sus fines o intereses bajo la
proteccin del ordenamiento jurdico.

CAPTULO XXI: CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

451. Necesidad de clasificar los derechos subjetivos.

452. Clasificacin que atiende a la eficacia y naturaleza del derecho subjetivo y clasificacin que atiende al
objeto y contenido del mismo.
En cuanto a naturaleza y eficacia, pueden dividirse:
1) En absolutos y relativos.
2) En originarios y derivados.
3) En puros y simples y sujetos a modalidades.
Con relacin a su objeto y contenido intrnseco, los derechos subjetivos pueden dividirse en pblicos y
privados. Estos ltimos admiten una gran clasificacin, que es la siguiente:
a) Derechos patrimoniales.
b) Derechos extrapatrimoniales.

1. Los derechos subjetivos segn su eficacia y naturaleza

453. Derechos absolutos y derechos relativos. Derecho absoluto se caracterizan por la existencia de un sujeto
pasivo universal, y derecho relativo, por un sujeto pasivo limitado a una sola o a varias personas determinadas.
El derecho absoluto tiene una eficacia universal. Puede hacerse valer contra cualquiera persona. Implica un
deber general y negativo en cuanto todos los terceros tienen el deber de abstenerse de turbar al titular.
El derecho relativo tiene una eficacia limitada. Puede hacerse valer contra una o varias personas determinadas.
Slo stas se hallan obligadas con respecto al titular a hacer o no hacer alguna cosa.

454. Derechos originarios y derechos derivados. Los primeros se producen independientemente de la
actividad del titular dirigida o encaminada a adquirirlos. Los segundos se obtienen por efecto de un hecho del
titular.
Son derechos originarios todos los inherentes a la persona. Y son derivados los dems que presuponen los
primeros, y en cuanto son producto de una actividad del titular, aunque no vaya acompaada sta de la
voluntad dirigida precisamente a adquirirlos.

455. Derechos transmisibles e intransmisibles. Cuando el traspaso del derecho se hace entre vivos, se habla de
transferencia, y cuando se efecta por un acto de ltima voluntad, se habla de transmisin. Pero el ltimo

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vocablo tambin se emplea en sentido genrico.
La regla general es que todos los derechos puedan transferirse y transmitirse; pero hay algunos tan ligados al
sujeto que no pueden traspasarse: los derechos personalsimos.

456. Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades. Concepto de modalidades:
1) Amplio: Todas las variantes que los derechos pueden presentar y sufrir.
2) Restringido: Solo son el plazo y la condicin.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin del derecho.
La condicin es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. Tanto
el plazo como la condicin pueden ser suspensivos y extintivos o resolutorios.
Derechos puros y simples son los que no estn sujetos a modalidad alguna.

457. Los derechos eventuales. Supuesto de hecho y otras nociones preliminares. El supuesto de hecho puede
ser simple o complejo, segn est constituido por uno o varios hechos. Por regla general, ningn derecho se
forma ni nace mientras no concurran todos los elementos del supuesto de hecho que condicionan su
existencia. Sin embargo, a veces, mientras el derecho est en formacin, el ordenamiento jurdico otorga desde
ya un derecho, cuando se cumplen uno o ms elementos que la ley juzga de suficiente importancia para
otorgar ese derecho destinado a proteger al definitivo en formacin.

458. La doctrina clsica del derecho eventual. Derecho condicional y derecho eventual son dos nociones
distintas y opuestas. Slo tienen de comn el estar sometidos a un hecho futuro e incierto, condicin y
eventualidad, respectivamente. Pero se diferencian en que el derecho condicional es un derecho que no se
forma por habrsele agregado una circunstancia no necesaria para su perfeccionamiento, y ese elemento slo
afecta al derecho; por el contrario, el derecho eventual es un derecho que no se forma por la falta de un
elemento que nunca puede dejar de concurrir para su perfeccionamiento, y ese elemento afecta a la
constitucin del acto jurdico mismo de que deriva el derecho en gestacin.
La consecuencia prctica es la de que el derecho condicional se forma con retroactividad; en cambio, el
derecho eventual no puede operar con retroactividad porque su formacin completa coincide con la del acto o
contrato generador, marcada para ambos por el da en que la eventualidad se realiza.

459. Doctrina de la nocin genrica del derecho eventual.
a) Generalidades. El derecho eventual sera una nocin genrica, que comprende el derecho condicional y el
derecho eventual porque su diferencia no es de esencia ni de estructura.
El derecho eventual se desdoblara en dos derechos, uno provisional, el otorgado para preparar la adquisicin
del futuro derecho definitivo, y su carcter es puro y simple; el derecho definitivo, el futuro, surgira y
reemplazara al provisional cuando la eventualidad cumpliera.
Esta estructura compartiran tanto el derecho condicional como en el eventual de la doctrina clsica.
b) Germen de derecho y derecho eventual. Con germen de derecho se refiere al derecho condicional mientras
est pendiente el cumplimiento de la condicin. Semejante expresin carece de significacin jurdica. En
verdad, se trata de un derecho, que desde ya presenta como una realidad el provisional que supone todo
derecho futuro protegido, y que tiende a preparar el advenimiento de este ltimo.
c) La rbita del derecho eventual. No entran en los dominios del derecho eventual los derechos sin titular ni las
simples expectativas o derechos futuros no protegidos desde ya.
d) Existencia y contenido del derecho provisional en todos los casos de derecho eventual. Todo derecho futuro
protegido ofrece un derecho actual. El derecho provisional (que es el actual, puro y simple, que precede al
derecho futuro antes de que este mismo se transforme en puro y simple por el cumplimiento de la
eventualidad) tiene como contenido facultades dirigidas a preparar y proteger la adquisicin del derecho
futuro y no prerrogativas de goce de este ltimo.

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e) El derecho eventual supone un titular actual. Porque es esencia, todo derecho subjetivo es un poder
atribuido a una persona.
Aunque el derecho positivo habla a veces de derechos sin exigir la existencia actual de un titular, la explicacin
del fenmeno deber buscarse en otro campo de ideas, ajeno al concepto de derecho eventual.
f) Distincin entre la simple expectativa y el derecho eventual. En sentido amplio, se entiende por expectativa
la posibilidad de adquirir un derecho, protegida o no por la ley. Pero en un sentido estricto, es la posibilidad
extrajurdica de adquirir un derecho, basada en la concurrencia de uno o algunos elementos del supuesto de
hecho de esa adquisicin, pero sin que tal concurrencia sea valorada por la ley para otorgar proteccin a la
posibilidad. La simple expectativa se distingue del derecho eventual en que ste, encierra elementos de hecho
calificados, que por s solos mueven a la ley a otorgar proteccin a la posibilidad de adquirir el derecho futuro.
g) Justificacin de la incorporacin del derecho condicional en el genrico eventual. La doctrina est de acuerdo
con la teora clsica en la diferencia entre eventualidad y condicin, consistente en que la 1 afecta a un
elemento constitutivo del acto o contrato, retardando la formacin del acto o contrato mismo, y en que la 2
slo afecta a un elemento de la formacin del derecho, impidindole nacer desde luego. Pero el efecto es el
mismo: el derecho condicional no nacer mientras no se cumpla el hecho futuro en que consiste la condicin; y
el derecho eventual tampoco nacer hasta que no se realice el elemento que falta a la constitucin completa
del acto, la eventualidad.
h) Consecuencias de la doctrina del concepto genrico de derecho eventual. De la escala o gradacin clsica de
los derechos desaparecen los derechos condicionales, que pasan a integrarse en los derechos eventuales, pues
tienen el mismo carcter de derechos futuros protegidos desde ya y ofrecen la nota, tambin comn, del
mecanismo o proceso invariable que siguen para formar la situacin jurdica respectiva.
La doctrina reduce a un solo concepto todos los derechos futuros protegidos, en que hay dos derechos
subjetivos que se suceden: antes del cumplimiento de la eventualidad o la condicin, existe un derecho actual,
puro y simple, dirigido a preparar la adquisicin y aplicacin del derecho futuro; cumplida la eventualidad o la
condicin, desaparece el derecho provisional, y surge el futuro y definitivo con los caracteres, ahora, de puro y
simple.
Esta teora tiene la ventaja de explicar la transferencia, transmisin y caucin de los derechos futuros
protegidos desde antes que ellos se hagan actuales.

460. Derechos puros y simples. Son aquellos que no se hallan sujetos a modalidad alguna, cuya existencia y
ejecucin nunca son suspendidas, y que desde su nacimiento se desenvuelven normalmente.

461. La jerarqua de los derechos.
1 Los derechos puros y simples, que constituyen la regla;
2 Derechos sujetos a un plazo (suspensivo), que son actuales en su existencia, pero no en su exigibilidad;
3 Derechos eventuales, sujetos a condicin suspensiva o a una eventualidad en sentido restringido.
4 Meras expectativas, las cuales no constituyen derechos.

461-a. Derecho subjetivo e inters legtimo. Se ha definido el inters legtimo como un inters individual
estrechamente vinculado a un inters general o pblico y protegido por el ordenamiento slo mediante la
tutela jurdica de este ltimo inters. El inters legtimo es un inters indirectamente protegido.
Los rganos del Estado y otros entes pblicos estn obligados a velar por el inters pblico y si no lo hacen, los
particulares sin accin, carecen de un derecho subjetivo para exigirlo. Pero se estima que eso no es as cuando
el inters pblico est ligado estrechamente a un inters individual.
En nuestro ordenamiento jurdico no hay regulacin alguna sobre el inters legtimo; pero dado que al
invocarlo tambin se alega el inters pblico vinculado a aqul, parece justo y lgico ampararlo.

2. Los derechos subjetivos segn su objeto y contenido

70

462. Derechos subjetivos pblicos y privados. Los derechos subjetivos pblicos pueden pertenecer no slo al
Estado y dems entidades de carcter poltico o pblico, sino tambin a los particulares, y viceversa, los
derechos privados incumben no slo a los particulares sino tambin al Estado y dems personas jurdicas de
carcter poltico o pblico.
Los derechos polticos son una especie de derechos pblicos, y se reducen al derecho de sufragio y derecho a
ser elegido para cargo de representacin popular. Los pblicos son, en cambio, mltiples y de variada ndole y
entran tanto en el campo del Derecho Constitucional como en el Administrativo.

463. Divisin de los derechos privados: patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son todos aqullos que pueden avaluarse en dinero.
Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad econmica, ni son por ello
avaluables en dinero, como los derechos de la personalidad y los de familia.

464. Derechos extrapatrimoniales: derechos de la personalidad y derechos de familia.
Los derechos de la personalidad son los derechos inherentes a la persona. Se caracterizan por ser originarios;
absolutos e inseparables del individuo.
Los derechos de familia son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se halla en el grupo familiar con
los dems miembros del grupo.

1) Derechos extrapatrimoniales

465. A) Derechos de la personalidad; categoras en que pueden agruparse.
a) Los que conciernen a la individualidad fsica. Tienen por objeto, primero asegurar nuestra propia existencia
(la vida), y, en seguida, la integridad corporal, la salud, la actividad fsica.
b) Los que conciernen a la individualidad moral. Tienen por objeto el honor en sus diversas manifestaciones, y
comprenden tambin el derecho al nombre y la actividad intelectual.

466. Son admisibles los derechos sobre la propia persona? Controversia:
1 Segn Windscheid, as como la voluntad del titular es declarada decisiva sobre una cosa, as tambin es
decisiva tratndose de su propia persona, ya en lo que se refiere a su existencia fsica, ya en cuanto a su
existencia psquica.
2 Objeciones.
1. Ni las fuerzas fsicas, ni las psquicas o intelectuales, se sostiene, como manifestaciones de la multiforme
actividad humana, pueden separarse del hombre de quien proceden y representarse como entidades
independientes y partes separadas de la persona, la cual constituye un todo orgnico incapaz de ser
descompuesto en los elementos o funciones que lo componen.
2. El querer considerar la persona misma como objeto del derecho subjetivo, tropieza con una dificultad
insuperable, la de dar a la persona simultneamente dos funciones contradictorias e inconciliables en la
relacin jurdica: la del sujeto y la del objeto del derecho.
Podra una persona celebrar un contrato para enajenar parte de su cuerpo, algn rgano? Las enajenaciones a
ttulo oneroso no estn permitidas; pero s las a ttulo gratuito y siempre que no menoscaben severamente la
salud del donante.
La persona tiene un derecho sobre su propio cuerpo; pero por motivos de orden pblico y buenas costumbres
todas las legislaciones establecen grandes limitaciones a tal derecho.

467. Derecho a la fuerza muscular. Todo hombre tiene derecho sobre su fuerza muscular. Puede comerciar
con ella. Pero el legislador, velando por su sana conservacin y a fin de evitar abusos que iran en su

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detrimento, establece limitaciones.

468. Derecho sobre la propia imagen. Potestad de impedir a cualquiera retratar sin permiso nuestra imagen y
reproducirla o hacer de ella cualquier uso, aun cuando sea inocuo. El derecho sobre la propia imagen sera, una
prolongacin del derecho sobre el propio cuerpo.
En general, las legislaciones establecen que no puede publicarse la imagen de una persona o comercializarse
con ella, sin su consentimiento; y, despus de su muerte, sin el de los parientes de cierto grado ms o menos
prximo.
Algunas normas de nuestra legislacin sobre el derecho a la imagen las veremos en el captulo Derechos de la
Personalidad.
El derecho sobre la propia imagen lo comprenden algunos tratadistas entre las facultades que integran el
derecho a la intimidad. Este derecho importa el deber de los extraos de respetar el mbito netamente privado
del individuo, abstenindose de dar a la publicidad las actividades propias y puramente personales del sujeto y
que l mismo no desea se divulguen.
Excepciones. En legislacin comparada, no es necesario el consentimiento del retratado cuando:
a) La reproduccin de la imagen tiene por causa la notoriedad de la persona (artistas, intelectuales,
deportistas) o el cargo que ocupa;
b) Lo exige un inters superior, como el de la justicia o la necesidad de identificar a un sujeto desaparecido o
extraviado;
c) Hay inters cientfico, didctico o cultural;
d) La reproduccin se encuentra relacionada con hechos, acontecimientos, ceremonias de inters pblico o
actos que se celebren en pblico.

469. Derechos que conciernen a la individualidad moral. El hombre tiene derecho al honor. Y cuando ste es
amagado por imputaciones injuriosas, puede la persona afectada perseguir criminalmente al autor. Y puede,
civilmente, si prueba dao emergente o lucro cesante apreciable en dinero, demandar una indemnizacin
pecuniaria (art. 2331). Tambin tiene el individuo derecho al nombre, al reconocimiento de la paternidad de
sus obras literarias, etc.

470. Caractersticas de los derechos de la personalidad.
1) Son originarios, porque el individuo nace con ellos;
2) Absolutos, porque pueden ejercitarse erga omnes, contra cualquiera persona;
3) No directamente apreciables en dinero, pero pueden producir consecuencias patrimoniales cuando son
violados (ofensas al honor, por ejemplo);
4) Son intransferibles e intransmisibles, pero no habra inconveniente alguno para que un heredero exigiera
indemnizacin por violacin de un derecho de la personalidad del causante, porque aqu la indemnizacin nace
como consecuencia del derecho que tena el difunto.
5) Son imprescriptibles.

471. B) Derechos de familia. Son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se halla en el grupo familiar
con los dems miembros del grupo. Los derechos de familia se dividen en dos categoras:
a) Derechos de familia propiamente tales, que son los que no persiguen ventaja o utilidad pecuniaria alguna,
como la calidad de hijo legtimo, la patria potestad;
b) Derechos de familia patrimoniales, que son los que influyen en el patrimonio y pueden significar ventajas
econmicas.

2) Derechos patrimoniales


72
472. Concepto y clasificacin. El patrimonio puede definirse como el conjunto de derechos y obligaciones de
una persona, avaluables en dinero. Se clasifican en derechos reales y derechos personales, de obligacin o de
crdito.

473. Derechos reales y derechos personales.
Derechos reales (jure in re) son los que conceden al titular un poder inmediato sobre la cosa, poder que puede
ser pleno o ilimitado y menos pleno o limitado. Cuando es de la 1 especie, se ejerce en toda su extensin
sobre la cosa y da lugar a la propiedad, que es el derecho real ms completo; cuando es de la 2, se limita a
algunas utilidades econmicas de la cosa y da lugar a los derechos reales menores, a los derechos en cosa
ajena.
Derechos personales son los que nacen de una relacin inmediata entre dos o ms personas, en virtud de la
cual una (el deudor) es obligada a una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de otra
(acreedor).

474. Los derechos intelectuales. Nocin previa de los bienes inmateriales. Bienes inmateriales son aquellos
que representan una realidad no perceptible por los sentidos sino slo a travs del entendimiento. Algunos de
estos bienes son objeto de derechos extrapatrimoniales, pues son emanacin de la personalidad. Pero hay
otros bienes inmateriales que tienen valor patrimonial independiente.
Derechos intelectuales son los que tienen por objeto una cosa puramente intelectual, de valor pecuniario. La
doctrina tradicional los engloba dentro de los derechos reales. Empero, otra tendencia prefiere formar una
categora aparte.
Hay derechos intelectuales que, adems del pecuniario, implican un derecho moral, como el del autor en
cuanto protege el inters de ste de que su obra no sea publicada sin su consentimiento y tampoco sufra
alteracin alguna sin su anuencia.

CAPTULO XXII: NACIMIENTO, MODIFICACIN Y EXTINCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

475. Momentos de la vida del derecho subjetivo. Nacimiento, modificacin y extincin.

476. Nacimiento y adquisicin del derecho. Nace un derecho cuando viene a la vida una relacin jurdica. Los
conceptos de nacimiento y adquisicin no coinciden forzosamente. Todo nacimiento importa una adquisicin;
pero no toda adquisicin entraa un nacimiento del derecho.
El nacimiento del derecho supone la incorporacin al mundo jurdico de una relacin que antes no exista.

477. Adquisicin originaria y adquisicin derivativa. Es originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge
en ste directamente y de un modo autnomo.
Es derivativa cuando el derecho procede de una relacin con otro sujeto, de la cual deriva el derecho en favor
del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el derecho mismo e ntegro que antes corresponda al
primero, ya sea que sobre el derecho del primero se constituya en favor del adquirente un derecho nuevo que
no exista en el otro como tal, sino que era en l solamente el supuesto indispensable para la constitucin del
derecho nuevo.
En la adquisicin derivativa hay que distinguir el autor o causante, que es la persona que transfiere o transmite
el derecho, y el sucesor o causahabiente, que es la persona que adquiere un derecho u obligacin de otra
llamada su autor. Derechohabiente es sinnimo de causahabiente.

478. Importancia de la distincin entre adquisicin originaria y derivativa. Tratndose de la 1 basta examinar
nicamente el ttulo del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio, si es
derivativa, menester es examinar el derecho del titular anterior, pues ste condiciona el derecho del

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adquirente o titular actual.
El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con que lo posea su autor o
causante. Sobre este principio se funda el antiguo adagio que dice nadie puede transferir a otro ms derecho
que el que l mismo tenga (art. 682).

479. Extincin y prdida de los derechos. Extincin es la destruccin de un derecho que deja de existir para el
titular y que tampoco puede existir para cualquier otra persona; prdida es la separacin del derecho de su
actual titular, a la que puede seguir la adquisicin por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad
de una cosa), sea originariamente (ocupacin de una cosa abandonada).

480. Modificacin de los derechos. Los cambios, alteraciones e incrementos que un derecho puede sufrir,
quedan comprendidos en el concepto de modificacin del derecho, que incluye la adquisicin y prdida cuando
se producen correlativamente, lo que curre cada vez que el derecho que adquiere una persona se pierde para
otra.

481. Modificacin subjetiva y modificacin objetiva.

482. Modificacin subjetiva. Es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, se habla de transferencia, y cuando se produce
por causa de muerte, se habla de transmisin.
La traslacin o traspaso de los derechos puede ser a:
1 Ttulo universal: comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o una cuota de todos ellos,
como la mitad, tercio o quinto.
2 Ttulo singular: el traspaso comprende determinados bienes.
En el Derecho chileno la transferencia de bienes slo puede hacerse a ttulo singular. Pero la transmisin puede
hacerse tanto a ttulo singular como universal.

483. Modificacin objetiva. Se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho.
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se transforma, experimentando un cambio en su
naturaleza o en su objeto.
Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el objeto o elemento real de un derecho se incrementa o
disminuye.

CAPTULO XXIII: RENUNCIA DE LOS DERECHOS

484. Derechos que pueden renunciarse. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia (art. 12).
No slo pueden renunciarse los derechos actuales, sino tambin los futuros, salvo el caso de que la ley, por
motivos especiales, lo prohba.

484-a. Renuncia de las leyes. Las leyes no pueden renunciarse, sino los derechos por ellas conferidos.

484-b. Reglas que gobiernan la renuncia. La renuncia puede existir por s misma o puede ser el efecto de otros
actos jurdicos. Por esta razn le son aplicables las reglas generales de todos los actos jurdicos, y las
particulares del acto en que se contiene y aun del derecho a que se refiere.

484-c. Definicin y caracteres de la renuncia. Declaracin unilateral del titular de un derecho subjetivo por la
cual se despoja de ste; lo abandona sin traspasarlo a otro sujeto. Constituye causa de extincin de un derecho

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por la sola voluntad de su titular.
El que no traspase el derecho no se opone a que otra persona se aproveche de la renuncia; pero su ventaja
deriva ocasional e indirectamente de la prdida del derecho de su titular, y el derecho que llega a adquirir no
es el mismo del renunciante.
Se ha cuestionado si una renuncia puramente abdicativa, puede constituir una donacin indirecta. Tesis:
a) S, cuando es hecha con intencin liberal y procura al beneficiario una ventaja material, aunque no se
indique el beneficiario. Ej.: usufructuario que renuncia al usufructo.
b) No. La consecuencia de la renuncia, el retorno al propietario de la facultad de gozar, no constituye efecto
directo de la renuncia, que en s y por s produce solamente extincin del derecho de usufructo; ella derivara
del principio de la elasticidad del dominio.
Caractersticas:
1) Es un acto abdicativo, en oposicin a los actos traslaticios.
2) Unilateral, porque para perfeccionarse slo requiere la voluntad del titular del derecho, el renunciante;
3) Exento de formalidades, con excepcin de la renuncia que versa sobre inmuebles o derechos inmuebles, que
requiere instrumento pblico.
4) Abstracto, en el sentido de que el acto vale por s mismo, con prescindencia de los fines o mviles del autor
de la renuncia.
5) Irrevocable.
6) Voluntario, por lo general. Excepcin: art. 191 LQ.

484-d. Diversidad en los efectos. El derecho que el renunciante pierde puede o no ser adquirido por otros; la
renuncia implica a veces un incremento en la esfera jurdica de un tercero, aunque no adquiera el mismo
derecho que se ha renunciado.

484-e. Derechos cuya renuncia expresamente permite la ley. Si un derecho slo mira al inters individual de
una persona y su renuncia no est prohibida, puede renunciarse, sin que sea menester que expresamente la
ley. Sin embargo, el legislador permite expresamente la renuncia de los derechos: art. 806, inc. final; art. 812;
art. 885, N 4; art. 2831, N 1, art. 2434, inciso 4, etc.

484-f. Derechos que no pueden renunciarse. A contrario sensu, que no pueden renunciarse:
1 Los derechos conferidos tambin en inters colectivo, los que a la par que derechos son deberes u
obligaciones.
2 Los derechos cuya renuncia prohbe la ley.

484-g. Distincin entre la renuncia y el no ejercicio de un derecho. La 1 significa el despojarse del derecho; el
2 slo entraa un estado pasivo.

484-h. Renuncia expresa y renuncia tcita; no presuncin de la renuncia de derechos. La renuncia de un
derecho puede ser expresa o tcita. La 1 se hace formalmente, de modo terminante y manifiesto. La 2 resulta
de actos del renunciante que revelan su intencin de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su
ejercicio.
La renuncia de un derecho no puede presumirse. Y en caso de duda, siempre ha de interpretarse
restrictivamente. Slo cuando la ley prev el caso, la renuncia se presume. Ej.: art. 1233.
Por lo dems, la no presuncin es comn a toda declaracin de voluntad.

484-i. Las renuncias generales. Se dice a menudo que no son admisibles.

484-j. La enajenacin y la renuncia. Son diferentes. La enajenacin es la separacin de un derecho de la

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persona de su titular y la atribucin de ste a otro por voluntad del 1, que se despoja del derecho en favor del
2, independientemente del resultado econmico final.
Elementos de la enajenacin: traspaso de un derecho a favor de otro y una manifestacin de voluntad
encaminada a tal fin.
Hay enajenacin tanto cuando se transfiere el derecho como cuando hay una constitucin de derechos.
No son enajenaciones, los siguientes actos:
1) El abandono de un derecho (porque falta su adquisicin por otro);
2) La disposicin testamentaria (porque falta una separacin del derecho de la persona del titular: el traspaso
no tiene lugar sino cuando el titular no existe ya), y
3) La adquisicin por ley de una servidumbre o la adquisicin por obra de la prescripcin extintiva (porque falta
un acto voluntario).
Slo en un sentido figurado, puede hablarse de enajenacin forzosa en la que se efecta la transferencia sin o
contra la voluntad del titular (expropiacin por causa de utilidad pblica, ejecucin forzosa), en contraposicin
a la voluntaria que es la verdadera.
La renuncia, en sentido estricto, es la dejacin de un derecho por su titular, sin intencin de traspasarlo a otro.
La renuncia es un acto unilateral. Por lo tanto, para producir sus efectos slo necesita de la voluntad del
renunciante. De aqu deriva la importancia de determinar si un acto constituye renuncia o enajenacin, porque
en este segundo caso habr necesidad de aceptacin del sujeto al cual se traspase el derecho.

484-k. Las repudiaciones. Es una forma de renuncia, definida como un acto jurdico unilateral y abdicativo
encaminado a impedir la adquisicin de un derecho o a extinguirlo irrevocablemente sin traspasarlo a otra
persona.

CAPTULO XXIV: FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

484-l. La fuente como voluntad y como hecho. Por fuente de los derechos subjetivos se entiende:
a) La voluntad que los crea, que no puede ser sino la del legislador o la de los particulares.
b) Los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos. Se clasifican en hechos jurdicos propiamente tales
y actos jurdicos.
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Pero cuando se habla de fuentes de los derechos
subjetivos se alude a las directas o inmediatas. Desde el punto de vista inmediato, la ley es slo fuente de las
obligaciones cuando por su voluntad y no por la de los particulares se establece un derecho.

CAPTULO XXV: EJERCICIO DE LOS DERECHOS, SU RELATIVIDAD Y ABUSO

485. Concepto sobre el ejercicio de los derechos. Actuacin prctica del contenido del derecho mismo; es el
hecho material que corresponde al contenido abstracto de un derecho.

486. El absolutismo de los derechos. Dentro del criterio individualista, los derechos subjetivos implican
poderes que la ley reconoce al individuo para que ste los ejercite libre y discrecionalmente, con el fin que
mejor le plazca y sin tener que dar cuenta a nadie de sus actos.
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un dao para un tercero, el autor del
perjuicio de nada respondera, porque estara obrando amparado por su derecho; no puede ser responsable
quien se limita a ejercer las facultades permitidas por la ley.
Todas estas ideas son manifestacin del concepto del absolutismo de los derechos, que recibi un fuerte
impulso gracias a la Declaracin de los Derechos del Hombre.

487. Refutacin: relatividad de los derechos. El abuso del derecho. La concepcin absolutista est hoy

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abandonada.
El derecho se realiza en un medio social y , en una comunidad realmente organizada, los derechos de unos se
encuentran frente a iguales derechos de otros. Concedidos por los poderes pblicos, ellos tienen una misin
social. No pueden ponerse al servicio del deseo de perjudicar a otro. Los derechos no son concedidos sin la
garanta de los poderes pblicos; los ejercemos bajo nuestra responsabilidad y no podemos ponerlos al servicio
de la injusticia.
En la legislacin chilena no hay una norma general que se refiera al abuso del derecho. Pero hay disposiciones
especficas. Ejs.: no vale la renuncia de un socio a la sociedad si la hace intempestivamente o de mala fe (art.
2110); las que autorizan sanciones indemnizatorias por el ejercicio de acciones judiciales temerarias (arts. 280 y
467 CPC).

488. Cundo hay abuso del derecho genricamente hablando. Criterios:
1 Ejercicio del derecho que contrara a su espritu y al fin para el cual fue otorgado o reconocido por el
ordenamiento jurdico. Cada vez que un derecho se ejerce sin un mvil legtimo, habra abuso del derecho.
2 Hay abuso del derecho cada vez que su titular lo ejerce y, sin justificacin legtima, daa un inters ajeno
que carece de proteccin jurdica especfica.
3 Todo titular de un derecho debe ejercerlo como lo hacen las personas correctas y prudentes y si no lo hace
as, debe responder del dao que cause a otro. El abuso del derecho no sera sino una especie de acto ilcito y
debera someterse a las reglas del CC que lo sancionan (arts. 2314 y ss).
4 Tendencia que considera innecesaria la figura del abuso del derecho. El contenido del derecho subjetivo se
determina por el inters concreto del titular, entendindose que el poder le es atribuido a ste para la tutela
hasta donde el inters concreto coincide con el inters abstracto. Su contenido tambin est determinado por
el principio de la solidaridad entre los dos sujetos de la relacin. Como consecuencia de este lmite general e
interno del contenido del derecho subjetivo puede considerarse eliminada la figura del abuso del derecho.

489. Excepciones: derechos absolutos. Derechos que sus titulares pueden ejercerlos con todas las intenciones
y para cualquier fin, aun doloso, sin el riesgo de comprometer su responsabilidad. Ejs.: art. 112, art. 1317.

SECCIN CUARTA

DE LAS PERSONAS NATURALES Y LAS PERSONAS JURDICAS

CAPTULO XXVI: NOCIN DE LA PERSONALIDAD Y CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS

A. NOCIN DE LA PERSONALIDAD

490. Generalidades. Segn la concepcin clsica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona; la idea
de personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones.

491. Definicin. Persona es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones. Sinnimo: sujeto de derecho.

492. Etimologa. Viene del vocablo latino persona, que en el lenguaje teatral antiguo designa la mscara.
Despus la jurisprudencia la emplea metafricamente para significar el papel que cada hombre representa en
la vida.

493. Personalidad de los seres humanos. Los romanos diferenciaron entre hombre y persona. Hombre es el ser
que tiene mente racional en cuerpo humano, y persona, al hombre libre (homo liber). Los esclavos (homines
servi) son hombres, pero no personas, porque carecen del status libertatis, y entran en la categora de cosas:

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pueden comprarse y venderse como un mueble.
En el mundo moderno, con la desaparicin de la esclavitud, se borra la diferencia entre hombres y personas;
todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es persona.

494. Disposicin sobre la personalidad de los seres humanos. art. 55: Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
El CC no hace otra cosa que ajustarse al principio constitucional que dice que en Chile impera la igualdad ante
la ley: no hay clase privilegiada, ni existen esclavos; todos los hombres nacen libres.

B. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS

495. Personas naturales y personas jurdicas. Hay dos especies de seres con personalidad: de un lado, las
personas fsicas que tienen una existencia material; de otro, las personas jurdicas o morales, que no poseen
existencia corprea sino inmaterial, puramente jurdica.

496. Nocin de las personas jurdicas. Su naturaleza es discutida. El concepto clsico afirma que persona
jurdica todo sujeto de derecho que no es el ser humano. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art.
545).

TTULO PRIMERO

DE LAS PERSONAS NATURALES

CAPTULO XXVII: PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

A. PRINCIPIO DE SU EXISTENCIA

497. Existencia natural y existencia legal. La existencia natural comienza con la concepcin, o sea, el momento
en que se unen las clulas sexuales masculina y femenina, y llega hasta el nacimiento, que marca el inicio de la
personalidad legal.
La existencia de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (art. 74). Y
agrega, reconociendo la existencia natural, que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento
siquiera, se reputar no haber existido jams.

498. Nacimiento. Para que constituya un principio de existencia, generador de personalidad, se requieren tres
condiciones:
a) Que el nio sea separado de su madre. El desprendimiento del feto del claustro materno puede obtenerse
natural o artificialmente por medios quirrgicos.
b) Que la separacin sea completa.
1 Se requiere que ningn vnculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordn umbilical.
2 Se refiere al hecho de que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordn umbilical
est cortado o no. Argumentos:
1. La integridad del cordn no significa propiamente unin de los dos cuerpos, pues dicho lazo es un anexo que
no pertenece al cuerpo del nio ni al de la madre.
2. Si el individuo no comenzara a existir sino despus de practicada la operacin a que se alude, resultara que
el nacimiento no sera un acto puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial.

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3. Los padres podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona.
Contraargumento. El tenor literal revela que el legislador habla de una separacin material entre la madre y el
hijo, y a esta separacin nada debe faltar para que se estime completa.
El sentido de la ley no es claro. Por las consecuencias, se prefiere la 2.
c) Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera. Pero la criatura que muere en el
vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la
separacin un momento siquiera, se reputa no haber existido jams (art. 74, inciso 2).
Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la prctica.
A quin corresponde probar que la criatura naci viva o muerta? La prueba de un derecho compete al que lo
alega. Ej.: la persona que pretende heredar al nio, deber demostrar que ste naci vivo.

499. Parto y nacimiento. El nacimiento importa la separacin completa de la criatura de la madre. En cambio,
el parto es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto hacer pasar el feto, impulsado por el tero, a travs
del canal pelviano, que consta de dos partes: una dura, la pelvis, y otra blanda, la vulva, vagina y sus anexos.

500. Doctrina de la viabilidad; sus dificultades. Nuestro CC slo exige, para conceder la personalidad, que la
criatura nazca viva (doctrina de la vitalidad). Pero ciertas legislaciones, acogen la doctrina de la viabilidad, que
es la aptitud del ser para continuar viviendo fuera del seno materno. Esta doctrina merece crticas por las
muchas dificultades que ofrece, entre ellas, que se basa en un pronstico, y no en un hecho.

501. Tendencia moderna. La tendencia moderna es aceptar la doctrina de la vitalidad, pues est ms de
acuerdo con los actuales principios que atribuyen la personalidad al ser humano por el hecho de ser tal.

502. Razones en virtud de las cuales el legislador la toma en cuenta. El legislador toma en cuenta la existencia
natural, con el fin de proteger la vida y los derechos del que est por nacer.

503. a) Proteccin de la vida del que est por nacer. La ley protege la vida del que est por nacer (art. 19, N 1
CPR; art. 75 CC). Diversas disposiciones tienden a hacer efectiva esta declaracin.
1) El juez debe tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra (art. 75,
inc. 1).
2) Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
debe diferirse hasta despus del nacimiento (art. 75, inc. 2).
3) El CP castiga al que maliciosamente causare aborto (arts. 342 y ss). Pero ahora no est permitido el aborto
provocado de ninguna clase.
Conceptos del aborto: mdico y legal.
Mdicamente hablando es la expulsin o extraccin del claustro materno, de una criatura no viable. Si la
criatura es viable se denomina parto prematuro.
Legalmente hablando, es la expulsin o extraccin del producto de la concepcin en cualquiera poca de su
vida intrauterina.
El aborto puede ser espontneo o provocado.
El aborto espontneo se produce naturalmente, por causas predisponentes o determinantes, y no es ni puede
ser castigado por la ley.
El aborto provocado es el producido artificialmente por medio de diversos procedimientos destinados a
desprender la criatura del tero materno para provocar su expulsin o extraccin. Se distinguen:
a) El aborto mdico consiste en la operacin deliberada hecha por un facultativo con fines teraputicos en
casos de enfermedad de la madre o de parto que ponga en peligro su vida.
b) El aborto criminal consiste en los hechos maliciosos destinados a interrumpir la vida intrauterina normal de

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la criatura.
Hoy no puede ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar el aborto.
4) Las legislaciones sanitarias y del trabajo contemplan diversas medidas en favor de la mujer embarazada que
tienden naturalmente a la proteccin del que est por nacer.

504. b) Proteccin de los derechos del que est por nacer. Los derechos que se deferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, debern permanecer suspensos, por orden de la ley, hasta
que el nacimiento se efecte (art. 77, 1 parte).
Para determinar la suerte de estos derechos, es preciso atender a dos situaciones:
1) El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso, entra el recin nacido en el
goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (art. 77, 2 parte).
2) La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o
no sobrevive a la separacin un momento siquiera. Pasan los mencionados derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jams existido (art. 77, ltima parte, en relacin con el art. 74, inc. 2).
La reserva de los derechos en beneficio del ser humano simplemente concebido es una poltica legislativa que
viene desde el Derecho Romano, que formul el principio de que el que est por nacer se considera nacido
para todo lo que le favorece.

505. Nios de probeta. Se trata ms adelante.

506. Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est por nacer?
1) Alessandri, Claro Solar y otros opinan que es un derecho sujeto a condicin suspensiva. Objecin: Las
personas a las que corresponderan los derechos si no nace legalmente el nio, tienen un derecho bajo la
condicin suspensiva de que el nacimiento no constituya un principio de vida. De manera que si para estas
personas el derecho es condicional suspensivo, no lo puede ser tambin para la criatura que est en el vientre
materno, porque dentro de la ciencia jurdica es inconcebible que un derecho est subordinado a una misma
especie de condicin para dos o ms personas de intereses opuestos.
Tampoco puede ser condicional resolutorio. La condicin resolutoria implica un derecho actual, y el mismo
legislador en el art. 485 habla de los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, con lo
cual est expresando que el hijo, antes de nacer vivo, no tiene el derecho.
2) Galecio dice que es un derecho eventual. Objecin: No hay derechos eventuales si el titular de una situacin
jurdica no existe o est todava indeterminado.
Conclusin. El derecho del que est por nacer no puede catalogarse dentro del derecho condicional suspensivo,
condicional resolutorio ni eventual. No puede explicarse.

507. Necesidad de que la criatura est concebida al tiempo de la delacin de los derechos. El art. 77 habla de
derechos deferidos a la criatura que est en el vientre materno. No se refiere a personas futuras que al tiempo
de la delacin no existen, pero se espera que existan (art. 926, inciso 3), sino a seres cuya existencia actual es
indispensable.

508. Presuncin de derecho relativa a la poca de la concepcin. Cmo saber si la criatura estaba concebida
al tiempo de la delacin del derecho?
La concepcin es la fusin del espermatozoide con el vulo. Para los efectos de determinar el momento en que
ocurre slo se cuenta con tres antecedentes:
a) Momento de la cpula.
b) Fecha de cesacin de los menstruos.
c) Fecha del nacimiento. Es el nico que la ley considera.
El CC a fin de evitar dificultades, seala una presuncin de derecho en cuanto a la poca de la concepcin, que

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no se aplica en caso de fecundacin artificial: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn
la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el
da del nacimiento (art. 76).
Como en toda presuncin, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho desconocido, la concepcin.
Crticas. El nacimiento no tiene lugar en una poca, sino en una fecha.

509. Computacin de los plazos. Obedecen a las reglas generales y se cuentan hacia atrs desde la
medianoche en que principia el da del nacimiento.
El art. 76 exige que los das sean completos, y como se parte de la medianoche van contndose de doce a doce
de la noche.

510. Duracin de la preez. Nacimientos acelerados y tardos. Normalmente, el nacimiento se produce entre
los 270 y 285 das posteriores a la concepcin; pero ocurre a veces que tiene lugar antes de dicho plazo
(nacimiento acelerado), o despus de l (nacimiento tardo).
En atencin a estos hechos, la ley fija el trmino de la gestacin mnima en ciento ochenta das cabales, y el de
la gestacin mxima, en trescientos das, contados hacia atrs desde la medianoche en que principie el da del
nacimiento.

511. Margen de tiempo dentro del cual puede ubicarse la concepcin. La ley presume la gestacin mnima y la
mxima. Dentro de estos extremos no hay inconveniente alguno en probar que la concepcin tuvo lugar en una
poca dada. Lo que no puede tratar de probarse es que la concepcin ha precedido al nacimiento menos que
ciento ochenta das cabales, y ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi
el da del nacimiento.

512. Alcance de la regla sobre la determinacin de la poca de la concepcin. Tiene un alcance general.

513. Crtica al art. 76. No es acertado elevar a la categora de presuncin de derecho los plazos sobre
determinacin de la concepcin que consagra en el art. 76, lo que puede llevar a muchas injusticias.

514. Derecho Comparado.

515. Partos dobles. No contiene el CC disposicin especial para determinar qu criatura deber considerarse
mayor cuando nazca ms de una en un mismo parto.
El art. 2051, que se refiere a los censos, es la nica disposicin en que trata el punto y por su tenor puede
decirse que el legislador considera mayor a la criatura que nace primero, y slo cuando no puede saberse la
prioridad del nacimiento, ordena dividir entre ellas el censo por partes iguales. Se aplica por analoga al caso de
herencia o para determinar en general a la persona de mayor edad.

516. Tcnicas de reproduccin humana asistida. Son admitidas por la ley y dan lugar a la filiacin natural. Dice
el art. 182: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL

517. Extincin de la personalidad natural. La persona termina en la muerte natural (art. 78).


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518. Clases de muerte. Slo considera la muere natural, que puede ser real y presunta.
Muerte natural y real. Cientficamente es el cese definitivo e irreversible de las funciones orgnicas de un ser
vivo.

519. Referencia a la muerte civil que existi en nuestro derecho; legislacin transitoria.

520. Bibliografa.

Muerte natural

1) Muerte real

521. Concepto. Muerte real es aqulla cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine
produce el efecto de extinguir la personalidad natural.
Se dice que la persona ha muerto realmente cuando se produce el silencio cerebral: extincin de todo trazo de
actividad bioelctrica de la corteza del cerebro.
art. 11 Ley 19.451 sobre normas sobre trasplante y donacin de rganos, establece: Para los efectos previstos
en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de
mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o
neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos
corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo, que la
persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de 3 minutos de desconexin de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoenceflicos.
En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en que se
dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

522. Medidas que tienden a acreditar la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento. Como la muerte es
un hecho que produce trascendentales consecuencias jurdicas, el legislador ha tomado medidas dirigidas a
comprobar en cualquier momento la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del mdico
que asisti al difunto, inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibicin de
sepultar el cadver sin previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la
defuncin, etc. (arts 135 y ss. CS; Ley N 4.808, arts. 5, 44 y ss.; Reglamento Orgnico del Registro Civil, arts.
174 y ss.).

523. Comurientes. Determinar con precisin el momento en que una persona muere, puede tener gran
importancia jurdica sobre todo en materia sucesoria.

524. Los comurientes en el Derecho Romano y en el Cdigo Francs.

525. Regla sobre los comurientes en nuestro Cdigo. Vuelve al principio general del Derecho Romano y dice:
Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio,
ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo

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momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras (art. 79).

526. La presuncin de haber muerto dos o ms personas al mismo tiempo puede destruirse. El art. 79
establece una presuncin legal y admite prueba en contrario.

528. La disposicin sobre los comurientes es de carcter general. No slo se aplica cuando dos personas
mueren en uno de los acontecimientos sealados en el art. 79, sino en cualquier otro.
Tambin se aplica a todos los casos en que por cualquier causa no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido los fallecimientos de dos o ms personas. Lo nico que se exige, es que no se sepa cul de dos o ms
personas falleci primero.

2) Muerte presunta

Generalidades

529. Concepto. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez presume la muerte de la persona. Por eso puede llamarse
presuncin de muerte por desaparecimiento.
Dos hechos dan base a la presuncin legal:
1) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su domicilio.
2) La carencia de noticias de ese mismo individuo.

530. Objeto. Resguardar diversos intereses. La ley considera:
1 El inters de la persona que ha desaparecido;
2 El inters de los terceros, principalmente de los que tengan derechos eventuales en la sucesin del
desaparecido, y
3 El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados.

531. Importancia. La facilidad y rapidez de las comunicaciones, han hecho crecer en la misma proporcin la
probabilidad de que haya muerto una persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia en el centro
de sus relaciones de familia y de sus intereses.

532. Fuentes del cdigo chileno y relativa originalidad de ste en materia de muerte presunta. Bello tuvo
presente el C. francs, con los comentarios de Rogron y de Delvincourt; el C. de Luisiana; el C. de Austria y el
Proyecto de C. Espaol de 1851. Pero en muchos puntos dio soluciones originales.

533. Significados de la palabra ausente en el cdigo civil chileno.
1) Para el nombramiento de un curador de bienes, considera ausentes a aquellas personas cuyo paradero se
ignora, o que a lo menos han dejado de estar en comunicacin con los suyos, con grave perjuicio del mismo
ausente, o de terceros, y que no han constituido procurador o slo lo han constituido para cosas o negocios
especiales (art. 473).
2) Para la declaracin de muerte presunta, llama ausentes a los que han desaparecido y se ignora si viven,
habiendo transcurrido por lo menos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su
existencia y llenndose los dems trmites que exige la ley (arts. 80 y 81)
3) Para la apertura y publicacin del testamento cerrado. La ley entiende por escribano y testigo ausentes (art.
1025) a todos los que no comparecen o no pueden comparecer al acto de apertura del testamento cerrado,
cualquiera que sea la causa.


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534. Condiciones necesarias para que tenga lugar la muerte presunta. Arts. 80 y ss:
1) Que sea declarada por sentencia judicial.
2) Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento.
3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio.
4) Que no se tengan noticias de su existencia.

535. Perodos de desaparecimiento. El objeto de la declaracin es definir la suerte de los bienes que
constituan el patrimonio dejado por el desaparecido o que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas
durante su ausencia. Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en tres perodos:
1 El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaracin de presuncin de muerte.
2 El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
3 El de la posesin definitiva de los mismos bienes.

Declaracin de la presuncin de muerte

536. Quin puede pedirla. Cualquiera persona que tenga inters en ella (art. 81 N 3). El inters debe ser
pecuniario y subordinado a la muerte del desaparecido. Ej.: herederos.
Los acreedores del ausente, como su inters pecuniario no est subordinado a la muerte del desaparecido, les
basta dirigirse a los apoderados del ausente o provocar el nombramiento de un curador.

537. Juez competente. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 N 1 CC, y art. 151 COT).
Nuestro legislador acepta la pluralidad de domicilios, por lo que es posible que cualquier juez, de uno u otro
domicilio declare la muerte presunta.
Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas son incompetentes para declarar la
presuncin de muerte por desaparecimiento.

538. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de presuncin de muerte por
desaparecimiento (art. 81). Su fin es garantir los intereses del ausente poniendo en evidencia las
circunstancias de su desaparecimiento.

539. 1 Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que se
han hecho las posibles diligencias para averiguarlo (art. 81 N 1). Pueden recurrir a testigos, sin perjuicio de
que el juez, de oficio o a peticin de cualquier interesado, o del defensor de ausentes, pueda decretar las
medidas que estime para el esclarecimiento de los hechos (art. 81 N 4, 2 parte).

540. 2 La citacin del desaparecido. Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido; que
deber haberse repetido hasta por 3 veces en el peridico oficial, corriendo ms de 2 meses entre cada 2
citaciones (art. 81, N 2 CC). El peridico oficial es actualmente el Diario Oficial.

541. 3 Intervencin del defensor de ausentes. Debe ser odo (art. 81, N 4, 1 parte). Todo defensor pblico
tiene por misin velar por los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos.

542. 4 Insercin de las sentencias en el peridico oficial. Tanto definitivas como interlocutorias (art. 81, N
5).

543. 5 Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin. Plazo: tres meses desde la ltima citacin
(art. 81, N 3).

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544. 6 Transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron del
desaparecido. Debe justificarse que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, han transcurrido a lo menos 5 aos (art. 81 N 1) .

545. Desde cundo se cuenta el plazo de cinco aos?
1 Claro Solar sostiene que se cuentan desde la fecha de las ltimas noticias y no desde la fecha en que stas se
reciben.
2 Somarriva, opina lo contrario, por dos razones:
1) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
2) Por la historia de la ley. Bello dijo que en el punto ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios
de Delvincourt, y ste piensa que el plazo debe contarse desde el da en que las ltimas noticias han sido
recibidas.

546. El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaracin. Los
trmites de la declaracin de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los 5 aos posteriores a la fecha
de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso
de ese tiempo para la declaracin, y autoriza la entrega definitiva de los bienes inmediatamente de cumplidos
los cinco aos desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el N 7 del art. 81.

547. Es necesario que el mismo ausente d noticias suyas? No.

548. Fijacin del da presuntivo de la muerte. El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del
primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias (art. 81 N 6).
La regla del Cdigo es arbitraria, y pueden derivarse algunas injusticias, como la de llamar a la sucesin del
desaparecido personas que por no haberle sobrevivido no tendran derecho a sucederlo; y, por el contrario,
pueden excluirse de la sucesin personas que por haberle realmente sobrevivido tienen derecho a ella. Pero
son inconvenientes insoslayables, dado que se debe fijar alguna fecha.
El legislador contempla tambin dos casos de excepcin en que el da presuntivo de la muerte de una persona
se fija en otra fecha.

549. Fijacin del da presuntivo de la muerte de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le
sobrevino otro peligro semejante. Fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o
peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin
de la poca en que pudo ocurrir el suceso; y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido (art. 81 N 7 parte final).

550. Da presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada
perdida (art. 81 N 8). Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los 3 meses de la fecha
de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr
provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez
fijar el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y conceder inmediatamente la
posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las mismas normas del inciso
anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los
restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin
encontrarse sus restos, el juez proceder en la forma sealada en los incisos anteriores; pero deber haber

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constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas
En estos casos no regirn lo dispuesto en el N 2 (que se refiere a la citacin del desaparecido), ni el plazo
establecido en el N 3 (que alude al plazo mnimo de tres meses que debe transcurrir desde la ltima citacin
para que pueda ser provocada la declaracin de muerte presunta); pero ser de rigor or a la Direccin General
de la Armada o a la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o aeronave.

551. Inscripcin en el Registro Civil de las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta. Deben
inscribirse en el libro de las defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la
declaracin (Ley N 4.808 art. 5, N 5).
Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (Ley N 4.808, art. 8).

1) Perodo de mera ausencia

552. Duracin de este perodo. Comienza con la fecha de las ltimas noticias que se han tenido del
desaparecido, y dura hasta el da en que se decreta la posesin provisoria o definitiva de sus bienes, a los 5
aos o 3 meses segn los casos.
art. 83 : Durante los 5 aos o 6 meses (sic) prescritos en los nmeros 6, 7 y 8 del art. 81, se mirar el
desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarn de los intereses del desaparecido sus apoderados o
representantes legales. Donde seala seis meses debe decir tres meses, atendida la modificacin del art.
81 N 8.

553. Caracterstica. Predominando las probabilidades de vida y de regreso del desaparecido, las medidas
tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio garantizndole su integridad. Entre los
derechos de los presuntos sucesores y el inters del ausente, prevalece el ltimo.

554. Personas que administran los bienes del desaparecido. Segn el art. 83, deben cuidar los intereses del
desaparecido sus apoderados o representantes legales.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatario general, o el mandato ha terminado, procede
el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo con los arts. 473 y ss.
Si por desaparecimiento del marido se suspende la administracin que ejerca de la sociedad conyugal, esta
administracin pasa, como extraordinaria, a un curador, que puede ser la mujer si acepta el cargo (arts. 145 y
1758 y ss.).
La posesin de los bienes no se altera en este perodo.

555. Trmino del perodo de mera ausencia. El perodo puede terminar por:
1) El decreto de posesin provisoria.
2) El decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene cabida.
3) El reaparecimiento del ausente.
4) El conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del desaparecido.
En estos dos ltimos casos termina todo el proceso de la muerte presunta, pues se desvirta la presuncin en
que se basaba; si el ausente reaparece, recobrar l la administracin de sus bienes, y si se logra probar la
fecha exacta de la muerte real, corresponde aplicar las reglas de sta y no las de la muerte presunta.

2) Perodo de la posesin provisoria

556. Duracin del perodo. Comienza con el decreto del juez que la concede y termina con el decreto que
otorga la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

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557. Caracterstica. Contrapesndose con la probabilidad de la muerte, la ley concilia los derechos del
desaparecido con los de las personas a quienes habran pasado los bienes del ausente si hubiera realmente
fallecido.

558. Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria. Transcurridos 5 aos desde la fecha de las
ltimas noticias, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (art. 81 N 6).

559. Quin puede solicitar el decreto de la posesin provisoria. Slo pueden solicitarla los herederos
presuntivos del desaparecido, entendindose por tales los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de
la muerte presunta (art. 85). Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento dejado por el
desaparecido; herederos legtimos o abintestato, los establecidos por la ley.

560. Caso en que no se presentan herederos. Se proceder segn el Libro III, Ttulo De la apertura de la
sucesin (art. 84). Este art. se refiere al 1240, segn el cual, el juez, a instancia de cualquiera persona
interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia y le nombrar curador.

561. Slo a los herederos concede la ley la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. No a los
legatarios. Estos, lo mismo que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
muerte del desaparecido, no podrn hacerlos valer sino despus de decretada la posesin definitiva (art. 91).

562. Patrimonio cuya posesin se confiere a los herederos presuntivos. Comprender los bienes, derechos y
acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85, inciso 2).
Por tanto, todas las herencias deferidas al desaparecido antes de la declaracin de muerte presunta, pasan a
los herederos presuntivos; pero no as las sucesiones abiertas con posterioridad a esa fecha, respecto de las
cuales no tienen derecho alguno.

563. Efectos del decreto de posesin provisoria. Son los siguientes:
1) Queda disuelta la sociedad conyugal si la hubiere con el desaparecido (arts. 84 y 1764 N 2).
Barros Errzuriz cree que la disolucin de la sociedad conyugal y, en consecuencia, su liquidacin, debe hacerse
con relacin a la fecha del decreto de posesin provisoria.
Alessandri, Somarriva y Claro Solar sostienen que la sociedad debe reputarse disuelta el da fijado por el juez
como da presuntivo de la muerte con arreglo a los N 6, 7 y 8 del art. 81. As se desprende del art. 85, que
atiende a ese da para determinar quines son los herederos del desaparecido y cules son los bienes en que
suceden.
2) Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno (art. 84,
inciso 1).
3) Se efecta la emancipacin legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del desaparecido, salvo
que corresponda ejercitar la patria potestad al otro (art. 270 N 2).
4) Se da la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos; no habindolos, se
procede a declarar yacente la herencia (art. 84).

564. Obligaciones de los herederos presuntivos encaminadas a garantir los intereses del desaparecido. Estas
obligaciones se refieren al inventario y la caucin.
1) Inventario. Los poseedores provisorios formarn ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisarn
y rectificarn con la misma solemnidad el inventario que exista (art. 86).
Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos

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que las leyes expresan (art. 858 CPC).
2) Caucin. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda (art. 46). Cada uno de los
poseedores provisorios prestar caucin de conservacin y restitucin, y har suyos los respectivos frutos e
intereses (art. 89).

565. A qu ttulo poseen los bienes los herederos presuntivos?
1 Claro Solar sostiene que a ttulo de usufructo, y lo seala entre los usufructos legales.
2 Borja seala que los poseedores provisorios son dueos de los bienes bajo condicin resolutoria de que el
desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la distribucin de sus bienes segn las reglas
generales; esto ltimo ocurre cuando se llega a saber la fecha exacta de su muerte real.

566. Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios. Hay que distinguir:
1) Muebles (art. 88 inc. 1 y 3) Los poseedores provisorios podrn vender una parte de los muebles, o todos
ellos, siempre que:
1 El juez lo creyere conveniente, odo el defensor de ausentes.
2 La venta se haga en pblica subasta.
2) Inmuebles. No pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin definitiva, sino por causa necesaria o
de utilidad evidente, declarada por el juez, con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor de
ausentes (art. 88, inciso 2).
La venta de los bienes debe hacerse en pblica subasta (art. 88, inciso 3).

567. Nulidad de las enajenaciones. Si un bien entregado a los herederos presuntivos durante la posesin
provisoria, es enajenado con omisin de algn requisito que para ello exige la ley, la enajenacin adolece de
nulidad relativa. Hallndose sta en favor del ausente, si reapareciese, slo l puede alegarla (arts. 1682 y
1684). La accin prescribe en cuatro aos (art. 1691) contados desde el reaparecimiento del desaparecido.

568. Representacin judicial de la sucesin. Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las
acciones y defensas contra terceros (art. 87).

569. Trmino de la posesin provisoria (art. 90). La posesin provisoria puede terminar:
1 Con el decreto de posesin definitiva.
2 Con la reaparicin del ausente.
3 Si se tuvieren noticias que motivaren la distribucin de los bienes del desaparecido segn las reglas
generales.
Pero en estos dos ltimos casos termina todo el proceso de la muerte presunta.

3) Perodo de posesin definitiva

570. Comienzo del perodo. Se inicia con el decreto del juez que concede la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido.

571. Caracterstica. Las probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de
vida, de modo que puede conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de goce y disposicin sobre los
bienes del ausente como si en realidad ste hubiera muerto.

572. Casos en que tiene lugar la posesin definitiva.
1) Cuando cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el

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nacimiento del desaparecido (art. 82, 1 parte) En este caso, el juez concede inmediatamente la posesin
definitiva, en lugar de la provisoria.
2) Inmediatamente despus de transcurridos 5 aos desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontr la
persona desaparecida sin haberse sabido ms de su existencia (art. 81, N 7). No hay posesin provisoria.
3) Despus de 3 meses desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieren de la nave o aeronave reputada
perdida y en las cuales se encontraba la persona desaparecida de cuya existencia no se ha sabido ms (art. 81
N 8). Tampoco en este caso hay posesin provisoria previa.
4) En los casos de sismos o catstrofes, segn los trminos que ms adelante se vern.
5) Como regla general, transcurridos que sean 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (art. 82).

573. Personas que pueden pedir el decreto de la posesin definitiva. Decretada la posesin definitiva, los
propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido, los
legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del
desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).
Todas estas personas pueden solicitar el decreto de posesin definitiva, porque todas ellas tienen inters en
que se decrete.

574. Inscripcin del decreto en el Registro Conservatorio. Debe inscribirse en el Registro del CBR (art. 52, N
4 RRC), correspondiente a la comuna del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la
comuna en que se decret la muerte presunta.
Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.

575. Efectos que produce el decreto de posesin definitiva.
1) Disolucin del matrimonio (art. 42 y 43 LMC).
2) Ejercicio de los derechos subordinados al hecho de la muerte del desaparecido. Decretada la posesin
definitiva, todos los que tienen derechos subordinados al suceso de la muerte del desaparecido, pueden
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).
3) Apertura de la sucesin. Si no hubiere precedido posesin provisoria (art. 90, inciso 3).
4) Cancelacin de cauciones y cesacin de restricciones (art. 90, inciso 1 y 2).
5) Particin de bienes. En conformidad a las reglas generales que rigen esta materia.

576. Prueba contraria a la presuncin de muerte. El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga
que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podr
usar de su derecho en los trminos de los arts. precedentes.
Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya
muerto antes o despus de la fecha, estar obligado a probarlo; y sin esa prueba no podr impedir que el
derecho reclamado pase a otros ni exigirles responsabilidad alguna (art. 92).

Rescisin del decreto de posesin definitiva

577. Mal empleo de la palabra rescisin. El CC errneamente habla de rescisin, esto es, nulidad relativa,
puesto que las causales seala para dejar sin efecto el mencionado decreto no son vicios del mismo. Adems,
sus efectos no se retrotraen a una fecha anterior.
Lo que el art. 93 quiso decir es que los efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las
personas que nombra. Por eso habra sido ms acertado emplear la palabra revocacin.


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578. Casos en que tiene lugar.
1) Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2) Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y
3) Si el presunto muerto reapareciere.

579. Personas a favor de las cuales puede rescindirse. A favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma
poca (art. 93).

580. 1) Rescisin a favor del desaparecido. Es natural. El nico ttulo que tienen los poseedores es el de
herederos presuntivos; si la presuncin se destruye, su ttulo cae, y no pueden ser herederos de una persona
viva.

581. 2) Rescisin a favor de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del art. 203.
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. (art. 1182).

582. 3) Rescisin a favor del cnyuge del ausente por matrimonio contrado en la poca del
desaparecimiento. La ley considera a una persona ligada al ausente durante el desaparecimiento y no durante
el tiempo en que estuvo presente. Alude al cnyuge con quien ha contrado matrimonio el desaparecido en la
poca del desaparecimiento, porque sus derechos, sin duda alguna, no han sido considerados.

583. Pueden pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva otras personas que las mencionadas por la
ley? La respuesta es negativa.

584. Tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisin del decreto de posesin definitiva. Hay que distinguir:
1) El desaparecido puede pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su
existencia (art. 94, regla 1).
2) Las dems personas deben pedirla dentro de los respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha
de la verdadera muerte (art. 94, regla 2).
Estos plazos son de 5 y 10 aos, segn que la posesin sea regular o irregular (arts. 1269 y 2512, excepcin 1).

585. A quines aprovecha la rescisin del decreto de posesin definitiva. Solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren (art. 94 regla 3).

586. Efectos de la rescisin del decreto de posesin definitiva. Se recobran los bienes en el estado en que se
hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos
(art. 94, regla 4).
Permitiendo la ley a los poseedores definitivos gozar de los bienes como dueos, no responden ni siquiera de la
culpa lata. Por tanto, pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que tengan que responder
por esta causa, a menos que se les pruebe dolo (art. 94, regla 5).
Los poseedores definitivos no estn obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la venta de los
bienes del desaparecido.

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587. Presuncin sobre la buena fe; hechos que constituyen mala fe. Para toda restitucin sern considerados
los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria (art. 94, regla 5).
Como consecuencia, los herederos no responden de los deterioros de los bienes y tienen derecho al abono de
las mejoras necesarias y tiles conformes a las reglas de las prestaciones mutuas. Cosa distinta sera si los
poseedores definitivos estuvieran de mala fe.
art. 94: el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

588. Suerte que corren los frutos. Los poseedores definitivos, lo mismo que los provisorios, no estn obligados
a restituirlos, salvo mala fe.

589. Subinscripcin en el Registro Civil de la sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta. Debe
anotarse, como subinscripcin, al margen de la partida correspondiente (Reglamento Orgnico del Registro
Civil, art. 204, N 9). De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio (Reglamento Orgnico del Registro Civil,
art. 205).

Legislacin especial

590. Ley dictada con motivo del terremoto de 24 de enero de 1939.

591. Leyes dictadas con motivo de los terremotos de los das 21 y 22 de mayo de 1960 y de 28 de marzo de
1965.

592. Muerte presunta en casos de sismos o catstrofes. art. 81 N 9: Despus de 6 meses de ocurrido un
sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de
los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario
Oficial correspondiente a los das 1 o 15, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas,
y por 2 veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla
no lo hubiere, corriendo no menos de 15 das entre estas 2 publicaciones. El juez podr ordenar que por un
mismo aviso se cite a 2 o ms desaparecidos.
El juez fijar como da presuntivo el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder inmediatamente la
posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al defensor de ausentes.

Derecho Comparado

593. Referencias a los sistemas.

593-a. Bibliografa.

CAPTULO XXVIII: ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES

A. GENERALIDADES

594. Concepto y enumeracin de dichos atributos. La teora clsica llama atributos de la personalidad a ciertos
elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como
sujeto de derechos.

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Esos atributos son propios tanto de las personas naturales como de jurdicas, con ciertas salvedades:
1) La capacidad de goce.
2) La nacionalidad.
3) El nombre.
4) El estado civil (del cual carecen las personas jurdicas).
5) El domicilio.
6) El patrimonio.

B. LA CAPACIDAD DE GOCE

595. Referencia. La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por s
misma.
La capacidad de goce, o capacidad jurdica, es la aptitud de una persona para adquirir derechos.
La capacidad de ejercicio, o capacidad de obrar, es la aptitud para ejercer los derechos por s mismo, o el poder
obligarse por s mismo, y sin el ministerio o autorizacin de otro (art. 1445, inc. 2).

596. Capacidad de goce y personalidad. Persona es todo ente dotado de capacidad de goce, y sta es atributo
caracterstico y exclusivo de las personas.

597. No hay incapacidades de goce generales. No existen seres humanos desprovistos en absoluto de la
capacidad de goce.

C. NACIONALIDAD

Generalidades

598. Definicin. Vnculo que liga una persona a un Estado determinado.

599. Derechos y obligaciones recprocos entre el Estado y sus nacionales. El vnculo de la nacionalidad
establece derechos y obligaciones recprocos.

600. Nacionalidad y ciudadana. Esta ltima es la que habilita para ejercer los derechos polticos y,
especialmente, el derecho a sufragio. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a
cargos de eleccin popular y los dems que la misma CPR o la ley confieran (art. 13, inc. 2 CPR).

601. Nuestro CC no reglamenta la nacionalidad. Dej sometida la materia a la CPR, limitndose a decir que son
chilenos los que la Constitucin declara tales y que los dems son extranjeros (art. 56).

602. Chilenos y extranjeros. Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son
extranjeros (art. 56).
Extranjero (del latn extraneus, extrao, extranjero) como sustantivo denota al que es o viene de pas extrao.
En doctrina, es la persona que transitoria o permanentemente se encuentra en un pas distinto del suyo de
origen o de adopcin o que es aptrida (sin patria o nacionalidad).

603. Reglas fundamentales del Derecho Internacional en cuanto a la nacionalidad.
1 La nacionalidad no se impone.
2 Todo individuo debe tener una nacionalidad.
3 Nadie puede tener ms de una nacionalidad.

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Doble o mltiple nacionalidad. Sucede, sin embargo, que por la diferencia de legislaciones una misma persona
puede tener ms de una nacionalidad. Pero estas personas que tienen ms de una nacionalidad, slo pueden
hacer valer una de ellas, y esa nacionalidad ser la que determinen las leyes del Estado en que el conflicto se
plantea o, en defecto de stas, la que sealen las normas de Derecho Internacional.

604. Nacionalidad de origen y nacionalidad de eleccin. La nacionalidad de origen, se adquiere por el hecho
de nacer, y a ella permanece ligada la persona mientras no adquiera otra.
La nacionalidad de eleccin es la que obtiene un individuo mediante la naturalizacin o nacionalizacin.

605. Sistemas para determinar la nacionalidad de origen.
1 Jus sanguinis. Originario del Derecho Romano, es nacional de un Estado el individuo cuyos padres son
nacionales de ese Estado, aunque aqul haya nacido en el extranjero.
2 Jus soli. De la poca feudal, es nacional de un Estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese
Estado, aun cuando los padres sean extranjeros.
Como uno y otro sistema ofrecen inconvenientes, la mayor parte de las legislaciones combina los dos.

Adquisicin de la nacionalidad chilena

606. Quines son chilenos. art. 10 CPR.

607. 1 Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile (jus soli). La palabra territorio tiene el sentido que
le da el Derecho Internacional. Segn esto, son chilenos por nacimiento o de origen:
a) Los individuos que hubieren nacido en el territorio que materialmente comprende la Repblica de Chile;
b) Los que hubieren nacido en buques o aeronaves de guerra chilenos, en cualquier parte que stos se
encuentren;
c) Los que hubieren nacido a bordo de naves mercantes chilenas, surtas en aguas de la Repblica o en alta mar;
d) Los que nacen en buques mercantes extranjeros surtos en aguas territoriales chilenas;
e) Los nacidos a bordo de una aeronave mercante chilena o extranjera que navegare en el espacio atmosfrico
que cubre el territorio que materialmente comprende la Repblica y sus aguas territoriales;
f) Los que hubieren nacido a bordo de una aeronave mercante chilena que navegue en el espacio atmosfrico
que cubre la alta mar, y
g) Los individuos que, nacidos en la casa de un agente diplomtico chileno, residente en el extranjero, o en la
legacin chilena existente en el extranjero, gozaren de este derecho con arreglo a los principios del Derecho
Internacional.
Excepcin. No son chilenos los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y
de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena.

608. 2 Hijos de chilenos nacidos en el extranjero que siguen la nacionalidad de sus padres (jus sanguinis).
art. 10 N 3. Son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero
Con todo, se requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4;

609. 3 Son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin. art. 10 N 4 CPR: son chilenos
los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley.
El otorgamiento, la denegacin y la cancelacin de las cartas de nacionalizacin estn reglamentados, como ya
expresamos, por el Decreto N 5.142 del Ministerio del Interior, de 13 de octubre de 1960.

610. 4 Son chilenos los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley (art. 10, N 4 CPR). Esta

93
forma de nacionalizacin, que tiene la particularidad de no hacer perder la nacionalidad de origen o cualquiera
otra que el individuo posea, se concede a los extranjeros que han prestado grandes servicios al pas.

Prdida de la nacionalidad chilena

611. Causales. art. 11 CPR.

612. 1 Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente (art. 11 N 1 CPR). Esta
renuncia slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero.

613. 2 Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o de sus aliados (art. 11, N 2 CPR).

614. 3 Por cancelacin de la carta de nacionalizacin (art. 11 N 3 CPR).

615. 4 Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia. (art. 11, N 4).

617. La nacionalizacin automtica en pas extranjero no hace perder la nacionalidad chilena. Porque
requiere de una renuncia expresa ante autoridad chilena competente (art. 10 N 1 CPR).

618. Readquisicin de la nacionalidad chilena. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera
de las causales que hemos visto, slo podrn ser rehabilitados por ley (art. 11, inc. final). Y la rehabilitacin
puede ser en forma pstuma.

619. Recurso contra la determinacin de la autoridad administrativa que priva a una persona de su
nacionalidad chilena o se la desconoce. La persona afectada tiene derecho a recurrir, por s o por cualquiera a
su nombre, dentro del plazo de 30 das, ante la CS. Esta conoce de la cuestin como jurado y en tribunal pleno.
La interposicin del recurso suspende los efectos del acto o resolucin en contra de la cual se hace valer el
recurso (art. 12 CPR).

Derechos de los extranjeros

620. Breve noticia histrica.

621. Los extranjeros en la legislacin chilena. El art. 56, despus de decir que son chilenos los que la
Constitucin del Estado declara tales, agrega: Los dems son extranjeros. Tienen, pues, este carcter todos
aquellos que no son chilenos.
Por lo tanto, se comprenden en este calificativo no slo los nacionales de otro Estado, sino los chilenos de
origen o naturalizados que han perdido la nacionalidad y todos aquellos que carecen de una nacionalidad
determinada (aptridas).

622. Derechos pblicos. Los derechos polticos, que son los principales derechos pblicos, son aqullos en cuyo
ejercicio va envuelta parcialmente la soberana. Consisten en la facultad de elegir y ser elegido para cargos de
representacin popular, para participar en plebiscitos y otras formas de consulta popular y para integrar
jurados.
Estos derechos constituyen la ciudadana. Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de
edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio,
de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la Constitucin o la ley confieran (art. 13 CPR).

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Sin embargo, Los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan con los requisitos
sealados en el inciso primero del art. 13 (tener cumplidos dieciocho aos y no haber sido condenado a pena
aflictiva), podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determina la ley (art. 14 CPR).
Los extranjeros gozan tambin de las garantas individuales pues la CPR asegura dichas garantas no slo a los
nacionales, sino a todas las personas (art. 19).

623. Derechos privados o civiles; principio. Los derechos privados o civiles son los que la ley concede para la
realizacin de un inters privado del sujeto.
El CC consagra un amplio principio de igualdad: la ley no reconoce diferencia entre el chileno y el extranjero
en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo (art. 57).

624. Excepciones a la regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero. N 397.

D. EL NOMBRE

624-a. Definicin y funcin. Palabra o palabras que sirven legalmente para distinguir a una de las dems.
El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la cual preserva de toda
confusin y protege contra cualquiera usurpacin.

1. Breve noticia histrica

2. Del nombre civil

629. Composicin del nombre. Elementos: el nombre propiamente dicho o nombre de familia o apellido, y el
nombre propio, individual.

630. Determinacin del nombre. Hay que distinguir.

631 a) Nombre de familia o patronmico. Es revelador de la familia, de los orgenes del individuo que lo lleva.
Hllase, en principio, subordinado a la filiacin.
En Chile, en el hecho, elige el nombre y apellido del nio quien solicita su inscripcin.

632-633. b) Nombre propio individual. La persona lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la
inscripcin del nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que seala la persona que requiere la
inscripcin (Ley N 4.808, art. 31; Reglamento Orgnico del Registro Civil, art. 126, inc. 1).
Pueden darse a una persona todos los nombres propios que se quieran, sin embargo, el art. 31 de la Ley N
4.808, seala que No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas,
equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.
Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior, se opusiere a la inscripcin
de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras,
quien resolver en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre
propuesto est comprendido o no en la prohibicin. Estas actuaciones estarn exentas de impuesto.

3. Cambio de nombre

634. Principio. El nombre no tiene un carcter inmutable. El cambio puede producirse por va principal o por
va de consecuencia.
El cambio por va principal o directa est constituido por el procedimiento que tiende nica y exclusivamente a

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obtener la mutacin del nombre.
El cambio por va de consecuencia o indirecta es el que se produce como consecuencia del cambio de una
situacin jurdica dada.

635. a) Cambio del nombre patronmico por va principal y directa. En nuestra legislacin se discuta si era
posible cambiar el nombre por esta va. La opinin dominante era que en Chile no poda cambiarse el nombre
por va principal.

636. Ley especial que autoriza el cambio de nombres y apellidos por va principal en determinados casos.

I. Generalidades. El legislador dict la Ley N 17.344, publicada en el D.O. 22.09.1970.
Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva
inscripcin de nacimiento (art. 1, inc. 1).

II. Casos en que procede el cambio de nombres o apellidos o de ambos a la vez. Sin perjuicio de los casos en que
las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos
de los originarios a consecuencia de una legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona
puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en
los casos siguientes (art. 1):
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos, por motivos plausibles, con nombres o
apellidos, o ambos, diferentes de los propios (escritores, artistas, deportistas, etc.), y
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para agregar un
apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren
impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

III. Supresin de nombres propios cuando se cuenta con ms de uno. En los casos en que una persona haya sido
conocida, durante ms de cinco aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en su partida de
nacimiento, el titular podr solicitar que se supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado (art. 1
inc. 2).

IV. Traduccin o cambio de nombres y apellidos que no son de origen espaol. Sin perjuicio de lo anteriormente
dispuesto, la persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen espaol, puede solicitar se la
autorice para traducirlos al idioma castellano. Puede, adems, pedir autorizacin para cambiarlos, si la
pronunciacin o escrituracin de los mismos es manifiestamente difcil en un medio de habla castellana (art.
1, inc. penltimo).

V. Peticiones entabladas por los menores de edad. Si se trata de un menor de edad que carece de
representante legal, o si tenindolo ste se hallare impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al
menor para solicitar el cambio o supresin de los nombres o apellidos, a que se refiere esta ley, el juez debe
resolver con audiencia del menor, a peticin de cualquier consanguneo de ste o del Defensor de Menores y
aun de oficio (art. 1, inc. final).

VI. Competencia y publicacin. Es juez competente para conocer de las gestiones a que se refiere la ley en
anlisis, el Juez de Letras en lo Civil del domicilio del peticionario (art. 2, inc. 1).
La solicitud correspondiente debe publicarse en extracto en el Diario Oficial de los das 1 o 15 de cada mes, o
al da siguiente hbil si dicho diario no apareciere en las fechas indicadas. El extracto, redactado por el

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Secretario del Tribunal, ha de contener necesariamente la individualizacin del solicitante y la indicacin de los
nombres y apellidos que ste pretende usar en reemplazo de los propios (art. 2, incisos 2 y 3).
La publicacin que debe efectuarse en el Diario Oficial es gratuita (art. 2, inc. final). Esta publicacin no es
necesaria cuando se trate de suprimir uno o ms nombres propios que una persona tiene, conservando slo el
o los nombres con que ha sido conocida durante ms de cinco aos (art. 2, inc. penltimo).

VII. Oposicin, prueba, necesidad de or a la Direccin General del Registro Civil e Identificacin. Dentro del
trmino de treinta das, contados desde la fecha del aviso, cualquiera persona que tenga inters en ello puede
oponerse a la solicitud. En tal caso el oponente ha de allegar, conjuntamente con su oposicin, los
antecedentes que la justifiquen y el juez debe proceder sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia
y en mrito de las diligencias que ordene practicar.
No se admite oposicin tratndose de la supresin de nombres propios (art. 2, incisos 4 y penltimo).
Si no hubiere oposicin, el tribunal debe proceder con conocimiento de causa, previa informacin sumaria. En
todo caso, es obligatorio or a la Direccin General del Registro Civil e Identificacin (art. 2, inc. 5 y 6).

VIII. Casos en que debe denegarse la solicitud. No debe autorizarse el cambio de nombre o apellido o supresin
de nombres propios si del respectivo extracto de filiacin que como parte de su informe remite la antedicha
Direccin, aparece que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por crimen o
simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en este ltimo extremo hubieren transcurrido ms de 10
aos contados desde la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la
pena (art. 2, inc. antepenltimo).

IX. Inscripcin y surtimiento de efectos de la sentencia que acoge la solicitud. La sentencia que autorice el
cambio de nombre o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios, debe inscribirse de
acuerdo con el Reglamento Orgnico del Registro Civil (D.F.L. N 2.128, DO. 28.08.1930), y slo surtir efectos
legales una vez que se extienda la nueva inscripcin en conformidad al art. 104 del cuerpo legal citado (art. 3,
inc. 1).
Para estos efectos, tratndose de personas nacidas en el extranjero y cuyo nacimiento no est inscrito en Chile,
ser necesario proceder antes a la inscripcin del nacimiento en el Registro de la Primera Seccin de la comuna
de Santiago (art. 3, inc. 2).

X. Obligacin de usar el nuevo nombre o apellido. Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que
haya cambiado de nombre o apellidos de acuerdo con las normas de esta ley, slo puede usar, en el futuro, en
todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (art. 4, inc. 1).
El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo nombre o apellido
para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad al cambio de ellos, tienen la
sancin de la pena de presidio menor en su grado mnimo (art. 5).

XI. Personas a las cuales alcanza el cambio de apellido de una persona. El cambio de apellido no puede hacerse
extensivo a los padres del solicitante, y no altera la filiacin. Pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria
potestad, y tambin a los dems descendientes que consientan en ello (art. 4, inc. 2).
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, debe pedir tambin, en el mismo acto en
que solicite el cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas
de nacimiento de sus hijos (art. 4, inc. 3).

637. b) Cambio del nombre patronmico por va de consecuencia. Actos: reconocimiento de un hijo;
impugnacin y reclamacin de filiacin, y adopcin.


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638. Exigencia de sentencia judicial para alterar el nombre en la inscripcin del Registro Civil. Las
inscripciones del Registro Civil no pueden ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada (Ley N 4.808, art. 17, y Reglamento Orgnico, art. 101). No debe olvidarse que el Director
General del Registro Civil e Identificacin slo puede ordenar, por la va administrativa, las rectificaciones de
inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos, entendindose por tales todos aquellos que se
desprendan de la sola lectura de la respectiva inscripcin o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan. Tambin el Director puede ordenar de oficio la rectificacin de una inscripcin en que aparezca
subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina su filiacin, con el solo objeto de asignar
al inscrito el o los apellidos que le art. 4. correspondan y los nombres y apellidos del padre, madre o ambos,
segn los casos (Ley N 4.808, art. 17)

639. Nombre de la mujer casada.

640. Cambio del nombre propio de los transexuales. Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de
que los sujetos que han cambiado de sexo demanden el cambio de nombre propio como consecuencia de la
mutacin de su identidad fsica, la equidad y la lgica elemental obligan a reconocer ese derecho junto con el
de solicitar la rectificacin de la mencin del sexo asentada en la inscripcin de nacimiento del Registro Civil.
Algunos, para dar asidero legal al cambio de nombre propio como consecuencia de la mutacin sexual,
sostienen que se puede invocar un error sobreviniente de la inscripcin de nacimiento por lo que toca al sexo y
al nombre del inscrito, lo que autoriza para solicitar las pertinentes enmiendas. Tambin se dice que puede
buscarse apoyo en el art. 1 letra a) de la Ley N 17.344, sobre cambio de nombres y apellidos, disposicin que
hace procedente el cambio cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a
la persona.
Sin embargo, invocar el error sobreviniente es algo forzado parece mejor valerse de la otra causal, aunque, en
definitiva, derechamente debe pedirse que en los registros se deje constancia de un hecho nuevo: que el
inscrito con mencin de determinado sexo lo cambi a partir de cierta fecha y que, consiguientemente, cabe
armonizar el nombre con dicho sexo. Hay una laguna de la ley con relacin al nuevo hecho y el juez est
autorizado para llenarla en cada caso concreto.

4. Naturaleza jurdica

641. Teoras.

642. Teora de la propiedad. Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho de propiedad.
Crtica. La naturaleza del nombre no se aviene con los caracteres de la propiedad.
1) Una propiedad es, por lo general, enajenable y prescriptible; en cambio el nombre no puede ser objeto de
cesin ni de prescripcin.
2) La propiedad es de orden patrimonial y susceptible de valuacin pecuniaria; no as el nombre, por lo menos
dentro del campo civil.
3) Una propiedad es natural si no esencialmente exclusiva: lo que es mo a nadie otro pertenece; pero los
nombres de familia y los nombres propios son llevados por cientos y aun miles de individuos.

643. Teora de la marca distintiva de la filiacin. Colin y Capitant ven en el nombre la marca distintiva de la
filiacin; y la prueba es que se determina generalmente por la filiacin.
Crtica. En principio, la afirmacin es verdadera; pero no siempre. Por lo dems, si el nombre es corrientemente
revelador de la filiacin, su importancia excede en mucho este orden de ideas, ya que revela la situacin de un
individuo en la familia y en la sociedad.


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644. Teora del nombre institucin de polica civil. Para Planiol, el derecho al nombre no existe; slo se trata
en este caso de una reglamentacin administrativa para procurar la identificacin de los individuos.

645. Teora del nombre atributo de la personalidad. Salecilles, Perreau, Josserand y otros ven en el nombre el
signo distintivo y revelador de la personalidad; es uno de los elementos constitutivos. Es un bien innato, como
el derecho a la vida, al honor y, al mismo tiempo, es una institucin de polica, en tanto cuanto sirve como
medio de identificacin destinado a prevenir la confusin de las personalidades.
Como atributo de la personalidad que es, el nombre presenta las siguientes caractersticas:
1) No es comerciable.
2) No es susceptible de una cesin entre vivos, ni transmisible por causa de muerte.
3) Es inembargable.
4) Es imprescriptible.
5) Es, por lo general, inmutable.
6) Es uno e indivisible.

646. Las sentencias que se dictan en materia de nombre producen efectos absolutos. De la caracterstica de
ser el nombre uno e indivisible, se desprende que los fallos judiciales que sobre l versan producen efectos
absolutos y no relativos.

647. Proteccin del nombre; sanciones. El derecho al nombre est garantido con sancin penal. El art. 214 CP:
el que usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la
pena que pudiera corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona
cuyo nombre ha usurpado.
Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado sea el de una persona que exista
actualmente. El que toma un nombre supuesto no usurpa nombre ajeno y no comete este delito, sino la falta
prevista en el N 5 del art. 496 CP, siempre que lo haga ante la autoridad o ante persona que tenga derecho
para exigir del sujeto la noticia de su verdadero nombre.
El CP considera la usurpacin del nombre dentro del ttulo que castiga las falsificaciones y falsedades (Ttulo IV
del Libro II) y no en el ttulo que castiga los delitos contra la propiedad (Ttulo IX). De aqu se sigue que nuestro
legislador no ha estimado el derecho al nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del
individuo digno de proteccin.
Es evidente que si la usurpacin del nombre irroga perjuicios o dao a la persona que legtimamente lo lleva
puede hacer efectiva, contra el usurpador, adems de la responsabilidad penal, la responsabilidad civil (arts.
2314 y 2329 CC).
Otra manifestacin de la proteccin lo constituye la prohibicin de registrar como marca comercial el nombre,
el seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus
herederos, si hubiere fallecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de personajes
histricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos de su muerte, siempre que no afecte su honor.
(Ley N 19.039, art. 20, letra c.) Con todo, no pueden registrarse nombres de personas cuando ello envuelva
determinadas infracciones sealadas por la ley recin citada.

5. El sobrenombre y el seudnimo

648. El sobrenombre. El sobrenombre o apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus
defectos corporales o de alguna otra circunstancia. Carece de todo valor jurdico.

649. El seudnimo. El seudnimo es un nombre supuesto que la persona se da a s misma para ocultar al
pblico su verdadero nombre.

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El seudnimo no es un derecho de la personalidad. Pero se protege. El art. 8 de la Ley sobre Propiedad
Intelectual deja en claro que la ley protege el seudnimo inscrito en el Registro de Propiedad Intelectual, como
quiera que presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el ejemplar que se registra, o
aquella a quien, segn la respectiva inscripcin, pertenece el seudnimo con que la obra es dada a la
publicidad.
Si un individuo adopta el seudnimo de otro puede ser obligado a dejarlo y a pagar, conforme a las reglas
generales, indemnizacin por daos y perjuicios al verdadero dueo del seudnimo.
Podra cederse el seudnimo? No habra inconveniente, debiendo procederse en la misma forma que para la
transferencia de la propiedad intelectual, siempre que con la cesin no se induzca a error que signifique fraude
al pblico.
La Ley sobre Privilegios Industriales y Proteccin de los Derechos de Propiedad Industrial prohbe, salvas las
excepciones, registrar como marca comercial el seudnimo de una persona cualquiera (art. 20, letra c).

6. El nombre comercial

650. Nocin. Denominacin bajo la cual una persona ejerce el comercio.
Cuando se refiere a una sociedad mercantil, recibe la denominacin especfica de razn social.
Su naturaleza y funcin son discutidas. El Derecho Comercial las estudia.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento de comercio (tienda, banco,
bazar). Mientras aqul distingue a la persona del comerciante, ste individualiza a una cosa, a esa universalidad
de carcter mueble, constituida por elementos incorporales y corporales, destinada al ejercicio de un
comercio, y que se llama establecimiento mercantil o de comercio.

E. ESTADO CIVIL

651. Estado de las personas. Cualidad o posicin jurdica de los individuos. Estos pueden ser considerados en s
mismos, y entonces se habla de estados individuales (mayor de edad, lcido, etc.). Tambin pueden ser
consideradas las personas con relacin a los grupos humanos de que forman parte, y entonces se habla de
estados sociales: estado de nacionalidad, estado de ciudadana, etc.

652. El estado civil dentro de la legislacin chilena. La calidad de un individuo en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304). Crtica. No diferencia esa definicin
de otros estados.
Definicin doctrinaria: posicin permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones
de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles.
El estado civil es propio de las personas naturales.

653. Consecuencias del estado civil.
1) Da origen a derechos y obligaciones.
2) Da origen al parentesco, ya que tanto ste como el estado civil emanan de las relaciones de familia.

654. Fuentes del estado civil. El estado civil emana de tres clases de hechos.
1) De la imposicin de la ley, como en el caso del nacimiento.
2) De hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte.
3) De la voluntad humana, de la realizacin de hechos jurdicos.

655. Capacidad y estado civil. El estado civil influye en la capacidad; pero no debe confundirse con ella.


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Capacidad Estado Civil
Depende del individuo considerado en s mismo; para
determinar si ste es capaz o incapaz, hay que mirar slo
a su persona.
Depende de las relaciones de familia, implica, por su
naturaleza misma, la necesidad de relacionar al individuo
cuyo estado se trata de determinar con otro sujeto.
Una nocin que ningn vnculo supone: es simplemente la
aptitud para adquirir y ejercer derechos.
Es un vnculo, que une al individuo con la familia, con el
medio social en que acta
Pero no todas son capaces (capaces de ejercicio, se
entiende, ya que la capacidad de goce es inherente a toda
persona).
Todas las personas tienen un estado civil.


656. Acciones del estado civil. La ley ha protegido el estado civil con una serie de acciones comparables a las
que se dan con respecto al dominio o propiedad, con la diferencia que las ltimas estn en el comercio
humano y pueden avaluarse en dinero. las acciones que protegen el estado civil no estn en el patrimonio.

657. Caractersticas del estado civil.
1) Todo individuo tiene un estado civil.
2) El estado civil es uno e indivisible. En el sentido, que no pueden haber dos estados civiles de un mismo
origen.
Consecuencias. art. 315: las sentencias que se dictan en materia de estado civil, producen efectos absolutos,
con lo que se hace excepcin al art. 3 CC.
3) Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico. Est fuera del comercio humano y, por ende, no puede
renunciarse, transferirse ni transmitirse. El art. 2450 dice expresamente que no se puede transigir sobre el
estado civil de las personas. Adems, no puede adquirirse por prescripcin, pues el art. 2498 establece que slo
pueden adquirirse por prescripcin las cosas que estn en el comercio humano.
4) El estado civil es permanente. Un estado civil no se pierde mientras no se adquiere otro.

La familia y el parentesco
(remite a Derecho de Familia)

Del Registro Civil

668. Nocin. Es una oficina organizada por el Estado donde se hace constar de un modo autntico los hechos
que constituyen y modifican el estado civil de las personas.
Se da tambin el nombre de registro civil a los libros en que se anotan los hechos constitutivos o modificatorios
del estado civil de las personas.
El nacimiento, el matrimonio y la muerte son los tres hechos principales a que est subordinado el estado civil.

De las pruebas del estado civil

675. Diversas clases de pruebas.

Identificacin personal

676. Generalidades. La identificacin consiste en comprobar la individualidad de la persona humana, en
verificar que sta es la misma que se pretende o supone.
Existen varios sistemas. El ms importante es el dactiloscpico, que consiste en cotejar las impresiones digitales
valindose de claves que se agrupan en cierto nmero de tipos fundamentales y detalles diversos que dan
origen a subclasificaciones. En Chile, se utiliza el sistema de Vucetich con las modificaciones de Julio Larran.

101
Fundamentos cientficos de la identificacin dactiloscpica:
1) La perennidad de los dactilogramas durante toda la vida del individuo.
2) La inmutabilidad de las figuras dactiloscpicas.
3) La individualidad de los dactilogramas.

677. Identificacin de los recin nacidos. Ya no se practica.

678. La cdula de identidad. Documento otorgado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin que,
conforme a la ley, es suficiente para acreditar la personalidad del titular en todos los actos pblicos o privados
en que sea presentado.
Estn obligados a solicitarla los chilenos y extranjeros que residan en el territorio de la Repblica, mayores de
18 aos de edad, salvo los extranjeros que tengan la calidad de residentes oficiales, los turistas y los
tripulantes. Los menores de la edad sealada estn obligados a requerir la cdula de identidad cuando por
disposicin legal han obtenido o deban obtener sta (DFL N 1.729, de 1976, publicado en el D.O. 24.11.1976,
art. 1).
La cdula de identidad para extranjeros contiene los mismos datos que la consagrada para los chilenos.

F. DOMICILIO

1. Generalidades

679. Concepto. Precisa el lugar en que el individuo es considerado siempre presente, aunque
momentneamente no lo est, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

680. Funcin del domicilio. Permitir ubicar la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos
los efectos jurdicos, en un lugar determinado del territorio.

681. Concepto vulgar y concepto jurdico. En el lenguaje vulgar se llama domicilio la morada de una persona.
En la terminologa jurdica, se define, en trminos generales, como el asiento legal de la persona.
Se trata de un concepto jurdico, porque su nocin est determinada por el Derecho.

682. Concepciones sobre el domicilio. Clsica y Concreta.

683. a) Teora clsica. El domicilio es una nocin ficticia y abstracta. Es la relacin jurdica entre una persona y
un lugar, donde aqulla se considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de
sus obligaciones.

684. b) Teora nocin concreta. Marcad seala que es el asiento que la ley crea con el objeto de conseguir
una relacin. Del domicilio resulta el beneficio de la relacin,
Los partidarios de esta teora arguyen que hacer del domicilio una ficcin, es suprimir todo inters y toda
utilidad a esta nocin. En efecto, qu importa al acreedor que persigue a su deudor que el domicilio sea una
abstraccin, si puede emplazarlo ah, en el lugar mismo?
La legislacin moderna se inclina por la concepcin concreta.

685. Concepcin que acepta el Cdigo Civil Chileno. Parece que acoge la 2 teora, principalmente porque
Bello se gui por Savigny y Merlin, quienes consideraban el domicilio como un lugar.

686. Caracteres. El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y, en principio, nico.

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686-a. Residencia y habitacin. La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. Puede ser la
misma o distinta del domicilio.
Habitacin es una variante de la residencia: es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
Hay una diferencia de grado entre la habitacin y la residencia; aqulla es el lugar en que accidentalmente est
la persona; y sta, el lugar en que habitualmente vive o permanece.

687. Ejemplo de domicilio, residencia y habitacin de una misma persona.

688. Importancia del domicilio. Ejemplos:
A. Derecho Civil.
1) El pago de otra cosa que un cuerpo cierto, si no se ha estipulado un lugar determinado, debe hacerse en el
domicilio del deudor (art. 1588).
2) La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio (art. 955, inc. 1).
B. Derecho Procesal.
1) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras
disposiciones legales (art. 134 COT).
2) Es juez competente en materia de quiebras, cesin de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del
lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio (art. 154 COT).
3) El juez competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin,
formacin de inventarios, tasacin y particin de los bienes que el difunto hubiere dejado, el del ltimo
domicilio del causante (art. 148 COT, en relacin con el art. 955 CC).
4) El juez competente para declarar la presuncin de muerte el del ltimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile (art. 81, N 1 CC).
C. Derecho Internacional.
D. Legislacin tributaria. As, el impuesto global complementario mira, en forma primordial, a que ste tenga
domicilio o residencia en el pas.

689. Importancia de la residencia. En general, carece de significacin jurdica; salvo:
1) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen domicilio civil en
otra parte (art. 68).
3) La residencia tiene importancia para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta, que salvo excepciones
obliga a pagar este gravamen a toda persona domiciliada o residente en Chile (art. 2).
La tendencia actual es darle cada vez ms importancia a la residencia.

690. Importancia de la habitacin.
1) Las leyes obligan a todos los habitantes de la Repblica, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o
transentes.
2) La habitacin hace tambin las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen ste en otra
parte (art. 68). El art. 68 habla de mera residencia, y est tomada en un sentido amplio, comprensivo de la
residencia propiamente tal y de la habitacin.

691. Divisiones del domicilio. El domicilio se divide en poltico y civil (art. 59, inc. 2).
1) El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general (art. 60).
2) El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado (art. 61). Puede dividirse:
a) General: se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones.
b) Especial: slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas.

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El domicilio general y el especial pueden ser legales o voluntarios, segn los fije la ley o la voluntad de las
partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones, el domicilio puede ser de Derecho Pblico o de Derecho Privado o
Civil.

692. Domiciliados y transentes (art. 58).
Domiciliados: los que tienen domicilio en el territorio del Estado en general o en una parte determinada de l.
Transentes: los que no lo tienen en ese territorio o en una parte determinada de l.
Esta divisin dice relacin tanto con el domicilio poltico como con el civil; pero generalmente las leyes aluden a
los transentes y a los domiciliados polticamente.
Tanto los chilenos como los extranjeros pueden tener en Chile las calidades de domiciliados o transentes.

2. Domicilio poltico

693. Doctrina extranjera. Domicilio poltico es el que la ley toma en cuenta para los efectos del Derecho
Pblico; y domicilio civil el que la ley considera para los efectos del Derecho Privado.

694. Derecho chileno. art. 60 CC El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general. El que lo
tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La
constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional. La concepcin chilena del
domicilio poltico se usa en el sentido de nacional.
En sntesis, es todo el territorio sujeto a la soberana de la nacin en que se entiende avecindada la persona.

3. Domicilio civil

695. Definicin. El domicilio civil, que se llama tambin vecindad, es relativo a una parte determinada del
territorio del Estado (arts. 61 y 62). Y como la base de la divisin territorial es la comuna, con sta se relaciona
la idea del domicilio civil.
Por tanto, consiste en la residencia en una parte determinada del territorio del Estado, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella (arts 59, incs. 1 y 62).
Crticas a la definicin del art. 59.
1) El domicilio depende no slo de la residencia y el nimo, sino tambin de otros factores, como, por ejemplo,
el estado civil. Todos los casos de domicilio legal, en que la ley considera como asiento de derecho de una
persona el mismo de otra de la cual depende, no cabran en la definicin del art. 59.
2) Hay domicilios reconocidos en que no concurren copulativamente los dos requisitos aludidos: la mera
residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen domicilio civil en otra parte
(art. 68).
Rplica. La segunda regla carece de fundamento, porque la mera residencia no es domicilio sino que se asimila
a ste para proveer a sus efectos prcticos.

696. Prueba. La jurisprudencia considera al domicilio como un concepto jurdico, y, como tal, no se prueba con
la sola aseveracin de que lo tiene la persona que pretende atriburselo.

697. Aplicacin general del domicilio civil. La CS ha fallado que cuando una ley no precisa lo que para sus
efectos se entiende por domicilio, hay que atenerse al CC. Pero habra que agregar: a menos que ello no se
avenga con la inteligencia lgica de la norma de que se trate.

698. Conceptos de domicilio en el CPC. Cabe preguntarse si entiende por domicilio lo mismo que el CC. La

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jurisprudencia ha sido contradictoria.
1 Se ha declarado que al exigir el del art. 170 N 1 CPC que las sentencias que seala contengan la
designacin precisa del domicilio de los litigantes, se refiere al domicilio que contempla el CC, relativo a una
parte determinada del territorio del Estado (arts. 61 y 62 CC) y no a la morada o casa en que ellos viven con
mencin de la calle y nmero en que est situada en un pueblo o una ciudad.
2 En otras disposiciones del CPC (arts. 45, 48, 49, 320, etc.), la palabra domicilio est empleada en el sentido
vulgar de morada o casa en que se vive de modo fijo y permanente, cuando, por ej., el citado art. 48 manda
entregar las cdulas de notificacin en el domicilio del notificado.

698-a. Elementos constitutivos del domicilio.
1) La residencia en una parte determinada del territorio del Estado. Trtase de un hecho material.
2) El nimo de permanecer en esa residencia (animus manendi). Este ltimo puede ser real y verdadero o
presunto. El nimo es un elemento mental o psicolgico, y no puede ser conocido sino por manifestaciones
externas que lo revelan o suponen.
nimo real: es el que tiene una existencia cierta y efectiva.
nimo presunto: es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias.
Pero es preciso que el nimo no sea slo de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia.
El nimo por s solo no es suficiente para constituir domicilio si no hay un cambio de residencia. Pero el solo
nimo basta para conservar el domicilio.

699. Caracteres del domicilio. De acuerdo con la teora clsica, el domicilio es fijo, necesario u obligatorio y
nico.
a) Fijeza del domicilio. No cambia por el simple hecho de que una persona se traslade a vivir a otro lugar.
b) Necesidad u obligatoriedad del domicilio. Del hecho de existir la persona se sigue que tiene necesariamente
un domicilio, segn la Teora Clsica. Sin embargo, los que piensan que el domicilio es slo un medio de
individualizar la persona, admiten la posibilidad de que un individuo no tenga domicilio conocido.
En nuestro Derecho, la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen
domicilio civil en otra parte (art. 68).
Las personas sin domicilio constituyen excepcin; la regla general es que todo individuo tenga uno.
c) Unidad del domicilio. Como la persona es una, dice la teora clsica, el domicilio tambin debe ser uno.
Pero el domicilio nico no se adapta a las condiciones de la vida moderna.

700. Leyes de orden pblico. La base de la legislacin del domicilio est en la CPR, que entre las garantas
individuales consagra la libertad de permanecer en cualquier punto de la Repblica, trasladarse de un lugar a
otro o salir de su territorio.
Por ser de orden pblico las leyes que lo rigen, el domicilio general u ordinario no puede sujetarse en los actos
jurdicos a modalidad alguna que entrae la alteracin, suspensin o extincin de sus caracteres esenciales.

701. Condicin de vivir fuera del pas. Es lcita la condicin de vivir fuera del pas, impuesta, no como pena,
sino en beneficio de uno o de ambos contratantes? La CA de Santiago responde afirmativamente, porque las
disposiciones constitucionales y legales tienden slo a asegurar la libertad de los ciudadanos contra las
arbitrariedades y abusos de las autoridades, pero no se refieren en manera alguna a las limitaciones que en
ejercicio de esa misma libertad, se impongan libremente los contratantes, consultando su propio inters y
como condicin del contrato.
El Ministro Astorquiza manifest su opinin contraria en un voto disidente:el derecho de residir y vivir
libremente en Chile no es de aquellos que ataen slo al inters particular, sino que es de inters pblico y
social.


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4. Domicilio legal

702. Generalidades. Domicilio legal o de derecho es el que la ley impone de oficio a ciertas personas en razn
del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo que
desempean.
Dentro del domicilio legal cabe el domicilio de origen, que es el que tiene el hijo al momento de nacer. Por lo
general, este domicilio es el que tiene el padre el da del nacimiento del hijo.
El domicilio legal es un imperativo de la ley. Siempre es forzoso y que en algunos casos concretos es ficticio.
Slo existen los domicilios legales manifiestamente establecidos por la ley. Su interpretacin es restrictiva.
La determinacin del domicilio legal de una persona es una cuestin de derecho.

703. Personas sometidas a domicilio legal.
1) Los menores.
2) Los interdictos.
3) Los criados y dependientes.
4) Ciertos funcionarios.

704. Las personas sometidas a domicilio legal, con excepcin de los incapaces absolutos, pueden tener
adems un domicilio independiente y especial. Slo no pueden tener domicilio especial distinto del general
legal los incapaces absolutos (dementes, impberes y sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito), en virtud de la naturaleza misma de su incapacidad, que les impide obrar en todo caso como persona
sui juris.

a) Domicilio de los menores

705. Distincin.

706. a) Hijos. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, segn el caso (art. 72).
De acuerdo con lo dicho, el domicilio de origen, que es una especie de domicilio legal y que le corresponde al
hijo al momento de nacer, ser el que tiene la patria potestad en el da en que el hijo nace.
Fundamento. El asiento de sus negocios, que se encuentra en el domicilio del padre o de la madre segn el
caso. Por esta razn este domicilio subsistir slo mientras el hijo viva bajo la patria potestad; de modo que si
el padre o la madre pierden la patria potestad y se nombra al hijo un guardador, seguir el domicilio de ste.

707. b) Hijos ilegtimos. Derogado.

708. Domicilio del menor no sujeto a patria potestad ni a guarda. La CS ha dicho que antes de nombrrsele
guardador al menor que no lo tiene ni que est sujeto a patria potestad, debe considerarse domiciliado en el
lugar de su residencia.

709. c) Adoptado de acuerdo con la Ley N 7.613. Derogado. Hoy los adoptados son considerados hijos de los
adoptantes.

710. d) Adoptados simples y adoptados plenos. Derogado.

711. e) Legitimados adoptivos.

712. f) Pupilos no domiciliados en Chile. Si los pupilos nunca han estado domiciliados en Chile, no procede

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aplicar el art. 72, que precepta que los pupilos siguen el domicilio del curador.

b) Los interdictos

712-a. Su domicilio legal. Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de administrar sus
bienes, siguen el domicilio de sus curadores.

b) Los criados y dependientes

713. Su domicilio legal. Tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estn, siempre que residan en la
misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad, o la guarda (art. 73).
Son criados las personas empleadas en el servicio domstico.
Son dependientes son las personas que estn al servicio de otra, bajo cuyas rdenes o autoridad se
desempean.

714. Fundamento. El centro de la actividad jurdica de los criados y dependientes es el domicilio de la persona
a quien sirve.

715. Condiciones para que los criados y dependientes tengan el domicilio de su patrn o empleador.
1) Que el criado o dependiente trabaje habitualmente en la casa de la persona de que se trata, y no con
intermitencias.
2) Que el criado o dependiente resida en la misma casa del patrn o empleador que sirva de domicilio, que viva
bajo el mismo techo.
Los que trabajan en una residencia temporal tienen all un simple domicilio de hecho, es decir, voluntario.
3) Que la persona no tenga un domicilio derivado de la patria potestad o la guarda, porque las disposiciones
sobre estos domicilios se aplican con preferencia.

d) Personas domiciliadas legalmente en razn de sus funciones

716. Quines son estas personas. Los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia
determinada, tienen su domicilio en ella (art. 66).
Los jueces estn obligados a residir constantemente en la ciudad o poblacin donde tenga asiento el tribunal
en que deban prestar sus funciones (art. 311, inc. 1 COT). ste no es propiamente un domicilio legal, porque la
ley slo les impone la residencia, y si bien, por otra parte, en conformidad al art. 64, les presume el nimo de
permanecer en ese mismo lugar, los jueces pueden destruir esa presuncin.
La disposicin del art. 66 hoy no se justifica.
Las legislaciones modernas, no imponen domicilio legal a los funcionarios civiles ni a los eclesisticos.

5. Domicilio real o de hecho

717. Generalidades. Toda persona, puede establecer su domicilio donde le plazca, a menos que la ley
expresamente le imponga uno.
Este domicilio se llama libre o voluntario, real o de hecho: libre o voluntario, porque depende de la voluntad de
la persona; real, porque aqu se encuentra efectivamente su asiento jurdico, y de hecho, para distinguirlo del
domicilio legal o de derecho.

718. Condiciones necesarias para que se efecte el cambio de domicilio.
a) La residencia de la persona en otro lugar distinto del anterior, y

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b) La intencin de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva residencia.

719. a) Residencia. La traslacin de la residencia importa asentarse en otro lugar, o ejercer habitualmente su
profesin u oficio en un lugar distinto del de la residencia anterior. La prueba es fcil, porque se trata de un
hecho material que cae bajo el dominio de los sentidos.
Como la ley no ha fijado un tiempo mnimo, la residencia ms corta basta para el cambio de domicilio si va
acompaada del nimo de permanecer en el nuevo lugar.

720. b) Animo de permanecer; presunciones. El nimo de avecindarse en ella no es fcil de comprobar. De ah
que para determinarlo la ley se haya visto obligada a entrar en el terreno de las presunciones. Las presunciones
son positivas y negativas.

721. Presunciones positivas.
1 El lugar donde un individuo est de asiento o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina
su domicilio civil o vecindad (art. 62).
2 Se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l
tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona;
por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo: y por otras circunstancias anlogas (art. 64) .
En todos los casos, en que se presume el avecindamiento, la naturaleza misma del hecho que el individuo
ejecuta, manifiesta su intencin de establecerse en ese lugar.
La CS ha dicho que si una persona acepta el cargo de albacea con tenencia de bienes, debe deducirse el nimo
de permanecer en el lugar de la apertura de la sucesin.

722. Presunciones negativas.
1 No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por
el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar
domstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que
ejerce una comisin temporal o la del que se ocupa en algn trfico ambulante (art. 63).
2 El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o
forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. As,
confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la
Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su familia y el principal asiento de sus
negocios (art. 65).

723. Todas estas presunciones son simplemente legales, y, por lo tanto, pueden destruirse demostrando lo
contrario de lo que suponen. Ser la persona que sostenga el cambio de domicilio, a la que corresponder
probarlo.

724. Conservacin del domicilio. Para conservar el domicilio basta la intencin de no cambiarlo.

725. El abandono del domicilio, supone necesariamente la adquisicin de otro?
1 Los que consideran el domicilio como un atributo de la personalidad responden afirmativamente, porque de
lo contrario habra personas sin domicilio, y esto es inconcebible dentro de su teora.
2 Segn el nuestro CC la respuesta parece ser negativa, pues la mera residencia har las veces de domicilio
civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte (art. 68). Si respecto de una persona
no concurren, en parte alguna, los requisitos constitutivos de domicilio civil, carece de ste; pero la mera
residencia provee a los efectos prcticos del domicilio.

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726. Cuestiones de hecho. Determinar si una persona est domiciliada o si ha cambiado de domicilio,
constituyen cuestiones de hecho. En cambio, determinar el domicilio legal es una cuestin de derecho.

6. Pluralidad de domicilios

727. Teoras de la unidad y de la pluralidad. Segn la teora de la unidad, cada persona no puede tener sino un
domicilio, porque siendo una la persona tambin debe ser uno el domicilio.
Crtica. Cuando una persona tiene varios centros de actividad jurdica, establecer el domicilio nico es
contrariar la realidad. Lo lgico es que si concurren los supuestos de un domicilio voluntario en varios lugares,
la persona tenga un domicilio plural.

728. Derecho Comparado.

729. Legislacin chilena. Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se
trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales
casos el domicilio civil del individuo (art. 79).
Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares, podr el demandante entablar su accin ante el
juez de cualquiera de ellos (art. 140 COT).
Cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la
competencia por el juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona
jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares,
como sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio
(art. 142 COT).

730. Admite la legislacin chilena la pluralidad de domicilios generales?
1 Para algunos no, porque sera imposible que en dos o ms parajes puedan concurrir, respecto de una
persona, las circunstancias constitutivas de domicilio civil general. Adems, diversas disposiciones parten del
supuesto de un solo domicilio: los arts 81, N 1, y 955.
2 La opinin predominante es que no hay imposibilidad. En cuanto al supuesto de la unidad de domicilio, nada
significa, porque lo normal y corriente es que la persona tenga un solo domicilio, y las leyes siempre se ponen
en los casos generales.

731. Condiciones necesarias para que se admita la pluralidad de domicilios. Si bien el art. 67 reconoce la
pluralidad de domicilios, es a condicin de que en las diversas secciones territoriales concurran, con respecto a
la persona, todas las circunstancias constitutivas de domicilio.
La CS ha fallado que la ley dice que esas circunstancias constitutivas consisten en la residencia en una parte
determinada del territorio del Estado acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Y
siendo as, es manifiesto que para reconocer la pluralidad de domicilio hay que establecer las circunstancias
prescritas por esas disposiciones.
El art. 67 es una excepcin al principio de la unidad del domicilio y las circunstancias a que alude dicha
disposicin deben probarse plena y especialmente, pues las excepciones no se presumen.
Aunque la ley prev pluralidad de domicilio civil, como es una situacin excepcional, corresponde probarla, por
regla general, a la parte que la invoque o alegue.

7. Domicilio especial

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732. Generalidades. Son domicilios que pueden adquirirse sin que desaparezca el general, y los cuales slo se
refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas.

733. Domicilios especiales voluntarios e impuestos por las leyes.

734. Domicilio parroquial, municipal, provincial. El domicilio parroquial, municipal, provincial o relativo a
cualquiera otra seccin del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen
derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y administracin en las
respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u
ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquiere o pierde segn las
reglas de este ttulo (art. 70).
Dichos domicilios se adquieren o pierden, de la misma manera que el domicilio civil general, cuando las leyes u
ordenanzas especiales que deben regirlos, nada disponen al respecto.

735. Domicilio elegido para facilitar el diligenciamiento de las notificaciones por cdula. El art. 48 CPC indica
las resoluciones que deben notificarse por cdulas que contengan la copia ntegra de la resolucin y los datos
necesarios para su acertada inteligencia. Tambin seala la forma en que debe practicarse la notificacin.
Para los efectos del artculo anterior, todo litigante deber, en su primera gestin judicial, designar un
domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta
designacin se considerar subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie
su morada. En los juicios seguidos ante los tribunales inferiores el domicilio deber fijarse en un lugar conocido
dentro de la jurisdiccin del tribunal correspondiente, pero si el lugar designado se hallare a considerable
distancia de aqul en que funciona el juzgado, podr ste ordenar, sin ms trmites y sin ulterior recurso, que
se designe otro de lmites ms prximos (art. 49 CPC).
El objeto de esta disposicin es facilitar al contendor el diligenciamiento de las notificaciones personales o por
cdula que deben hacerse a cada litigante durante el pleito.
La persona es libre para designar una casa o un edificio a fin de que ah se hagan las notificaciones; pero tiene
que hacerlo dentro de determinados lmites que la misma ley seala. Y esos lmites territoriales pueden
coincidir o no con el domicilio general.

736. Domicilio del fiador. art. 2350: el obligado a prestar fianza debe dar un fiador que est domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte.

737. Domicilio especial constituido por voluntad de las partes. Puede crearse en los actos unilaterales o en las
convenciones. En este ltimo caso se llama especficamente domicilio convencional o contractual.

8. Domicilio convencional

738. Finalidad. La ley permite que en un contrato puedan las partes establecer de comn acuerdo un domicilio
civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que d lugar el mismo contrato (art. 69). Esto para
evitar molestias y gastos. En la prctica, se acostumbra establecer el domicilio especial en una clusula del
contrato.

739. El domicilio convencional debe aceptarse por las dos partes. De ah tambin que la simple enunciacin
que hacen las partes de su domicilio en un contrato, para el solo efecto de individualizarse, no importa el
establecimiento de un domicilio convencional.


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740. El domicilio convencional debe determinarse y no fijarse vagamente.

741. Manifestacin expresa o tcita de voluntad.
1 Autores como Merlin y Laurent sostienen que el domicilio convencional siempre debe establecerse en forma
expresa. Razones:
a) No es admisible constituir domicilio especial por manifestacin tcita de voluntad, porque supone renunciar
al derecho de ser demandado ante los jueces naturales, y es un principio general que la renuncia de los
derechos no se presume.
b) La eleccin de domicilio deroga las reglas generales del domicilio, y es un axioma que las excepciones no
existen si no se establecen formalmente.
2 Planiol y Josserand, admiten la constitucin del domicilio contractual por manifestacin de la voluntad
tcita. Razones:
1 Una cosa es la voluntad tcita, que es voluntad real de la persona y otra es la voluntad presunta,
simplemente atribuida por la ley.
2 Si la voluntad de las partes existe y se manifiesta claramente, qu importa que se trate de una renuncia a
un derecho o de una derogacin o excepcin a las reglas generales del domicilio?
La CA de Valparaso, en 1914, resolvi que el domicilio convencional debe ser expresamente pactado.

742. La designacin del lugar del pago en la convencin importa eleccin tcita de domicilio? La
determinacin de lugar para el pago no implica eleccin de domicilio en ese lugar para todo cuanto sea ajeno al
pago mismo. Pero el demandante puede entablar su accin tendiente a obtener dicho pago ante el juez del
lugar donde se estipul que deba hacerse el pago (arts. 135 y 138 COT).

743. Forma verbal o escrita. La eleccin del domicilio puede realizarse en forma verbal o escrita. Pero en la
prctica se usa slo la 2 por las dificultades de prueba de la forma verbal.

744. Eleccin en instrumento pblico o privado. La eleccin puede hacerse en cualquiera.

745. Acto en que puede efectuarse la eleccin. La eleccin puede realizarse en el mismo acto para cuyos
efectos se establece o en otro acto posterior.
art. 186 CPC: Se prorroga la jurisdiccin expresamente cuando en el contrato mismo o en un acto posterior
han convenido en ello las partes, designando con toda precisin el juez a quien se someten.

746. Capacidad de las partes. Deben ser capaces de contratar.

747. Constitucin por mandatario. De acuerdo con los principios generales, el domicilio especial puede ser
constituido por medio de un mandatario; pero ste, segn los autores, deber tener poder especial.

748. Lugar que se determina: localidad o casa. La eleccin de domicilio puede cumplirse simplemente con la
designacin de una seccin territorial, provincia o comuna; pero puede sealarse asimismo una casa.

749. Eleccin del domicilio de un tercero. Tambin puede fijarse como el domicilio real de un tercero. Se crea
entre las partes constituyentes y el tercero un mandato, y son las reglas de este contrato las que gobiernan sus
relaciones.

750. Eleccin del domicilio real. A veces se elige el domicilio real, el que tenan las partes al celebrar el acto. Y
este domicilio subsiste como convencional cuando deja despus de ser ordinario para una o ambas partes.
Subsiste aunque la parte que lo constituy muera y los herederos se domicilien en otro lugar.

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751. Efectos. Salvo estipulacin en contrario, los efectos consisten en que deben realizarse en l los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato para el cual se estableci el domicilio especial (art. 69).
Entre los efectos del domicilio convencional resalta por su importancia el de la prrroga de competencia.

752. Prrroga de competencia. En virtud de este efecto, los jueces del domicilio elegido, y no los jueces
naturales, deben entender en todo lo relativo a la convencin, a su ejecucin y cumplimiento, a las
indemnizaciones a que diere lugar, etc.
Puede faltar la prrroga de competencia en el domicilio convencional?
1 Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade piensan que podra establecerse que el domicilio elegido no
produjera su efecto normal de prorrogar la competencia.
2 Planiol y Ferrara afirman que dicha prrroga en ningn caso puede faltar, pues es la razn de ser
fundamental del domicilio de eleccin.
Nuestra ley permite pactar el domicilio convencional para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar
el contrato. En el ltimo extremo, no hay margen para la prrroga de que se habla.

753. Domicilio especial sin sealamiento de casa determinada; notificaciones. En caso que en el domicilio
especial no se haya sealado una casa determinada dnde debe realizarse la citacin y el emplazamiento para
contestar la demanda y las notificaciones que deben hacerse al demandado?
1 Una opinin sostiene que deben practicarse en el domicilio convencional, suplindose la falta de ubicacin o
certeza con los medios generales que establece el CPC, porque de lo contrario el domicilio convencional
perdera gran parte de su valor.
2 Otra opinin afirma que las diligencias deben efectuarse en el domicilio real, correspondiendo al juez del
domicilio especial tomar las providencias necesarias al efecto.

754. Competencia para declarar la nulidad del contrato que contempla domicilio especial. Las acciones
tendientes a la declaracin de nulidad del contrato, pueden ejercitarse ante el juez del domicilio
convencional?
1 La mayora de los autores sealan que las acciones deben ejercerse ante el juez del domicilio real, porque la
nulidad pugna con el cumplimiento del contrato, y sera contradictorio que la misma parte que alega la nulidad
se fundase en las clusulas del contrato cuya nulidad pretende.
2 Una minora piensa que puede ser interpuesta en el domicilio convencional, porque todo acto se presume
vlido mientras el juez no declare su nulidad y porque nuestra ley no dice, como en otras legislaciones, que el
domicilio convencional se establece para el cumplimiento del contrato, sino para los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar, y la accin de nulidad se traduce en un acto judicial a que da lugar el
mismo contrato. Pero si el domicilio convencional est fijado en el solo inters del demandante, puede ste
emplazar al demandado en el domicilio real, si prefiere.

755. Notificacin de la sentencia que condena al deudor. Se ha sostenido que no puede hacerse en el
domicilio convencional, porque en ste slo podran realizarse las notificaciones que se derivan de la ejecucin
misma del contrato, y una vez trabada la litis y pronunciada la sentencia, las notificaciones seran relativas al
juicio y no al contrato. Crtica. La sentencia que condena al deudor a la ejecucin del contrato, es un acto
judicial a que da lugar el mismo contrato; por lo tanto, la notificacin de dicha sentencia correspondera
hacerla en el domicilio convencional.

756. Especialidad del domicilio convencional. Todo domicilio de eleccin es siempre especial. Hay aplicacin
del principio general de las convenciones segn el cual el alcance de ellas es restringido y determinado por su
objeto.

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757. Duracin del domicilio convencional. La eleccin del domicilio es una clusula accesoria que forma parte
de una convencin y que dura lo que ella. Las partes estn ligadas, y el domicilio elegido subsiste hasta que se
ejecute enteramente el acto para el cual ha sido elegido. Consecuencias:
1. El domicilio elegido a la muerte de la parte que lo eligi, pasa a sus herederos. En esto se diferencia del
domicilio ordinario que no es transmisible.
2. El domicilio elegido no puede cambiarse por la sola voluntad de la parte que lo ha escogido, a menos que la
eleccin haya sido hecha slo en su inters exclusivo. El autor de la eleccin de domicilio est ligado por la
convencin, y, para modificarla, precisa el consentimiento de la otra parte.
Sin embargo, dice Planiol, hay una modificacin que puede ser hecha sin que importe vulneracin del contrato.
Si el mandatario encargado de representar al deudor ausente ha perdido la confianza de ste, o ha muerto
aqul, el que ha hecho la eleccin de domicilio puede indicar otra persona en su lugar.

758. Los sucesores a ttulo particular, se hallan obligados por el domicilio especial?
1 S, afirman algunos.
2 Otros dicen que los sucesores particulares en principio no se hallan obligados por el domicilio especial. Si
en ciertos casos pueden aparecer obligados, no es por el hecho de ser sucesores particulares, sino por haber
asumido las obligaciones en las condiciones primitivas.

759. Pasa el domicilio especial del deudor directo al adquirente del inmueble hipotecado? La CA de Talca ha
dicho que aunque el deudor haya fijado domicilio en el contrato para su cumplimiento, esta obligacin debe
estimarse meramente personal e independiente del contrato accesorio de hipoteca, gravamen constituido por
el mismo deudor para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. En consecuencia, el domicilio del
tercer poseedor debe determinarse segn los principios generales y sin tomarse en cuenta lo que se convino en
el contrato celebrado con el deudor directo.
Los Ministros Herrera y Romn disintieron de esta resolucin, y opinaron que debe considerarse como
domicilio del tercer poseedor el mismo que con el acreedor hipotecario convino el deudor directo. Don Luis
Claro Solar critic la doctrina de la mayora del tribunal. Si el deudor despus de haber fijado domicilio para el
ejercicio de la accin hipotecaria, vende la propiedad que hipotec, en uso de las facultades que la ley acuerda,
no por eso puede alterar las condiciones del contrato que el acreedor exigi como condiciones del mutuo.

760. Renuncia del domicilio de eleccin. Si el domicilio convencional se ha elegido en inters de ambas partes,
es lgico que ninguna modificacin pueda hacerse al respecto sin la intervencin de ambas. Pero si la eleccin
se ha realizado slo en favor de una de las partes, puede renunciarlo, pues la renuncia mira slo a su inters
individual y no se encuentra prohibida por la ley.

761. Interpretacin del domicilio convencional. La CS ha fallado que la clusula del domicilio convencional
debe interpretarse de acuerdo con las reglas de interpretacin de los contratos. As, el contrato en que las
partes establecen que para los efectos legales fijan su residencia en determinada ciudad, debe interpretarse,
de acuerdo con el art. 1562, en el sentido de que su intencin es fijar su domicilio para esos efectos.

762. Suspensin del domicilio convencional con respecto a los juicios universales. Los efectos del domicilio
especial cesan o se suspenden en los casos de los juicios universales, que son los que se refieren a todo el
patrimonio de la persona.
El fundamento radica en que el fuero de atraccin que ejercen los juicios universales se halla instituido en pro
del inters general y de los terceros, debiendo, por lo tanto, prevalecer sobre el inters individual de los
estipulantes del domicilio especial.
Pero el domicilio especial recobra su imperio si por cualquier circunstancia el contrato debe subsistir con

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posterioridad al trmino del juicio universal.

G. EL PATRIMONIO

763. Etimologa. Viene del vocablo latino patrimonium: lo que se hereda de los padres. La voz castellana, tal
como hoy se escribe, comenz a usarse a partir del siglo XIII.

763-a. Sentido jurdico. Conjunto de derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero.
En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no admiten
semejante estimacin quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carcter, por ejemplo,
los derechos polticos, los derechos de la personalidad, los derechos de familia. Todos ellos en s mismos
carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que derive de su violacin sea indemnizable en
dinero.

764. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carcter virtual. El patrimonio es algo
distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca no
slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros (art. 2465).

765. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio. La suma de todos los elementos positivos del
patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto y la suma de todos sus elementos
negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la
diferencia recibe el nombre de activo neto.

766. Utilidad del concepto de patrimonio. El patrimonio sirve para explicar varios mecanismos y figuras
jurdicos:
a) Permite comprender cmo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre.
b) Explica el derecho de prenda general o garanta genrica de los acreedores, segn la cual todos los bienes
races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, pueden
servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su crdito no satisfecho (art. 2465). Esta garanta
permite al acreedor expropiar los bienes del deudor, mediante el procedimiento de ejecucin establecido por
la ley, y hacerlos vender en pblica subasta para pagarse con el precio obtenido.
c) Explica la subrogacin real. Subrogacin es la sustitucin de una persona por otra o de una cosa por otra. En
el primer caso se habla de subrogacin personal y, en el segundo, de subrogacin real.
La subrogacin real es la sustitucin de una cosa a otra en trminos tales que la nueva pasa a ocupar,
jurdicamente, el mismo lugar de la antigua.
La subrogacin real se explica por el carcter de universalidad de derecho que, segn la teora clsica, tiene el
patrimonio y que permite la mutacin de los elementos constitutivos de ste, sin que por ello se altere el
conjunto unitario formado por los mismos.

767. Teora clsica del patrimonio. La nocin de patrimonio existi ya en el Derecho Romano, pero
comprendiendo slo los elementos activos.
El CC no formula en ninguna teora general sobre el patrimonio, aunque muchas normas se refieren a ste:
patrimonio del desaparecido (art. 85); de las fuerzas y obligaciones de los patrimonios (arts. 1066, 1170 y
1744); de la separacin de patrimonios (arts. 1170 y 1382), etc.
El primero en exponer una teora general del patrimonio fue el jurista alemn, K. S. Zachariae. Inspirndose en
l, Aubry y Rau construyeron la teora del patrimonio que ha llegado a ser clsica.


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768. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica. De acuerdo con la teora clsica, el patrimonio est
compuesto de relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de
valoracin econmica. Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones
o deudas su elemento pasivo o el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una avaluacin en dinero. Pero estos
derechos y deberes extrapatrimoniales, entran en una nocin ms amplia que suele llamarse la esfera jurdica
de la persona.

769. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica. El patrimonio es una emanacin de la personalidad.
De este principio derivan las dems caractersticas que la teora clsica atribuye al patrimonio:
a) Toda persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio.
b) El patrimonio no es transferible, pero s transmisible por sucesin a la muerte de su titular.
c) Slo las personas pueden tener un patrimonio.
d) Principio de la unidad del patrimonio: una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e
indivisible como la persona misma.

770. Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin. El patrimonio es slo una masa de bienes y no se
encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de sus elementos arranca del fin o
destino a que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn
de ser del patrimonio. Consecuencia: posibilidad de patrimonio sin titulares y que una sola persona pueda
tener varios patrimonios.
Llevada a un extremo, defiende la idea de un conjunto de cosas como patrimonio, lo que no es aceptable. Pero
en parte de la teora objetiva resulta acogida por la doctrina con lgicas adecuaciones.

771. Es una universalidad de derecho el patrimonio general? Se afirma que el patrimonio general de las
personas es una universalidad jurdica (universitas juris), llamada tambin de derecho.
Por universalidad se entiende un conjunto de bienes que forman un todo. La tradicin distingue:
1 Universalidades de hecho (universitates rerum). Complejo de cosas, homogneas o heterogneas reunidas
conjuntamente por voluntad del hombre en razn del destino, o sea, de una relacin funcional,
2 Universalidades de derecho. Complejo orgnico (creado por la ley) de relaciones jurdicas activas y pasivas,
reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de
sujetos. Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio de una persona es el prototipo de la
universalidad jurdica o de derecho. En cambio, la mayora de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no
es una universalidad, porque toda universalidad es una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo es y por
eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurdico entre vivos. Slo la sucesin o patrimonio de
una persona muerta es una cosa, una universalidad jurdica, y por ser una cosa puede adquirirse y enajenarse
mediante un acto entre vivos.

772. Patrimonios separados. Masas o ncleos patrimoniales que la ley crea para someterlos a un rgimen
jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente. Ej.: peculio profesional del hijo, patrimonio
propio de los cnyuges en sociedad conyugal, etc.

773. Patrimonio autnomo. Es aquel que transitoriamente carece de sujeto.
Su inters prctico es la conservacin del patrimonio y no se vea abandonado mientras advenga su titular o
sean empleados los bienes que lo forman. Ej.: herencia yacente.
Diferencias entre patrimonio separado y el autnomo. El primero implica una desconexin del patrimonio
general de la persona, pero su titularidad contina en la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autnomo,
que siempre desemboca en otro titular.

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CAPTULO XXIX: DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

774. Definiciones. Derechos primordiales o de la personalidad son los que tienen por fin defender intereses
humanos ligados a la esencia de la personalidad, o aquellos derechos que toda persona fsica, en la calidad de
sujeto jurdico, lleva inseparablemente desde su origen y que solo presuponen la existencia de la persona.

774-a. Polmica sobre la configuracin de los derechos de la personalidad. Muchos afirman que los derechos
de la personalidad no pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho
subjetivo entraa como elementos distintos el sujeto y el objeto, y en los derechos de la personalidad aparecen
confundidos. Se contesta que el objeto es un ente distinto de la persona, aunque tiene carcter personal: la
vida, el honor, la integridad fsica.

775. Proteccin constitucional de los derechos de la personalidad. Muchas constituciones polticas dan cabida
en sus textos a varios derechos de la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes
pblicos del Estado y contra los particulares. La CPR asegura dichos derechos en su art. 19.

776. Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de proteccin. Algunos de los derechos del
art. 19 CPR pueden defenderse, entre otros medios, por el recurso de proteccin (art. 20), que jurdicamente es
una accin cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar
como consecuencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o los particulares.
Esta accin se tramita a travs de un procedimiento breve para restablecer prontamente el imperio del
derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestin surgida. Es
competente para conocer de la accin la CA respectiva (art. 20 CPR).

777. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad. De acuerdo el Derecho Natural, derivan de la
propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Ese es su fundamento, pero
su efectividad deriva del reconocimiento de ste.
Caracteres:
1) Generales, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo, se constituyen en sus titulares.
2) Absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los dems sujetos.
3) Extrapatrimoniales, es decir, en s mismos no son avaluables en dinero.
4) Esenciales. El ser humano desde que nace los tiene y slo se extinguen con su muerte.
5) Indisponibles. No pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse.
6) Imprescriptibles: no se pierden por el no uso.

778. Los derechos de la personalidad con relacin a las personas jurdicas. Las personas jurdicas tambin
tienen derechos de la personalidad compatibles con su naturaleza incorprea, como el derecho al nombre, al
honor, pero no a la inviolabilidad fsica, que es inconcebible respecto de seres que no se tocan.

779. Clasificaciones. Por va de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad fsica o corporal.
III. Derecho de disposicin del propio cuerpo y del propio cadver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad.
1. Derecho a la libertad de locomocin, de residencia o de domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.

116
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegrfico y telefnico.
Otros autores, agrupan, por un lado, a los derechos que protegen la inviolabilidad fsica de la persona, y, por
otro, a los que resguardan su integridad moral.

780. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica. Este derecho acta a travs de las normas
penales que castigan el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigacin al suicidio. Adems, la
legtima defensa es una causa de justificacin de los males que el agredido pueda causar al agresor.
La CPR asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. La ley protege la vida
del que est por nacer (art. 19 N 1). Y esto hoy lo hace sin restricciones.
El que sufre un atentado contra su integridad fsica o psquica, tiene el derecho de demandar el cese de ese
hecho, la sancin penal que merezca y la indemnizacin del dao material y moral experimentado (art. 20 CPR;
arts. 2314 y 2329 CC).

781. b) Actos de disposicin sobre el propio cuerpo. La ley autoriza a las personas para que en vida, donen
rganos, tejidos o partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en otras personas. La enajenacin debe ser a
ttulo gratuito, con fines teraputicos y realizada con una serie de requisitos exigidos en vista de la
trascendencia del acto. Todos esos requisitos se encuentran establecidos en la Ley N 19.451, sobre Trasplante
y Donacin de rganos, DO.10.04.1996, modificada por la ley 20.673, DO 07.06.2013, que presume la voluntad
de donacin por el solo ministerio de la ley, salvo voluntad contraria expresada en instrumento otorgado ante
notario pblico (art. 2 bis inc. 2).
Disminuciones transitorias de la propia integridad fsica. Estas disminuciones pueden llevarse a cabo sin
restricciones e incluso a ttulo lucrativo. Ej: ventas de sangre para transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contraran las leyes, el orden pblico o
las buenas costumbres. De ah que no se podra exigir a una mujer el cumplimiento de un contrato que la
obligue a desempearse como meretriz.
Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la separacin, pasan a ser bienes autnomos
y nada obsta a su libre disposicin.

782. c) Disposicin del propio cadver. Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadver
o de partes de l con el objeto de que sea utilizado en investigaciones cientficas, docencia universitaria,
elaboracin de productos teraputicos o injertos. Tambin puede utilizarlo para trasplante de rganos con
fines teraputicos. El donante debe manifestar su voluntad por escrito, pudiendo revocarla en la misma forma,
todo ello de acuerdo con las solemnidades que seala el reglamento (art. 146 CS).

783. d) Derecho al honor. En sede penal, es protegido con la sancin de los delitos de calumnia e injuria (arts.
412 y 416 CP). La calumnia es la imputacin de un delito determinado pero falso y que puede actualmente
perseguirse de oficio. Injuria es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona.
Generalmente, todos los delitos penales adems dan lugar a una indemnizacin pecuniaria a favor de la
vctima, por daos materiales y morales. Sin embargo, por excepcin, las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de
probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero (art. 2331 CC). Esta disposicin no
tiene razn de ser y debera ser eliminada.
La ley N 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, en su art. 29, establece

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que sern sancionados con las penas corporales de los arts. 413, 418 inc. 1 y 419 CP, y con multas de de
diversa consideracin los delitos de calumnia e injuria cometidos a travs de cualquier medio de comunicacin
social.

784. e) Derecho a la intimidad. Es un principio que nadie puede interferir en la vida ntima de una persona,
como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La CPR asegura el respeto a la vida
privada y pblica de las personas (art. 19, N 4).
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de opinin e informacin por los medios de
comunicacin social, con el derecho de cada uno a que terceros no se entrometan en la propia vida privada. La
solucin exige determinar el lmite entre el legtimo ejercicio del derecho de crnica y de crtica, por una parte,
y la indebida invasin de la esfera ajena, por otra. Para esto ha de tenerse en cuenta el inters y la concreta
voluntad del particular y el inters de la colectividad de conocer y ponderar hechos y personas que adquieren
importancia pblica. La aplicacin prctica de esta pauta importa una cuestin de hecho. La ley N 19.733
establece normas sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo.

785. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados. La CPR garantiza la inviolabilidad de toda
forma de comunicacin privada (art. 19, N 5). La garanta abarca la epistolar, la telegrfica, la telefnica, etc.
El CP castiga al que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es
mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aqullos contienen (art. 146, inc. 1).
La anterior disposicin punitiva no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan
sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco
es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales se les autoriza instruirse de la
correspondencia ajena (art. 146, incisos 2 y 3 CP).
Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los papeles ajenos para que cometa el delito. Nuestro
CC no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de carcter confidencial. Planteada al respecto una
cuestin, el juez deber llenar la laguna legal recurriendo a la equidad.

786. g) Derecho a la imagen. Tendencias:
1 Tal derecho existe plenamente;
2 Ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros slo puede reclamar si se la
perjudica en su prestigio moral.
El autor se inclina por la 1. En Chile la imagen no est regulada, aunque hay disposiciones aisladas que se
refieren a fotografas y retratos.

787. h) Las libertades. Se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la propia determinacin, sin
imposicin ajena alguna. Se distingue:
1) Libertad fsica de locomocin.
2) Libertad civil o libertad de obrar a su antojo dentro de los lmites fijados por la ley civil;
3) Libertad poltica: derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitucin, en el gobierno del
Estado;
4) Libertad de conciencia: poder de obrar segn la propia conciencia, sobre todo en materia de religin;
5) Libertad de pensamiento: facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra.
Todas las libertades aparecen en una u otra forma en la CPR, y sta agrega otras ms especficas, como la de
reunirse y asociarse, la de trabajo, etc. (art. 19).
El CP sanciona las violaciones que, en cuanto a la libertad y seguridad, puedan cometer los particulares contra
otros (arts. 141 a 147) y los agravios inferidos por los funcionarios pblicos a los derechos garantidos por la CPR
(arts. 148 a 161).


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788. i) La inviolabilidad del hogar. Libertad de encerrarse en lo suyo. La CPR asegura una inviolabilidad del
hogar, el cual slo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19, N 5). Nadie puede
entrar en la casa en que reside o mora una persona contra la voluntad de sta, ni efectuar ah una medida
judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.

789. j) Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho al nombre que, con arreglo a la ley, le corresponde,
segn vimos al tratar el nombre entre los atributos de la personalidad.

790. k) Derecho moral de autor. Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, cientfica o
tcnica, dos clases de derechos:
a) Patrimonial: faculta al autor para explotar econmicamente su obra, en diversas formas y de un modo
exclusivo.
b) Moral: exterioriza el lazo entre la personalidad del autor y su obra. Se traduce en un cmulo de facultades,
tales como: defender la paternidad de la obra; exigir que se le reconozca e indique como autor de la misma; la
de decidir si sus escritos se publican o no; la de oponerse a toda modificacin, deformacin o mutilacin de
ellos; la de impedir cualquier utilizacin de la obra que pueda menoscabar su honor o reputacin; la de destruir
la obra o retirarla de la circulacin. Claro que en estos dos ltimos casos el autor puede verse obligado a
indemnizar a terceros.
En Chile el derecho de autor est regulado por la Ley N 17.336 de Propiedad Intelectual.

791. Sanciones de los derechos de la personalidad. La violacin de los derechos de la personalidad otorga al
damnificado la facultad de demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales que puedan
corresponder al autor de ste y las indemnizaciones a que haya lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estn especficamente amparados por la ley positiva, si su
violacin importa un dao para la persona, sta puede demandar indemnizacin de perjuicios de acuerdo a las
reglas generales (arts. 2314 y 2329 CC). El dao indemnizable puede ser material o moral. La indemnizacin ha
de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que expresamente la ley no admita esta forma de indemnizacin.


TTULO SEGUNDO

DE LAS PERSONAS JURDICAS

CAPTULO XXX: NOCIONES GENERALES. HISTORIA. NATURALEZA JURDICA. CLASIFICACIN.

A. NOCIONES GENERALES

792. Idea esencial de la personalidad jurdica. Sujetos de derecho son todos los seres que el ordenamiento
jurdico considera capaces de tener derechos y obligaciones.
Las personas jurdicas se trata de conjuntos de hombres o de bienes jurdicamente organizados y elevados por
dicho ordenamiento a la categora de sujetos de derecho.

793. Definiciones. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545, inc. 1 CC).
Crtica. La definicin no precisa la esencia de las personas jurdicas; indica ms bien sus atributos.
Definicin doctrinaria. Unidad orgnica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto
de bienes, a la cual, para la consecucin de un fin social durable y permanente, se le reconoce por el
ordenamiento jurdico una capacidad propia para adquirir y ejercer derechos.

119

794. Corporaciones y fundaciones. Clasificacin atendiendo a su estructura.
La corporacin est formada por una pluralidad de personas fsicas determinadas que aplican los medios
materiales destinados al logro del fin comn y de esta manera cooperan activamente a la consecucin de este
fin. Se rigen por s mismas con voluntad propia.
Las fundaciones, estn constituidas por una masa de bienes, un patrimonio, destinado por la voluntad de una
persona, el fundador, a prestar ciertos servicios a una pluralidad de personas indeterminadas.
En la corporacin la colectividad de personas juega un papel activo, pues forma la voluntad de la persona
jurdica y determina la aplicacin de los bienes materiales para alcanzar el fin comn que ha movido a la
constitucin del ente.
En la fundacin la colectividad de personas fsicas indeterminadas tiene un rol puramente pasivo; se limita a
recibir los beneficios que resultan de la utilizacin del patrimonio destinado a constituir y hacer funcionar el
ente.

795. Asociacin; sociedad. En un sentido amplio las asociaciones comprenden a las corporaciones y las
sociedades; pero en una acepcin especfica es palabra que slo se emplea como sinnima de corporaciones.
La sociedad importa la conjuncin de bienes y servicios de dos o ms personas que se unen en forma ms o
menos permanente para ejercer una empresa con fines de lucro. Esta unin se celebra por un contrato que,
cumpliendo con los requisitos legales, origina una persona jurdica. El contrato de sociedad envuelve una
asociacin de dos o ms personas, pero se distingue de la corporacin en que sta persigue fines ideales,
mientras que la sociedad va tras objetivos de lucro. Las sociedades se reglamentan en otros ttulos CC, del CCo
y en leyes especiales.

796. Requisitos bsicos para la existencia de una persona jurdica.
1) Que surja como una entidad distinta e independiente de las personas que la componen o dirigen.
2) Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligaciones propios de ella y no privativos
de los elementos o miembros componentes (art. 546).

797. Terminologa. La denominacin fue patrocinada por Savigny. Pero tambin suelen llamarlas: personas
morales, ficticias, abstractas, incorporales, colectivas o sociales. Las expresiones ms empleadas son las de
personas jurdicas y personas morales.

798. Personalidad y personera. Cuando a un ente se le reconoce capacidad para ser sujeto de derechos,
dcese que tiene personalidad, que no hay que confundir con la de personera, que es la facultad de una
persona para representar a otra.

B. HISTORIA

799. Derecho Romano. Las corporaciones tuvieron personalidad jurdica propia, es dudoso que la hayan tenido
las fundaciones, las organizaciones establecidas por el destino de una masa de bienes a fines determinados de
beneficencia, religin, instruccin, etc.
Algunos autores, admiten que en los ltimos tiempos del Imperio Romano las fundaciones piadosas
adquirieron personalidad jurdica propia.

800. Derecho Germnico. Es discutido. Algunos afirman y otros niegan que si bien conoci una variedad grande
de asociaciones, no tuvo fuerza de abstraccin bastante para concebir un ente distinto de los individuos
asociados. En cuanto a las fundaciones, parece cierto que los germanos no les reconocieron personalidad
jurdica propia.

120

801. Edad Media. Aqu se plantea la cuestin de las personas jurdicas. Los glosadores y los canonistas
reconocieron la personalidad jurdica de las asociaciones; pero unos y otros discreparon en diversos puntos,
sobre todo en materia de responsabilidad de las personas jurdicas.
Es el Derecho Cannico el que construye la teora jurdica de la fundacin (corpus mysticum).

802. Perodo siguiente al de los posglosadores; la Revolucin Francesa. Los juristas slo repiten conceptos ya
formulados, pero no hacen aportaciones originales.
Se insiste mucho en esta poca en el principio segn el cual las personas jurdicas necesitan, para nacer como
tales, la autorizacin del poder pblico.

803. Conclusin. La teora de la personalidad jurdica se ha formado por la influencia de tres derechos: el
romano, el germnico y el cannico, correspondiendo el predominio al primero. Sin embargo, en materia de
fundaciones, el desenvolvimiento de la teora se debe principalmente al Derecho Cannico.

804. Reglamentacin de las personas jurdicas en las legislaciones.

C. NATURALEZA JURDICA

805. Planteamiento del problema; diversas teoras.

a) Teora de la ficcin doctrinal

806. Afirmacin de esta teora. Si bien la realidad palpable slo induce a reconocer como sujetos de derecho a
los seres humanos, no puede negarse que admitir ficticiamente como personas a entes configurados por la
doctrina es un artificio, cmodo, til y hasta necesario para fijar el titular del derecho cuando se juntan
individualidades numerosas y no muy bien determinadas.

807. Ataques. A juicio de algunos, la persona jurdica es un burdo artificio creado intil y abusivamente por la
doctrina y que debera eliminarse de la ciencia jurdica.

808. 1 Ataques de los que niegan la existencia de los derechos subjetivos. Los que niegan la existencia de los
derechos subjetivos, lgicamente deben negar la personalidad a la cual se atribuyen esos derechos.
Crtica. Esta concepcin filosfica no puede ser discutida aqu. Cualquiera que pueda ser su valor, lo cierto es
que es completamente extraa a las concepciones del c. francs (y del chileno) y a la organizacin de las
relaciones de derecho segn esos Cdigos. Adems, nada est menos demostrado que la falsedad o la
inutilidad de los derechos subjetivos.

809. 2 La propiedad colectiva. Planiol sostiene que es una concepcin simple, pero superficial y falsa que
oculta a las miradas la persistencia hasta nuestros das de la propiedad colectiva al lado de la propiedad
individual. Segn esta doctrina, no habra, pues, personas jurdicas. Slo existira al lado de los patrimonios
privados, patrimonios colectivos.
Crticas:
1) Se aplica difcilmente a las personas jurdicas que no son corporaciones como los hospitales, escuelas y
fundaciones diversas. En qu personas fsicas hallar el verdadero apoyo de sus derechos?
2) Al confundir la propiedad colectiva y la personalidad jurdica, se olvida la naturaleza extrapatrimonial de
muchos de los atributos de la personalidad moral.
Rplicas:

121
1) Los hospitales y otras fundaciones pertenecen a la colectividad de sus beneficiarios, que la ms de las veces
son los ciudadanos de la nacin toda.
2) Carece de valor desde el momento que se admite que los derechos extrapatrimoniales pueden, como los
patrimoniales, ser sustentados colectivamente.
Conclusin. Finalmente es una simple cuestin de terminologa y las teoras de la propiedad colectiva,
excepcin hecha de las palabras, en nada se diferenciaran de la doctrina de la realidad tcnica.

810. 3 Propiedad de afectacin. Brinz y Bekker, aun admitiendo que determinados derechos y obligaciones
pueden ligar a unas personas fsicas con otras, estiman que los derechos y obligaciones no tienen
necesariamente por base a las personas. Existiran patrimonios sin dueo, basados en la afectacin a un fin
nico de todos los bienes que forman parte de ellos. Esta afectacin tendra el carcter de propietario. Tal sera
el caso de los patrimonios adscritos a los fines respectivos de las asociaciones, de las fundaciones y del Estado.
La norma garantiza la afectacin de ciertos bienes al cumplimiento de ciertos fines, sin crear por eso sujetos de
derechos.
La teora, confundida a veces con la de la propiedad colectiva, induce a pensar que slo hace un juego de
palabras: se rehsa ver un sujeto de derechos en el establecimiento o en el grupo de que se trata, pero se ve
un sujeto de derechos en el patrimonio de ese establecimiento o esa agrupacin; esto no es ms que un
artificio de lxico.

811. 4 Teora individualista o del sujeto colectividad. Basada en algunas ideas de Ihering, sostiene que slo el
hombre puede ser sujeto de derecho. Los verdaderos sujetos del derecho no son las personas jurdicas, sino los
destinatarios de los derechos colectivos.
La llamada persona jurdica, no es ms que la forma mediante la cual los miembros aislados manifiestan sus
relaciones jurdicas al mundo exterior, forma que ninguna importancia tiene para las relaciones jurdicas de los
miembros entre s y que ha sido creada en razn de un fin puramente prctico.
En cuanto a las fundaciones, la personificacin es la forma adecuada de un patrimonio a los intereses y a los
fines de personas indeterminadas. El eje de todo el mecanismo de las fundaciones est en los destinatarios. Si
son determinados, tienen accin y, en tal caso, son ellos los verdaderos sujetos de la fundacin; en caso
contrario, no.
Crtica. Confunde el goce y la pertenencia del derecho. Se pueden gozar los beneficios de ciertos bienes sin ser
propietario ni poder disponer de ellos. Por otra parte, como observa Ferrara, pueden existir fundaciones sin
destinatarios o establecidas a favor de la Humanidad sin distincin.

812. Neoficcionismo doctrinal; teora de la incertidumbre del sujeto de derecho. A pesar de la mayora
contraria a la teora de la ficcin doctrinal, han surgido voces aisladas en su defensa. Para el licenciado
mexicano Manuel Cervantes, la persona jurdica no representara otra cosa que un caso de patrimonio o
derechos sin sujetos ciertos o determinados, pero susceptibles de determinarse. Mientras no ocurra la
determinacin es cmodo y til suponer la existencia de una persona ideal por medio de una ficcin jurdica. El
sujeto incierto e indeterminado que se oculta detrs de la ficcin surge en el momento de la liquidacin, o sea,
en el momento mismo en que desaparece, como innecesario, el artificio jurdico de la persona moral. Y ese
sujeto siempre viene a ser, necesariamente, un hombre o un grupo de hombres.

b) Teora de la ficcin legal

813. Afirmaciones de esta teora. Las nicas personas que realmente existen son los seres humanos. Las
personas jurdicas, son ficciones creadas por el legislador: ste, fundado en razones de inters general, finge la
existencia de estas personas, hacindolas jugar un papel anlogo al de las personas humanas.
Crtica. La teora, popularizada por Savigny y los dems representantes de la escuela histrica, domin hasta la

122
2 mitad del siglo XIX. Pero su falta de liberalismo hizo nacer todas las teoras divergentes.
1 Descansa en un postulado no demostrado, puesto que parte de la idea a priori de que las personas fsicas
son los nicos verdaderos sujetos de derecho. Y de esta afirmacin discutible saca una consecuencia tirnica:
slo la ley puede permitir a un establecimiento o a un ente colectivo el poseer un patrimonio. Adems, hay al
menos una que no toma su personalidad del Estado: el mismo Estado.
2 Atribuir el derecho a un sujeto ficticio equivale a confesar que no existe un sujeto real.
Rplica. La teora de la incertidumbre en el sujeto de derecho tambin permite rebatir las objeciones. Con ella
se llega precisamente a demostrar, dicen sus partidarios, que los nicos verdaderos sujetos de derecho son las
personas fsicas, pues al determinarse el sujeto que se oculta tras la ficcin, siempre resulta, en ltimo anlisis,
un hombre o un grupo de hombres.
En cuanto a la personalidad del Estado, dicen los neoficcionistas, el titular indeterminado e incierto de sus
derechos es una masa cambiante de hombres, es el pueblo.
Segn la teora de la incertidumbre o indeterminacin en el sujeto de derecho, la ficcin no equivale a confesar
que no existe un sujeto real, sino que es un admirable artificio que consiste en suponer la existencia de un ente
ficticio all donde el verdadero sujeto de derecho est incierto o indeterminado. La personalidad jurdica no es
una creacin legislativa sino la solucin de un problema jurdico.

814. Teora que acepta el Cdigo Civil Chileno. Teora de la ficcin legal, segn se desprende:
1) De la definicin del art. 545, que dice: Se llama persona jurdica a una persona ficticia.
2) De la historia de la ley. En una nota que aparece en el Proyecto de 1853 se dan como antecedentes del
Cdigo en este punto, a Pothier y a Savigny, que era el gran sostenedor de la teora de la ficcin legal.

c) Teora de la personalidad jurdica realidad tcnica

815. Afirmaciones de esta teora. Ninguna imposibilidad hay en concebir derechos que pertenezcan a otros
seres que no sean los individuos humanos. Ser sujetos de derecho es una realidad lgica y a veces necesaria. El
Derecho Romano y el Antiguo Derecho haban ya comprendido as la personalidad moral.
Pero esta realidad se considera puramente tcnica. Aparece como la traduccin ms simple y ms lgica de
fenmenos jurdicos ya indiscutibles..
Partidarios son, entre otros, Michoud, Saleilles, Gny, Ferrara, Colin y Capitant.

d) Teora de la realidad objetiva

816. Diversas direcciones de esta teora. Las personas jurdicas presentan los mismos caracteres objetivos que
las personas fsicas, y responden, en consecuencia, a la misma definicin filosfica de la persona.
Crtica. Se ha dicho que es intil e inexacta.
1 Intil, porque no es necesario, para descartar la teora de la ficcin, demostrar que las asociaciones son
personas, en el sentido filosfico de esta palabra y que estn dotadas de una voluntad propia; basta con
aceptar que ellas pueden ser personas en el sentido jurdico.
2 Inexacta, porque no es cierto que la pretendida voluntad de las personas jurdicas sea distinta de la de las
personas fsicas que expresan esa voluntad. No podra rigurosamente pretenderse sino cuando se trata de una
agrupacin cuyas decisiones se toman por la asamblea o Junta General. Pero cuando una decisin puede ser
tomada, en nombre de una persona moral por un solo hombre, cmo sostener que esta persona moral tiene
una voluntad colectiva distinta de la de su intrprete? En realidad, la nocin de personalidad jurdica no supone
necesariamente una voluntad distinta.

d) Otras teoras


123
817. Teora normativa de Kelsen. De acuerdo con su teora pura del derecho la nocin de persona, para el
derecho, no es una realidad, sino un concepto inmanente al mismo orden jurdico y comn a todas sus
manifestaciones posibles.
La circunstancia de que por lo general la norma atribuya los derechos o facultades a los seres humanos no
quiere decir que el concepto jurdico de persona deba coincidir con el concepto filosfico de hombre (ente
humano racional), mxime si se tiene presente que al mismo ser humano el derecho no lo considera en su
actuacin ntegra y total, sino slo en el obrar jurdicamente relevante.

818. Teora eclctica de tipo realista. Bonnecase ha esbozado una doctrina realista, que armoniza los diversos
puntos de vista con los que se ha pretendido caracterizar la subjetividad jurdica, tales como el concepto de
inters, el de la voluntad y el de la organizacin. Proposiciones:
1) La personalidad moral supone la existencia de un inters colectivo, en oposicin a la personalidad fsica, que
es la expresin del conjunto de los intereses inherentes a cada individuo y que se impone a la proteccin del
derecho.
2) La personalidad moral requiere la existencia de un organismo destinado a concentrar los esfuerzos de los
asociados, o el aprovechamiento de los bienes comunes, para la realizacin del objeto que rige el inters
colectivo en juego en cada caso.
3) La personalidad moral lleva consigo, de parte de sus miembros o beneficiarios, la conciencia real, supuesta o
impuesta, del inters colectivo en juego y del fin realizado o por realizar en funcin de este inters.
4) El reconocimiento de la personalidad moral se impone cientfica y racionalmente tan pronto como un grupo
o una obra reviste una individualidad social suficientemente caracterizada.
5) La nocin de persona moral es una, y la persona moral y la persona fsica se confunden en la nocin de
sujeto de derecho. Adems, la existencia de la personalidad moral depende de la personalidad fsica: hay un
lazo indisoluble entre la nocin de persona moral y la nocin de persona fsica.

Conclusiones crticas

819. Subsistencia del problema; complicacin producida por la doctrina. Si la discusin de los autores ha
iluminado buena parte del campo de las personas jurdicas, no es menos cierto que ha complicado algunos
puntos bsicos, sobre todo por la tendencia especulativa de ciertos tratadistas que, olvidando el fin prctico
del Derecho, han concedido primaca, en cierto modo, al aspecto filosfico del problema.

820. Aportes parciales tiles; tendencia conciliadora.

821. Rechazo de la idea de la ficcin. En lo que hoy existe una gran mayora de opiniones concordantes es en
el rechazo de la antigua teora de la ficcin. Sin embargo, no faltan voces aisladas que la defienden.

822. Inexistencia del antagonismo entre lo natural y lo jurdico. La doctrina moderna ha dejado en claro que
no se contraponen, como trminos antagnicos, lo natural y lo jurdico.

823. Elemento real y elemento arbitrario en la creacin de las personas jurdicas. El elemento real est
constituido por aquellos intereses que el nuevo ente est llamado a tutelar, que naturalmente preexiste al
reconocimiento de la persona y que el derecho toma slo como presupuesto o substrato, y el elemento
arbitrario lo da el reconocimiento de la personalidad, artificio por medio del cual el particular ordenamiento
jurdico positivo concede proteccin a intereses y situaciones que en otros ordenamientos pueden muy bien
encontrar distintos expedientes que los tutelen.

824. Ventajas prcticas de la adopcin de una teora u otra. Si bien es posible explicar ms cabalmente con la

124
teora de la realidad muchos problemas que plantean las personas jurdicas, tambin es cierto que hay
cuestiones en que no se divisan las ventajas prcticas de adoptar una concepcin u otra.
1 La autorizacin del poder pblico tiene en la teora de la ficcin un valor constitutivo, mientras que en la
teora de la realidad tiene un valor puramente declarativo. Pero la verdad es que la persona jurdica slo es tal,
cualquiera que sea la doctrina que se adopte, desde el momento que el poder pblico le presta su
reconocimiento; antes no es sujeto de derecho, ni en acto ni en potencia. La misma intervencin estatal se
hace presente en la disolucin de las personas jurdicas.
2 Dentro de la teora de la ficcin las personas jurdicas tienen la capacidad conferida por la ley y que dentro
de la teora de la realidad, en cambio, estn investidas de amplia capacidad de derecho, salvo restriccin legal
expresa. Tampoco esta afirmacin es totalmente exacta. Los ordenamientos jurdicos positivos reconocen a las
personales morales la capacidad necesaria para lograr sus fines.

D. CLASIFICACIN

825. Enunciacin. Por su funcin, se dividen en:
1 Pblicas (o de derecho pblico)
2 Privadas (o de derecho privado).
a) Sociedades o personas jurdicas con fines de lucro.
b) Personas jurdicas que no tienen por objeto el lucro.
1. Corporaciones
2. Fundaciones.

826. Distincin entre las personas jurdicas de derecho pblico y de derecho privado. Criterios:


Personas jurdicas de Derecho Pblico Personas jurdicas de Derecho Privado
El fin del ente Despliegan su actividad para lograr un fin de
carcter pblico, que interesa al Estado.
Buscan un fin privado. Sin embargo, hay
actividades encaminadas a fines privados que
indudablemente llenan necesidades de inters
pblico.
El valor de las
manifestaciones de
voluntad
El ordenamiento jurdico dota de valor
preponderante, al menos en la esfera del
Derecho Pblico, a la manifestacin de
voluntad de los entes pblicos frente a la de
los particulares con los que entran en
relacin.
Esta superior posicin no la tienen los entes
privados respecto de los particulares con los que
tratan.

Institucin Se instituyen directamente por el Estado o
por otros entes pblicos. se caracterizan por
su encuadramiento en la administracin
pblica.
Surge a la vida por la iniciativa de los particulares.
Poderes de imperio Gozan de poderes de imperio. No gozan de poderes de imperio.
Control
administrativo
Estn sometidos al control administrativo. Por lo general, no, aunque excepcionalmente
algunos estn sujetos a fiscalizaciones estatales.


Criterios de la jurisprudencia chilena

Personas jurdicas de Derecho Pblico Personas jurdicas de Derecho Privado
Iniciativa para la
creacin del ente
Sacan su existencia de resoluciones de las
autoridades constituidas.
Emanan directamente de la iniciativa de los
particulares.

125
Personas jurdicas de Derecho Pblico Personas jurdicas de Derecho Privado
Potestades pblicas. Gozan del atributo denominado imperio, en
virtud del cual pueden dictar normas de
carcter obligatorio. Se objeta que hay entes
privados con anloga potestad, como, por
ejemplo, los concesionarios de servicios
pblicos.
No gozan de imperio.
Naturaleza del fin Tienen por objeto servir fines pblicos, a la
manera que lo hacen las autoridades dentro de
la esfera de accin que les est sealada.
No estn llamadas a realizar los fines propios
de los poderes pblicos, sino a cumplir las
aspiraciones personales de los mismos
asociados o las de los fundadores.
Fuente de los
recursos
Son proporcionados por la generalidad de los
habitantes de la nacin a que el ente pertenece.
Obtienen sus recursos de los individuos que
las componen o de las personas que las
establecen.

Conclusin: ningn criterio aislado sirve para caracterizar a una persona jurdica de pblica o privada.

CAPTULO XXXI: PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO

A. NORMAS QUE LAS REGULAN

827. Legislacin especial sobre su organizacin y administracin. Tampoco se extienden las disposiciones de
este ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la Nacin, el Fisco, las municipalidades,
las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales (art. 547 inc. 2) .

828. Inteligencia de la norma del inciso 2 del art. 547. Observaciones:
1) Lo nico que dice es que las reglas establecidas en el Ttulo XXXIII del Libro I CC sobre la organizacin y
administracin de las corporaciones y fundaciones no son aplicables a las personas jurdicas de derecho
pblico, porque otras leyes y reglamentos las gobiernan.
2) No importa excluir a las personas jurdicas de derecho pblico de las normas CC en cuanto a los actos que les
son plenamente aplicables. Ej. art. 2497: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y
en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
Con razn ha dicho la CS que el Fisco, en sus relaciones contractuales con los particulares, est ante el Derecho
Civil sujeto, como cualquiera otra persona, a las disposiciones comunes relativas a la validez de los contratos
que celebre.
3) La enumeracin de las personas jurdicas de derecho pblico es slo por va de ilustracin y ejemplo.
4) El art. 547 no concede la personalidad jurdica a las instituciones que ejemplarmente enumera. Si las
instituciones mencionadas son personas jurdicas pblicas, no es porque dicha disposicin se las d, sino
porque de antemano la tienen. Por tanto, las personas jurdicas citadas no encuentran el fundamento de su
personalidad en el inciso 2 del art. 547 y no podra sostenerse que sera menester derogar esta disposicin
para considerarlas destituidas de esa personalidad.

B. EL ESTADO

829. Teoras sobre su personalidad. Algunos, como Duguit, lo niegan. Otros autores, como Berthlemy y
Ducroq, limitan el reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado al campo del Derecho Privado.
Publicistas como Laband y Jellinek atribuyen al Estado doble personalidad jurdica: de Derecho Pblico y de

126
Derecho Privado. Pero se ha objetado a la doble personalidad slo sera admisible si se mostrara la duplicidad
de finalidades del Estado, lo cual choca con el concepto unitario.
La tendencia que prevalece reconoce al Estado una personalidad jurdica nica, con proyecciones en el campo
del Derecho Pblico y en el del Derecho Privado.

830. Derecho chileno. La legislacin y la jurisprudencia consideran al Estado como una persona jurdica de
derecho pblico. Por lo dems, el reconocimiento del Estado, en una ley, como persona jurdica, es innecesario.

831. Estado y Nacin. No hay unanimidad de criterio para caracterizar la nacin. La definicin ms corriente
dice que es un grupo de personas pertenecientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen
unas mismas tradiciones y aspiraciones histricas. Puede afirmarse que la nacin es un pueblo en su unidad
natural e histrica.
Tampoco hay acuerdo para definir el Estado.
Es indudable que el CC se refiere al Estado cuando cita la nacin entre las personas jurdicas de derecho
pblico. Don Andrs Bello haca sinnimas ambas expresiones.

832. Aplicacin al Estado de las normas de derecho privado. El legislador chileno, en numerosas disposiciones,
aplica al Estado las normas de derecho privado cuando acta en la rbita de ste. Y la jurisprudencia ha
reconocido que en este caso el Estado se rige por las leyes de derecho privado, salvo que alguna norma
expresamente lo sustraiga del imperio de ellas en determinada materia.

833. El Fisco. No se discute que el Estado tiene una sola personalidad jurdica, que es de derecho pblico.
Cuando acta en el terreno de las relaciones patrimoniales, recibe el nombre de Fisco y queda sujeto, salvo
excepciones expresas, a las reglas propias de tal derecho privado. Por eso el Fisco, al igual que un individuo
cualquiera, ha sido condenado a veces como poseedor de mala fe.
El Fisco es el Estado mismo, considerado en el aspecto de sus relaciones privadas o patrimoniales o, segn el
decir de otros, en su capacidad patrimonial o rentstica. De ah que se haya observado que el CC pudo
haberse ahorrado la cita del Fisco entre las personas jurdicas de derecho pblico (art. 547, inciso 2). Podra
explicarse el sealamiento aparte de la nacin (Estado) y el Fisco por la influencia de la doctrina dualista. Sin
embargo actualmente, aunque reina la concepcin unitaria del Estado moderno, tambin podra tener
justificacin la mencin separada de que hablamos por el anhelo de resaltar las dos capacidades de la
personalidad nica del Estado, la de derecho pblico y la de derecho privado o patrimonial. Y as parece
reflejarse en leyes como en aquellas de la LOC del CDE en que, por un lado, se atribuye a ste la defensa del
Fisco y por otro la defensa del Estado.

834. Representacin extrajudicial del Fisco y de los servicios descentralizados. Los servicios pblicos pueden
ser:
a) Centralizados. Actan bajo la personalidad jurdica del Fisco, con los bienes y recursos del mismo y estn
sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente. b)
Descentralizados. Actan con la personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les haya asignado y
estn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio respectivo. La
descentralizacin puede ser funcional o territorial (Ley N 18.575, LOCBGAE, art. 26).
Como al Presidente de la Repblica corresponde el gobierno y la administracin del Estado (art. 24 CPR), a l
incumbe la representacin extrajudicial del Fisco, que no es sino el aspecto patrimonial del Estado. Pero puede
delegar en forma genrica o especfica la representacin del Fisco en los jefes superiores de los servicios
centralizados, para la ejecucin de los actos y celebracin de los contratos necesarios para el cumplimiento de
los fines propios del respectivo servicio. A proposicin del jefe superior, el Presidente de la Repblica puede
delegar esa representacin en otros funcionarios del servicio (art. 32, inc. 1).

127
La representacin judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponde a los respectivos jefes
superiores (art. 33).

835. Representacin Judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades. El Consejo de Defensa del Estado, es
un servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica, se halla bajo la supervigilancia directa del
Presidente de la Repblica e independiente de los diversos ministerios (LOC CDE art. 1 inc.1).
El CDE tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2).
Sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios por disposicin expresa de las leyes tienen la representacin
del Estado o del fisco en los asuntos determinados que esas mismas leyes sealan: jefes de servicios
descentralizados, Director General de Servicios Elctricos, etc.
El Presidente del Consejo tiene la representacin judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se
ventilan ante los Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa
representacin a otro funcionario, pero aun en este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente del
Consejo, puede asumir por s o por medio de apoderados la representacin del Fisco, cesando entonces la que
corresponda a aquel funcionario (DFL, art. 18 N 1). Resulta, pues, que la representacin judicial del Fisco que
tiene el Presidente del Consejo es de carcter excluyente, porque en cualquier momento puede l asumirla,
cesando la que ejerca el funcionario legalmente autorizado.
Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del CDE tiene tambin la representacin judicial del Estado, de
los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados, territorial o
funcionalmente y de las sociedades y corporaciones de derecho privado en que el Estado o sus instituciones
tengan aporte o participacin mayoritarios o igualitarios, en los casos a que se refieren determinadas normas
por la misma LOC CDE (art. 18 N 2).
En cada ciudad asiento de Corte hay un abogado Procurador Fiscal que, dentro del territorio jurisdiccional de la
respectiva Corte, tiene la funcin de representar judicialmente al Fisco y al Estado, Municipalidad, etc. con las
mismas atribuciones del Presidente del Consejo, salvo excepciones sealadas por la ley (LOC CDE, arts. 21, 22 y
24).
La representacin judicial que del Estado y Fisco tiene el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, es slo
ante los tribunales chilenos; corresponde al Presidente de la Repblica otorgar poderes para representar al
Fisco o al Estado en juicios seguidos ante tribunales extranjeros.

836. Ortografa de la palabra Fisco.

C. LAS MUNICIPALIDADES

837. Definiciones. Corporacin asentada en un determinado territorio y encargada de la gestin de los
intereses locales de esa regin.
En Chile, son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio,
encargadas de la administracin de cada comuna o agrupacin de comunas que determine la ley, cuya finalidad
es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social
y cultural de la comuna (LOCM, art. 1).

838. Representacin judicial y extrajudicial. Corresponde al alcalde. Este puede delegar el ejercicio de una u
otra representacin en funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe (art. 53, letras a) y j).
Tratndose de delitos en que estn comprometidos los intereses econmicos de las municipalidades, el
ejercicio y sostenimiento de la accin penal corresponde al Presidente del CDE (LOC CDE, art. 18 nmero 2 en
relacin con el art. 4).

D. ESTABLECIMIENTOS PBLICOS

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839. Establecimientos que se costean con fondos del erario; establecimientos pblicos. Por ej., los
establecimientos que se costean con fondos del erario. Como los nicos establecimientos que, financindose
de esta manera, tienen personalidad jurdica de derecho pblico son los establecimientos pblicos, a ellos se
refiere. Por lo dems, el CC, en varias disposiciones (arts. 1250 inciso primero, 1579, 1797, 1923), habla de
establecimientos pblicos, los cuales no pueden ser otros que los considerados en el art. 547. Es evidente que
un establecimiento privado aunque llegara a costearse principalmente con las subvenciones fiscales, no por eso
adquirira personalidad jurdica de derecho pblico.

840. Conceptos de establecimiento y establecimiento pblico. En Chile ya no existen.

841. Establecimientos de utilidad pblica; su carcter jurdico. Son establecimientos particulares que
persiguen fines de inters general para cuyo logro estn dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio,
contando adems con el reconocimiento de su utilidad pblica por un acto expreso de la autoridad estatal. Son
personas jurdicas de derecho privado y estn sometidas a sus normas.

842. Diferenciacin de los establecimientos pblicos de los de utilidad pblica. La duda debe resolverse
atendiendo al conjunto de caracteres que presente segn su propio y actual estatuto legal.

E. IGLESIAS Y COMUNIDADES RELIGIOSAS

843. Disposicin del inciso 2 del art. 547 CC. Las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I CC no se extienden a
las corporaciones de derecho pblico, las cuales se rigen por leyes y reglamentos especiales, entre ellas, las
iglesias y las comunidades religiosas. Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y comunidades
religiosas son sus constituciones y leyes cannicas.

844. Rgimen de las iglesias y comunidades religiosas; distincin de pocas.

845. Opiniones sobre la personalidad de las iglesias, comunidades, confesiones e instituciones religiosas.

846. Jurisprudencia.

CAPTULO XXXII: PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO

A. GENERALIDADES

847. Clasificacin.
a) Con fines de lucro: sociedades industriales. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan
(art. 2053, inc. 1 CC). La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados (art. 2053, inc. 2 CC).
b) Sin fines de lucro: se distinguen las corporaciones o asociaciones y fundaciones de beneficencia pblica.

848. Personas jurdicas de derecho privado no regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I del CC. El art. 547 excluye
a las sociedades industriales. Estas pueden ser civiles o comerciales. Son comerciales las que se forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son civiles (art. 2059 CC). Se rigen por otras
disposiciones del CC, CCo y leyes especiales.
Tampoco se aplica a las personas jurdicas de derecho privado que, si bien no persiguen el lucro, estn regidas

129
por leyes especiales, como las sociedades cooperativas, los sindicatos, etc.

849. Sociedades de economa mixta. Puede afirmarse que existe una sociedad mixta dice la CS cuando el
Estado o algn rgano o servicio personificado del mismo concurre con particulares en la formacin de una
sociedad de capital dirigida a desarrollar una actividad que contribuya a solucionar una necesidad que interesa
al Estado. Por lo general, estas sociedades toman la forma de las annimas y por eso se rigen por el Derecho
mercantil.

850. Colegios profesionales y asociaciones gremiales. Instituciones corporativas, dotadas de personalidad
jurdica, que agrupan a los individuos que ejercen una misma profesin y cuyo objeto es velar por el auge y
prestigio de sta. Se rigen por DL N 2757, en lo que no pugnen con las disposiciones de sus respectivas leyes
orgnicas.

851. Personas jurdicas de derecho privado regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I CC. Rige a personas jurdicas
de derecho privado que persiguen un fin ideal o que no consiste en el lucro.

852. Qu se entiende por entidad con fin de lucro?
1 Jurdicamente, aquella que persigue la utilidad pecuniaria directa para sus miembros. Correa Fuenzalida y
Balmaceda Lazcano sealan que las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I CC son de derecho comn en
materia de personas jurdicas de derecho privado.
2 El CDE sustenta que no pueden ampararse en el dicho ttulo las entidades que se proponen fines que directa
o indirectamente se relacionan con ganancias o provechos pecuniarios.

853. Diferencias entre las personas jurdicas regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I CC y las comunidades y
sociedades.

Corporaciones y fundaciones Comunidad Sociedad
Constituye un sujeto de derecho sin
fines de lucro.
No es un sujeto de derecho, sino que
es una simple relacin en que aparecen
como sujetos varias personas
conjuntamente.
Es una persona jurdica, a diferencia de
la comunidad, que persigue fin de lucro
de sus asociados, a diferencia de la
persona jurdica llamada corporacin.

854. Corporaciones y fundaciones. Clasificacin original de Heise, difundida por Savigny.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica (art. 545, inc.
2 CC).
El CC define asociacin la que se forma por una reunin de personas en torno a objetivos de inters comn a
los asociados, mientras que la fundacin, es la que se forma mediante la afectacin de bienes a un fin
determinado de inters general (art. 545 inc. 3 CC).
Los administradores no son elementos constitutivos de la fundacin.

855. Fundaciones de familia y fundaciones de beneficencia. Las primeras tienen por destinatarios a personas
naturales de una familia dada, ordinariamente la del propio fundador.
Las fundaciones de beneficencia pblica nicas del CC estn destinadas a procurar, sin fines de lucro, un bien
determinado, sea moral, intelectual o material, y tienen por destinatarios a todos en general.

856. Concepto de beneficencia pblica. Beneficencia deriva de beneficio que proviene del latino bene (bien) y
facere (hacer): hacer el bien. Por tanto, es la que, sin nimo de lucro, tiene por finalidad hacer el bien, sea ste
de orden intelectual, moral o material.

130
Es un error identificarlas con las de caridad. Algunas pueden serlo; otras no.
Por otra parte, pblica no quiere decir que es estatal, sino que su fin es de provecho general.

857. Extensin de la clasificacin de corporaciones y fundaciones a las personas jurdicas de derecho pblico.
El CC aplica la distincin de corporaciones y fundaciones tambin a las de derecho pblico (art. 547 inc. 2).
Pero en Derecho pblico esa clasificacin es inadecuada y sustituida por otras.
En la actualidad, la Ley N 20.500 subdistingue entre las asociaciones, aquellas de inters pblico y de inters
privado.
Son organizaciones de inters pblico aquellas personas jurdicas sin fines de lucro cuya finalidad es la
promocin del inters general, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educacin, salud, medio
ambiente, o cualquiera otra de bien comn, en especial las que recurran al voluntariado, y que estn inscritas
en el Catastro. (art. 15 inc. 2 L. 20.500)
Las organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos y uniones comunales, y las comunidades y
asociaciones indgenas son de inters pblico por el solo ministerio de la ley.
El resto, debe solicitar su inscripcin al Consejo Nacional declarando cumplir los fines indicados. (art. 15 inc. 3
L. 20.500)

858. Personas jurdicas mixtas. Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter (art. 545, inc.
4). Las entidades mixtas en referencia deben cumplir con los requisitos exigidos tanto a las fundaciones como
a las corporaciones.

859. Sentidos de la palabra fundacin. Se entiende tanto el acto fundacional como la institucin misma.
Fundacin autnoma, que es la que se establece con personalidad jurdica propia para realizar, mediante los
bienes afectados, los fines perseguidos por el fundador. Esta considera el CC.
La fundacin fiduciaria es la destinacin de bienes a una persona fsica o jurdica, gravndosela con la carga de
emplearlos en un fin determinado.

861. Patrimonio formado por suscripciones. No se considera fundacin o un sujeto de derecho independiente,
un patrimonio formado por suscripciones para un fin determinado. En tales casos, los suscriptores transfieren
la propiedad al colector con la carga de emplearla en el fin correspondiente.

862. Institucin de las fundaciones; directa e indirecta. El acto fundacional puede manifestarse en un acto
entre vivos o por causa de muerte. Formas (Arts 1089 y 963 inc. 2):
1 Acto de liberalidad que impone al donatario o heredero como carga modal la constitucin del nuevo ente, al
cual debern consagrarse en todo o en parte, los bienes donados o dejados testamentariamente.
2 La donacin o disposicin testamentaria se hace en favor de la persona jurdica que se intenta crear.

863. El substratum de las fundaciones. La fundacin se compone de una masa de bienes destinados por la
voluntad de una persona (el fundador) a un fin determinado, para el logro del cual se crea el nuevo sujeto de
derecho.
Qu es lo que se personifica en las fundaciones?
1 Von Ihering: la pluralidad de los destinatarios.
2 Beseler, Gierke, Meurer y Zittelman: la voluntad cristalizada del fundador, que se desprende de l y le
sobrevive mientras dura la fundacin.
3 Heise y Arndts: colocan la personalidad de la fundacin en el patrimonio personificado.
4 Savigny, Enneccerus y Von Tuhr: la personalidad de la fundacin reside en el fin.
5 Brinz y Bekker: es tan slo un patrimonio afectado a un fin.


131
864. Diferencias entre las corporaciones y fundaciones.

Corporaciones (universitates personarum) Fundaciones
Tienen como elemento bsico o prevaleciente una
colectividad de individuos.
Tiene como elemento bsico una organizacin dirigida a un
fin determinado, y en ellas predomina el elemento
patrimonial.
Tienen asociados. Tienen slo destinatarios.
Se gobiernan por s mismas con voluntad propia,
manifestada por sus miembros.
Se rigen por una norma exterior, la voluntad del fundador.
El patrimonio es formado por sus miembros. Su patrimonio es, en principio, proporcionado por el
fundador.
Cumplen un fin propio. Cumplen un fin ajeno, que determina el fundador.

Giorgi, entre otros, estima que no hay diferencia esencial entre ellas sino que seran slo accidentales:
1) El sujeto colectividad es restringido en las corporaciones, y numricamente indeterminado en las
fundaciones;
2) Esa colectividad se agrupa por propia y espontnea voluntad en las corporaciones, y por voluntad ajena, la
del fundador, en las fundaciones, etc.
Sin embargo, la doctrina ms reciente es la contraria.

865. Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones. Son aplicables a ambas de los arts 549
hasta 561 CC (art. 563). Pero actualmente es aplicable a ambas el art. 548, que habla del acto de constitucin.
Son especiales el art. 562, que se refiere a los estatutos de las fundaciones, y el art. 564, que dice que las
fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su mantencin.

B. CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

866. Elementos.
1) El elemento personal, en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones, y
2) La autorizacin del poder pblico.

867. a) Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo. El soporte humano de la corporacin es el
conjunto de personas que la forman. No hay mnimo, pero el espritu del CC mira como bsico un nmero que
haga posible el cumplimiento del fin de la agrupacin (art. 560).
No est ligada a la identidad de las personas. Por otra parte, es un principio tradicional, que constituida la
corporacin, no se extingue por el desaparecimiento de sus miembros.
Constitucin de corporaciones con personas jurdicas. Se plantea el problema relativo a si pueden organizarse
corporaciones con personas jurdicas.
Segn el CDE, las corporaciones deben ser formadas por personas naturales. Porque la reunin de personas
jurdicas en una corporacin constituira ms bien una confederacin de asociaciones, la cual no est
autorizada sino excepcionalmente por otras leyes para organismos determinados. Pero en otros informes ha
estimado que si los estatutos de una persona jurdica admiten que formen parte de ella como socios otras
personas jurdicas, ello es admisible, salvo que sean sociedades.

Acto constitutivo de la corporacin. Es el que crea el vnculo de unin entre los componentes de la asociacin.
Discusin sobre la naturaleza jurdica.
1 Es un contrato, pues implica un acuerdo de voluntades que genera obligaciones.
2 Es un acto colectivo: aqul que se forma por varias voluntades convergentes a un fin idntico y que tienen
un mismo contenido y se unifican en una voluntad nica, generadora de efectos para todos los autores de la

132
declaracin.
Consecuencias. Mientras en el contrato la ineficacia de la intervencin de una de las partes determina la
ineficacia de todo el acto, no sucede lo mismo en el acto colectivo.
El acto constitutivo; instrumento en que debe constar. Es solemne y se compone de dos formalidades:
otorgamiento del acto e inscripcin.
1 Otorgamiento. Debe constar en escritura pblica o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o
funcionario municipal autorizado por el alcalde (art. 548 inc. 1)
En el acto deben invidualizarse sus otorgantes y se expresar la voluntad de constituir una persona jurdica, se
aprobarn sus estatutos y se designarn las autoridades inicialmente encargadas de dirigirla (art. 548-1).
Deber depositarse copia autorizada del acto en la secretara municipal del domicilio de la persona jurdica en
formacin, dentro de 30 das desde su otorgamiento (art. 548 inc. 1)
Contenido de los estatutos. (art. 548-2 inc. 1):
a) El nombre y domicilio de la persona jurdica;
b) La duracin, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;
c) La indicacin de los fines a que est destinada;
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten;
e) Las disposiciones que establezcan sus rganos de administracin, cmo sern integrados y las atribuciones
que les correspondan, y
f) Las estatutos y indicndose pasarn sus disposiciones relativas a la reforma de a la extincin de la persona
jurdica, la institucin sin fines de lucro a la cual bienes en este ltimo evento.
Adems, debern determinar los derechos y obligaciones de los asociados, las condiciones de incorporacin y
la forma y motivos de exclusin (art. 548-2 inc. 2).
2 Inscripcin. La aprobacin del acto est entregada al secretario municipal quien fiscaliza el cumplimiento de
la normativa vigente (art. 548 incs. 3 al 5). Una vez que el acto constitutivo no adolezca de vicios, se remiten
los antecedentes al Registro Civil para la inscripcin en el Regitro Nacional de Personas Jurdicas, creado por la
Ley 20.500. Solo una vez inscrito, adquiere personalidad jurdica la asociacin.
Fase preliminar al acto constitutivo. Pueden producirse contratos de carcter preparatorio, entre promotores y
adheridos, que hacen nacer obligaciones entre los promotores y los suscriptores y entre aqullos y la futura
corporacin.

868. La voluntad del fundador; el acto fundacional. Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del
fundador, que se manifiesta en el acto fundacional: el acto en que el fundador ordena el establecimiento de
una organizacin para el cumplimiento de fines determinados.
Naturaleza jurdica. Prevalece la opinin que lo considera como una declaracin unilateral de voluntad no
recepticia, anlogo al testamento pero con fisonoma propia.
En todo caso debe ser escrito, pues lo requiere para la tramitacin de personalidad jurdica.
No se puede instituir heredero o legatario a una fundacin no existente an: Son incapaces de toda herencia o
legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la
asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la
aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin (art. 963). La disposicin habla de corporaciones y
establecimientos, expresin esta ltima comprensiva de las corporaciones y fundaciones.
Naturaleza jurdica del acto de dotacin.
1 Para algunos representa una asignacin testamentaria o una donacin. Esta ltima sera una donacin sui
generis que no requiere aceptacin alguna.
2 Otros afirman que no es donacin, puesto que tiene su causa en el acto fundacional y no constituye un
desplazamiento de bienes entre dos sujetos de derecho existentes de antemano, sino que es un acto de
destinacin de bienes para constituir una nueva persona jurdica. Consecuencias:
a) La dotacin de la fundacin es un acto unilateral de disposicin, que exige capacidad de enajenar.

133
b) Como acto de destinacin, es gratuito.
c) La naturaleza del acto de dotacin es la misma cualquiera que sea la forma empleada por el fundador para
darle vida, tenga lugar por acto entre vivos o por causa de muerte.
Revocacin del acto de fundacin. Si bien no produce efecto sino cuando el Estado reconoce o aprueba la
fundacin, es libremente revocable hasta que no haya tenido lugar el reconocimiento de la autoridad pblica
que hace surgir el nuevo sujeto, porque slo en ese momento se realiza plenamente la voluntad del fundador.
Puede el heredero del fundador revocar el acto de fundacin cuando sta no ha sido todava aprobada por el
Estado?
1 Para Ferrara no, porque el derecho de revocacin es un acto no transmisible a los herederos.
2 Otros hacen una distincin:
a) Fundacin por acto testamentario: heredero no puede revocar porque se aplican las reglas del derecho
sucesorio que imponen el respeto de la ltima voluntad del causante cuando no se opone a la ley.
b) Fundacin por acto entre vivos, y antes de la aprobacin por el Estado fallece el fundador, el heredero
tendra la facultad de revocacin, porque como continuador de la personalidad del difunto adquiere todos los
derechos de ste, y si el causante poda revocar el acto fundacional, tambin lo puede el heredero.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Naturalmente, si la solicitud de aprobacin fue ya presentada a la
autoridad competente, es necesario retirarla o poner en conocimiento de esa autoridad la revocacin.
Adquisicin del patrimonio por la fundacin. La fundacin surge desde el momento en que el Estado le presta
su reconocimiento. Si el reconocimiento es negado, queda sin validez el acto de fundacin y, por consiguiente,
los bienes continan libremente en el patrimonio del fundador, o, en su caso de muerte, entran en la masa
hereditaria.

869. Reconocimiento del Estado. Las personas jurdicas no pueden existir sino en virtud del reconocimiento del
Estado. Sin l habra una simple asociacin o institucin desprovista de personalidad.

870. Sistemas de reconocimiento.
1 Sistema de la libre constitucin: se reconoce la personalidad jurdica de las corporaciones y fundaciones por
el solo hecho de su existencia. Ej.: C. Suizo.
2 Sistema normativo. Se reconoce la personalidad jurdica si se cumplen determinados requisitos legales,
cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un registro, que es
un simple trmite administrativo. Ej: art. 548.
3 Sistema de concesin. No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este Ttulo (art. 546).
Nuestro sistema combina elementos del 2 y 3.

871. Razones que justifican la intervencin del poder pblico. Es la doctrina tradicional. La necesidad de la
intervencin estatal se basa en diversos argumentos que exponemos a continuacin:
1) En la naturaleza misma del derecho. Es consecuencia de considerar a la persona jurdica sujeto ideal, lo que
es rechazado por la concepcin moderna, porque las personas jurdicas son realidades tangibles.
2) En razones econmicas. Son un peligro para la circulacin de los bienes porque tienen a acumularlos sin
enajenarlos. Se contraargumenta que el peligro era de temer en los tiempos en que la fortuna de las personas
jurdicas se concentraba en grandes extensiones de tierras, lo que no ocurre en la actualidad.
3) En razones polticas. No puede aceptarse, un rgimen de libertad absoluta, porque los entes privados
podran crecer y rivalizar con el Estado. Por tanto, el estado tiene el derecho y el deber de limitarlos.
4) En razones de orden pblico. El Estado debe impedir la constitucin de asociaciones con fines ilcitos:
contrarios a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres.
Otras corrientes rechazan las razones econmicas, polticas y de orden pblico que se invocan, porque se
estima que son valederas solo para la vigilancia y superintendencia de las personas jurdicas por parte del

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Estado.

872. Naturaleza jurdica del acto de autorizacin del poder pblico. Depende de la concepcin que se tenga
de la persona jurdica.
1 Teora de la ficcin. Tiene valor constitutivo o creador.
2 Teora de la realidad: Tiene un valor declarativo.
3 Teora eclctica: Tiene un carcter confirmativo. El Estado es un cooperador de la voluntad privada.

873. Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurdica. No son personas jurdicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no se hayan constituido
conforme a las reglas de este Ttulo (art. 546 CC).
De aqu se infiere que para obtener el reconocimiento de la personalidad jurdica de una corporacin o una
fundacin de derecho privado puede recurrirse a la va legislativa o al procedimiento del art. 548.

874. Aprobacin de los estatutos. Los estatutos representan la ley fundamental u orgnica que regula la
organizacin y el funcionamiento de las corporaciones y fundaciones. Ellos determinan los rganos del ente, su
esfera de competencia, las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la persona jurdica, el
fin u objeto de sta, etc. Es frecuente que las normas fundamentales de los estatutos se desenvuelvan en
reglamentos complementarios.

875. a) Aprobacin de los estatutos de las corporaciones. La aprobacin del estatuto es parte integrante del
acto de autorizacin del poder pblico. Se rigen por el art. 548, modificado por la Ley N 20.500 Sobre
Asociaciones y Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica, que modifica varias disposiciones legales, entre
ellas, varias disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I CC.
El acto constitutivo debe incluir los estatutos, los que sern revisados por el secretario municipal quien, si no
tiene objeciones, o si las hubiere, fueran subsanadas en plazo legal, se entienden aprobados. El acto debe ser, a
instancia de la secretata municipal o a peticin de parte, inscrito en el Registro Nacional de Personas Jurdicas
sin Fines de Lucro, a cargo del registro civil (art. 548 incs. 2 al 5).
No se podrn objetar las clusulas de los estatutos que reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio
de Justicia (art. 548 inc. 3).

876. b) Aprobacin de los estatutos de las fundaciones. Se rige por las mismas reglas de las corporaciones (art.
548).

877. Puede el Presidente de la Repblica exigir la modificacin de los estatutos despus que los ha
aprobado? Dadas las modificaciones introducidas por la Ley N 20.500, el Presidente de la Repblica no tiene
injerencia directa ni en la constitucin, modificacin ni extincin de la personalidad jurdica.

878. Derechos de terceros lesionados por los estatutos. Podrn recurrir a la justicia, en procedimiento breve y
sumario, para que stos se corrijan o se repare toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos
les haya resultado o pueda resultarles (art. 548-4).

879. Procedimiento para obtener la concesin de la personalidad jurdica. La aprobacin de los estatutos de
las corporaciones y fundaciones a que se refiere el Ttulo XXXIII del Libro I CC, de las modificaciones que en
ellos se introduzcan y de los acuerdos que se adopten relacionados con su disolucin, como asimismo la
cancelacin de su personalidad jurdica, se tramitan en conformidad a las disposiciones del mismo cdigo y la
Ley 20.500. Las personas jurdicas de derecho privado se rigen, en lo sustancial, por el CC (Libro I Ttulo XXXIII,
artculos 545 al 564). Se regan hasta Febrero de 2012 por el Reglamento de Personas Jurdicas aprobado por el

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Decreto Reglamentario N 1103 de 1979 (Ministerio de Justicia) y por la Jurisprudencia Administrativa del
Consejo de Defensa del Estado.

880. Registro de personas jurdicas. La Ley N 20.500, del 16 de febrero de 2011, sobre Asociaciones y
Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica, en su artculo 8 crea el Registro Nacional de Personas Jurdicas
sin Fines de Lucro, el cual estar a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
El Registro Nacional de Personas Jurdicas sin Fines de Lucro, es un registro nacional y nico, en el cual se
inscribir lo las siguientes personas jurdicas sin fines de lucro:
Las asociaciones y fundaciones constituidas, modificadas, disueltas o extinguidas conforme a lo
dispuesto en el Ttulo XXXIII del Libro I CC.
Las organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos y uniones comunales constituidas,
modificadas, disueltas o extinguidas conforme a la Ley N 19.418, sobre Juntas de Vecinos y dems
Organizaciones Comunitarias.
Las dems personas jurdicas sin fines de lucro regidas por leyes especiales.
Adems, en el referido Registro, se inscribir:
La constitucin, modificacin, disolucin, extincin de las personas jurdicas sin fines de lucro.
Los actos que determinen la composicin de los rganos de direccin y administracin de las personas
jurdicas registradas.
Las sentencias ejecutoriadas que disuelven las asociaciones, de conformidad al art. 559 CC.
Dems informaciones que deban inscribirse o subinscribirse, segn lo disponga el reglamento.
Quienes puede inscribir.
Las municipalidades.
Organismos pblicos que constituyen personas jurdicas sin fines de lucro de conformidad a leyes
especiales.
El interesado. Se entiende por interesado al representante judicial y extrajudicial de una determinada
persona jurdica.

881. Puede el Presidente aprobar o denegar, a su arbitrio, la solicitud de personalidad jurdica? Discusin
que carece de relevancia atendidas las modificaciones en la materia.

882. Comienzo de la existencia de las personas jurdicas. La existencia legal de las personas jurdicas comienza
desde el da en que el acto constitutivo es inscrito en el Registro Nacional de Personas Jurdicas (art. 1548 inc.
Final).

883. Corporaciones sin personalidad jurdica; responsabilidad de sus miembros. La corporacin que no
obtiene la aprobacin del poder pblico no es persona jurdica. De donde resulta:
1) Que no le son aplicables las disposiciones del ttulo final del Libro I CC;
2) Que carece en absoluto de las ventajas que otorga la personalidad jurdica;
3) Que se regir por las reglas de la comunidad de bienes compatibles con la ndole misma de la asociacin, o
por el pacto que hayan celebrado los asociados, y
4) Que los actos colectivos obligarn solidariamente, a todos y cada uno de los asociados (art. 549, inciso final),
a diferencia de lo que ocurre en las personas jurdicas, cuyos actos no imponen responsabilidad alguna a sus
miembros.
Se entienden por actos colectivos los que fijen los estatutos como tales, y si nada dicen, los actos de la mayora
numrica de los miembros.

884. Asignacin que tiene por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento. Dice el art.
963, inciso 2: Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o

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establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
La asignacin hecha a una entidad que no existe como persona jurdica, es nula, a menos que se haya hecho
con el objeto de formar una nueva persona jurdica, en cuyo caso es vlida; pero queda subordinada a la
condicin suspensiva de que la persona jurdica llegue a existir.

C. ORGANIZACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

885. a) Los miembros o socios de la corporacin. Los miembros o socios de la corporacin son los individuos
que la integran. Constituyen el substrato o soporte del ente colectivo.
En principio, la calidad de miembro es personal e intransmisible, a menos que los estatutos dispongan lo
contrario.

886. Las fundaciones carecen de miembros; los destinatarios. La fundacin no tiene miembros o asociados,
sino slo destinatarios o beneficiarios: lisiados, enfermos, estudiantes, investigadores, etc.
Para determinar las personas que tienen derecho a ser beneficiarios, preciso es recurrir al acto fundacional y a
los estatutos. Si el crculo de los destinatarios slo est determinado con carcter general, la eleccin
corresponde a los administradores.
Si stos abusan en la eleccin, los que creen reunir las condiciones para ser beneficiarios podran reclamar ante
la justicia ordinaria,.
La determinacin de si existe o no abuso es una cuestin de hecho, y mientras los beneficiarios no se elijan, los
postulantes slo tienen una expectativa, que se convierte en derecho una vez realizada la eleccin.

887. b) Los rganos de la corporacin. Persona o conjunto de personas naturales por medio de las cuales la
corporacin o despliega su actividad. En dichos rganos reside la voluntad de la persona jurdica.
Cuntos y cules son los rganos de la corporacin depende de los estatutos y normas jurdicas que rigen su
organizacin.
Von Tuhr expresa que toda corporacin requiere dos rganos: la asamblea de asociados y la junta directiva;
pudiendo prescribir los estatutos rganos especiales de gestin.
Asamblea: reunin de los miembros de las personas jurdicas de tipo corporativo, regularmente convocados, y
constituida en rgano deliberante con sujecin a las normas estatutarias. Es la autoridad suprema de la
persona jurdica que decide sobre todos los asuntos que no se hallen encomendados especialmente a otros
rganos, siendo sus funciones principales nombrar al directorio, destituirlo y darle instrucciones.
Junta directiva o directorio: es el rgano ejecutivo de la corporacin, y puede ser unipersonal, confiado a una
sola persona, o colegiado.

888. Los rganos de la fundacin. Generalmente son sus administradores, que deben realizar la voluntad del
fundador.

889. c) El estatuto de las corporaciones. Acto que encierra el conjunto de reglas sobre la organizacin,
funcionamiento y disolucin de la corporacin o fundacin.

890. El estatuto de las fundaciones. La voluntad del fundador se manifiesta en los estatutos que l dicta a la
fundacin o en las ideas o normas generales de la disposicin, generalmente testamentaria, en que se han
exteriorizado sus propsitos para que sirvan de base a los estatutos que deben dar a la fundacin la persona o
personas a quienes se haya encargado por l la institucin de sta.
Si el fundador no hubiere manifestado su voluntad la hubiere manifestado incompletamente, los estatutos
podrn definirse o modificarse por acuerdo del directorio, previo informe favorable del Ministerio de Justicia,
cumpliendo las formalidades del art. 548 y siempre que resulte conveniente al inters fundacional. No cabr

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modificacin si el fundador lo hubiera prohibido. (art. 562 en relacin con los arts. 558 y 548).

891. Contenido de los estatutos. Los estatutos debern contener (art. 548-2):
a) El nombre y domicilio de la persona jurdica.
b) La duracin, cuando no se la constituya por tiempo indefinido.
c) La indicacin de los fines a que est destinada;.
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten.
e) Las disposiciones que establezcan sus rganos de administracin, cmo sern integrados y las atribuciones
que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y a la extincin de la persona jurdica, indicndose la
institucin sin fines de lucro a la cual bienes en este ltimo evento.
Los estatutos de toda asociacin debern determinar
los derechos y obligaciones de los asociados, las
condiciones de incorporacin y la forma y motivos de
exclusin.

Los estatutos de toda fundacin debern precisar,
adems, los bienes o derechos que aporte el fundador a su
patrimonio, as como las reglas bsicas para la
aplicacin de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales y para la determinacin de los beneficiarios.
La enumeracin no es limitativa, aunque ella sea suministrada por la ley, porque la corporacin siempre tiene
libertad para insertar todas las clusulas que juzgue favorables a su desarrollo. El lmite lo seala el orden
pblico.
Reglamentos complementarios. Los estatutos se desenvuelven en reglamentos complementarios, que en
ningn caso pueden alterar las normas de los primeros.

892. Naturaleza jurdica de los estatutos de las corporaciones.
1) Contrato. Pero de ser as, se observ, toda modificacin del estatuto exigira, en principio, la voluntad de
todos los contratantes, o sea, de todos los miembros.
2) Teora del acto colectivo, segn la cual los estatutos son el cuerpo de expresin de una voluntad colectiva.
3) Acto colegial, que es aquel en que se funden las declaraciones de los individuos que actan como
componentes del rgano colegial.
En las fundaciones los estatutos no son sino la expresin de la voluntad del fundador, directa o indirecta, segn
los haya dictado l mismo o no. En este ltimo caso los estatutos desarrollan la idea del fundador, manifestada
en el llamado acto fundacional.

893. Fuerza obligatoria de los estatutos de la corporacin. Los estatutos constituyen una verdadera ley interna
de la corporacin. Es una norma general imperativa, que obliga a los miembros de la corporacin, y reconoce
potestad disciplinaria a la Corporacin, se regir por organismo especial para ese efecto, con respecto a las
garantas del debido proceso (art. 553).

894. Dificultades entre los asociados y la corporacin o sus rganos; intervencin judicial. Se solucionan en la
forma que indican los estatutos o el rgano competente de la corporacin. Pero,
los tribunales pueden revisar la resolucin de la corporacin?
1) El tribunal slo podra investigar si la resolucin de la corporacin o de su rgano competente se ajust a las
condiciones de forma.
2) Los tribunales de justicia deben tener un verdadero poder de revisin sobre las resoluciones de la entidad, a

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la manera de una jurisdiccin de apelacin. De lo contrario los asociados no tendran garantas frente a la
siempre posible parcialidad de los rganos del grupo.
La jurisprudencia chilena ha declarado:
a) Que si los estatutos de una corporacin establecen tribunales especiales para dirimir las cuestiones que se
produzcan entre los socios y el directorio de la misma, la justicia ordinaria es incompetente para conocer de
ellos.
b) Que la justicia ordinaria es competente para conocer de la contienda suscitada entre un socio y la persona
jurdica con motivo de la negativa de sta a cumplir un beneficio debido a aqul, aunque la falta de
cumplimiento se deba a diversa interpretacin de los estatutos.
c) Que si no se cumplen las prescripciones de los estatutos ni aparece haberse reconvenido judicialmente al
deudor, no se puede considerar que est en mora de pagar sus cuotas un socio. Y si se le acept sin protesta el
pago atrasado, no se infringen los arts. 553 y 1545 al resolverse que no ha perdido su carcter de socio activo.
En la actualidad, es el Ministerio de Justicia el encargado de la fiscalizacin de las asociaciones y fundaciones,
quien puede recurrir al juez en caso de requerir medidas para proteger de manera urgente y provisional los
intereses de la persona jurdica o de terceros (art. 557).

895. El derecho disciplinario corporativo. El poder disciplinario es uno de los medios de asegurar los fines de la
agrupacin. Y en su virtud la corporacin ostenta un cierto poder jurdico de autoridad que le permite aplicar
sanciones a los miembros cuando cometen actos que comprometen la finalidad o la buena marcha del ente.
Las sanciones que puede imponer la corporacin son slo aquellas que se compadecen con su disciplina. Entre
las sanciones ms que pueden imponer figuran:
a) La expulsin. Primera y ms importante de las penas del derecho disciplinario corporativo. Se discute si es
procedente en este caso la revisin judicial. Hay argumentos en pro y en contra, anlogos a los expuestos para
las dificultades en general entre los asociados y la corporacin.
b) Las multas: penas consistentes en el pago de una suma de dinero. Se diferencia de la clusula penal en
cuanto al objeto: la 1 tiende al mantenimiento del orden interno de la corporacin; la 2, a la ejecucin de una
obligacin convencional.
c) La prdida de ciertos derechos. Algunos son derechos pecuniarios que corresponden a la calidad de
miembro. Otros derechos no invisten el carcter de pecuniarios: derecho de asistir a las asambleas, derecho de
voto, etc.
d) Penas morales: censura, amonestacin, llamado al orden, etc.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que los tribunales no pueden calificar las circunstancias que determinaron la
aplicacin de las medidas correccionales o la expulsin.
Las potestad disciplinaria de la asociacin o fundacin est reconocida en el art. 553. En cuanto a los delitos,
los (...) de fraude, dilapidacin y malversacin de los fondos de las corporaciones, se castigarn con arreglo a
sus estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes (art. 555).

896. Obligatoriedad de los estatutos de la fundacin; derecho de polica correccional. De acuerdo con el art.
563 que hace aplicables a las fundaciones numerosos preceptos de las corporaciones, los estatutos de la
fundacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella. Hay disposiciones estatutarias que slo tocan a los
administradores de la institucin y otras que slo ataen a los beneficiarios.
La fundacin tiene tambin un derecho de polica correccional, que comprende a los administradores y
beneficiarios.

897. Las injonctions. Decisiones tomadas por el grupo sobre alguna situacin no prevista por los estatutos,
pero que se justifican por su necesidad para resguardar los intereses colectivos. Las injonctions obligan como
las clusulas de los estatutos.


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898. Modificaciones de los estatutos de las corporaciones. Est regulado en el art. 558. Deber ser acordada
por la asamblea citada especialmente con ese propsito, cumpliendo las mismas formalidades que para el acto
de constitucin.
La disolucin o fusin con otra asociacin debern ser aprobadas por dos tercios de los asociados que asistan a
la respectiva asamblea.

899. Reforma de los estatutos de las fundaciones. Slo podrn modificarse por acuerdo del directorio, previo
informe favorable del Ministerio de Justicia, siempre que la modificacin resulte conveniente al inters
fundacional. No cabr modificacin si el fundador lo hubiera prohibido. La modificacin debe cumplir las
mismas formalidades que el acto fundacional (art. 538 inc. 2 al 4).

900. Preponderancia de los estatutos sobre las reglas legales que rigen la organizacin, funcionamiento y
extincin de las personas jurdicas. Los estatutos de las personas jurdicas tienen fuerza de ley para ella y sus
miembros. Ellos determinan la organizacin, el funcionamiento y la extincin de las personas jurdicas. Y slo
en lo no previsto se aplican las disposiciones pertinentes del CC o del Reglamento Legal. La ley constituye la
norma supletoria en lo que atae al rgimen de organizacin, funcionamiento y extincin de las personas
jurdicas, salvo tratndose de normas de orden pblico que al respecto pueda contener, pues en tal caso ella
prevalece.

901. Estatutos. Su contenido lo seala el art. 548-2. Las asociaciones o fundaciones que lo deseen, pueden usar
el estatuto tipo que proporciona el Ministerio de Justicia. Ventaja: no se podrn objetar (art. 548 inc. 3).

D. REPRESENTACIN Y VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

902. La actividad de las personas jurdicas requiere siempre el concurso de personas humanas. Dada su
naturaleza abstracta, para adquirir derechos y ejercitarlos debe recurrir a la actividad humana.

903. Calificacin jurdica. Dos tendencias: la teora de la representacin y la teora del rgano.

904. Teora de la representacin. Los que atribuyen carcter ficticio a las personas jurdicas, afirman que las
personas fsicas que actan en nombre de stas son sus representantes.

905. Teora del rgano. Las personas fsicas que obran por la persona jurdica no manifiestan una voluntad
propia, como lo presupone la representacin, sino que exteriorizan la voluntad de la persona jurdica. No es el
rgano el que obra por la persona jurdica, sino que sta es la que obra por medio de l. La voz rgano, (de
origen griego) se toma en el sentido de instrumento.
El rgano es la encarnacin de la persona jurdica; los actos de aqul son, por tanto, actos de la persona jurdica
misma. Para ello, es necesario que el rgano obre en ejercicio de sus funciones (art. 552).
Entre dichos rganos tienen importancia relevante los administradores, que est revestidos de un poder
general, calificado comnmente como poder de representacin, aunque propiamente no debe ser confundido
con ste.

906. Personas que, a pesar de actuar por la persona jurdica, no son rganos suyos. No todo aquel que
aparezca actuando por la persona jurdica es rgano suyo. Existen representantes ordinarios, cuya actuacin
produce efectos para la persona jurdica representada del mismo modo que si la representada fuera una
persona fsica. Slo procede considerar como rganos los individuos que estn al servicio del ente y cuya
actividad se funda en una disposicin legal o estatutaria.


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907. Crtica.
1 Ferrara, Coviello y Duguit: la teora conduce al absurdo de que entre las personas jurdicas y sus rganos no
existen relaciones de derecho, y que el individuo rgano pierde su personalidad que se absorbe en la del
organismo del ente. Si se rechazan tales consecuencias, las diferencias entre representante y rgano son
puramente nominales.
2 Castn: no tiene importancia prctica la cuestin de determinar si los que actan por las personas jurdicas
lo hacen en calidad de rganos o representantes de ellas.
3 Demogue y Popesco: reconocen utilidad a la teora del rgano en cuanto permite fundamentar la
responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas.

908. Derecho chileno. La direccin y administracin de una asociacin recaer en un directorio de al menos 3
miembros, cuyo mandato podr extenderse hasta por 5 aos (art. 551 inc. 1).
La representacin judicial y extrajudicial recae en el presidente del directorio, quien tendr las dems
atribuciones que los estatutos sealen (art. 551 inc. 4).
En el ejercicio de sus funciones los directores respondern solidariamente hasta de la culpa leve por los
perjuicios que causaren a la asociacin (art. 551-2 inc. 1).
El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar
su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la prxima asamblea (art. 551-2 inc. 2).
Los actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan los lmites establecidos, son actos de la
corporacin. En cuanto excedan, obligan personalmente al representante (art. 552).
La CA de Valparaso ha establecido que las sociedades, corporaciones y fundaciones tienen entera libertad para
designar en los estatutos a su representante, siempre que esta designacin recaiga en una persona
determinada.

909. Voluntad de la corporacin; cmo se manifiesta. La corporacin expresa directamente su propia voluntad
reunida en asamblea general.

910. La asamblea general, es un rgano de la persona jurdica?
1 Ferrara y Pez: sealan que es la misma corporacin.
2 Oertmann y Von Tuhr: la asamblea es un rgano, que se diferencia de los otros en los sgtes. aspectos:
1) la asamblea general nombra a los otros rganos y no es nombrada por ninguno;
2) todos los rganos son responsables con respecto a la persona jurdica, excepto la asamblea;
3) todos los rganos son revocables, menos la asamblea.

911. Asambleas generales ordinarias y asambleas generales extraordinarias. La asamblea se reunir
ordinariamente una vez al ao, y extraordinariamente cuando lo exijan las necesidades de la asociacin (art.
550).

912. La voluntad corporativa; concepto de sala. La mayora de los miembros de una corporacin, que tengan
segn sus estatutos voto deliberativo, ser considerada como una asamblea o reunin legal de la corporacin
entera (art. 550).
Los estatutos prevn, por lo general, la forma y las condiciones a que se sujetan las convocatorias de la
asamblea.
La ley exige la mayora de los miembros de la corporacin con voto deliberativo.
Voto deliberativo es el pronunciamiento de una persona sobre un asunto determinado y que sirve para
resolverlo; se opone al voto consultivo, que slo ilustra la discusin y no se cuenta en la decisin.

913. Mayora de la sala. El Cdigo Civil (art. 550) declara:

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a) Que se considera como una sala o reunin legal de la corporacin entera, la mayora de los miembros de
sta que tengan segn sus estatutos voto deliberativo; y
b) Que la voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la corporacin.

914. Hay asuntos que la mayora de la sala no puede resolver? Si los estatutos nada especial disponen, a
juicio de ciertos autores, la respuesta es negativa.

915. Modificaciones de las reglas legales por los estatutos. El art. 550 CC, agrega en su inciso final: Todo lo
cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporacin prescribieren a este
respecto. En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatutos:
a) un qurum superior o inferior a la mayora de los miembros de la corporacin para constituir sala, y
b) un qurum superior a la mayora de la sala para establecer la voluntad de sta, que ha de formar la voluntad
de la corporacin. Sin embargo, hay que tener un qurum de 2/3 necesaria para acordar la disolucin de la
corporacin.

916. Aplicacin a las fundaciones de la disposicin sobre la sala. Las fundaciones no tienen miembros y su
voluntad no es otra que la establecida por el fundador en el acto de fundacin o en los estatutos. Es esta
voluntad la que deben realizar fielmente los administradores. Por tanto, para hacer aplicable el art. 550 por
remisin del art. 563, tendra que existir una reunin de esos individuos, que constituira sala, y los actos se
decidiran por la mayora de los asistentes.

E. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS

917. Enunciacin.

1. Nombre

918. Generalidades. La necesidad del nombre en las personas jurdicas encuentra el mismo fundamento que en
las personas naturales: el imperativo de distinguir las individualidades, de modo breve y formal.

919. Su denominacin. La denominacin de la persona jurdica se la dan los asociados o el fundador. Se indica
en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y deber hacer referencia a su naturaleza, objeto o
finalidad (art. 548-3 inc. 1)
No podr coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusin con ninguna otra persona jurdica u
organizacin vigente, sea pblica o privada, ni con personas naturales, salvo con el consentimiento expreso del
interesado o sus sucesores, o hubieren transcurrido 20 aos desde su muerte (art. 548-3 inc. 2). El secretario
municipal es el encargado de observar esta regla y si se infringe, objetarlo, segn el procedimiento del art. 548.

2. Domicilio

920. Doctrina negativa. Afirma que las personas jurdicas no tienen domicilio, porque no viven y son incapaces
de la intencin necesaria para establecerse en un lugar. Pero concluyen que la sede de establecimiento hace
las veces de domicilio.

921. Doctrina positiva. La teora de la realidad reconoce a stas un domicilio, pues ocupan un lugar en el
espacio, donde se las considera ubicadas para todos los efectos jurdicos.

922. Legislacin chilena. Los estatutos deben contener el domicilio (art. 548-2 letra a).

142
Cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la
competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona
jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares (...),
deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisin u oficina que celebr el
contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio (art. 142 COT ).

923. Lugar del domicilio. Es el que sealan sus estatutos. Dentro de nuestra legislacin, que admite la
pluralidad de domicilio, es indudable que las personas jurdicas pueden tener varios.

924. Domicilio especial. Las personas jurdicas pueden elegir un domicilio especial.

925. Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena ha tenido ocasin de pronunciarse sobre diversos puntos
relacionados con el domicilio de las sociedades, como los que en seguida exponemos:
1) Cuando el demandado es una persona jurdica que tiene establecimientos u oficinas en diversos lugares,
debe ser demandada ante el juez del lugar de la oficina o establecimiento que intervino en el hecho que da
origen al juicio.
2) La sociedad es una sola persona jurdica con un solo domicilio, el sealado en sus estatutos. Por el hecho de
abrir en otro pas una agencia, no puede sostenerse que tambin tenga domicilio en ese otro pas.
3) La sede social indicada en los estatutos slo puede cambiarse por la reforma legal de los mismos.

3. Nacionalidad

926. Discusin; importancia de la nacionalidad de las personas jurdicas. En la doctrina se discute si las
personas jurdicas tienen nacionalidad.

927. Doctrina negativa.
a) La nacionalidad supone sentimientos y afectos de que slo son capaces los individuos fsicos.
b) El vnculo que liga una persona a un Estado determinado, o sea, la nacionalidad, surge de la filiacin (jus
sanguinis), o del nacimiento (jus soli) o de la voluntad (naturalizacin) y genera relaciones de derecho pblico o
poltico, derechos y deberes particulares. Siendo as es imposible hablar de la nacionalidad. Las personas
jurdicas slo tienen un estatuto jurdico, otorgado por las leyes del pas donde se han constituido y funcionan
vlidamente. Dicho estatuto no es una nacionalidad.

928. Doctrina positiva. La idea de nacionalidad es la misma que se aplica a las personas fsicas, adaptada a la
propia naturaleza de las personas jurdicas. Michou expresa que la nacionalidad es la idea de dependencia
respecto de la autoridad que gobierna determinado pas. La diferencia con las personas fsicas estriba en la
manera cmo la nacionalidad es determinada. Pero una vez determinada producir para los entes morales los
mismos efectos que para las personas fsicas, en tanto que estos efectos sean compatibles con su naturaleza
peculiar.
Refutacin: Si se procura la nacionalidad de las personas morales para sealarles un domicilio legal y jurdico de
sumisin, la nacionalidad est de ms.

929. Legislacin chilena y Cdigo Bustamante. Nuestra legislacin no contempla la nacionalidad de las
sociedades y personas jurdicas en forma general.
Hay varias otras leyes particulares que determinan la nacionalidad de ciertas sociedades para objetos o
efectos que ellas mismas indican.
Ante la legislacin chilena las personas jurdicas tienen nacionalidad. Si bien las leyes a que se ha hecho
referencia versan sobre sociedades y empresas industriales, no habra razn legal alguna para negrsela a las

143
dems personas morales.
El Cdigo de Derecho Internacional Privado, considera la nacionalidad de las personas jurdicas (arts. 9 y 16 a
21).

930. Nacionalidad de las personas jurdicas de derecho pblico. El principio general aceptado es que las
personas jurdicas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado de que emanan.

931. Nacionalidad de las personas jurdicas de derecho privado. Criterios:
1) Derivara de la de sus miembros. Objecin: stos pueden formar una misma colectividad no obstante
pertenecer a diversos Estados.
2) Dependera del territorio en que se encuentran los bienes. Objecin: los bienes pueden encontrarse en
territorios de diversos Estados.
3) Estara determinada por la sede social principal de la persona jurdica. Objecin: slo sirve para determinar el
domicilio, y puede tener varios.
4) Dependera del Estado que autoriza o reconoce la persona jurdica, o en el que se celebra el acto
constitutivo. Objecin: Hay pases que no exigen un acto del poder pblico que autorice o reconozca la persona
jurdica. Por otra parte, si debe ser la del pas en que se ha celebrado el acto constitutivo, equivale a entregar al
arbitrio de las partes la determinacin de la nacionalidad del ente moral, facilitando el fraude a la ley.
5) Debe ser apreciada como una cuestin de hecho, teniendo en cuenta la mayor parte de los elementos
anteriormente analizados.

932. Legislacin chilena. En cuanto a las corporaciones y fundaciones, la legislacin interna de Chile nada dice
sobre la nacionalidad. En tal caso, procede aplicar el Cdigo Bustamante.
De acuerdo con ste, la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determinar por la ley
del Estado que las autorice o apruebe (art. 16).
Pero subsiste el problema, qu corporaciones y qu fundaciones son chilenas?
Si se acepta que la nacionalidad envuelve fundamentalmente la idea de dependencia respecto de determinado
pas, hay que concluir que son chilenas las corporaciones y fundaciones creadas en Chile con arreglo a las leyes
chilenas, para funcionar en Chile, y que son extranjeras las personas jurdicas en cuyo nacimiento no ha
intervenido la ley chilena, o que no estn destinadas a funcionar en Chile.

933. Extraterritorialidad de las personas jurdicas; tendencias doctrinarias. Una persona jurdica tiene
existencia ms all de las fronteras del pas de su nacionalidad?
1 La tendencia inspirada en la teora de la ficcin, niega la extraterritorialidad de las personas jurdicas.
2 En principio, es admisible de pleno derecho la existencia de las personas jurdicas extranjeras en el territorio
nacional. Basta considerar que todas las reglas de derecho internacional privado importan la eficacia de leyes
extranjeras en territorio en que impera la soberana de otro Estado, sin que por esto se entienda que venga a
menos la independencia del segundo.
El principio slo tiene una necesaria limitacin fundada en razones generales: el respeto a las leyes de orden
pblico.
Huelga decir que en todo caso la persona jurdica extranjera debe probar que existe legalmente en el pas a
que pertenece.

934. Legislacin chilena.
a) De acuerdo con los principios de Derecho Internacional Privado, es suficiente el reconocimiento diplomtico
del Estado extranjero para admitirlo en el territorio nacional como persona jurdica dentro del derecho privado.
b) Pero respecto de las corporaciones y fundaciones de derecho privado, la cuestin es discutida.
1 Para Alessandri, las corporaciones y fundaciones de derecho privado extranjeras, para tener existencia en

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Chile, necesitaran previamente obtener la autorizacin del poder pblico de nuestro pas en conformidad a las
leyes chilenas. Argumentos:
1) El art. 546 CC no distingue la disposicin entre personas jurdicas extranjeras y personas jurdicas nacionales.
En consecuencia, no hay en Chile otras corporaciones y fundaciones de derecho privado que las establecidas o
aprobadas de la manera dicha (aunque se modific el art., el argumento sigue vigente).
2) La doctrina de la ficcin, que es la que sigue el CC, lleva a reconocer las personas jurdicas slo dentro del
territorio del Estado a que por su nacionalidad pertenecen.
2 Claro Solar y Somarriva admiten la existencia de las personas jurdicas privadas dentro de nuestro territorio
sin necesidad de la autorizacin o aprobacin referidas. Argumentos:
1) El art. 546 legisla para Chile y, lgicamente, slo se refiere a las personas jurdicas chilenas.
2) Para justificar la existencia extraterritorial de las personas jurdicas, basta referirse a los principios generales
ms comunes del Derecho Internacional Privado y muy especialmente al principio del efecto internacional de
los derechos adquiridos. No habra ni aun la posibilidad de crear o mantener relaciones privadas de pas a pas
si los individuos no pudieran hacer valer sus derechos en otros pases que aquellos en que los han adquirido.
3) Partidarios de la teora de la ficcin que reconocen extraterritorialidad a las personas jurdicas. En ellos
Savigny, quien sostiene que por la existencia de una comunidad jurdica internacional, no se debe rehusar, en
principio, la aplicacin de una ley extranjera.
Parece que la jurisprudencia se pronuncia por la ltima de las opiniones expuestas.

935. Efectos del reconocimiento de las personas jurdicas en cuanto a la adquisicin y ejercicio de los
derechos civiles.
1 Claro Solar distingue entre reconocer la personalidad jurdica de las corporaciones y fundaciones extranjeras
y determinar el efecto que el reconocimiento produce en el pas que las reconoce, en cuanto a la adquisicin y
goce de los derechos civiles que las leyes de ese pas otorgan a las personas jurdicas nacionales.
Respecto de las personas jurdicas de derecho pblico se les reconoce en todo sentido una amplia capacidad.
En cuanto a las personas jurdicas de derecho privado, el asunto es un poco ms complicado.
a) Una corporacin o fundacin extranjera pretende establecer en Chile un establecimiento permanente: es
natural que sea creado de acuerdo con las mismas exigencias que la ley tiene sealadas a las corporaciones o
fundaciones nacionales.
b) La corporacin o fundacin extranjera puede necesitar ejecutar en Chile un acto aislado relativo a su
patrimonio.
1 Segn Claro Solar, no habra razn alguna para exigirle el requisito de la autorizacin gubernativa o legal,
pues basta ser persona. La ley no ha establecido limitaciones a su capacidad y mantiene el principio
fundamental de la igualdad de derechos de nacionales y extranjeros; por lo tanto, su aplicacin no tiene
excepciones.
2 Alessandri dice, por el contrario (como consecuencia de su doctrina anterior):
a) El art. 963 CC dispone que son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas. Y no son tales las que no se hayan conformado de acuerdo al art.
546.
b) El art. no distingue entre personas jurdicas extranjeras y nacionales, y el segn el art. 14, en Chile la ley
chilena rige aun para los extranjeros y conforme al art. 16 los bienes situados en Chile se rigen por esa misma
ley, por lo que el art. 963 declara incapaz de toda herencia o legado a las entidades que no sean personas
jurdicas con arreglo a la legislacin chilena.
El redactor sigue la doctrina de Claro Solar.

4. Derecho al honor

936. Generalidades. La mayora estima que las personas jurdicas lo tienen. La cuestin interesa con motivo de

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la posibilidad de calumniar e injuriar a los entes morales.
El honor colectivo de una corporacin es independiente del de sus miembros. Por eso la persona jurdica puede
obrar judicialmente sin necesidad de probar que la difamacin afecta a todos sus miembros o a algunos en
particular.

5. Patrimonio

937. Principio de la separacin. Las personas jurdicas, como sujetos de derecho, tienen un patrimonio propio
e independiente del de sus miembros, que les permite desarrollar la actividad patrimonial necesaria para
alcanzar sus fines.
Cmo integran el patrimonio est determinado en el art. 556.

938. Consecuencias del principio de la separacin.
1) Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la
componen; lo que pertenece a la fundacin no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o
administradores (arts. 549 y 563). Una vez disuelta la corporacin, los asociados no tienen derecho a dividirse
los bienes de ella (art. 553 inc. 3 y 561).
2) Recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte,
a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino
sobre los bienes de la corporacin (art. 549). Lo mismo rige en las fundaciones (art. 563).

939. Los miembros de la corporacin pueden obligarse junto con sta. Los miembros pueden, expresndolo,
obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de
los miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad (art. 549, inciso 2). Luego, si
esta estipulacin expresa no existe, la obligacin es simplemente conjunta (art. 1511).
Los miembros pueden obligarse junto con sta como deudores comunes o fiadores (arts 2335 a 2383).
Responsabilidad de los herederos. Si los miembros se obligan en particular al mismo tiempo que la corporacin
se obliga colectivamente, la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la
corporacin los hayan obligado expresamente (art. 549, inciso 3).
1 Claro Solar seala: No es necesario que se exprese que los herederos quedan obligados; basta el contexto
del contrato.
2 Lira Urquieta: aunque la obligacin de los miembros haya sido personal, no comprometen a los herederos
sino cuando expresamente hayan convenido en obligarlos.
El redactor sigue la tesis de Claro Solar. La disposicin constituye una excepcin al principio general de derecho
que se dice que el que se obliga compromete a sus herederos. Sin embargo, eso se comprende cuando obran
en consideracin a una calidad personalsima e intransmisible. Pero si actan sin consideracin a su calidad de
miembros de la corporacin, en la misma forma que lo hara cualquier extrao a sta, no hay razn para creer
que no obligan a sus herederos.
El inciso 3 del art. 549 debe interpretarse en el sentido de que los miembros que, en cuanto tales, se obligan
en particular, al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente, comprometen a sus herederos
slo cuando los hayan obligado expresamente. Pero si los miembros de la corporacin se obligan en su propio y
privado nombre, la responsabilidad se extiende siempre a los herederos.
Para estimar que los miembros de la corporacin se obligan en su propio y privado nombre es preciso que as
aparezca expresamente del contrato mismo a que acceden.

940. Fundaciones. Todas las disposiciones sealadas se extienden, adecuadamente, a los administradores de
las fundaciones (art. 563).


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941. Control por el Estado del patrimonio de las personas jurdicas. Las personas jurdicas cuyo patrimonio o
cuyos ingresos totales anuales superen los lmites definidos por resolucin del Ministro de Justicia, debern
someter su contabilidad, balance general y estados financieros al examen de auditores externos
independientes designados por la asamblea de asociados o por el directorio de la fundacin de entre aquellos
inscritos en el Registro de Auditores Externos de la SVS (art. 551- 1 inc. 2)

6. Capacidad

942. Tendencias.
1 Un doctrina reconoce a las personas jurdicas slo una capacidad restringida, que es determinada por la ley y
se limita a los derechos patrimoniales.
2 La tendencia predominante, y que sigue el CC (art. 545), reconoce a las personas jurdicas una capacidad
amplia, que se extiende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y que slo encuentra limitaciones
en la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley.

943. a)Limitaciones a la capacidad derivadas de la naturaleza de las personas jurdicas. No son capaces de
derechos que presuponen la individualidad fsica o humana, como los derechos de familia y los derechos
patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia y estrictamente personales.
Los bancos comerciales pueden desempear ciertas guardas; pero las tutelas y curaduras que sirven se
extienden slo a la administracin de los bienes de pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal
de ste a otro curador o representante legal (art. 48, N 4 LGB).
Se discute el caso del derecho de uso y habitacin (art. 811).
1 Segn Savigny y otros, no son aplicables a las personas jurdicas, porque dada su naturaleza constituyen un
aprovechamiento personalsimo de parte del titular; su extensin se determina, si nada se indica en el ttulo,
por las necesidades del usuario o del habitador y de su familia (arts. 814 y 815), y esto expresa Ferrara no
puede aplicarse a sujetos meramente ideales.
2 Claro Solar y Balmaceda: no hay diferencia entre el usufructo y el uso. Y as como no se cuestiona la
aplicabilidad del derecho de usufructo a las personas jurdicas, tampoco se puede poner en duda la
aplicabilidad del derecho de uso. Es la doctrina francesa.
Capacidad para ser testigo. Las personas jurdicas no pueden ser testigos; si lo son sus rganos o
representantes, no obran en ese caso como tales, sino en nombre propio y por su condicin de personas
fsicas.
Capacidad para prestar confesin en juicio. Los representantes de las personas jurdicas pueden hacer por ellas
una confesin; lo que se discute dentro de nuestro derecho es si necesitan autorizacin expresa para confesar.
1 La CA de Concepcin ha dicho que los gerentes o representantes de sociedades o corporaciones se
entienden autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inc. 1 del art. 7 CPC,
entre las cuales no se comprende la de absolver posiciones, que slo debe entenderse concedida cuando se
haga mencin expresa de ella.
2 La CA de Valparaso, en cambio, ha declarado que el art. 8 CPC autoriza al gerente o administrador y al
presidente para obrar con la amplitud de facultades y sin sujecin a las limitaciones o restricciones indicadas en
el inciso 2 del art. 7. Por consiguiente, todos esos representantes no pueden negarse a absolver las
posiciones presentadas de contrario.
Capacidad para ser rbitro o arbitrador. Aunque en algunas otras legislaciones las personas jurdicas pueden
ser rbitros, en la chilena la solucin es negativa. La ley presupone la personalidad fsica, lo que se desprende
del art. 225 COT, sin perjuicio de que sealen leyes especiales.

944. b) Limitaciones a la capacidad derivadas de la ley. Son inspiradas por las ideas polticas y econmicas
determinantes en cada poca y tienden principalmente a evitar el acrecentamiento de bienes en manos

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muertas.
La corriente que prevalece tiende a dar amplia capacidad a las personas jurdicas, conservndose slo las
limitaciones inherentes a su naturaleza abstracta.
En la actualidad, las personas jurdicas gozan de amplia capacidad. Por lo que atae a la adquisicin de bienes,
el Cdigo declara expresamente que las corporaciones y fundaciones pueden adquirir bienes de todas clases a
cualquier ttulo por acto entre vivos o causa de muerte (arts 556 y 563).
En cuanto a la aceptacin de herencias por parte de las personas jurdicas: Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar
sino por el ministerio o con la autorizacin de otras. No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las
personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin, sino
hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas (art. 1250).

945. Capacidad para ser parte en juicio. Nuestro CC reconoce a las personas jurdicas la capacidad para ser
partes en un juicio (art. 545, inc. 1).

946. Capacidad de las personas jurdicas para ser demandantes en un juicio penal. Hubo un tiempo en que se
discuta si las personas jurdicas podan querellarse en un juicio criminal.
En la actualidad el art. 111 NCCP establece las personas que pueden querellarse, sin distinguir entre personas
naturales o jurdicas. Adems, se reconoce que las personas jurdicas pueden ser vctimas de delito.
Adems, el mismo art., en su inc. final establece las condiciones para que rganos y servicios pblicos puedan
ser querellantes. A contrario sensu, solo estas personas jurdicas tienen limitaciones, teniendo las dems
amplia capacidad.

947. Capacidad procesal. Las personas jurdicas actan, litigan por medio de sus representantes, sealados en
la ley o en los respectivos estatutos.

948. El principio de la especialidad. Las personas jurdicas, a diferencia de las fsicas, existen para lograr un
inters o intereses comunes a los miembros de un grupo social. De ah que estn sometidas al llamado
principio de la especialidad, que no todos los autores entienden de la misma manera.
a) El principio de la especialidad como limitacin de la capacidad de las personas jurdicas. Las personas
jurdicas slo pueden adquirir derechos y celebrar actos que estn de acuerdo con su objeto. En todo otro
dominio su personalidad carece de razn de ser y los actos que celebren son nulos. Ej: derecho sovitico.
Una sentencia de nuestra CS afirma que las personas jurdicas tienen la especial caracterstica de que su
personalidad est circunscrita a una esfera de accin determinada, fuera o ms all de cuyos lmites la
personalidad desaparece, pierde su existencia.
b) El principio de especialidad como regla de polica administrativa. La persona jurdica, nacida con un fin, no
puede desviar de su destinacin los derechos de cualquier naturaleza que le han sido reconocidos para
permitirle lograr ese fin. Pero no se opone a que las personas jurdicas adquieran otros derechos afectados a
otro fin que para el que se constituyeron. Porque en tal caso nada se distrae de los recursos que ella debe
emplear en su misin propia.
Es verdad que existen peligros, pero estos justifican una medida administrativa y no una limitacin a la
capacidad y declarar nulos los actos que ejecuten fuera de su campo propio.
Conclusin dentro del ordenamiento jurdico chileno. El principio de la especialidad ha de entenderse de la
siguiente manera:
1 Los derechos y obligaciones que adquieran y las operaciones jurdicas que realicen han de tener en mira el
fin determinado en razn del cual se les reconoci u otorg la personalidad jurdica.

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2 Lo anterior no significa que una persona jurdica no pueda realizar alguna operacin jurdica ajena a su fin;
puede hacerlo, siempre que ella, en ltimo trmino, sirva para lograr mejor o ms fcilmente dicho fin.
Las dos tendencias, la liberal y la estricta, aparecen en un informe del CDE. Para la mayora forzoso es distinguir
entre el lucro como un objetivo de la entidad misma, que repercute en provecho de los asociados, y la
actividad econmica que ella realiza no en dicho provecho, sino como un medio de aumentar su patrimonio y
con ello la posibilidad de satisfacer el fin social que su estatuto contempla, por lo que podran, con esa ltima
finalidad, constituir sociedades comerciales.
La minora del Consejo, en ese informe, considera que, las corporaciones no pueden constituir sociedades
annimas, porque ello no corresponde al objeto de su institucin (art. 559).
3 Los actos decididamente ajenos al fin de la persona jurdica pueden autorizar la disolucin de sta (arts. 559
y 563), pero no la nulidad de aqullos.

7. Responsabilidad

949. Distinciones.

950. a) Responsabilidad penal. Una tendencia estima inconcebible la capacidad delictual penal y,
consiguientemente, la responsabilidad de esta especie de las personas jurdicas. Invoca los siguientes
argumentos:
1) Slo es punible el hombre como ser individual: societas delinquere non potest.
2) El principio de la personalidad de las penas, uno de los fundamentos del Derecho Criminal moderno, se
opone a que se traslade de una persona a otra la pena en que se ha incurrido.
3) La comisin de delitos es extraa a la esencia y al fin de la persona moral.
Otros autores, encabezados por Gierke y los que siguen la teora de la realidad, afirman que es injusto que el
individuo que obra como rgano de la persona jurdica sea castigado en cuanto individuo, y no en cuanto
rgano, pues el delito lo ha cometido precisamente en este carcter. Si los rganos exteriorizan la voluntad de
la persona moral, lgico es que a ella afecte la pena.
Por cierto, las personas jurdicas no son capaces de todos los delitos; quedan excluidos los que requieren un
organismo fsico, como el homicidio.
Las personas jurdicas pueden ser sujetos activos de intrigas y difamaciones que obliguen a indemnizar.

Derecho chileno. En nuestro Derecho, como regla general no se han contemplado sanciones penales respecto
de las personas jurdicas, encontrndose excluidas de la responsabilidad penal, sin perjuicio que ella se pueda
hacer efectiva respecto de las personas que las hubieren representado en la comisin de un hecho delictivo.
Sin embargo, se dicta la Ley N 20.393 (D.O. 02.12.2009) que regula un sistema de responsabilidad penal de las
personas jurdicas aplicable slo a los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a
funcionario pblico nacional e internacional, de los arts. 27 de la Ley 19.913, art. 8 de la Ley N 18.314 y 250 y
251 bis CP, y siempre que dichos delitos fueren cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su
provecho, por sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o a quienes
realicen actividades de administracin y supervisin precisando que slo pueden cometer estos ilcitos las
personas jurdicas de derecho privado y las empresas del Estado.
La ley se aprob en el marco de las modificaciones legales que se consideraron necesarias de adoptar para
incorporar al Estado de Chile al OCDE.
En dicha ley, se establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas de derecho privado y de las
empresas del Estado. En consecuencia, la referida ley no es aplicable a las personas jurdicas de Derecho
Pblico.

951. b) Responsabilidad civil contractual. El dolo o culpa contractual de los rganos o representantes recae

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sobre la persona jurdica. Si la ley confiere a los entes morales la capacidad de contratar, justo es que
respondan del incumplimiento de esos contratos y aun de los daos y perjuicios emergentes. Una doctrina
opuesta sera fundamentalmente errnea pues los acogera a un privilegio irritante y a todas luces perjudicial
porque nadie deseara vincularse con ellos.

952. c) Responsabilidad civil extracontractual. Antiguamente se negaba. La opinin hoy dominante afirma que
cualquiera que sea la teora que se adopte en torno a la existencia de la persona jurdica, sta debe
considerarse responsable por los hechos ilcitos de sus rganos o representantes, siempre que stos acten
dentro del campo de sus atribuciones.
Derecho chileno. El art. 58 NCPP dice que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales, y agrega que por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado.
Las personas jurdicas estn, pues, obligadas a indemnizar los daos que causen con dolo o culpa las personas
naturales que obren en su nombre o representacin o que estn a su cuidado o servicio.
Pero para que la persona jurdica responda, es preciso que el dao se cause en el ejercicio de las funciones
propias del rgano o agente de que se trate, es decir, el dao ha de producirse en conexin ntima con ese
ejercicio. Tambin se contempla la figura de culpa en la organizacin, cuando el dao no es posible atribuirlo a
la accin de persona determinada. Los supuestos, las condiciones, los casos y los efectos de la responsabilidad
se rigen, en general, por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

953. Responsabilidad personal de los individuos que constituyen el rgano. La responsabilidad de la persona
jurdica no excluye la responsabilidad personal de las personas naturales que, como miembros del rgano,
ejecutaron el hecho doloso o culpable. El delito o cuasidelito del rgano engendra, junto a la responsabilidad
civil de la persona jurdica, la de las personas naturales que lo cometieron y nada ms que la de los que lo
cometieron.
La doble responsabilidad, la de la persona jurdica y la personal de los miembros del rgano que cometieron el
hecho ilcito, se desprende del art. 58 NCPP.

954. Responsabilidad solidaria. El delito o cuasidelito cometido por el rgano de la persona jurdica se
considera cometido conjuntamente por sta y por el o los miembros del rgano que concurrieron al hecho
ilcito. En consecuencia, la responsabilidad civil es solidaria (art. 2317), de modo que la indemnizacin de uno
de los deudores libera tambin al otro frente al acreedor, la vctima.

955. Recurso de la persona jurdica contra los autores del hecho ilcito. La persona jurdica condenada a
reparar el dao causado por el delito o cuasidelito cometido por sus rganos o agentes, tiene derecho para ser
indemnizada ntegramente por las personas naturales que lo cometieron, de acuerdo con las reglas que
gobiernan la responsabilidad extracontractual.

956. Asociaciones y establecimientos sin personalidad. Los gremios, cofradas, establecimientos, asociaciones
o agrupaciones de individuos sin personalidad jurdica no son responsables de los delitos y cuasidelitos que
cometan sus miembros, individual o colectivamente. De ellos respondern el miembro o los miembros autores
del delito o cuasidelito, a condicin de probrseles culpa o dolo, y si stos son varios, su responsabilidad ser
solidaria (art. 2317). Es indudable atendido el inc. final del art. 549: si una corporacin no tiene existencia legal
por no haberse establecido en virtud de una ley o por no haber sido aprobada por el Presidente de la
Repblica, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.

957. Jurisprudencia. Nuestra jurisprudencia ha reconocido la responsabilidad extracontractual de las personas
jurdicas. Y hasta considera responsable al Estado por los actos de sus empleados cometidos en la esfera del

150
derecho privado (actos de gestin).
La responsabilidad del Estado por los actos de poder pblico que cometen sus rganos o representantes y que
causan un dao injusto es materia que se estudia al profundizar el tema de la responsabilidad extracontractual.

958. La persona jurdica como sujeto delictual pasivo. La persona jurdica puede ser vctima de delitos y
cuasidelitos civiles. Tambin puede serlo de los delitos y cuasidelitos penales, excepto de aquellos que hace
imposible su naturaleza, como los contrarios a las buenas costumbres.

F. EXTINCIN

959. Generalidades. art. 559. Las asociaciones se disolvern:
a) Por el vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiera;
b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales establecidos en el
art. 558;
c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
1) estar prohibida por la Constitucin o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o
2) haberse realizado ntegramente su fin o hacerse imposible su realizacin, y
d) Por las dems causas previstas en los estatutos y en las leyes.

960. a) Disolucin voluntaria.
1 La teora clsica de la ficcin ensea que, como el Estado es el nico que tiene derecho a crear la persona
jurdica, l slo puede destruirla
2 La teora realista admite que la extincin tenga lugar por la sola voluntad de los miembros de la persona
jurdica.
En nuestro derecho, los asociados de la corporacin o los administradores de la fundacin pueden tomar la
iniciativa para disolver el ente, cumpliendo con las exigencias del art. 558, es decir, los requisitos para modificar
los estatutos (art. 559 letra b).
En caso de las asociaciones, la disolucin deber ser acordada por la asamblea en reunin extraordinaria. La
disolucin o fusin con otra asociacin debern ser aprobadas por 2/3 de asistentes (art. 558 inc. 1)
En el caso de las fundaciones, slo podrn modificarse por acuerdo del directorio, previo informe favorable del
Ministerio, siempre que la modificacin resulte conveniente al inters fundacional.

961. b) Disolucin por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de (art. 559 letra c):
1) estar prohibida por la Constitucin o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o
2) haberse realizado ntegramente su fin o hacerse imposible su realizacin.
La sentencia slo podr dictarse en juicio incoado a requerimiento del CDE, en procedimiento breve y sumario,
el que ejercer la accin previa peticin fundada del Ministerio de Justicia. En el caso N 2 d, podr tambin
dictarse en juicio promovido por la institucin llamada a recibir los bienes de la asociacin o fundacin en caso
de extinguirse.

962. Filial de la organizacin central de una corporacin que no cumple con sus fines; cancelacin de la
personalidad jurdica. Derogado.

963. Reconsideracin de la cancelacin de la personalidad jurdica. Derogado.

964. Se extingue la corporacin si llegan a faltar todos sus miembros?
1 S, porque es inconcebible una asociacin sin asociados.
2 Los partidarios de la ficcin, no piensan de la misma manera. As como el individuo, dicen, que deriva su

151
existencia de un fenmeno natural, no puede desaparecer sino por un fenmeno del mismo orden, la persona
moral nace de un acto civil y su muerte no puede derivar sino de un nuevo acto civil.
La renovacin importa una nueva corporacin?
1 Don Luis Claro Solar, opina afirmativamente.
2 El redactor considera que es la misma corporacin que reanuda su vida.
Hoy la discusin no tiene asidero toda vez que se derog el art. 560, lo que concuerda con los partidarios de la
Teora de la Ficcin.

965. Reduccin de los miembros de una corporacin. Derogado.

966. Falta o reduccin de los administradores de las fundaciones. Derogado.

967. Disolucin estatutaria y por las leyes. art. 559 letra d). La disolucin estatutaria tiene lugar en los casos en
que se realizan los acontecimientos previstos en los estatutos como causas de disolucin. La disolucin legal,
en casos que contemplen las leyes.
Estos casos de disolucin, dice Michoud, refirindose a las corporaciones deben asimilarse en definitiva a la
disolucin voluntaria, puesto que cada asociado al entrar al grupo, implcitamente los ha consentido.

968. Causales propias de extincin de las fundaciones. stas perecen por la destruccin de los bienes
destinados a su manutencin (art. 564). Y esto no es sino consecuencia del papel que juegan los bienes en las
fundaciones.

Destino de los bienes

969. a) Previsin de los estatutos. Disuelta una corporacin o fundacin, se dispondr de sus propiedades en la
forma que para este caso hubiesen prescrito sus estatutos (art. 561, 1 parte y art. 563).
Pueden los estatutos disponer que los bienes se distribuyan entre los asociados? No (art. 549 y 548-2 letra f).

970. b) Falta de previsin en los estatutos. Es una hiptesis que no puede darse dado que es exigencia legal
que en los estatutos se determine expresamente la institucin sin fines de lucro a quien pasarn los bienes (art.
548-2. letra f) Por tanto, solo pasaran al Estado en el caso de que por alguna razn, por ejemplo, disolucin de
la persona jurdica destinataria de los bienes, no pueda recibirlos. (arts. 561 y 563).
El Cdigo, al aceptar este criterio, se apart de las ideas que haban dominado antes sobre la materia, y que
atribuan al Estado el dominio de los bienes de las instituciones disueltas, sin imponerle obligacin alguna en
cuanto a su empleo. Con diferentes argumentos se justificaba esta solucin. El ms socorrido deca que al
desaparecer la persona jurdica sus bienes carecen de dueo, pasan a ser bienes vacantes y, por consiguiente,
de propiedad del Estado.

971. Suerte de las liberalidades hechas al ente moral. Las liberalidades hechas a las personas jurdicas, qu
suerte corren una vez que stas se disuelven? Pueden distinguirse diversos casos:
1) Si se donaron o asignaron testamentariamente bienes a la persona jurdica, en forma pura y simple, corren la
suerte de los dems bienes. No podra el donante, el testador o sus herederos pedir la devolucin, porque los
bienes pasaron al patrimonio de la persona jurdica sin condicin alguna.
2) Si la donacin entre vivos o la asignacin testamentaria se hizo con la condicin de que los bienes donados o
asignados vuelvan al patrimonio del donante o de los herederos del testador en caso de que la persona jurdica
se extinga, debe respetarse esa voluntad. El cumplimiento de la condicin resolutoria produce sus efectos.
3) Si la liberalidad est sujeta a un modo y los que suceden en los bienes a la persona jurdica extinguida
respetan la carga, no hay cuestin. En caso contrario, slo podra pedirse la resolucin del derecho si se ha

152
estipulado expresamente la clusula resolutoria (art. 1090), esto es, la clusula que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo (art. 1090, inc. 1).

972. Anotaciones en el Registro Nacional de Personas Jurdicas. En el Registro se inscribirn los antecedentes
relativos a la constitucin, modificacin y disolucin o extincin de (art. 9 inc. 1 L. 20.500)
a) Las asociaciones y fundaciones constituidas conforme a lo dispuesto en el Ttulo XXXIII del Libro I CC.
b) Las organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos y uniones comunales constituidas conforme a
la Ley N 19.418.
c) Las dems personas jurdicas sin fines de lucro regidas por leyesespeciales que determine el reglamento.
En el Registro se inscribirn igualmente los actos que determinen la composicin de los rganos de direccin y
administracin de las personas jurdicas registradas. El reglamento determinar las dems informaciones que
deban inscribirse o subinscribirse en relacin con el funcionamiento de las personas jurdicas registradas (art. 9
L. 20.500)

CAPITULO XXXIII: CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD JURDICA

973. Causas de la falta de personalidad de algunas corporaciones. Para que una asociacin de individuos
desarrolle los fines no es indispensable que funcione provista de la personalidad jurdica. La falta de
personalidad puede depender de diversas causas.

974. Estructura y fines. Estas asociaciones sin personalidad jurdica se constituyen para los fines ms diversos.
Y aparecen y obran como corporaciones cuyos fines imitan y cuya estructura revisten.

975. Caracteres jurdicos. La asociacin sin personalidad jurdica constituye una unin ms o menos estable de
cierto nmero de personas que persiguen un fin comn que no es el lucro. Pero como carece de personalidad
jurdica, no forma un sujeto de derecho distinto de sus miembros.

976. Disposiciones que las rigen. El derecho de asociacin est garantido por la CPR, la cual asegura a todas las
personas el derecho de asociarse sin permiso previo (art. 19, N 15). Y ella no impone la necesidad de obtener
la personalidad jurdica y permite la libertad contractual, siempre que se tienda a fines lcitos.
La legislacin positiva chilena carece de un cuerpo de normas que discipline expresamente las asociaciones sin
personalidad. Solo se limita a sealar que no son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a
las reglas que da el CC (art. 546); que si una corporacin no tiene existencia legal segn el art. 546, sus actos
colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente (art. 549, inc. final); que son incapaces
de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas; pero que si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento,
podr solicitarse la aprobacin legal y, obtenida sta, valdr la asignacin (art. 963).
Se presenta el problema de determinar qu normas generales se deben aplicar a las asociaciones sin
personalidad. Ante la laguna formal de la ley, los autores estiman aplicables, fuera de las clusulas del pacto
que establece la asociacin, los principios generales de derecho y las normas que reglan la comunidad de
bienes en tanto se compadecen con los caracteres propios de la asociacin.
Algunos autores, como Cosack y Crome, consideran la asociacin como una sociedad con caracteres especiales
o de una estructura corporativa. Pero las diferencias entre una y otra son notables.

Sociedad Asociacin sin personalidad jurdica
Persigue el lucro o la utilidad de los Tienen un fin comn de utilidad que no consiste en el lucro de los asociados;

153
Sociedad Asociacin sin personalidad jurdica
socios
La sociedad es una relacin de
elementos fijos
Es una relacin de elementos mviles (los asociados pueden ingresar y salir de la
asociacin sin que sta se altere)
No aplica La estructura y el funcionamiento de la asociacin son ms complejos que los de
la sociedad, pues acta una asamblea de asociados que delibera por mayora,
una junta ejecutiva, un directorio, etc.

Estas diferencias no impiden que puedan aplicarse a las asociaciones, por analoga, algunas reglas que rigen a
las sociedades

977. El contrato de asociacin. La asociacin surge como consecuencia de un acto constitutivo por el cual un
grupo de personas se asocia para lograr un fin comn. El estatuto complementa el acto constitutivo y establece
normas sobre la organizacin; pero su naturaleza es simplemente contractual, y no un acto de voluntad
colectiva, pues no existe la entidad encargada de expresarla.
El acto constitutivo de la asociacin debe calificarse, a juicio de Ferrara, como un contrato innominado de
asociacin. Esta construccin se asienta en dos principios: en el que dice que los contratos deben interpretarse
segn la intencin de las partes, y que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

978. Patrimonio. Es un patrimonio comn de los asociados; se forma una unidad de bienes que gozan una
pluralidad de sujetos. Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la comunidad de bienes del
derecho comn:
a) El patrimonio formado es slo un instrumento para la consecucin del fin comn de los asociados, que
perdura no obstante el cambio de ellos. Si se retira o muere un asociado, sus derechos acrecen a los dems
asociados.
b) El destino de los bienes dedicados a la consecucin del fin, explica no slo la prdida de los derechos en el
caso de que el socio salga de la asociacin, sino tambin el porqu aun formando parte de ella no puede pedir
la divisin del patrimonio comn. En efecto, el principio de que ninguno de los comuneros est obligado a
permanecer en la indivisin (art. 1317) no se aplica. El asociado no puede pedir la divisin, porque se ha
obligado a afectar y mantener los bienes en la consecucin del fin; y no puede, sin violacin del compromiso,
pedir la disolucin, sino slo la salida de la asociacin.
En sntesis, el estado de los bienes de una asociacin es el de la comunidad, modificada, en parte, por la
naturaleza misma de la asociacin, y en parte por las convenciones, cuando las haya.

979. Incrementos patrimoniales que no pueden recibir las asociaciones sin personalidad jurdica. La
percepcin de aportes, donaciones, emprstitos y subvenciones, provenientes de fuentes nacionales o
extranjeras, slo puede corresponder a entidades que gocen del beneficio de la personalidad jurdica y ha de
entenderse, de acuerdo con los fundamentos del DL N 1183, de 1975, que se aplica especialmente a las
personas jurdicas regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I CC.

980. Capacidad y responsabilidad. Los actos colectivos de una corporacin sin existencia legal obligan a todos y
cada uno de sus miembros solidariamente (art. 549, inc. final). En la comunidad de bienes resultante del
cuasicontrato de comunidad, la deuda contrada colectivamente por los comuneros, sin expresin de cuotas,
los obliga al acreedor slo por partes iguales (art. 2307). La responsabilidad establecida por la ley para los
miembros de una corporacin no reconocida es una verdadera sancin. Sin embargo, nada se opone a que el
acreedor, en conformidad a las reglas generales, renuncie la solidaridad (art. 1516), porque en beneficio de l

154
est impuesta.
Los asociados no slo responden de las obligaciones contractuales, sino tambin de las extracontractuales,
aplicndose los principios comunes.

981. Incapacidad de recibir asignaciones testamentarias. La ley chilena declara incapaces de toda herencia o
legado a las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas; pero agrega
que si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin (art. 963).

982. Adquisiciones. Las asociaciones pueden adquirir y poseer toda clase de bienes. El acto de adquisicin es
realizado o por todos los asociados juntos o por uno solo que obra como mandatario de los dems, ya en
nombre propio o ajeno.
Para la transferencia de inmuebles o para la constitucin o modificacin o extincin de derechos reales
inmobiliarios, las formas de publicidad deben observarse en nombre de los particulares que componen la
asociacin que son las partes que intervienen en el contrato, ya sea ste hecho por representante o no. Pero la
inscripcin no puede ser hecha a nombre de la asociacin, porque la asociacin no existe como ente jurdico, y
no tiene otro valor que el de una designacin colectiva annima, ni en nombre del presidente o mandatario
que contrat; porque ste es extrao en cuanto a los efectos del acto, ni en nombre de un grupo de asociados
que no forma toda la colectividad titular del derecho.
Para salvar estas dificultades se recurre, en la prctica, a diversos expedientes, como la propiedad fiduciaria de
una o varias personas, que son titulares por cuenta de la serie indeterminada y variable de los asociados
actuales y futuros; la compra por uno de los asociados poniendo el bien comn a su nombre; la compra por
varios asociados, estipulando que, en caso de fallecimiento de alguno de ellos, sus cuotas acrecern a los
sobrevivientes, etc. Algunas de estas frmulas son peligrosas y otras de dudosa validez.

983. Comparecencia judicial.
1 Segn algunos, todas los integrantes deben comparecer en el juicio que a sta interese, o constituir, en cada
caso, un mandatario especial.
2 Otros estiman que las asociaciones pueden comparecer en juicio por medio de su administracin, cualquiera
que sea su nombre y funcin especial. No se puede desconocer el mandato conferido en los estatutos sociales,
expreso o tcito, slo porque se trata de una asociacin o porque se ha conferido en trminos generales y
preventivos.

984. Disolucin y devolucin de bienes. Las asociaciones sin personalidad jurdica pueden disolverse por las
causas sealadas en los estatutos, por orden de la autoridad, y, adems, por la voluntad de sus miembros.
El patrimonio se divide entre todos los asociados actuales, a prorrata de sus derechos. Si los bienes de que
disfrutaban todos los asociados, pertenecan a uno solo de ellos, y los dems tenan nicamente el goce de los
mismos, vuelven al pleno dominio del titular. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo que dispongan los
estatutos.

985. Situacin de las fundaciones. Mientras no es erigida en cuerpo moral es una empresa en propiedad del
instituyente. El mismo efecto de autonoma se ve cuando el instituto pasa a los herederos del fundador o es
atribuido a un tercero con el encargo de mantener su destino. Se trata de disposiciones modales o fiduciarias
que no hacen inalienable el patrimonio destinado, sino que nicamente imponen obligaciones personales.
En el caso en que se ordene una fundacin y est pendiente su constitucin, el patrimonio ser administrado
por el fundador o por sus herederos o ejecutor testamentario o por los administradores nombrados, los cuales
debern realizar todos los actos que tiendan a conservar los derechos.


155
985-a. Los comits. Los comits son los grupos de personas que se proponen recolectar fondos mediante la
contribucin de terceros para destinarlos a un fin no lucrativo y previamente anunciado. El fin vincula el
destino de los bienes, el cual no puede ms tarde ser cambiado por los miembros del comit.
Los comits pertenecen al gnero de las fundaciones que, si obtienen el reconocimiento de la personalidad
jurdica, sern fundaciones dotadas de esta personalidad. Generalmente, los comits solicitarn la
personalidad jurdica cuando el fin perseguido exija para ser alcanzado un tiempo ms o menos largo.
Si el comit no pasa a ser una fundacin con personalidad jurdica, no habr autonoma patrimonial. De las
obligaciones asumidas respondern el fondo recolectado y tambin, personal y solidariamente, los miembros
del comit. Si una fundacin no es persona jurdica, los actos colectivos de los administradores obligan
solidariamente a todos y cada uno de los administradores (arts. 546 y 549 en relacin con el 563).
El ordenamiento jurdico chileno no los regula. Ante la laguna de la ley han de aplicarse los principios generales
y las normas que ms se avengan con las peculiaridades de esta figura jurdica.

986. Derecho comparado.

987. Otros casos en que no hay personalidad jurdica.
Sucesiones. La sucesin, en sentido subjetivo, la forman el heredero o los herederos de un sujeto. Cuando los
herederos son dos o ms se forma una comunidad. Para actuar vlidamente es necesario que todos los
herederos designen un mandatario dotado de las atribuciones pertinentes a los actos que se deseen realizar,
sean stos de carcter judicial o extrajudicial.
Herencia yacente. Es aquella que, entre otras circunstancias, an no ha sido aceptada por los herederos.
Ahora bien, dos arts. pueden inducir a pensar que la herencia yacente es una persona jurdica:
1 Se suspende la prescripcin ordinaria a favor de las personas que cita, entre las cuales coloca a la herencia
yacente (art. 2509). Como sta no es una persona fsica, afirman algunos, necesariamente debe ser jurdica.
2 La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero (art. 2500 inc. 2). Slo puede poseer a nombre de otro una persona, y si sta no es
natural, ha de ser jurdica.
Refutacin. La herencia yacente no es persona, porque nombra separadamente a dicha herencia de la persona
jurdica: Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente (art. 2346).



156
RESUMEN

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO
2


Vctor Vial del Ro








































2 Resumen de MPG, ao 2006, editado.

157

































158

CAPTULO I

LA TEORA DEL ACTO JURDICO

I. GENERALIDADES.

1. Conceptos generales. Elementos comunes de las instituciones de Derecho Privado:
Surgen como consecuencia de la voluntad del hombre.
La manifestacin de voluntad tiene un propsito determinado.
Producen efectos jurdicos.
Actos que tienen estas caractersticas: los actos jurdicos.

Teora General del acto jurdico. Estudio de las reglas y principios aplicables a todos los actos jurdicos.

2. Fundamento histrico de la Teora General del Acto Jurdico. Autonoma de la voluntad: el hombre se obliga
porque es libre y esa es su voluntad. Puede celebrar actos, determinar su contenido y efectos.

3. La Teora del acto jurdico en el CC chileno. No la recoge ni regula expresamente. Pero el Libro IV (De las
obligaciones en general y de los contratos) se aplica a los actos jurdicos, salvo que no sea aplicable por el
tenor de la disposicin o por la naturaleza de las cosas.

4. Los hechos jurdicos. Conceptos generales. Hechos: cualquier acontecimiento o situacin.
Clasificacin:
a) Naturales.
b) Del hombre.
1. Jurdicos: producen efectos jurdicos. Slo stos tienen relevancia jurdica: cambian una realidad,
creando nuevas situaciones con clasificacin jurdica distinta.
2. No jurdicos.

Efectos jurdicos: adquisicin, modificacin o extincin de derechos.

5. Supuesto jurdico. Hecho que la norma legal prev y le atribuye la produccin de efectos jurdicos. El hecho
concreto debe poder subsumirse en el tipo construido por la norma.
Clasificacin:
1. Supuesto simple: un hecho.
2. Supuesto complejo: ms de un hecho.

6. Clasificacin de los hechos jurdicos.
A) Naturales y voluntarios.
a) Naturales: acontecimiento de la naturaleza. Los ms importantes son:
Nacimiento: la criatura adquiere la calidad de persona.
Muerte: pone fin a la existencia de la persona.
Demencia: priva de la capacidad.
Mayora de edad: otorga capacidad.
b) Voluntarios: acto del hombre.
Crtica a la clasificacin. Existen hechos en que participan ambos caracteres.

159
Rplica. El criterio a utilizar es la trascendencia de la voluntad del hombre en los efectos del hecho, por tanto,
no existen los hechos hbridos.

B) Positivos y negativos.
a) Positivos: los efectos son consecuencia de que ocurra algo.
b) Negativos: los efectos son consecuencia de que no ocurra algo. Cuando tienen efectos es porque van junto
con uno positivo (supuesto complejo).

C) Constitutivos, extintivos e impeditivos.
a) Constitutivo: su consecuencia es la adquisicin de un derecho.
b) Extintivo: pone fin a una relacin jurdica.
c) Impeditivo: obsta a la eficacia de los dos anteriores.
Importancia de esta clasificacin: quien alega el hecho debe probarlo.

7. Consecuencias de los hechos jurdicos.
A) Adquisicin: se adquiere una relacin jurdica cuando la ley a atribuye a un sujeto determinado como
consecuencia de un hecho jurdico. Adquisicin es ms amplio que nacimiento.
B) Modificacin: la relacin sufre cambios que la hacen diferente, sin perder su identidad (cambia el
contenido o los sujetos). La modificacin puede ser por ley o por la voluntad del hombre.
C) Extincin: muerte del derecho. La prdida de un derecho no implica su muerte, pues el derecho
subsiste, pero cambia de titular. La extincin tambin puede ser por ley o por la voluntad del hombre.

8. Desde qu momento se producen los efectos de los hechos jurdicos. Desde que se cumplen todos los
requisitos previstos por el supuesto.
Estado de pendencia: situacin de incertidumbre que se produce mientras no se verifican todos los hechos de
un supuesto complejo.

9. Retroactividad de los efectos de un hecho jurdico. La retroactividad es excepcional. Puede ser:
1. Por voluntad de las partes.
2. Legal: por una ficcin se supone que efectos que no se haban producido en determinado momento, se
consideran despus producidos desde ese momento.

10. Hechos jurdicos del hombre (actos humanos). Cuando se habla de ellos, se refiere a los voluntarios. Los
involuntarios se asimilan a los hechos naturales.

11. Clasificacin de los actos humanos.
A) Lcitos e ilcitos.
1. Lcitos: se conforman con el Derecho. Estn protegidos por el Derecho y producen los efectos queridos por
su autor.
2. Ilcitos: contravienen el Derecho, el cual reacciona:
Impidiendo que el acto produzca efectos, u
Ordenando reparar los daos.

B) Negocio jurdico y acto jurdico.
1. Negocio jurdico: sus efectos son consecuencia directa e inmediata de la voluntad; son los queridos por el
autor o las partes.
2. Acto jurdico: sus efectos no van necesariamente vinculados a la voluntad.
La doctrina tradicional y la legislacin nacional no comparten esta clasificacin. Los actos voluntarios sin

160
intencin de producir efectos jurdicos no son actos jurdicos.

12. Acto jurdico y negocios jurdicos: problema de terminologa.

13. Clasificacin de los hechos jurdicos: cuadro sinptico.

II. NOCIN DEL ACTO JURDICO

14. Concepto del acto jurdico. Manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o
extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el Derecho
sanciona dicha manifestacin de voluntad.
Anlisis de la definicin.
A) El acto jurdico es una manifestacin de voluntad. Es necesario que la voluntad se exteriorice por medio
de una declaracin o comportamiento. Deben concurrir dos elementos:
Interno: la voluntad.
Externo: la manifestacin.

B) La manifestacin debe perseguir un propsito especfico y determinado.
Doctrina tradicional: debe perseguir un propsito jurdico.
Doctrina moderna: debe perseguir un fin prctico.
Ambas doctrinas son en el fondo lo mismo, con diferente enfoque: la primera es como lo ve el Derecho; la
segunda, como lo ven las partes.

C) La manifestacin de voluntad produce los efectos queridos por el autor o por las partes porque el
Derecho la sanciona. Existen dos teoras sobre la causa eficiente de los efectos jurdicos:
Se producen por la sola voluntad.
Se producen por el Derecho; la voluntad es necesaria slo para configurar el supuesto de hecho.
Vial tiene una posicin intermedia: se producen por ambos, pues derivan inmediatamente de la voluntad y
mediatamente de la ley, que es la que en definitiva permite la autonoma privada.

15. Estructura del acto jurdico.

A) Elementos esenciales del acto jurdico. Son los necesarios y suficientes para la constitucin de un acto
jurdico.
Clasificacin:
1. Comunes o generales: no pueden faltar en ningn acto jurdico.
2. Especiales o especficos: requeridos para cada acto jurdico en especial.

art. 1444. () Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente;
En consecuencia, si se omite un elemento esencial general, el acto no produce ningn efecto, es inexistente. En
cambio, si se omite uno especfico del acto, no se producen los efectos de ese acto jurdico, pero se pueden
producir los de otro acto jurdico diferente.

art. 1445 CC. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
De los requisitos enumerados por la disposicin, slo son esenciales la voluntad, el objeto y la causa. La
capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto lcito y la causa lcita no son esenciales, pues si faltan, el acto jurdico
produce sus efectos, pero puede ser anulado.

161

B) Elementos de la naturaleza o naturales. No existen realmente elementos naturales del acto jurdico,
sino efectos naturales. Por lo dems, el CC no dice elementos, sino cosas.
art. 1444. () son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial;
Las partes pueden eliminarlas sin alterar la esencia del acto jurdico.
Ej. En la compraventa, es de la naturaleza la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los vicios
redhibitorios.

C) Elementos accidentales.

art. 1444 CC. () y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y
que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Las partes, en virtud de la autonoma privada, pueden agregarlas al acto jurdico sin alterar su naturaleza.
Pueden referirse a su existencia o eficacia.

16. Requisitos de los actos jurdicos.

A) Requisitos de existencia. Son indispensables para que el acto jurdico nazca a la vida del Derecho. Si
faltan, el acto es jurdicamente inexistente, por lo que no produce efecto alguno.
Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas para la existencia de
acto.

B) Requisitos de validez. Son necesarios para que el acto jurdico tenga una vida sana y produzca sus
efectos en forma estable. Su omisin no impide que el acto nazca, pero nace enfermo, con un vicio que
lo expone a morir si es invalidado.
Son requisitos de validez: la voluntad no viciada, el objeto lcito, la causa lcita y la capacidad.

17. Clasificacin de los actos jurdicos.

A) Atendiendo al nmero de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurdico se forme:
1. Unilaterales: requieren la manifestacin de voluntad de una sola parte.
a. Simples: emanan de la voluntad de una sola
persona.
b. Complejos: procede de varias personas que
manifiestan una voluntad comn. No hay
intereses contrapuestos.
2. Bilaterales: requieren la manifestacin de voluntad de dos partes. Doctrinariamente se llama
convencin. Existen dos partes con intereses diversos.
Autor: parte cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al acto jurdico unilateral.
Partes: personas que teniendo intereses contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar nacimiento a un acto
jurdico bilateral.
No deja de ser unilateral un acto jurdico por requerir en algunos casos, para producir sus plenos efectos, la
manifestacin de voluntad de otra persona.
Los arts. 1437 y 1438 hacen sinnimos los trminos convencin y contrato, siendo que existe entre ambos una
relacin de gnero a especie: el contrato es una convencin que crea derechos y obligaciones. Pero este error
no es importante en la prctica, pues a ambos se les aplican las mismas reglas y principios.
3. Plurilaterales: requieren la manifestacin de voluntad de ms de dos partes (clase agregada por la

162
doctrina moderna). Ej.: Novacin por cambio de acreedor.

B) Atendiendo a si el acto jurdico para producir sus efectos requiere o no la muerte del autor o de una de
las partes:
1. Entre vivos: no requieren naturalmente la muerte del autor o de una de sus partes. Es la regla general
de los actos jurdicos.
2. Por causa de muerte: requieren la muerte del autor o de una de sus partes. Ej.: Testamento (art. 999),
mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art. 2169 CC).

C) Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurdico para quienes lo ejecutan:
1. A ttulo gratuito: se celebran en beneficio exclusivo de una persona o parte.
2. A ttulo oneroso: se celebran teniendo en consideracin la utilidad o beneficio de ambas partes.

D) Atendiendo a si el acto jurdico produce o no sus efectos de inmediato y sin limitaciones:
1. Puros y simples: producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones.
2. Sujetos a modalidad: sus efectos estn subordinados a una modalidad.

Modalidades. Clusulas que se incorporan a un acto jurdico con el fin de alterar sus efectos normales. Las
principales son la condicin, el modo y el plazo. La doctrina agrega la representacin y la solidaridad.

E) Atendiendo al contenido de los actos jurdicos:
1. De familia: ataen al estado de las personas o a las relaciones del individuo dentro de la familia.
2. Patrimoniales: tienen por finalidad la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho pecuniario.

F) Atendiendo a si el acto jurdico subsiste o no por s mismo:
1. Principales: subsisten por s mismos, sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento o apoyo.
2. Accesorios: para poder subsistir necesitan de un acto principal que les sirva de sustento o apoyo, al cual
acceden. Se clasifican en:
a) De garanta o cauciones: se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella (art. 46). Ej. Prenda, hipoteca, fianza.
b) Dependientes: no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligacin. Ej.
Capitulacin matrimonial.
Los actos jurdicos accesorios no pueden subsistir sin un acto jurdico principal, pero pueden tener existencia
jurdica con anterioridad a ste. Faltando en definitiva el acto jurdico principal, el accesorio caduca.

G) Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su celebracin:
1. Solemnes: estn sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales requeridas para la
existencia misma del acto, o para su validez.
2. No solemnes: no estn sujetos a requisitos externos o formales.

H) Atendiendo a si estn o no reglamentados por la ley:
1. Nominados o tpicos: estn reglamentados por la ley, que seala el supuesto de hecho al cual atribuye
efectos jurdicos y determina stos.
2. Innominados o atpicos: no estn previstos por la ley, pero pueden adquirir existencia jurdica como
consecuencia de la autonoma privada. Si se conforman con la ley, el orden pblico y las buenas
costumbres, producen los efectos queridos por las partes, rigindose, en lo no previsto por ellas, por
las reglas generales aplicables a los actos y declaraciones de voluntad.


163
CAPTULO II. LA VOLUNTAD JURDICA.

I. GENERALIDADES.

18. Conceptos generales. El primer requisito de existencia del acto jurdico es la voluntad. Para que la voluntad
produzca efectos jurdicos debe cumplir dos requisitos copulativos:
a) Manifestarse.
b) Ser seria.

19. La manifestacin de voluntad.

A) Manifestacin de voluntad expresa. Se realiza a travs de una declaracin, contenida en palabras
(orales o escritas) o incluso en gestos o indicaciones. No es posible concebir una declaracin sin un
destinatario.
La claridad es un deber del declarante. Este principio es acogido por el CC en las reglas de interpretacin de los
contratos:
art. 1566: () Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una
explicacin que haya debido darse por ella.

B) Manifestacin de voluntad tcita. Se realiza a travs de un comportamiento que, a diferencia de la
declaracin, no va dirigido a un destinatario. Existe una conducta concluyente: conducta de la cual, a
travs de un proceso de deduccin lgica, se hace posible extraer una conclusin inequvoca, y
desprender una manifestacin de voluntad implcita o indirecta.

20. La manifestacin de voluntad en el CC. La manifestacin expresa y la tcita tienen el mismo valor, al igual
que en el CCo (art. 103 CCo).
Excepcionalmente, se requiere necesariamente manifestacin expresa. Ejs.: Testamento, solidaridad.
Asimismo, las partes pueden determinar que no sea suficiente la manifestacin tcita.

21. El silencio. Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de una manifestacin de voluntad.
La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede tener el valor de una manifestacin de voluntad.
A) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad. Ejs.: Asignatario constituido en
mora de declarar si acepta o repudia la herencia, se entiende que repudia (art. 1233); personas que por
su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, transcurrido un trmino razonable desde que se
les hace el encargo, su silencio se mira como aceptacin (art. 2125).
B) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad. Ej.: En la sociedad o el
arrendamiento, es frecuente que las partes establezcan que si al vencimiento del plazo nada se dice, se
entender renovado el contrato.
C) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad. Silencio circunstanciado: aquel
que necesariamente debe ir acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permitan
atribuir al silencio, inequvocamente, el valor de una manifestacin de voluntad.

22. Reglamentacin aplicable al silencio. En lo que sea aplicable, se sujeta a las mismas reglas que toda
manifestacin de voluntad. Por ello, es posible que se encuentre viciado por error, fuerza o dolo.
Jurdicamente, no es lo mismo el silencio del cual puede extraerse una manifestacin de voluntad, que el
silencio de la personas que tena la carga de manifestar explcitamente algo por mandato de la ley. Ej.: Vicios
redhibitorios.

164

23. La manifestacin de voluntad debe ser seria. Seria: existe el propsito de producir un efecto prctico
sancionado por el Derecho. En definitiva, lo apreciar el juez.

24. Fases en que puede observarse el elemento subjetivo.
a) Voluntad de la declaracin. El sujeto se representa la existencia de una necesidad, para cuya
satisfaccin debe relacionarse con otros. La voluntad se manifiesta en el querer interno, a partir del
cual el sujeto manifiesta su voluntad, la exterioriza. Es importante que el sujeto tenga conciencia de la
trascendencia social de su manifestacin, pues esta conciencia es el fundamento de su responsabilidad.
b) Voluntad del contenido. El sujeto quiere lograr un fin prctico, reconocido y sancionado por el Derecho.
Su manifestacin se encamina hacia ese fin.
c) Voluntad normativa. Exteriorizada la voluntad, sta se hace objetiva y adquiere vida independiente. Es
la intencin de las partes de quedar vinculadas con el acto jurdico del cual conocen su significacin y
valor.

II. PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.

25. Conceptos generales. La Teora General del acto jurdico descansa sobre dos pilares: libertad y voluntad.
El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide obligarse, lo har por su propia voluntad.
Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo contrato libremente convenido por las partes es
necesariamente equitativo, por lo que cualquier traba implicara una injusticia.
En el campo de la economa, esto se traduce en el liberalismo. El comercio se basa en la libertad ilimitada.
Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio de la autonoma de la voluntad.

26. Consecuencias del principio de la autonoma de la voluntad.
a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia voluntad.
b) El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un derecho establecido en su beneficio, con
tal que mire al inters individual del renunciante y que la ley no prohba su renuncia (art. 12).
c) El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurdicos. Lo que los particulares
convengan (contenido del contrato) los obliga igual que una ley.
d) Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intencin o querer real de las partes (art. 1560).

27. La autonoma privada. Facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses,
actuando segn su propio juicio y responsabilizndose por las consecuencias de su comportamiento.
El instrumento de la autonoma privada es el acto jurdico.
La autonoma privada supone:
1. La libertad del individuo. La iniciativa surge como consecuencia de la libertad.
2. La autorresponsabilidad, es decir, la obligacin de soportar las consecuencias que emanan del acto
jurdico.

28. Limitaciones a la autonoma privada.
a) Faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses, no de los ajenos.
b) Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o condiciones que la ley establece para su
valor jurdico.
c) Hay materias respecto de las cuales los particulares no pueden crear actos jurdicos distintos al tipo
establecido por la ley. Esto ocurre en las materias en que est comprometido el inters superior o
pblico, o en las materias relativas a las relaciones de familia.
d) Est limitada tambin por el orden pblico y las buenas costumbres.

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Orden pblico. Organizacin considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad.
Buenas costumbres. Aspecto particular del orden pblico, poco definido, que comprende las ideas morales
admitidas en una poca determinada.
El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la nulidad absoluta.
e) En cuanto a los actos jurdicos innominados, estos no pueden ser arbitrarios o caprichosos, en el
sentido de no perseguir un fin prctico, pues no sera merecedor de tutela jurdica.

29. La autonoma privada en el CC. Reconoce el valor de ley slo a los contratos legalmente celebrados, y
subordina la eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas costumbres y el orden pblico.

30. Reacciones contra el principio de la autonoma de la voluntad. Se plante que la voluntad es impotente
para crear obligaciones por s sola; la sociedad es la nica que tiene este poder.
Adems, la experiencia demuestra que los contratos no son necesariamente justos o equitativos.
Esto influye en la doctrina moderna, la cual no desconoce el rol de la voluntad, pero la considera un
instrumento del bien comn, un medio al servicio del Derecho, lo que justifica la intervencin del legislador.
As, ha surgido el contrato dirigido: intervencin del Estado en los contratos de los particulares, a fin de evitar
que una de las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra o de la desigualdad de condiciones
en que contratan. Ej.: Contrato de trabajo.

III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURDICOS BILATERALES.

31. El consentimiento. Acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurdico
bilateral.

32. Formacin del consentimiento en los acto jurdico bilaterales. Est reglamentada por el CCo (arts. 97-108),
que rige tambin la formacin del consentimiento en las convenciones reglamentadas por el CC, pues se trata
de una materia de aplicacin general.

33. La oferta. Acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada
convencin.
Requisito. La oferta debe ser completa: debe formularse en trminos tales que baste con la simple
aquiescencia de la persona a quien la oferta se dirige para que la convencin se perfeccione.
Si el contrato es nominado, es completa la oferta que contiene los elementos esenciales del contrato
propuesto.
Si no contiene estos elementos, la oferta es incompleta. Con ella lo que se pretende es establecer una
negociacin preliminar.
La respuesta del destinatario formulando, a su vez, otra oferta, se llama contraoferta.

34. Clasificacin de la oferta.

I. Oferta expresa y tcita.
A) Oferta expresa: Est contenida en una declaracin, en la cual el proponente, en trminos explcitos y
directos, revela su intencin de celebrar una determinada convencin. Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta con palabras o gestos que hagan inequvoca la proposicin de celebrar una
convencin.
2. Escrita: se hace a travs de la escritura.
B) Oferta tcita: Se desprende de un comportamiento que revela inequvocamente la proposicin de
celebrar una convencin.

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II. Oferta a persona determinada y oferta a persona indeterminada.
A) Oferta hecha a persona determinada: Va dirigida a un destinatario debidamente individualizado.
B) Oferta hecha a persona indeterminada: No va dirigida a ninguna persona en especial, sino al pblico en
general. Si se realizan en cualquier especie de anuncio impreso, no engendran obligacin alguna para el
que las hace (art. 105 CCo).

35. Persona de quien puede emanar la oferta. Es indiferente que derive del futuro acreedor o del futuro
deudor.

36. La aceptacin y sus diversas clases. Aceptacin. Acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la
oferta manifiesta su conformidad con ella.

I. Aceptacin expresa y tcita.
A) Aceptacin expresa: Se contiene en una declaracin en la cual el destinatario de la oferta manifiesta en
trminos explcitos y directos su conformidad con ella. Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta por palabras o gestos.
2. Escrita: se hace por la escritura.
B) Aceptacin tcita: Se desprende de un comportamiento que revela inequvocamente la aceptacin.

II. Aceptacin pura y simple, y aceptacin condicionada.
A) Aceptacin pura y simple: El destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con sta en los
mismos trminos en que se le formul.
B) Aceptacin condicionada: El destinatario de la oferta le introduce modificaciones o slo se pronuncia
parcialmente. Esto importa una contraoferta (art. 102 CCom).

37. Aceptacin parcial cuando la oferta comprende varias cosas. Para determinar los efectos, hay que
distinguir:
a) La intencin del oferente era formular una oferta divisible: se entiende que ha hecho varias ofertas,
formndose el consentimiento respecto de aquellas que el destinatario acept.
b) La intencin del oferente era formular una oferta indivisible: la aceptacin parcial no es idnea para
formar el consentimiento, siendo slo una contraoferta.

38. Requisitos que debe reunir la aceptacin para que se forme el consentimiento.

A) Aceptacin pura y simple. El destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos trminos en que se
le formul (art. 101 Cco).

B) Aceptacin en trmino oportuno. Debe manifestarse la aceptacin dentro del plazo legal o dentro del
plazo sealado por el oferente. Hay que distinguir:
1. Si la oferta es verbal, la aceptacin debe darse en el acto de ser conocida por el destinatario (art. 97
CCo).
2. Si la oferta es escrita, hay que distinguir nuevamente (art. 98 CCo):
Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la oferta debe aceptarse dentro del plazo de
24 horas.
Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar a vuelta de correo.
Aceptacin extempornea. Es aquella que se da fuera de las oportunidades indicadas.
Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha. El oferente est obligado a comunicar al

167
aceptante que su aceptacin ha sido extempornea. (art. 98 CCo).
La aceptacin no se presume, pero una vez probada, se presume que se ha dado dentro de plazo, a menos que
se pruebe lo contrario.

C) Aceptacin mientras la oferta se encuentre vigente. Hechos que producen la prdida de vigencia de la
oferta:

1. Retractacin. Arrepentimiento del oferente a su propuesta.
El oferente puede retractarse vlidamente en el tiempo que media entre el envo de la oferta y la aceptacin.
Excepcionalmente no tiene esta posibilidad en los siguientes casos (art. 99 CCo):
Si al hacer la oferta se comprometi a esperar contestacin.
Si se comprometi a no disponer del objeto del contrato sino despus de transcurrido cierto plazo.
Efectos de la retractacin. Hay que distinguir:
a) Retractacin tempestiva: aquella que se produce antes de la aceptacin de la oferta. En este caso, la
aceptacin no forma el consentimiento, pero an as, el oferente que se retracta debe indemnizar
gastos, daos y perjuicios que puede haber sufrido el destinatario (art. 99 CCo), pudiendo liberarse de
esta obligacin si se allana a cumplir el contrato propuesto (art. 101 CCo).
b) Retractacin intempestiva: aquella que se produce despus de la aceptacin de la oferta. En este caso,
el oferente no puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto.

2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

39. Momento en que se forma el consentimiento. Esto tiene importancia:
A) En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser capaces al momento de contratar.
B) En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lcito al momento de contratar.
C) En lo que respecta a las leyes que se aplicarn al contrato: en todo contrato se entienden incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebracin (art. 22 LERL).
D) En lo que respecta a los efectos del contrato: se empiezan a producir desde el momento en que se
perfecciona el contrato.
E) En lo que respecta a la retractacin del oferente: no puede retractarse vlidamente una vez formado el
consentimiento.

40. Teoras para determinar el momento en que se forma el consentimiento.
A) Teora de la declaracin de voluntad o de la aprobacin. El consentimiento se forma en el momento en
que le destinatario acepta la oferta, aunque la aceptacin sea ignorada por el oferente.
B) Teora de la expedicin. El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario de la oferta
enva la correspondencia que contiene su aceptacin.
C) Teora de la recepcin. El consentimiento se forma en el momento en que la aceptacin, contenida en
una carta o telegrama, llega al domicilio del oferente.
D) Teora del conocimiento o de la informacin. El consentimiento se forma en el momento en que el
oferente toma conocimiento de la aceptacin.
El CCo (arts. 99 y 101) se inclina por la teora de la declaracin. Excepcionalmente, encontramos en el CC un
caso en que no basta la sola aceptacin: las donaciones entre vivos, que acoge la teora del conocimiento (art.
1412 CC).

41. Lugar en que se forma el consentimiento. Es importante porque:
El contrato se rige por la ley del lugar.
El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos.

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Tambin determina, en ciertos casos, el tribunal competente.
El CCo dispone que si los interesados residen en distintos lugares, se entiende celebrado el contrato en el de la
residencia del que haya aceptado la propuesta original o la modificada (art. 104).

IV. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

42. Conceptos generales. El acto en que falta la voluntad no existe. En cambio, el acto en que incide un vicio de
la voluntad, existe, pero expuesto a ser invalidado.
El art. 1445 requiere, en primer lugar, el consentimiento, y agrega que ste no debe adolecer de vicios, de lo
que se infiere que el consentimiento puede faltar, o bien existir pero viciado.
Puede tambin estar viciada la voluntad del autor de un acto jurdico unilateral.

SECCIN PRIMERA: EL ERROR.

43. Conceptos generales.
Error. Falsa representacin de la realidad determinada por la ignorancia o por la equivocacin.
Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad es el conocimiento que tenga de la realidad. Existe
en el sujeto un hecho psicolgico de carcter positivo (representacin de la realidad) que lo induce a actuar,
pero dicha representacin es falsa por ignorancia o equivocacin.
La manifestacin del sujeto no puede, en este caso, producir vlidamente sus efectos propios. Existe voluntad,
pero se encuentra viciada.

44. Equivocacin e ignorancia. Quien ignora algo no tiene nocin de una cosa; quien se equivoca tiene una
nocin, pero errada.
Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el error.
La duda excluye al error, pues en ella el sujeto tiene conciencia de que su representacin de la realidad puede
ser falsa, y ella no lo inhibe para actuar. Existen, sin embargo, ciertos actos jurdicos en los cuales subyace una
duda objetiva: grado de incertidumbre, inherente a la calidad de la cosa que constituye el objeto de la
declaracin. No excluye el campo de aplicacin del error, pues emana de la misma naturaleza del acto o
contrato.

45. Hechos que constituyen la realidad. La pregunta es si la realidad corresponde a hechos presentes, pasados
o futuros. No cabe aplicar la teora del error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen.
Error de previsin. Equivocacin al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse realidad, lo pondr o no de
manifiesto. No vicia la voluntad.

46. El error es un vicio del conocimiento. El error es un vicio del conocimiento, ms que del consentimiento.

47. Clases de error. Hay dos clases: error de derecho y error de hecho.

48. El error de derecho. Falsa o inexacta representacin de la realidad jurdica por la ignorancia de una norma
o bien por la equivocada interpretacin o inexacta aplicacin de la misma a un caso concreto.
El error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que no puede alegarse para impedir las
consecuencias jurdicas de los actos lcitos ni para exonerarse de responsabilidad por los actos ilcitos, salvo en
los casos expresamente exceptuados por la ley.

49. El error de hecho. Falsa representacin que se tiene, por ignorancia o equivocacin, de una cosa, de un
hecho o de una persona.

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Error esencial (en sentido amplio): aquel que es relevante e invalida el contrato.
Las hiptesis de error constituyen una discrepancia entre lo querido y lo declarado. Sin embargo, en el error
obstativo u obstculo, no se produce esta discrepancia, sino que los planteamientos de las partes son
diametralmente opuestos e imposibles de conciliar (porque no estn de acuerdo en el contrato que se celebra
o en el objeto del contrato): no hay acuerdo de voluntades.
De ello surge la primera clasificacin de las hiptesis de error de hecho:
1. Error obstculo. Impide la formacin del consentimiento, el acto no llega a existir.
2. Error vicio. Constituye un vicio de la voluntad, el acto existe pero no es sano.
Si aplicamos irrestrictamente el dogma de la voluntad, cualquier forma de error invalidara el contrato, con lo
que se vera afectada la seguridad de las relaciones jurdicas. Para evitar esto, la doctrina destaca las figuras de
error que considera relevantes por influir de modo decisivo en la voluntad, las que son recogidas por el
Derecho.

50. La teora del error en el CC. Ejs.: Los arts. 1451 a 1455 reglamentan el error como vicio del consentimiento;
el art. 1057 seala los efectos del error en el nombre o calidad de un asignatario testamentario; el art. 677
determina los efectos del error en la tradicin, y el art. 2455 reglamenta el error en la transaccin.

51. El error de derecho.
art. 1452 CC. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Esto es consecuencia lgica de la ficcin legal que supone que las normas jurdicas son conocidas por todos
(art. 8). Ms an, el art. 706 presume la mala fe de quien alega error sobre un punto de derecho en materia
posesoria.
As, el sujeto no puede sustraerse de las consecuencias de su declaracin alegando que su voluntad est viciada
por ignorancia o falso concepto de una norma jurdica.
Esto tiene dos excepciones en relacin al cuasicontrato de pago de lo no debido, en las cuales la vctima del
error, no obstante ste, puede sustraerse de las consecuencias jurdicas de la declaracin de voluntad que no
hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada representacin de la realidad jurdica:
A. Situacin del art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no
tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
B. Situacin del art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Por lo tanto, si una persona da lo que no debe porque incurri en un error de derecho, ese error va a ser
relevante: impide presumir la donacin.

52. El error de hecho. En las hiptesis de error de hecho relevante, el legislador requiere no slo que se den los
supuestos de hecho previstos en la norma, sino tambin que el error haya sido determinante para la actuacin
del sujeto.
En el CC no se distingue entre error vicio y error obstculo, pues considera a este ltimo un vicio del
consentimiento.

53. El error esencial u obstculo. El art. 1453 regula dos supuestos de error:
1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2. Error que recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata.
El error obstculo es considerado un vicio del consentimiento, pese a que doctrinariamente error obstculo y
error vicio son dos cosas distintas.

54. Sancin del error obstculo. Existen 3 interpretaciones:
a) Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de voluntades, la convencin sera

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jurdicamente inexistente (falta la voluntad).
b) Otros estiman que la sancin es la nulidad absoluta, pues, pese a que el error impide el
consentimiento, la inexistencia no est considerada como sancin por el CC.
c) Los dems creen que la sancin es la nulidad relativa, pues el art. 1453 CC dice que este error vicia el
consentimiento, y de acuerdo al art. 1682 inc. final, cualquier vicio que no est configurado como
causal de nulidad absoluta produce la nulidad relativa. Adems, este error slo perjudica al inters
particular de los contratantes y no al inters general de la sociedad.

55. El error sustancial. El art. 1454 inc. 1 regula la hiptesis en que la vctima del error atribuye a la cosa
objeto del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.
Sustancia. Materia concreta que constituye una cosa, lo que supone un concepto estrictamente objetivo y
materialista.
Calidad esencial. Dice relacin con la intencin de las partes y sus motivos para contratar, por lo tanto, es un
concepto subjetivo.
El error en la sustancia vicia el consentimiento slo cuando la sustancia o materia que se la atribuye a la cosa
constituye, a lo menos para una de las partes del contrato, una calidad esencial. La expresin clave del art.
1454 CC es calidad esencial.
No es posible formular una regla jurdica que permita establecer en abstracto qu es lo que constituye la
calidad esencial de una cosa. Depende de la intencin de las partes.
No es frecuente que las partes dejen expresamente establecido qu es lo que constituye para ellas la calidad
esencial, por lo que corresponde al juez determinarla, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
El error en la sustancia, por regla general, es relevante en el entendido de que la consideracin de que la cosa
tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a una de las partes a contratar. Pero esta presuncin puede
ser desvirtuada, demostrando que el error no era relevante.
Se discute si constituye o no cualidad relevante de la cosa adquirida a ttulo de compraventa, la circunstancia
de pertenecer en dominio al vendedor, pues la venta de cosa ajena es vlida. Si el comprador pidiera la nulidad
de la compraventa, alegando que para l constitua calidad esencial de la cosa que sta le perteneciera al
vendedor, el juez podra presumir esa intencin si las circunstancias del caso lo permitieran.

56. Efectos del error sustancial. Vicia el consentimiento; su sancin es la nulidad relativa.

57. Error sobre las calidades accidentales. Est regulado en el art. 1454 inc. 2 CC.
Para saber qu son calidades accidentales de una cosa, es preciso determinar primero cules son las calidades
esenciales de la misma. Todas las dems son accidentales.
El error en las calidades accidentales no es relevante.
Requisitos para que vicie el consentimiento.
1. Que esa calidad constituya el motivo determinante que tuvo una de las partes para contratar; y
2. Que esto haya sido conocido por la otra parte.

58. Efectos del error sobre las calidades accidentales. No vicia, por regla general, el consentimiento, a menos
que la calidad accidental sea el motivo principal que determin a una de las partes a contratar y que la otra
conozca dicho motivo. Cuando vicia el consentimiento, la sancin es la nulidad relativa.

59. Labor del juez cuando se alegare por una de las partes en un contrato que ha sido vctima de error sobre
las calidades o cualidades de una cosa.
a) Debe deducir cules seran las cualidades de la cosa que la mayora de las personas considerara, en
esas mismas circunstancias, esenciales y relevantes para contratar en trminos tales que, de conocer
que faltaban, se habra abstenido de contratar.

171
b) Si se produce una coincidencia entre la apreciacin que hace la vctima y la deduccin del juez, deber
rescindir el contrato, a menos que la parte en contra de la cual se declare la rescisin pruebe que el
error no fue determinante para su contraparte.
c) Del proceso deductivo surge, por exclusin, el concepto de calidad accidental, respecto del cual existe
una presuncin contraria: no es, por regla general, el motivo principal para contratar, por tanto, la
vctima deber probar que esa calidad no esencial fue el principal motivo.

60. Error en la persona. Quien sufre este error yerra en identidad de una persona o en alguna de sus
cualidades personales.
Este error es, por regla general, irrelevante (art. 1455 CC). Excepcionalmente, cuando el acto se celebra en
consideracin a una persona determinada, es relevante y reviste carcter esencial: actos intuito personae. Esto
es lo que sostiene la doctrina tradicional. Ej.: Actos de familia que se suponen celebrados en consideracin a
persona determinada. Los actos patrimoniales, por regla general, no son intuito personae, salvo en el caso de
los contratos gratuitos que se suponen celebrados en atencin a persona determinada (como la donacin) y los
onerosos que importan confianza en una persona especfica (como el mandato).
La doctrina moderna es ms amplia: ser preciso demostrar en cada supuesto que el error en la persona ha
sido esencial y determinante del consentimiento. En los contratos basados sustancialmente en el intuito
personae, normalmente no ser necesario probar la esencialidad, por la ndole del contrato.
Cualidades personales. Notas o caracteres objetivos de ndole estable o permanente que configuran la
personalidad.
El error en la persona es especialmente relevante en el matrimonio. En l, el error se refiere a la identidad de la
persona del otro contrayente.
La opinin dominante estima que esta identidad comprende no slo la fsica, sino tambin las cualidades
relevantes, interpretadas con criterio restrictivo. Ej. de cualidades relevantes: creer a la mujer honrada
mientras se dedica a la prostitucin, no saber que el contrayente ha sufrido condenas penales o que tiene una
enfermedad transmisible a los herederos, etc.

61. Efectos del error en la persona. Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que la
consideracin de la persona es la causa principal para contratar, el error vicia el consentimiento. Se sanciona
con la nulidad relativa.
Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se contrat tiene derecho a demandar indemnizacin de
perjuicios, siempre que haya estado de buena fe.

62. El error en los actos jurdicos unilaterales. Por regla general, el error puede invocarse como causal de
anulacin en todos los actos jurdicos, incluso unilaterales, siempre que revista carcter de relevante.
Ej.: La asignacin que pareciere motivada por error de hecho, quedando claro que sin el error no habra tenido
lugar, se tendr por no escrita (art. 1058). El error en el nombre o calidad del asignatario testamentario no vicia
la disposicin si no hubiera duda acerca de la persona (art. 1057). La aceptacin de una herencia puede
rescindirse por lesin, que supone siempre un error: el aceptante debe ignorar que por disposiciones
testamentarias de que no tena noticia el valor de la asignacin ha disminuido a ms de la mitad (art. 1234).

SECCIN SEGUNDA: LA FUERZA.

63. Conceptos generales.
Fuerza. Apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste su
consentimiento para la celebracin de un acto jurdico.
Es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad.


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64. Fuerza fsica o absoluta. Se caracteriza por una constriccin directa y material. Con ella se pretende
obtener una apariencia de consentimiento de la vctima a travs de procedimientos violentos o brutales.
La fuerza fsica excluye la voluntad. No es, por tanto, un vicio de la voluntad. Por faltar la voluntad, el acto es
inexistente.

65. Fuerza moral. En ella, el apremio se ejerce sobre la psiquis de la vctima con el fin de intimidarla. Se
produce una manifestacin de voluntad del sujeto, pero ste no ha sido libre, pues la manifestacin le fue
impuesta por una amenaza actual de un mal futuro.
La declaracin obtenida por fuerza moral corresponde a una voluntad negocial. Es decir, la voluntad no falta,
pero est viciada. La amenaza del mal opera como motivo en la formacin de la voluntad, por lo que hay un
vicio de la voluntad y no falta de ella.
El estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe a la fuerza moral.

66. Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la voluntad.
A) Fuerza moral importante. Aquella que influye de manera significativa en el nimo de la vctima. Para
ello se toma en consideracin un tipo medio de persona sensata, apreciando edad, sexo y otras
condiciones.
B) Fuerza moral injusta. El mal con que se amenaza debe ser ilegtimo, es decir, contrario a derecho; o
bien, no siendo en s mismo ilcito, debe perseguir la consecucin de una ventaja desproporcionada e
injusta.
La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. Ej.: Amenaza de embargar los bienes del deudor.
Pero aun cuando se tenga este derecho, es injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos.
Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea permitido, ni que constituya una prctica jurdica,
ni tampoco que el resultado perseguido sea lcito y susceptible de coaccin jurdica. Debe elegirse el justo
medio encaminado a la consecucin del resultado.

67. De quin puede provenir la amenaza. Debe provenir necesariamente de una persona: la contraparte, el
destinatario de una declaracin unilateral o un tercero.
No importa que quien ejerce la amenaza no tenga intencin de concretarla. Lo decisivo es que la amenaza se
haya realizado con la voluntad y conciencia de determinar al otro sujeto al negocio.

68. Hechos que no constituyen fuerza moral. No hay violencia o fuerza cuando la vctima, por error, se
autosugestiona con la impresin de una amenaza inexistente.
Tampoco la hay en el temor reverencial: estado de sujecin en el que nos encontramos por razones de
obediencia, gratitud, respeto, admiracin o devocin frente a otros.

69. La fuerza en el CC. Se encuentra regulada como vicio en los arts. 1456 y 1457.
El art. 1456 inc. 1 seala los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento.

70. Primer requisito: fuerza grave. Es aquella capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Ser el juez quien determine si la fuerza cumple o no este requisito.
La vctima debe probar, en primer trmino, la existencia de la amenaza; y, en segundo, la gravedad de la
misma.
Por excepcin, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde en la vctima un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.

71. Segundo requisito: fuerza injusta o ilcita. El CC no lo exige, pero hay consenso en la doctrina nacional en

173
que el apremio debe ser contrario a la ley o al derecho.

72. Tercer requisito: fuerza determinante. El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia
inmediata y directa de ella, de modo que sin la fuerza, la vctima no habra celebrado el acto para el cual se la
forz. Este requisito se desprende del art. 1457.

73. De quines puede provenir la fuerza. Es indiferente que provenga de una de las partes o de un tercero (art.
1457 ).

74. El temor reverencial. El art. 1456 inc. 2 define temor reverencial como el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto. No vicia el consentimiento.

75. Efectos de la fuerza moral. El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. La sancin es la
nulidad relativa.

76. El estado de necesidad. En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado por un hecho de la
naturaleza o un acto del hombre, para evitar el dao que teme, adopta un determinado comportamiento que
puede producir un dao a terceros o bien producir un dao de sus propios intereses.
Este sujeto no va a estar obligado a reparar los daos que produzca a terceros.
En caso de que el comportamiento afecte los intereses propios, el sujeto, entre dos males, est escogiendo el
que cree el menor. Aqu se produce una situacin semejante a la fuerza. Pero ambas se diferencian en que:

Estado de necesidad Fuerza
La coaccin puede derivar de un hecho natural o humano. Proviene necesariamente del hombre.
El hecho no est encaminado a obtener una manifestacin
de voluntad.
El apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento.

En el CC, el contrato que se celebr como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa,
rescindible. Tampoco podra pretenderse la rescisin por lesin, pues esta institucin objetiva es aplicable slo
a los casos determinados por ley.

SECCIN TERCERA: EL DOLO.

77. Conceptos generales de dolo. En el dolo tambin se produce una falsa representacin de la realidad; pero,
a diferencia del error, sta no surge en forma espontnea, sino que es consecuencia de las maquinaciones o
maniobras fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir a error al sujeto.
Dolo. Vicio del consentimiento constituido por la maquinacin fraudulenta destinada a que una persona preste
su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato.
El dolo es un engao provocado, pero hay que tener presente que constituye un vicio distinto del error. An
cuando el error provocado por el dolo sea irrelevante, el acto en que incide va a ser ineficaz.

78. Clasificacin del dolo.

A) Dolo bueno y dolo malo.
1. Dolo bueno: engao menor, producto de las exageraciones que son normales en el comercio. Es la
jactancia o exageracin de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. Es un comportamiento lcito.
2. Dolo malo: supone un comportamiento ilcito, destinado a engaar a otra persona y que la induce a

174
una manifestacin de voluntad que, sin el dolo, no habra realizado, o habra realizado en condiciones
menos onerosas. Excede de la simple exageracin.

B) Dolo positivo y dolo negativo.
1. Dolo positivo: el engao se realiza a travs de razonamientos o actos tendientes a representar como
verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.
2. Dolo negativo: el engao consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. Es una omisin: silencio o
reticencia.

C) Dolo determinante y dolo incidental.
1. Dolo determinante: induce en forma directa a una persona a realizar una manifestacin de voluntad
que, de no mediar el dolo, se habra abstenido de realizar.
2. Dolo incidental: no es determinante para la manifestacin de voluntad, que la vctima hubiera
formulado de todas maneras aunque, de no existir el dolo, la hubiera formulado en condiciones menos
onerosas.

79. Efectos del dolo. Para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir los siguientes requisitos:
a) Existencia de un engao o artificio;
b) A dicho engao o artificio se recurre para inducir a una persona a celebrar un acto jurdico;
c) Las maquinaciones engaosas deben tener xito;
d) Si el acto jurdico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o al menos debe ser conocido por
ella.
El engao que no cumple con los ltimos dos requisitos no vicia el consentimiento. Slo otorga a la vctima
derecho a exigir indemnizacin de perjuicios.
Cuando el dolo vicia el consentimiento, es indiferente que la vctima haya sufrido o no perjuicios: igual puede
demandar la nulidad del acto. Cuando el dolo no vicia el consentimiento, es esencial la existencia de perjuicios
para demandar la indemnizacin.

80. De qu personas puede provenir el dolo.
a) Actos jurdicos unilaterales. Necesariamente de una persona que no es parte en el acto.
b) Actos jurdicos bilaterales. De una de las partes o de un tercero.
Si proviene de una de las partes y es determinante, vicia el consentimiento.
Si proviene de un tercero, no vicia el consentimiento, salvo que la parte beneficiada con l tuviere
conocimiento del dolo y no lo hubiere advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el
consentimiento.
c) Actos jurdicos plurilaterales. De una de las partes o de un tercero. La nulidad slo la pueden pedir las
partes que fueron directamente engaadas, y el acto se invalida slo para ellas, salvo que la
participacin de stas en el contrato sea esencial para las dems.

81. El dolo en el CC. Existen 3 acepciones de dolo:
a) Vicio de la voluntad;
b) Circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple la obligacin asumida (art.
1558);
c) Elemento del supuesto de hecho del delito civil (intencin de causar dao, art. 2284 CC).
Dolo: () intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. (art. 44 inc. final)

82. El dolo como vicio del consentimiento. Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos
copulativos: ser determinante y ser obra de una de las partes (art. 1458 inc. 1).

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Esto se refiere a los actos jurdicos bilaterales, ms concretamente a los contratos, pero la voluntad puede
tambin estar viciada en los actos jurdicos unilaterales. En este caso, basta que el dolo sea determinante, pues
el dolo provendr necesariamente de un tercero, siendo indiferente que ese tercero se beneficie o no.
El dolo produce un error, y aunque ese error sea irrelevante, el dolo se sanciona siempre. Por tener un alcance
tan amplio, el dolo se excluye del matrimonio.

83. Efectos que atribuye el CC al dolo. Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las partes. Se
sanciona con la nulidad relativa.
Si no rene los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da derecho a la vctima para pedir indemnizacin de
perjuicios.
Para obtener esta indemnizacin, la vctima tiene 2 posibilidades (art. 1458 inc. 2):
1. Demandar a la persona que fragu el dolo por el total.
2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de l, hasta la
concurrencia de dicho provecho.

84. Prueba del dolo. art. 1459: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En
los dems debe probarse.
Ej.: Son indignos para suceder al causante los que dolosamente han detenido u ocultado un testamento,
presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin (art. 968 N 5).

85. Condonacin del dolo. El dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente. La condonacin del
dolo futuro adolece de objeto ilcito y se sanciona con la nulidad absoluta (art. 1465 CC).

SECCIN CUARTA: LA LESIN.

86. Conceptos generales sobre la lesin.
Lesin. Perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurdicos, y que resulta de la
desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.
Su campo de aplicacin se restringe a los contratos onerosos conmutativos. En ellos, la lesin est constituida
por la desigualdad entre las prestaciones recprocas de las partes.

87. Naturaleza jurdica de la lesin.

A) Criterio subjetivo. Es un vicio del consentimiento. Dos posturas:
1. Es un vicio propio y especfico: la desigualdad proviene del apremio moral causado por la imperiosa
necesidad de dinero, que coarta la libertad de decisin.
2. Es un vicio asimilable a los dems: la desigualdad revela que la parte que se obliga a dar ms de lo que
recibe ha sido vctima de error, fuerza o dolo.
Crticas a este criterio:
a) Si la lesin es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay razones para considerarla un vicio del
consentimiento.
b) Parece antijurdico que cualquier persona pudiera pedir la nulidad del contrato que considera
desfavorable para sus intereses por la sola razn de haber consentido en l por la imperiosa necesidad
de dinero.
Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y estabilidad de las relaciones jurdicas. La
necesidad puede obligar a contratar en condiciones desfavorables, pero no por eso se pierde la voluntad de
contratar; no coarta la libertad.


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B) Criterio objetivo. La lesin no tiene relacin con el consentimiento de la vctima. Opera cuando el
contrato revela una desigualdad de las prestaciones que supera los mrgenes permisibles. El legislador
debe establecer hasta qu lmites tal desigualdad es tolerada.

C) Criterio mixto. Para que exista lesin, es necesario:
1. Que las prestaciones recprocas revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere los lmites
permitidos por la ley.
2. La desproporcin debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la
vctima, que la pone en una situacin desmedrada frente a una contraparte astuta o inescrupulosa.
Crtica: si la desigualdad no se funda en estas causas, no sera reprobable, por muy grande que ella sea.

88. La lesin en el CC. El art. 1451 no la menciona como vicio del consentimiento, pese a que el proyecto
original la inclua.
Para nuestra legislacin, no constituye la lesin una causal genrica de rescisin, sino que se describen ciertos
casos en los cuales existe un dao patrimonial considerado excesivo, dictando, para esos casos, normas que
tienden a restablecer el equilibrio. La lesin aparece formulada con un criterio objetivo.

A) Lesin en el contrato de compraventa de bienes races. La compraventa puede rescindirse por lesin
enorme (art. 1888). Slo cabe la lesin en la compraventa voluntaria de bienes races (art. 1891).
Lesin enorme (art. 1889 CC):
1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.
2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Estos son los lmites tolerados; si son superados, hay lesin enorme, sin consideracin a factores subjetivos, y
aun cuando la vctima hubiera conocido y aceptado la lesin.
Efectos de la lesin. Produce los efectos propios de la nulidad, a menos que la parte contra quien se pronuncie
la rescisin se allane a respetar el justo precio, restableciendo as el equilibrio (art. 1890).

B) Lesin enorme en el contrato de permuta de bienes races: Al contrato de permuta se aplican todas las
disposiciones relativas a la compraventa que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato (art.
1900 CC).
Cada permutante es considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mira como el precio que paga por lo que recibe a cambio.

C) Lesin en la clusula penal enorme.
Clusula penal. Avaluacin anticipada que hacen las partes de los perjuicios que deriven del retardo en el
cumplimiento de una obligacin, o del incumplimiento de la misma.
Clusula penal enorme. Aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su carcter
indemnizatorio y convirtindose en un lucro para el acreedor. Segn el art. 1544, el lmite est dado por el
doble de la cantidad que se obliga a pagar el deudor en virtud del pacto principal. Todo lo que exceda de este
duplo puede ser rebajado.
Excepciones (art. 1544 inc. 3):
1 Mutuo con inters: se rebaja al inters mximo convencional.
2 Obligaciones de valor inapreciable: queda a la prudencia del juez.

D) Lesin en la aceptacin de una herencia. Esta situacin se refiere al heredero que al aceptar la herencia
crea que sta tena un determinado valor, ignorando, al tiempo de aceptarla, que existan
disposiciones testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en
ms de la mitad. En este caso, el heredero puede pedir la rescisin de la aceptacin (art. 1234 CC).

177

E) Lesin en la particin de bienes. Si en la particin un comunero es perjudicado en ms de la mitad de su
cuota podr demandar la rescisin de la particin (art. 1348 CC).

F) Lesin en el mutuo con intereses excesivos.
Inters convencional mximo. Inters corriente aumentado en un 50%. Se produce lesin cuando se estipula un
inters superior al convencional mximo. La sancin vara dependiendo del tipo de inters, pero ninguna es
nula:
Si es inters por el uso, el inters se rebaja al corriente (art. 2206 y art. 8 Ley 18.010).
Si es inters penal, se rebaja al mximo permitido (art. 1544 inc. 3).

G) Lesin en la anticresis.
Anticresis: contrato real por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos (art.
2435).
Los intereses que se pacten estn sujetos, en caso de lesin enorme, a la misma reduccin que en caso de
mutuo (art. 2443).

89. Efectos de la lesin. Su sancin no es uniforme, pues en algunas hiptesis produce la rescisin, y en otras,
sin afectar la validez del acto, trae como consecuencia la rebaja de la prestacin que supera los lmites
permitidos.

V. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIN.

90. Voluntad real y declaracin. El querer interno del sujeto, que constituye su voluntad real, es lo que
normalmente lo impulsa a manifestar su voluntad para dar nacimiento a un acto jurdico. Por eso, lo corriente
es que la manifestacin coincida con la voluntad real.
Pero puede ocurrir que la manifestacin no refleje exactamente la voluntad real, lo que ocurre en 2 hiptesis:
a) El sujeto ha sido vctima de error, fuerza o dolo.
b) La disconformidad ha sido deliberadamente buscada.
El problema es establecer cul voluntad tiene trascendencia jurdica y prima sobre la otra: la real o la
declarada.

91. Teoras sobre el rol de la voluntad en los actos jurdicos.

A) Teora de la voluntad o dogma de la voluntad (Savigny). La esencia del acto jurdico es la voluntad. La
declaracin no es ms que un instrumento para exteriorizarla. Por tanto, lo ms importante es la
voluntad real.
Es por ello que el intrprete tiene, como primera misin, la de indagar cul es la voluntad real, y como
segunda, la de verificar si la declaracin reproduce o no esa voluntad. En caso de conflicto, prima la real sobre
la declarada.

B) Teora de la culpa in contrahendo (Ihering). La teora de la voluntad posibilita abusos o excesos. Ej.:
Declarante que culpable o dolosamente encubre su voluntad real. En ese caso, la culpa o dolo no priva
al declarante de la facultad de pedir la ineficacia de la declaracin, an en desmedro de la persona a
quien estaba destinada. Por ello, se agrega un elemento:
Culpa in contrahendo. Responsabilidad que adquieren las partes en los actos o comportamientos previos o
preliminares al acto jurdico.
Si una persona, culpable o dolosamente, formula una declaracin que no se ajusta con su voluntad real,

178
adquiere una responsabilidad por la invalidez o nulidad que pudiera producirse por esa causa.
El declarante garantiza que su declaracin corresponde y se identifica con su voluntad; si no es as, adquiere la
obligacin de indemnizar perjuicios (Winscheid).

C) Teora de la declaracin. La teora de la voluntad atenta contra el principio de la seguridad y estabilidad
de las relaciones jurdicas.
La declaracin que proviene de una persona capaz produce plenos efectos jurdicos, aunque no corresponda a
la voluntad real del declarante.

D) Pensamiento de Hartmann. Corresponde al juez, luego de analizar las circunstancias del caso, la buena
o mala fe de las partes y la actitud hipottica que tendra el hombre ideal en sus relaciones jurdicas,
sentenciar lo que estime ms justo y conforme a la equidad.

E) Conclusin. Se critica a la teora volitiva el hecho de que obligue a indagar por una intencin
psicolgica, ajena al campo del Derecho. Adems, deja al destinatario de la declaracin en una
situacin desmedrada.
Se critica a la teora de la declaracin porque atribuye a las meras palabras o declaraciones los efectos jurdicos
del acto. Si slo tuviera trascendencia la declaracin, debera negarse toda relevancia a los vicios de la voluntad
o a la simulacin. Adems, deja al declarante en situacin desmedrada, pues no puede eximirse de los efectos
de su declaracin aunque pruebe que ella no refleja su real querer por un error u otra circunstancia que no le
sea imputable.
La teora de la responsabilidad es la que mejor equilibra los intereses de la partes. En el acto jurdico deben
concurrir conjuntamente voluntad y declaracin.

92. El problema en el CC. Atribuye un rol decisivo a la voluntad real. Algunos piensan que sigue tan fielmente el
dogma de la voluntad, que slo tendra relevancia la voluntad real, apoyndose en el art. 1560, interpretado en
el sentido de que la voluntad real, an oculta, prima sobre la declaracin. Pero ese no es el alcance de la
disposicin. Es cierto que obliga al intrprete del contrato a indagar la intencin de las partes, pero siempre
que sta sea conocida, es decir, se haya manifestado por algn medio.
El CC no resuelve el caso de que una de las partes, por negligencia o dolo, formule una declaracin que no
corresponde a su voluntad real. Existe la opinin de que no podra sustraerse a los efectos del acto, pues la
conducta dolosa o negligente no la hace merecedora de proteccin jurdica. Esto fluye de los fines mismos del
ordenamiento jurdico.

VI. LA SIMULACIN.

93. Conceptos generales.
Simular. Mostrar una cosa que realmente no existe.
Disimular. Ocultar al conocimiento de los dems una situacin existente.
En ambos casos hay un elemento comn: el engao.
Negocio simulado. Aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto, o
porque es distinto de como aparece.
Simulacin (Ferrara). Declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo
entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es
distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

Requisitos que supone toda simulacin:
a) Existencia de una declaracin que deliberadamente no se conforma con la intencin de las partes;

179
b) Dicha declaracin ha sido concertada de comn acuerdo entre las partes; y
c) El propsito perseguido por las partes es engaar a terceros.

94. Clasificacin de la simulacin.

A) Simulacin lcita e ilcita.
1. Simulacin lcita: las partes no persiguen el perjuicio de terceros.
2. Simulacin ilcita: tiene como propsito el perjuicio de terceros o la violacin de la ley.

B) Simulacin absoluta y relativa.
1. Simulacin absoluta: se celebra un acto jurdico que no tiene nada de real.
2. Simulacin relativa: se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea en su totalidad, sea
slo parcialmente.

95. Formas de simulacin.
a) Referida a la existencia del acto jurdico: las partes dan apariencia de realidad a un acto que no existe.
b) Referida a la naturaleza del acto jurdico: las partes celebran un acto que sirve para esconder o
disimular otro, que es el realmente querido por ellas.
c) Referida a las personas de los contratantes: las partes celebran un acto real, pero hacen figurar en
calidad de partes a personas que realmente no la tienen.

96. Desde qu momento existe la simulacin.
1. Algunos estiman que slo una vez que las partes pretendan hacer oponible el acto simulado a terceros.
2. Ferrara opina que existe desde el momento mismo de la celebracin del contrato simulado.

97. Simulacin y reserva mental.
Reserva mental: no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad real. Tambin tiene el
propsito de engaar. Diferencias con la simulacin:

Reserva Mental Simulacin
Existe slo en una de las partes: el declarante. Es compartida por ambas partes.
El propsito es engaar a la contraparte. El propsito es engaar a terceros.
No atenta contra la validez de los actos jurdicos. Si atenta contra la validez, en ciertos casos y condiciones.

98. La simulacin y el fraude a la ley. Con el fraude a la ley se persigue, a travs de medios indirectos, burlar
un precepto legal. Con la simulacin se pretende esconder u ocultar la violacin de un precepto legal.

99. La simulacin relativa. Slo es reprobable cuando es ilcita, es decir, cuando va en perjuicio de terceros. El
mero engao no es reprobable en s mismo, a menos que se infrinjan la ley o del derecho ajeno.
Una vez descubierto el velo de la simulacin relativa, y apareciendo el acto verdadero disimulado, deja el acto
simulado de tener significacin, adquiriendo relevancia el oculto. Si el acto oculto no va en perjuicio de
terceros ni infringe la ley (lo que no es frecuente), se trata de una simulacin lcita; y si adems rene los
requisitos de existencia y validez, surtir plenos efectos.
No se sanciona la simulacin en s misma, sino que es el acto disimulado el que puede estar afecto a sancin. El
ordenamiento jurdico no contempla sancin especfica ni tampoco prohbe explcitamente la simulacin.

100. Consecuencias de la simulacin.

180
Si es absoluta, el acto simulado se desvanece, quedando inexistente.
Si es relativa, el acto simulado se desvanece, quedando inexistente (carece de causa o tiene una causa falsa), y
queda a la vista el acto disimulado, que ser sancionado segn los vicios que tenga.

101. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso. Es uno de los casos ms frecuentes de
simulacin relativa.
Se discute si sera vlido el contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato consensual.
Una vez verificada la simulacin cabe establecer si el acto disimulado cumple o no con los requisitos de
existencia y validez. Por tanto, si al acto disimulado le falta una solemnidad, ste ser inexistente o nulo, en su
caso, por dicha causal.

102. Simulacin en el contenido del contrato: objeto, precio, fecha, modalidades y pactos accesorios. La
simulacin relativa puede recaer en cualquiera de esos aspectos.

103. Simulacin en los sujetos o interposicin ficticia de personas. Es otra de las formas de simulacin
relativa: mencionar como partes a personas que no tienen tal carcter.

104. Efectos de la simulacin.

A) Efectos de la simulacin entre las partes. En las relaciones recprocas de las partes el acto simulado no
existe, rigindose stas por su voluntad real.
Es frecuente que las partes, junto con el documento que contiene el contrato simulado, extiendan otro, que
deja constancia escrita de su voluntad. Esto es una contraescritura y constituye un medio de prueba para
acreditar la voluntad real.
El art. 1707 reglamenta los efectos de las contraescrituras con respecto de terceros, pero implcitamente
seala que entre las partes prima siempre su voluntad real, incluso en caso de que sta conste en una
contraescritura privada y el acto simulado en escritura pblica.

B) Efectos de la simulacin respecto de terceros. Para los terceros existe y afecta el acto simulado. La
voluntad real de las partes no afecta por regla general a terceros. Pero es posible que los terceros
tengan inters en prevalerse de la voluntad real, para lo que ser necesario que acrediten cul es. En
consecuencia, hay 2 tipos de terceros.

105. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad real. Les perjudica la simulacin y tienen inters en que
se declare la voluntad real, para que se apliquen al acto querido las eventuales sanciones o produzca sus
efectos para ejercer las acciones que les competan.

106. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada en el acto simulado. Pueden extraer
consecuencias favorables del acto simulado, por lo que les interesa que no sea impugnado.
En esta categora se encuentran quienes, haciendo fe del acto simulado, han adquirido de una de las partes una
determinada relacin jurdica.
Si hay conflicto entre los intereses de estos dos tipos de terceros, cules merecen tutela jurdica?
Nuestra legislacin no resuelve el problema, pero la doctrina es unnime: las consecuencias de la simulacin
demandada por terceros no afecta a otros terceros que estaban de buena fe y, por ende, tales consecuencias
slo son oponibles a los terceros que saban o deban saber, sin negligencia de su parte, que sus derechos
derivaban de un ttulo simulado.

107. Accin de simulacin. Es aquella que es ejercida por los terceros a quienes la simulacin perjudica, con el

181
objeto de que el juez declare cul ha sido la voluntad de las partes.
Para ejercerla se requieren las siguientes condiciones:
a) Ser titular de un derecho subjetivo o posicin jurdica amenazada o embarazada por el contrato
aparente (inters jurdico).
b) Probar el dao.
En cuanto a la prescripcin, la doctrina est dividida:
1. Algunos consideran que es imprescriptible.
2. Otros aplican las normas generales.
El CC no lo reglamenta. Por eso algunos sostienen su imprescriptibilidad, si bien lo que prescribe es la accin de
nulidad que resulta del vicio que podra tener el acto disimulado. Es decir, la accin de simulacin pierde
eficacia transcurrido el plazo de prescripcin para demandar la nulidad.
Pero esto no soluciona el problema en caso de que el acto disimulado sea vlido. Por eso nos inclinamos por la
segunda postura. El plazo es el general de las acciones personales (5 aos), a menos que se estime que la
accin emana de un delito civil (seran 4 aos).

CAPTULO III. EL OBJETO.

I. GENERALIDADES.

108. Conceptos generales. El objeto es un requisito de existencia del acto jurdico.
Objeto. Este concepto es controvertido:
1. Para algunos, el objeto est constituido por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o
extingue, es decir, lo querido por el autor o las partes.
2. Para otros, el objeto es la prestacin, es decir, la cosa que debe darse o el hecho que debe o no
ejecutarse. Son una misma cosa el objeto del contrato y de la obligacin.
El art. 1445 CC requiere que el acto o declaracin recaiga en un objeto lcito, y el art. 1460 CC seala que toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. De esto
se desprende que para la legislacin chilena, el objeto del acto jurdico es la prestacin.

109. Requisitos del objeto. En doctrina se dice que el objeto debe ser determinado, posible y lcito.
A) Determinacin del objeto. El objeto debe determinarse al momento de la conclusin del acto jurdico o,
a lo menos, debe ser determinable (por un medio objetivo).
B) Posibilidad del objeto. El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho.
Imposibilidad de hecho: imposibilidad material o fsica.
Imposibilidad jurdica: se debe a razones o causas jurdicas.
C) Licitud del objeto. es aqul que no es ilcito.
Objeto lcito: el que no es contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. El objeto que
contraviene la ley es ilegal; el que contraviene las buenas costumbres es inmoral.

II. EL OBJETO PARA EL CDIGO CIVIL.

110. Requisitos que debe reunir el objeto. Hay que distinguir:
1. El objeto es una cosa.
2. El objeto es un hecho.

111. Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la declaracin de voluntad.

A) Cosa real. La cosa tiene que existir al momento de la declaracin de voluntad o, a lo menos, esperarse

182
que exista (art. 1461).
La venta de cosa futura es, por regla general, condicional, y la condicin de que la cosa llegue a existir
constituye un elemento de la naturaleza del contrato (art. 1813). Pero esto tiene dos excepciones:
1. Si las partes manifiestan expresamente que la compraventa no se entiende hecha bajo esa condicin.
2. Si de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra es la suerte.
En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador va a estar obligado a pagar el precio.
Si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no existe,
la venta no producir efecto alguno (art. 1814). El contrato ser inexistente, pues no existe la cosa objeto del
mismo.

B) Cosa comerciable: La cosa debe ser susceptible de dominio o posesin por los particulares. Debe
encontrarse en el comercio humano y no estar excluida de l por su naturaleza, por su destinacin o
por la ley (art. 1461 CC).
Cosas incomerciables (Avelino Len):
a) Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su propia naturaleza y en general
aquellas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, que no son susceptibles de dominio
(art. 585 ). Ejs.: Mar, aire. Esta incomerciabilidad es absoluta.
b) Aquellas cosas que por su destinacin (y mientras la conserven) no son susceptibles de dominio por los
particulares. Ejs.: Bienes nacionales de uso pblico, cuyo dominio pertenece a la Nacin y su uso a
todos los habitantes (art. 589 CC).
Hay un criterio generalizado por considerar incomerciables las cosas que se excluyen del comercio por razones
de orden pblico, o en resguardo de la moral y buenas costumbres. Ejs.: Cosas cuya enajenacin debe hacerse
cumpliendo ciertos requisitos (drogas, armas, etc.). Avelino estima que no estn fuera del comercio, porque
pueden ser objeto de propiedad privada o posesin.

C) Cosa determinada. La cosa debe estar determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (art. 1461).
Determinacin especfica: se individualiza determinadamente un individuo de un gnero tambin determinado.
Determinacin genrica: se indica indeterminadamente un individuo de un gnero determinado. En este caso,
es preciso indicar la cantidad o fijar reglas que sirvan para determinarla (cantidad determinable).

112. Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaracin de voluntad.

A) Hecho determinado. La persona que se obliga tiene que saber qu hecho debe ejecutar o de qu debe
abstenerse. Igualmente, el acreedor debe saber qu es lo que puede exigir al deudor.

B) Hecho fsica y moralmente posible:
Fsicamente imposible: contrario a la naturaleza.
Moralmente imposible: prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. (art.
1461 inc. final).

113. Sancin por la falta de objeto. El acto que carece de objeto es inexistente, lo que se desprende del art.
1814 que dice que la inexistencia de la cosa vendida acarrea como consecuencia que el contrato no produzca
efecto alguno.
Para los autores que no admiten la teora de la inexistencia, la sancin sera la nulidad absoluta.

III. EL OBJETO ILCITO.

114. Conceptos generales. Para la validez del acto jurdico se requiere que el objeto sea lcito. Si el acto jurdico

183
tiene objeto, pero ste es ilcito, el acto existe, pero con un vicio que lo hace susceptible de ser invalidado.
El CC exige que el objeto sea lcito (art. 1445 CC), pero no lo define ni dice cundo es ilcito.
1 Para Claro Solar, el objeto lcito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A contrario sensu, el
objeto ilcito es aquel que no se conforma con la ley, o bien, el que infringe la ley, el orden pblico o las buenas
costumbres (art. 1461 inc. final que define objeto moralmente imposible y aplicando por analoga art. 1467 CC
sobre la causa).
2 Para Velasco Letelier, objeto ilcito es aquel que carece de cualquiera de los requisitos que la ley seala al
objeto. Por tanto, no es un requisito adicional, sino que supone la concurrencia de todos.
3 Para Avelino Len, objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos
prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico.
4 Para Vial, el art. 1445 CC no dice que el acto debe ser lcito, sino el objeto del mismo. Slo los hechos
pueden ser lcitos o ilcitos, no las cosas en s mismas. Entonces, hay objeto ilcito en todo acto que recaiga
sobre un hecho ilcito, y el hecho ilcito es el que contraviene la ley (lo que coincide con el hecho moralmente
imposible). Pero a esto hay que agregar una regla general: hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes (art. 1466).
En cuanto a las cosas incomerciables, no pueden ser consideradas objeto, de modo que el acto es inexistente.
Problema: el art. 1464 N 1 expresamente considera constitutiva de objeto ilcito la enajenacin de cosas que
no estn en el comercio.

Casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del objeto

115. Actos que contravienen el derecho pblico chileno. Esto est en el art. 1462. Ej.: Promesa de someterse
en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas.
Qu pasa con la sumisin a una jurisdiccin extranjera? Las jurisdicciones extranjeras s estn reconocidas por
las leyes chilenas, y dicha estipulacin es legtima en el mbito del derecho internacional privado.
Asimismo, son vlidos los pactos de sumisin al derecho extranjero de los contratos internacionales en que sea
parte el Estado de Chile o sus organismos.

116. Pactos sobre sucesiones futuras.
a) El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno,
sea gratuito u oneroso (art. 1463).
b) No puede celebrarse vlidamente ninguna convencin entre la persona que debe una legtima y el
legitimario que tenga por objeto la legtima. Excepcin: pacto de no disponer de la cuarta de mejoras
(art. 1204 CC).
c) En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la nica convencin permitida es la de no disponer de dicha
cuarta. Sin embargo, pensamos que existen otras convenciones plenamente vlidas: donaciones
irrevocables hechas en razn de legtimas o de mejoras (art. 1185).
d) Son perfectamente vlidas las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existentes, por haber
muerto el causante.

117. Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464.

A) Qu se entiende por enajenacin. En sentido amplio, es la transferencia del dominio o la constitucin
de cualquier otro derecho real. En sentido restringido, es exclusivamente la transferencia del dominio.
La doctrina estima que debe tomarse en sentido amplio.

B) Se pueden vender las cosas a que se refiere el art. 1464? El solo contrato de compraventa no
transfiere el dominio de la cosa. La venta es el antecedente que justifica la adquisicin del dominio por

184
el modo de adquirir, que es la tradicin. Por lo tanto, la sola venta no constituye enajenacin, y sera
vlido vender las cosas en cuestin.
Pero el art. 1810 seala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no
est prohibida por la ley. Esto, en relacin al art. 1466, que seala que hay objeto ilcito en los contratos
prohibidos por ley, deja claro que la venta de estas cosas sera nula.
Para Velasco, el acto prohibido es aquel que no puede ser realizado bajo ningn respecto, por tanto el art.
1464 slo sera prohibitivo en sus nmeros 1 y 2. Los nmeros 3 y 4 permiten la enajenacin bajo ciertas
condiciones.

IV. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CASOS ENUMERADOS POR EL ART. 1464.

118. Enajenacin de las cosas que no estn en el comercio. Hemos dicho que dentro de los requisitos del
objeto est que la cosa sea comerciable, por lo que si la cosa no est en el comercio, el acto no existe por falta
de objeto.
Sin embargo, el art. 1464 N 1 seala que la enajenacin de cosa incomerciable adolece de objeto ilcito, lo que
supone que una cosa que est fuera del comercio puede ser objeto de enajenacin, y sta se sanciona con la
nulidad absoluta.
Vial opina que la falta de este requisito del objeto hace que el acto carezca de l, lo que trae la inexistencia
jurdica del acto. El legislador confundi los requisitos de existencia con los de validez.
Algunos sostienen que seran requisitos de existencia slo que la cosa sea real y determinada; la
comerciabilidad sera requisito de validez.
La absoluta intederminacin del objeto revela que no existe una intencin seria de obligarse. Los actos que
recaen sobre cosas incomerciables revelan la misma falta de seriedad, pues la incomerciabilidad impide que el
acto adquiera existencia jurdica.
Si la comerciabilidad de la cosa fuera requisito de validez, por muy incomerciable que sta sea, podra sanearse
la nulidad absoluta con el transcurso del tiempo, lo que es absurdo. Sin embargo, la letra del CC permite
atribuir tal efecto.
Es curioso que los nicos actos relativos a cosas incomerciables que expresamente tienen objeto ilcito son la
compraventa y la enajenacin. Nada se dice de los dems, por lo que no seran casos de objeto ilcito. Tales
actos son inexistentes. Pero resulta extrao que, por Ej., un comodato sobre una cosa incomerciable sea
inexistente, y la venta sobre la misma cosa sea slo anulable.
Concluimos que este N es un error y est dems.

119. Enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas. El art. 1464 N 2
se refiere a los derechos personalsimos: aquellos que no pueden transferirse a otras personas. Estos estn
dentro del comercio humano, pues son susceptibles de dominio y posesin por los particulares, pero son
inalienables. Por lo tanto, esto no es una repeticin del N1.

120. Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial. La cosa embargada no slo es aquella con
respecto de la cual se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo, sino tambin la cosa afectada por una medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos o de gravar y enajenar.

A) Desde qu momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada. Hay que distinguir:
1. Con respecto a las partes: desde que se notifica judicialmente al deudor de la resolucin que ordena el
embargo o prohibicin.
2. Con respecto a terceros:
a) Bienes muebles: desde el momento que han tenido conocimiento del embargo o prohibicin.
b) Bienes inmuebles: desde que el embargo o prohibicin se inscribe en el Registro de Interdicciones y

185
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races.

B) Cundo debe existir el embargo o prohibicin para que la enajenacin adolezca de objeto ilcito. Al
momento de la enajenacin.

C) Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de una cosa embargada?
1 Algunos autores (Claro Solar, Avelino Len) piensan que esta enajenacin sera vlida, pues lo que la ley
prohbe son las enajenaciones voluntarias.
2 Otros piensan que cualquier enajenacin tiene objeto ilcito, pues el legislador no distingue. Esta
interpretacin es ms acorde con los fines de la ley en cuanto a proteger los intereses de los acreedores.

D) De qu manera se podra enajenar vlidamente una cosa embargada? El art. 1464 N3 CC establece 2
maneras:
1. Autorizacin judicial: debe darla el mismo juez que decret la prohibicin o embargo, y si varios jueces
lo han hecho sobre la misma cosa, deben darla todos.
2. Consentimiento del acreedor: el acreedor en cuyo beneficio se trab el embargo puede autorizar la
enajenacin, renunciando a prevalerse de los beneficios del embargo. Si son varios acreedores, todos
deben consentir.
Ambas formas deben ser previas a la enajenacin, no puede ser posterior porque la enajenacin tiene objeto
ilcito, sancionable con nulidad absoluta, la que no se puede sanear por la ratificacin de las partes.

121. Enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio.
Especies cuya propiedad se litiga. Cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio se discute en juicio.
No hay que confundir la enajenacin de una especie cuya propiedad se litiga con la enajenacin de un derecho
litigioso; esta ltima es vlida. En la primera, el objeto es la cosa misma. En la segunda, el objeto es el evento
incierto de la litis; en el fondo, lo que se cede es la suerte, la posibilidad de que se gane o pierda.
El art. 296 CPC agrega un requisito para que la enajenacin en cuestin tenga objeto ilcito: el juez debe
decretar prohibicin sobre los objetos.
Si esta prohibicin recae sobre inmueble, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Races, pues sin esta inscripcin, no produce efectos respecto de terceros
(art. 297 CPC).
Si recae sobre mueble, no se requiere inscripcin; producir efectos respecto de terceros que tengan
conocimiento al tiempo de la enajenacin.
El CC nada dice respecto a una posible autorizacin de la parte en cuyo beneficio se ha dictado la prohibicin,
lo que induce a pensar que esa autorizacin sera irrelevante. Pero se sostiene que los requisitos agregados por
el CPC permiten equiparar la enajenacin de una especie litigiosa con la de una cosa embargada, pudiendo en
ambos casos autorizar la enajenacin la parte en cuyo beneficio se decret la prohibicin.

V. OTROS CASOS DE OBJETO ILCITO.

122. Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.

A) Condonacin del dolo futuro. La condonacin del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario, se estara
aceptando anticipadamente que una de las partes acte con dolo, lo que evidentemente es inmoral. El
dolo puede condonarse por la persona que fue vctima de l, pero slo una vez que lo ha conocido,
debiendo formularse la condonacin por declaracin explcita (art. 1465).

B) Deudas contradas en juegos de azar. Segn el art. 1466, tienen objeto ilcito.

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El juego y la apuesta pueden ser lcitos o ilcitos (art. 2259 CC):
1. Ilcitos: juegos de azar.
2. Lcitos:
a) Juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal, siempre que no contravengan leyes y
reglamentos de polica. Estos generan obligaciones civiles perfectas, es decir, el que gana tiene
accin para exigir el pago (art. 2263).
b) Juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual. Estos no otorgan accin, pero si el que
pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo (art. 2260 CC).
Por excepcin, la ley permite ciertos juegos de azar. Sin embargo, algunos piensan que ese permiso legal
impide solamente que se apliquen a los jugadores sanciones penales.

C) Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales. Se refiere a libros cuya circulacin es
prohibida por autoridad competente, lminas, pinturas y estatuas obscenas, e impresos abusivos de la
libertad de prensa (art. 1466).

D) Actos prohibidos por la ley. Regla general: hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes
(art. 1466).

CAPTULO IV. LA CAUSA.

I. GENERALIDADES.

123. Conceptos generales.
Causalistas (doctrina tradicional): el acto jurdico requiere, como supuesto esencial para su existencia, que
tenga una causa. Y para que el acto jurdico sea vlido, la causa debe ser lcita.
Anticausalistas: para la existencia del acto jurdico bastan la voluntad y el objeto.

Causa. Acepciones ms importantes:
A) Causa eficiente. Es el elemento generador del efecto. En este sentido, las fuentes de las obligaciones
son su causa eficiente.
B) Causa final. Es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin prximo que determina la voluntad
a obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato. Es siempre idntica
para todos los actos pertenecientes a la misma especie.
C) Causa ocasional. Es el fin lejano y variable de un acto y es de carcter estrictamente personal y
psicolgico. Es diferente para cada individuo, ya que es la razn que lo impulsa a celebrar el acto en
determinadas circunstancias. Por eso una misma especie de acto puede tener infinitas causas.

124. Evolucin histrica de la nocin de causa. La teora de la causa se origina en el derecho cannico
medieval. En l, se facultaba al juez para indagar los mviles que determinan a las partes a contratar,
cautelando que la declaracin de voluntad no persiga un fin reprobable o inmoral.
La teora clsica o tradicional de la causa (Domat) se concentra en la causa de la obligacin, descartando la
indagacin de los mviles del acto. Esta teora es perfeccionada por Pothier.
Actualmente existen 2 corrientes:
1. Causalistas:
a) Con criterio objetivo (teora clsica)
b) Con criterio subjetivo (teora del mvil o motivo determinante).
2. Anticausalistas.


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II. CRITERIOS O DOCTRINAS ELABORADOS EN RELACIN CON LA CAUSA.

125. Doctrina tradicional o clsica de la causa. Centra el estudio de la causa en las obligaciones que emanan de
los contratos, y se pregunta por qu el contratante asumi la obligacin. La respuesta es la causa de la
obligacin. No interesa la causa del contrato, sino slo la de la obligacin.
Las obligaciones pueden surgir de 3 tipos de contratos:

A) Causa de la obligacin de las partes en los contratos bilaterales. La regla general es que la causa de la
obligacin de una de las partes es la obligacin correlativa de la otra. Las obligaciones de las partes se
sirven recprocamente de causa.

B) Causa de la obligacin en los contratos reales. La regla general es que la causa de la obligacin que
contrae una de las partes de restituir la cosa es la entrega que de la misma se le haba hecho con
anterioridad.

C) Causa de la obligacin en los contratos gratuitos. Para Domat, la causa de la obligacin est en el
motivo racional y justo en que se funda la obligacin, como es, por ej., la existencia de algn servicio
que ha prestado el donatario al donante, o el solo placer que tiene ste de hacer el bien.
Pothier formula una regla objetiva: la causa de la obligacin en estos contratos es la intencin liberal o el
propsito de hacer una liberalidad, sin entrar a considerar los mviles concretos o particulares.

126. Doctrina italiana. La causa no es el fin subjetivo perseguido por el contratante en el caso concreto (no
sera pensable un negocio sin causa), sino que es la funcin econmico-social que el derecho reconoce como
relevante para sus fines. Se centra el anlisis en la causa del acto o contrato. Ej.: La causa de los contratos
onerosos es su funcin de producir un cambio de prestacin y contraprestacin.

127. Doctrina del mvil o motivo determinante. Estructura un concepto de causa con un criterio
eminentemente subjetivo. Tambin se refiere a la causa del acto o contrato, no de la obligacin.
La causa es el mvil o motivo determinante que impuls al autor o a las partes a celebrar un acto jurdico. Es
imposible formular un concepto de causa abstracto.
Este mvil debe conformarse con el derecho, pues de lo contrario, el acto puede invalidarse. En los contratos
gratuitos, basta que el mvil ilcito exista en el autor de la liberalidad para que pueda anularse. En los contratos
onerosos, el mvil ilcito de una de las partes debe ser compartido o al menos conocido por la otra para poder
anularlo.

128. Doctrina anticausalista. Planiol plantea que la nocin de causa abstracta (teora clsica) es falsa e intil.

1 Falsedad de la causa abstracta:
1. Contratos bilaterales. Las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no puede una de ellas ser
causa de la otra si se considera que la causa debe preceder al efecto.
2. Contratos reales. La entrega de la cosa no es la causa de la obligacin, sino un requisito esencial para
que el contrato se perfeccione. Decir que la causa es la entrega de la cosa es igual que decir que la
causa es el contrato mismo.
3. Contratos gratuitos. Se confunde la causa con los motivos, siendo imposible, en la prctica, separar la
intencin de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para obligarse.

2 Inutilidad de la causa abstracta:
1. Contratos bilaterales. Lo que constituye la causa de la obligacin de una de las partes es el objeto de la

188
obligacin de la otra, de modo que la falta de causa de una obligacin implica la falta de objeto de la
otra. El contrato no produce efectos por falta de objeto, no por falta de causa.
2. Contratos reales. No sirve decir que sin entrega la obligacin carece de causa, porque la falta de
entrega impide que el contrato se perfeccione y genere obligaciones. El contrato no produce efectos
porque le falta un requisito esencial, no por falta de causa.
3. Contratos gratuitos. La falta de intencin liberal constituye, en la prctica, falta de consentimiento, y
por ello el contrato no produce efectos.
En la prctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud del objeto.

129. Evolucin de la doctrina y jurisprudencia en Francia. Se distingue:
1. Causa del contrato. Mvil individual principal que determina su celebracin.
2. Causa de la obligacin. Mantiene los postulados de la doctrina clsica.
Este concepto surgi a raz de que se advirti que los postulados de la teora clsica no permitan invalidar
contratos con un contenido evidentemente ilcito o inmoral.

III. LA TEORA DE LA CAUSA EN EL CDIGO CIVIL

130. Disposiciones legales relativas a la causa.
art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: () 4
que tenga una causa lcita.
art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
art. 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

131. Qu es lo que debe tener causa? El acto o contrato o la obligacin?

A) Argumentos de quienes sostienen que la obligacin y no el acto del cual sta emana requiere causa:
1. Es el sentido del art. 1445 (para que una persona se obligue a otra) y del art. 1467 inc. 1 (no puede
haber obligacin sin una causa).
2. El CC se dict en pleno auge de la doctrina clsica.

B) Argumentos de quienes sostienen que el acto o contrato debe tener una causa:
1. El art. 1445 CC est exigiendo, en realidad, una causa lcita para el acto que engendra la obligacin (para
que una persona se obligue por un acto o declaracin de voluntad es necesario que tenga una causa lcita).
2. Esto es confirmado por el art. 1467 inc. 2 CC (causa es el motivo que induce al acto o contrato).
3. El art. 2057 CC se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o la causa, es decir, es el contrato el
que tiene causa ilcita.

132. Qu criterio adopta el CC en materia de causa? Uno objetivo u otro subjetivo?

A) Argumentos de quienes sostienen que el CC sigue el criterio objetivo de la doctrina tradicional.
1. Argumento histrico: la doctrina tradicional imperaba en la poca de su dictacin. Nuestro modelo, el CC
Francs, sigue los postulados de Domat y Pothier.
2. El art. 1467 CC, al requerir causa real y lcita, es porque pueden existir obligaciones que no tengan causa, lo

189
que revela que el CC adopta la teora tradicional, pues segn ella es posible que falte la causa de la obligacin.
Si siguiera el criterio subjetivo, no se habra requerido la existencia de causa, pues en los actos jams falta un
motivo psicolgico.
3. Esto est confirmado por los ejemplos del art. 1467 inc. final CC: la promesa carece de causa porque no hay
ninguna obligacin que sirva de causa a la que contrajo el prometiente. Adems, al decir que la pura liberalidad
es causa suficiente, transcribe casi textualmente el pensamiento de Pothier.
4. Cuando el legislador defini la causa en el art. 1467 inc. 2 CC, por un error u omisin no calific que dicho
motivo deba ser jurdico o abstracto, pero es el sentido que fluye del contexto de la disposicin.

B) Argumentos de quienes sostienen que el CC innov en materia de causa, apartndose de la doctrina
tradicional.

1. El concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media, introducido por los canonistas, y era conocido por
Bello.
2. El CC define causa como motivos, trmino que, segn su sentido natural y obvio, se refiere a mviles
psicolgicos, individuales y subjetivos.
3. Cuando dice que la mera liberalidad es causa suficiente, est significando que en los actos gratuitos basta,
como motivo, la intencin de efectuar una liberalidad.
4. Al exigir una causa real y lcita, se faculta al juez para indagar por el motivo que realmente determin a la
celebracin del acto, establecido el cual podr concluir si es lcito o no. Realidad de la causa significa que el
motivo que se postula como causa sea el que concretamente ha inducido a contratar.
5. La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa no porque el prometiente no haya tenido
un motivo, sino porque el motivo era errado.

133. Nuestra opinin. Es necesario distinguir:
A) Causa del acto o contrato. Es el motivo que induce a su celebracin. Motivo designa mviles
psicolgicos, individuales y subjetivos.
B) Causa de la obligacin. El legislador sigue la doctrina tradicional: la causa es abstracta e idntica para
cada categora de contratos.

IV. RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS DEL ACTO JURDICO.

134. Relacin entre la causa y el error. Existe vinculacin entre la causa y las hiptesis de error relevante.
La causa de que la vctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tena una determinada
sustancia o cualidad, o la consideracin de una persona determinada.
Error-motivo. Conocimiento equivocado de la sustancia (identidad, materia) de la cosa objeto del contrato, de
las condiciones (cualidades) de la misma o de la persona.
Error sobre los motivos. Inexacta representacin de las razones o mviles que inducen a contratar.
La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos, como los gratuitos o de
beneficencia. Vial estima que en la mayora de los actos gratuitos que la doctrina permite impugnar no existe,
propiamente, error sobre los motivos, sino sobre la persona. Existe realmente el motivo que induce al acto
(que puede ser el sentimiento de gratitud, de reconocimiento o admiracin), pero la persona beneficiada con el
acto no tiene las condiciones que cree ver en l quien realiza la liberalidad. Este es un error-motivo que vicia el
consentimiento.

135. Relacin entre la causa y la fuerza o dolo. Si la fuerza o el dolo constituyen el motivo principal o
determinante del acto, quiere decir que son la causa del mismo, y como esta causa no se conforma con el
derecho, es ilcita.

190
Por qu normas puede la vctima impugnar el acto? Es importante porque la sancin por los vicios del
consentimiento es la nulidad relativa, en cambio por causa ilcita es la nulidad absoluta. Vial cree que priman
las normas sobre vicios del consentimiento, que son especiales.

V. CAUSA REAL Y LCITA.

136. Conceptos generales. No es necesario que el autor o las partes de un acto jurdico expresen la causa. La
ley presume que todo acto jurdico tiene una causa, constituida por los motivos que normalmente inducen a
celebrar las diversas especies de acto jurdico. Asimismo, la ley presume que el motivo es lcito. Por tanto, la
prueba de la falta de causa corresponde al que la alega.
Es difcil que no exista un motivo, pero no imposible. Vial estima que falta la causa en dos casos:
A) Falta de causa en los actos simulados. Existe un acto jurdico meramente aparente, que oculta lo que
las partes quieren. Para esta apariencia existe un motivo: el engao de terceros. Pero no existe un
motivo real que induzca a la celebracin del acto jurdico simulado; hay motivo para la simulacin, pero
no para la celebracin del contrato simulado. Por tanto, ste contrato es inexistente por falta de causa.
B) Falta de causa en los actos que tienen como nico motivo la creencia errada de que existe una
obligacin. Este es el caso del art. 1467 inc. final. La declaracin tiene, en este caso, una causa falsa, lo
que equivale a decir que carece de causa real, y por faltar este requisito, es inexistente.

137. Labor del juez en relacin con la determinacin de la causa real y lcita. Cada vez que se alegue la ilicitud
de la causa, corresponde al juez indagar por el motivo individual que indujo a celebrar el acto jurdico. ste es
el motivo real, que puede ser lcito o ilcito, a diferencia del motivo presunto, que siempre es lcito.
Debe indagarse por el motivo que verdaderamente impuls a las partes a celebrar el acto jurdico, para lo cual
es necesario que se haya manifestado o exteriorizado de alguna forma.

138. Sancin para la falta de causa y para la causa ilcita. El acto jurdico en que falta la causa es,
doctrinariamente, inexistente. Pero para los autores que niegan cabida a la inexistencia jurdica, el acto se
sanciona con la nulidad absoluta.
En cuanto a la causa ilcita, el CC la sanciona expresamente con la nulidad absoluta (art. 1682 CC).

VI. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY.

139. Conceptos generales.
Fraude a la ley. Procedimientos en s lcitos, o maniobras jurdicas ingeniosas, que tienen la apariencia de
legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohbe o no hacer lo que la ley ordena.
Ej.: Disipador que, ante la inminencia de la interdiccin, celebra contratos a travs de los cuales enajena sus
bienes.
En los actos en fraude a la ley existe un aparente respeto a la norma, porque no se la infringe abiertamente,
pero en realidad se elude su aplicacin en cuanto se realiza un resultado final que es anlogo en la prctica.

140. Elementos del fraude a la ley.
a) Elemento material u objetivo. A travs del acto se obtiene en forma indirecta el resultado que la ley no
quiere, eludindose su cumplimiento. Es una equivalencia prctica entre el resultado del acto y lo
prohibido por la norma.
b) Elemento intencional o subjetivo. Intencin de defraudar o burlar la ley (nimo fraudatorio).
Para algunos, el elemento intencional no es de la esencia. Para otros s. El nimo fraudatorio es el mvil que
induce a adoptar una determinada postura jurdica, vinculndose el concepto de fraude con el de causa: el acto
en fraude a la ley tiene causa ilcita.

191

141. Sancin del fraude a la ley. La ilicitud se encuentra no en el acto mismo, sino en los motivos perseguidos.
Se sanciona con la nulidad absoluta, pues el acto se equipara al acto contra legem.

CAPTULO V. LAS FORMALIDADES.

I. GENERALIDADES.

142. Conceptos generales. Formalidades son requisitos que dicen relacin con la forma o aspecto externo del
acto jurdico, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisin se sanciona en la forma prevista por el
legislador.
Segn sus objetivos, se clasifican en:
a) Formalidades propiamente tales o solemnidades;
b) Formalidades habilitantes;
c) Formalidades por va de prueba;
d) Formas o medidas de publicidad.

143. Formalidades propiamente tales o solemnidades.

A) Solemnidades requeridas para la existencia del acto jurdico. Son los requisitos externos que exige la ley
para la celebracin de ciertos acto jurdico, pasando a ser la solemnidad el nico medio a travs del
cual el autor o las partes pueden manifestar su voluntad. Constituyen un requisito esencial para la
existencia del acto jurdico.
Sin embargo, algunos plantean que no constituyen un requisito de existencia independiente de la voluntad, ya
que la solemnidad es la manera de manifestarla.
Lo normal es que los actos jurdicos sean consensuales. Por excepcin, hay algunos actos solemnes, siendo la
solemnidad un requisito de existencia. Ej. Compraventa de las cosas enumeradas en el art. 1801 inc. 2 CC.
Las solemnidades no se presumen: slo existen en virtud de texto expreso de la ley. Sin embargo, los
particulares pueden hacer solemne un acto meramente consensual (art. 1802 sobre la compraventa).

B) Solemnidades requeridas para la validez de los acto jurdico. En ciertos casos la ley exige la solemnidad
como requisito de validez de los acto jurdico; sin que constituya la solemnidad el nico medio a travs
del cual se debe manifestar la voluntad. Ej. Presencia de testigos para el testamento.
Su omisin acarrea la nulidad.

144. Formalidades habilitantes. Son los requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz,
o para protegerlo. Consiste, por lo general, en la autorizacin del una persona determinada. Ej. art. 254
(autorizacin judicial para enajenar o hipotecar bienes races del hijo).

145. Formalidades por va de prueba. Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto no
solemne, requiere un documento, de modo que sin l, aun cuando el acto es plenamente vlido, no puede
probarse por testigos. Ejs.: art. 1709 CC.

146. Formas o medidas de publicidad. Tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados
por los efectos del acto jurdico. Por eso, la ley exige la inscripcin del acto en un registro pblico, su
publicacin en un peridico, etc.
Clasificacin.
A) De simple noticia. Tienen por objeto poner en conocimiento de terceros las relaciones jurdicas de otras

192
personas en que pueden tener inters. Ej.: Publicacin en el peridico de los decretos de interdiccin (arts. 447
y 461 CC).
B) Sustanciales. Tienen por objeto precaver a los terceros interesados (aquellos que estn o estarn en
relaciones jurdicas con las partes) de los actos que stas celebren. Ej. Notificacin al deudor de la cesin de un
crdito (art. 1902 CC).

II. SANCIN POR LA OMISIN DE UNA FORMALIDAD.

147. Efectos que produce la omisin de una solemnidad.
A) La solemnidad omitida se requiere para la existencia del acto, en consideracin a su naturaleza o
especie. La omisin de la solemnidad impide que el acto exista, pues no hay voluntad.

B) La solemnidad omitida se requiere para la validez del acto. Si se omite la solemnidad requerida para la
validez del acto en consideracin a su naturaleza o especie, el acto existe, pero con un vicio que hace
posible la declaracin de nulidad absoluta.

148. Efectos que produce la omisin de una formalidad habilitante. Acarrea, por regla general, la nulidad
relativa, porque se omite una formalidad requerida para el valor del acto no en consideracin a su naturaleza o
especie, sino en consideracin a la calidad o estado de las personas (art. 1682 CC).

149. Efectos que produce la omisin de una formalidad exigida por va de prueba. No afecta ni a la existencia
ni a la validez del acto jurdico. Simplemente, no se podr probar el acto por testigos.

150. Efectos que produce la omisin de una medida de publicidad.
A) De simple noticia: da derecho a la persona perjudicada a demandar la indemnizacin, pues el responsable ha
cometido un delito o cuasidelito civil.
B) Sustancial: acarrea la inoponibilidad (ineficacia con respecto a terceros) del derecho que ha nacido como
consecuencia del acto jurdico.

CAPTULO VI. EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

I. GENERALIDADES.

151. Conceptos generales. Para la doctrina italiana, el fin perseguido por el autor o las partes de un acto
jurdico, al menos en forma inmediata, es un fin prctico, de contenido socioeconmico.
Existe una estrecha relacin entre el fin perseguido por el autor o las partes de un acto jurdico y los efectos
que la ley asigna al mismo. Si el fin es merecedor de tutela, el ordenamiento crea una figura tpica a travs de la
cual se puede lograr la satisfaccin de la necesidad del sujeto, y determina los efectos que producir el tipo
creado, teniendo presente qu es lo que el sujeto persigue con l.
Los efectos del acto jurdico, entonces, son la visin que tiene el legislador del fin prctico. Es la conversin de
ste a un fin jurdico.

152. Clasificacin de los efectos de los actos jurdicos.
A) Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley y que se producen como obligada consecuencia
de su celebracin, de modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Ej.
Obligacin del comprador de pagar el precio.
B) Efectos no esenciales o naturales. Son aquellos que estando establecidos por la ley (que interpreta, al
establecerlos, una presunta voluntad del autor o las partes), pueden ser eliminados, siendo posible

193
sustraerse a su aplicacin, sin que su omisin afecte a la existencia o validez del acto jurdico. Ej.
Obligacin de saneamiento.
C) Efectos accidentales. Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonoma privada, incorporar
a los acto jurdico. No estn previstos por el legislador en el acto tipificado, ni prohbe su incorporacin.

153. Otra clasificacin de los efectos de los actos jurdicos.
A) Efectos directos de los actos jurdicos. Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa
de la celebracin del acto jurdico. Ej.: Obligacin del comprador de pagar el precio.
B) Efectos indirectos de los actos jurdicos. Son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y
directa de la celebracin de un acto jurdico, sino que resultan de ciertas relaciones o situaciones
jurdicas que son producto, a su vez, de un acto jurdico. Ej.: Obligacin de alimentos de los cnyuges.

II. PERSONAS CON RESPECTO DE LAS CUALES SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS.

154. Efectos de los actos jurdicos entre las partes. La regla general limita la produccin de efectos a las partes
que celebraron el acto. Por eso es lgico que puedan determinar el contenido y alcance del acto jurdico,
sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto.
La revocacin de un acto jurdico requiere:
1. Emanar del autor o las partes.
2. Cumplir con las mismas formalidades y requisitos del acto jurdico que se revoca.

155. Efectos de los actos jurdicos respecto de terceros. Excepcionalmente, el acto jurdico puede producir
efectos respecto de terceros. Se distinguen:
A) Actos jurdicos unilaterales. Cuando el acto jurdico est destinado a crear, modificar o extinguir una
relacin jurdica, sus efectos no pueden, por regla general, radicarse exclusivamente en la persona del
autor, siendo necesario que alcancen a terceros. Se crea as una relacin entre el autor y el destinatario
de los efectos.
B) Actos jurdicos bilaterales.
1. Estipulacin en favor de otro (art. 1449 CC): son partes el estipulante y el obligado, sin que tenga la
calidad de tal el tercero beneficiado.
2. Promesa de hecho ajeno (art. 1450 CC): son partes el prometiente del hecho ajeno y el beneficiario, sin
que tenga calidad de tal el tercero que puede resultar obligado.
En ambas convenciones se formula una especie de llamado a un tercero. Para que los terceros pasen a tener
calidad de acreedor y deudor respectivamente, es menester su aceptacin. Desde el momento en que aceptan,
han pasado a convertirse en partes de la convencin, y por eso les afecta.
3. Novacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios (art. 1645): libera a los codeudores que no
han sido parte de la novacin.

156. Terceros a quienes pueden afectar los acto jurdico.

1. Terceros absolutos. Aquellos para quienes el acto jurdico es indiferente, no los afecta.

2. Terceros relativos.. Aquellos para quienes el acto jurdico presenta un indudable inters o relevancia
por el beneficio o gravamen que pudiera ocasionar para ellos. Son terceros relativos:
A) Los herederos, sucesores o causahabientes a ttulo universal. En estricto rigor, son terceros en relacin
con los actos jurdicos que realiz el causante, pero como consecuencia de dichos actos, pueden
beneficiarse o perjudicarse, aunque el beneficio o perjuicio slo se hace presente una vez producida la
apertura de la sucesin.

194
Sin embargo, los herederos representan al causante y son los continuadores de su personalidad, por lo que no
cabe, jurdicamente, atribuirles la calidad de terceros. Ellos asumen jurdicamente la calidad de parte en los
actos o contratos que celebr el causante.
B) Los sucesores o causahabientes a ttulo singular. Se van a ver afectados por los actos o contratos
realizados por su antecesor y que tengan por objeto la cosa o relacin jurdica determinada adquirida
de l.
C) Los acreedores de las partes. Los acreedores de las partes, pese a su clara calidad de terceros, pueden
quedar afectados por los actos que stas realicen.

CAPTULO VII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS.

I. GENERALIDADES.

157. Conceptos generales. No existe el principio general de que toda disconformidad del acto con el
ordenamiento jurdico se sanciona con la ineficacia de aquel. Cuando el ordenamiento reacciona en contra del
acto y no en contra de la persona o personas que lo celebraron, lo sanciona con la ineficacia.
El acto jurdico es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando sus efectos se producen de modo
efmero o caduco. La ineficacia, en sentido amplio, comprende todos los casos en que la reaccin del
ordenamiento jurdico incide sobre la produccin de los efectos del acto, eliminndolos o reducindolos.

158. Clases o especies de ineficacia. La ineficacia puede provenir:
1. De la omisin de un requisito esencial para la existencia jurdica del acto. La ineficacia impide que
produzca efecto alguno.
2. De la omisin de un requisito determinado para la validez del acto. El acto produce efectos, pero
pueden cesar por la declaracin de nulidad.
3. De circunstancias coetneas o posteriores a la celebracin del acto, que incidirn en un acto
vlidamente formado, privndolo de sus efectos.

159. Ineficacia por la omisin de un requisito esencial para la existencia de un acto jurdico. Esta ineficacia se
llama inexistencia e impide que el acto nazca a la vida del derecho y produzca efectos.

160. Ineficacia por la omisin de un requisito esencial para la validez de un acto jurdico. Esta ineficacia se
llama nulidad. El acto produce todos los efectos que le son propios hasta que se declare judicialmente la
nulidad.

161. Ineficacia de un acto jurdico vlidamente formado. Existen numerosas circunstancias que pueden
provocar esta ineficacia. Ejs.:
1. El hecho de que falle una condicin suspensiva.
2. El cumplimiento de una condicin resolutoria.
3. La omisin de un trmite o diligencia que la ley prescribe para que un acto jurdico produzca efectos
respecto de terceros, con lo cual los efectos del acto quedan limitados solamente a las partes e ineficaz
respecto de terceros.
4. Causas de impugnacin que, hechas valer por el interesado en forma legal, privan al negocio de
eficacia.

162. Actos jurdicos impugnables. Son aquellos que incluso reuniendo todos los requisitos de validez, pueden
destruirse en sus efectos, en virtud de accin de las partes o de tercero, por circunstancias extrnsecas, a
menudo sobrevinientes, a las que el ordenamiento da relevancia. Ejs.:

195
1. El incumplimiento de las obligaciones en un contrato bilateral.
2. La ingratitud del donatario.
3. La lesin.
4. El fraude en perjuicio de los acreedores.
Los actos impugnables producen todos sus efectos hasta que sea declarada su ineficacia por sentencia judicial,
al igual que los actos anulables. Se diferencian de stos en que:
a) La ineficacia de los impugnables se debe a una causa extrnseca al acto.
b) La impugnacin no opera normalmente con efecto retroactivo.

II. LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CC.

163. Conceptos generales. Es tradicional en la doctrina nacional la controversia sobre si el CC sanciona o no
con la inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia.

164. Posicin de Luis Claro Solar: la teora de la inexistencia tiene aplicacin en el CC. Si falta una de las cosas
esenciales a su existencia, el acto jurdico no puede existir, no puede producir efecto alguno, es la nada, lo que
es distinto de la nulidad. Nada: no existencia. Nulidad: invalidez.
Esta distincin est formulada en el CC:
1. Art. 1444: si falta alguna de las cosas esenciales, el contrato no produce efecto alguno. Los actos que
tiene un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras no se declare la nulidad.
2. Art. 1701: la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos en que la ley
requiere esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados, es decir, como inexistentes.
3. Art. 1809: en cuanto a la determinacin del precio en la compraventa, en caso de no convenirse, no
habr venta.
Todo esto da a entender que la omisin de ciertos requisitos tiene un alcance ms amplio que la nulidad, pues
no produce efecto alguno o se mira como no ejecutado, lo que no ocurre con el acto que tiene un vicio de
nulidad, pues se tiene por ejecutado y produce todos sus efectos hasta que se declare judicialmente la nulidad.

165. Posicin de Arturo Alessandri Rodrguez: la teora de la inexistencia no tiene aplicacin en el derecho
chileno, por no estar acogida en el CC. El CC establece, como mxima sancin, la nulidad absoluta, no la
inexistencia. Argumentos:
a) El CC no contempla la inexistencia como sancin ni reglamenta sus consecuencias.
b) El art. 1682 CC sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos que la ley prescribe para el
valor de los acto jurdico en consideracin a su naturaleza, refirindose tanto a la existencia como a la
validez.
c) El mismo art. sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, los cuales,
doctrinariamente hablando, deberan ser inexistentes, pues falta la voluntad.

166. Rplica de Luis Claro Solar.
a) El CC reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No podra haberse referido a
la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra obligaciones.
b) El art. 1681 se refiere a la omisin de los requisitos exigidos para el valor del acto, debiendo
entenderse la expresin valor como sinnimo de validez.
c) En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto que ejecutan, o no pueden dar a conocer
su verdadera voluntad. Pero como pueden aparentemente consentir, la ley expresamente declara que
adolece de nulidad absoluta ese acto.

167. Nuestra opinin. Problema. El legislador no formul en trminos explcitos la distincin entre requisitos

196
de existencia y validez. Pero implcitamente lo hace. El art. 1444 seala que la omisin de una cosa de la
esencia de un contrato impide que produzca efecto alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues
el acto a que falta un requisito de validez, produce efectos.
Antecedente adicional. El art. 6 Ley 18.046 seala que no existe la sociedad en cuya constitucin se haya
omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripcin o publicacin de su extracto, y
agrega que las omisiones en la escritura de constitucin o en el extracto se sancionan con la nulidad absoluta
del pacto social. Se distingue claramente entre inexistencia y nulidad.
La Ley 19.499 modific la disposicin, eliminando la referencia a la inexistencia y estableciendo la nulidad
absoluta como sancin general. Sin embargo, en el art. 6A se establece que no obstante lo dispuesto en el
artculo anterior, la sociedad annima que no conste de escritura pblica, ni de instrumento reducido a
escritura pblica, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr ser saneada.
El trmino nulidad de pleno derecho es desconocido por el CC, y esa sancin ni siquiera puede inferirse de las
normas del CC, a diferencia de la inexistencia.
Es elemento de la esencia especfico de la S.A. la solemnidad prevista por la ley, de modo que si falta, la
sociedad es nula de pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una sentencia judicial que declare la
nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiera existido, lo que justifica que no pueda sanearse.
Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la nulidad del CC, la cual jams opera ipso iure: antes
de la declaracin, el acto existe y produce sus efectos, lo que justifica que pueda sanearse. Estas diferencias
permiten asimilar la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, pues no requiere sentencia judicial que la
declare.
En conclusin, el concepto de nulidad de pleno derecho no desvanece el concepto de inexistencia, sino que lo
fortalece.

168. Principales diferencias entre el acto inexistente y el acto nulo.

Acto inexistente Acto con vicio de nulidad
No origina ningn efecto que sea necesario destruir. Produce sus efectos propios, pero esa produccin es
efmera o caduca pues puede desaparecer con la
declaracin de nulidad.
No se requiere una sentencia judicial, opera ipso iure, lo
que no obsta a que el juez pueda reconocerlo.
La anulacin no puede hacerse sino en virtud de una
sentencia judicial.
No puede sanearse (adquirir existencia). Puede sanearse o validarse.


III. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CC

169. Conptos generales.
Nulidad. Sancin para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor
del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad y estado de las partes (art. 1681 inc. 1 CC).
El CC regula la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. Pero no extingue propiamente la
obligacin, sino que destruye el acto que la engendr, extinguindose por consecuencia la obligacin.

170. Clases de nulidad. Puede ser absoluta o relativa (art. 1681 inc. 2 CC). Se diferencian por sus causales, las
personas que pueden impetrarla y su saneamiento. Los efectos son los mismos.

171. Principios aplicables para ambas clases de nulidad.
a) Es una sancin de derecho estricto. Regla general (art. 1681 CC): si se omite un requisito establecido

197
por la ley para que el acto tenga valor, segn su especie, la nulidad es absoluta; si el requisito mira a la
calidad o estado de las partes, es relativa.
b) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque protege intereses superiores de la
colectividad (art. 1469 CC).
c) Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ella
no aprovecha a las otras (art. 1690 CC).
d) La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin.

SECCIN PRIMERA: LA NULIDAD ABSOLUTA.

172. Concepto de nulidad absoluta. Es la sancin a todo acto o contrato a que falte alguno del los requisitos
que la ley prescribe para el valor del acto, segn su especie (art. 1681 CC).

173. Causales de nulidad absoluta (art. 1682).
a) Objeto ilcito;
b) Causa ilcita;
c) Omisin de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideracin a su naturaleza;
d) Incapacidad absoluta.

Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega:
e) Falta de voluntad;
f) Falta de objeto;
g) Falta de causa;
h) Error esencial (algunos lo sancionan con nulidad relativa);
i) Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.

174. La declaracin de nulidad absoluta. Para que un acto sea nulo es menester que una sentencia judicial lo
declare. Vas (art. 1683 CC):
a) Una persona que tiene inters solicita al juez la declaracin.
b) El ministerio pblico, en inters de la moral o la ley, solicita al juez la declaracin.
c) El propio juez la declara de oficio porque aparece de manifiesto en el acto.

175. Declaracin de nulidad absoluta a peticin de una persona que tiene inters en ello. La ley no califica el
inters que hace posible la peticin, pero la doctrina y jurisprudencia coinciden en que debe ser pecuniario y
debe existir al momento de solicitarse la declaracin (actual).
Personas interesadas. Autor o partes del acto, e incluso un tercero que no intervino en l. Excepcin (art. 1683
CC): no puede pedir la nulidad absoluta el que celebr el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
Esto debe interpretarse restrictivamente: afecta al autor o las partes, pero no a terceros, lo que es lgico,
porque el autor o la parte que contrata en esa situacin, revela mala fe.
Sabiendo. Conocimiento personal, real y efectivo del vicio.
Debiendo saber. Conocimiento que debera tener el autor o la parte en atencin a las circunstancias del acto o
la condicin de quienes intervienen en l, no siendo posible considerar lgica o razonable la ignorancia del
vicio.

176. Declaracin de nulidad absoluta a peticin del ministerio pblico. El inters que lo faculta no es
pecuniario. La nulidad absoluta es de orden pblico y mira al inters general de la sociedad, por lo que se le
concede la facultad de solicitar la declaracin en el solo inters de la moral o de la ley. La ley no requiere que el

198
vicio aparezca de manifiesto.

177. Declaracin de nulidad absoluta de oficio por el juez. Principio procesal general: en materia civil, el juez
puede actuar slo a peticin de parte. Una de las excepciones es la obligacin de declarar la nulidad absoluta
de oficio cuando el vicio aparece de manifiesto.
Manifiesto. Descubierto, patente, claro. De la simple lectura del instrumento en que consta el acto, el juez
advierte la existencia del vicio, sin necesidad de relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente.

178. Saneamiento de la nulidad absoluta. La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que
adolece de un vicio de nulidad absoluta, pues est establecida en el inters general.
Slo puede sanearse por el transcurso del tiempo. El plazo es de 10 aos contados desde la fecha de
celebracin del acto.

SECCIN SEGUNDA: LA NULIDAD RELATIVA.

179. Concepto y causales de nulidad relativa. Es la sancin a todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, segn la calidad o estado de las partes. (art. 1861 CC)
El art. 1862, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que cualquier otra especie de vicio
produce nulidad relativa.
Las causales son:
a) Incapacidad relativa;
b) Error sustancial;
c) Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para contratar y era conocido por la
otra parte;
d) Error en la persona, cuando es relevante;
e) Fuerza moral grave, injusta y determinante;
f) Dolo determinante;
g) Omisin de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideracin a la calidad o estado
de las partes;
h) Lesin, en ciertos casos.

180. Quines pueden pedir la declaracin de nulidad relativa. Pueden alegarla solamente aquellos en cuyo
beneficio la ha establecido la ley, o sus herederos o cesionarios (art. 1684).
No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el ministerio pblico o cualquier persona
que tenga inters.
Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el derecho a pedirla, falleci sin haberlo hecho.
Cesionarios. Personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por acto entre vivos, los derechos
que emanan del acto o contrato nulo, incluyndose en esa cesin el derecho a demandar la nulidad.

181. Situacin excepcional del incapaz que no podra demandar la rescisin del acto o contrato. El incapaz
relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un acto alegando su incapacidad para obligarse (art. 1685).
Esto supone que la parte que contrat con el incapaz lo hizo en la creencia de que ste no estaba afectado por
ninguna incapacidad, incurriendo as en un error que fue provocado por las maniobras dolosas del incapaz
(nadie puede beneficiarse de su propio dolo).
La ley no considera constitutivo de dolo el engao consistente en la simple asercin de mayor edad o de no
existir interdiccin u otra causa de incapacidad, sancionando, de esta manera, la excesiva credulidad de la
persona que no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la contraparte alguna causal de incapacidad.


199
182. Saneamiento de la nulidad relativa. El art. 1691 CC contempla el plazo para pedir la rescisin: 4 aos.

183. Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo. Supone que la persona que tena
derecho a pedirla no lo hizo en los 4 aos. Este plazo se cuenta:
a) En caso de fuerza: desde que cesa;
b) En caso de error o dolo: desde la celebracin del acto;
c) En caso de incapacidad: desde que cesa.
Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendindose que jams existi.

184. Situacin que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisin muere. Est regulada en
el art. 1692 , que distingue:
A) Situacin de los herederos mayores de edad. Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrn 4 aos
para pedir la nulidad del acto celebrado por el causante, que se cuentan desde la muerte de ste; si el
cuadrienio ha empezado a correr, pueden pedirla en el tiempo que falte para cumplir los 4 aos. (art.
1692 inc. 1 CC)
B) Situacin de los herederos menores de edad. Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4
aos a contar del da en que lleguen a mayor edad; si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el
residuo a contar de ese mismo da. (art. 1692 inc. 2 CC).
La ley la establece la suspensin exclusivamente en beneficio de los herederos menores, el cual no beneficia a
herederos incapaces por otra causa.
Excepcin. Art. 1692 inc.: () en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados 10 aos de la
celebracin del acto o contrato.
Duda. Esta excepcin se refiere a todos los herederos o slo a los menores (limitar su posibilidad de acogerse
al beneficio de la suspensin)?
1 Argumento para decir que se aplica a todos: 10 aos es el plazo mximo de prescripcin, transcurrido el cual
se consolidan todas las relaciones jurdicas.
2 Vial cree que esta interpretacin no se conforma con el art. 1691 que seala desde cundo se cuenta el
plazo para demandar la rescisin, pues al decir que en caso de fuerza o incapacidad se empieza a contar desde
que sta cesa, no establece el plazo mximo de 10 aos. El plazo debe contarse desde que cesa, sin importar
cuntos aos hayan transcurrido desde la celebracin del acto.
El problema prctico se soluciona pues en la mayora de los casos, se habrn producido los efectos de la
prescripcin adquisitiva.
En consecuencia, la excepcin se refiere slo a los herederos menores, para quienes se suspende el cmputo
del cuadrienio. Si no hubiera transcurrido el plazo de 10 aos desde la fecha del acto, el heredero menor podr
acogerse a la suspensin del plazo. La norma pretende beneficiar a los herederos menores y no perjudicarlos.

185. Saneamiento por la ratificacin o confirmacin del acto rescindible. Confirmacin es ajena al CC, que
usa ratificacin.
Ratificacin. Doctrinariamente se reserva para los casos en que el mandante aprueba lo obrado por el
mandatario que actu sin poder suficiente o excedindose de sus lmites; o en que el dueo aprueba la venta
de la cosa ajena.
Confirmacin. Acto unilateral por el cual la parte que tena el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a
esta facultad, saneando el vicio de que adoleca el acto. El acto se transforma en plenamente vlido.
La confirmacin se fundamenta en el art. 12 CC que permite renunciar los derechos que miren al inters
individual y cuya renuncia no est prohibida.

186. Clasificacin de la confirmacin.
A) Confirmacin expresa. Declaracin en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la rescisin, en

200
trminos explcitos y directos, manifiesta su voluntad de validar dicho acto.
B) Confirmacin tcita. Ejecucin voluntaria de la obligacin contrada (art. 1695).

187. Anlisis de algunos problemas doctrinarios en relacin con la confirmacin tcita.

A) Qu significa ejecucin voluntaria de la obligacin?
1 Para algunos, es la que se hace en forma libre y espontnea, con la voluntad exenta de vicios.
2 Para otros, supone adems el conocimiento del confirmante del motivo de anulabilidad.
Vial concuerda con la segunda interpretacin, porque la voluntariedad de la ejecucin requiere una
representacin fiel y acertada de la realidad, y para lograr ese conocimiento, es necesario que el sujeto sepa
que el acto adolece de un vicio por el cual podra demandar la rescisin.

B) Podra otro hecho, adems de la ejecucin voluntaria de la obligacin, importar confirmacin tcita?
Posible caso: la parte que tiene derecho a alegar la rescisin, con conocimiento de ello, solicita a la otra parte
un plazo para pagar la obligacin.
Opinin mayoritaria: slo cabe confirmacin tcita por la ejecucin voluntaria de la obligacin.
Pero esto no obsta a que la conducta del sujeto permita desprender, si no una confirmacin, una renuncia
tcita al derecho a alegar la rescisin.
Existe una manifiesta relacin entre la confirmacin y la renuncia, pues toda confirmacin involucra la renuncia
al derecho a alegar la rescisin. Pero no toda renuncia confirma o convalida el acto.

C) Es necesario para que exista confirmacin tcita que el acto se ejecute en su totalidad o basta con la
ejecucin de una parte? Para el CC, basta el cumplimiento de la obligacin, sin distinguir si la obligacin
ejecutada implica cumplimiento del contrato en su totalidad o en una parte.

188. Caractersticas de la confirmacin.
a) Acto jurdico unilateral.
b) Acto jurdico accesorio, pues no puede subsistir sin el acto que se convalida.
c) Irrevocable.
d) Opera con efecto retroactivo: por ficcin legal, se supone que el acto siempre ha sido vlido y jams ha
tenido vicios.

189. Requisitos de la confirmacin.
a) Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no absoluta).
b) Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
c) El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa que si el acto era rescindible por
incapacidad relativa de una de las partes, sta deba necesariamente esperar a que cese la incapacidad
para confirmar vlidamente, pues puede confirmar antes si lo hace representado.
d) Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la celebracin del acto y la declaracin judicial
de nulidad.
e) Debe efectuarse despus de haber cesado la causa de invalidez (Ej. fuerza).
f) Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por ley est sujeto el acto que se
confirma (art. 1694).

190. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

Nulidad absoluta Nulidad relativa

201
Nulidad absoluta Nulidad relativa
Personas que pueden pedir
la declaracin judicial de
nulidad.
Todo el que tenga inters (salvo el que lo
ejecut sabiendo o debiendo saber el
vicio), Ministerio pblico.
Persona en cuyo beneficio la ha establecido la
ley, sus herederos o cesionarios.

Declaracin de nulidad de
oficio por el juez.

Debe ser declarada de oficio cuando
aparece de manifiesto.
No puede ser declarada de oficio.
Saneamiento por el
transcurso del tiempo.

10 aos desde la fecha de celebracin del
acto.
4 aos desde que cesa la fuerza o
incapacidad, y en el resto, desde la
celebracin del acto.
Saneamiento por
confirmacin o ratificacin.
No puede sanearse. Puede sanearse.


SECCIN TERCERA: NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL.

191. Invalidez total y parcial.
1 Nulidad total: el vicio afecta a todas las partes y clusulas del acto jurdico.
2 Nulidad parcial: el vicio afecta slo a una parte o una clusula del acto jurdico, o a una parte o elemento de
una clusula.
Problema. La invalidez de una parte implica la invalidez de todo el acto?

192. Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial.
a) La parte o clusula invlida se separa del acto jurdico, quedando ste vlido en todo lo no afectado por
el vicio.
b) La parte o elemento de la clusula afectada se tiene por no existente y la clusula se reduce: reduccin
interna de la clusula.
Estos principios no se pueden aplicar si la parte no afectada por la invalidez es por su naturaleza dependiente o
accesoria respecto a la invlida. Tampoco se aplican si se prueba que, sin la parte o clusula invlida, el acto
jurdico no se habra realizado; o que sin esa parte o elemento, la clusula no se habra estipulado.

193. Invalidez parcial en el CC. El CC no soluciona el problema. Pero hay casos en que se aplica la no extensin
de la invalidez a todo el acto. Ejs.:
1. Art. 966 declara nula la disposicin a favor de un incapaz y no el testamento entero.
2. Art. 1401 dice que la donacin sobre 2 centavos que no se insina es nula en el exceso.
3. Art. 2344 establece que cuando el fiador se obliga en trminos ms onerosos que el deudor principal,
la fianza es nula en el exceso.

SECCIN CUARTA: EFECTOS DE LA NULIDAD.

194. Conceptos generales. Para que se produzcan los efectos, es necesaria la existencia de una sentencia
judicial firme o ejecutoriada que declare la nulidad del acto. Antes de la sentencia, el acto produce todos sus
efectos, como si fuera vlido. Pero esos efectos son efmeros.
No hay diferencias entre la nulidad absoluta y relativa en cuando a los efectos de la nulidad judicialmente
declarada.

195. Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el acto o contrato nulo.

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Principio general (art. 1687 inc. 1 CC): da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que
se hallaran si no hubiese existido el acto.
La nulidad impide que el acto produzca efectos hacia el futuro, pero como adems opera con efecto
retroactivo, se entiende que el acto nunca existi.
La declaracin de nulidad es uno de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1567 N 8 CC).
En ciertos casos, el efecto retroactivo slo puede conseguirse a travs de determinadas prestaciones
tendientes, en general, a que la persona que recibi algo en virtud del acto lo restituya a quien se lo dio o
entreg.

Distinciones. Se acostumbra hacer ciertas distinciones para analizar los efectos de la nulidad:
1. El acto no engendr obligaciones.
2. El acto s engendr obligaciones:
a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al art. 1567 N 8.
b) S se han cumplido por una o ambas partes: opera el art. 1687 que obliga a efectuar prestaciones.
Esta distincin tiene imprecisiones, pues es insatisfactoria para los contratos reales. Ej. Comodato. Si se declara
la nulidad del comodato, significa que la obligacin de restituir, cuyo cumplimiento est pendiente, se
extingue sin ms? La respuesta negativa se impone por lo injusto que sera. La obligacin de restituir se ha
extinguido, pero el efecto retroactivo de la nulidad impone al comodatario la restitucin de la cosa, no en
virtud del contrato nulo, sino como consecuencia del art. 1687.
Entonces, cabe agregar a la regla de que si el acto engendr obligaciones que no se han cumplido, stas
simplemente se extinguen, el requisito de que con ello se pueda volver al estado anterior. Si no es as, debern
las partes efectuar las prestaciones tendientes a restituir lo recibido.
En las restituciones, cada parte es responsable de la prdida o deterioro de las especies, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras, tomndose en consideracin casos fortuitos y posesin de buena o mala fe,
todo de acuerdo a las reglas generales de la reivindicacin (art. 1687 inc. 2).
Debe restituirse la cosa, y tambin sus frutos naturales y civiles, distinguiendo si el poseedor estaba de buena o
mala fe. Est de mala fe quien recibi la cosa conociendo el vicio del acto.

196. Excepciones a la regla general establecida por el art. 1687.

A) Declaracin de nulidad por objeto o causa ilcita. Se refiere al art. 1468 CC: no puede repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

B) Situacin del poseedor de buena fe. No est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos
antes de la contestacin de la demanda. (art. 907)

C) Situacin en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaracin de nulidad de un
contrato por la incapacidad de una de ellas. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo pagado o gastado en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz (art.
1688).
Se entiende que se hizo ms rica:
1. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hayan sido necesarias.
2. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan
y quiera retenerlas.
La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actan sin los requisitos exigidos por ley, no den
adecuada inversin a lo que obtengan del contrato. Pero este temor no se da si el incapaz se hizo ms rico.
Adems, si las cosas no le son necesarias y estn en su poder, es lgico que las restituya. Ahora, si no subsisten

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en su poder, de dan las condiciones que justifican la proteccin.
Esta regla slo se aplica cuando el acto se anula precisamente por la causal de incapacidad.

D) Situacin de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por prescripcin. Se refiere a
cuando la persona adquiere por tradicin, y luego se anula la tradicin o el ttulo traslaticio.
La nulidad impide que la tradicin transfiera el dominio, pero no obsta a la adquisicin de la posesin.
El poseedor puede adquirir el dominio por prescripcin, en este caso extraordinaria, pues su posesin es
irregular (el ttulo en que se funda no es justo, art. 704 N 3). As, el poseedor puede retener la cosa que deba
restituir.
La posibilidad de que a la fecha de la demanda el poseedor ya haya adquirido el dominio se da en el caso de
que el demandante est en tiempo porque el cuadrienio no haba empezado a correr o quedaba un residuo.

197. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relacin con terceros.
Regla general. La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art.
1689).
Quien reivindica debe ser dueo de la cosa.
La regla no distingue si los terceros estn de buena o mala fe.

198. Excepciones a la regla general del art. 1689.
A) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva. El tercero ha adquirido, en
todo caso, en virtud de la tradicin que se le hizo, la posesin de la cosa, que le permitir ganar el
dominio por prescripcin.
B) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. Declarada judicialmente la indignidad del
heredero o legatario, ste es obligado a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos (art. 974). Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes, los herederos a quienes beneficia
la declaracin de indignidad tendrn accin slo contra los terceros de mala fe (art. 976 CC).
C) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la rescisin de la
compraventa por lesin enorme. Las enajenaciones o gravmenes que hubiera hecho el comprador
sobre la cosa antes de que se pronuncie la nulidad no quedan sin efecto como consecuencia de sta.
Por eso el comprador debe purificarla previamente (art. 1895).

SECCIN QUINTA: CONVERSIN DEL ACTO NULO.

199. Conceptos generales sobre la conversin.
Conversin. Medio jurdico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtindose en otro distinto,
que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese lmite el fin perseguido
por las partes.
Para que esta sustitucin opere, es necesario que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y
formales del negocio en que se convierte.

200. Requisitos para que opere la conversin.
1. Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para el acto diverso en que se transforma.
2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.

201. La teora de la conversin en el CC. El CC no contempla ninguna norma que la permita.
Podra pensarse que lo permite el art. 1444, al decir que la omisin de un elemento de la esencia trae como
consecuencia que el acto no produzca efecto alguno o degenere un uno diferente. Pero esto no es una
hiptesis de conversin. Las partes, por ignorancia o equivocacin, se formularon una representacin errada

204
del derecho, pues crean celebrar un contrato y celebraban otro.
S puede extraerse mejor el principio de la conversin de:
1. Art. 1701: el instrumento pblico defectuoso por incompetencia del funcionario u otra falta formal,
vale como instrumento privado si est firmado por las partes. Es decir, la escritura pblica se convierte
en instrumento privado.
2. Art. 1138: las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables. Es decir, la donacin
ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable.
Como no hay un principio general en el CC, la posibilidad de conversin se restringe a los casos particulares en
que la ley lo permite.

SECCIN SEXTA: EL ERROR COMN ACERCA DE LA CAUSA DE INVALIDEZ.

202. Conceptos generales del error comn. A fin de conciliar el derecho y la equidad a algunos les parece
oportuno apoyarse en el principio error communis facit ius para sostener que el error no individual, sino
comn, en torno a la causa de invalidez del negocio lo hace inatacable, como si hubiese sido vlidamente
constituido.
Esta es la posicin tradicional de la doctrina francesa, que estima que el error comn sobre la causa de nulidad
valida al acto en que incidi el vicio.

203. Fundamentos de la teora del error comn.
A) Fundamento histrico: Este efecto validante era aceptado por el derecho romano.
B) Fundamento jurdico:
1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da incluso cuando el error no es comn, sino
que individual, como ocurre en el matrimonio putativo.
2. La nulidad se impone como una sancin a quienes celebran un acto jurdico que no cumple con los
requisitos establecidos por la ley para su validez, lo que supone culpa o negligencia, aunque sea
mnima, en la persona que contrat pese a la existencia del vicio. Sera injusto que se dieran las
consecuencias de la nulidad en case de que, existiendo error comn, no se d culpa punible.

204. Requisitos del error para validar un acto nulo.
a) Debe ser comn, es decir, compartido por la generalidad de los que se hallan en las mismas
circunstancias que las partes.
b) Debe ser excusable, esto es, justo motivo de error.
c) Buena fe de quienes incurren en l.

205. Doctrina que rechaza el efecto validante del error comn como principio general.
a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio general. Es una deformacin histrica.
b) No es efectivo que la nulidad sea una sancin que requiera la existencia de culpa o negligencia, sino
que constituye una sancin de carcter estrictamente objetivo.
c) No es necesario recurrir a la mxima error communis facit ius, pues en la mayora de los casos en que
se pretende aplicarla, el legislador, guiado por razones de justicia, equidad y proteccin a la buena fe,
expresamente ha contemplado disposiciones que le dan validez al acto, las que son de carcter
excepcional.

206. La teora del error comn en el CC. No contempla ninguna norma que reconozca expresamente y en
trminos generales el efecto validante del error comn. Pero hay disposiciones que se fundan en l. Ej.: Art.
1013: Si alguna de las causas de inhabilidades para ser testigo en un testamento solemne no se manifiesta en el
aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignora generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,

205
fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalida el testamento.
La doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en que el efecto validante del error comn es un principio
general.

CAPTULO VIII. LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS.

I. GENERALIDADES.

207. Conceptos generales sobre la representacin. Lo ms frecuente es que las partes en un contrato
intervengan personalmente en su celebracin. Pero es posible que el autor o una de las partes est impedida
para concurrir personalmente.
Por ello, es corriente que una persona d a otra poder para que contrate a nombre y en lugar suyo. Los efectos
del acto que concluye una persona a nombre de otra se radican directamente en esta ltima.
Entonces, las personas que intervienen en un acto jurdico pueden hacerlo de 2 maneras:
1. A nombre propio: regulan personal y directamente sus intereses.
2. A nombre ajeno: regulan los intereses de terceros, en virtud de una expresa autorizacin.

Representacin. Institucin jurdica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que
acta a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta ltima, como si ella
personalmente lo hubiera celebrado.
Intervienen 2 personas:
1. Representante: es quien celebra el acto jurdico a nombre o en lugar de otra.
2. Representado: persona en quien se radican los efectos del acto ejecutado por el representante.

II. PODER DE REPRESENTACIN.

208. Conceptos generales.
Poder de representacin. Autorizacin que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra,
obligando exclusiva y directamente al representado.
En doctrina, poder y facultad son distintos.
Facultad. Toda accin lcita que una persona puede ejecutar en la rbita de sus propios intereses.
Poder. Potestad que tiene una persona para ejecutar con xito acto jurdico que dicen relacin con los
intereses de terceros.
Por regla general, las personas estn facultadas para disponer por s solas de los intereses que se encuentran
dentro de su rbita jurdica. Excepcionalmente, cuando tienen capacidad restringida, requieren autorizacin de
otras personas. Pero nadie est facultado para disponer de intereses ajenos, a menos que tenga el poder para
ello, el cual puede emanar de la ley o de la voluntad del interesado.
Apoderamiento: acto por el cual se atribuye a una persona el poder de representar a otra.

209. Clases de representacin.

A) Representacin legal. Supone que una persona se encuentra en la imposibilidad jurdica de ejercer por
s sola la autonoma privada.
La ley sustrae al incapaz la facultad de proveer por s mismo a sus propios intereses, y al juicio del interesado
sustituye el juicio y decisin de otro sujeto.
La persona que es representada legalmente carece de libertad para decidir quien la represente. Su
representante es el que determina la ley.
El representante legal debe ser plenamente capaz.

206
Ej. Padre o madre del hijo, tutor o curador del pupilo, juez del ejecutado, sndico del fallido.

B) Representacin voluntaria. Surge como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga
poder a otra persona para que acte a su nombre. Supone la libertad del interesado para decidir si
acta o no personalmente y para escoger la persona del representante, que puede incluso ser un
incapaz.

210. Mandato y representacin voluntaria. La doctrina tradicional no concibe la existencia de representacin
voluntaria sin mandato. Vial opina que el mandato y la representacin voluntaria son 2 cosas muy distintas.

Mandato Representacin voluntaria
Es un contrato, y como tal, requiere acuerdo de voluntades
de dos partes
Es un acto jurdico unilateral que adquiere existencia por la
sola manifestacin de voluntad del poderdante.
Expresa una obligacin del mandatario y constituye para
ste una necesidad de obrar.
El apoderamiento es slo consentimiento en la
representacin, y sus efectos un poder jurdico: el poder de
representacin.
La representacin no es de la esencia del mandato. El apoderado tiene siempre la calidad de representante.

Conclusiones.
a) La representacin voluntaria no supone necesariamente un mandato. Pero Vial cree que cada vez que
se otorga a una persona poder de representar, se le ofrece al mismo tiempo, al menos tcitamente, la
celebracin de un mandato.
b) Si bien el apoderamiento puede existir antes del mandato y constituir un acto separado, no se puede
concebir el ejercicio del poder de representacin desligado del cumplimiento del mandato.
c) La potestad de representar no es de la esencia del mandato; es posible que el mandatario no
represente al mandante, lo que ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre, aunque sea
en inters del mandante.

III. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN.

211. Teoras que explican la naturaleza jurdica de la representacin.

A) Teora de la ficcin de la ley. Para Pothier, los efectos del acto jurdico ejecutado por una persona que
acta a nombre de otra, se radican directamente en el representado porque a travs de una ficcin de
la ley se supone que es l quien manifiesta su voluntad.

B) Teora del nuncio o mensajero. Para Savigny, el verdadero sujeto del acto jurdico es el representado; el
representante no es ms que un simple mensajero del representado, un portador de una declaracin
ajena de voluntad.

Crtica para ambas teoras. No explica la representacin legal ni la representacin sin poder. Adems, se
llegara a consecuencias poco satisfactorias si se sostiene que la voluntad y el conocimiento del representado
son lo nico decisivo, eliminndose del nexo contractual la voluntad y conocimiento del representante.

C) Teora del doble contrato de Thol. El representante no comunica simplemente la voluntad contractual
del representado, sino que, por medio de su voluntad, hace la de aqul concreta. Los derechos y
obligaciones se radican directamente en el representado como consecuencia de la celebracin de 2

207
contratos con el tercero:
1. Contrato que celebra el representante con el tercero, haciendo referencia a la voluntad del
representado y al poder de representacin.
2. Contrato que celebra el representado con el tercero, y que aquel concluye en virtud de esa referencia y
como consecuencia del contrato anterior.
Crtica.
1. Parte de la base de que el representante tiene una cierta autonoma para concretar la voluntad general del
representado. En el caso de que el poder fijase todos los puntos del negocio, no quedara margen alguno para
la voluntad del representante.
2. Parte del supuesto de que en el poder existe una voluntad dirigida hacia la conclusin inmediata de un acto
jurdico concreto. El poder no es la voluntad acabada ni la declaracin contractual todava imperfecta. Es una
acto jurdico perfecto, con contenido volitivo propio y distinto del negocio principal.

D) Teora de la cooperacin de voluntades. Para Mitteis, en la representacin existe un solo acto jurdico
que el representado y el representante celebran conjuntamente. La voluntad contractual est
repartida entre ambos. El apoderamiento no es un acto jurdico independiente sino una parte
integrante del negocio principal mismo.
Crtica. Cuando el apoderamiento se concibe en trminos extraordinariamente acabados y precisos, no cabe
prcticamente al representante ninguna participacin.

E) Teora que considera relevante la actuacin del representante. Para Hupka, la manifestacin de
voluntad necesaria para la existencia del acto jurdico proviene siempre del representante.
La actividad jurdica del representante no consiste en completar la voluntad del apoderamiento ni en
transmitirla sin alteracin, sino en concebir y formular siempre la inmediata disposicin voluntaria en su
totalidad. El principal tiene solamente la voluntad de que el representante cree el acto jurdico mediante su
propia decisin. El poder es solamente la condicin y el lmite para la eficacia de la voluntad del representante.

F) Teora de la modalidad. Quien manifiesta su voluntad en el acto jurdico es directamente el
representante, no obstante lo cual, por ser la representacin una modalidad de los acto jurdico, los
efectos del acto no se radican en el representante, sino que en la persona del representado.

IV. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL REPRESENTANTE O DEL REPRESENTADO
EN EL ACTO JURDICO.

212. Conceptos generales. Las teoras se preguntan quien es la persona que manifiesta su voluntad en el acto
jurdico. Esto tiene importancia prctica, pues de la posicin que se adopte surgen consecuencias jurdicas.
Hupka propone el siguiente criterio orientador: el conocimiento del representante perjudica al representado
cuando un inters preferente de la otra parte o de un tercero lo exige; el conocimiento del representado slo
deja de perjudicarle cuando por razones de hecho o de derecho no est en condiciones de impedir al
representante la conclusin del negocio.

213. En relacin con la capacidad. Quin debe ser capaz? Para Savigny, slo el representado. Pero si
estimamos que es el representante quien manifiesta su voluntad, ste debe ser capaz.
Hay que distinguir:

Capacidad Representacin legal Representacin voluntaria
Representado Es normalmente un incapaz absoluto o
relativo.
Es una persona capaz, pues la capacidad es requisito para
la plena eficacia del apoderamiento.

208
Capacidad Representacin legal Representacin voluntaria
Representante Debe ser capaz Si tiene calidad de mandatario puede ser incapaz; basta
con que tenga juicio y discernimiento suficiente para que
obligue al mandante respecto de terceros. El art. 2128
faculta al menor adulto para ser mandatario sin
autorizacin de su representante legal, y sus actos son
vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y
al mandante.
Pero en cuanto a las obligaciones que el mandatario
incapaz contraiga con el mandante o con terceros, se
siguen las reglas generales de capacidad.

214. En relacin con las formalidades que exige la ley para los actos de ciertas personas. Si las formas tienen
como misin dificultar los actos de disposicin de las personas sometidas a ellas y asegurar su contenido,
deben ajustarse a ellas tambin los negocios celebrados por un representante en nombre de esas personas,
mientras que los negocios que esas personas celebren como representantes de otras no sujetas a las formas,
no necesitan ajustarse a ellas.
Ej. Formalidad habilitante de proteccin constituida por la autorizacin judicial para la enajenacin de los
bienes races del hijo. Esta formalidad es necesaria siempre, sea que la enajenacin la realiza el padre o un
tercero. Pero el hijo, en calidad de mandatario y representante de otra persona, no requiere autorizacin para
enajenar bienes races, pues no son propios de l.

215. En relacin con los vicios del consentimiento.
a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error sea tambin relevante
para el representado.
b) La fuerza o dolo determinante que se ejerza sobre el representante vicia el consentimiento.
c) El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se ejerza sobre l hace anulable el poder
y, a travs de ste, el acto.

Qu pasa si el representado o representante ejercen fuerza o dolo contra el otro contratante? En el caso de la
fuerza, es indiferente quin la emplee, pues si es determinante, de todos modos vicia el consentimiento. Pero
en el dolo es importante, porque para viciar el consentimiento tiene que ser obra de la contraparte.
Vial cree que vicia el consentimiento en cualquiera de los dos casos. El dolo o mala fe del representante afecta
al representado, y si existen en el representado, deber soportar sus consecuencias, pues en l se radican los
efectos del acto y no puede valerse de un tercero para escapar a las sanciones de la mala fe.

216. En relacin con la buena o mala fe del sujeto. Ej. en que es relevante: la ley permite que se adquiera la
posesin por representante.
Vial cree que la mala fe del representado hace imposible que adquiera la posesin regular, aunque se haya
valido para ello de un representante de buena fe.
El problema se da con la mala fe del representante que no es compartida con el representado. La regla general
es que la mala fe del representante afecta al representado aunque este se encuentre de buena fe.

217. En relacin con la disposicin legal que impide demandar la nulidad absoluta al que saba o deba saber
el vicio que invalidaba al acto y con aquella que impide repetir lo pagado por objeto o causa ilcita a
sabiendas. Si el representado saba o deba saber el vicio, o contrat a sabiendas del objeto o causa ilcita, no
podr alegar la nulidad o repetir lo pagado.
El problema surge cuando la mala fe es del representante. La doctrina extranjera resta relevancia a esta mala

209
fe. En Chile, la jurisprudencia es contradictoria. Hay un fallo que permite al representado alegar la nulidad
absoluta porque el dolo, que es lo que la ley castiga, es un acto personalsimo.

218. En relacin con las impugnaciones de las enajenaciones del deudor. Si existe fraude pauliano en el
deudor representado, los acreedores pueden deducir accin pauliana para revocar la enajenacin efectuada
por el representante, aunque ste no tenga conocimiento del mal estado de los negocios del representado.
Si el deudor representado no comparte el fraude pauliano que s existe en el representante, debe perjudicar al
representado, pues se protege ms a los acreedores.

V. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN.

219. Enumeracin de los requisitos.
a) Que el representante declare su propia voluntad;
b) Que dicha declaracin la haga a nombre de otro, y
c) Que cuente con el poder de representacin.

220. El representante debe declarar su propia voluntad. Es el representante quien da vida al acto jurdico con
su voluntad, en todo caso, aunque haya de atenerse a las instrucciones recibidas.

221. El representante debe actuar a nombre del representado: contemplatio domini. El representante tiene
que manifestar, de alguna manera, que su declaracin se refiere a otra persona, a nombre de la cual est
obrando. Si falta esta referencia, el acto jurdico va a surtir efectos para el representante y no para el
representado.
La manifestacin no est sujeta a formalidades especiales; debe aplicarse las reglas generales sobre la
manifestacin de voluntad.
Esta manifestacin, que es requisito esencial de la representacin, no existe en el mandato sin representacin.
El mandatario sin representacin, si bien acta en inters de otra persona, lo hace a nombre propio.

222. El representante debe tener poder de representacin. La autorizacin para actuar a nombre del
representado, que es lo que constituye en esencia el poder de representacin, debe ser anterior a la
celebracin del acto en que se ejerce dicho poder. Pero si no existe este poder, hay dos casos en que es posible
que los efectos de un acto ejecutado por una persona se radiquen en otra:
a) Cuando el acto jurdico ha sido celebrado por un agente oficioso, se entiende que si la gestin ha sido
til para el interesado, ste la ha autorizado en el momento mismo en que se realiz.
b) Cuando con posterioridad a la celebracin del acto, el interesado lo ratifica.

Causales de extincin del poder de representacin.
1. Revocacin del poder.
2. Muerte del representado.
3. Muerte del representante.
4. Incapacidad sobreviniente del representante.

223. Exceso o defecto de poder de representacin. Ocurre cuando la actividad en nombre de otro no es
conforme al poder de representacin, porque, respectivamente, el poder sea ms reducido o falte
completamente.
El CC da reglas para el caso del mandatario que acta excediendo los lmites del poder o faltando el mismo:
a) El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los
lmites del mandato (art. 2160 inc. 1). Lmites del mandato equivale al contenido del poder de

210
representacin. En consecuencia, lo realizado en exceso o defecto del poder no obliga al representado,
el acto jurdico le es inoponible.
b) Cuando el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que ste haya hecho en
ejecucin del mandato es vlido y da derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Si el
mandatario saba la causa, el mandante tambin queda obligado ante terceros de buena fe, pero tiene
derecho a que el mandatario le indemnice (art. 2173 CC). En consecuencia, el acto le ser oponible
siempre que la otra parte est de buena fe.
c) El mandatario que excede los lmites del mandato es slo responsable al mandante, y no a terceros
sino 1 cuando no les da suficiente conocimiento de sus poderes y 2 cuando se obliga personalmente
(art. 2154 CC). Esta es la regla general en lo relativo a la representacin con exceso o defecto de poder.
d) El mandante es obligado por lo ejecutado fuera de los lmites del mandato si ratifica expresa o
tcitamente cualquier obligacin contrada a su nombre (art. 2160 inc. 2 CC).

224. La ratificacin. El acto jurdico celebrado en exceso o defecto de poder no tiene un vicio de nulidad, pero
es un negocio con eficacia suspendida: ser ineficaz si la persona a cuyo nombre se realiza no lo ratifica, y ser
eficaz en caso contrario.
Ratificacin. Acto mediante el cual el interesado por s hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre.
Es un acto jurdico unilateral que debe emanar del interesado o sus herederos. Es un acto jurdico irrevocable
una vez que la persona ante quin se otorga toma conocimiento de ella.
Se discute ante quin debe darse la ratificacin: frente al que actu como representante o frente al que
contrat con l. Vial opina que les interesa a los dos, por lo tanto, conocida por cualquiera, la ratificacin se
vuelve irrevocable.
La ratificacin no se sujeta a formalidades especiales. Puede manifestarse expresa o tcitamente. Para algunos,
si el acto que se ratifica es solemne, la ratificacin debe ajustarse a la misma solemnidad.

CAPTULO IX. LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS.

I. GENERALIDADES.

225. Conceptos generales.
Modalidades. Clusulas que se insertan en un acto jurdico con el fin de alterar los efectos que normalmente
dicho acto produce.
Lo normal es que la modalidad surja como consecuencia de la manifestacin de voluntad del autor o las partes;
por excepcin, la ley subentiende ciertas modalidades. Ej. Condicin resolutoria tcita.
Es por ello que lo normal es que la modalidad sea una cosa accidental, pero hay ciertos acto jurdico que no se
conciben sin una modalidad. Ej. Contrato de promesa.

226. Principales modalidades. La doctrina tradicionalmente contempla 3: condicin, plazo y modo. Se
caracterizan porque retardan o hacen cesar los efectos de un acto jurdico.
Pero se agregan 2: la representacin y la solidaridad.

II. LA CONDICIN.

227. Conceptos generales.
Condicin. Acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho.
Elementos constitutivos.
A) Futureidad. El hecho presente o pasado no constituye jurdicamente condicin.
B) Incertidumbre. No se debe saber, a ciencia cierta, si el hecho en que consiste la condicin se va a

211
realizar o no.

228. Clasificacin de la condicin.

A) Atendiendo a si consisten en la ocurrencia de un hecho o en la no ocurrencia de un hecho: positivas y
negativas.
1. Condicin positiva. Consiste en un hecho que debe ocurrir en el futuro.
2. Condicin negativa. Consiste en que un hecho no ocurra en el futuro.

B) Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de que ocurra el hecho en que consiste la condicin:
posibles o imposibles.
1. Condicin posible. El hecho puede ocurrir o no en el futuro.
2. Condicin imposible. El hecho no puede ocurrir en el futuro, sea porque es contrario a las leyes de la
naturaleza fsica (fsicamente imposible), o porque atenta contra la moral, las buenas costumbres o el
orden pblico (moralmente imposible), o porque la condicin est concebida en trminos tales que no
es posible saber cul es el hecho en que ella consiste (ininteligible).

C) Atendiendo a si dependen de un hecho voluntario de las partes, o de la voluntad de terceros o del
acaso: potestativas, casuales y mixtas.
1. Condicin potestativa:
a) Simplemente potestativa. Depende de un hecho voluntario del acreedor o deudor.
b) Pura o meramente potestativa. Depende de la pura o mera voluntad del acreedor o deudor.
2. Condicin casual. Depende de la voluntad de un tercero o del acaso.
3. Condicin mixta. Depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero
o del acaso.

D) Atendiendo a si mientras la condicin no se cumple est en suspenso el nacimiento o la extincin de
un derecho: suspensivas y resolutorias.
1. Condicin suspensiva. Aquella de la cual depende el nacimiento de un derecho.
2. Condicin resolutoria. Aquella de la cual depende la extincin de un derecho.

229. Estados en que puede encontrarse la condicin.

A) Condicin suspensiva pendiente. El derecho del acreedor condicional no ha nacido; no puede exigir el
cumplimiento de la obligacin, y si el deudor paga, puede repetir.
Pero el acreedor condicional tiene un germen de derecho que lo autoriza a impetrar medidas conservativas, y
que es transmitido a sus herederos, a menos que la condicin est establecida en una asignacin testamentaria
o donacin entre vivos.

B) Condicin suspensiva fallida. Si es positiva, falla cuando el hecho no se realiza en el tiempo
preestablecido por el autor o las partes, o en 10 aos. Tambin cuando hay certeza de que no va a
ocurrir.
Si es negativa, falla cuando el hecho se realiza dentro de 10 aos.

C) Condicin suspensiva cumplida. Si es positiva, se cumple cuando el hecho ocurre; si es negativa, cuando
no ocurre.
El derecho del acreedor condicional se consolida definitivamente, pudiendo exigir el cumplimiento de la
obligacin. Opera con efecto retroactivo: se reputa que el derecho ha existido como tal desde la constitucin

212
de la obligacin condicional.

230. Estados en que puede encontrarse la condicin resolutoria.

A) Condicin resolutoria pendiente. La persona que tiene el derecho no sabe si lo va a perder o no; la
persona que puede adquirirlo no sabe si lo va a tener o no. Pero el derecho de la primera ha nacido, as
que puede ejercerlo plenamente.

B) Condicin resolutoria fallida. El derecho la persona haba adquirido se consolida definitivamente,
desapareciendo el riesgo de su extincin, y desapareciendo tambin la posibilidad de la otra de
adquirirlo.

C) Condicin resolutoria cumplida. Se extingue el derecho de la persona que lo tena, y lo adquiere la otra.
Opera con efecto retroactivo: se reputa que la persona que tuvo el derecho expuesto al riesgo de
perderlo nunca lo tuvo, y el nico titular fue, desde la constitucin de la obligacin, la parte que
adquiri el derecho con el cumplimiento de la condicin.

231. Clases de condicin resolutoria.

A) Condicin resolutoria ordinaria. Acontecimiento futuro e incierto, del cual depende la extincin de un
derecho, que no consiste en el incumplimiento de una obligacin.
Por el solo hecho de cumplirse se extingue definitivamente el derecho, es decir, opera ipso iure, sin que
requiera sentencia judicial.

B) Condicin resolutoria tcita. La ley la subentiende en los contratos bilaterales y es la condicin de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Si una de las partes no cumple, la otra puede, a su arbitrio, optar por exigir el cumplimiento de la obligacin o
pedir la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
La resolucin no se produce de pleno derecho; es necesaria una sentencia judicial que la declare. El
procedimiento se inicia por la demanda de resolucin por parte del contratante diligente contra el contratante
negligente: accin resolutoria.
La cosa pedida en la accin resolutoria es la resolucin del contrato, y la causa de pedir, el incumplimiento de
la obligacin. Es una accin personal, patrimonial, renunciable y que prescribe en 5 aos desde que la
obligacin se hace exigible.
Esta accin puede ser enervada por el contratante diligente cumpliendo la obligacin, en primera instancia,
hasta la citacin para or sentencia, y en segunda, hasta la vista de la causa.

C) El pacto comisorio. Estipulacin que hacen las partes de un contrato en virtud de la cual convienen que
el incumplimiento de alguna de las obligaciones contradas traer como consecuencia la resolucin del
contrato.
El CC lo reglamenta como pacto accesorio a la compraventa, referido al incumplimiento de la obligacin de
pagar el precio (Arts. 1877 y ss CC). Nadie duda de que, en virtud de la autonoma privada, se puede estipular
pactos comisorios en otros contratos o respecto de otras obligaciones. Pero los efectos son distintos.

1 Pacto comisorio en la compraventa, referido al incumplimiento de la obligacin de pagar el precio.
1. Pacto comisorio simple. Las partes estipulan que si el comprador no paga el precio, se resolver el
contrato.
2. Pacto comisorio calificado. Las partes estipulan que si el comprador no para el precio, se resolver el

213
contrato en el acto, o de inmediato, o ipso facto.
Jams por el slo hecho de no cumplirse la obligacin se resuelve el contrato. El vendedor puede elegir entre
exigir el cumplimiento o demandar la resolucin. La accin comisoria puede ser enervada pagando el precio. Si
la accin emana de un pacto comisorio simple, la oportunidad es la misma que para la accin resolutoria; si
emana de uno calificado, slo se puede enervar dentro de 24 horas desde la notificacin de la demanda (art.
1879 CC).
Prescripcin de la accin comisoria. Hay una norma especial. Prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no
pasa de 4 aos, o en el plazo de 4 aos si las partes no fijan plazo o fijan uno superior. El plazo se cuenta desde
la celebracin del contrato.

2 Pacto comisorio en otros contratos, o en la misma compraventa, pero referido al incumplimiento de otra
obligacin que no sea la de pagar el precio. Se discute qu normas le son aplicables. Algunos proponen aplicar,
en lo compatible, las normas del CC para el pacto comisorio en la compraventa. Pero esas normas son de
aplicacin especial, por lo que la opinin mayoritaria considera aplicables los principios generales en materia
de obligaciones y contratos.
En consecuencia, para establecer cmo operan estos pactos, es necesario indagar la intencin de las partes,
que lleva a una de dos cosas:
1. Las partes queran que el incumplimiento de la obligacin produjera el mismo efecto que la condicin
resolutoria tcita: el contrato no se resuelve por el solo incumplimiento, es necesaria una sentencia
judicial.
2. Las partes queran que el incumplimiento de la obligacin produjera los mismos efectos que la
condicin resolutoria ordinaria: por el solo cumplimiento se resuelve el contrato.

III. EL PLAZO.

232. Conceptos generales. Plazo: hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un
derecho. Segn el CC, es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin (art. 1494).

Elementos constitutivos:
A) La futureidad. El hecho constitutivo del plazo debe realizarse en el provenir.
B) La certidumbre. El hecho debe necesariamente ocurrir; se tiene certeza de su realizacin.

233. Clasificacin del plazo.

A) Segn la fuente de donde emane: plazo legal, judicial o convencional.
1. Plazo legal. El que establece la ley.
2. Plazo convencional. El que establece el autor o las partes.
3. Plazo judicial. El que fija el juez.
El juez no est facultado, por regla general, para fijar plazos. Slo puede interpretar el plazo concebido en
trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes. Excepcionalmente puede
fijar plazos para el cumplimiento de una obligacin, slo cuando est expresamente facultado por ley.

B) Segn si est establecido en trminos explcitos y directos o si se desprende de la naturaleza de la
obligacin: plazo expreso y plazo tcito.
1. Plazo expreso. Se declara en trminos explcitos y directos.
2. Plazo tcito. Se desprende de la naturaleza de la obligacin, y consiste en el tiempo indispensable para
cumplirla.


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C) Segn si se de l depende el ejercicio o la extincin de un derecho: plazo suspensivo y plazo extintivo:
1. Plazo suspensivo. Mientras no se cumple, suspende el ejercicio de un derecho.
2. Plazo extintivo. Por su cumplimiento se extingue un derecho.

234. Estados en que puede encontrarse el plazo.
A) Plazo suspensivo pendiente. El derecho del acreedor ha nacido, pero no se puede ejercer an. Si el
deudor cumple la obligacin, no puede repetir.
B) Plazo suspensivo cumplido. El acreedor puede ejercer su derecho y exigir el cumplimiento del a
obligacin. No opera con efecto retroactivo.
C) Plazo extintivo pendiente: La persona que tiene el derecho puede ejercerlo.
D) Plazo extintivo cumplido: Por el solo ministerio de la ley se extingue el derecho. No opera con efecto
retroactivo.

235. Extincin del plazo.

A) Vencimiento del plazo. Llegada del da preestablecido.

B) Renuncia del plazo:
1. Si el plazo se ha establecido en beneficio exclusivo del deudor, ste puede renunciarlo libremente.
2. Si se ha establecido en beneficio de ambas partes o del acreedor, no puede el deudor renunciarlo sin el
consentimiento del acreedor.

C) Caducidad del plazo. Institucin en virtud de la cual el acreedor puede ejercer su derecho, aun
encontrndose el plazo pendiente, en los casos en que la ley lo establece o en que se hubiere
convenido expresamente.
Clases:
1. Caducidad legal. Opera en los casos determinados por ley (art. 1496 CC):
1. Cuando el deudor es constituido en quiebra o est en notoria insolvencia.
2. Cuando sus cauciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa
suya. Pero puede conservar el plazo si mejora las cauciones.
2. Caducidad convencional. Opera en los casos expresamente previstos por las partes.

IV. EL MODO.

236. Conceptos generales. Si se asigna algo a alguien para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a
un fin especial, esto es un modo y no una condicin suspensiva. El modo no suspende la adquisicin de la cosa
o derecho, ni tampoco su ejercicio.
Modo. Algunos lo definen como el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad. El gravamen
consiste en la obligacin que asume el asignatario de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, cuyo
incumplimiento puede traer como consecuencia la extincin del derecho.

237. Efectos del modo en las asignaciones testamentarias. Si el asignatario modal no cumple el modo, su
derecho no se ve afectado a menos que el testador haya establecido una condicin resolutoria.
Clusula resolutoria. Aquella que impone la obligacin de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo
(art. 1090).

238. Efectos del modo en las obligaciones contractuales. Es poco comn la estipulacin de una obligacin
modal, pero puede convenirse, y se aplican las reglas sobre asignaciones testamentarias modales.

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Si se incumple, hay que distinguir:
1. Si las partes previeron el incumplimiento y determinaron que en tal evento se extingue el derecho: la
estipulacin es un pacto comisorio.
2. Si las partes nada dicen: el incumplimiento no trae como consecuencia la extincin del derecho a
menos que el contrato del cual emane sea bilateral, caso en que el contratante diligente puede ejercer
accin resolutoria.











































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RESUMEN

LAS OBLIGACIONES

Ren Abeliuk Manasevich







































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219
Primera parte

CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

Captulo I

EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIN

3. El patrimonio en su concepcin clsica. Para los franceses Aubry y Rau, el patrimonio es un atributo de la
personalidad y se define como una universalidad jurdica compuesta de todos los derechos y obligaciones
apreciables en dinero que tiene por titular a una misma persona.
Caractersticas principales:
1 Universalidad jurdica: algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo forman. De ah a que sus
elementos son intercambiables, segn el mecanismo de la subrogacin real: reemplazo de una cosa por otra
que pasa a ocupar la misma situacin jurdica de la 1. Este es el fundamento del derecho de garanta general
(mal llamado de prenda general: N 581).
2 Solo comprende aquellos derechos y obligaciones de carcter pecuniario. Tiene un activo (los derechos) y un
pasivo (las obligaciones). Y por la universalidad jurdica, su activo responde por el pasivo.
3 Est ligado a la persona que es su titular. Consecuencias.
a) Solo las personas tienen patrimonio.
b) Toda persona tiene patrimonio.
c) Un persona no tiene nada ms que un patrimonio.

4. Crticas a la doctrina clsica del patrimonio. Es posible en la prctica y en las legislaciones que una persona
tenga ms de un patrimonio, o que este tenga divisiones sujetas a un tratamiento jurdico especial: son los
patrimonios separados o reservados.
Ejs.: beneficio de separacin e inventario en materia de sucesin; sociedad conyugal donde se distingue el
haber social, de cada cnyuge, y reservado de la mujer; naviero que tiene patrimonio de mar y de tierra;
empresa individual de responsabilidad limitada, etc.
Importancia de la pluralidad de patrimonios. El derecho de garanta general de los acreedores queda limitado
al patrimonio en que se contrajo la obligacin.
Es la idea recogida por la doctrina alemana del patrimonio de afectacin o finalidad: conjunto de derechos y
obligaciones de valor pecuniario unidos por su afectacin la realizacin de un fin comn. Aqu se acepta que
existan patrimonios sin personalidad.

5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros son los directamente avaluables en dinero y
forman parte del patrimonio de la persona; los segundos miran a la persona como individuo (derechos de la
personalidad) o como parte de una familia (derechos de familia) y no representan en s mismos un valor en
dinero, aunque pueden producir efectos pecuniarios.
Entre los derechos de familia existen algunos netamente econmicos (alimentos, usufructo sobre bienes del
hijo), por lo que suele distinguirse entre derechos de familia patrimoniales (que tienen traduccin pecuniaria) y
extrapatrimoniales (valor puramente de afeccin).
Diferencia. Los derechos de familia patrimoniales difieren de los puramente patrimoniales en que aquellos
tienen una reglamentacin imperativa por el legislador, mientras que stos tienen normas supletivas de la
voluntad de las partes. Sin embargo, actualmente el legislador a intervenido limitando la soberana de los
sujetos para contratar.

220
Algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones tienen un solo fin: permitir a la persona el
desarrollo de sus actividades en todo orden.

6. Derechos reales y personales. Clasificacin de los derechos patrimoniales, atendiendo a la forma en que el
ser humano aprovecha las cosas: directamente, a travs de un derecho real, o indirectamente a travs de un
derecho personal.
Derecho real, es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Los romanos
hablaban de iure in re, derecho en la cosa.
Derechos personales o de crdito, son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho
suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas (art. 578). Se caracteriza por un
vnculo jurdico entre personas. Los romanos hablaban de iure at re, derecho a la cosa.
La clasificacin ha sido criticada principalmente por Planiol: no hay relaciones sino entre personas, por lo que
en el derecho real la relacin se presentara entre su titular y toda la humanidad.
La doctrina no ha prosperado porque la obligacin vaga no es propiamente una obligacin, y por ende no figura
en el pasivo de nadie.

7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.

Derechos reales Derechos personales
Relacin entre persona y cosa Relacin entre personas
Absoluto, puede hacerse valer contra cualquiera Relativo, solo se puede hacer valer contra la o las personas
que han contrado la obligacin correlativa
Otorgan accin real, que se ejerce contra quien perturbe el
derecho real
Otorgan accin personal, en que se encuentra
predeterminada la persona contra quien se ejerce
2 elementos: el sujeto y la cosa 3 elementos: sujeto activo o acreedor, sujeto pasivo o
deudor, y la prestacin
Solo puede recaer en una cosa Puede recaer en una cosa, un hecho o una abstencin
La cosa tiene que ser una especie o cuerpo cierto La obligacin puede determinarse en forma genrica
Establecidos taxativamente por ley Las partes son soberanas en crearlos dado el principio de
autonoma de la voluntad
Derechos reales de garanta otorgan preferencia para el
pago a su titular
No otorgan privilegio sino en los casos en que el legislador
expresamente lo ha establecido
Carcter eminentemente permanente Carcter transitorio

Sin embargo, hay un campo de confusin entre derechos reales y personales: arrendamiento que se asemeja al
usufructo; garantas reales que se extinguen con el crdito a que acceden; la obligacin del tercer poseedor de
la finca hipotecada, etc.

8. Derecho personal y obligacin. La nocin de obligacin va estrechamente unida al concepto del derecho
personal. Desde la perspectiva del acreedor, ste tiene un crdito o derecho personal; desde el punto de vista
del deudor, tiene una obligacin para con el acreedor. Muchos autores llaman obligacin activa al primero y
obligacin pasiva al segundo.


221
9. Derecho de las obligaciones. Sus caractersticas.
1 Alta perfeccin tcnica.
2 Gran aplicacin prctica.
3 Permanencia.
4 Universalismo.

10. I. Importancia del derecho de las obligaciones. La vida diaria y la actividad econmica se desenvuelve a
travs de obligaciones. Su estudio es una disciplina fundamental para la formacin jurdica.

11. II. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolucin. La teora de las obligaciones es en gran
parte obra del derecho romano. Su permanencia se debe a la alta perfeccin tcnica alcanzada por sta, y dado
que al ser una materia de derecho privado, se ha permitido a los individuos crear su propio derecho de acuerdo
al principio de autonoma de la voluntad, que domina todo el derecho clsico de las obligaciones.

12. A. La obligacin en el Derecho Romano. Se cree que en Roma, el concepto de obligacin naci en las
sociedades primitivas como consecuencia de la eliminacin de la venganza privada y su reemplazo por una
composicin econmica, como derivacin de los hechos ilcitos. Se celebraba un acuerdo entre ofensor y
ofendido en que el 1 pasaba a tener la categora de obligado a la reparacin, en acto formal, de carcter
religioso y marcado subjetivismo. En virtud del pacto, el deudor quedaba atado en su persona al acreedor,
incluso en la persona fsica (manus injectio). El ltimo rastro fue la prisin por deudas.
Aunque evolucion, la obligacin romana no se desprendi de su formalismo y subjetivismo. La definicin
clsica la concibe como un vnculo jurdico que nos fuerza a una prestacin para con el acreedor. Destacaba el
aspecto negativo de la obligacin.
La tradicin romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada con la influencia cannica y de
los precursores del derecho moderno francs, se refundi en el c. francs, irradindose por todo Occidente.

13. B. Influencia de los canonistas. El derecho cannico se caracteriza por su afn de moralizar las relaciones
jurdicas. La aportacin que ms merece destacarse es doble:
1 Desarrollo de la responsabilidad extracontractual. Mientras que en el derecho romano los casos de
responsabilidad extracontractual eran nominados, los canonistas eran de la idea que existiendo culpa y dems
requisitos legales, la vctima tiene derecho a la indemnizacin.
2 Cumplimiento de la obligacin y consensualismo. El Roma existan pactos nudos, sin accin. Los canonistas
defendieron el principio que todo compromiso debe cumplirse: pacta sunt servanda.

14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado. Las ideas liberales del s. XIX y las legislaciones
dictadas, impregnaron el derecho de las obligaciones de un marcado individualismo especialmente el contrato,
gobernado por el principio de autonoma de la voluntad.
El desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del s. XIX un gran auge a la fortuna mueble.
Recibieron plena aceptacin instituciones como la representacin y la cesin de derechos, que no eran
aceptadas en el derecho romano por la nocin personal que tenan de obligacin.

15. D. Tendencias actuales en el derecho de obligaciones.
1 Perfeccionamiento de una teora de la obligacin independiente de su fuente.
2 Tendencia a la unificacin del Derecho Privado Obligacional.
3 Restriccin de la autonoma de la voluntad.
4 Espiritualizacin y moralizacin del derecho de las obligaciones.

222
5 Atenuacin de la responsabilidad del deudor.
6 Formalismo moderno.

16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. Dada la universalidad de las obligaciones, se ha pensado
en una unificacin internacional del derecho de las obligaciones, la que aunque no se ha concretado, se piensa
que se impondr por las necesidades econmicas.

17. El derecho de las obligaciones en el Cdigo Civil Chileno. Nuestro cdigo reconoce su inspiracin en el de
Napolen, y don Andrs Bello dej constancia precisamente en el mensaje.
Destin a las obligaciones y los contratos su Libro IV, dividido en 42 ttulos, que van de los arts. 1437 y 2524.
Se inspira en los mismos principios del cdigo francs, y es la parte que menos modificaciones ha sufrido: las
ms importantes se refieren al pago por consignacin y a la prescripcin.
Aunque se encuentra retrasado en algunas tendencias, esto se obvia por la reglamentacin especial.
El cdigo no estableci una teora general de la obligacin, sino que ms bien reglament las contractuales.
Se le ha criticado la ubicacin dada a algunos ttulos y tambin algunos errores en trminos jurdicos.

Captulo II

CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN

18. Definicin. Etimolgicamente, obligacin deriva del latn ob-ligare, ob-ligatus, cuya idea central es
atadura, ligadura, lo que reflejaba la situacin del deudor en el derecho primitivo.
Son numerosas las definiciones que de han dado de la obligacin; algunas, como en derecho romano, destacan
su aspecto pasivo; otras, comprenden su aspecto activo.
La definicin ms corriente es vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud de la cual una de ellas
se coloca en la necesidad de efectuar a otra una prestacin, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

19. Deber moral, deber de conducta, deber jurdico y obligacin. Los deberes morales se diferencian de las
obligaciones jurdicas en que no son amparados coactivamente por el legislador y no requieren la
determinacin de los sujetos.
El deber jurdico se distingue de la obligacin, en que aquel es el gnero y sta es la especie. Aqul se define
como norma de conducta impuesta coactivamente por el legislador. Dentro de estos se distinguen los deberes
generales de conducta, los deberes especficos de conducta, y las obligaciones en sentido estricto.
Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones imperativas, y
abstenindose de lo prohibido. Tambin lo es abstenerse de cometer actos ilcitos.
Entre los deberes especficos de conducta encontramos la mayor parte de los deberes de familia que rigen las
relaciones no pecuniarias entre padres e hijos, cnyuges entre s, etc. Se diferencian de las obligaciones
propiamente tales en que por el contenido moral y afectivo que suponen, no son susceptibles ni de ejecucin
forzada ni de indemnizacin de perjuicios en caso de infraccin.

20. Los elementos de la obligacin.
1 Los sujetos de la obligacin: acreedor y deudor.
2 Un elemento objetivo: la prestacin.
3 El vnculo jurdico.

21. 1. Los sujetos de la obligacin. El art. 587 seala que el derecho slo puede exigirse de ciertas personas,

223
destacando el carcter personal de la obligacin, que la diferencia del derecho real.
Estas personas pueden ser naturales o jurdicas, y ser como mnimo dos. Pero pueden ser ms, tanto de
deudores como de acreedores, en las obligaciones con pluralidad de sujeto. En otros casos, junto al deudor
principal existen otros que deben asumir la responsabilidad como el fiador o codeudor solidario.
El acreedor es el sujeto activo, beneficiario de la obligacin y quien puede exigir su cumplimiento.
El deudor es el sujeto pasivo, sujeto a la necesidad jurdica de otorgar la prestacin, y de responder en caso de
incumplimiento.
La obligacin ha ido perdiendo esta subjetividad en los dos aspectos que se detallan a continuacin.

22.A. La obligacin como relacin entre patrimonios. Para algunos, la relacin existe entre el acreedor y el
patrimonio del deudor, ya que con est responde a travs del derecho de garanta general. Se dice incluso que
el crdito no sera sino un derecho real, que se ejerce directamente sobre una cosa universal como es el
patrimonio.
Tambin hay autores que adhieren a esta idea desde el punto de vista activo, de manera que la obligacin
vendra a constituir una relacin de patrimonios independiente de la personalidad de los sujetos de ella.
Aunque no han sido plenamente acogidas, estas teoras han influido, permitiendo las obligaciones sin persona,
sino con un patrimonio responsable (lo que en nuestra legislacin no es posible), como la aceptacin de deudas
con indeterminacin de sujetos, y el desarrollo de ciertos negocios jurdicos, como la estipulacin en favor de
otro, la declaracin unilateral de voluntad y todos aquellos que importan un traspaso de la obligacin, activa o
pasivamente.

23.B. Indeterminacin de los sujetos. El CC concibe el crdito como una relacin entre personas determinadas.
Las teoras objetivas han destacado los casos en que los sujetos no quedan determinados, pero se trata de
situaciones de excepcin.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las obligaciones ambulatorias o propter rem, en que
resulta obligado a satisfacer la deuda quien tenga la calidad de dueo o poseedor de la cosa al tiempo de
exigirse su cumplimiento.
En cuanto al sujeto activo, estar indeterminado en todos los casos que se consideran como declaracin
unilateral de voluntad, como los ttulos al portador o en la promesa de recompensa (art. 632).

24. II. La prestacin. Es el elemento objetivo de la obligacin: es lo que se debe, y que el CC destaca al intentar
un concepto de contrato en el art. 1438, cuando seala dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Estas categoras dan lugar a la clasificacin de las obligaciones como de dar, hacer o no hacer.
La prestacin a la vez tiene un objeto. Lo que nos lleva a examinar:
1 Objeto de la obligacin y de la prestacin.
2 Carcter pecuniario de la prestacin.
3 La causa de la obligacin.

25. A. Objeto de la obligacin y de la prestacin. La prestacin es el objeto de la obligacin, que a su vez recae
sobre un fin-objeto, que puede ser una cosa, un hecho o una abstencin. Por ello, hay autores que sealan que
hay un objeto inmediato que es la prestacin, y un objeto mediato que sera el hecho, abstencin o cosa en
que sta consista.
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurdicos (art. 1461).
Si la obligacin es de dar una cosa, esta:
1 Debe existir o esperarse que exista.
2 Debe ser comerciable.

224
3 Debe estar determinada o ser determinable.
4 Debe ser lcito.
Cuando se trata de un hecho o abstencin, debe estar determinado o determinable, y ser fsica y moralmente
posible. Es fsicamente imposible el contrario a las leyes de la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

26. B. La patrimonialidad de la obligacin. La obligacin en estricto rigor es una nocin pecuniaria, pero se
discute si esto es un requisito. Se distinguen tres corrientes:
1 Doctrina clsica. La obligacin debe tener siempre un contenido estrictamente econmico, y solo puede no
tenerlo por excepcin si es condicin o modo de una obligacin pecuniaria, o va acompaada de una pena para
el caso de infraccin.
El argumento principal es que si no concurren estas circunstancias de excepcin, en caso de incumplimiento no
habra proteccin jurdica para el acreedor, pues no procedera ni la ejecucin forzada ni la indemnizacin de
perjuicios.
2 Doctrina de Ihering. En su obra Del inters de los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial
de las prestaciones obligatorias, reacciona contra la anterior sealando que para que exista obligacin basta
un inters de acreedor aunque no sea patrimonial, porque el Derecho no solo ampara los intereses materiales,
sino que tambin los morales de la persona. En cuanto a la sancin por incumplimiento, la doctrina lleva
necesariamente a la indemnizacin del dao moral.
3 A la concepcin antedicha se seala el inconveniente de que abre el campo de las obligaciones a una serie
de situaciones en que las personas no han tenido intencin alguna en comprometerse. De ah a que han
surgido doctrinas intermedias como la de los italianos Sciojola y Ruggiero, que han inspirado el c. italiano, que
en su art. 1174 seala la prestacin que constituye el objeto de la obligacin debe ser susceptible de
valorizacin econmica, y debe corresponderse a un inters, aun cuando no sea patrimonial del acreedor.
Esta doctrina distingue entre el objeto de la prestacin, que siempre tiene que ser patrimonial, y el inters del
acreedor, que puede ser afectivo, moral, esttico, etc.
Los dems cdigos no se pronuncian sobre el punto, lo que le ha permitido sostener a la doctrina que no es
requisito indispensable de la obligacin su carcter pecuniario.

27. C. La causa de la obligacin. De acuerdo al art. 1467, no puede haber obligacin sin una causa real y lcita,
pero no es necesario expresarla, y la causa es el motivo que indujo al acto o contrato.
La expresin se usa en tres sentidos principales:
Causa eficiente. La fuente generadora de la obligacin. Ej: contrato, ley, etc.
Causa psicolgica. Motivo psicolgico que indujo al acto o contrato.
Causa final. Causa propiamente de la obligacin, que es la razn por la cual es deudor contrae su obligacin, y
que es igual y pareja para todas las obligaciones de la misma especie.
En cuanto a esta ltima, Domat distingue tres clases de obligaciones y sus causas:
1 Contratos bilaterales. La causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin que asume la
contraparte.
2 Contratos reales. La entrega de la cosa.
3 Contratos gratuitos. El mero espritu de liberalidad (art 1467 inc.1).
No obstante las crticas, la doctrina de la causa es importante porque:
1 Realmente en los contratos bilaterales hay una interdependencia de obligaciones.
2 Porque se funda una clasificacin de obligaciones en causales y abstractas o formales, y
3 Porque la causa del contrato, ha servido para moralizacin de las relaciones jurdicas.


225
28. III. El vnculo jurdico. En la etimologa de la palabra, liga al deudor con el acreedor.
El vnculo es jurdico, lo que difiere de los deberes morales y sociales, pues el ordenamiento jurdico otorga al
acreedor medios para forzar al deudor a su cumplimiento. Estos medios son principalmente tres: con el auxilio
de la autoridad, obligar al deudor a cumplir (e indemnizar en caso de incumplimiento); en subsidio,
indemnizacin de perjuicios; y los derechos auxiliares del acreedor para mantener la integridad del patrimonio
del deudor.
En caso de las obligaciones naturales, no da derecho a exigir el cumplimiento, pero s a retener lo pagado, de
modo que se tratara de un caso intermedio entre la obligacin y el deber moral.
En cuanto a la naturaleza del vnculo, algunos sostiene como una relacin entre personas, otra entre
patrimonios y una posicin intermedia que lo concibe como obligacin entre patrimonios a travs de las
personas de sus titulares.
Caracteres.
1 Excepcionalidad. No es normal que dos personas estn ligadas por vnculos jurdicos, de ah que la
obligacin es excepcional y que corresponda probarla a quien la alega (art. 1698). Por esta razn, el
consensualismo ha tenido que ceder ante las necesidades de prueba, generalizndose la escrituracin de los
actos y contratos.
2 Temporalidad. La obligacin se contrae para cumplirse, esto es, para extinguirse. Esto es una diferencia ms
con el real, que es ms permanente.

29. Otras doctrinas para explicar la obligacin. La ms conocida es la doctrina alemana, de la dualidad de la
relacin obligacional. Para esta doctrina hay en la obligacin dos elementos de distinta naturaleza e
interdependientes:
1 La deuda o dbito que impone al deudor el deber jurdico de cumplir. Primer momento de la obligacin y
crea una relacin personal entre acreedor y deudor. Para el primero solo hay una expectativa de cumplimiento.
2 Responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho de coaccin
contra el patrimonio del deudor. Esta sera una relacin meramente patrimonial.
En alemn ambos elementos reciben el nombre de schuld (dbito o deuda) y haftung (coaccin o
responsabilidad).
La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos separadamente en numerosas
situaciones jurdicas, y as hay obligaciones con deuda, pero sin responsabilidad, y a la inversa, casos de
coaccin sin deuda. De la 1 es la obligacin natural; de la 2, es el caso del fiador que por estar respondiendo
de una deuda ajena; prenda e hipoteca en bienes propios para garantizar deudas ajenas, y el caso del tercer
poseedor de la finca hipotecada.
Desde otro punto de vista, una persona puede tener responsabilidad limitada no obstante ser la deuda mayor,
como ocurre en el beneficio de inventario.
De todas maneras, lo normal en la obligacin es que la responsabilidad y el dbito vayan unidos y sean solo
aspectos de la misma relacin.

Segunda Parte

TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

30. Enunciacin.

Captulo I


226
CONCEPTO, ENUMERACIN Y CLASIFICACIN

31. Concepto. Fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento a la obligacin. Los romanos las
designaban como causas de ellas, y an se les considera por autores como la causa eficiente.

32. Clasificacin.

33. I. Clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones. Establecida por los glosadores medievales. Segn
ella, son fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito, a la que posteriormente se agreg la
ley.
Los autores actuales consideran que sta no fue la clasificacin romana y que se basara en una interpretacin
demasiado literal de los textos de Justiniano, especialmente el Digesto, que a su vez recoge opiniones de Gayo.
Al parecer, los romanos distinguan por una parte los contratos y los delitos, y otras figuras de creacin
pretoriana, entre estos, los cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los glosadores.
La teora clsica era la vigente a la dictacin del c. francs, distinguindose:
1 Contrato: convencin generadora de obligaciones.
2 Cuasicontrato: hecho voluntario, lcito y no convencional que engendra obligaciones.
3 Delito civil: acto doloso o intencional que causa dao.
4 Cuasidelito civil: acto culpable que causa dao.
Al delito y al cuasidelito se los refunde en una: la responsabilidad extracontractual.
5 La ley: fuente mediata y directa de las obligaciones.

34. II. El cdigo chileno acoge la teora clsica. As lo seala en los arts. 1437 y 2284.
Art. 1437: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia.
Art. 2284: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una
de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
La enumeracin es evidentemente taxativa, y por eso se ha fallado que no existen fuentes de las obligaciones
fuera de las enunciadas.

35. III. Crticas a la clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones. Se distinguen las siguientes
doctrinas:
1 Las que sintetizan la enumeracin.
2 Las que consideran que ella no es completa.
3 Las que clasifican las fuentes segn si en su generacin ha habido por parte del deudor voluntad de
obligarse o no.

36. A. Sntesis de la clasificacin: contrato y ley. Ley solamente. Para algunos tratadistas debe distinguirse
nicamente entre contrato, donde existe la voluntad de obligarse; y la ley en todos los dems casos, porque es
ella la que establece que el deudor queda obligado.

227
Algo de esto se da a entender en el art. 578 cuando define derecho personal cuando seala cuando por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley.... Al hablar del hecho agrupa por un lado los voluntarios, con o sin
intencin de obligarse, y del otro lado la ley, como lo confirma el art. 2284 inc. 1.
Hay quienes sealan incluso que la fuente nica de toda obligacin es la ley, ya que cuando los interesados por
medio del contrato dan nacimiento a una obligacin, es porque precisamente la ley los ha facultado para
hacerlo.

37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad.
La teora del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecimiento injusto de un patrimonio a costa de otro, y se
considera que lo hay cuando carece de causa jurdica. De ah nace la obligacin del enriquecido de restituir
todo aquello que ha obtenido sin causa.
La teora de que el acto unilateral del deudor es suficiente para obligarlo fue formulada por el jurista autraco
Siegel. En algunas legislaciones se acepta restringidamente.

38. C. Fuentes voluntarias y fuentes no voluntarias. Una corriente reconoce tres categoras de fuentes,
atendiendo a la intencin del deudor de obligarse. Distingue:
1 Fuentes voluntarias: aquellas en que el deudor consiente en obligarse.
2 Fuentes no voluntarias: el deudor no tiene la intencin de obligarse, pero resulta obligado al margen de su
voluntad, por alguno de los siguientes motivos:
A. Por haber cometido un hecho ilcito, sea intencional (delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito) y
que impone al deudor la obligacin de indemnizacin de perjuicios;
B. Por haber realizado un acto lcito sin intencin de obligarse, como ocurre en los cuasicontratos y en el
enriquecimiento sin causa;
3 La obligacin puede nacer sin la voluntad del deudor y sin que este haya realizado acto alguno. Es la ley la
que ha creado directamente la obligacin.
La clasificacin ha sido criticada por la preponderancia que da a la voluntad de las partes, la que ha perdido su
importancia en muchos contratos, como los dirigidos y los de adhesin. Pero en ellos la voluntad siempre juega
un papel, ya que la persona puede escabullirse de la obligacin decidiendo no contratar, mientras que no hay
forma de librarse de una obligacin de indemnizar el hecho ilcito.

39. La ley como fuente de las obligaciones. Tienen su parte de razn las doctrinas que sealan que toda
obligacin finalmente tiene su razn de ser en el ordenamiento jurdico.
Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales strictu
sensu, en que no hay hecho ninguno del deudor para dar nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del
legislador, que en las dems fuentes de las obligaciones.
Obligaciones legales propiamente tales son aquellas en que la ley es la fuente directa o inmediata de las
obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin tenga su fundamento. Estas se dan
mayoritariamente en el Derecho de Familia.
Las obligaciones entre padre e hijo de familia citada en el art. 1437 se tratara ms bien de deberes jurdicos.
Los impuestos y contribuciones por el elemento de derecho pblico y de autoridad, tambin escapan a la
nocin de obligacin.
El legislador las crea por poderosos motivos de convivencia social y por ello las reglamenta en forma
imperativa, de orden pblico, y tienen un carcter personalsimo e incomerciable.

40. Modos de adquirir los crditos y las obligaciones. Pueden adquirirse originaria o derivativamente.
El crdito se adquiere originariamente en cuanto nace por 1 vez a favor de su titular, sin tener existencia

228
anterior. Ello ocurre en todas las fuentes.
Los modos derivativos suponen que la obligacin ya existe, aunque con otro titular anterior, pasivo o activo.
En caso del acreedor, puede variar el titular a travs de la sucesin por causa de muerte, por tradicin o cesin
de crditos, y la subrogacin personal.
En caso del deudor, puede reemplazarse nicamente por causa de muerte en las legislaciones que no aceptan
la cesin de deuda.

Tercera parte

Captulo I

LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES

303. Importancia y enunciacin. Importante el estudio en tanto que las diversas categoras escapan a las reglas
generales.

304. I. Clasificacin en cuanto a su origen: 1 Contractuales y extracontractuales. Es la ms antigua y atiende a
su fuente. Las 2s se subclasifican en cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y legales.
Tambin existen las precontractuales, las que se producen en la formacin del contrato, para determinar
responsabilidad.

305. II. En cuanto a la eficacia: 2 Civiles y Naturales. Referencia.

306. III. En cuanto a su objeto:
3 Obligaciones de dar, hacer y no hacer.
4 Obligaciones positivas y negativas. Las 1s comprender ejecutar una accin: dar hacer y restituir. No hacer
es la negativa.
5 Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
6 Obligaciones principales, accesorias y dependientes.
7 Obligaciones ordinarias y reales o propter rem. Para algunos, proptem rem o ambulatorias, son aquellas
que equivalen a los gravmenes y obligaciones que derivan de un derecho real.
Para otros, la obligacin es proptem rem siempre que el deudor limite su responsabilidad siendo poseedor o
dueo de la cosa afecta a la deuda; en la obligacin ordinaria, el deudor responde de todos sus haberes,
entonces, est sujeto tanto a la coaccin como a la deuda. En la propter rem, solo lo est a la coaccin y
respecto de la cosa que es dueo o poseedor.
En la obligacin propter rem la persona de deudor se determina por la tenencia a ttulo de dueo, poseedor u
otro derecho real, y en consecuencia se traspasa por su carcter real, junto con ella o el derecho real en que
incide.
8 Obligaciones de objeto nico y objeto mltiple.
9 Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de prudencia y diligencia.
10 Obligaciones especficas y genricas. Atiende a la determinacin del objeto.
11 Obligaciones segn el objeto de la prestacin.

307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12 Simples, conjuntas, solidarias e indivisibles. Referencia.

308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos.

229
13 Obligaciones de ejecucin nica, instantnea o postergada, y de tracto sucesivo.
14 Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.

309. VI. Clasificacin en cuanto a la causa: 15 Causales y abstractas. Se llaman abstractas o formales aquellas
que son independientes del contrato, en cuanto dicho contrato no puede ser opuesto al acreedor.

310. Pauta.

Captulo II

OBLIGACIONES NATURALES


311. Reglamentacin. Ttulo III Libro IV: De las obligaciones civiles y, de las meramente naturales, arts. 1470
y 1472.

Seccin 1

CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL

312. Definicin. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para
exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (art. 1470).
La definicin destaca la caracterstica fundamental: no otorga accin, solo excepcin para retener lo que se ha
dado o pagado por ella.
Crtica. Se limita a sealar el efecto ms importante.

313. Origen y evolucin. Proviene del derecho romano. Los actos de los esclavos, por no ser personas, no
obligaban civilmente, y tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Estas personas no estaban forzadas
a cumplir, pero si lo hacan carecan de derecho de repeticin; tambin por ciertos actos nulos por vicios de
forma, se estableca una obligacin natural.
El c. francs slo las mencion. Nuestro CC efectu una reglamentacin completa.

314. Obligacin civil, natural y deber moral. El legislador establece la obligacin natural por razones de
moralidad, pero si el deudor siendo capaz y consciente paga, cumple un deber moral, y la ley no le permite el
arrepentimiento.
El campo de la obligacin puede representarse como un trazo, en uno de cuyos extremos est la obligacin
civil, en el otro est el deber moral, y entre ambos la obligacin natural.
En la obligacin civil estn determinados o son determinables los sujetos y la prestacin, y goza tanto de accin
para exigir el cumplimiento como de excepcin para retener ste.
En el deber moral no es precisa la determinacin, ni tampoco hay accin de cumplimiento.
La obligacin natural, como en la obligacin civil, estn determinadas las partes y la prestacin, pero no hay
accin de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia de l, en que produce efectos de
derecho: retener lo pagado.

315. Distintas concepciones de la obligacin natural. Tendencia moderna.

230
Doctrina clsica del derecho romano. Coloca a la obligacin natural ms cerca de la civil, porque la concibe
como una deuda civil imperfecta. Supone la obligacin natural la existencia previa de un vnculo jurdico, que
degener en meramente natural. Es la doctrina que sigue nuestro CC.
Doctrina francesa. Su concepcin se acerca ms al deber moral. Las obligaciones naturales no son nicamente
civiles desvirtuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a condicin de que
ste sea preciso y de aceptacin general y se haya cumplido con la conciencia de ser tal. El concepto es amplio
y vago, quedando a criterio del intrprete precisarlo. Es una concepcin que busca moralizar las relaciones
jurdicas, y que ha originado otras instituciones como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc.
Es la doctrina que inspira a los CC del s. XX.
Nuestra CS aplic la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con la condicin de pagar
una renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla un tiempo, el indultado pretendi la restitucin de lo que
haba dado en cumplimiento de dicha condicin, pero la CS neg lugar a ella, fundado en que el pago
importaba el cumplimiento de una obligacin natural.

316. Naturaleza jurdica de la obligacin natural. Es evidente su carcter jurdico, desde el momento que
merece la tutela de la ley.
En la doctrina alemana sobre la obligacin, que distingue entre deuda y coaccin, la obligacin natural se
caracteriza porque en ella slo existe la 1, pero no hay coaccin contra el deudor ni responsabilidad alguna
por el incumplimiento.
Finalmente, para algunos autores la obligacin natural es nicamente una causa de justificacin del pago.

Seccin 2

LOS CASOS DE OBLIGACIN NATURAL

317. Enunciacin. Divisin de la doctrina.
1 Obligaciones nulas o rescindibles, es decir, correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos vicios de
nulidad: 1 y 3 del art. 1470.
2 Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas: 2 y 4 del art. 1470.
Se ha discutido si esta enumeracin es taxativa.

Prrafo 1

OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES

318. Enunciacin.

319. I. Obligaciones contradas por ciertos incapaces. Son obligaciones naturales: las contradas por personas
que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como
los menores adultos (art. 1470 N 1)
Problemas de interpretacin:
1 Actos e incapaces a que se aplica.
2 Desde cundo existe la obligacin natural.

320. A. Actos e incapaces a que se aplica el N 1 del art. 1470. Slo puede aplicarse a incapaces relativos:
1 Porque exige en quienes han contrado la obligacin juicio y discernimiento suficientes.

231
2 El inc. 2 del art. 1447 dispone expresamente que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun
obligacin natural.
Cules incapaces relativos incluye.
1 Menor adulto.
2 Disipador interdicto. La mayora de la doctrina no lo incluye, porque si el disipador est bajo interdiccin es
precisamente porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Contraargumento. El precepto menciona al menor adulto a ttulo de ejemplo, y si eliminamos al disipador
interdicto, la enumeracin pasa de ejemplar a taxativa. Rplica. Sucesivas modificaciones eliminaron otros
casos de incapacidades relativas, por lo que ahora pas a ser taxativa.
Actos que incluye. Solo aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad relativa. Si hay error, dolo, fuerza,
infraccin de una prohibicin legal, no hay obligacin natural.

321. B. La obligacin natural existe desde que se contrae. La doctrina est dividida:
1) Stitchkin, Fueyo y Alessandri sostienen que la obligacin pasa a ser natural una vez que la rescisin ha sido
judicialmente declarada, porque antes el acto se considera vlido y produce obligacin civil.
2) Claro Solar, Somarriva, Abeliuk y la jurisprudencia consideran que la obligacin natural existe desde la
celebracin del acto por los incapaces relativos sin la intervencin de sus representantes legales, porque esta
interpretacin se ajusta ms a los textos legales:
1 El propio art. dice que son obligaciones naturales las contradas, esto es, el momento en que nace la
obligacin.
2 El art. 2375 N1 niega la accin de reembolso cuando la obligacin del deudor principal es puramente
natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo. Son estas ltimas las nicas formas de
sanear la nulidad relativa, y suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente declarada. Saneada la
nulidad, la obligacin pasa a ser civil y en consecuencia, si la disposicin exige que no se haya saneado, es
porque no es requisito de la obligacin natural que la rescisin est judicialmente declarada.

322. II. Omisin de solemnidades legales. Son obligaciones naturales: las que proceden de actos a que faltan
las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por
un testamento que no se ha otorgado en la forma debida (art. 1470 N 3) .

323. A. El art. 1470 N 3 se refiere nicamente a los actos unilaterales o comprende tambin a los
bilaterales? Se ha discutido el alcance de la expresin actos.
1 Sentido restringido. Acto jurdico unilateral. Opinin de Alessandri, Somarriva y Fueyo.
2 Sentido amplio. Acto unilateral y bilateral. Opinin de Claro Solar.
La jurisprudencia es vacilante.
El autor se inclina por la la opinin restringida. Razones:
1 El ejemplo del testamento es de un acto jurdico unilateral, y de acuerdo al Mensaje, los ejemplos ponen a
la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones.
2 Si bien es cierto que el CC suele utilizar el trmino acto, tambin en un sentido amplio, normalmente
cuando quiere involucrar a los bilaterales, habla de acto o contrato.
3 El caso est tomado de la tradicin romana, limitado al acto jurdico unilateral.
4 Resultara absurdo e injusto aplicarlo a los actos bilaterales. Ej.: en una compraventa de bienes races por
instrumento privado, el comprador podra verse imposibilitado de repetir el precio pagado por tratarse de una
obligacin natural, mientras que el vendedor no podra cumplir con su obligacin de entregar, pues el CBR no
puede inscribir documentos privados.
Este caso de obligacin imperfecta se diferencia del anterior en que la sancin es la nulidad absoluta del acto, y

232
tambin tendr lugar nicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por la ley, pero
no por la omisin de otro requisito.

324. B. La obligacin natural existe desde el otorgamiento de acto. Mismo problema anterior. La divisin de
opiniones es anloga, y la conclusin del autor tambin, con las sgtes. variantes:
1 El art. se refiere a las obligaciones que proceden del acto nulo y no de la declaracin de la nulidad.
2 El art. 2375 en cuanto permite la validacin por el tiempo (es inaplicable la ratificacin), es igualmente
argumento para este caso.

Prrafo 2

OBLIGACIONES CIVILES DESVIRTUADAS

325. Enunciacin.

326. I. La prescripcin. Son obligaciones naturales: las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin (art.
1470 N 2).
Incorreccin de lenguaje: la prescripcin no extingue la obligacin, sino la accin.
El CC quiso decir: pudo exigirse el cumplimiento y no se hizo, por lo que ya carece de accin, pero si se cumple,
no cabe solicitar la restitucin. Por eso se dice que es una obligacin civil degenerada o desvirtuada.
Desde qu momento? Aunque es ms lgico concluir que desde que transcurre el plazo para alegar la
prescripcin, tiene el inconveniente de que el cumplimiento de la obligacin natural se confunda con la
renuncia de la prescripcin. La prescripcin debe ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio. Si no
opera de pleno derecho, la obligacin subsiste como civil, mxime si ella puede ser renunciada expresa o
tcitamente una vez cumplida. En consecuencia, la prescripcin cumplida se renuncia antes de ser declarada, y
si una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces se ha solucionado una obligacin natural.

327. II. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba. Son obligaciones naturales: las que
no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba (art. 1470 N 4).
La obligacin fue civil, pero al exigirla el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente la
existencia de ella, degenerando en natural.
Requisitos:
1) Que haya habido un pleito;
2) Que el deudor haya sido absuelto, y
3) Que la absolucin se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligacin. Si se ha
basado en alguna excepcin de fondo, no hay obligacin natural.

Prrafo 3

EXISTEN EN EL CDIGO OTROS CASOS DE OBLIGACIN NATURAL?

328. Carcter taxativo o enunciativo del art. 1.470. Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues
la expresin tales son es meramente enunciativa. A continuacin se enumeran los posibles casos.

329. I. La multa en los esponsales. Esponsales o desposorios son la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada (art. 98) y se agrega: un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia

233
del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. Si se estipula una multa para el caso de no
cumplirse, no puede ella pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin (art. 99).
Fueyo seala que es un caso de obligacin natural. Alessandri, Somarriva, Claro Solar y el autor sealan que no.
Si bien es cierto que coinciden en su fundamento moral y en efecto principal, no podra producir los efectos
secundarios de novarse o caucionarse, pues la ley ha negado a los esponsales todo efecto ante la ley civil fuera
del sealado.
En la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnizacin al afectado, es un caso tpico
de obligacin natural en cumplimiento de un deber moral.

330. II. Pago por un objeto o causa ilcitos a sabiendas. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1468).
Aparece el efecto de la obligacin natural, pero su fundamento es el contrario: no hay cumplimiento de un
deber moral, sino que una sancin de la ley al que celebr el acto ilcito. Es ms bien una excepcin al efecto de
la nulidad de que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban anteriormente.

331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc. Existen varias situaciones en que el deudor ve
limitada su responsabilidad, y no paga todas sus deudas. Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga
ms all de lo que est obligado, estara cumpliendo una obligacin natural. Pero lo que pasa es que el deudor
renuncia al beneficio de inventario, de competencia o del convenio, y cumple una obligacin civil.

332. IV. Pago de intereses no estipulados. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn
repetirse ni imputarse al capital (art. 1208). El art. 15 L. 18.010, dispone para las operaciones de crdito de
dinero: si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrn repetirse ni imputarse al
capital. Concurren el fundamento, ya que hay un deber moral de retribuir el favor del prstamo recibido sin
intereses, como el efecto principal de la obligacin natural: derecho a retener lo pagado. Pero es discutible el
carcter de obligacin natural, porque no existe una obligacin civil previa y no es posible ni la novacin ni la
caucin, pues si las hay, existira estipulacin de las partes, y el precepto se pone justamente en el caso que no
la haya.
En la concepcin moderna de la obligacin natural es evidente que la hay por el deber moral de retribuir a
quien nos presta un servicio. As ha fallado la CA de Talca.

333. V. Juego y apuesta. Arts. 2259 y ss. Se clasifican en:
1 Juegos de azar. Existe objeto ilcito (art. 1466). Por tanto, no se podr repetir lo dado o pagado por juego de
azar a sabiendas (art. 1468), pero en ello hay ms una sancin que el cumplimiento de una obligacin natural.
2 Juegos de destreza corporal (art. 2263). Producirn accin con tal que no contravengan a las leyes y a los
reglamentos de polica. En consecuencia, generan una obligacin civil perfecta.
3 Juegos de inteligencia. El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no
puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo (art. 2260). La disposicin es muy amplia, pero existiendo normas especiales para los juegos de azar y de
destreza corporal, forzoso es concluir que slo se aplica a los de inteligencia y a la apuesta lcita. Y constituye
un caso tpico de obligacin natural en la concepcin clsica, por efecto, fundamento y sus caractersticas. Por
desconfianza a estos contratos aleatorios, el CC los priva de una parte de su eficacia, lo que confirma que el art.
1470 no es enteramente taxativo, y cuando menos hay un caso de obligacin natural ajeno a l.

Seccin tercera


234
EFECTOS DE LA OBLIGACIN NATURAL

334. Enunciacin. El efecto fundamental es que constituye causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo
que se ha dado o solucionado por ella. Produce otros efectos tambin.

335. I. La obligacin natural como causa suficiente del pago. Requisitos. Ese es el efecto que sealado en el
art. 1470, visto desde el pago.
Es la caracterstica fundamental. Es la nica defensa del acreedor que carece de accin, pues la obligacin
natural slo es susceptible de pago voluntario pero no forzoso. Pero quien cumple una obligacin natural
voluntariamente, paga. En consecuencia:
1) No hay pago de lo indebido.
Art. 2296: no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las
enumeradas en el art. 1470.
Art. 2297: se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
2) Quien cumple una obligacin natural no dona, paga. En la 1 se cumple una obligacin civil, proveniente de
un contrato vlido, y por mera libertad con animus donandi, mientras que en la 2 no hay deber jurdico de
cumplimiento coercible.

Requisitos del pago. Que se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes
(art. 1470 inc. final). Son copulativas:
1 El pago debe ser voluntario. Expresin semejante al art. 1695 al definir la confirmacin (ratificacin) tcita
de la nulidad relativa como la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada.
El cumplimiento de la obligacin natural debe ser libre y espontneo por parte del deudor y, adems, con la
conviccin de estar cumpliendo una obligacin meramente de esa naturaleza (art. 2296). No se cumplira con
esta exigencia si en el pago concurre algn vicio del consentimiento o se paga en virtud de una ejecucin de
acreedor.
2 El que paga debe tener la libre administracin de sus bienes. Esta expresin se ha prestado a dudas, pues es
distinta la capacidad para administrar que para disponer, y el pago, por regla general, es un acto de disposicin.
Sin embargo, el CC ha usado la expresin para exigir la plena capacidad de disposicin, porque en el
cumplimiento de la obligacin natural, esta ltima es la que debe concurrir.

336. II. La obligacin natural puede ser novada. La novacin es un modo de extinguir la obligacin,
reemplazndola por otra. Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como
el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente (art. 1630).
La novacin es un modo satisfactorio de extinguir las obligaciones, equivale al pago, y produce su mismo
efecto: extinguir la obligacin, con el consentimiento del acreedor.

337. III. La obligacin natural y otros modos de extincin de obligaciones. De los restantes modos de
extinguir, no se aplican los no equivalente al pago, pues se oponen a la exigibilidad de la obligacin, y la natural
no puede exigirse. Por tanto quedaran:
Compensacin. No procede porque es requisito la exigibilidad de las deudas que se extinguen, y
adems porque en la obligacin natural se exige cumplimiento voluntario, y la compensacin opera de
pleno derecho, aunque debe ser alegada.
Confusin. No tiene aplicacin porque nadie se va a cumplir voluntariamente a s mismo.
Dacin en pago. No habra inconveniente si es aceptado por el acreedor.

235

338. IV. La obligacin natural puede ser caucionada. Art. 1.472: las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn. Debe efectuarse un distingo:
1 Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas pues se refiere expresamente a las
contradas por terceros. La razn: si el acreedor no puede exigir lo principal, menos podr lo accesorio.
2 Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia.
El CC se preocup especialmente de la fianza constituida por un tercero para garantizar una obligacin natural,
negndole al fiador en los arts. 2358 N 3 y 2375 el beneficio de excusin y de reembolso, a menos que la
obligacin natural se haya validado por la ratificacin o el tiempo (es decir, saneado el vicio de nulidad
relativa), lo que es lgico pues la obligacin natural no puede exigirse.

339. V. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural. Art. 1474: La sentencia judicial
que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural.
La disposicin es innecesaria, porque si la obligacin natural carece de accin, la sentencia judicial que rechaza
la demanda declara que no hay obligacin civil exigible, pero no impide que opere el efecto propio, que es la
retencin de lo voluntariamente pagado por el deudor. No podra pensarse que la cosa juzgada cubra esta
situacin, pero el legislador opt por decirlo expresamente.

340. VI. Puede la obligacin natural convertirse en civil? La obligacin natural es causa suficiente del pago,
pero ser causa suficiente de un compromiso de pago? En nuestro concepto el problema se soluciona de muy
distinta forma, de acuerdo a la concepcin que se tenga de la obligacin natural.
1 En la doctrina de la obligacin natural-deber moral no hay inconveniente. Si la obligacin natural puede ser
pagada voluntariamente, tambin el deudor pueda comprometerse a hacerlo, y por ello en Francia es la
opinin predominante en la doctrina y jurisprudencia. En Chile, la CA de Santiago en 1881 as lo fall.
2 En la doctrina de la obligacin civil desvirtuada o degenerada, es necesario efectuar un distingo.
a) Siempre la obligacin natural puede convertirse en civil por la va de la novacin (art. 1630), pero no hay
propiamente conversin, pues la obligacin natural primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva
obligacin, en que alguno de sus elementos es diferente.
b) En los dems casos, ser posible nicamente cuando la ley permite sanear la obligacin, y la promesa de
pago se confunde con dicho saneamiento. Y la obligacin se sanea en los casos del art. 1470:
N 1: con la confirmacin de la nulidad relativa;
N 2: con una renuncia a la prescripcin;
N 4: con una renuncia a la cosa juzgada del pleito en que se rechaz la accin por falta de prueba;
N 3: no es posible, porque equivaldra a una ratificacin de una nulidad absoluta, que est prohibida
expresamente (art. 1683).
En los dems casos en que se ha discutido su posible calidad de obligacin natural:
Pago de un objeto ilcito a sabiendas, el compromiso de pagar sera tan absolutamente nulo
como el acto mismo, y no susceptible de ratificacin;
En el mutuo, si se conviene con posterioridad al contrato el pago de intereses, no hay sino una
modificacin del contrato plenamente civil y eficaz, pues justamente el art. 2208 se pone en el
caso de que no se hayan estipulado intereses ni en el contrato ni posteriormente.
En el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas lcitas, parece muy discutible la
validez de la promesa de pago, pues la ley ha querido negarles precisamente todo otro efecto civil que
no sea el de retener lo pagado.

Captulo III

236

CLASIFICACIONES SEGN EL OBJETO

341. Enunciacin.
1 Obligaciones de dar, hacer y no hacer;
2 Las de gnero y especie, y
3 Las de objeto simple y mltiple.

Seccin 1

OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

342. Importancia. De gran trascendencia, al referirse al objeto de la obligacin (art. 1460) y al definir el
contrato (art. 1438).

343. I. Obligacin de dar. El CC confundi los trminos, porque refundi en ella la de entregar.

344. A. Concepto doctrinario de la obligacin de dar. Es la que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real.

345. B. La obligacin de entregar. Es la que tiene por objeto el simple traspaso de la tenencia material de una
cosa. Ej.: en el arrendamiento, el arrendador tiene una obligacin de entregar, pero no de dar, porque el
arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.
En doctrina, la obligacin de entregar es de hacer.

346. C. En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida en la de dar. Demostracin. Algunos autores
y fallos han pretendido aplicar los conceptos sealados, pero para la mayora es evidente que el CC confundi
los conceptos, y la obligacin de dar no tiene nicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro
derecho real, sino tambin traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como aquella que
tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera
tenencia. Razones:
1 Art. 1548: la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. En la obligacin de dar hay dos
operaciones:
a) La entrega jurdica, que es la obligacin de dar propiamente tal y que en nuestra legislacin, consiste en
efectuar la tradicin de la cosa.
bienes muebles: entrega de la cosa.
bienes races: inscripcin en el Registro del CBR (art. 686).
b) El traspaso material de la propiedad, entregndola fsicamente al adquirente, y sta, que es obligacin de
entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar.
2 En la compraventa, el legislador para referirse a la del vendedor de dar la cosa (art. 1793), la denomina
indistintamente como de dar y de entregar; y al reglamentarla, en el prrafo 6 del Ttulo XXIII Libro VI, lo hace
bajo el epgrafe de las obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligacin de entregar, y en los arts.
1824 y ss, vuelve reiteradamente a hablar de la obligacin de entregar. Y los ejemplos siguen (art. 1924).
Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresiones: dar y entregar;
3 Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa que se debe o en que han de
ejercerse (art. 580), y los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581). El art. 580 seala como ej.: la

237
accin del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble. Si la obligacin de entregar
fuere de hacer, sera mueble (art. 581), pero el precepto anterior la calific ya expresamente de inmueble.
4 La historia fidedigna del CPC seala que el procedimiento para exigir judicialmente el cumplimiento de las
obligaciones de dar, incluye las de entregar.

347. II. Obligacin de restituir. Es una forma especial de obligacin de entregar, y normalmente corresponde al
que ha recibido una cosa a ttulo de mera tenencia, y al trmino del contrato, en cuya virtud la detenta, debe
devolverla a su legtimo dueo, poseedor o mero tenedor, segn corresponda.
Tpicamente tiene lugar en los contratos de mera tenencia. Pero se presenta tambin en el pago de lo
indebido, en la accin de reembolso, por efectos de la resolucin del contrato, y en los derechos reales, con la
diferencia que aqu existe una accin real para la restitucin, mientras en los primeros hay una accin personal,
proveniente del contrato o acto respectivo.
Puede corresponder a la misma cosa que fue entregada si es infungible, pero puede ser equivalente cuando el
restituyente se ha hecho dueo de la cosa. En el usufructo el legislador marc perfectamente esta diferencia
(art. 764). En tal caso, la obligacin de restituir es siempre de dar, y as ocurre en el mutuo, que recae sobre
cosas fungibles. En consecuencia, la obligacin de restituir puede tambin ser de dar o de entregar, sin que tal
distincin tenga mayor importancia.
En la obligacin de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recprocas, ya sea provenientes de los
deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa en poder del restituyente, a por los gastos o mejoras
realizadas por ste, y en que habitualmente la ley le otorga al deudor derecho legal de retencin.

348. III. Obligacin de hacer. Doctrinariamente, es la que tiene por objeto la ejecucin de un hecho, pero de
acuerdo a lo expresado, este hecho no ser nunca la entrega de una cosa. Se subclasifican en:
1) Fungibles: es indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra persona en lugar suyo.
2) Infungibles: dependen de una cualidad personal del deudor, por lo que en caso de incumplimiento, el
acreedor no podr obtener la ejecucin forzada, se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y la
imposibilidad en la ejecucin se sujeta a reglas especiales.
Ej.: construir un edificio, transportar una mercadera, defender un pleito, etc.

349. IV. Obligacin de no hacer. El objeto de la obligacin de no hacer es una omisin: abstenerse de ejecutar
un hecho que de no existir la obligacin podra hacerse. Ej.: obligacin que contrae una persona al enajenar un
establecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en la misma plaza; las prohibiciones del art. 404
CCo para los socios de una sociedad colectiva, como la de no explotar por cuenta propia el ramo de industria
en que opera la sociedad; la de un vecino de no elevar ms all de cierta altura un muro, etc.
Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero se distinguen de ellas por su
carcter personal, mientras que la servidumbre es un derecho real.
Tambin est afecta a normas especiales en caso de incumplimiento e imposibilidad.

Seccin 2

OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENRICAS

350. Enunciacin. Todo objeto debe ser determinado o determinable.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es aquella en que el objeto debido est determinado tanto en gnero
como en especie;
Obligacin de gnero, aquella en que se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de

238
una clase o gnero determinados.
Importancia de la clasificacin. Hay distinta forma de cumplirlas.

Prrafo 1

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

351. Generalidades. El legislador no las ha reglamentado en forma especial, pero se refiri a ellas en varias
disposiciones. La cosa debida es nica, no tiene reemplazo, y por ello:
1 Lleva envuelta la obligacin de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la poca del cumplimiento.
2 Debe pagarse la cosa debida y no otra (art. 1589 inc 2) y esta caracterstica impone una indivisibilidad de
pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo
cierto (art. 1526 N 2).
3 Prdida total o parcial de la cosa debida. Existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su entrega.
La prdida puede ser culpable o fortuita.
Si es culpable, el deudor responde de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede
pedirse, adems de stos, la resolucin del mismo.
Si es fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida, lo cual tambin en los contratos
bilaterales da origen al problema del riesgo.

352. La obligacin de conservacin. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa debida, y si sta es
una especie o cuerpo cierto, contiene, adems, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir (art. 1548).
De manera que tratndose de un cuerpo cierto, hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:
1 La de dar propiamente tal,
2 La de entregar la especie debida, y, para que ello sea posible,
3 La de conservarla hasta la entrega.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (art. 1549). Este
debido cuidado vara dependiendo de la naturaleza del contrato (art. 1547 inc. 1).
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta obligacin de custodia en el caso de que la especie o
cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponder probar la ausencia de culpa en el
incumplimiento de la obligacin de conservacin. Atentan contra el cumplimiento de esta obligacin actos
jurdicos o materiales del deudor. Ellos le impondrn responsabilidad si le son imputables, pero a l le
corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.

Prrafo 2

LAS OBLIGACIONES DE GNERO

353. Concepto. Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una
clase o gnero determinado.
No es que en las obligaciones de gnero exista absoluta indeterminacin, porque ello se traducira en la
ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la obligacin. El gnero debe estar determinado, y la cantidad del
mismo que se debe. Por ello no es correcto hablar de un individuo, pues pueden ser varios, con tal que se
determine o sea determinable la cantidad.
La determinacin puede ser cada vez mayor hasta llegarse muy cerca de la mxima, que es la especfica; para

239
algunas legislaciones y autores constituyen una verdadera obligacin intermedia, que participa de los
caracteres de la de gnero, pero tambin de la especfica.

354. Efectos de la obligacin de gnero. Es normalmente fungible: puede darse una u otra especie, si quede
comprendida en el gnero debido. De ah que los efectos de la obligacin genrica, reglamentadas en el Ttulo
VIII Libro IV, sean radicalmente inversos:
1 No hay obligacin de conservacin: el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,
mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe (art. 1510). El deudor puede realizar toda clase
de actos jurdicos y materiales respecto de las cosas del mismo gnero que posea.
2 Cumplimiento. Debe procederse a la especificacin: eleccin entre los individuos del gnero de aquellos que
deben entregarse al acreedor.
En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo (art. 1509 1
parte). Al momento del pago, el deudor elige las cosas con que va a cumplir. Puede entregar cualquier
individuo del gnero, pero con una limitacin: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha
precisado otra (art. 1509, parte final).
3 No existe prdida de la cosa debida. El gnero nunca perece (genus nunquam perit): La prdida de algunas
cosas del gnero no extingue la obligacin (art. 1510, 1 parte). Y por tanto, tampoco tiene aplicacin la teora
del riesgo.
Sin embargo, en las obligaciones que sin dejar de ser genricas, se acercan a las especficas, el deudor deber
conservar las cosas necesarias para cumplir la obligacin, y puede producirse la posibilidad de prdida sin
culpa. Pero la jurisprudencia en general ha resistido esta ltima posibilidad.

Prrafo 3

OBLIGACIONES MONETARIAS

355. Las obligaciones de dinero. Obligacin genrica, fungible por excelencia, y de amplio poder liberatorio,
ya que sirve para la adquisicin de toda clase de objetos y servicios. Peculiaridades:
1 En cuanto a su cumplimiento. Se analiza en el punto siguiente.
2 En caso de incumplimiento, siempre podr obtenerse su pago en la forma estipulada, pues si el deudor no lo
efecta, se le embargan y rematan bienes suficientes y con su producto se paga al acreedor, y porque la
indemnizacin por la mora se traduce en el pago de intereses ;
3 Normalmente van acompaados de intereses;
4 Al ser imposible el cumplimiento de las dems obligaciones en la forma convenida, ellas se convierten
tambin en una obligacin de dinero: el pago de la indemnizacin de perjuicios.

356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. Las legislaciones en general imponen el principio
nominalista, esto es, se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida, cualesquiera que sean las
variaciones que haya experimentado en el intertanto. El Estado impone una moneda de curso legal y pagando
con ella el deudor se libera de su obligacin.
Sin embargo, el proceso inflacionario ha obligado a alterar este principio, y son muchas las legislaciones que
establecen o permiten algn sistema de reajuste.
Nuestra legislacin aceptaba el principio nominalista, expresado en el mutuo en el art. 2199, derogado en
1974: si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato. Sin perjuicio de ello,
la regla general sigue siendo el principio nominalista. Ello deriva de las normas del pago, de la ley que establece
el signo monetario de 1975, y en cuya virtud al acreedor no se le puede obligar a aceptar monedas que no sean

240
de curso legal en el pas ni cheques u otros documentos, y de la misma legislacin sobre reajustes. Si ellos no se
estipulan, por regla general la ley no los presume. En conclusin la situacin actual se sintetiza en tres
instancias:
1 El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones;
2 Se aplica reajuste cuando la ley, la convencin o la resolucin judicial as lo establecen. En indemnizacin
extracontractual, la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnizacin integral como lo exige la
ley; y
3 Hay una serie de situaciones no resueltas, que deben resolverse atendiendo a que el principio nominalista es
la regla general, pero tambin hay una notoria tendencia a extender por razones de equidad la aplicacin de la
reajustabilidad.

356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones. En situaciones inflacionarias, los acreedores buscan protecciones
contra el previsible perjuicio que sufrirn por aplicacin de la teora nominalista a la poca del pago. Esas
estipulaciones adoptan las formas ms variadas, y su validez se ha discutido en el pas y en el extranjero.
Entre nosotros, el problema ha girado en torno a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al ritmo de
las crisis monetarias. Nuestros tribunales han sostenido siempre el carcter de orden pblico de las leyes
monetarias, pero slo para imponer su vigencia in actum, aun a las convenciones otorgadas antes de su
dictacin, pero han reconocido la validez de las estipulaciones de las partes para alterar el principio
nominalista. Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:
1 Clusula oro, moneda de oro y valor oro;
2 Clusula en moneda extranjera o valor de ellas;
3 Clusula de pago en mercaderas o valor de ellas; y
4 Clusulas de reajuste, segn ndices, u otro valor.

357. I. Clusula oro, moneda de oro y valor oro. En la clusula oro o moneda de oro se estipula que la
obligacin se pagar en moneda de oro determinada. En la clusula valor oro, se estipula el pago en moneda
de curso legal, pero calculada con relacin a cierto peso del oro, expresado en gramos, o con relacin al valor
de determinadas monedas de oro. Las discusiones fueron zanjadas por la L. 15.192 de 1963, que calific de
operaciones de cambio internacional las transferencias de oro en cualquiera de sus formas. Esta disposicin fue
derogada por el DL 1540 de 1976.
En consecuencia, actualmente rige la ms amplia libertad para la comercializacin del oro y monedas de oro.
Sin embargo, tienen poco inters porque parecido objeto se obtiene con la clusula moneda extranjera, que
est reglamentada por la ley.

358. II. Clusula moneda extranjera y valor moneda extranjera. Por la 1 se conviene que la obligacin se
pagar en la moneda extranjera que se expresa, pero referida a la de curso legal. En la 2 se estipula que la
obligacin se pagar en moneda nacional, pero calculada segn la paridad que ella tenga con la moneda
extranjera que se expresa.
La L. 13.305 estableci una amplia libertad para la estipulacin de estas clusulas. Pero la crisis cambiaria de
1961 gener deudas que slo se resolvieron con la L. 14.949 de 1962, ya reemplazada.
Funcion por largo perodo la prctica de estipular obligaciones por el equivalente del US dlar, que era objeto
de fijacin por tablas diarias, de manera que el reajuste operaba da por da. Hoy el sistema funciona segn la
UF a partir de la L. 18.010, que en su Ttulo II reglamenta las obligaciones en moneda extranjera o expresadas
en moneda extranjera.
Distincin (art. 20) entre operaciones en moneda extranjera:
1 Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central. El

241
acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que emanan para el
deudor de la respectiva autorizacin;
2 En los dems casos, las obligaciones expresas en moneda extranjera sern solucionadas por su
equivalente en moneda nacional segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. Tratndose de
obligaciones vencidas, se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuere superior al da del pago.
Para establecer el tipo de cambio vendedor se estar al que certifique un Banco de la plaza.
Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento (arts. 116 y 120 COT), bastar un certificado otorgado por un
Banco de la plaza al da de la presentacin de la demanda, o a cualquiera de los 10 das precedentes.
El art. 22 da una serie de normas para el juicio ejecutivo en que se persiga el pago de obligaciones en moneda
extranjera.
Por ltimo, el art. 24 prohbe toda otra forma de reajuste en las obligaciones expresadas en moneda
extranjera que la que llevan implcita. Debe tenerse cuidado, porque es comn estipular adems el reajuste
que corresponda a la inflacin del pas cuya moneda se est usando como referencia. Esa estipulacin est
prohibida.
La ley solucion el problema de las clusulas valor moneda extranjera: ellas se pagarn por el equivalente en
moneda nacional.

359. III. Clusulas en mercadera y valor mercadera.
1 Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero, se conviene que se paguen en
mercaderas, muy frecuentes en los arriendos rsticos. Son vlidas salvo en cuanto infrinjan especficas
prohibiciones legales, como la congelacin de arriendos, cuando ella existe; y
2 Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda nacional, pero con relacin al valor de
alguna mercadera.

359 bis. IV. Clusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. Es el sistema ms difundido. Es una verdadera
moneda de cuenta que se va modificando de acuerdo a algn sistema fijado por la ley, y que considera las
variaciones del poder adquisitivo del dinero.
Han habido varios sistemas, siendo muy habitual el IPC, que en la prctica revel tener tres inconvenientes:
1. Desconfianza general en cuanto a su fidedignidad.
2. El hecho de que se manifiesta mensual y no diariamente.
3. Que se viene a conocer con cierta tardanza.
Frente a este inconveniente, comenzaron a utilizarse otros ndices.
En tributario, toda deuda de impuestos es reajustable (Arts. 53 y 57 CTr.) Rige para estos efectos una moneda
especial de cuenta que es la unidad tributaria, que es la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por
ley y permanentemente adecuado sirve como medida o como punto de referencia tributario. La unidad
tributaria anual es la vigente en el ltimo mes del ao comercial respectivo, multiplicada por 12 o por el
nmero de meses que comprenda el citado ao comercial (art. 82 N 10 CTr.).
La manera de calcularla est fijada en el art. 42 Transitorio: ella se reajusta mensualmente de acuerdo con el
porcentaje de variacin que experimente el IPC en el 2 mes que anteceda al correspondiente a la actualizacin
de dicha unidad.
Todos estos sistemas estn siendo criticados porque introducen una gran rigidez a la inflacin, y si benefician al
acreedor pueden perjudicar fuertemente al deudor.

Situaciones en las obligaciones de dinero. Actualmente, existen las sgtes.:
1 Las operaciones de crdito de dinero;
2 Las dems obligaciones de dinero. Entre stas hay que distinguir:

242
A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a las que se aplican ciertas normas de
las operaciones de crdito de dinero;
B. Aquellas que no tienen ningn rgimen especial;
C. Aquellas que tienen reglamentacin especial de la ley que las somete a alguna forma de reajuste, como
vimos respecto de las deudas tributarias.

359 tris. A. Operaciones de crdito de dinero. Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales
una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aqul en que se celebra la convencin (art. 1 inc. 1, L. 18.010).
Se considera tambin el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente. Ej.: descuento de una letra de cambio.
Se excluyen las correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo o
avo minero.
Para estos efectos, se igualan al dinero los documentos representativos de dinero pagaderos a la vista, a un
plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. Ej.: cheque.
Las operaciones de crdito de dinero pueden ser reajustables o no. Los reajustes deben estipularse, ya que la
ley no los presume. Por eso se dice que la regla general contina siendo la no reajustabilidad.
La Ley 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado exclusivamente en la UF. Su gran ventaja es
su fijacin diaria. Su inconveniente, especialmente en poca de agudizacin inflacionaria, deriva de lo mismo,
ya que los ingresos de los deudores no necesariamente tienen la misma indexacin.
Ahora hay que distinguir entre operaciones de crdito en moneda nacional de:
a) Empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito. El sistema de reajuste tiene que
estar autorizado por el Banco Central, y la estipulacin de un sistema no autorizado, se tiene por no escrita
(art. 35 N 9 LOC Banco Central, L. 18.840).
b) Aquellas en que no intervienen estas instituciones. Las partes pueden convenir el sistema de reajuste que
estimen conveniente, lo que es confirmacin plena de la validez de las clusulas de reajuste.
Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central, y ste se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro.
En el mutuo, si no se hubiere fijado plazo para el pago, no podr exigirse antes de los 10 das subsiguientes a la
entrega (art. 2200 CC). En cambio, en las operaciones de crdito de dinero no puede exigirse el pago, sino una
vez transcurridos esos 10 das, salvo en los documentos y obligaciones a la vista o que de cualquier otra
manera expresan ser pagaderos a su presentacin (art. 13 L. 18.010). La diferencia est en que en el mutuo
puede estipularse un plazo inferior, no as en las operaciones de crdito de dinero.
Una norma que hace excepcin a las reglas generales es la del art. 10 y que da facultad al deudor para anticipar
el pago aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 12 transitorio dispone que las obligaciones contradas antes de la vigencia de la Ley 18.010 se rigen por
la legislacin vigente hasta entonces, pero a partir del 1 de enero de 1983, las deudas reajustables segn el
IPC pasan a serio por UF.

359 cuatro. B. Saldos de precios de compraventa. El art. 26 L. 18.010 coloca ciertas deudas de dinero en una
situacin intermedia entre las operaciones de crdito de dinero y las operaciones monetarias que no tienen
reglamentacin especial.
Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles se les aplican
tres normas de la misma ley, dos de ellas sobre intereses, y el art. 10, esto es, la facultad del deudor de pagar
anticipadamente aun en contra de la voluntad del acreedor. En todo lo dems, siguen las reglas generales.

243

359 cinco. C. Dems obligaciones monetarias. Todas las operaciones no incluidas en las anteriores se regiran
por las disposiciones legales que les sean aplicables.
Por regla general, ellas no estn sujetas a reajustes, porque no hay norma legal que los haga operar, y ellos no
se presumen. Se exceptan los casos en que la ley impone el reajuste (deudas tributarias) o ellas estn
expresadas en unidades de valor (multas) y las indemnizaciones de perjuicios extracontractuales.
Al no operar las disposiciones de la ley 18.010, las partes pueden estipular cualquier sistema de reajuste, con la
nica limitacin que tratndose de deudas expresadas en moneda extranjera, ellas no pueden quedar sujetas a
otro sistema de reajuste que el que provenga de dicha moneda.
El art. 25 de la L. 18.010 contiene una disposicin que es aplicable a toda obligacin de dinero. Lo confirma:
1 Su ubicacin en el Ttulo III (Otras disposiciones'');
2 Su referencia genrica: en los juicios de cobro de cualquier obligacin de dinero reajustable.
3 La solucin: el pago se har liquidndose el crdito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado
segn el ndice pactado o la UF, segn corresponda. En las operaciones de crdito de dinero no haba otro
reajuste posible que el de la UF, de manera que cuando la ley se refiere al ndice pactado, obviamente est
considerando las dems obligaciones de dinero. El inc. 29 agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no se
requiere evaluacin previa.
En materia de letras de cambio y pagars la Ley 18.092 introduce normas de gran inters: de acuerdo al art. 13
N 2, puede establecerse en la letra la clusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresar
mediante la palabra reajustable u otra igualmente inequvoca. Segn el art. 14 en las letras con clusula de
reajuste, la cantidad librada se ajustar conforme a las reglas que el documento seale. No indicndose
sistema de reajuste, se aplicar el de las operaciones de crdito de dinero vigente a la poca de la emisin de la
letra. La indicacin de sistemas prohibidos por la ley, se tendr por no escrita.

Prrafo 4

LOS INTERESES

360. Concepto. Evolucin de la legislacin chilena. Los intereses son la renta que produce un capital.
Accesorio de la deuda que normalmente acompaa a las obligaciones de dinero y generalmente se deben en
dinero. Pero las otras cosas fungibles tambin devengan intereses, pues pueden estipularse en otra cosa
fungible (art. 2205), salvo en operaciones de crdito de dinero, que los intereses son siempre en dinero (art.
11. inc. 1 L. 18.010).
Por regla general se generan cuando las partes lo han convenido o la ley los establece, y no se presumen.
Excepcin: operaciones de crdito de dinero. La gratuidad no se presume, y salvo disposicin de la ley o pacto
en contrario por escrito, so pena de ser ineficaz en juicio (art. 14), ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso (art. 12).

Evolucin. Tres etapas:
1 La sola vigencia del CC, que no elabor una teora general de los intereses, sino que se refiere a ella en el
mutuo a propsito del incumplimiento de las obligaciones de dinero (art. 1559) y en la clusula penal enorme
(art. 1554, inc. 3.). Se distinguan tres tipos de intereses: legal; corriente, que es el que habitualmente se cobra
en los negocios de una plaza determinada; y convencional, que es el que fijan las partes de comn acuerdo;
2 Vigencia de la L. 4.694 de 1929 llamada de Represin de la Usura, con sus modificaciones. Comenz
aplicndose slo a los contratos de mutuos de dinero o de depsito de los mismos, regulando el monto de los
intereses convencionales, para luego extenderse a todas las operaciones de crdito.

244
3 Actual, iniciado por el DL 455, reemplazado por la L. 18.010, modificada por la Ley 18.840. Esta ley introduce
la nocin de operaciones de crdito de dinero y los mecanismos de reajustabilidad.

361. Caractersticas de los intereses.
1. Son un fruto civil.
2. Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos, una vez que se cobran (art. 647).
3. Se devengan da a da (art. 790; art. 11 inc. 2 L. 18.010) , y para los efectos de esta ley, los plazos de meses
son de 30 das y los de aos, de 360 das (inc. 3).
4. Constituyen siempre una obligacin accesoria a la del capital que los produce. De ah que segn el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, estn unidos a la obligacin que los genera, por lo que por
regla general nacen con ella (aunque pueden estipularse posteriormente) y se extinguen con el crdito
principal, ya sea por pago, compensacin o cualquier otro modo de extinguir las obligaciones.
5. El pago o extincin del capital hace suponer el de los intereses: si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin mencionar los intereses se presumen stos pagados (art. 1595 inc. 2; art. 17 L. 18.010). El recibo
por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han
sido cubiertos (art. 18 L. 18.010). Como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total no puede ser
obligado a recibir el capital sin sus intereses (art. 1591 ).
6. Por la accesoriedad de los intereses se traspasan con el crdito a que acceden, en caso de sucesin por causa
de muerte, subrogacin o cesin de crditos. Pero no en la novacin, a menos que se les reserve
expresamente , porque ella extingue la obligacin primitiva.
7. Finalmente, por lo mismo, las cauciones del crdito principal tambin cubren sus respectivos intereses.

362. Clasificacin de los intereses.
1 En cuanto a su fuente: estipulados por las partes o fijados por la ley;
2 Segn la forma en que se fija su tasa: legales, corrientes y convencionales;
3 Segn la causa por la cual se deben: por el uso y penales.

363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley. Los intereses, por regla general, no se presumen,
por lo que debe estipularse. Pero existen casos en que la ley es la fuente de intereses:
Art. 12 L. 18.010: los presume para las operaciones de crdito de dinero.
Art. 80 L. 18.092: los establece desde el vencimiento de una letra de cambio.
Art. 1559: los establece como indemnizacin por la mora en las obligaciones de dinero. Adems, se
establecen casos en los arts. 406, 410, 424, 797, 2156, 2158, 2287, 2300, 2370, etc.
Lo normal ser que los intereses sean estipulados por las partes, en cuyo caso no tienen otra limitacin que el
tope que la ley impone en cuanto a su tasa.

364. II. Intereses legales, corrientes y convencionales.
1 En el inters legal, la tasa la fija directamente la ley. Art. 19 L. 18.010: se aplicar el inters corriente en
todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.
La expresin en todos los casos, est tcnicamente mal ubicada, pues est en el Ttulo 1 de la ley, que se
refiere a las operaciones de crdito de dinero. Sin embargo, se aplica de forma general.
El inters legal es la regla general: Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entendern
los intereses legales (art. 2207). La norma es del mutuo, pero se aplica en forma general.
Dada la asimilacin del inters legal al corriente, la clasificacin ha perdido importancia. Empero, hay casos en
que la ley especial fija otras tasas: Ej. deudas tributarias (art. 53 inc. 3 CTr).
2 El inters corriente, es el que se cobra habitualmente en los negocios de una plaza determinada.

245
Referencias:
Art. 434, para el saldo que resulte en contra del tutor.
Art. 2156 para el mandatario por los dineros del mandante que haya utilizado en beneficio propio.
Art. 80 L. 18.092, respecto a la letra de cambio vencida.
El CC no los defini. La L. 18.010 regula la materia, y distingue (art. 2):
a) En operaciones de crdito de dinero, se define el inters corriente como el inters promedio cobrado por
los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas (art. 6
L. 18.010). Corresponde a la SBIF determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones
reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La SBIF fijar
tambin el inters promedio para las operaciones en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas
monedas.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas cada mes calendario y las tasas
resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la 1 quincena del mes siguiente, para tener vigencia
hasta el da anterior a la prxima publicacin (art. 6 inc. 2 L. 18.010).
b) Dems casos. No hay solucin expresa en la ley. Alternativas:
1 En estos casos hay que probar en juicio cul es el inters corriente.
2 Aplicar por analoga el inters corriente que fija la Superintendencia, tal como el art. 19 (que dice que se
aplicar el inters corriente cuando la ley se refiera al legal o mximo bancario) es de aplicacin general. As se
est operando en la prctica.
3 Finalmente, el inters convencional es el que fijan las partes de comn acuerdo, y est sujeto a limitaciones.

365. III. Intereses por uso y penales. Los 1
s
se devengan durante la vigencia del crdito, y los 2
s
por la mora
del deudor en pagar una obligacin de dinero.
Ambos pueden originarse en la ley o en la voluntad de las partes. Los moratorios se fijan por ley en el caso del
art. 1559 y el art. 53 CTr. Los convencionales se fijan por clusula penal.

366. Limitacin del inters convencional. Casi todas las legislaciones los limitan a fin de evitar la usura.
Art. 2206: inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que,
no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente. El art. 1544 inc. 3, en cuando a
los intereses penales pactados en el mutuo, seala que se rebajan al mximo que la ley permite si lo superan.
Es decir, el CC distingue en el mutuo, los intereses por el uso de los penales. Ambos estn sujetos al mismo
lmite: 50% por encima del corriente, pero la sancin es diferente:
1 Intereses por el uso: se rebajan al corriente.
2 Intereses penales: se rebajan al mximo que permite la ley.
La diferencia se justifica en que el deudor puede liberarse de los penales, pero no de los de uso.
Discusin. Se refiere a si las normas del mutuo se aplican a todo tipo de inters o no, predominando la
interpretacin extensiva, aunque hay opiniones en contrario, dado que su carcter restrictivo y sancionatorio
no puede extenderse a otros contratos.
La L. 18.010 dispone en su art. 6, inc final: no puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al
corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte a tasa fija o variable. Este lmite de inters
se denomina inters mximo convencional.
El art. 7 determina que sta limitacin no se aplica a las operaciones que el Banco Central efecte con
instituciones financieras, y adems contempla en su inc. 2 un caso en que es posible modificar el inters
convencional mximo. Por tanto, el inters mximo es el corriente ms un 50%. La duda que subsiste es cual es
el inters corriente en el CC, y las diferencias que la ley hace segn la naturaleza de la sancin para el caso de

246
pactarse intereses superiores a los legales.
El inters corriente es el vigente al tiempo del contrato, no del pago (art. 2206, art. 6 Ley 18.010).
Se exceptan las normas a las instituciones y contratos que se rigen por disposicin o leyes especiales, que
suelen facultar a organismos el cobro de intereses superiores los normales. Ej.: art. 7 L. 18.010, prstamo a la
gruesa del art. 1134 CCo.

367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010. El art. 2 de la ley distingue entre operaciones de crdito de
dinero (en que se incluyen las obligaciones monetarias constituidas por saldos de precios de compraventa de
bienes muebles o inmuebles, art. 26) reajustables y no reajustables.
1 Operaciones no reajustables: es inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier ttulo por sobre el capital, excluidas las costas personales y procesales.
2 Operaciones reajustables: lo mismo calculado sobre el capital reajustado.
En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar el deudor se suma a los intereses
convenidos y si con ello excede el lmite legal, tiene lugar la sancin.
El concepto tambin rige en la Ley de Renta, DL N 824 de 1974 (arts. 20 TP 2 y 41 bis).
En las dems obligaciones monetarias no regidas por la L. 18.010 el concepto de inters es el normal y
restringido.

368. B. Sancin en caso de estipularse intereses excesivos. El art. 8, que tambin rige los saldos de precio de
compraventa, dispone: se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional,
y en tal caso, los intereses se reducir al inters corriente que rija al momento de la convencin. El inc. 2
dispone que los intereses excesivos percibidos se devolvern reajustados conforme a la ley. Aunque dice se
tendr por no escrito, no es nulidad ni inexistencia, pues la sancin en una rebaja.
Por tanto, el art. 2206 rige para toda obligacin que no sea de crdito de dinero o saldo de precio de una
compraventa. En cuanto a cules intereses se aplica, el art. 8 de la L. 18.010 se aplica tanto a los intereses
penales como a los por uso en lo casos sujetos a esa ley, rigiendo el art. 1544 en los restantes.

369. El anatocismo. Consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor se
capitalizan y devengan a su vez intereses, esto es, se producen intereses de intereses.
Existe una desconfianza general pues se presta a abusos, de ah a que en derecho romano se prohiba, lo que
se mantuvo en el medioevo y en legislaciones contemporneas. El CC original contena dos normas al respecto:
1 Art. 1559 regla 3: los intereses atrasados no producen intereses.
2 Art. 2210 en el mutuo: se prohbe estipular intereses de intereses. Hoy derogado por la ley 18.010.
El CCo adopt el anatocismo con limitaciones para el mutuo (art. 804) y cuenta corriente (art. 617) mercantiles.
En materia civil, el art. 18.010 derog el 2210 CC. Art. 9: podr estipularse el pago de intereses sobre los
intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse
por periodos inferiores a 30 das. El inc. final agrega: los intereses correspondientes a una operacin vencida
que no hubieren sido pagados se incorporarn a ella al menos que se establezca expresamente lo contrario.
Finalmente, el inc. 2 establece: los intereses capitalizados con infraccin a lo dispuesto en el inciso 1 se
consideran inters para todos lo efectos legales, y en consecuencia, sin con ello se excede el mximo
convencional, se rebajan al inters corriente.
Pero esto slo se aplica a las operaciones de crdito de dinero. Pero qu ocurre en los dems casos? Cmo
est derogado el art. 2210 CC, y el art. 1559 regla 3 slo se refiere a los penales, el lcito pactar anatocismo en
virtud del principio de la libertad contractual.

Seccin tercera

247

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS

370. Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligacin tenga un objeto y dos sujetos,
acreedor y deudor. Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros.
En la obligacin simple o de objeto nico, hay uno solo debido, y el deudor cumple con l la obligacin. En la
obligacin compleja existen varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras:
1 Pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas,
2 Pagando slo algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objetos: la acumulativa, la alternativa y
la facultativa.

Prrafo 1

OBLIGACIONES ACUMULATIVAS

371. Concepto y caracteres. Cuando se deben varios objetos, puede ocurrir de las sgtes. maneras:
1 Se adeudan objetos distintos sin relacin entre ellos. Ej.: una persona vende a otra por un mismo contrato
un automvil y un bien raz. En consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos, y cada
una de ellas es exigible separadamente, y
2 La obligacin es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, y no estar
cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos. Ej.: agenda de viajes que organiza una gira debe
proporcionar a los alojamiento, transportes, visitas a museos, etc. Esta es la obligacin acumulativa que la ley
no ha reglamentado, por lo que se sujeta a las reglas generales.

Prrafo 2

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS O DISYUNTIVAS

372. Concepto y caracteres. Reglamentadas en el Ttulo VI del Libro IV, Arts. 1499 a 1504.
Son aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la
ejecucin de las otras (art. 1499).
Hay una eleccin del objeto de la obligacin, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al
deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligacin.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva o; si se usara la acumulativa y,
todas las cosas se deberan, y seran varias las obligaciones o una de objeto mltiple.
Caractersticas.
1 La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario (art. 1500 inc. 2). Los efectos se
refieren a la forma de cumplirla y la prdida de las cosas debidas, los que varan radicalmente en uno u otro
caso;
2 Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago. La obligacin alternativa misma no
es condicional, pero las cosas se deben bajo la condicin de que el deudor o acreedor, segn a quien
corresponda la decisin, las elija para el pago. Elegida una de ellas, es como si las dems nunca se hubieran
debido, y la obligacin se refiriera exclusivamente a la cumplida.
3 La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea el objeto que se determine para el pago;
4 El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas: para que el deudor quede libre, debe

248
ejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a
que acepte parte de una y parte de otra (art. 1500 inc. 1).
5 La ley no exige que las cosas debidas sean equivalentes.

368. Efectos de la obligacin alternativa. Hay que distinguir:
1 Eleccin del deudor.
2 Eleccin del acreedor.
3 Prdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.

369. I. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor.
1 Obligacin de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas (art. 1502 inc. 1), a
diferencia de la obligacin de especie, en que el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta su entrega.
2 El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art. 1501). No hay excepcin al
principio del art. 1569 inc. 2, segn el cual el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la
debida, porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben.
3 Pluralidad de deudores. Si son varios los deudores, y la eleccin es de ellos, deben hacerla de consuno (art.
1526 N 6). Es un caso de indivisibilidad de pago.
4 Hay efectos especiales en caso de prdida de las cosas debidas.

370. II. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor. Son inversos a los anteriores:
1 Obligacin de conservacin. Debe el deudor conservar todas las especies debidas si son cuerpos ciertos,
pues el acreedor puede exigir cualquiera y ser responsable en caso de haber destruido la que elija ste;
2 El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas. No tiene aplicacin el art. 1501.
3 Pluralidad de acreedores. La eleccin debern efectuarla de consuno (art. 1526 N 6), y
4 Los especiales en caso de prdida de las cosas alternativamente debidas.

371. III. Efectos de la prdida de todas o algunas de las cosas alternativamente debidas. Reglamentados en
los arts. 1502 inc. 2, 1503 y 1504, en que se aplican las reglas generales.
Hay que distinguir:
1 Prdida total. Hay que subdistinguir si es:
A. Caso fortuito. Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del deudor, se
extingue la obligacin (art. 1504 inc. 1).
B. Culpa del deudor. El deudor est siempre obligado al precio de una de las cosas y a la indemnizacin de
perjuicios. Lo nico que vara es el precio de qu cosa debe, segn de quien era la eleccin.
a) Deudor: deber el precio de la cosa que l elija y la indemnizacin de perjuicios, y
b) Acreedor: el deudor es obligado al precio de la cosa que aqul elija y a la indemnizacin de perjuicios (art.
1504 inc. 2).
2 Prdida parcial.
A. Caso fortuito....subsiste la obligacin alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a
ella (art. 1503).
B. Culpa del deudor. Hay que distinguir a quin corresponde la eleccin:
a) Deudor. Sin duda escoger alguna de las cosas que subsista para liberarse de la indemnizacin de perjuicios;
b) Acreedor. Puede a su arbitrio (art. 1502 inc 2) pedir cualquiera de estas dos alternativas:
a) alguna de las cosas que subsiste, estando obligado el deudor a drselo, o
b) el precio de la cosa destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
No cabra es tal caso oponerle el abuso de derecho.

249

Prrafo 3

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

372. Concepto y caracteres. Reglamentadas en el Ttulo 7 del Libro VI, Arts. 1505 y 1507.
Definicin: obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa (art. 1505).
Se altera el art. 1569 inc. 2, pues se obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el
nacimiento de la obligacin el deudor tena esta facultad.
Lo que distingue a esta obligacin facultativa es que hay un solo objeto debido, pero el deudor, al momento del
cumplimiento, puede liberarse de la obligacin con el objeto debido o con otro previamente determinado; en
tal sentido, la obligacin es de objeto mltiple pero slo para el deudor.

373. Efectos de la obligacin facultativa. Derivan de su caracterstica principal y en consecuencia:
1 El acreedor slo puede demandar el objeto debido (art. 1506, 1 parte). La otra cosa est sujeta a la
condicin meramente potestativa de que el deudor quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no hay
obligacin alguna.
2 Prdida del cuerpo cierto debido. Si la cosa se debe especficamente y se destruye sin culpa del deudor y
antes de haberse ste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (art. 1506 parte
final). Se extingue la obligacin, aun cuando subsista la cosa con que el deudor tena facultad de pagar.
Nada dijo la ley en caso de prdida culpable o durante la mora del deudor, pero resulta evidente que ste
pagar con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no esta facultado para
exigirla, y slo puede demandar la indemnizacin de perjuicios si el deudor no se allana a entregada.

Prrafo 4

PARALELO RECPROCO Y CON OTRAS INSTITUCIONES

374. Paralelo entre las obligaciones complejas segn el objeto. Entre las obligaciones acumulativas por un
lado, y las alternativas y facultativas por el otro, no hay ms semejanza que la pluralidad de objetos, pero
mientras en las 1s todos ellos deben cumplirse, en las 2s uno solo se encuentra en tal situacin.
Es posible la confusin entre la disyuncin y la facultad, especialmente si en la 1 la eleccin corresponde al
deudor, lo que es la regla general. En ambos casos, ste determina con qu objeto cumple, y para distinguirlas
no queda sino atender a la estipulacin de las partes, teniendo presente la disposicin del art. 1507 que, en
caso de duda, dispone que la obligacin se tendr por alternativa. Ello es ms favorable para el acreedor.

Principales diferencias
Alternativas o disyuntivas Facultativas
Se deben varias cosas distintas, pero se cumple con una
sola de ellas.
Una sola cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor
cumplir con la otra.
Puede estipularse que escoja el acreedor. Siempre elige el deudor.
Si la eleccin corresponde al acreedor, puede exigir
determinadamente cualesquiera de las cosas debidas.
El acreedor slo puede reclamar lo debido.

250
Alternativas o disyuntivas Facultativas
En caso de prdida de algunos de los objetos, la obligacin
subsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendo
la eleccin del acreedor, exija ste el precio de la cosa
destruida y la indemnizacin de perjuicios.
Si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedor
no puede reclamar lo que el deudor tena facultad de darle
en sustitucin.

La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa
con que se pague
Para la calificacin se atender siempre al objeto debido,
aunque posteriormente se pague con el otro.

375. Distincin con otras obligaciones: de gnero, dacin en pago y clusula penal.
1 Obligaciones de gnero. Tambin al momento del cumplimiento, por regla general, hay una eleccin a cargo
del deudor: ste escoge entre los individuos del gnero prometido con cules paga, pero en stas, es nico el
objeto debido y la indeterminacin slo existe para la especificacin de las cosas con que se cumplir.
2 Dacin en pago. El acreedor est obligado nicamente a recibir la cosa debida; pero puede acordar con el
deudor que la obligacin se extinga con otra cosa. Mientras en la dacin en pago concurre la voluntad del
acreedor al tiempo del pago, en la obligacin facultativa no puede oponerse a que se le cumpla con objeto
diverso.
Difiere de la disyuncin porque no participa su voluntad en la determinacin de la cosa con que se le paga si la
eleccin es del deudor, y si le pertenece, porque ste queda obligado a entregar lo que escoja aqul.
3 Clusula penal. sta es una caucin, por lo que slo procede en incumplimiento de la principal. Ni en la
disyuncin ni en la facultad hay obligacin principal y accesoria, ni dependen del cumplimiento o
incumplimiento. Producido el incumplimiento, el acreedor podr demandar o la obligacin principal o la pena,
lo que igualmente ocurre en la obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor. Igualmente, como en
la facultativa, el deudor puede resultar pagando una cosa diversa a la debida.
Hay dificultad en ciertos casos para la calificacin, pero para efectuarla debe atenderse al elemento
incumplimiento que identifica a la clusula penal: si se ha estipulado la obligacin del deudor de un objeto
diverso si no cumple con el debido, habr pena y no disyuncin ni facultad.

Captulo IV

LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

376. Clasificacin. La regla general es que la obligacin tenga un solo sujeto activo y un deudor nico, pero
puede nos ser as. Art. 1438: cada parte puede ser una o muchas personas, lo que vale para toda clase de
obligaciones.
Esas obligaciones complejas en cuanto al sujeto se pueden clasificar desde dos ngulos:
1 En cuanto a la persona, existen la activa si concurren varios acreedores; pasiva, si hay ms de un deudor, y
mixta, si ella se presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores, y
2 Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.
En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores.

Seccin 1

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

377. Concepto. Es aquella que tiene un objeto divisible y hay pluralidad de deudores, de acreedores o de

251
ambos, pero cada deudor est obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar
nicamente su cuota en ella.
En el fondo, pasa lo mismo que en obligaciones con varios objetos: existen tantas obligaciones autnomas
como acreedores o deudores concurran, y por eso hay quienes sostienen que existe ms bien disyuncin, o sea
separacin, y no conjuncin, unin.
Art. 1511: en general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una
cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el
crdito.
Art. 1526 inc. 1: si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya.

378. Caractersticas.
1 Pluralidad de partes y unidad de prestacin. La prestacin ha de ser una sola y de cosa divisible. La unidad
en la prestacin no quita que pueden ser tambin varios los objetos debidos.
2 Jurdicamente, constituyen la regla general, aunque en la prctica suele ser a la inversa.
3 Puede ser originaria o derivativa.
Ser originaria cuando desde su nacimiento intervienen en ella varios acreedores o deudores o unos y otros a
la vez. No es lo frecuente.
Ser derivativa cuando la obligacin nace como nica o solidaria, pero por un hecho posterior (fallecimiento de
una de las partes) ha pasado a ser conjunta. Cuando fallece el acreedor, sus crditos por regla general se
dividen entre sus herederos, y correspondern a ellos en conjunto como cualquier otro bien de la herencia o se
dividirn conforme a sus derechos en sta, pero no podr cada uno cobrar ms all de su cuota por s solo. Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (art. 1354 inc. 1).
4 Por regla general las obligaciones se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales (art. 2307), lo
que puede ser alterada por la convencin o la ley. Ej.: caso de deudas hereditarias, que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas y stas no tienen por qu ser siempre iguales.

379. Efectos.
1 Pago de la deuda.
a) El deudor no est obligado sino al pago de su cuota de la deuda: si paga de ms por error, habr un pago de
lo no debido, y puede repetir por el exceso contra el acreedor; y si lo hizo intencionalmente, se aplican las
reglas del pago por un tercero extrao.
b) Cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe ms de ella, el
deudor no queda liberado frente a los dems acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el
exceso, pues hay un pago de lo no debido.
2 Otros modos de extincin. Lo anterior rige para todos los modos de extinguir las obligaciones. El CC se ocupa
expresamente de la nulidad en el art. 1690: cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
3 Interrupcin de la prescripcin. Afecta nicamente al acreedor y deudor que intervienen (art. 2519).
4 La mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no afecta a los
dems y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a los restantes.
5 Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (art. 1526) lo que constituye
una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solucin es la inversa, y
6 Clusula penal. Si la obligacin principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta (art. 1540 inc.
1).

252
En sntesis, los actos ejecutados por uno de los acreedores o a uno de los deudores slo los afectan a ellos y no
a los dems coacreedores o codeudores.

380. Excepciones a la conjuncin.
1 Solidaridad: cada acreedor puede demandar el total de la deuda. estando cada deudor obligado al pago
total de ella, y
2 Indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin no puede cumplirse por parcialidades.

Seccin 2

LA SOLIDARIDAD EN GENERAL

381. Concepto. Reglamentada en el Ttulo 9 Libro VI, arts. 1511 a 1523.
Art. 1522 inc. 2: en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o
inslidum.
Definicin. Obligacin solidaria es aquella en que debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de
sujetos activos o pasivos, cada acreedor est facultado para exigir el total de la obligacin, y cada deudor
puede ser obligado a cumplirla ntegramente.
Caracterstica principal. Su objeto es divisible y produce el efecto del cual derivan todos los restantes: cada
acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.
Es igual hablar de obligacin solidaria o inslidum
3
.

382. Clasificacin.
1 Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la
obligacin al deudor;
2 Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para demandar a cualquiera de ellos
el total de la deuda, y de mucho mayor importancia que la anterior, y
3 Solidaridad mixta, cuando concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera
de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligacin.
En cuanto a su fuente, puede ser convencional, testamentaria, legal y judicial en un caso de excepcin.
Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta
4
.

383. Requisitos. Enunciacin. Adems de la pluralidad de sujetos, requiere:
1 Un objeto divisible;
2 Unidad en la prestacin, lo cual no obsta a que exista pluralidad de vnculos, y
3 Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin.

384. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible (art. 1551). Si el objeto es indivisible, hay indivisibilidad,
que tiene otras reglas.


3 Enrique Barros en su Tratado de Responsabilidad Extracontractual, distingue entre obligacin solidaria y obligacin in
solidum.
4 Barros recoge esta clasificacin en responsabilidad extracontractual.

253
385. II. Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Fundamentales en la solidaridad.
Unidad de prestacin: la cosa que se deba solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma (art.
1512).
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantas sean las partes que intervienen.
Art. 1512: aunque se deba de diversos modos.
Consecuencias:
1 Alguno de los vnculos puede estar afecto a modalidades (art. 1512).
2 Puede ser diversa la causa de las obligaciones.
3 Pueden ser diversos los plazos de prescripcin, segn la naturaleza del vnculo jurdico. As se ha fallado.
4 Puede ser nula la obligacin respecto de alguno de los obligados y vlida para los dems.

386. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciacin. La convencin, el testamento o la ley (art. 1511).
Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley debe ser expresamente declarada (art. 1511 inc.
final). En consecuencia, la ley no la presume y debe establecerse claramente por su condicin de excepcin a
las reglas generales del derecho, que son las de la mancomunidad.
La regla es justamente la contraria en algunos de los cdigos modernos.
La CS ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestin de derecho, por lo que queda bajo su
control por la va del recurso de casacin en el fondo.

387. A. La ley. Es fuente de la solidaridad pasiva. Ejs.:
Art. 2317 para los coautores de un mismo hecho ilcito civil;
Art. 546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad jurdica;
Arts. 419 y 1281 por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y
albaceas, si ellos son varios, etc.
En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece: el art. 370 CCo para los socios de la
sociedad colectiva mercantil; art. 79 L. 18.092 para todos los que firmen una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes o endosantes.

388. B. El testamento. Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus sucesores.

389. C. La convencin. No es requisito que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede
acordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida con relacin a sta.

390. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad.

391. Explicacin de ha solidaridad.
1 En la tesis romanista, cada acreedor es dueo del crdito total. Por no aceptarse sino imperfectamente la
cesin de crditos, se recurra a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad, a fin que el cesionario
pudiera exigir ntegramente el crdito que le haba sido cedido. Como dueo del crdito puede disponer de
ste en su propio beneficio, prescindiendo de los dems coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada deudor lo es de toda la
deuda y puede operar con ella aun cuando perjudique a los dems deudores. Los dems efectos de la
solidaridad pasiva se explican con el principio de la unidad de prestacin y la pluralidad de vnculos.
2 En la concepcin francesa va envuelta la idea de representacin, esto es, se acta por cuenta de los
coacreedores o codeudores. En la activa, cada acreedor es dueo nicamente de su parte o cuota y, en
consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin del crdito ntegro sino en virtud de un mandato tcito y

254
recproco que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores. De ah su principal diferencia con la tesis
romana, en que el acreedor como supuesto dueo del crdito total, puede, como todo dueo, disponer de l
en su favor.
En la pasiva, por el principio de unidad de prestacin acompaado de la pluralidad de vnculos, muchos efectos
secundarios se explican con la doctrina del mandato tcito y recproco. Como se le objeta que en la solidaridad
legal mal cabe hablar de mandato, se aplica la nocin de representacin legal. Pero el punto an es discutido.
3 En Italia, existe una nueva doctrina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y
codeudores, los unos interesados en obtener el pago y los otros la liberacin.

392. Doctrina que inspira nuestra legislacin. Existe discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
a) Claro Solar y Alessandri creen que se adopt la doctrina romana tanto para la solidaridad activa como para la
pasiva, basndose fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histrico:
1 El art. 1513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crdito solidario, lo que prueba que es
dueo del crdito total, pues dispone en su propio beneficio, lo que no se acepta en la de la representacin,
como lo demuestra la solucin inversa que da al punto el art. 1198 del c. francs, y
2 Porque Bello lo dijo en nota al margen del art. 1690 del Proyecto Indito, equivalente al art. 1513 actual: El
proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue el Derecho Romano.
b) Otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la pasiva. En cuanto a la 1, sigui la
doctrina romana. En la 2 sigui la francesa. La cita de Bello en el art. 1513 que reglamenta la solidaridad
activa y dijo: el proyecto se separa aqu, quiere significar que la sigue en lo restante.
La jurisprudencia, sin distinguir entre activa y pasiva, pero referida exclusivamente a esta ltima, ha declarado
uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del mandato tcito y recproco.

Seccin 3

SOLIDARIDAD ACTIVA

393. Su escasa aplicacin actual. Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible,
cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin y cumplida sta por el deudor respecto de uno, se
extingue para los dems.
Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la representacin, mandato y cesin de crditos,
pero se encuentra en franco desuso por los peligros que encierra.
Como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del crdito, es posible que los dems se encuentren
con el problema de que quien percibi su pago no quiere pagarles su parte; adems, puede disponer del
crdito novndolo, remitindolo y compensndolo en perjuicio de sus coacreedores. Todo ello amplificado por
el hecho de que la solidaridad activa se transmite a los herederos del acreedor fallecido.
Los inconvenientes se evitan dndose poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en
nombre de todos. Normalmente, es el deudor quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las molestias de
tener que efectuar tantos pagos y el peligro de equivocarse y pagar mal.

394. Efectos de la solidaridad activa.

395. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
1 Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en consecuencia el cumplimiento que a
cualquiera de sus coacreedores efecte el deudor extingue la obligacin respecto de todos ellos. Excepcin:
deudor que es demandado por alguno de los acreedores, deber pagarle a ste (art. 1513 inc. 1)

255
2 Lo que se dice del pago vale igualmente para los dems modos de extinguir las obligaciones. Art. 1513 inc.
2: la condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros de la misma manera que el pago lo
hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor.
El art. 1668 inc. 2 se ocupa de la confusin.
3 La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a todos (art. 2519), y
4 Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de todos.

396. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo el CC. Con la teora del mandato
tcito y recproco, el acreedor que extingui la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los dems
acreedores. Con la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crdito rige nicamente ante el deudor;
en la realidad, slo le corresponde su parte o cuota, y en consecuencia deber darles dicha porcin. De no
hacerlo habra un enriquecimiento sin causa.
Si no les paga su parte, los acreedores demandarn al que recibi el pago o hizo operar otro modo de extinguir
cobrndole naturalmente su cuota en el crdito. La solidaridad ha terminado. Art. 1668 inc. 2: si ha operado la
confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, el 1 ser obligado a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito.

Seccin 4

SOLIDARIDAD PASIVA

397. Enunciacin. Tiene enorme importancia por su carcter de caucin.

Prrafo 1

GENERALIDADES

398. Concepto y caracteres. Consiste en que existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el
total de la deuda a cualquiera de ellos, y el cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligacin
respecto de todos.
Supone pluralidad de deudores, unidad de prestacin de cosa divisible y pluralidad de vnculos y, una
disposicin legal, disposicin testamentaria o estipulacin de las partes.
Es adems una caucin personal.

399. La solidaridad pasiva como caucin. Relaciones con la fianza. El acreedor va a poder hacer efectivo su
crdito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es insolvente siempre
le queda el recurso de cobrarles a los otros. Este carcter se hace ms patente cuando alguno de los
codeudores solidarios no tiene inters en la deuda

Solidaridad pasiva Clusula penal
Aqulla supone una sola obligacin y mnimo dos
deudores.
Exige dos obligaciones: la principal garantizada y la pena
para el caso de no cumplirse aqulla, y la puede constituir el
propio deudor o un tercero.

256
Solidaridad pasiva Clusula penal
El acreedor elige al deudor a quien exigir el pago. Si la ha constituido el propio deudor, su efectividad es
meramente psicolgica, y si un tercero, es necesario el
incumplimiento del deudor principal para que el acreedor le
pueda cobrar.


Solidaridad pasiva Fianza
Hay varios obligados pero una obligacin. Hay varios obligados pero hay dos obligaciones, una
subsidiaria de la otra.
No hay beneficio de exclusin. El fiador goza normalmente de beneficio de excusin.
No aplica (art. 1514) El fiador goza de beneficio de divisin en caso de varios
fiadores.

Sin embargo, ambas cauciones pueden combinarse, resultando entonces la llamada fianza solidaria. Es
relevante distinguirlas para efectos de la contribucin a la deuda, porque se establece que el fiador no tiene
inters.

400. Solidaridad imperfecta. Los autores franceses hacen una distincin entre solidaridad perfecta que
produce todos los efectos de ella, e imperfecta, que tan slo genera el efecto de que el acreedor pueda
demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores, pero no a los restantes.
Hay disparidad de opiniones sobre los casos de solidaridad imperfecta. Para algunos autores la hay siempre en
la legal, pero la tesis predominante es que ella se presenta en los casos en que la doctrina y jurisprudencia han
creado la solidaridad sin texto legal, principalmente en la responsabilidad extracontractual, debido a que no
tienen una regla general como nosotros (art. 2314).
Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros es rechazada:
1 Como excepcin que es a las reglas generales, la solidaridad no puede establecerse a falta de texto legal;
2 No existe el problema que ha originado la cuestin en Francia: la ausencia de una disposicin que la
imponga a los coautores de un hecho ilcito
5
y, finalmente, porque la reglamentacin de la solidaridad pasiva es
una sola.

401. Efectos de la solidaridad. Enunciacin.

Prrafo 2

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE ACREEDOR Y DEUDORES

402. Enunciacin.
1 La demanda del acreedor;
2 La extincin de la deuda;
3 La interrupcin de la prescripcin y la mora;

5 Barros si la considera aplicable en algunos casos. Ver resumen de Tratado de Responsabilidad Contractual.

257
4 Otros efectos de menor trascendencia, y
5 Las excepciones del deudor demandado.

403. I. La demanda del acreedor. Art. 1.514: el acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de
divisin. Esto es, sin que pueda alegarse abuso del derecho.
Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores demandados, la prrroga afecta a
todos.
Tambin que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a todos los deudores.
Tratndose de un contrato bilateral, el derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el
pago forzado o la resolucin del contrato, se sujeta al art. 1514.
Qu ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no obtiene el pago integral? la
demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin
solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado (art. 1515).
Al respecto se presentan dos problemas: el efecto de la cosa juzgada, y el caso de que el crdito sea
privilegiado respecto de algn deudor.

404. A. La cosa juzgada. En el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios,
hay que determinar qu efectos produce la sentencia recada en dicho juicio respecto de los dems.
En virtud del principio de la representacin legal entre codeudores solidarios, la conclusin es que existe
cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado representados en el
juicio por el demandado. Ello sin perjuicio de las excepciones personales que puedan corresponderles a los que
no actuaron en el juicio.
Sin embargo, la CS ha declarado que no existe accin de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra
de los deudores que no figuraron como demandados en el juicio, lo que es criticado por la doctrina. Lo que no
podra hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar bienes de otro.

405. B. Crdito privilegiado respecto de un deudor. Por la diversidad de vnculos, puede ocurrir que el crdito
sea privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los dems, por lo que
hay que determinar si el crdito pasa a ser tambin privilegiado respecto de stos.
Doctrinariamente la solucin debe ser negativa, porque el privilegio es inherente al crdito a que accede y no
se comunica a los dems obligados. Sin embargo, la CS dio solucin contraria en el caso de una fianza solidaria
a favor del Fisco por derechos de aduana.

406. II. Extincin de la deuda. Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para
todos los dems en sus relaciones con el acreedor.
1 Novacin y dacin en pago. La novacin supone la extincin de la obligacin primitiva y libera a los dems
deudores, que no tienen por qu quedar afectos a la nueva obligacin si no han consentido en ella (art. 1519),
lo que se aplica igual para la dacin en pago.
2 Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece, hay que distinguir:
a) Caso fortuito: la obligacin se extingue respecto de todos los codeudores solidarios, lo que se explica por el
principio de la unidad de la prestacin.
b) Culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios. Quedan todos, culpables e inocentes,
solidariamente obligados al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
accin de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, solo puede intentarse contra el deudor culpable o
moroso (art. 1521).

258
Esta interpretacin, que tambin establece el c. francs parece provenir de una errnea interpretacin de los
textos romanos, puede ser criticable porque se aparta de la teora del mandato, pero se ha impuesto por
equidad.
3 Transaccin. Es un acto intuito personae (art. 2456). El art. 2461 dispone que la transaccin no surte efecto
sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno de ellos no
perjudica ni beneficia a los dems, salvo los efectos de la novacin en la solidaridad.
Por tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems codeudores, pero los libera en caso de
novacin.
4 Remisin. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la obligacin. Pero
si la remite a uno o ms de ellos, de acuerdo al art. 1518 no puede dirigirse contra los dems que an
permanecen obligados, sino con rebaja de la cuota que corresponda al o los remitidos en la deuda. Ello se
explica porque el deudor que paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los dems deudores por su parte
o cuota en ella y el acreedor no puede por s solo eliminar a uno de los deudores de esta obligacin de
contribucin. Por eso se considera la remisin como excepcin mixta.
5 Compensacin. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor
comn. Si opone la compensacin al ser demandado, la obligacin se extingue, y tendr derecho a cobrar a los
dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems codeudores solidarios no pueden oponer la
compensacin sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho.
Por ello tambin se considera como excepcin mixta.

407. III. Interrupcin y mora. Art. 2519: la interrupcin de la prescripcin, sea civil o natural, que opera
respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los dems. Pero la ley no seala que colocado en
mora uno de los deudores todos ellos lo queden, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.

408. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva.
1 La clusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento de la
obligacin solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.
2 Basta la notificacin o aceptacin de uno de los deudores de la cesin de crditos para perfecccionarse, si
hay solidaridad pasiva.
3 Hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor solidario, que pueden
perjudicar a los dems: aceptacin de la demanda, la confesin en juicio. Pero aun en Francia parece a los
autores dudoso extender esta doctrina a tales casos, por el peligro de fraude que envuelven.

409. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificacin. El deudor demandado podr defenderse
oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el CC se preocupa de estas ltimas y de los arts. 1520 y 2354
se desprende una clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas.

410. A. Excepciones reales, comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin. Miran a sta
objetivamente considerada. Las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios (art. 1520 inc. 1):
1 La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga inters en ello;
2 Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a stas en s mismas: pago, novacin, prescripcin,
dacin en pago, prdida fortuita de la cosa debida, etc.
3 La cosa juzgada, de acuerdo al art. 2354.
4 Las modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es a plazo no vencido para
todos los deudores;
5 La excepcin del contrato no cumplido, si tratndose de un contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su

259
obligacin, cualquiera de los codeudores demandados puede negase al cumplimiento.

411. B. Excepciones personales. Son las que ataen a la situacin particular del deudor que la invoca, y
lgicamente slo puede oponerlas aqul en que inciden (art. 1520, inc. 1).
En ello reside la diferencia: las reales las puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede
invocar las personales de otro codeudor. Ellas perjudican a los dems codeudores que siempre quedan
obligados al total. Tales son:
1 Causales de nulidad relativa, pues ellas slo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio se han
establecido. Ej.: incapacidad relativa, vicios del consentimiento, etc.
2 Las modalidades, en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone como excepcin;
3 El beneficio de competencia, y la cesin de bienes; y
4 La transaccin, salvo en cuanto envuelva una novacin.

412. C. Excepciones mixtas: remisin y compensacin. Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha
beneficiado a alguno de los deudores es personal, porque slo el favorecido la puede oponer, pero tambin
real en cuanto los dems deudores exijan la rebaja que les concede el art. 1518 por la parte del deudor
condonado.
La compensacin es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor comn, pero si l ya la
opuso o cedi sus derechos a los dems codeudores, todos ellos pueden oponerla.

Prrafo 3

EFECTOS ENTRE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS EXTINGUIDA LA DEUDA

413. Contribucin a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su
funcin en beneficio del acreedor.
Contribucin a la deuda. Efectuado el pago, debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto
de lo adeudado. Para determinarla en la solidaridad pasiva hay que distinguir:
1 Segn si el modo de extinguir la obligacin signific algn sacrificio econmico para alguno de los deudores;
2 Si lo import, nueva distincin segn si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos,
y
3 Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una ltima diferenciacin de acuerdo a quin fue
el que extingui la obligacin.

414. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorios de la obligacin.
1 Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relacin alguna posterior entre los
codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extincin.
2 Si ha significado algn sacrificio econmico para el deudor que le puso trmino ante el acreedor, entonces
debern, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelacin de
acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.

415. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. art. 1.522: El deudor solidario que ha
pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los
codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
La disposicin est repetida art. 1610 N 3 como un caso de subrogacin legal, y aplicada por el art. 1668 en la

260
confusin. Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto a los dems.

Subrogacin legal Solidaridad
Normalmente opera a favor de un tercero ajeno a la deuda
que la ha pagado.
Opera en beneficio de uno de los propios deudores.
Es una institucin propia del pago. Se extiende a otros modos de extinguir equivalentes, como
confusin, novacin, compensacin, dacin en pago.
El crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como
era antes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entre
los cuales va incluida normalmente la solidaridad. Y as, si
en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un
tercero extrao, ste podra siempre cobrar solidariamente
a aqullos.
Si la extincin la efecta un de los deudores solidarios, el
art. 1522 seala que la obligacin pasa a ser conjunta entre
los codeudores solidarios. Y para estos efectos se presume
que todas las cuotas de los deudores son iguales.

416. II. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud del principio de la
pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue solidariamente con el objeto de caucionar las
obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero ninguna
contribucin a la misma.
Art. 1522 inc. 2: si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concerna solamente a
alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que
les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados como fiadores.
Por ende, hay que distinguir:
1 Si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados, nada pueden cobrarle al que no tena tal
inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligacin la paga el deudor
principal.
Si la obligacin concerna a uno solo de los deudores solidarios y ste la paga, no tiene derecho a repetir contra
nadie. As se ha fallado.
2 Si la cancelacin la efectu quien no tena inters, tendr derecho a repetir por el total contra los restantes
codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y ste cuando paga, se
subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

417. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios. Art. 1522 inc. final: : la parte o cuota del deudor
insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el
acreedor haya exonerado de la solidaridad. La solucin es inversa a la de las obligaciones conjuntas. Como la
obligacin solidaria se vuelve conjunta en las relaciones entre los deudores efectuado el pago, aqu se hace una
excepcin a la mancomunidad. Est obligado a contribuir a la cuota del insolvente aun el deudor a quien el
acreedor ha eximido de la solidaridad, porque semejante convencin entre ellos no puede perjudicar a los
dems codeudores que no han intervenido en su celebracin.
Naturalmente que el deudor que no tena inters en la deuda, tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Prrafo 4

EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD

418. Formas de extincin. La solidaridad puede extinguirse por dos vas:

261
1 Accesoria: por haber expirado la obligacin solidaria.
2 Principal: la obligacin subsiste. Casos:
renuncia del acreedor a la solidaridad, y
muerte del deudor solidario.

419. I. Renuncia del acreedor. Procede porque la solidaridad se ha establecido en su exclusivo beneficio (art.
12). La renuncia puede ser (art. 1516):
Total. Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la divisin de la deuda (art. 1516 inc. Final). La obligacin pasa a ser conjunta.
Parcial. Cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios. En tal caso, no podr cobrarles
a los favorecidos el total de la deuda sino nicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el
total a cualquiera de los otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de ella, si el
favorecido con sta pag su parte (inc. 3).
Expresa. Se hace en trminos formales y explcitos.
Tcita. Cuando se renen las tres circunstancias del inc. 2:
1 Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de ella;
2 Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo), y
3 Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.
El art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de pensiones peridicas: ella se limita a las
devengadas, pero no a las pensiones futuras, a menos que el acreedor as lo exprese.

425. II. Muerte de un deudor solidario. Art. 1523: los herederos de cada uno de los deudores solidarios son,
entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota
de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria. Es la diferencia ms importante entre la solidaridad y la
indivisibilidad: sta se transmite a los herederos, aqulla no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en cualquiera de estas
formas:
1 Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2 Dirigirse contra los herederos, de dos maneras:
a) si demanda en conjunto, les puede cobrar ntegramente el crdito
b) si demanda a uno solo de ellos, slo le puede cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda en la
deuda total.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay inconveniente para que as se estipule.
As lo prueba el art. 549 inc. 2, que permite a los miembros de una persona jurdica que se han obligado
solidariamente convenirla tambin para sus herederos.


Seccin quinta

LA INDIVISIBILIDAD

426. Pauta.

Prrafo 1

LA INDIVISIVILIDAD EN GENERAL

262

427. Origen y desarrollo. Aunque de origen romano, su desarrollo moderno data de la Dumoulin, jurisconsulto
francs. Su teora fue acogida en el c. francs, aunque de poco inters prctico, porque lo nico que lo
diferencia de la solidaridad es que se transmite a los herederos del acreedor o deudor. Se exceptan de lo
dicho las indivisibilidades del art. 1526, de gran aplicacin.

428. Concepto de indivisibilidad jurdica. Supone la existencia de una sola prestacin y la pluralidad de sujetos
activos o pasivos. Poca importancia tiene que la obligacin sea divisible o indivisible si hay un solo acreedor y
deudor, pues en virtud del art. 1591 la deuda se exige ntegramente.
Art. 1524 inc. 1: la obligacin es divisible o indivisible, segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de
divisin, sea fsica, intelectual o de cuota.
Tomado a 1 vista, nunca habra indivisibilidad jurdica. Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando
la cosa al partirse pierde identidad. Y al referirse a la intelectual quiere decir que nadie puede deber una quinta
parte de una cosa.
Definicin ms propia. Es aquella que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor
est obligado a cumplirla es su totalidad.

429. Clasificacin. Puede ser activa, pasiva o mixta, a igual que la solidaridad. Desde Dumoulin, se ha hecho
otra clasificacin en absoluta, relativa y de pago.
1 Absoluta, necesaria o natural. Es la impuesta por la naturaleza misma de la prestacin, por lo que las partes
no podran derogarla o modificarla. Ej.:obligacin de constituir una servidumbre (art. 1524 inc. 2).
2 Relativa o de obligacin. El objeto puede ser dividido y la prestacin cumplirse por parcialidades pero, para
fines definidos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma total. Es su contenido en que
impone la indivisibilidad, pero las partes pueden alterarla. Ej.:hacer construir una casa (art. 1524).
3 Indivisibilidad de pago o convencional. Casos del art. 1526, aunque en realidad no todos ellos son
convencionales. El precepto en realidad establece excepciones a la divisibilidad.
La indivisibilidad puede pactarse, aunque para ello solo basta la solidaridad, salvo por el inters en transmitirla
a los herederos.
Puede ser:
Originaria: desde un comienzo exista pluralidad de partes; o
Derivativa: un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestacin, por su forma o la
estipulacin de las partes, no puede cumplirse dividida.

430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
1 Obligacin de dar. Normalmente es divisible, y la excepcin es constituir una servidumbre.
2 Obligacin de hacer. Por regla general son indivisibles, puesto que el objeto lo es.
3 Obligacin de no hacer: Carece de importancia, pues la contravencin acarrea indemnizacin de perjuicios
que por regla general es divisible. Aunque puede considerarse indivisible dado que el incumplimiento, aunque
parcial, siempre acarrea infraccin.

Prrafo 2

LA INDIVISIVILIDAD ACTIVA

431. Concepto y efectos. De poco inters prctico. Las del art. 1526 son pasivas, y de la natural y relativa hay

263
muy pocos casos. Efectos:
1 Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podr exigir el total de la obligacin. (art.
1527 parte final). Se diferencia de la solidaridad en que el acreedor no tiene derecho a disponer del crdito.
Art. 1532: siendo uno o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores
remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma,
abonando al deudor la cuota o parte del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.
Lo mismo vale para otros modos de extinguir las obligaciones.
2 Pago a uno de los acreedores. El pago efectuado por el deudor a un acreedor, extingue la deuda respecto de
los restantes.
3 Es transmisible. As lo seala el art. 1528.
4 Interrupcin. Aunque no lo seala el legislador, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total,
la accin interrumpe la prescripcin respecto de todos los acreedores.
5 Suspensin. Debe ser la regla contraria, pues es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas. Sin
embargo, en el caso de la servidumbre, el art. 886 otorga la suspensin a todos. Pero es dudoso que pueda
extenderse a otros casos por el carcter de excepcionalidad.

Prrafo 3

LA INDIVISIVILIDAD PASIVA

432. Enunciacin de sus efectos. Tiene lugar cuando existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de la
obligacin, el acto en que ha sido establecida o por disposicin de la ley, la prestacin no puede efectuarse en
forma parcial. Sus efectos son los siguientes:

433. I. Cada deudor est obligado al pago total de la deuda. Art. 1527: cada uno de los que ha contrado
unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla del todo, aunque no se haya estipulado
solidaridad.
Diferencia con la solidaridad. El deudor puede en ciertos casos de los que seala el art. 1530 pedir un plazo
para entenderse con los dems deudores, a fin de cumplirla entre todos. Para determinar cuando tiene ese
derecho, hay que distinguir:
1 Si la obligacin es de naturaleza tal que l pueda cumplirla, no esta facultado y debe cumplir, quedando a
salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin que el deban.
2 No siendo as, puede solicitar un plazo.

434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores. Art. 1531: el cumplimiento de la obligacin indivisible por
cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos. Por la obligacin a la deuda debe cumplir, con
derecho a cobrar a los dems su parte o cuota en virtud de la contribucin a la deuda. (art. 1530).

435. III. Interrupcin de la prescripcin. Art. 1529. la prescripcin interrumpida respecto de uno de los
deudores (...)lo es igualmente respecto de los otros.
En cuanto a la suspensin, como sus causales inciden en el acreedor, la prescripcin no corre.

436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad. Art. 1528: cada uno de los herederos del que ha contrado una
obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo.


264
437. V. La obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la obligacin que no se ha cumplido es
indivisible, la solucin est prevista en los arts. 1533 y 1534. Reglas:
1 Imposibilidad en el cumplimiento por hecho o culpa de un deudor: ste solo responde de los perjuicios (art.
1533 inc. 2).
2 Imposibilidad en el cumplimiento por hecho o culpa de todos los deudores: responden todos, pero cada uno
por su cuota (art. 1533 inc. 1).
3 Codeudor que rehsa o retarda el cumplimiento, mientras el otro est llano a cumplir: solo l es responsable
de los perjuicios que le resulten al acreedor.

Prrafo 4

EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD

438. Concepto. Son concebidos como excepciones a la regla general de la conjuncin cuando concurren
pluralidad de acreedores o deudores. La enumeracin, por excepcional, es taxativa.
Se las ha llamado indivisibilidades convencionales y tambin indivisibilidades de pago, pues solo aparece en el
momento del cumplimiento, por voluntad de las partes o la interpretacin que hace la ley de la misma.
Todos los casos son de indivisibilidad pasiva. No hay activas.
Los casos son seis, y son los sgtes.:

439. I. Accin prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario tiene dos acciones: una personal derivada de la
convencin y otra real, derivada de la caucin. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real,
prendaria o hipotecaria (arts. 1526 N 1, 2405 para la prenda y 2408 para la hipoteca).
1 El objeto dado en prenda o hipoteca. Si todos los objetos son afectos a una misma prenda o hipoteca, el
acreedor puede perseguir a cualquiera o a todos por el total.
Art. 2408 inc. 2: cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago
total de la deuda, aplicado por el art. 1356 en materia sucesoria.
2 Desde el punto de vista del crdito. Toda el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda contina
garantizando el crdito hasta la total extincin de ste. No puede el deudor pedir restitucin de parte de la
prenda o alzamiento parcial de la hipoteca. As lo establece el art. 2408.
3 Todo ello se refleja en el caso de la pluralidad de partes. La accin prendaria o hipotecaria se dirige contra
aqul de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeada (art. 1526 N1 inc. 1)
y si son varios los poseedores, contra todos ellos.
El deudor que paga su cuota no puede exigir la restitucin en parte de la prenda ni pedir alzamiento parcial de
la hipoteca mientras no est cancelado enteramente el crdito.
El acreedor que recibe su parte no puede restituir las cosas empeadas ni cancelar la hipoteca mientras no
estn pagados todos sus coacreedores.
El fundamento radica en que el legislador quiere rodear las cauciones del mximo de eficacia posible. Por
tanto, como est establecido en beneficio del acreedor, puede renunciarlo en virtud del art. 12. As se ha
resuelto.

440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto. Art. 1526 N 2: si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. Hace excepcin a la regla de que las
obligaciones se dividen entre los codeudores, pues sta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie
o cuerpo cierto.
En este caso no se refiere a la entrega jurdica, sino que a la entrega material, que no puede dividirse.

265

441. III. Indemnizacin de perjuicios. Referencia. Art. 1526 N 3: aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de
todo perjuicio al acreedor.
La expresin solidariamente quiso significar que el deudor culpable es el nico responsable; en consecuencia,
la obligacin no se divide entre todos, sino que le corresponde exclusivamente a l, y en ello consistente la
excepcin a la indivisibilidad.

442. IV. Deudas hereditarias. Por regla general, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. El pago es una obligacin conjunta por regla general.
El art. 1526 N 4 en relacin a los arts. 1358 a 1360, reglamenta la posibilidad de que el testador, los
coherederos, la particin o la convencin con el acreedor establezca una divisin distinta. Son dos casos y son
los sgtes.:

443. A. Caso en que los herederos, el testador o la particin establezcan una divisin diferente de las deudas
hereditarias. Art. 1526 N 4 inc. 1: cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la
particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el
acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por
la parte que le corresponda a prorrata.
Este precepto aplica la regla de los arts. 1358 y 1359. Es excepcin a la divisibilidad, porque el acreedor puede
cobrar el total al heredero que se ha gravado con el total de la deuda.
El acreedor goza de un derecho alternativo: si quiere se somete a la modificacin, o intenta las acciones
propias de los arts. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda. En consecuencia, todos quedan
obligados a la deuda, viene la contribucin a la deuda y podrn repetir contra el heredero que est gravado con
el total de ella.

444. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. Art. 1526 N 4 inc. 2: si
expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni an por los
herederos del deudor, cada uno de estos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el
total de la deuda, o pagarla el mismo, salva su accin de saneamiento.
Las partes pueden corregir el defecto de la solidaridad pactando indivisibilidad. Pero no solo se aplica si la
deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino que tambin cuando se tiene uno solo, y las partes
acuerdan indivisibilidad para los herederos del deudor nico.
El demandado est facultado a pedir plazo para entenderse con sus coherederos, y si se ve obligado a pagar el
total, puede repetir lo pagado. Este caso presenta dos particularidades:
1 Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;
2 Es indivisibilidad pasiva: pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su accin, no
podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas (art 1526). Entonces, los herederos del
acreedor pueden demandar a cada uno su cuota en la deuda, o de consuno demandar por el total.

445. V. Cosa cuya divisin causa perjuicio. Art. 1526 N 5: si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa
indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla el mismo, salva su accin para
ser indemnizado por los otros.
En este caso las partes no han pactado indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
pues en el caso es obvio que el acreedor no querra que la cosa le fuese entrega por parcialidades.

266
Es menester que se trate de una cosa indeterminada, porque de ser una especie o cuerpo cierto, el caso cae en
el N 2 del mismo artculo.
Es solo pasiva. As lo seala el inc. 2 de este nmero: pero los herederos del acreedor no podrn exigir el
pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su accin.

446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia. Nos remitimos a lo tratado.

Seccin sexta

PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PARTES

447. Enunciacin.

448. I. Conjuncin por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro. En todas ellas no hay ms relacin que
el hecho de que existen pluralidad de deudores y/o acreedores.
Diferencia. En la mancomunidad no existe efecto especial, pero en la solidaridad e indivisibilidad cada acreedor
o deudor est facultado y obligado, respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.

449. II. La solidaridad e indivisibilidad.
Semejanzas. Adems del efecto sealado, se asemejan en algunos efectos secundarios, como la interrupcin
de la prescripcin, y en que ambas son excepcionales. Y en ambos en caso de prdida culpable del objeto
debido, si es un solo culpable, l solo debe la indemnizacin.
Pero tienen diferencias. Art. 1525: el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible. stas son:

Solidaridad Indivisibilidad
Se refiere a una cosa divisible. Es de la naturaleza de la prestacin ser indivisible (al menos
en la absoluta, relativa y algunos casos de la indivisibilidad
de pago).
Se establece por la ley, el testamento y la convencin. La impone el objeto mismo de la obligacin.
No pasa a los herederos. Es transmisible por regla general.
En caso de prdida culpable del objeto debido, el precio se
debe solidariamente.
Por regla general, toda indemnizacin se debe en forma
conjunta.
El acreedor puede disponer del crdito, remitir la
solidaridad, etc.
Estos actos no estn permitidos, sin acuerdo de los dems
coacreedores.
No se permite solicitar plazo. En algunos casos el deudor puede solicitar plazo para
entenderse con sus coacreedores.


Captulo V

LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES

450. Enunciacin.


267
Seccin 1 LAS MODALIDADES


451. Concepto. Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato. Por ello es que se las
define habitualmente como aquellas clusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los
efectos normales de la obligacin en cuanto a su existencia, exigibilidad o extincin.

452. Carcter accidental de las modalidades. Consecuencias. Las modalidades requieren generalmente
estipulacin de las partes y por lo general, no son esenciales en el acto o contrato. De ah que sean elementos
accidentales de acuerdo a la clasificacin de art. 1.444.
Por excepcin, pasan a ser un elemento de la naturaleza cuando el legislador las subentiende sin necesidad de
estipulacin de las partes, pero stas pueden modificar las reglas legales a su voluntad. Ej.: condicin
resolutoria tcita; plazo tcito del art. 1494.
Tambin hay modalidades esenciales. Ej.: contrato de promesa (art. 1554). Si el acto no acompaa alguna de
las modalidades, es nula absolutamente.
Consecuencias del carcter accidental de las modalidades:
1 Son excepcionales. Lo jurdicamente normal es que las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato.
Deben ser interpretadas en forma restrictiva;
2 No se presumen. Quien las alega debe probarlo. Probada la existencia de la modalidad, corresponder
acreditar que se ha verificado el hecho en que consiste a quien le beneficia. Excepcionalmente, el legislador
presume modalidades. Ej.: condicin resolutoria tcita; fideicomiso.
3 No constituyen modalidades los hechos jurdicos esenciales para el perfeccionamiento de un acto o
contrato. Todas las modalidades consisten en un hecho futuro, pero existen otros casos que requieren la
ocurrencia de un hecho futuro que no puede faltar para la eficacia del acto o contrato. Algunos lo llaman
condicin impropia o de derecho; otros hablan de derechos eventuales. Ej.: capitulaciones matrimoniales y
las donaciones por causa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen un hecho futuro (la
celebracin del matrimonio), pero no es una condicin que las partes puedan alterar. Es un requisito de la
eficacia del acto o contrato.

422. Aplicacin de las modalidades. Hay que distinguir:
1 Actos patrimoniales. Impera la voluntad de las partes y el legislador normalmente se limita a suplirla.
Admiten por regla general toda clase de modalidades, y slo por excepcin, la ley las excluye de ciertos actos o
contratos. Ejs.: art. 1227: no se puede aceptar o repudiar la herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto
da; art. 1192: la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (aunque ello
se debe a que la asignacin forzosa es mixta, patrimonial en parte y de Derecho de Familia en otra).
2 Actos de familia. El legislador las reglamenta imperativamente, y por ello el matrimonio (segn la propia
definicin del art. 102), el reconocimiento, la legitimacin, etc., no admiten ninguna clase de modalidades.

423. Enumeracin. Las principales modalidades son el plazo, la condicin y el modo.

Seccin 2

OBLIGACIONES A PLAZO

424. Reglamentacin y pauta. El CC dio las reglas de su computacin en el Ttulo Preliminar, arts. 48 a 50;
trat De las obligaciones a Plazo en el Ttulo 51 del Libro VI, arts. 1494 a 1498, en que se refiri slo al plazo

268
suspensivo y no al extintivo. Finalmente, de acuerdo al art. 1498 lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias a da se aplica a las convenciones, esto es, tambin rigen las disposiciones de la
sucesin por causa de muerte.

Prrafo 1

CONCEPTO Y CLASIFICACIN


425. Concepto. Art. 1494: el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Abarca solo
el plazo suspensivo.
Definicin doctrinaria. Es el hecho futuro pero cierto del cual depende la exigibilidad o extincin de un derecho.
La diferencia fundamental del plazo con la condicin es la certidumbre que existe en el 1 en cuanto a que el
hecho ocurrir.
En el prrafo 3 del Ttulo 4 del Libro 3, a propsito de las asignaciones testamentarias a da, el CC precisa
cundo hay certidumbre de que el hecho ocurrir, y en consecuencia, cundo hay plazo y cundo condicin: si
hay incertidumbre en que el hecho ha de ocurrir, se trata de una condicin, y plazo si aqul tiene que suceder.
La condicin cumplida opera para ciertos efectos retroactivamente, como si ella nunca hubiera existido,
mientras que el plazo opera siempre para lo futuro.

426. Clasificacin del plazo. Enunciacin.
1 Determinado e indeterminado;
2 Fatal y no fatal;
3 Expreso y tcito;
4 Convencional, legal y judicial;
5 Continuo y discontinuo, y
6 Suspensivo y extintivo.
427. I. Plazo determinado e indeterminado.
Es determinado si se sabe cuando va a llegar. Es la regla general.
Es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo. Ej.: muerte de una persona.

428. II. Plazos fatales y no fatales.
El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que debi ejercitarse
dentro del trmino sealado.
Es no fatal si no obstante haberse cumplido el plazo, el derecho an puede ejercerse vlida y eficazmente. Art.
49: cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido
un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen o
expiran sino despus de la media noche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo. Se repite en
el art. 64 CPC. La clasificacin es importante en el Derecho Procesal en que abundan los plazos fatales.
Los plazos fatales estn muy relacionados con la caducidad de los derechos.

429. III. Plazo expreso o tcito. Art. 1494 inc. 1 agrega que ste puede ser expreso o tcito.
Expreso es el que se establece en trminos formales y explcitos, por la estipulacin de las partes, y por ser el
plazo una modalidad, constituye la regla general.
Tcito es el indispensable para cumplirlo.

269

430. IV. Plazos convencionales, legales y judiciales. Atiende a quin establece el plazo.
Convencional o voluntario es el que establecen las partes de comn acuerdo o el testador en su testamento.
Constituyen la regla general.
Los legales son escasos en materia civil pero abundantes en derecho procesal. Ej.: la prescripcin; art. 1.879
para el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio, que otorga al comprador un
trmino de 24 horas para enervar la resolucin ipso facto, pagando el precio adeudado; art. 2200 en el mutuo:
si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes
a la entrega; plazo que el art. 1.304 otorga a los albaceas para el ejercicio de su cometido.
Por regla general el juez no fija plazos, y slo puede hacerlo cuando la ley expresamente lo faculta (art. 1494
inc. 2) Ej.: art. 904, en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, segn el cual el poseedor vencido
restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; art. 1094, que faculta al juez para fijar un tiempo en que ha
de cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado; art. 2201: si se hubiere pactado que el mutuario
pague cuando sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino; art. 378 inc. 2, faculta
al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 das que tienen los guardadores para confeccionar inventario;
art. 1276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, y el art. 1305
para ampliar el que tiene para efectuar el encargo, etctera.
El plazo que fija el juez no es fatal.

431. El plazo de gracia en la legislacin francesa y en la nuestra. En el c. francs el juez puede conceder un
plazo de gracia al deudor para que cumpla su obligacin, solucin que nuestra legislacin rechaz
expresamente 1494 inc. 2; cierto que el art. 1656 en la compensacin menciona el plazo de gracia, pero es
uno que otorga el propio acreedor y no el juez, y que no limita en forma alguna los derechos del acreedor y no
es obstculo a la compensacin.

432. V. Plazos continuos y discontinuos.
Plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por la interposicin de das feriados en su transcurso, y es
discontinuo cuando se suspende durante ellos, los que no se toman en cuenta para el cmputo del plazo.
La regla general es la continuidad de los plazos (art. 50). La excepcin ms amplia al es la de los plazos de das
del CPC, que no corren durante los feriados, a menos que el tribunal por motivos calificados haya dispuesto
expresamente lo contrario (art. 66 CPC).

433. VI. Plazo suspensivo y extintivo. El ttulo 5 del Libro IV no contempla esta clasificacin. Pero la
jurisprudencia la ha reconocido.
Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligacin correlativa. Es un modo de extinguir
las obligaciones aunque el CC no lo enumere en el art. 1567 ni lo reglamente en forma general, aunque si en los
contratos de tracto sucesivo.
Plazo suspensivo es aqul que suspende la el cumplimiento de la obligacin.

Prrafo 2

EFECTOS DEL PLAZO

434. Enunciacin.

435. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento. El plazo suspensivo se asemeja a la condicin

270
suspensiva, porque en ambos hay un hecho futuro afectando a la obligacin. Pero como en la condicin hay
incertidumbre, el derecho y la obligacin no nacen mientras no se cumple la condicin suspensiva.
En cambio, en el plazo suspensivo pendiente no estn afectados el derecho y la obligacin, sino slo la
exigibilidad. Art. 1.084, aplicable por remisin del art. 1498: la asignacin desde da cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. El acreedor a plazo es acreedor, y su
nica limitacin, que no puede exigir el cumplimiento. Consecuencias:
1 Que lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin (art. 1495 inc. 1). Se entiende
que opera renuncia al plazo, y el cumplimiento tiene causa suficiente ante la ley. Excepcin: art. 1495 inc. 2:
plazos que tienen el valor de condiciones. El precepto se refiere al art. 1085, en que existe una condicin
impuesta por la ley; en consecuencia, el derecho y la obligacin estn sujetos a condicin suspensiva y, por ello
procede la repeticin de lo dado o pagado antes de cumplirse.
Art. 1.085 inc. 1: la asignacin desde el da cierto, pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin
de existir el asignatario en ese da. Se justifica porque en las asignaciones sucesorias y en las donaciones por el
carcter intuito personae que tienen.
2 El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Si se otorga esta facultad al acreedor condicional
que no tiene an derecho, con mayor razn, aunque la ley no lo diga aqu expresamente.
3 El derecho y la obligacin a plazo se transmiten (art. 1084).
4 El acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no est en mora mientras no se cumple el plazo,
no est corriendo la prescripcin ni puede operar la compensacin.

436. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el trmino se extingue el nico efecto del
plazo pendiente; el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia:
1 Comienza a correr la prescripcin (art. 2514);
2 Puede operar la compensacin que supone, entre otros requisitos, que las deudas que se extinguen por este
medio sean actualmente exigibles (art. 1656, regla 3)
3 Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda constituido en mora si no
cumple su obligacin.

437. III. Efectos del plazo extintivo.
Pendiente el plazo, el acto o contrato cuya terminacin est sujeta a l, produce todos sus efectos normales,
como si fueren puro y simple.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y la obligacin correlativa. Es un efecto
semejante al del cumplimiento de la condicin resolutoria, pero con la diferencia de que esta ltima tiene para
ciertos efectos carcter retroactivo, del que carece totalmente el plazo extintivo; adems, algunas requieren
sentencia judicial, mientras que el plazo extintivo siempre opera de pleno derecho.
Es semejante a la terminacin que tampoco tiene efecto retroactivo, pero requiere sentencia judicial y supone
incumplimiento.
En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros efectos: suele establecerse para que
dentro de l se cumpla la obligacin de extender el contrato definitivo. Pasado el trmino, la obligacin est
incumplida.

Prrafo 3

EXTINCIN DEL PLAZO


271
438. Enunciacin. El plazo puede extinguirse de tres maneras:
1 Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;
2 Por la renuncia, y
3 Por la caducidad.

439. I. Vencimiento del plazo. Es la llegada o cumplimiento del plazo, forma normal en que ste se extingue.
Para determinarlo deben aplicarse las reglas generales del Ttulo Preliminar. Arts. 48 y ss.

440. II. Renuncia del plazo. El plazo est establecido en beneficio de una o ambas partes, por lo que es
renunciable (art. 12). Corresponder este derecho a aquel en cuyo beneficio se encuentre establecido, y lo
normal ser que el trmino aproveche al deudor, pero tambin puede hacerlo al acreedor o a ambas partes.
Art. 1497. Se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el nico interesado en el plazo, y por
ello se le permite, por regla general, salvo que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario.
Excepciones:
1 El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipacin del pago acarrea al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
2 Mutuo a inters (art. 1497 inc. 2 que se remite al art. 2204): podr el mutuario pagar toda la suma
prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses. Hay que distinguir:
a) Si no se han estipulado intereses: el mutuo est establecido en beneficio exclusivo del deudor y de ah que
ste puede renunciar al plazo libremente.
b) Si si se devengan intereses: el plazo beneficia a ambas partes; al deudor, porque impide que se le pueda
cobrar la deuda antes de su vencimiento, y al acreedor, porque mientras est pendiente el crdito gana
intereses. De ah que el plazo para ser renunciado, tiene que hacerse de comn acuerdo. Contraexcepcin: art.
10 de la L. 18.010. Aun habindose pactado intereses, el deudor puede anticipar el pago de su deuda incluso
contra la voluntad del acreedor (es un derecho irrenunciable), si el importe en capital no supera el equivalente
a 5 mil UF y el deudor no es una institucin fiscalizada por la SBIF o BC, siempre que:

a) Tratndose de operaciones no reajustables, pague el capital e intereses hasta la fecha de pago efectivo, ms
la comisin de prepago, que no podr exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el
capital que se prepaga.
b) Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital e intereses pactados calculados hasta la fecha de
pago efectivo, ms la comisin de prepago, que no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses
pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligacin, requerirn siempre del
consentimiento del acreedor.
La ley no se puso en el caso de que no existan intereses, pero no cabe duda de que con mayor razn el deudor
puede anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor, pagando el capital reajustado hasta el da del
pago.
Tratndose de otras obligaciones sujetas a reajuste, el deudor no puede anticipar su pago contra la voluntad
del acreedor.
Art. 55 L. 18.092: El pago de las letras de cambio antes de su vencimiento se regir por las normas sobre
operaciones de crdito de dinero, vigentes a la poca de la emisin de las letras.
Finalmente, hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor y, en consecuencia, a l
corresponder renunciarlo. Ej.: depsito.

441. III. La caducidad del plazo. Consiste en la extincin anticipada de ste en los casos previstos por la

272
convencin o por la ley, principalmente porque la insolvencia del deudor hacen temer que de esperarse el
vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar ntegro su crdito. La legal se presenta en los dos casos del art.
1496.

442. A. Caducidad convencional. Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el
acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligacin en el evento de
cumplirse alguna condicin. Los tribunales han aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones.
En cambio, la caducidad legal es de excepcin. Art. 1496: el pago de la obligacin no puede exigirse antes de
expirar el plazo. Se ha resuelto que afecta al deudor, pero no al fiador.

443. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Art. 1496 N 1: el pago anticipado de la obligacin puede
exigirse: a deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
Si bien normalmente la quiebra supone insolvencia, no es un requisito indispensable para su declaracin.
La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus
crditos. Si el acreedor no pudiera presentarse de inmediato a cobrar su crdito, correra el riesgo de que al
vencerse el plazo hubieren desaparecido los bienes del deudor, y ya nada cobrar.
Igualmente, si el deudor es insolvente, los dems acreedores que no estn sujetos a plazo se apresurarn a
cobrar sus crditos en los bienes de aqul, con la misma probabilidad para el acreedor a plazo de no poder
hacerlo. La insolvencia debe ser notoria, cuestin de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesario que
la justicia la declare previamente para que el acreedor pueda cobrar su crdito. Opera de pleno derecho la
caducidad una vez que ella se produce.

444. C. Prdida o disminucin de las cauciones. Art. 1496 N 2: se puede cobrar anticipadamente al deudor
cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido considerablemente de valor.
Pero la caducidad no es irrevocable; el deudor puede atajarla renovando o mejorando las cauciones. Para
que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres circunstancias:
1 Que el crdito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de stas del art. 46;
2 Que esas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor;
3 La extincin o disminucin deben ser imputables al deudor, ya que el precepto exige el hecho o culpa suyos.
Si hay caso fortuito, no caduca el plazo, salvo la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este requisito y no hace
distincin alguna.

Seccin tercera

OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES

445. Reglamentacin. Tampoco el CC formul una teora general de las condiciones, sino que las reglament
en el Ttulo 4 Libro IV, Arts. 1473 a 1493 De las obligaciones condicionales y modales, y tambin en el Ttulo
4 Libro III De las asignaciones testamentarias condicionales. Tambin se les aplican normas del fideicomiso.
De acuerdo al art. 1493: las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos
precedentes. Recprocamente, el art. 1070, inc. final, dispone: las asignaciones testamentarias condicionales
se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse. Finalmente, el art. 1079 establece que las disposiciones condicionales
que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Ttulo 8 Libro II, Arts. 732 y
siguientes De la propiedad fiduciaria.

273

446. Concepto. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no (art. 1473).
Definicin doctrinaria. Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y su
obligacin correlativa.
E CC una la expresin condicin en otros sentidos, como en los arts. 55, 1456, 467 y 471, para referirse al
estado o situacin personal de un individuo, y en el art. 1956, inc. 3, en que le da su significacin vulgar de las
distintas estipulaciones y requisitos del acto.
Elementos de la condicin:
1 El hecho en que consiste debe ser futuro, y
2 El hecho debe ser incierto.

447. I. Hecho futuro. Elemento comn a toda modalidad. Si el hecho es presente o pasado, rige el art. 1071,
aplicable a las obligaciones por la remisin del art. 1493. Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento
de la convencin. Debe distinguirse segn si el hecho presente o pasado ocurri o no.
a) Si se verific, la condicin, se toma por no escrita, o sea, el acto e puro y simple .
b) Si el hecho no ha sucedido, no vale la disposicin.
Carece de influencia si las partes han sabido o ignorado la verificacin o no acaecimiento del hecho.

448. II. La incertidumbre de la condicin. Es el elemento que distingue la condicin de las dems modalidades.
Se ha resuelto que hay condicin si se ha estipulado que la muerte del asegurado debe sobrevenir en
cierto plazo.

449. Clasificacin de la condicin. Enunciacin.
1 Suspensiva y resolutoria;
2 Positiva y negativa;
3 Posible e imposible, lcita e ilcita;
4 Expresa y tcita;
5 Determinada e indeterminada, y
6 Potestativa, casual y mixta.

450. I. Condicin suspensiva y resolutoria. Es la mxima clasificacin, porque influye en los efectos.
Art. 1479: la condicin se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
Condicin suspensiva es aquella en que hay un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento del
derecho y de la obligacin correlativa.
Condicin resolutoria es aquella que depende de un hecho futuro e incierto cuyo cumplimiento extingue un
derecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con la condicin de que si regreso del extranjero, el
arrendatario me la restituya. Mientras est ausente, el arriendo subsiste, pero si regreso, se extingue .
Para Abeliuk, toda condicin es suspensiva de acuerdo a estas definiciones, porque la que se denomina as
suspende el nacimiento del derecho, y la denominada resolutoria, suspende la extincin del derecho. Y la
misma condicin tiene uno y otro carcter, segn el punto de vista que se adopte.
La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en que en la suspensiva el derecho no nace ni
hay obligacin correlativa; en la resolutoria, el derecho ha nacido sujeto a la posibilidad de extinguirse por el
cumplimiento de la condicin.


274
451. II. Condicin positiva y negativa. Art. 1474. La condicin positiva consiste en acontecer una cosa. Y la
negativa en que una cosa no acontezca.

452. III. Posibilidad y licitud de las condiciones. Tiene importancia, porque no todas ellas son vlidas y eficaces
(arts. 1475, 1476 y 1480).
Art. 1475: la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible la que es
contraria a las leyes de la naturaleza fsica y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Segn el inc. final, y a los incs. 2 y 4 del
art. 1480 se asimilan a las condiciones imposibles las concebidas en trminos ininteligibles en cuanto a su
sentido y el modo de cumplirlas. Segn los preceptos, hay cuatro clases de condiciones:
1 Condicin fsicamente posible. Es la que puede acontecer segn las leyes de la naturaleza.
2 Condicin fsicamente imposible. Es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.
3 Condicin moralmente posible o lcita. Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el
orden pblico.
4 Condicin moralmente imposible o ilcita. Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las
buenas costumbres o el orden pblico.
En cuanto a su eficacia y validez, las fsica y moralmente posibles lo son siempre, pero respecto de las
imposibles e ilcitas, debe distinguirse segn si son positivas (art. 1480) o negativas (art. 1476).

484 A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilcitas. Hay que distinguir:
a) Suspensiva: hecho fsica o moralmente imposible que est suspendiendo el nacimiento de un derecho. Art.
1480 si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida (inc. 1.). A la misma regla se
sujeta las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral (inc. 3). Se las considera fallidas, porque es
evidente que el derecho nunca podr nacer.
b) Resolutoria: la extincin del derecho y la obligacin dependen de un hecho fsica o moralmente imposible, y
como ello no es posible no existe condicin. El acto es puro y simple (art. 1480).

485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilcitas. Art. 1476. Se distingue segn la clase de
imposibilidad, si ella es fsica o moral.
a) Condicin negativa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; no hay condicin, porque falta el
elemento incertidumbre.
b) Condicin negativa ilcita: vicia la disposicin. Es un caso muy curioso de nulidad, porque un elemento
accidental del acto o contrato, como es la condicin, tiene la fuerza por su ilicitud de comunicarla a toda la
estipulacin.


Posibles: eficaces Suspensiva: se tiene por fallida (el derecho no nacer)
Positivas
Resolutoria: se tiene por no escrita (acto puro y simple)
Imposibles o ilcitas
Fsicamente: se tiene por no escrita (acto puro y simple)

Negativas
Moralmente: vicia la disposicin (nula)

486. IV. Condicin expresa y tcita. La regla general es la de la condicin expresa, dado que las modalidades no

275
se presumen.
Por excepcin, la condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las partes la
establezcan. La ms importante de todas las condiciones es tcita: la resolutoria del art. 1489, para el caso de
no cumplirse por la otra parte lo estipulado en un contrato bilateral.

487. V. Condicin determinada e indeterminada. Puede esta cumplirse en cualquier poca? De los arts. 1081
y ss. surge que tambin la condicin puede tener una u otra calidad.
Condicin indeterminada. Es aquella que no tiene plazo ni poca prefijada para su cumplimiento.
Condicin determinada. Es aquella en que queda prefijado cundo debe estimarse fallida.
Discusin. En principio puede cumplirse en cualquier momento, pero se ha discutido si realmente ella no tiene
lmite. El problema ha sido alterado por la modificacin del CC. En efecto, el art. 739 dispone que toda
condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se
tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Ese plazo
que ahora fue fijado en 5 aos por la ley referida, al promulgarse el Cdigo era de 30 aos, y haba pasado a ser
de 15 en 1938. Pues bien, el mismo plazo de 30 aos, rebajado a 15 por esta ltima ley, era el plazo mximo
que fijaba el CC, a fin de que todas las situaciones jurdicas adquieran estabilidad y se consoliden.
Doctrina mayoritaria. Sostena que el art. 739, era de aplicacin general a toda clase de actos condicionales y,
en consecuencia, la condicin indeterminada deba considerarse fallida si pasados 15 aos no se cumpla. La
jurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba por esta misma solucin.
Los argumentos se basaban en el deseo del legislador claramente manifestado para obtener la estabilizacin de
todas las situaciones jurdicas. Pero se agregaba que el Sr. Bello lo dijo as en el Mensaje. Finalmente, el art. 962
inc. 3 contempla un caso de asignacin condicional y lo limita tambin en el plazo: al principio, 30 aos, que
pasaron a ser 15 por la Ley 6.162 y 10 por la ley 16.952.
Esta ltima ley rompi todo el sistema en que se basaba la doctrina expuesta, porque el plazo general mximo
del Cdigo que era de 30 aos, posteriormente de 15, ha pasado a ser 10 aos en todas las disposiciones
citadas, menos en el art. 739, en que fue rebajado a 5. De manera que hoy no cabe sostener la aplicacin
analgica del precepto, que ya era muy discutible, dado el carcter excepcional que tiene justificado en el
propio Mensaje por tratarse de una institucin que entraba la libre circulacin de los bienes.
Tesis contraria. Sols de Ovando rebata, adems de sealar el carcter excepcional del art. 739, con las
siguientes razones:
1 El argumento del Mensaje queda limitado por su misma ubicacin al fideicomiso, pues justamente est
colocada la frase a propsito de sus restricciones.
Rplica. Abeliuk no lo comparte porque justamente Bello declar que ello era en general para las condiciones
suspensivas y resolutorias.
2 Por una razn histrica, ya que el art. 1482 est tomada del art. 1176 del c. francs y de Pothier, y tanto uno
como otro dicen expresamente que si no se ha estipulado plazo, la condicin puede cumplirse en cualquier
momento.
Rplica. Abeliuk seala que el argumento es el contrario: si fuese as en nuestro CC, Bello no lo hubiere
sealado. Ntese la diferente redaccin: el c. francs habla del plazo estipulado para que la condicin se
cumpla, y el chileno, de que haya expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse,
expresin que comprende tanto el estipulado como el mximo prefijado por la ley. Por lo dems, el Mensaje
deja clara constancia, y como novedad, del cambio de posicin.
3 Con la tesis contraria no existira la distincin entre condiciones determinadas e indeterminadas, que
varios preceptos del CC efectan.
Rplica. La verdad es que se trata de una distincin doctrinaria, y siempre se mantendra verificarse dentro del
mximo fijado por la ley.

276
Pese al dao hecho a la teora por la modificacin del art. 739, Abeliuk se inclina por reconocer que ninguna
condicin que dure ms de 10 aos en cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en los casos que ella
es condicin, puede considerarse pendiente, pero no estara de ms una aclaracin legislativa.

488. VI. Condicin potestativa, casual y mixta. Arts. 1477 y 1478, y slo tiene importancia porque algunas de
ellas no son vlidas. Atiende a la persona o hecho de que depende el cumplimiento de la condicin, y as:
1 Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o deudor (art. 1477).
2 Es casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso (art. 1.477).
3 Es mixta la condicin que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la voluntad de un
tercero, o de un acaso.
Pero el CC cometi un pequeo error, porque tambin es mixta la que en parte depende de la voluntad del
deudor y en el resto de la de un tercero o de un hecho ajeno a las partes.
Las condiciones casuales y mixtas son siempre vlidas.

489. Condicin simple y meramente potestativa. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condicin es un hecho voluntario
de cualquiera de las partes, valdr (art. 1478).
El precepto recoge una distincin que efecta la doctrina y acepta la jurisprudencia entre:
a) Condiciones simplemente potestativas o potestativas ordinarias. Dependen de un hecho voluntario de
cualquiera de las partes, y a ellas se refiere el art. 1478 inc. 2.
b) Condiciones mera o puramente potestativa. Dependen de la sola voluntad de obligarse de una de las partes.
En ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad,
sino tambin concurren circunstancias exteriores. Pero estas circunstancias no deben estar tomadas en cuenta
en la estipulacin, en cuyo caso hay condicin mixta. Carece de importancia la distincin, porque ambas son
vlidas.
Validez de las condiciones meramente potestativa y simplemente potestativa.
1 Las simplemente potestativas sean suspensivas o resolutorias, son siempre vlidas.
Ej. condicin meramente potestativa suspensiva: venta a prueba (art. 1821)
Ej. condicin meramente potestativa resolutoria: pacto de retroventa (art. 1.881).
2 Las meramente potestativas son nulas, porque no hay intencin de obligarse. La voluntad debe ser seria y el
que cumple si quiere, no est obligado a nada, y de ah la nulidad (art. 1478, inc. 1). El fundamento es el
mismo del art. 1465 (condonacin del dolo futuro).
Una parte de la doctrina y jurisprudencia pretende que la sancin se limita a las condiciones suspensivas
meramente potestativas, y no a las resolutorias. Argumentos:
1 La condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino nicamente a su extincin
(Alessandri).
2 El mismo CC las acepta, como en las donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de
recobrar la cosa donada cuando quiera (art. 1136).
Contraargumentos.
1 El precepto no efecta la distincin, porque es anterior al que clasifica las condiciones en suspensivas y
resolutorias (art. 1479).
2 Es nula la obligacin que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, y tanto en la suspensiva
como en la resolutoria, porque si digo: te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no hay obligacin del
comodatario.
3 La donacin revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo condicin (el donatario), sino del
acreedor condicional (el donante).

277

Seccin 4

EFECTOS DE LA CONDICIN EN GENERAL

490. Enunciacin.

Prrafo 1

LOS ESTADOS DE LA CONDICIN

491. Condicin pendiente, cumplida y fallida.

492. I. Condicin pendiente. Estado de la condicin mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a
verificar o no. Distintos son los efectos si ella es suspensiva o resolutoria.

493. II. Condicin fallida (art. 1482) Hay que distinguir:

La condicin se considera fallida... Determinada Indeterminada
Positiva Transcurre el plazo convenido dentro
del cual la condicin debi verificarse y
ello no ha ocurrido, o;
No ha transcurrido an el trmino,
pero ya es imposible que el hecho
ocurra.
Si ya no puede verificarse, o;
Para quienes pensamos que todas estn
sujetas a un plazo mximo, si
transcurren 10 aos y el hecho no
ocurre .
Negativa Ella fallar nicamente si acaece el hecho en que consiste.

Si la condicin falla por hecho o culpa del deudor (art. 1481 inc. 2), es decir, si la persona que debe la
prestacin condicional se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra
persona de cuya voluntad depende en parte el cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida. En un
caso de aplicacin de la regla que nadie puede alegar su propio acto ilegtimo.

494. III. Condicin cumplida. Adems del caso excepcional recin sealado, hay otras distinciones justamente
inversas a su falencia (art. 1482).

La condicin se considera cumplida... Determinada Indeterminada
Positiva Cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constitua.
Negativa Si transcurre el plazo prefijado sin que
ocurra el hecho.
Cuando el hecho no puede verificarse, o
si pasan 10 aos sin que suceda,
siempre que se acepte que ste es el
plazo mximo para las condiciones
indeterminadas.

495. Cmo deben cumplirse las condiciones. Dos reglas aparentemente contradictorias:
a) Las condiciones deben cumplirse del modo que las partes lo han entendido (art. 1483), aplicando la regla

278
general de interpretacin de los contratos del art. 1.560: hay que estarse a la intencin de las partes.
b) Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida (art. 1.484).
Sin embargo, no hay contradiccin, porque el objeto del art. 1484 quiere decir que la condicin no se entiende
cumplida por equivalencia, con lo que se aparta del Derecho Romano, en que se admita.
Adems, la condicin debe cumplirse ntegramente (art. 1485).
.

Prrafo 2

LA RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIN CUMPLIDA

496. Concepto. Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y simplemente; concluye la
suspensin en el nacimiento del derecho y su correlativa obligacin. Y cumplida la resolutoria, igualmente el
acreedor tiene derecho a reclamar la prestacin pura y simplemente. En el intertanto, mientras la condicin
estuvo pendiente, el deudor ha tenido en su poder la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer por una ficcin legal que cumplida la condicin
suspensiva, el derecho del acreedor existe desde la celebracin del acto o contrato, y tratndose de la
resolutoria, se supone que cumplida la condicin el deudor jams tuvo la cosa en su poder bajo condicin de
restituirla.
Es una defensa para el acreedor condicional que as no se ve perjudicado en sus derechos a la poca de
cumplirse la condicin por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es un
grave inconveniente para los terceros, pues vern afectados los actos o contratos celebrados con el deudor
mientras la condicin estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba
la libre circulacin de los bienes.

497. Desarrollo y tendencias actuales. Al parecer, en el Derecho Romano se aceptaba en forma limitada el
principio retroactivo de la condicin cumplida, especialmente para explicar dos fenmenos jurdicos:
1 El que seala el art. 1492, y en cuya virtud el derecho del acreedor y la obligacin del deudor condicionales
que fallecen, pendiente la condicin, se transmiten a sus respectivos herederos, lo que no tiene nada de
extrao en la resolutoria, pero s en la suspensiva en que no nace mientras la condicin no se cumple.
2 La hipoteca sujeta a condicin suspensiva, cuya fecha, cumplida la condicin, se retrotrae a la fecha de su
constitucin (art. 2413), lo que tiene gran trascendencia, porque estas cauciones prefieren entre s de acuerdo
a sus fechas.
Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en Roma, aunque se sostiene tambin
lo contrario.
En cambio, el c. francs, siguiendo a Pothier, declar que la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da
en que se haya contrado la obligacin. No obstante la amplitud de la disposicin, se ha discutido su alcance.
De todos modos, unnimemente se le reconocen algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de la cosa es
de cargo del deudor; ste tiene derecho a los frutos producidos por la cosa debida condicionalmente, y son
vlidos los actos de administracin por l efectuados.
La verdad es que el principio no es de la esencia de la condicin, y si bien es necesario y til para algunas
soluciones entre las partes, tiene inconvenientes respecto de los terceros adquirentes. Es por ello que las
legislaciones contemporneas lo establecen en forma limitada.

498. La retroactividad de la condicin en nuestra legislacin. En los proyectos se advierten las vacilaciones de
Bello.

279
Hay quienes sostienen que nuestro Cdigo acoge en general la retroactividad y que las disposiciones de
excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a l deben resolverse las
situaciones no previstas por la ley.
Somarriva opina lo contrario: la retroactividad es de excepcin, y como ficcin que es, no puede extenderse a
otros casos que los previstos expresamente.

499. I. Casos en que el Cdigo acoge la retroactividad. Son los principales:
1 Art. 1486: declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y prdida fortuita de la cosa
debida, ocurridos pendiente la condicin.
En consecuencia, aplicando ntegramente la retroactividad, se considera que al acreedor, en la condicin
suspensiva, perteneca la cosa debida desde el primer momento, y el deudor que debe restituir, jams fue
dueo, perteneciendo al acreedor sus variaciones, conforme al principio de que las cosas producen y perecen
para su dueo. Sin embargo, los aspectos de deterioros y prdida, estn muy relacionados con el problema del
riesgo.
2 Arts. 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones del deudor condicional, ya que
en tales situaciones se supone que el acreedor era dueo pendiente la condicin.
3 La transmisibilidad de los derechos y obligaciones condicionales suspensivos (art. 1492), y el art. 2413 que,
cumplida la condicin, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripcin.

500. II. Casos en que el Cdigo rechaza la retroactividad. Son ellos:
1 El mismo art. 1486, en cuanto a la prdida y deterioro culpable, pues ellos siempre deberan corresponder al
acreedor si se supusiera que era dueo pendiente la condicin, pero la situacin no es tan clara, porque se
entrecruza con el problema del riesgo.
2 El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin. Si operara la retroactividad,
debera considerarse que el acreedor fue dueo pendiente la condicin, y, en consecuencia, le corresponderan
los frutos; no obstante los arts. 1078 inc. final; 1338, regla 1 y 1488, dan la solucin contraria;
3 Arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones efectuadas por el deudor condicional,
son tambin contrarios al principio retroactivo;
4 Es universalmente aceptado que los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme. As lo
dispone el art. 758 para el fideicomiso.

501. III. Conclusin. El CC adopt una posicin eclctica; no acept la retroactividad como regla general, como
lo revelan sus vacilaciones en los Proyectos y el hecho muy sugestivo de que se haya apartado de las soluciones
del Cdigo francs.
En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la aplicacin de la retroactividad que en s
misma es excepcional, sino que debe reconocerse al intrprete la facultad de interpretacin ms prxima a las
soluciones dadas por el CC a situaciones similares.

Prrafo 3

FORMA DE ENTREGAR LA COSA DEBIDA CUMPLIDA LA CONDICIN

502. Enunciacin. Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa que deba bajo
condicin suspensiva o tena sujeta a una condicin resolutoria.
En la obligacin genrica normalmente no habr problema alguno, porque el gnero por regla general ni
perece, ni aumenta, ni se deteriora .

280
En la obligacin de especie o cuerpo cierto mientras la condicin estuvo pendiente pudo haber ocurrido las
sgtes. situaciones:
1 La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;
2 La misma puede haber sufrido deterioros;
3 Es posible tambin que haya producido frutos;
4 Puede haberse destruido, y
5 Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.

503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor. Art. 1486, inc. 2 1 parte: si la cosa existe al tiempo
de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los
aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella.
La disposicin es una aplicacin lisa y llana del principio de la retroactividad de la condicin cumplida. La
solucin es inequitativa, contraria a los principios generales de la legislacin y a lo que disponen para
situaciones semejantes otros preceptos del CC. De acuerdo a los arts. 904 y ss., que reglamentan las
prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, el reivindicante debe indemnizar al poseedor vencido an de
mala fe las mejoras necesarias. Y la justificacin es lgica, porque si el dueo hubiere tenido la cosa en su
poder, de todos modos habra debido efectuar las mejoras necesarias, y si no se las paga a quien las realiz,
obtiene un enriquecimiento injusto.
Lo mismo pasa en el caso del art. 1486, y al no tener que indemnizar las mejoras de ninguna clase, ya que el
precepto no distingue, el acreedor obtiene un enriquecimiento totalmente injustificado respecto de las
necesarias, que l tambin habra debido efectuar si hubiera tenido la cosa. An ms, el CC en casos especficos
de condiciones da la solucin contraria: en la retroventa (art. 1883); en la resolucin de la compraventa por el
no pago del precio (art. 1875), y en el fideicomiso (art. 756).
Queda en claro la inconveniencia de la retroactividad como principio general. Se suele pretender justificacin
porque el acreedor sufre tambin los deterioros de la cosa, pero ello es siempre que sean fortuitos.

504. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor. Art. 1486 inc. 2 2 parte: y sufriendo
su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio.
Se trata de un caso de prdida parcial, y la ley distingue segn si ella es fortuita o culpable.
a) Fortuita: la sufre ntegramente el acreedor por aplicacin de la retroactividad y de la teora del riesgo (art.
1550). Se seala que hay reciprocidad con el hecho de que se aduea de los aumentos y mejoras,.
b) Culpable: se vuelve a las reglas generales: salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del
deudor; en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y
adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Lo que el precepto otorga al acreedor no es ms que el derecho alternativo del art. 1489: o exigir el
cumplimiento, o la resolucin del acto y contrato, y en ambos casos la indemnizacin de perjuicios. La solucin
es semejante a la del art. 1590, ubicado en el pago, y que permite deducir la regla general de nuestra
legislacin para la imposibilidad parcial en el cumplimiento.

505. III. Los frutos pertenecen al deudor. Art. 1488: verificada una condicin resolutoria, no se debern los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los
varios casos hayan dispuesto lo contrario.
Para la suspensiva, la regla est en el art. 1078: cumplida la condicin suspensiva, el asignatario (acreedor) no
tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio si e testador no se los hubiere expresamente
concedido. El art. 1338 regla 1 repite la norma.
Hay una absoluta negacin de la retroactividad, por razones de equidad. Sin embargo, los frutos pueden

281
corresponder al acreedor si la ley el testador o las partes, segn los casos, lo han dispuesto as o convenido,
respectivamente. Un caso en que la ley lo ordena es el art. 1875, en la resolucin de la compraventa por no
pago del precio.

506. IV. Prdida de la cosa debida bajo condicin. Art. 1486 inc. 1 distingue segn si la prdida es fortuita o
imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente que todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (inc. final). Es un caso de
prdida parcial que se asimila a la total. No obstante su ubicacin, el precepto es considerado de aplicacin
general.
a) Prdida fortuita: se extingue la obligacin (art. 1486 inc. 1, 1 parte).
b) Prdida culpable o dolosa: es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.

507. V. Enajenacin y gravmenes del deudor condicional. Referencia.

Seccin 5

LA CONDICIN SUSPENSIVA

508. Concepto. De acuerdo al art. 1479 la condicin se llama suspensiva si mientras no se cumple suspende la
adquisicin de un derecho, y que de acuerdo a la doctrina se ha definido como el hecho futuro e incierto, del
cual depende el nacimiento de un derecho y su obligacin correlativa .
Lo que caracteriza a la condicin suspensiva y la diferencia de la resolutoria es que en ella el derecho no ha
nacido an.
Sus efectos varan segn el estado en que ella se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.

509. I. Efectos de la condicin suspensiva pendiente. Enunciacin.
1 No nacen el derecho y su obligacin correspondiente;
2 El vnculo jurdico existe, y
3 El acreedor tiene expectativa.

510. A. Ni el derecho ni la obligacin existen. Es su efecto tpico. Consecuencias:
1 El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art. 1485 inc. 1).
2 Si el deudor paga pendiente la condicin, hay pago de lo no debido. Es una diferencia con el plazo.
3 El acreedor no puede ejercer la accin pauliana (art. 2468), ya que an no tiene la calidad de tal, y, en
consecuencia, no lo perjudican los actos del deudor.
4 No hay obligacin exigible. En consecuencia:
a. La prescripcin no est corriendo, porque ella comienza a transcurrir desde que la obligacin se hace exigible
(art. 2514), y si no hay obligacin an, mal puede haber prescripcin;
b. No hay novacin pendiente la obligacin (art. 1633);
c. No puede operar la compensacin (art. 1656).
d. No puede haber mora del deudor, etc.

511. B. El vnculo jurdico existe. En consecuencia:
1 Al contraerse la obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o contrato.
2 El deudor no puede retractarse. Y tanto es as, que el art. 1481 inc. final da por cumplida la condicin que

282
falla por el hecho o culpa del deudor.
3 La obligacin condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el contrato (art. 22 LERL)l

512. C. El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo. Los autores dan diferentes nombres a esta
expectativa del acreedor condicional: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, aunque
ste es impropio pues hay diferencias entre uno y otro. Quizs si lo ms apropiado sera hablar de derecho en
potencia o latente. Es lo que explica dos efectos que produce la obligacin condicional pendiente:
a) Derecho a solicitar medidas conservativas (arts. 1492, inc. final; 721inc. 2 en el fideicomiso; y el 1078 inc. 1
en las asignaciones testamentarias). Su objeto es amparar la legtima expectativa que tiene el acreedor de
adquirir un derecho. Queda al criterio del juez su eleccin.
b) Tanto esta expectativa del acreedor como la obligacin en latencia del deudor, se transmiten a sus
respectivos herederos (art. 1492 inc. 1). La solucin se justifica habitualmente con la retroactividad de la
condicin cumplida. Excepciones: no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre
vivos (arts. 1492 inc. 2 y 1078 inc. 2 para las asignaciones testamentarias). Por la misma razn, los arts. 962
inc. 2 y 1390 inc. 2 exigen al asignatario bajo condicin suspensiva y al donatario de igual categora existir al
tiempo de cumplirse la condicin, y nacer por tanto su derecho a la asignacin y la donacin, respectivamente.
Si el asignatario o donatario fallecen pendiente la condicin, ya no podrn satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni
sus herederos pueden adquirir lo donado o asignado.
La justificacin de estas excepciones es que la donacin es un contrato intuito personae y la asignacin
testamentaria tambin un acto gratuito en consideracin a la persona, y en consecuencia, si sta fallece sin
haber adquirido lo donado o asignado nada transmite a sus herederos.

513. II. Efectos de la condicin suspensiva fallida. El derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer, y
por tanto la expectativa que el acreedor tena se extingue.
En consecuencia, ya no podr exigirse nunca el cumplimiento las medidas conservativas solicitadas por el
acreedor condicional que dan sin efecto, y todos los actos de administracin y disposicin efectuados por el
deudor, pendiente la condicin, quedan a firme.

514 III. Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Nacen el derecho del acreedor y la obligacin
correspondiente del deudor. De all que:
1 El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligacin;
2 Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu pendiente la condicin, ya no puede repetir
lo dado o pagado (art. 1485 inc. 2). El pago que era indebido pasa a ser perfecto.
3 Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la prescripcin extintiva, el acreedor puede
ejercer la accin pauliana, es posible la compensacin, queda perfecta la novacin, el deudor puede ser
colocado en mora, etc.
4 Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es discutible que en nuestra legislacin se
aplique a otras materias que las expresamente previstas en la ley.
5 Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican:
a) Los aumentos y mejoras y las disminuciones y deterioros fortuitos corresponden al acreedor sin que tenga
que dar ms ni pueda pedir rebaja, respectivamente, por la cosa;
b) La prdida fortuita ha extinguido la obligacin, y la culpable la sustituye por el pago del precio y la
indemnizacin;
c) Los frutos corresponden por regla general al deudor;
d) Los actos de administracin efectuados por ste quedan a firme, y
e) La suerte de las enajenaciones y gravmenes constituidos por el deudor se tratarn mas adelante.

283

Seccin sexta

LA CONDICIN RESOLUTORIA

515. Concepto. Hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho (art. 1479).
Diferencia fundamental con la suspensiva. Mientras en sta el derecho no nace hasta que la condicin se
cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus efectos, slo que uno y otros se
encuentran amenazados de resolucin, esto es, de extincin.

516. Clasificacin y enunciacin. Triple clasificacin en ordinaria, tcita y comisoria o pacto comisorio.
1 Condicin resolutoria ordinaria. Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento
de una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho.
2 Condicin resolutoria tcita. Deriva del art. 1489, es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el
caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado.
3 Pacto comisorio. Condicin resolutoria tcita cuando las partes la expresan. Si se agrega una clusula de
resolucin ipso facto, se le denomina pacto comisorio calificado.

Prrafo 1

LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA

517. Enunciacin.

518. I. Condicin resolutoria pendiente. El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuere puro y
simple, y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere
afectada por una condicin.

519. II. Condicin resolutoria fallida. El derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple, y si se trataba
de una cosa, pasa a ser dueo quien la tena sujeta a la posibilidad de resolucin sin limitacin alguna,
quedando a firme todos los actos efectuados por l mientras la condicin estaba pendiente, incluso las
enajenaciones realizadas y los gravmenes constituidos.

520. III. Condicin resolutoria cumplida. Cmo opera. Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se extingue
el derecho del que tena la cosa bajo condicin, y por ello el art. 1567 N 9 enumera la condicin resolutoria
como un modo de extinguir las obligaciones. Nace la obligacin de restituir (art. 1487).
La unanimidad de los autores y de la jurisprudencia acuerdan en que esta opera de pleno derecho, por el solo
hecho de cumplirse el evento de la condicin.
Toda condicin opera en principio de pleno derecho, se requiere disposicin especial para que no sea as, y ello
ocurre en la condicin resolutoria tcita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la regla
general. Razones:
Art. 1479: define la condicin resolutoria como la que extingue un derecho, y no como la que da
derecho al acreedor para que se declare extinguido.
Art. 1487: dispone que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se ha recibido a tal
ttulo, sin exigir en momento alguno la declaracin judicial. En cambio, est claramente establecida
para la condicin resolutoria tcita por el art. 1489, y debe pedirse siempre al tribunal respectivo que la

284
declare.
Del hecho que opere de pleno derecho deriva que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga
inters en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos, sino de la ley.

Prrafo 2

LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA

521. Concepto. art. 1.489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato,
con indemnizacin de perjuicios.
Definicin. Es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede
provocar la extincin del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones. La condicin
resolutoria tcita se funda en la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de se da un derecho alternativo al acreedor: o exigir el cumplimiento o pedir la
resolucin, y en ambos casos, justamente porque la falta de pago obedece a dolo o culpa del deudor, adems
la indemnizacin de perjuicios.

522. Origen y desarrollo. En Roma si una de las partes no cumpla su obligacin, el acreedor tena derecho a
exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa operaba la lex comisoria: estipulacin de las partes
destinada a dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio.
Su origen prximo parece ser el Derecho Cannico, que la estableci por razones de equidad y de respeto a la
palabra dada. Lleg a ser subentendida en todo contrato bilateral, y as la estableci el c. francs (art. 1184).

523. Fundamento. Hay diversos criterios:
1 La equidad.
2 Voluntad presunta de las partes.
3 La causa. Para Capitant, en los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una parte es la recproca
obligacin de la contraparte; si no se cumple, no habra causa para el cumplimiento del otro contratante.
Refutacin.
1 El contratante diligente tiene una opcin para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el
contrato tiene causa. Rplica. Si el contratante diligente est facultado para exigir el cumplimiento, es
precisamente porque la obligacin cuyo pago solicita tiene causa, ya que l ha cumplido su propia obligacin.
2 La causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta con que concurra al momento de su
otorgamiento. Si faltara la causa, la sancin sera la nulidad y no la resolucin.
4 Interdependencia de las obligaciones recprocas, la que se pone de manifiesto justamente en el
incumplimiento de algunas de las obligaciones, en una verdadera graduacin, que va desde el caso en que
ninguna de las partes cumpla su obligacin, en que no pueden exigrselo recprocamente (excepcin del
contrato no cumplido), pasando a aquel en que una cumple o est llana a cumplir, y la otra no, pero por caso
fortuito por lo que se extingue su obligacin (teora del riesgo), y finalmente, si la obligacin no se cumple por
hecho o culpa de deudor, nace el derecho del acreedor a pedir la resolucin.

524. La condicin resolutoria tcita como sancin, reparacin y garanta. El legislador establece la condicin
resolutoria tcita como proteccin al acreedor diligente, y una sancin al deudor que ha faltado a su
compromiso.

285
Es una garanta en sentido amplio, porque frente a la amenaza de verse privado del contrato, el deudor puede
sentirse compelido a cumplir la obligacin, y porque en caso de insolvencia de ste, si la resolucin es
oportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir con los dems acreedores con el riesgo de no pagarse en
forma ntegra.
La resolucin sanciona al deudor incumplidor imponindole adems la obligacin de indemnizar los perjuicios.

525. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
1 Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2 Tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Si la estipulan, es un pacto
comisorio.
Se ha resuelto que es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral, y las partes pueden acordar toda
clase de estipulaciones al respecto.
3 Negativa.
4 Simplemente potestativa.

526. Requisitos de la condicin resolutoria tcita. Enunciacin.
1 Que se trate de un contrato bilateral;
2 Que haya incumplimiento imputable de una obligacin;
3 Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin, y
4 Que sea declarada por sentencia judicial.

527. I. La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales. Deriva de su propio fundamento
en la interdependencia de las obligaciones recprocas de las partes. La ley lo dice expresamente (art. 1489) y as
se ha fallado.

528. A. Situacin de los contratos unilaterales.
Se ha discutido en Francia. En nuestra legislacin no cabe (salvo para Claro Solar), pues ms bien sera
una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento. Ejs.: art. 2177 y 2396. Hay cumplimiento, y
no resolucin.
Podra tener lugar en la renta vitalicia, pero la ley la rechaza (art. 125) y debe estipularse.
Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmtico imperfecto, porque en tal caso el acreedor
debe indemnizaciones, y el deudor querr retener la cosa y no devolverla como ocurrira con la
resolucin. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho legal de retencin.
En el mutuo se ha producido un fallo aislado, aceptando la resolucin. Se justifica si no la resolucin,
cuando menos una disposicin que permita exigir el cumplimiento anticipado en caso de
incumplimiento parcial. Pero no es procedente la resolucin.

529. B. La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. Tambin opera en estos contratos, si ellos son
bilaterales, pero toma el nombre de terminacin, porque produce efectos diferentes.
Como las obligaciones de las partes se van cumpliendo y renovando peridicamente, la terminacin opera slo
hacia el futuro, mientras que la resolucin tiene efectos retroactivos.

530. C. La resolucin no tiene lugar en la particin. La particin es un acto complejo, que participa de ciertos
caracteres del contrato, y puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario. Hay unanimidad en los
autores y jurisprudencia para negar a los dems interesados la accin resolutoria, en caso de que el
adjudicatario no pague los alcances. Razones:

286
1 Porque si bien la particin participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.
2 Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no obstante los alcances, se supone que el
adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros (art. 1344).
3 El art. 1348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin, pero nada dijo de la resolucin;
cierto es que el art. 1353 agrega que si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservar los otros
recursos legales para ser indemnizado, pero la accin resolutoria no es indemnizatoria.

531. II. Incumplimiento culpable de la obligacin. El hecho del cual depende la resolucin es el incumplimiento
de alguna obligacin, por parte de uno de los contratantes.

532. A. El incumplimiento. Se trata del voluntario imputable.
El incumplimiento tambin puede ser total o parcial: ya sea porque no se ha cumplido ntegramente una
obligacin, o porque siendo ellas varias, se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido en
doctrina la procedencia de la resolucin.
La opinin dominante es que el juez carece de facultades para calificar la resolucin y debe otorgarla si se
cumplen los requisitos de ella. Razones:
1 No hay norma expresa.
1 La letra del art. 1.489 no hace distincin.
Consecuencias.
1 Si la obligacin se ha cumplido en una parte y en el resto no, procede la resolucin. El art. 1875 declara que
si la compraventa se resuelve por no pago del precio, el comprador, a su vez, tiene derecho para que se le
restituya la parte del mismo que hubiere pagado.
2 No estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas obligaciones del mismo contrato, de carcter
totalmente accesorio y secundario, no obstante haberse cumplido las principales, pueda dar lugar a la
resolucin. No puede dejarse sin efecto un contrato por minucias, y no corresponde a la esencia de la
institucin, derivada de la infraccin de las obligaciones recprocas que constituyen la bilateralidad del
contrato.

533. B. La imputabilidad del incumplimiento. Culpa o dolo. Si es por caso fortuito o fuerza mayor no habr
lugar a la resolucin porque la obligacin se habr extinguido por imposibilidad en el cumplimiento, que el CC
reglamenta bajo el nombre de prdida de la cosa debida.
El art. 1.489 no lo expresa, pero es obvio que el incumplimiento debe ser imputable al deudor porque, adems,
el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor slo los debe cuando hay dolo o culpa de su parte .
Finalmente, en la resolucin de la compraventa por el no pago del precio, el art. 1873 exige expresamente que
el comprador est en mora de pagarlo en el lugar y tiempo estipulado. As lo ha reconocido la jurisprudencia,
que agrega que el deudor debe estar colocado en mora.

534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligacin o estar llano a cumplirla. Tampoco lo dice
expresamente el art. 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el incumplimiento. Segn el art. 1552, en
los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora de cumplir lo pactado mientras el otro no
cumple o se allana a cumplir la suya en la forma y tiempo debidos.
La jurisprudencia ha reconocido ampliamente la procedencia de esta excepcin y que existe una verdadera
laguna en nuestra legislacin.
En efecto, la excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizador de la demanda
contraria. Bien puede ocurrir que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de comn
acuerdo no hay solucin legal para poner trmino al contrato, que quedar en el aire hasta que alguna de las

287
partes se decida a cumplir o se venzan los plazos de prescripcin. La CS ha fallado reconociendo la existencia de
la laguna jurdica y optando por dar lugar a la extincin del contrato, pero sin indemnizacin de perjuicios, que
requiere mora.

535. IV. La condicin resolutoria tcita requiere sentencia judicial. A diferencia de la condicin resolutoria
ordinaria, no opera de pleno derecho. Aunque no se diga expresamente, la jurisprudencia y doctrina son
unnimes. Demostracin:
1 La letra del precepto pero en tal caso, expresin que contrapone los efectos de la condicin resolutoria
tcita a la ordinaria.
2 El hecho de que el acreedor pueda pedir el cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el
contrato no est resuelto, porque si as fuera la obligacin estara ya extinguida. Refutacin: el art. 1487
establece para toda condicin resolutoria, tanto la ordinaria como la tcita, la posibilidad para el acreedor de
renunciar la resolucin; en consecuencia, aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastara
con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento, pero de todas formas, la condicin resolutoria
tcita requiera sentencia.
Justificacin.
1 De lo contrario, quedara al arbitrio del deudor negligente romper el vnculo contractual, bastndole con
dejar de cumplir su obligacin. Rplica: El argumento es dbil, porque el acreedor puede renunciar a la
resolucin y pedir el cumplimiento, y el deudor queda sujeto a la indemnizacin de perjuicios. La solucin es
altamente inconveniente.
2 El derecho optativo del acreedor. Las legislaciones ms modernas han establecido un requerimiento al
deudor para que cumpla o quede constituido en mora, ocurrido lo cual el acreedor pronuncia su opcin, o
queda resuelto ipso facto el contrato, sin que posteriormente se puede cumplir la obligacin en el curso del
juicio.
En nuestra legislacin, en cambio, el acreedor tiene que ejercer la accin resolutoria, y mientras no sea
declarada, el deudor puede pagar la obligacin impidiendo la resolucin hasta el momento en que se dicte la
sentencia respectiva.
Art. 310 CPC: la excepcin perentoria de pago de la deuda que se funde en antecedente escrito puede
oponerse hasta la citacin para sentencia en 1 instancia y hasta antes de la vista de la causa en 2. Si el
acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deber hacerlo por consignacin, con intereses y costas.

536. Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.


Condicin resolutoria ordinaria Condicin resolutoria tcita
El hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin
puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una
obligacin de un contrato bilateral.
Precisamente el evento es el incumplimiento de una
obligacin en un contrato bilateral.
Se aplica a cualquier negocio jurdico siempre que se la
estipule.
Se subentiende en todo contrato bilateral.
Opera de pleno derecho. Opera en virtud de sentencia judicial.
Slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al
cumplimiento ni a la indemnizacin de perjuicios.
Hay derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la
resolucin y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios.
No puede ser enervada porque se produce de pleno
derecho.
El deudor puede atajarla pagando.

288
Condicin resolutoria ordinaria Condicin resolutoria tcita
Puede hacerla efectiva a quien interese la resolucin. Debe demandarla el acreedor.

Prrafo 3

EL PACTO COMISORIO

537. Concepto y reglamentacin. Est reglamentado en el prrafo 10 Ttulo 23 del Libro IV, que es el ttulo de
la compraventa.
Art. 1877: por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta
Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
En consecuencia, el pacto comisorio no es sino la misma condicin resolutoria tcita del art. 1489, pero
expresada por las partes en el contrato.

538. El pacto comisorio es de aplicacin general. La manera de reglamentar el legislador la institucin podra
llevar a pensar que slo procede en la compraventa y respecto de la obligacin del comprador de pagar el
precio, pero no es as. Razones:
1 Razn histrica. Se reglament as en recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella;
2 La estipulacin es perfectamente lcita. El art. 1489 es meramente supletorio de la voluntad de las partes.
3 Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como condicin resolutoria, aun el ms
caprichoso, por qu no podran convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligacin?

539. Pacto comisorio simple y calificado.
1 Pacto comisorio simple. Se limita a reproducir el art. 1.489, y estipular, en consecuencia, que el contrato se
resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
2 Pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto. Las partes han buscado alterar los efectos
normales de la resolucin, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho de inmediato por el solo
incumplimiento.
La diferencia estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya estudiadas de la condicin
resolutoria tcita, mientras que el calificado s.

540. I. El pacto comisorio simple. Requiere de sentencia judicial que declare la resolucin, y el deudor puede
pagar en el curso del juicio.
1 En la compraventa y por no pago del precio. Art. 1878: por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
eleccin de acciones que le concede el art. 1873, y ste a su vez dispone: si el comprador estuviere constituido
en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la
resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque la ley da derecho al acreedor a exigir
la resolucin, con lo cual queda dicho que ella an no se ha producido.
Por otro lado, nada hay en la estipulacin de las partes que indique el deseo de alterar las reglas legales
normales, que son para el incumplimiento, las de la condicin resolutoria tcita.
Otros contratos y obligaciones distintas a la de pagar el precio en la compraventa.
a) Para algunos, deben aplicarse las normas del pacto comisorio en la compraventa para el caso de no pagarse

289
el precio por analoga. No hay duda que el pacto operar previa sentencia judicial y se le aplicara el plazo
especial de prescripcin de 4 aos del art. 1880, y no el de la condicin resolutoria tcita, que es el general de 5
aos.
b) Para Abeliuk y otros, el pacto comisorio se sustenta exclusivamente en la libertad de convenciones, por lo
cual no hay razn para aplicarle dichos preceptos en forma analgica, dado que son excepcionales. En
consecuencia, si las partes nada han dicho, rigen las normas supletorias de la condicin resolutoria tcita. En
consecuencia, existe el derecho de opcin del acreedor, la resolucin se produce con la sentencia judicial, sin
plazo de prescripcin especial del art. 1880.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria tcita expresada y produce los
mismos efectos de sta, sea en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la 1,
en caso de no pago del precio, est sujeta a prescripcin especial.

541. II. El pacto comisorio calificado. Art. 1879: si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde, en las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Lo que caracteriza el pacto es esta estipulacin de resolucin ipso facto.

542. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del precio. Se rige por el art. .1879.
Altera la estipulacin de las partes, porque la ley le da la posibilidad al comprador de hacerlo subsistir pagando
el precio en el brevsimo plazo que otorga. Razones:
1 El art. 1878, en relacin con el 1873, permite al vendedor en el pacto comisorio optar entre pedir la
resolucin y el pago del precio. Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolucin es porque ella no se ha
realizado de pleno derecho.
2 El art. 1879 permite al deudor hacer subsistir el contrato, sin embargo de la estipulacin; ello revela que
sta no produce su efecto normal de dar por terminado de pleno derecho el contrato, y, por otra parte, slo
puede hacerse subsistir algo que no est extinguido, y
3 El plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la notificacin judicial de
la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.
Se discute cuando se produce la resolucin, si al dictarse la sentencia que acoge la demanda, o una vez que
transcurren las 24 horas sin que el deudor cumpla su obligacin. En todo caso, lo que es evidente es que el
comprador no puede pagar si han transcurrido ms de 24 horas desde la notificacin de la demanda.
Este plazo es fatal y de horas (y no de un da).
En conclusin, no hay ms diferencia entre la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, por un
lado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que
es de 24 horas para cae ltimo y de todo el juicio en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el
calificado en la compraventa por no pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial del art. 1880. No
as la condicin resolutoria tcita que lo hace de acuerdo a las reglas generales.

543. B. El pacto comisorio calificado en los dems casos.
1 Puede estipularse la resolucin ipso facto en cualquier contrato y aun en la misma compraventa en otras
obligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresin. Basta con que
quede claramente establecido que no es necesaria la intervencin judicial;
2 Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del art. 1879, que es limitativa, y, en consecuencia,
se aplica nicamente para el caso previsto, y
3 La estipulacin de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la resolucin se produce de pleno
derecho, y la sentencia judicial se limitar a constatar la resolucin ya producida. As lo han declarado la

290
jurisprudencia reciente.
4 El acreedor puede (art.1487) renunciar a la resolucin ya producida, porque est establecida en su exclusivo
beneficio, y, en consecuencia, pedir el cumplimiento.
Ha habido opiniones contrarias lo expuesto, y que pretendan que si era lcito estipular pacto comisorio con
clusula de ipso facto en otros contratos, deba aplicarse por analoga el art. 1879. Pero Abeliuk discrepa por
las siguientes razones:
1 Que eso es lo que las partes han estipulado y no se divisa qu razn puede haber para prescindir de la
convencin de los interesados. De acuerdo al art. 1545, semejante estipulacin es una ley para las partes, y no
puede ser invalidada sino por causal legal o ser contraria a las buenas costumbres o el orden pblico. Si las
partes pueden convenir cualquier condicin resolutoria, y ella resolver de pleno derecho, el contrato, por
qu no podra hacerlo el incumplimiento?
2 La condicin resolutoria tcita es un elementos de la naturaleza de todo contrato bilateral, y las partes
pueden libremente alterarla, ya sea derogndola para el que celebran, ya sea sometindola a otros requisitos,
y tambin sus efectos, y entre ellos el momento y forma en que opera;
3 El legislador reglament el pacto comisorio en la compraventa y slo para la obligacin del pago del precio.
No hay razn alguna para extender su aplicacin, lo que desde luego no puede hacerse por analoga por su
carcter prohibitivo.
4 A falta de reglamentacin especial, la regla general es la condicin resolutoria tcita; pero en el calificado las
partes han manifestado claramente su voluntad de que ella no rija, y en consecuencia no cabe sino aplicar la
regla ms general que es propia de todas las condiciones, que operan de pleno derecho, sin necesidad de
declaracin judicial;
5 Se ha sostenido en contra que estaramos ante una condicin meramente potestativa dependiente de la
sola voluntad del deudor, ya que a ste le bastara no cumplir su obligacin para dejar sin efecto el vnculo.
Pero el argumento se ha descartado, porque olvida la norma del art. 1487, comn para toda condicin
resolutoria, en cuya virtud el acreedor puede renunciar a la resolucin ya producida, y podra, en consecuencia,
siempre usar el derecho de opcin con una variante: o da por resuelto el contrato de pleno derecho, sin que el
deudor pueda enervarla pagando, o renuncia a la resolucin y pide el cumplimiento del contrato. Y en ambos
casos le queda a salvo la accin de indemnizacin de perjuicios.


Prrafo 4

LA ACCIN RESOLUTORIA

544. El derecho de opcin del acreedor. Segn el art. 1489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su
arbitrio, de manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del derecho.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin, porque son acciones totalmente incompatibles,
pero podra hacerlo siempre que una sea subsidiaria de la otra (art. 17 CPC.).
Aunque ha habido vacilacin en la jurisprudencia, no habra inconveniente para que el acreedor demandara
primero el cumplimiento, y luego abandonara esta peticin para exigir la resolucin y viceversa; no hay cosa
juzgada entre un juicio y el otro.
El cumplimiento se pedir por la va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo, o por la ordinaria, en caso contrario; si la
obligacin no tiene un plazo especial, prescribir en 3 aos como ejecutiva, y en 5 como ordinaria .
Si el acreedor opta por la resolucin, deber ejercer la accin resolutoria.

545. Concepto de la accin resolutoria. Es la que emana de la condicin resolutoria en los casos que ella

291
requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato
por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin resolutoria, pero nicamente en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en consecuencia:
1 En la condicin resolutoria tcita del art. 1489;
2 En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3 En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno derecho:
1 En la condicin resolutoria ordinaria; y
2 Pacto comisorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en sta si se trata de otra
obligacin que no sea la de pagar el precio.

546. Caractersticas de la accin resolutoria. Enunciacin.
1 Es personal;
2 Es una accin patrimonial;
3 Es renunciable;
4 Es transferible y cedible;
5 Es prescriptible;
6 Puede ser mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate; y
7 Es indivisible.

547. I. La accin resolutoria es personal. Deriva del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por
objeto hacer efectivos derechos de crdito, y en consecuencia corresponde al contratante diligente en contra
del otro contratante que no cumpli algunas de las obligaciones que le impuso la convencin.
Sin embargo, puede afectar a terceros en los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sin efecto las enajenaciones
y gravmenes efectuados y constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condicin resolutoria,
tratndose de bienes muebles si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aqulla constaba en el
ttulo respectivo inscrito.
Podra pensarse que en tales casos la accin es real, o cuando menos mixta, pero en realidad es porque se
funda en el efecto retroactivo de la resolucin.
Se pueden deducir conjuntamente la accin resolutoria contra e1 deudor condicional y la reivindicatoria contra
el poseedor. Una ser consecuencia de la otra, y la jurisprudencia as lo ha reconocido. Igual ocurre con la
nulidad, que siendo accin personal, se puede entablar conjuntamente con la reivindicatoria.

548. II. La accin resolutoria es patrimonial. Puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. Y
por ello es renunciable, transmisible, etc.

549. III. La renuncia a la resolucin.
El acreedor puede renunciar a la accin resolutoria puesto que est establecida en su solo beneficio (art. 12 y
1487).
La renuncia puede ser expresa o tcita, anterior a su cumplimiento o una vez producido el incumplimiento del
deudor.
Es expresa la que se efecta en trminos formales y explcitos. Art. 1487 parte final: el acreedor puede ser
obligado por el deudor a que se pronuncie si har uso de la facultad que este precepto le confiere para hacerlo.
Es tcita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intencin de renunciar la accin resolutoria. El
cumplimiento no importa renuncia a la resolucin.

292

550. IV. La accin resolutoria es transmisible y transferible. Podrn deducirla los herederos y cesionarios del
acreedor y debern soportarla los herederos del deudor, de acuerdo a las reglas generales.

551. V. Prescripcin de la accin resolutoria.
1 Dems acciones resolutorias. Regla general del art. 2515, con la salvedad que no puede ser ejecutiva,
porque es menester que se pruebe y establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede constar en el
ttulo.
2 Pacto comisorio en la compraventa por no pago en el precio. Art. 1880: El pacto comisorio prescribe al
plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Aplicacin:
1 Tanto al simple como al calificado (arts. 1878 y 1879).
2 Solamente en la compraventa por el no pago del precio.
3 Siempre que se haya estipulado pacto comisorio, pero no si est operando la condicin resolutoria tcita.
4 Finalmente, el precepto contiene una grave anomala, porque la prescripcin, contrariamente a la regla
general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la obligacin se hizo exigible, y de ah que la
accin puede estar prescrita antes de nacer.

Diferencias
Prescripcin de la condicin resolutoria tcita Prescripcin del pacto comisorio del art. 1880
Plazo de 5 aos. Plazo de 4 aos.
Contados desde que la obligacin se hizo exigible. Contados desde la celebracin del contrato.
Largo tiempo comn, y se suspende en favor de las
personas enumeradas en el art. 2509.
Es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al art. 2524 no
se suspende.

552. VI. La accin resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580.

553. VII. La accin resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos:
1 Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte cumplimiento y en el resto la resolucin.
2 Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el
cumplimiento y al otro la resolucin.

554. Paralelo al ha accin resolutoria con otras acciones.
a) Terminacin. Es la misma resolucin pero referida a los contratos de tracto sucesivo, siendo la principal
diferencia con ella que carece de todo efecto retroactivo.
b) Otras acciones:
1 La nulidad y rescisin;
2 La resciliacin;
3 La revocacin unilateral, y
4 La imposibilidad en el cumplimiento.

555. I. Resolucin, nulidad y rescisin. Son sanciones de ineficacia y operan con efecto retroactivo.

Nulidad y rescisin Resolucin

293
Nulidad y rescisin Resolucin
Suponen alguna infraccin a los requisitos de validez del
acto o contrato, que ha nacido viciado.
El acto es perfectamente vlido y es un hecho posterior, el
incumplimiento de una obligacin, el que permite al
acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero
tambin puede exigir el cumplimiento, precisamente,
porque el acto es vlido y eficaz.
Producen efectos radicales: borran totalmente el acto o
contrato; da accin contra los terceros (art. 1689).
Efectos ms atenuados; da accin contra terceros de mala
fe (arts. 1490 y 1491).
Procede en toda clase de actos y contratos. Procede solo en contratos, si son bilaterales.
La nulidad prescribe en 10 aos; la rescisoria en 4. Por regla general prescribe en 5 aos, que pueden ser 4 en
el pacto comisorio.
El deudor de mala fe debe restituir los frutos, y se pagan
mejoras necesarias, etc.
Los frutos no se devuelven, y no se pagan las mejoras
necesarias, etc.

Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si l es nulo.

556. II. Resciliacin y resolucin. La resciliacin consiste en que las partes, de comn acuerdo, dejan sin efecto
un contrato que en s es perfectamente vlido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolucin en que
sta procede por sentencia judicial, por regla general, y a peticin de una de las partes. Es requisito de ella el
incumplimiento imputable.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio carece de efecto retroactivo, a
menos que las partes se lo confieran.

557. III. Revocacin unilateral y resolucin. El contrato puede dejar de producir efectos por la voluntad
unilateral de alguna de las partes, lo que tambin puede depender de alguna condicin, siempre que no sea el
incumplimiento. Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad en caso de
incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.
La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados quedan a firme.

558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin. Se asemejan en que existe incumplimiento del deudor

Imposibilidad en el cumplimiento Resolucin
El incumplimiento se produce por caso fortuito o fuerza
mayor.
El incumplimiento es imputable.
En la imposibilidad no podr pedirse el cumplimiento,
puesto que precisamente se ha hecho imposible sin culpa o
dolo del deudor, ni tampoco indemnizacin de perjuicios,
porque sta exige culpa o dolo, y aqu hay caso fortuito.
El acreedor tiene una doble va de accin: la resolucin o el
cumplimiento incluso forzado de la obligacin, y en ambos
la indemnizacin de perjuicios.
Es la teora del riesgo la que determinar lo que ocurre en
el contrato bilateral con la prestacin que no se ha hecho
imposible.
El acreedor se inhibe de cumplir su obligacin o pide la
restitucin si ya haba pagado.


Prrafo 5

294

LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN

559. Los efectos de la condicin resolutoria. Referencia. Cualquiera sea la clase de condicin resolutoria, su
efectos son los mismos.
Efectos de la resolucin, esto es, de la condicin resolutoria cumplida:
1 La obligacin de restitucin del deudor condicional, y
2 Los efectos que la resolucin produce respecto de terceros, en cuanto a las enajenaciones y gravmenes
efectuados y constituidos por el deudor condicional, pendiente la condicin.

560. I. Restitucin de la cosa. Art. 1487: cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin, con la salvedad de que el acreedor puede renunciar a la resolucin si ha
sido puesta exclusivamente en su beneficio, pudiendo ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo
exigiere.
La restitucin de la cosa se har en los trminos comunes para todas las condiciones:
1 Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio.
2 Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna, salvo culpa del
deudor;
3 Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es culpable, el deudor debe el precio y la
indemnizacin de perjuicios;
4 Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del deudor;
5 Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme.
La resolucin por incumplimiento del contrato bilateral produce efectos ligeramente diferentes, en cuanto a las
obligaciones del acreedor. Mediante la resolucin el acreedor exigir la restitucin si ha cumplido su
obligacin, pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en todo o parte si no lo ha hecho, pero siempre que
haya estado llano al cumplimiento.
Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obligacin. Es evidente que debe
restitursele lo ya pagado, pues de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa para el acreedor, ya que
por un lado se le restituye la cosa dada o pagada por l, o se inhibe de darla o pagarla, y por el otro, recibe su
parte del precio. Art. 1875 inc. 2 para la resolucin de la compraventa por no pago del precio: el comprador
tendr a su vez derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio, y as se ha fallado.

561. II. La resolucin y las enajenaciones y gravmenes a terceros. Bello vacil en cuanto a la aplicacin de la
retroactividad, por lo que adopt un criterio transaccional en los arts. 1490 y 1491: no todas las enajenaciones
y gravmenes quedan sin efecto, sino nicamente cuando el adquirente saba o no poda menos que saber que
el derecho de su causante estaba amenazado de extincin.
Distingue entre bienes muebles (art. 1490) e inmuebles (art. 1491), lo que es un resabio del derecho romano.
Se justifica en que el sistema de registro del CBR permite a los terceros enterarse de la situacin de su
tradente.
Los arts. 1876 (resolucin de compraventa por no pago del precio), 1882 (pacto de retroventa) y 2416
(hipoteca), se remiten expresamente a los arts. 1490 y 1491.

562. A. Cundo se aplican los arts. 1490 y 1491 y derechos del acreedor.
Art. 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condicin suspensiva o resolutoria la enajena, no
habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o

295
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pblica.
Para algunos, solo se aplican a la condicin resolutoria, pero no a suspensiva ni al plazo. El art. 1490 los
menciona expresamente, y el 1491 solo se refiere a la condicin, pero sin distincin.
Si abarcara solo la condicin resolutoria, sera incorrecta la expresin de una cosa, pues el deudor resolutorio
no adeuda una cosa, sino que es dueo o poseedor de ella, solo que expuesto a perderla en caso de cumplirse
la condicin resolutoria. Por tanto, la disposicin se refiere al que tiene o posee una cosa sujeta al evento de
restituirla por el cumplimiento de la condicin resolutoria.
Si ha enajenado la cosa pendiente la condicin, el acreedor condicional tiene derecho a reivindicarla en contra
del adquirente, porque por la resolucin el dominio o posesin del deudor condicional vuelven al acreedor
como si nunca hubiese dejado de tenerlo.
El fundamento de la crtica a la redaccin estriba en que en nuestro derecho del mero contrato no nacen
derechos reales, mientras no opere la tradicin. Del contrato solo nace el derecho personal de exigir la
tradicin.
El acreedor condicional resolutorio recupera su derecho real en este caso, por lo que est facultado para
reivindicar contra el tercero adquirente, no por efecto de la resolucin, sino porque es dueo o poseedor. Pero
este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo porque carecen de derecho
real alguno.
Sin embargo, los preceptos dan a entender que tienen ese derecho, y por tanto, el acreedor condicional que
tiene una mera expectativa, quedara en mejor situacin que el acreedor puro y simple. As lo comprueba el
art. 1817: si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a dos, aquel a quien se haya hecho primero, ser
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer. Resultara injusto y absurdo
aplicar los arts. 1490 y 1491 a la condicin suspensiva.
La solucin de Abeliuk es que el acreedor condicional suspensivo solo puede accionar contra el deudor para
que le efecte la tradicin y si ello no es posible, que le indemnice los perjuicios. Vial opina que el acreedor
condicional suspensivo puede ejercer la accin oblicua, subrogndose en los derechos del deudor condicional
para accionar contra el tercero adquirente.
En cuanto al plazo suspensivo, la situacin es igual a la anterior; y si es extintivo, el que tiene la cosa es un mero
tenedor de ella, como lo seala el art. 1087: la asignacin hasta cierto da, sea determinado o no, constituye
un usufructo a favor del asignatario. Por tanto, si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero
dueo. Lo nico que puede enajenar es su derecho de usufructo.
Por tanto, los arts. 1490 y 1491 estn mal redactados y se refieren solo al que tiene o posee una cosa bajo
condicin resolutoria, que es quien ha adquirido un derecho real a la cosa.
Adems, el art. 1491 est mal redactado en cuanto seala que puede resolverse la enajenacin o gravamen del
deudor condicional como si la accin fuera real. Lo que procede contra ellos es la reivindicacin o una accin
para obtener la cancelacin del gravamen. Ello ha llevado a la CA de Concepcin a decir que la situacin es
diferente en el art. 1490 y 1491 y en el primero procede la reivindicacin contra el tercero, y en el segundo la
resolucin contra ste.
Claro Solar considera acertada la expresin debe una cosa mueble, debe un inmueble. Ambos preceptos se
aplican en el caso de la condicin suspensiva, y a la inversa estima que el art. 1490 no es del todo correcto al
hablar de reivindicacin, sino que es que est en lo justo es el art. 1491, al referirse a la resolucin de la
enajenacin o gravamen, porque slo por excepcin procedera la accin reivindicatoria.
Para Abeliuk esto no tiene inconveniente. Lo que s considera inaceptable es la referencia del art. 1490 a la
condicin suspensiva y al plazo, y la comprensin implcita en la 1 en el art. 1491, porque realmente no
pueden aplicrseles.

296

563. B. Actos afectados por la resolucin. El art. 1490 solo se refiere a enajenaciones de la cosa, mientras el
art. 1491 menciona la hipoteca, censo y servidumbre. Pero en ambos deben considerarse comprendidos todos
los gravmenes. Solo queda al margen la prenda, porque de acuerdo al art. 2406, si en virtud de una condicin
resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa el prenda tena sobre ella, se extingue siempre el
derecho real, indiferente de la buena o mala fe del acreedor prendario; si se aplicara el art. 1490, nicamente
extinguira para el de mala fe.
Se ha fallado que el art. 1491 se aplica en caso de ventas forzadas.

564. C. Las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto respecto de los bienes muebles cuando el tercero
est de mala fe. La mala fe del tercero consiste en saber al tiempo de la adquisicin o gravamen la existencia
de la condicin resolutoria. Como la buena fe se presume (art. 707), le corresponder al acreedor probar que el
tercero saba de la existencia de la condicin.

565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la condicin constaba en el ttulo.
Alcances. Cuando constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica. Aspectos a tratar a
continuacin.

566. DI. Cundo se entiende constar la condicin. Se sostena que solo las condiciones expresas pueden
constar, pero no las tcitas. Esta doctrina fue abandonada. Razones:
1 De acuerdo a a RAE constar es ser cierta una cosa, y la condicin resolutoria tcita tiene este carcter de
certeza porque est establecida en el art. 1489 y nadie puede alegar ignorancia de la ley.
2 Art. 1876 se refiere a la condicin resolutoria tcita en la compraventa y se remite expresamente a los arts.
1490 y 1491. Si no se aplicara, no tendra sentido la referencia.
3 Art. 1432: para que la resolucin de la donacin afecte a terceros exige que la condicin se haya expresado.
En tal caso, por el uso del trmino expresar, no cabran condiciones tcitas.

567. D2. La condicin debe constar en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica. El ttulo
respectivo es el de quien tena o posea la cosa bajo condicin resolutoria y la enajen o grav.
Los adquirentes posteriores por este mecanismo han quedado amparados, y el legislador permite la resolucin
de sus derechos nicamente cuando estuvo en sus manos enterarse de la existencia de la condicin, y no lo
hicieron o procedieron a celebrar el contrato a sabiendas de ellas.
Ttulo inscrito u otorgado. Hay algunos actos en que no es necesario inscribir, aunque suele hacerse como las
servidumbres o el arrendamiento, y cualquier condicin suspensiva o resolutoria sobre bienes races (art. 53 N
1 y 2 RRC). Respecto de aquellos actos que deban inscribirse, no basta la sola escritura pblica. Abeliuk cree
preferible suprimir la referencia a ttulos no inscritos, por la dificultad en su seguimiento.

568. D3. la constancia de la condicin en el ttulo implica por s sola mala fe del tercero? Es relevante para
saber si el tercero adquirente puede oponer al reivindicante la prescripcin adquisitiva ordinaria o
extraordinaria.
La CS resolvi que el tercero adquirente si cumple los dems requisitos legales puede excepcionarse con la
prescripcin adquisitiva ordinaria, y el reivindicante le corresponde probar su mala fe. Abeliuk estima correcta
esta doctrina.

Seccin sptima


297
OBLIGACIONES MODALES

569. Concepto y reglamentacin. El art. 1493 se limit a hacerles aplicables las disposiciones sobre
asignaciones modales: arts. 1089 a 1096 (Prrafo 4 Ttulo 4 Libro III). Y se debe a que esta es ms propia de
las asignaciones por causa de muerte y las donaciones entre vivos, actos a ttulo gratuito.
El art. 1089 no lo define, pero describe su modo ms frecuente: si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo, con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Definicin doctrinaria. Carga que se impone a quien se otorga una liberalidad; o en obligaciones que no
provengan de donacin o testamento, es la aplicacin especial que debe darse a la prestacin recibida (aunque
no es lo frecuente).

570. Modo y condicin. Art. 1089: el modo no constituye condicin suspensiva y por ende, no suspende la
adquisicin del derecho. El art. 1091 hace innecesario prestar fianza o caucin de restitucin en caso de no
cumplirse el modo.
Principal diferencia. En el modo se adquiere el derecho como si fuera puro y simple.
Tiene importancia resolver si hay modo o condicin. Para ello, hay que estarse a la estipulacin: si la cosa se
adquiere una vez que se haga algo, es condicin; y si es para que se haga algo, modo.

571. Forma de cumplir el modo. Se atiende a la estipulacin. A su falta, lo determina el juez, consultando en lo
posible la voluntad de las partes y dejando al deudor modal un beneficio de a lo menos la
1
/
5
parte del valor de
la cosa (art. 1094). No rige este mnimo para los bancos (DFL N 3 Ley General de Bancos, art. 86 N 6 inc. 2.)
A diferencia de la condicin, si el modo es imposible, puede cumplirse por otra forma anloga que no altere la
substancia de la disposicin y que sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.

572. Incumplimiento y extincin del modo. Situaciones:
1 Modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o ntegramente ininteligible: no vale la
disposicin (art. 1093 inc 1).
2 El modo es relativamente imposible: cumplimiento por equivalencia (art. 1093 inc. 2)
3 La imposibilidad es sobreviniente:
a) Sin culpa: La obligacin se extingue por imposibilidad en el cumplimiento. Subsiste el beneficio.
b) Por hecho o culpa del deudor. Hay que subdistinguir:
1 No hay clusula resolutoria. Distinguir:
1. Carga modal en beneficio del propio deudor modal: no hay obligacin (art. 1092)
2. Carga modal en beneficio de un tercero: ste puede pedir el cumplimiento forzado o la indemnizacin de
perjuicios. Equivale en el fondo a una estipulacin en favor de otro.
2 Clusula resolutoria: es la impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, sin no se cumple el modo.
Se diferencia de la condicin resolutoria tcita en que debe ser siempre expresa, salvo que corresponda al un
Banco (DFL N 3 Ley General de Bancos, art. 86 N 6). Adems, es que se restituyen la cosa y frutos, mientras
que el deudor condicional no restituye frutos.
Como la ley no ha sealado plazo especial de prescripcin de la obligacin modal, se aplica a regla general del
art. 2515: 5 aos desde que la obligacin se hizo exigible; en caso de resolucin, se cuenta desde el
incumplimiento.
Si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos siempre que para el fin que se hayan
propuesto las partes sea indiferente la persona que lo ejecute (art. 1095).

298

TOMO II

Cuarta Parte

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Captulo Preliminar

CONCEPTO Y CLASIFICACIN

573. Reglamentacin. Ttulo 12 Libro IV, arts. 1545 a 1559, confundidos con los del contrato. Incluso contiene
el nico precepto que regula el contrato de promesa, de gran aplicacin.

574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones. Para legislacin y doctrina inspirada en el c. francs,
la obligacin es el efecto de la fuente que la genera, la que a su vez produce los sgtes. efectos, segn el punto
de vista:
1 Activo: derecho principal a exigir el cumplimiento, y derechos auxiliares;
2 Pasivo: necesidad jurdica de soportar el ejercicio de las acciones del acreedor.
Quedaba al margen el cumplimiento en s mismo y sus efectos.
Definicin de Alessandri. Los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir el al deudor el cumplimiento
exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en mora de
cumplirla.
Esta es la concepcin que domina nuestro CC. La parte dedicada a los efectos trata del incumplimiento, y el
cumplimiento lo trata como modo de extinguir las obligaciones.
Se distingua a su vez la siguiente graduacin en los derechos del acreedor.
1 El principal para exigir el cumplimiento.
2 El sustituto para exigir el cumplimiento equivalente y la reparacin del dao.
3 Derechos auxiliares para mantener la integridad del patrimonio del deudor.

575. El cumplimiento como efecto de la obligacin. En doctrina y legislacin contemporneas, el efecto desde
el punto de vista activo es el derecho a la prestacin. En consecuencia, el principal efecto de la obligacin es su
cumplimiento, y a su falta, aparecen los del incumplimiento.
Se trata de un mero problema de mtodo y enfoque.

576. Clasificacin y pauta. Se pueden distinguir los siguientes efectos de las obligaciones:
1 Los efectos en el cumplimiento.
2 Los efectos en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de proteccin del patrimonio del deudor.
3 Los efectos en el incumplimiento.

Subparte 1

EFECTOS DE LA OBLIGACIN EN EL CUMPLIMIENTO

577. Enunciacin.


299
Captulo I

DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

578. La fuerza obligatoria del vnculo. Del vnculo jurdico que coloca al deudor en la necesidad de cumplir la
prestacin deriva su fuerza obligatoria: el deudor debe cumplir, so pena de soportar el derecho de agresin,
por el cual el acreedor con auxilio de la autoridad se dirige contra los bienes del deudor para obtener
forzadamente el cumplimiento.

579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. La obligacin impone al deudor una responsabilidad para
su cumplimiento. En derecho primitivo, significaba que responda con su persona fsica. En derecho moderno
se descarta este tipo de responsabilidad por atentar contra la dignidad de la persona, por lo que impera el
principio de la responsabilidad patrimonial.

580. La prisin por deudas. Resabio del derecho primitivo. Es la imposicin de la prdida de la libertad
mientras no pague sus deudas.
En el c. francs fue derogada en el siglo XIX. En Chile fue regulada por una de las leyes marianas de 1837, y
derogada el 23 de junio de 1868, dejndola subsistente en algunas figuras, que constituyen ms bien delitos:
quiebra culpable o fraudulenta; multas; deudas de administradores de rentas fiscales, municipales,
establecimientos educativos o beneficencia del Estado o bajo inspeccin del gobierno; y deudas guardadores y
albaceas.
Se distingue un resabio adems en los apremios personales de los arts. 1553 N 1, y 543 CPC.
Tambin sera una prisin por deudas el delito del art. 22 L. 7498 sobre cuentas corrientes bancarias o cheques,
que pena el giro de doloso de cheques, pero ms bien lo que se pena es el engao manifiesto.

581. La responsabilidad patrimonial del deudor. El patrimonio del deudor responde el cumplimiento ntegro,
fiel y oportuno de la obligacin.
Este derecho se ha llamado de prenda general, pero ms propio es hablar de garanta general del patrimonio
del deudor a sus obligaciones. Hay una garanta porque el patrimonio del deudor est asegurando que sino
voluntaria, forzadamente o por equivalencia, cumplir su obligacin. Y se llama general para diferenciarla de
las especficas en que queda afectado un bien determinado (prenda e hipoteca). Diferencias:

Garanta general Garantas especficas
Recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor. Afectan determinados bienes sin excluir la garanta general,
aunque puede existir sin ella.
No otorgan derechos sobre bienes determinados y no
pueden perseguir bienes fuera del patrimonio afectado.
Por su carcter real, otorgan al acreedor la facultad de
perseguir los bienes en manos de quien se encuentren.
No otorgan preferencia para su pago. Otorga preferencia para su pago.

582. Caracteres y extensin de la garanta (prenda) general. Es reglamentada en el Ttulo 41 Libro IV, al tratar
la prelacin de crditos, siendo que la prelacin es justamente una excepcin a la igualdad que establece entre
los acreedores la garanta general.
El art. 2465 consagra la responsabilidad del deudor: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.

300
El art. 2469 seala que los acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor que sean
embargables hasta la concurrencia de sus crditos, intereses y costas para que con el producto de la
enajenacin se satisfagan sus crditos.
El art. 2466 fija la forma de proceder contra el deudor y los arts. 2467 y 2468 permiten la revocacin y
anulacin de los actos realizados por el deudor en perjuicio del derecho de sus acreedores.
Caractersticas:
1 Es universal e ilimitada, salvo excepciones.
2 Es en principio igualitaria.
3 Confiere al acreedor una serie de derechos.

583. I. Universalidad e ilimitacin de la garanta general. La garanta general se enfoca sobre el patrimonio y
no sobre determinados bienes, por ello se suele llamar responsabilidad patrimonial universal del deudor. Y por
lo mismo, ste conserva sus derechos de disposicin y administracin sobre el patrimonio y los elementos que
lo integran, lo que se explica por el mecanismo de la subrogacin real: el deudor responde con los bienes
existentes al momento del cumplimiento y no al momento de contraerse la obligacin, los que reemplazan a
los bienes que han salido en el intertanto.
Por excepcin, los acreedores pueden dejar si efecto ciertos actos del deudor cuando han sido cometidos en
fraude de sus derechos a travs de la accin pauliana.
Limitaciones:
1 Los bienes inembargables no pueden ser perseguidos por los acreedores.
2 Responsabilidad limitada o deuda limitada establecida por ley. Ej.: Beneficio de inventario; limitacin de
responsabilidad en sociedades, etc.
3 Responsabilidad por deudas ajenas. Tercero solo responde con el bien afecto y puede repetir contra el
verdadero obligado.

584. II. Igualdad de la garanta general. En principio, todos los acreedores gozan de garanta general (arts.
2465 y 2469). La excepcin son las causales de preferencia: privilegio e hipoteca. Estas se dividen en especficas
(cauciones reales que agota su preferencia en los bienes afectos) y genricas (se refieren a todo el patrimonio).

585. III. Derechos que otorga la garanta general. Se explica por la responsabilidad del deudor, desde el
derecho principal de ejecutar bienes, hasta los derechos auxiliares para mantener, restablecer y robustecer el
patrimonio que est respondiendo.

585 bis. El cumplimiento. Cuando cumple, el deudor realiza la prestacin convenida o establecida. Puede ser:
I. Voluntario o forzado.
a. Voluntario: es el normal. El deudor cumple sin que el acreedor deba recurrir a forzarlo.
b. Forzado: supone incumplimiento previo. El acreedor con auxilio de a ley, fuerza a hacerlo.
II. En naturaleza o por equivalencia.
a. En naturaleza: tal como la obligacin ha sido establecida.
b. Por equivalencia: el cumplimiento se efecta en una forma sustitutiva. Puede ocurrir voluntariamente o
forzadamente.




Puro y simple

301
Voluntario en naturaleza: pago con modalidades
indebido
Cumplimiento
dacin en pago
Forzado por equivalencia compensacin
confusin
novacin


Captulo II

PAGO EFECTIVO O SOLUCIN

586. Reglamentacin y pauta. Ttulo 14 Libro VI De los modos de extinguir las obligaciones y primeramente de
la solucin o pago efectivo. art. 1567, y del 1568 a 1626.

Seccin 1

CONCEPTO DEL PAGO

587. Definicin. El CC lo concibe como modo de extinguir la obligacin. Por regla general es su efecto, aun
cuando puede que no sea completo, como en el pago parcial y pago con subrogacin.
Definicin. El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (art. 1568) o el cumplimiento de la obligacin
en la forma en que ella fue establecida.
Pago y solucin son sinnimos. Solucin viene del latn solvere, que significa desatar.

588. El pago como convencin. Aunque se ha discutido, indudablemente es un acto jurdico bilateral que
extingue obligaciones.
De todas maneras, puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el pago por consignacin, lo que se
explica por el derecho del deudor a liberarse. Si se le niega este derecho, la voluntad del acreedor se suple con
la declaracin judicial de suficiencia de pago.
En las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradicin.

589. Clasificacin del pago.
1 Puede ser voluntario o forzado.
2 Pago con causa (obligacin civil o natural) o sin causa (pago de lo no debido)
3 Pago normal y pago con modalidades.

Seccin 2

LAS PARTES EN EL PAGO

590. Por quin y a quin debe hacerse el pago. El que paga recibe el nombre de solvens y el que recibe,
accipiens.

Prrafo 1.

302

EL SOLVENS

591. Enumeracin. El CC lo reglamenta en el Prrafo 2, Ttulo 14 Libro IV, arts. 1572 a 1575 por quin puede
hacerse el pago.
Art. 1572 inc. 1: puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento
o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.

592. I. Pago efectuado por el propio deudor. Se comprende la persona misma del deudor y tambin cualquier
persona que cumpla por cuenta suya:
1 Representante legal o convencional (mandatario): porque ese es el efecto de la representacin (art. 1448).
2 Heredero: es la continuacin de la persona del difunto por ficcin legal de supervivencia jurdica (art. 1907).
3 Legatario a quien el testador ha impuesto la carga de pagar alguna deuda: es un sucesor singular.
Efectos.
Regla general. Extinguir la obligacin, sin relaciones jurdicas posteriores.
Excepcin. Se deben compensaciones posteriores cuando:
1 Representante o mandatario que ha pagado con dineros propios.
2 Heredero que paga ms all de lo que estaba obligado, o ha pagado la obligacin que corresponda al
legatario.

593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extincin de la obligacin. No tienen la calidad de
deudor directo, pero si tienen inters en que se extinga la obligacin. Si pagan, se subrogan en los derechos del
acreedor para cobrar al verdadero deudor:
1 Codeudora solidaria. El codeudor solidario puede ser de dos clases:
1. Interesado en la deuda. Si paga el nico deudor interesado, la deuda se extingue sin consecuencias
posteriores. Si paga un interesado de varios, se subroga en los derechos del acreedor para cobrar la cuota a los
dems codeudores afectados en la deuda (arts. 1522 y 1610 N3).
2. No interesado en la deuda. Asegura el cumplimiento del verdadero deudor. Si paga, se subroga en los
derechos del acreedor (arts. 1522 y 1610 N3), para cobrar a quien o quienes deben pagar, por su cuota,
asimilndose en este caso al fiador.
2 Fiador. Es un deudor subsidiario que si paga, la obligacin subsiste en virtud de la subrogacin legal (art.
1610 N 3), reemplazando al acreedor. Adems de la subrogatoria, goza de la accin de reembolso (art. 2370)
para cobrar al acreedor lo pagado, ms intereses y gastos.
3 Cauciones legales. Paga quien no es el deudor principal, como en el caso de quien ha hipotecado o dado en
prenda un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real), o quien ha adquirido un bien raz afecto a
la garanta. En este caso la deuda no se extingue y se subrogan al acreedor (art. 1610 N 2 y 2429 inc. 2).

594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la obligacin. El art. 1572 lo acepta, contrariando
el principio general del derecho de no aceptar la intervencin en negocios ajenos, pero como el pago a nadie
perjudica, de ah a que sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera de las partes o de ambas.
Excepcin: pero si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la
aptitud o talento del deudor no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor.
Fuera de esta excepcin, en caso de voluntad contraria del acreedor, el solvens puede pagar por consignacin.
El tercero debe saber que cumple una deuda ajena. Si cree cumplir una propia, hay pago de lo no debido. En
este caso, el solvens podr repetir contra el acreedor. Igualmente si pagando una deuda ajena, lo hace a un
falso acreedor.

303
El solvens extrao puede encontrarse en tres situaciones, que se examinan en los nmeros siguientes:

595. A. Pago con consentimiento expreso o tcito del deudor. Art. 1610 N 5. La subrogacin legal opera en
favor del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
Requisitos. Consentimiento y pago con fondos propios.
Propiamente no se trata de un tercero extrao, sino que se trata de un mandatario del deudor. Si hubo
consentimiento del deudor, el solvens goza de dos acciones: la subrogatoria y la del mandato.
Si el consentimiento no es tcito, entonces est exento de formalidades, y es cuestin de hecho determinar si
lo hubo. Corresponde al solvens probarlo, para lo cual puede valerse hasta de la prueba testimonial.
Si el deudor ratifica despus el pago, opera la subrogacin.
Es preciso que el solvens pague con dineros propios; de lo contrario, hay pago del deudor, y tiene que probarlo,
pues de acuerdo al art. 700 el poseedor se reputa dueo y quien cumpli la deuda tena la posesin del dinero
con que realiz el pago.

596. B. Pago sin conocimiento del deudor. Se tratara de una agencia oficiosa. El art. 1573 se ocupa de este
caso, donde no opera la subrogacin legal (podra operar la convencional).
ste obtiene la accin de reembolso, que se diferencia de la subrogatoria en que no aprovecha ninguna de las
ventajas y prerrogativas del crdito antiguo.
Se ha criticado sta diferenciacin con el caso anterior, pero se justifica en que en derecho normalmente no se
admite la intromisin de extraos en negocios ajenos.

597. C. Pago contra la voluntad del deudor. Existen dos normas contradictorias: el art 1574, ubicado en el
pago, y el art. 2291, ubicado en la gestin de negocios ajenos.
Art. 1574: El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el acreedor de reembolse lo
pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. Admite solo la subrogacin voluntaria y le
niega al solvens la accin de repeticin contra el deudor.
Art. 2291 establece como principio general que quien administra un negocio ajeno contra la voluntad expresa
del interesado, no tiene accin contra ste, a menos que la gestin fuese til y existiese la utilidad al tiempo de
la demanda. Y seala como ejemplo: si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella
hubiera debido pagar el interesado. Es decir, concede la accin de reembolso, contrariando lo que seala el
art. 1574. sta ltima solucin es referible por ser ms justa e impedir un enriquecimiento sin causa.
Interpretaciones:
1 Leopoldo Urrutia: reconoce accin de repeticin cuando el pago ha sido til, aplicando el art. 2291; y si no lo
fue, se aplica el art. 1574. De no ser as, se estara permitiendo un enriquecimiento sin causa.
Sin embargo, establece una distincin que el art. 1574 rechaza expresamente, adems de que el
enriquecimiento sin causa solo se aplica si el legislador no lo ha expresamente excluido.
2 El art. 1574 se aplica cuando el pago es una gestin nica del solvens, en cambio se aplica el art. 2291
cuando se administra un negocio. Aunque respeta la letra, carece de justificacin la diferenciacin.
Conclusin. Por razones de justicia, es preferible aplicar el art. 2291.

598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar. El pago equivale a la tradicin, y por tanto
debe cumplir los requisitos de ella.
Art. 679: si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.
Pero adems, la ley exige la concurrencia de dos requisitos adicionales, sealados a continuacin.

599. I. El pago debe hacerlo el dueo. Art. 1575: el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido,

304
sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Hay una
impropiedad pues no es nula la tradicin, sino que es inoponible al verdadero dueo. La tradicin, aunque no
suficiente para transferir el dominio, concurriendo los dems requisitos legales, habilita al adquirente para
llegar a ser dueo por prescripcin adquisitiva. As lo prueba el art. 1815 que declara vlida la compraventa de
cosas ajenas.
Si el acto fuese nulo, la nulidad sera la absoluta y la tradicin no podra validarse (salvo por el lapso del tiempo
de 10 aos), sin embargo el art. 682 seala: si el tradente no es el verdadero dueo () no se adquieren por
medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender hacerse este transferido desde el momento de
la tradicin.
En conclusin, si quien paga no es dueo, el pago es vlido, pero deja a salvo los derechos del verdadero dueo
mientras no se extingan por la prescripcin.
Quedan incluidos en el precepto el dueo, sus representantes legales o convencionales y sus herederos.

600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar. Art. 1575 inc. 2: Tampoco es vlido el pago en que se
debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Se justifica porque es un
acto de disposicin.

601. Pago de cosas consumibles. Es una excepcin. El art. 1575 inc. final seala pueden no concurrir los
requisitos anteriores cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe. Se
requiere:
1 Cosas consumibles. El legislador se confundi de concepto.
2 Las haya consumido de buena fe. sta consiste en la ignorancia del acreedor de que el pago lo recibi de
quien no era dueo o careca de la facultad de enajenar, y como se presume (art.707) quien pretenda que no la
hubo, deber probarlo. Aunque no convence a Abeliuk, se ha argumentado que por su excepcionalidad, al
acreedor le correspondera probar la buena fe.

Prrafo 2.

EL ACCIPIENS

602. A quin debe hacerse el pago. Reglas de gran importancia pues el que paga mal, paga dos veces: no
puede oponerse a la demanda como excepcin de pago el que se haya efectuado a quien no tena facultad de
percibirlo.
De acuerdo al art. 1576, el pago puede hacerse:
1 Al acreedor.
2 A sus representantes.
3 Al poseedor del crdito.

603. I. El acreedor. Art. 1576: Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (se entienden
incluidos todos los que les hayan sucedido en el crdito).... Por tanto incluye: herederos, legatarios y
cesionarios del crdito.
Sin embargo, el art. 1578 seala casos en que se sanciona con nulidad el pago hecho al acreedor. Son los
siguientes:

604. A. Acreedor incapaz. Art. 1578 N: El pago hecho al acreedor es nulo... si el acreedor no tiene la

305
administracin de sus bienes.
Es aplicacin de los principios generales en cuanto a la incapacidad. Excepcin: el pago al acreedor incapaz es
vlido si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor.
El solvens debe probar el beneficio (arts. 1.688 y 1578 N 1). No hay lugar la repeticin contra el incapaz si el
acto ha sido declarado nulo, salvo si se probare que ste se ha hecho ms rico, es decir:
1 Si lo pagado o adquirido con el pago ha sido necesario, o
2 Si lo pagado subsiste y se quiere retenerlo.

605. B. Embargo y retencin del crdito. Art. 1578 N 2: es nulo el pago hecho al acreedor si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener el pago.
El derecho de garanta general permite a los acreedores perseguir para el pago en todos los bienes del deudor,
incluidos sus crditos. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden embargar los crditos, con el efecto de
retirar del comercio jurdico el bien embargado. Por ello es que el art. 1464 N 3 declara que hay objeto ilcito
y por ende nulidad absoluta, en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, y el art. 1578, la
nulidad del pago efectuado. Si no fuera as, quedara burlado el embargo al enajenar el crdito el ejecutado o
recibir su pago.
La retencin es una medida precautoria (art. 295 CPC) y en cuya virtud, el pago no puede efectuarse, quedando
retenido en poder del deudor, del propio demandante o de un tercero (el dinero debe estar en la cuenta
corriente del tribunal: art. 507 COT). De ah que el art. 681 dispone que no se puede exigir la tradicin si
interviene decreto judicial en contrario.
El embargo y la retencin deben notificarse al deudor, pues en caso contrario es vlido el pago, y duran hasta
que son alzados por orden del tribunal. Para la validez del pago es preciso que todos se hayan alzado.
Si el deudor no paga por embargo o retencin, no hay mora, pues la orden de autoridad constituye un caso
fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, se ha discutido en el juicio ejecutivo el caso de que la retencin la haya
pedido el propio deudor.
La sancin del pago de un crdito retenido o embargado es la ineficacia de ste y, en consecuencia, deber
pagar otra vez.

606. C. Quiebra del deudor. El art. 1578 N 3 declara no vlido el pago efectuado al deudor insolvente en
fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, es decir, quiebra. Es aplicacin de la nulidad
general de los actos ejecutados por el deudor despus de la declaracin de quiebra (art. 2467).
Declarada la quiebra se produce el desasimiento de los bienes del fallido: imposibilidad en que queda el deudor
de administrarlos, facultad que pasa al Sndico de Quiebras, quien es el facultado para recibir el pago de los
crditos del fallido.
No basta la mera insolvencia; se requiere que la quiebra se haya declarado.

607. II. Representantes del acreedor. Art. 1.576 inc. 1 parte final: puede recibir el pago por el acreedor la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o... la persona diputada por el acreedor para el cobro.
Por su parte, el art. 1579 ampla los conceptos. En resumen, reciben vlidamente el pago los representantes
legales, judiciales y convencionales.

608. A. Representantes legales. Por regla general es nulo el pago que se efecta a un incapaz, pues l debe
hacerse a sus representantes legales. Art. 1579: guardadores por sus pupilos, maridos por las mujeres en
cuanto tengan la administracin de los bienes de stas, los padres de familia por sus hijos, los recaudadores
fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o
establecimientos.

306
Tambin menciona al albacea que tenga el encargo especial de cobrar las deudas o la tenencia de los bienes
del difunto. El albacea con tenencia de bienes siempre est facultado para recibir el pago; si no tiene tenencia,
solo por encargo especial. Se discute si el albacea con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente crditos
de la sucesin.
Finalmente, se enumera a las dems personas que por la ley especial... estn autorizadas para ello. Ej.:
Sndico de Quiebras por el fallido.

609. B. Representantes judiciales. Arts. 1576 y 1579: son las personas que el juez nombra con el objeto de
recibir el pago. Ellas pueden ser un secuestre o un depositario judicial.
El secuestro es una medida precautoria (arts. 290 y 291 CPC) y consiste en la entrega a un tercero de la cosa
objeto de la demanda para su custodia; al secuestre se aplican las normas del depositario judicial.
En consecuencia, el juez podr ordenar que el pago se deposite en manos de una de estas personas.
Un curador ad litem no tiene por s solo facultad para recibir el pago.

610. C. Diputado para recibir el pago. Hay una especie de mandato, que otorga el acreedor para recibir el pago
(arts. 1580 a 1586) .
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz (arts. 1581 y 2128).
El mandatario tiene facultad para recibir el pago del crdito en tres casos (art. 1580):
1 Mandato general de administracin. El poder es general para la libre administracin de todos los negocios
del acreedor. art. 2132: el mandatario general puede cobrar los crditos del mandante que pertenezcan al giro
administrativo ordinario.
2 Mandato especial. La diputacin puede conferirse por un poder especial para la libre administracin del
negocio o negocios en que est comprendido el pago.
La ley ha precisado la extensin del poder. art. 2142: el poder especial para vender comprende la facultad de
recibir el precio. En cambio, el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al
deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la deuda (art. 1.582). art. 7 inc. 2 CPC: en el mandato
judicial la facultad de percibir requiere mencin expresa.
3 Poder especfico. La diputacin finalmente puede referirse exclusivamente al crdito de que se trata, o un
simple mandato comunicado al deudor.
Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe el pago poder suficiente para
percibirlo. Si se paga a un mandatario no facultado, el deudor no queda liberado frente al acreedor, sin
perjuicio de su derecho a repetir contra aqul.

611. Extincin de la diputacin para recibir el pago. Art. 1586: la diputacin termina en general por todas las
causas que hacen expirar el mandato, que estn sealadas en el art. 2163, pero en el pago hay reglas sobre la
muerte, revocacin e inhabilidad del mandatario.
1 Muerte del mandatario. Art. 1583: la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o
representantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo haya expresado as el acreedor.
El precepto aplica la regla general del mandato (art. 2163). No hay inconveniente para que el acreedor acepte
que el mandato sea efectuado por los herederos o representantes del mandatario.
2 Revocacin del mandato. Contrato que hace excepcin a la regla general de que slo pueden dejarse sin
efecto por el mutuo acuerdo de las partes, ya que se extingue por la revocacin unilateral del mandante. La
diputacin, como mandato que es, puede tambin terminar por esta va, pero el legislador impone en los arts.
1584 y 1585 con algunas limitaciones.
a) Mandatario designado en comn acuerdo con el deudor. Art. 1584: en principio, el acreedor no puede
revocar el mandato del diputado sin la autorizacin del juez, quien la dar en todos los casos en que el deudor

307
no tenga inters en oponerse a ello.
b) Acuerdo que se pague al acreedor o un tercero. Art. 1585: el pago efectuado a cualquiera de ellos es vlido,
y el acreedor no puede prohibir el cumplimiento al mandatario, sino en dos casos:
1. Cuando ha demandado judicialmente al deudor antes de la prohibicin, y
2. Cuando pruebe justo motivo para ello.
3 Inhabilidad del mandatario. Art. 1586: la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o
interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos.

612. III. Poseedor del crdito. Tambin es vlido el pago que se realiza a una persona que no tiene realmente
derecho a recibirlo.
Art. 1576 inc. 2: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Particularidades:
1 La disposicin recoge la teora de la apariencia y del error comn,
2 Es la nica que se refiere a la posesin de los derechos personales. Pero existe una gran diferencia con la
posesin de las cosas, porque sta conduce ce a la adquisicin por prescripcin adquisitiva. En cambio, la
posesin de los crditos solo produce el efecto de legitimar el pago efectuado a quien estaba en posesin del
crdito, aunque despus resulte que no era el dueo.
Requisitos:
1 Posesin del crdito. No se refiere a la mera tenencia material del ttulo justificativo de la deuda, sino que
debe tratarse de un acreedor que aparece como tal, sin serlo. Ej.: falso heredero o legatario; pago al cesionario
del crdito que posteriormente se declara nulo, etc.
En materia de letras de cambio la jurisprudencia ha sido vacilante. Abeliuk opina que debe resolverse caso a
caso, porque no basta la mera presentacin del documento para que el deudor crea que paga al dueo del
mismo, ya que puede tratarse de un mero tenedor. Pero a la inversa, si paga sin que se le exhiba la letra, no
podra el solvens pretender que pag al poseedor.
Igualmente si se le presenta un documento nominativo, o uno a la orden de una persona y es otra quien acta
cobrndolo sin que haya mediado endoso, aunque ste sea anulable, el accipiens no es ni aparentemente el
acreedor. Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tena medios de saber
de la falsificacin por no habrsele notificado la prdida del documento, es evidente que el pago es vlido, si el
deudor estaba de buena fe.
2 Buena fe del deudor. Consiste en ignorar la circunstancia de que no se est pagando al verdadero acreedor.
Y como la buena fe se presume, ser el verdadero acreedor quien deber probar su ausencia.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, pues se ha aceptado la eficacia del pago efectuado al
poseedor de un ttulo falsificado; igual cosa ocurrir en los ttulos al portador en que no puede normalmente el
deudor saber si quien los cobra es el legtimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o robados.

613. Pagos hechos a otras personas. El pago fuera de las personas sealadas precedentemente, es nulo o
indebido, y el deudor podr pedir el reembolso de lo pagado, salvo por ej., que se hubiere pagado a un incapaz
sin que ste se hiciere ms rico con el cumplimiento. La obligacin no ha quedado extinguida ante el verdadero
acreedor, quien puede obligar al deudor a pagarla de nuevo.
Excepciones (art. 1577):
1 Si el acreedor, pudiendo legtimamente hacerlo, ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a persona
distinta de las enumeradas por la ley. La ratificacin opera retroactivamente: el pago se mirar como vlido
desde el principio (art. 1577 inc. 2).
2 Si el que ha recibido el pago sucede en el crdito, como heredero del acreedor, o bajo otro ttulo

308
cualquiera ( art. 1577 inc. 1 parte final). Este otro ttulo puede ser un legado o una cesin de crditos.

Seccin tercera

EL OBJETO DEL PAGO

614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin. Para que haya pago debe efectuarse la prestacin en
que la obligacin consiste.
Art. 1569 inc. 1: el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
Tres principios:
1 Identidad del pago. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho.
2 Integridad del pago. El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin.
3 Indivisibilidad del pago. El pago debe hacerse de una sola vez.
Conclusin. La regla es el cumplimiento literal.
Reglamentacin. Arts. 1569 a 1571 y especialmente en el prrafo 5 del Ttulo 14: Cmo debe hacerse el
pago, arts. 1590 a 1594.

615. I. Identidad del pago. El acreedor no est obligado a aceptar una prestacin diferente (identidad del pago
activa), ni el deudor puede tampoco ser forzado a darla (identidad del pago pasiva).
Art. 1569 inc. 2: el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se debe, ni aun con el
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida, mera consecuencia del inc. 1: tratndose de obligaciones
contractuales, de la obligatoriedad del contrato del art. 1545.
Casos en que el acreedor recibe una cosa distinta:
1 Obligaciones modales que pueden cumplirse por equivalencia.
2 Obligacin facultativa. Es una excepcin aparente, porque la obligacin desde su origen tena dicha
posibilidad y en consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de pago,
3 En la dacin en pago no hay nada excepcional, porque es el acreedor quien por convencin con el deudor
recibe en pago cosa distinta a la que se le debe, y
4 En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor en ellos (que no hay tampoco
excepcin), o no, en que si ya el acreedor se ve forzado a recibir cosa distinta. Y as, si el cumplimiento en
naturaleza se ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el acreedor tendr derecho a la indemnizacin
de perjuicios que es siempre una suma de dinero.

616. Qu se debe pagar. Hay que distinguir segn la clase de obligaciones de que se trate:
1 Obligaciones hacer: se pagar ejecutando el hecho de que se trata.
2 Obligaciones de no hacer: se paga abstenindose de efectuar lo prohibido.
3 Obligaciones de dar. Hay que subdistinguir:
a) de gnero: su cumplimiento se rige en los arts. 1509 y 1510, ya tratados.
b) de especie o cuerpo cierto: el deudor, adems de la obligacin de darlas jurdicamente, tiene las de
entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega. Pendientes estas obligaciones, es posible una
prdida en la cosa debida, que puede ser total o parcial.
Si es total, ya no puede haber pago y la obligacin se extingue si la prdida es fortuita, y siendo reemplazada
por la de indemnizacin si es imputable al deudor, esto es, ha habido dolo o culpa suyos.
En cuanto a la prdida parcial, el CC solo reglament un caso: los deterioros de la cosa, pero las reglas del art.
1590 deben aplicarse por analoga a toda imposibilidad parcial en el cumplimiento, con mayor razn si las

309
soluciones son muy semejantes a las del art. 1486 (deterioros de la cosa debida bajo condicin).
En principio, el acreedor est obligado a recibir la especie o cuerpo cierto en el estado en que se halle (art.
1590, 1 parte del inc. 1.). El deudor puede estar obligado a responder de los deterioros segn los casos:
1 El deudor responde, por regla general:
A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa.
B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente responsable.
C. Cuando el deudor est en mora, y el deterioro proviene aun de un caso fortuito, pero al que la cosa no
hubiere estado expuesta en manos del acreedor.
A estas situaciones del art. 1590, cabe agregar dos ms que resultan de otras disposiciones:
D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (art. 1673), y
E. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (art. 1676).
2 El deudor no responde:
A. Cuando los deterioros son provocados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones legales.
B. Cuando el deudor est en mora, pero los deterioros provienen de un caso fortuito que igualmente habra
daado la cosa estando ella en poder del acreedor.
C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es civilmente
responsable.
Hasta aqu se refiere el art. 1590; el cuarto caso proviene del art. 1680, que se refiere slo a la prdida total,
pero que con mayor razn debe aplicarse a la parcial:
D. Si el acreedor est en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor slo responde del dolo y culpa grave.

617. Derechos del acreedor en caso de deterioros. Hay que distinguir:
1 El deudor no responde. El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a
reclamo contra el deudor; si el deterioro es obra de un tercero, por el cual aqul no es civilmente responsable,
puede exigir eso s que el deudor le ceda sus acciones contra l.
2 El deudor es responsable. Hay que subdistinguir, segn si ellos son de importancia o no.
A. Si los daos no son de importancia, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, pero
tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios por los deterioros; y
B. Si los daos son de importancia, hay incumplimiento imputable parcial, y el acreedor tiene el derecho
alternativo del art. 1489. Y es la misma solucin del art. 1486 para la cosa debida bajo condicin que se
deteriora culpablemente. La diferencia es que en este caso la ley no hizo la distincin entre dao de
importancia y el que no lo tiene, aunque existe la misma razn.

618. II. La integridad del pago. El pago debe ser total, de la obligacin y sus accesorios. Consecuencias:
1 El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es lo que
doctrinariamente se llama indivisibilidad en el pago.
2 El pago debe ser total, y es tal el que comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban (art.
1591 inc. 2)
3 Los gastos del pago son por regla general del deudor.

619. Los gastos del pago. Si corrieran por cuenta del acreedor, ya no recibira ntegra la prestacin. Art. 1571:
los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez
ordenare acerca de la costas judiciales.
Excepciones y limitaciones:
1 La convencin de las partes, pues el precepto es supletorio. .

310
2 La disposicin de la ley. Ej.: pago por consignacin (art. 1604). Como el deudor recurre a este procedimiento
por la negativa, indeterminacin o imposibilidad de ubicar al acreedor, los gastos en que aqul incurra son de
cargo de ste; art. 2232: gastos de transporte para la restitucin del depsito son de cargo del acreedor
(depositante), pues en su beneficio se ha celebrado el contrato,
3 Art. 1571 excepta lo que el juez ordene acerca de las costas judiciales. Los arts. 144 a 147 CPC determinan
cundo las partes deben ser condenadas en costas. Si ellas no corresponden al deudor en el juicio de cobro que
le ha seguido el acreedor, estos gastos sern de cuenta suya.
Problema. Evidente anomala en el CPC. Si el cobro se hace en juicio ejecutivo las costas son siempre de cargo
del deudor, a menos que sea absuelto, en cuyo caso corresponden al acreedor, o se acepte slo en parte una o
ms excepciones en que se distribuyen proporcionalmente, pero pueden imponerse todas ellas al ejecutado
cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado (art. 471 CPC).
En los dems procedimientos, por regla general, la parte que es vencida totalmente en el juicio corre con las
costas, a menos que el tribunal considere que tuvo motivos plausibles para litigar (art. 144).
El legislador procesal olvid que el deudor puede enervar las acciones fundadas en el incumplimiento, pagando
en el juicio, en cuyo caso la demanda puede ser denegada por la sentencia y no hay disposicin del CPC que
faculte al juez para imponer las costas al demandado. El demandado no ha sido vencido ntegramente, y es
injusto no imponerle las costas de un juicio que ha provocado exclusivamente por su incumplimiento.
Por ello los tribunales han impuesto en estos casos las costas judiciales, diciendo que ellas son gastos del pago,
y en consecuencia de cargo del deudor, en virtud del art. 1571.

620. III. Indivisibilidad del pago. Principio derivado del anterior. Por ello se ha resuelto que el tribunal no
puede ordenar el pago de la indemnizacin de perjuicios por parcialidades.
La indivisibilidad se aplica a cada obligacin considerada aisladamente, pero si entre el mismo acreedor y el
mismo deudor existen diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente, pero en
forma ntegra (art. 1594).
Pero no hay inconveniente para que el acreedor voluntariamente acepte un pago parcial, caso en que subsiste
la deuda por la parte insoluta y el deber de pagarla ntegra.
Casos en el acreedor est obligado a recibir un pago parcial:
1 El de la simple conjuncin. Porque cada deudor est obligado nicamente al pago de su cuota en la deuda,
de manera que el acreedor no puede exigir el pago ntegro, sino demandando a todos los deudores. Ms
propiamente se presenta en la conjuncin derivativa (art. 1354), porque en la otra, desde su origen la deuda
era pagadera dividida.
En la solidaridad e indivisibilidad pasiva s que recupera su pleno imperio el art. 1591 inc. 1.
2 Caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcialidades. Ej.: saldos de precio de compraventa.
Si las partes nada han dicho sobre la divisin en cuotas de la deuda, se presume que todas ellas son iguales,
pero tambin pueden estipular la divisin que mejor les pareciere (art. 1593).
3 Los beneficios de divisin y excusin en la fianza. En virtud del 1, el fiador puede exigir al acreedor, si hay
varios deudores subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda.
Por el 2 el fiador exige al acreedor que intente su accin contra el deudor principal antes de dirigirse contra l.
De todos modos el acreedor deber recibir el pago hasta donde alcancen los bienes del deudor y el saldo lo
cobrar al fiador. Recibe, pues, un pago parcial (art. 2364).
4 Discusin sobre el monto adeudado. Art. 1592: si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre
sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada.
5 Compensacin. Ella extingue las deudas recprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto de la de
menor valor, y en consecuencia el acreedor de la obligacin mayor recibe slo el saldo hasta enterar su crdito.
6 En ciertos casos de insolvencia del deudor, el acreedor puede verse obligado a recibir pagos parciales, y aun

311
a no poder cobrar el saldo.
7 Art 54 inc. 2 L.18.092: El portador no puede rehusar un pago parcial. Puede eso si protestar la letra saldo
no pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del documento.

Seccin cuarta

OTROS ASPECTOS DEL PAGO

621. Enunciacin.

622. I. Cundo debe efectuarse el pago. Segn la regla general (art. 1569), la obligacin debe cumplirse en
conformidad a su tenor. Si el deudor no lo hace as, ha existido incumplimiento, y concurriendo los dems
requisitos legales, puede quedar expuesto a la indemnizacin de perjuicios.
En general, la obligacin debe cumplirse cuando ella se hace exigible, y por tanto:
1 Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo tcito;
2 Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y
3 Si ella es condicional, desde que la condicin queda cumplida.

623. II. Dnde debe efectuarse el pago. Posibilita el encuentro del deudor y acreedor, y es uno de los
elementos que determinan la competencia de los tribunales (art. 138 COT).
Reglamentacin. Prrafo 4 del Ttulo 14, Arts. 1587 a 1589 Dnde debe hacerse el pago. El legislador se ha
referido a las obligaciones contractuales y entre ellas a las de dar, pero se admite que sea de aplicacin
general, salvo norma legal en contrario. Ej: obligaciones tributarias.
De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, la 1 norma aplicable es la estipulacin de las partes
(art. 1587). Se ha fallado que si se estipul que deba cobrarse al deudor en su casa y no se prueba haberlo
hecho, no cae en mora, aunque el plazo est vencido.
A falta de estipulacin, hay que distinguir (art. 1588)
a) obligaciones de especie o cuerpo cierto (inc. 1): el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto
exista al tiempo de constituirse la obligacin.
b) todas las restantes (inc. 2): se har el pago en el domicilio del deudor.
Se ha discutido qu debe entenderse por domicilio del deudor. La mayora estima que debe ser el domicilio del
deudor que tena a la convencin y no al pago: el art. 1589 se pone en el caso del cambio de domicilio y no
distingue en absoluto, y aplica ntegramente a los arts. 1587 y 1588 y las distintas situaciones que ellos
contemplan.
En efecto, el art. 1589 dispone que si hubiere mudado de domicilio el acreedor o deudor entre la celebracin
del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las
partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.

624. III. Prueba y presunciones de pago. El deudor puede valerse de cualquier medio, con las limitaciones
propias de la prueba testimonial.
La forma ms normal ser el correspondiente recibo o carta de pago. Art. 119 CCo: el deudor que paga tiene
derecho de exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la
deuda. El recibo prueba la liberacin de la deuda.
Principales presunciones de pago:
1 Recibo del capital. Art. 1595 inc. 2: si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen stos pagados. La presuncin es meramente legal.

312
En operaciones de crdito de dinero, si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los
intereses, y el reajuste en su caso (art. 17 L. 18.010).
2 Pagos peridicos. Art. 1570: en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el
mismo acreedor y deudor. El precepto es de aplicacin amplia.
Art. 18 L. 18.010: el recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace
presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando ste se
debe pagar en cuotas.
3 Finiquito de una cuenta. Art. 120 CCo: el finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores cuando
el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos.

625. IV. Imputacin del pago (Prrafo 6 del Ttulo 14, arts. 1595 a 1597). Consiste en determinar cul de las
obligaciones o accesorios de ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si l no es suficiente
para cancelar todas las de la misma naturaleza que existan entre las partes. Supone:
1 Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligacin con accesorios, intereses
generalmente, y que estas personas desempeen en ellas el mismo papel jurdico: acreedor y deudor;
2 Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo sern de dinero, y
3 Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas las obligaciones y sus accesorios.
Reglas.
1 Con ciertas limitaciones, la eleccin es del deudor;
2 Si l no lo hace, pasa al acreedor al extender la carta de pago, y
3 Si ste no efecta la imputacin, la ley la realiza.

1 Eleccin del deudor. Igual que en las obligaciones alternativas. Pero a fin de que el acreedor no resulte
injustificadamente perjudicado, la ley impone algunas limitaciones a su derecho de imputacin:
A. Se imputan primero los intereses (art. 1595 inc. 1), salvo que el acreedor consienta expresamente que se
impute al capital.
B. Se imputan primero las obligaciones vencidas (art. 1596). Se ha discutido el alcance de la expresin no
devengada, que no es sinnima de pagada, y que equivale al derecho a cualquier percepcin o retribucin en
razn de trabajo, servicio u otro ttulo.
C. Se debe imputar primero la obligacin que se extingue completamente. Deriva del principio de la
indivisibilidad del mismo.
2 Eleccin del acreedor en la carta de pago. Art. 1.596: si el deudor no imputa el pago a ninguna obligacin en
particular, el acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le ser lcito
reclamar despus.
3 Imputacin legal. Si ni el deudor ni el acreedor han efectuado la imputacin, el art. 1597 seala una
Limitacin previa: se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya es la imputacin siempre en
principio, decidir. Ello aunque ya haya sido demandado para el pago de alguna obligacin.

626. V. Efectos del pago. Normalmente pone trmino a la obligacin. Extinguida la obligacin, con ella mueren
sus accesorios. Excepciones:
1 Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a hacerlo, hay incumplimiento parcial, que tiene
efectos propios.
2 Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago.


313
Captulo III

LAS MODALIDADES DEL PAGO

627. Concepto y enunciacin. Son aquellas en que se alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual
se producen efectos diferentes a los normales.
Son el pago por consignacin, con subrogacin, por cesin de bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de
competencia. Falta agregar por quiebra del deudor, en la LQ. .
Se ha pretendido que la dacin en pago y la compensacin son modalidades, pero Abeliuk no concuerda.

Seccin 1

EL PAGO POR CONSIGNACIN

628. Reglamentacin y enunciacin. Del pago por consignacin: Prrafo 7 Ttulo 14 del Libro IV, Arts. 1598 a
1607.
El CC fue modificado por la L. 7825 de 1944 para hacer menos engorroso el trmite.

Prrafo 1

CONCEPTOS GENERALES

629. Aplicacin del pago de consignacin. Puede que el acreedor no se allane a recibir el pago. En tal caso,
para que el pago sea vlido aun contra su voluntad, debe operar por consignacin.
Los arts. 1572 y 1598 reconocen expresamente la eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la
concurrencia del acreedor: para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del
acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin.
Para hacer eficaz este derecho la ley ha establecido un procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin de
que pueda el deudor pagar sin la concurrencia del acreedor y en eso consiste justamente el pago por
consignacin.
Causales.
1 La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago, por mala fe o no acuerdo en lo pagado.
2 Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que corresponda, y
3 Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situacin agregada por la Ley 7.825.
Entonces, pago por consignacin es el que se efecta con las formalidades legales, ante la negativa, no
comparecencia o incertidumbre del acreedor.
Se aplica a toda clase de obligaciones. Pero ser imposible ser efectuarlo cuando se requiere la colaboracin
del acreedor. Por ello est en relacin con la llamada mora del acreedor.

630. Procedimiento del pago por consignacin. Etapas bien diferenciadas:
1 La oferta por medio de la cual el solvens manifiesta al acreedor su intencin de cumplir la obligacin, y
2 La consignacin. Operaciones:
a) depsito de lo debido.
b)calificacin de la consignacin, a fin de determinar la eficacia del pago as efectuado.
Hasta este ltimo instante la consignacin es extrajudicial. .
Art. 1601 inc. 4: en el pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor

314
tendiente a obstaculizar la oferta o la consignacin.
Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.
Slo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del acreedor la consignacin,
ste puede entrar a la discusin sobre la validez y eficacia del pago que le ha sido hecho.
Por no ser juicio el pago por consignacin, se ha resuelto que el poder para litigar no habilita al mandatario
para efectuarlo.
Prrafo 2

LA OFERTA

631. Concepto. La oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un tercero,
manifiesta al acreedor su intencin de pagar. Por regla general no puede faltar (art. 1600).
Requisitos. Hay que distinguir los casos generales del pago por consignacin de las situaciones especiales.

632. I. Requisitos de la oferta normal. Hay que subdistinguir entre los requisitos de fondo, y el procedimiento
de la oferta.

633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad. Art. 1600: la consignacin debe ser
precedida de oferta y para que la oferta sea vlida, reunir las circunstancias que siguen.
Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse en que la oferta debe mediar entre personas capaces de pagar y
recibir el pago, respectivamente, donde y cuando corresponda.

1 Sujetos de la oferta. Art. 1600 regla 1: la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar. No es
necesario el deudor mismo, sino cualquiera de las personas enumeradas por la ley.
2 regla: es necesario que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de recibir el pago, o a su legtimo
representante.
Se ha declarado no vlida la oferta efectuada al fiador, cuando ste an no haba pagado al acreedor.

2 Lugar del pago. Regla 4: es necesario que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.

3 Momento oportuno. La oferta debe hacerse una vez que la obligacin se haya hecho exigible. Art. 1600
Regla 3: que si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva es preciso que haya expirado el plazo o
se haya cumplido la condicin.
Que la oferta no pueda hacerse pendiente el plazo, debe entenderse para los casos en que el deudor no tiene
facultad de renunciarlo.
...Con todo, si la obligacin es plazo, la oferta podr tambin hacerse en los 2 ltimos das hbiles del plazo.
Esta disposicin est en armona con el art. 1605 inc. 2: si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin,
la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a ms
tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin. En consecuencia, la oferta puede hacerse
vlidamente en los dos ltimos das del plazo y al siguiente a su vencimiento.

634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento. Reglas 5 a 7: un funcionario pblico que acta
como ministro de fe efecta una oferta labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado de la
diligencia.
1 Intervencin de ministro de fe. Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario de la
comuna o un receptor judicial. En las comunas sin notario, podr hacer sus veces el Oficial del Registro Civil del

315
lugar en que debe hacerse el pago.
Esta gestin extrajudicial, ya que la regla 5 dispone que estos funcionarios actuarn sin previa orden del
tribunal.
2 Oferta labial. Minuta con la descripcin de la cosa vendida. Regla 5: para la validez de la oferta no ser
menester la presentacin material de la cosa ofrecida. En la minuta debe constar lo que debe, con los
intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin individual de
la cosa ofrecida.
En obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera, hay que acompaar un certificado
de un banco de la plaza otorgado con no ms de 2 das de anterioridad a aquel en que se efecte la oferta, en
el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera
adeudada a la fecha del certificado. El deudor podr, en todo caso, consignar en la moneda extranjera
adeudada. (art. 23 L. 18.010).
3 Acta y dems trmites. Regla 6: el funcionario respectivo debe extender un acta de la oferta, copiando en
ella la minuta.
Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula la oferta. En el acta deber
expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y dejarse constancia si el uno o el otro la ha firmado o
declarado no saber o no poder firmar (Regla 7).

635. II. Casos de excepcin. Enunciacin.
1 Imposibilidad de ubicar al acreedor;
2 Pagos peridicos de sumas de dinero;
3 Demanda del acreedor, y
4 Letra de cambio.

636. A. Imposibilidad de ubicar al acreedor. Art. 1602 inc. 1: si el acreedor o su representante no tiene
domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona
del acreedor, tendr lugar lo dispuesto en los N. 1., 3., 4., 5. y 6. del Art 1600. Entonces, no se aplica la
regla 2, esto es, que la oferta se haga al acreedor ni la 7, esto es, la constancia en el acta.
Art. 1602 inc. 2: la oferta al acreedor se reemplaza hacindola el ministro de fe encargado de ella al tesorero
comunal respectivo, quien se limitar a tomar conocimiento de la misma. Hecho esto, el deudor queda en
situacin de efectuar la consignacin
Lo especial de este caso es que se prescinde del acreedor y se le reemplaza por el tesorero comunal, pero
como ste nada sabe de la deuda, no puede aceptar o rechazar la oferta. El trmite parece intil y bastara la
constancia del ministro de fe de las circunstancias.

637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin. Arriendos urbanos. Si se
trata del pago peridico de sumas de dinero que provengan de una misma obligacin, para la 1 deben
cumplirse todos los trmites normales sealados, pero en las siguientes consignaciones se omite la oferta y se
procede a efectuarlas en la cuenta del tribunal sin ms trmites (art. 1601 inc. 5).
Tambin se aplicar en materia de arriendos. El organismo pblico que se preocupaba de la materia era el
departamento de arriendos de la Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), hoy Servicio Nacional del
Consumidor.
La L. 18.101, rige actualmente en la materia. Sin embargo, los contratos de arrendamiento de bienes races
urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarn regidos por el DL. 964 y los juicios
respectivos se substanciarn y fallarn con arreglo a las disposiciones de este D.L (art. 1 Transitorio). En
consecuencia, en estos contratos rige el procedimiento de consignacin del art. 13 del DL 964: El arrendatario,

316
en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar el correspondiente recibo, podr depositar la
renta de arrendamiento en cualquier oficina de la Direccin de Industria y Comercio (hoy SERNAC), de la
comuna en que estuviere situado el inmueble, otorgndosele el correspondiente recibo. Este pago se
considerar como hecho al arrendador para todos los efectos legales.
Art. 23 L. 18.101: En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin (...),
podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble,
indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el correspondiente
recibo y comunicar el arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar
hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que
corresponda.
Inc. 2 : el retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los efectos
previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo Civil, esto es, no produce la tcita reconduccin o
renovacin tcita del arriendo.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que no es el nico. Pero quedan a
salvo los derechos de las partes para discutir el pago ante los tribunales correspondientes.
La nica importancia de la disposicin es que permite al arrendatario un mecanismo expedito para evitar caer
en mora, sin necesidad de recurrir al procedimiento ms complejo del pago por consignacin.

638. C. Demanda del acreedor. Art. 1600 inc. final: si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de
la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que
la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal
que conoce del proceso en algunas de las formas que seala el art. 1601, sin necesidad de oferta previa.
La consignacin puede efectuarse en varias formas, pero generalmente se har por el depsito en la cuenta del
tribunal.
Casos en que procede:
1 Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda. En el juicio ejecutivo hay una
norma especial: el art. 490 CPC.
2 Cuando se ha deducido cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. Ej.:
accin resolutoria enervada por pago durante el curso del juicio.
Ha sido muy frecuente que en los juicios de desahucio y restitucin se depositen los arriendos en la cuenta del
tribunal. Esa consignacin no es eficaz, pues en esos juicios no se persigue su cobro, ni se enervan por el pago
de las rentas. Retirar la consignacin en este caso no importa aceptarla y quedan a salvo los derechos del
acreedor para discutirla (art. 23 L. 18.101).

639. D. Letra de cambio. Art. 70 L. 18.092: basta para el pago de la letra de cambio el depsito de su valor en la
tesorera comunal respectiva el da de su vencimiento, pero siempre que el documento seale la comuna
correspondiente al lugar del pago.

640. Resultado de la oferta. Efectuada la oferta, dos situaciones pueden producirse:
1 Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina all el procedimiento.
2 El acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona, se pasa a
la 2 etapa del pago por consignacin. No hay otra posibilidad, porque ninguna intervencin se acepta, al
acreedor para oponerse, reclamar u obstaculizar el procedimiento.

Prrafo 3

317

LA CONSIGNACIN Y SU CALIFICACIN

641. Concepto. Art. 1599: la consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y
con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.
En la consignacin hay dos etapas: el depsito mismo y la calificacin.

642. I. El depsito. A diferencia de la calificacin, es extrajudicial (art. 1601 inc. 4). Nada puede hacer el
acreedor para impedirlo.
Art. 1.601 inc. final: ser juez competente para los efectos de este artculo el de letras de mayor cuanta del
lugar en donde deba efectuarse el pago. Este tribunal ser competente para todo lo relacionado con el
depsito. Ej.: designacin del depositario que deber recibir la cosa, y notificacin de la consignacin (art.
1.603 inc. 1).
Forma de efectuar el depsito (art. 1601). Hay que distinguir:
a) El dinero puede depositarse en la cuenta corriente del tribunal competente, en la tesorera comunal
correspondiente, y en cualquier Banco.
b) Cosa distinta de dinero, los depsitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacn del lugar en que
debe efectuarse el pago, y
4 En poder de un depositario nombrado por el juez competente (inc. final del art. 1601).
Escapan a estas normas las consignaciones especiales.
La ley no ha sealado plazo alguno para que el deudor proceda al depsito, despus de efectuada la oferta,
porque supone que si el deudor se toma la molestia de efectuar sta quiere pagar, y el pago slo se produce
con la consignacin. Antes, la obligacin est an pendiente; por ello se ha rechazado la excepcin de pago del
ejecutado si al ser ste requerido no haba efectuado an el depsito.

643. II. Calificacin de la consignacin. Determinar si efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la
obligacin. El pago es una convencin, por lo que requiere la voluntad del acreedor, y el procedimiento slo se
justifica en virtud del derecho del deudor a liberarse de la obligacin. Para ello es fuerza or al acreedor, de ah
a que debe notificarse al acreedor, y obtener que se declare la suficiencia del pago.

644. A. Notificacin al acreedor. El tribunal competente es el de letras de mayor cuanta del lugar en donde
debe efectuarse el pago (art. 1603, inc. 1).
El objeto es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignacin, de modo que si l concurre al
tribunal y la acepta, ya es innecesaria.
La ley no ha reglamentado especialmente esta notificacin, por lo que se aplican los arts. 40 y ss. CPC. A A
partir de aqu una potencial contienda.
Frente a la notificacin, el acreedor, puede tomar dos actitudes:
a) Aceptar la consignacin totalmente, en cuyo caso queda pagada la obligacin, o aceptarla como pago
parcial, y demandar el resto (arts. 1591 y 1592).
b) Rechazar el pago o nada diga, en cuyo caso es necesario que se declare la suficiencia del pago.

645. B. La suficiencia del pago. Art. 1603 inc. 2: la suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el
juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn
las reglas generales.
De acuerdo a esto, efectuada la intimacin judicial al acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el acreedor

318
se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del
pago; ella puede discutirse tambin en juicio deducido por el acreedor. Este juicio del acreedor o del deudor no
tiene por qu forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto, el acreedor puede iniciar
cualquier accin que se funde en el incumplimiento, como ser ejecucin forzosa, resolucin, etc. Ante tal
demanda, el deudor opondr la excepcin de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal deber calificar la
consignacin.
Y este juicio no se efecta ante el tribunal que orden la consignacin, a menos sea competente segn las
reglas generales. En todo caso se trata de otro procedimiento.
Sin embargo, en la prctica ser el acreedor quien deba entablar el juicio y no el deudor, en mrito a lo
dispuesto por el inc. 3 del precepto.
En efecto, segn esta disposicin, el juez que orden la notificacin de la consignacin, a peticin del deudor,
podr declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde
dicha notificacin la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. Pero si el
acreedor no prueba su existencia, el mismo tribunal declarar a peticin del deudor la suficiencia del pago, y
ordenar el alzamiento de las cauciones, si las hay.
El plazo de 30 das es fatal. En el curso de l, el deudor debe quedar notificado de la demanda (art. 1603 inc.
final). El plazo es prorrogable hasta por 30 das si por causa ajena a la voluntad del acreedor no ha sido posible
notificar al deudor (inc. 4).
Las resoluciones son apelables en el solo efecto devolutivo (art. 1603 inc. final).
Hacen excepcin los casos en que varan las reglas generales de la oferta, especialmente cuando la
consignacin se produce en el curso del juicio promovido por el acreedor, exigiendo el cumplimiento de la
obligacin u otra accin que pueda enervarse mediante el pago. En tal situacin la suficiencia del pago ser
calificada por el tribunal que conoce de este juicio.
El pago por consignacin ser suficiente:
1 Si el acreedor acepta la oferta o consignacin;
2 Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30 das
hbiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificacin de la consignacin, y
3 Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el deudor o acreedor con
este objeto, o en el juicio en que el acreedor exiga el cumplimiento o ejerca otra accin que pueda enervarse
por el pago.
En estos juicios se discutir la validez del pago efectuado por consignacin. No puede el acreedor pedir estos
pronunciamientos al tribunal que orden notificarle la consignacin. Podra hacerlo cuando el deudor se ha
equivocado en la persona del acreedor o ste no poda recibir el pago; el notificado acreedor puede hacer
presente esta circunstancia al tribunal que orden poner en su conocimiento la notificacin, ya que carece de
accin para iniciar un juicio en que deba discutirse la suficiencia. Adems, no se trata de un problema de ella,
sino de falta de obligacin o exigibilidad de la misma..

Prrafo 4.

EFECTOS DE LA CONSIGNACIN

646. La consignacin produce los efectos del pago. Oportunidad de ella en el caso del plazo y la condicin.
Art. 1605 inc. 1: El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin.
Tales efectos nacen con la consignacin misma, aunque la notificacin y declaracin de suficiencia sean
posteriores.

319
En casos de la obligacin a plazo y bajo condicin (inc. 2), se retrotraen a la fecha de la oferta para los efectos
de considerar cumplida oportunamente la obligacin. Aceptada la consignacin por el acreedor o declarado
suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno,
siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin. La
ley faculta al deudor para ofrecer en los ltimos dos das y en el siguiente hbil. La consignacin forzosamente
tendr que hacerse cuando el plazo ya est vencido.
Pero mientras ella no se efecte, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del deudor. De
esta manera queda ste obligado a efectuarla efectivamente.

647. Los gastos de la consignacin. Art. 1604: las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern de
cargo del acreedor. Es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor las que obligaron al
deudor a incurrir en los gastos de la oferta y consignacin.
Las costas se tasan una vez que exista sentencia de trmino que declara suficiente el pago.

648. Retiro de la consignacin. Arts. 1606 y 1607 distinguen al respecto dos situaciones:
1 Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y ella no ha sido declarada suficiente por sentencia que tenga
la fuerza de cosa juzgada, el deudor puede retirar libremente la consignacin (art. 1606).
Retirada la consignacin se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores (art. 1606 parte final).
2 Pero si la obligacin se ha extinguido por haber producido su efecto normal el pago por consignacin, el
deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.
Si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignacin, la obligacin se mirar como del todo nueva,
lo que es lgico, pues la anterior la extingui el pago. Y por no ser la misma obligacin:
1 Los codeudores y fiadores permanecern exentos de ella, salvo que consientan en la nueva obligacin.
2 Se extinguen las cauciones reales. O sea, no existe la reserva de la hipoteca, como en la novacin.
3 El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como las hipotecas, pues la ley es la
nica fuente de preferencias. Las partes no pueden crearlas.
La situacin se asemeja a la novacin en que tambin se extingue una obligacin y nace una nueva, pero la
diferencia es que la novacin supone una obligacin anterior vigente que se extingue por su intermedio.
Mientras que en este caso la obligacin ya estaba extinguida por pago.

Seccin 2

EL PAGO CON SUBROGACIN

649. Reglamentacin y pauta. Prrafo 8 Ttulo 14 Libro IV, arts. 1608 a 1613.


Prrafo 1.

LA SUBROGACIN EN GENERAL

650. La subrogacin en el derecho. Consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en
trminos tales que la nueva pase a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior. Clasificacin:
1 Real. Una cosa pasa a reemplazar a otra en trminos tales que aqulla entre a jugar el mismo rol jurdico que
la sustituida.

320
2 Personal. Un sujeto que es sustituido por otro en tales trminos que ste pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del 1.

651. La subrogacin real. Se presenta principalmente en los casos de pluralidad de patrimonios con un solo
titular. Ej.: sociedad conyugal.
La institucin del patrimonio universalidad de derecho se ha explicado con la nocin de la subrogacin real. El
deudor que responde a las obligaciones con todo su patrimonio, en virtud de la garanta general, conserva el
derecho a disponer de los bienes que lo componen, mientras no sea en fraude de sus acreedores, y los nuevos
que adquiera entran a reemplazar a los enajenados.
La subrogacin real tiene importancia en los casos de titularidad mltiple de patrimonios por un mismo sujeto,
como en la sociedad conyugal. En sta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el
del marido y el de la mujer, y a ellos pueden agregarse otros patrimonios especiales, como el constituido por
los bienes reservados de la mujer casada que ejerce una profesin, industria u oficio separados de los de su
marido, conforme al art. 150.
Tambin la subrogacin real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando un bien est afectado a un fin
determinado. Ej.: art. 555 CCo: La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para
el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquellos.
Y as, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de la indemnizacin que debe
pagar la Compaa Aseguradora se subroga a aqulla para los efectos de los derechos y preferencias que puede
invocar el acreedor hipotecario. Tiene gran importancia, porque el acreedor conserva su garanta sobre ella,
reemplazada por la indemnizacin y mantiene su preferencia de 3 clase, que de la hipoteca se desplaza a la
indemnizacin, para pagarse antes que los dems acreedores.

652. Subrogacin personal o pago con subrogacin. En el Derecho Pblico opera cuando un funcionario pasa a
reemplazar a otro en el ejercicio de su funcin.
En Derecho Privado se presenta en mltiples situaciones: sucesin por causa de muerte los herederos pasan a
reemplazar jurdicamente en su patrimonio al causante.
Pero especficamente se reserva para el pago con subrogacin. El art. 1608 lo define como la transmisin de
los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
Crticas.
1 El uso de la expresin transmisin que es propia de la sucesin por causa de muerte. Pero sta se produce
un fenmeno muy semejante al del pago con subrogacin; en ella, los herederos continan la persona del
difunto, como tambin en la subrogacin el tercero pasa a reemplazar en el crdito al acreedor.
2 La definicin no da un concepto claro de la institucin.
Definicin doctrinaria. Ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con
dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por
nuevo acreedor al que efectu el pago. As se ha fallado.
Supuestos de la definicin.
1 Pago de una deuda ajena. Si se cumple una obligacin que en parte es propia y en el resto ajena, el pago
extingue la deuda en la porcin que ella corresponda al que soluciona, quien se subroga en el saldo.
2 De carcter voluntario. Si el tercero ha pagado por error una deuda ajena, es un pago de lo no debido.
3 El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del deudor, la obligacin ha quedado
definitivamente extinguida. Por ello el mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos que haya
hecho el pago con fondos propios. En caso contrario, ha actuado el mismo deudor.
4 Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del antiguo acreedor.


321
653. Clasificacin. Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convencin del acreedor (art. 1609). En cuanto a su fuente, la subrogacin puede ser:
1 Legal. Opera por el solo ministerio de la ley.
2 Convencional. Es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la cesin de crditos.
Supone un acuerdo de voluntades, nicamente entre el acreedor y el tercero que efecta el pago.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla tambin la subrogacin convencional por
voluntad del deudor, lo que ha sido criticado.
Aunque se diferencian en su origen y forma de constituirse, producen los mismos efectos (art. 1612), pero
varan segn la subrogacin es total o parcial.

654. La subrogacin como medio de traspasar los crditos. Referencia. El pago con subrogacin se asemeja a
la cesin de crditos y a la novacin por cambio de acreedor, porque en todas ellas se reemplaza a uno de los
sujetos de la obligacin: al acreedor.
La novacin se aparta de las dems, por cuanto supone la extincin del crdito anterior, mientras que en el
pago con subrogacin y en la cesin de crditos, es el mismo crdito el que cambia de titular.
Subrogacin, sobre todo convencional y la cesin de crditos. En la 1 hay pago, y en la 2 un negocio jurdico;
en consecuencia, si no se paga todo el crdito en la subrogacin , ella es parcial, mientras que en la cesin de
crditos, su ttulo incluso puede ser una donacin.
La subrogacin convencional, como la novacin, tuvo su apogeo mientras hubo restricciones para la cesin de
crditos que hoy las ha desplazado.
Pago con subrogacin y la estipulacin a favor de otro cuando aqul es convencional. El tercero que paga
adquiere un crdito contra el deudor, pero siempre la subrogacin es un pago; no da nacimiento al crdito que
ya exista.

655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la subrogacin.
1 La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crdito que cancela, y
2 La accin propia que emane del vnculo jurdico que lo una al deudor.
Si el que paga de todos modos goza de una accin propia contra el deudor, qu objeto tiene la subrogatoria.
Beneficios:
a) Al solvens, porque su accin propia contra el deudor puede carecer de garantas, y en cambio aquella que
paga gozar de ellas ti otras ventajas. Otras veces le convendr ms la accin propia, porque la subrogatoria
est extinguida por prescripcin u otra causa.
b) Al deudor en nada perjudica la subrogacin, pues sigue debiendo lo mismo. Este no puede oponerse a la
subrogacin legal, porque si el deudor le quisiera pagar no podra negarse a la cancelacin.

656. Explicacin jurdica de la subrogacin.
1 Mediante el pago del tercero efectivamente se extingue el crdito, y nace a favor de ste uno nuevo, al cual
se anexan todos los accesorios del primitivo. Jurdicamente es inaceptable, pues si se extingui el crdito, con
l han perecido sus accesorios. Hoy est abandonada.
2 Operacin compleja. Entre el accipiens y el deudor mediara un pago, y entre aqul y el tercero que paga,
una cesin de derechos. Tampoco resulta aceptable: si hubo pago, deberan producirse sus efectos y si bien
existen la cesin de crditos y el pago con subrogacin, se parecen, tienen una diferencia conceptual
fundamental.
3 Ficcin legal, porque siendo jurdicamente inexplicable, el legislador la establece por razones de
conveniencia que ya sealamos. Nuestra jurisprudencia as lo ha estimado tambin.
Es una institucin de excepcin y, en consecuencia, de interpretacin restringida.

322

Prrafo 2

LA SUBROGACIN LEGAL

657. Enunciacin. La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente
establecidos, sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.
Art. 1610 inc. 1: se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor,
en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, y a continuacin da 6 numerandos. El
precepto no es taxativo.
No pueden crearse casos de subrogacin por analoga, sino que se requiere un texto legal que la establezca.
El legislador establece la subrogacin legal a favor de terceros que le merecen a la ley una proteccin especial
por la situacin peculiar en que se encuentran.
Para que procedan los casos de subrogacin legal, es necesario que concurran los requisitos generales
estudiados ms los especiales de cada uno, y por ello se ha fallado que si no era realmente deudor aquel por
quien se paga, no puede haber subrogacin.
Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.
Casos:
1 Codeudores solidarios y subsidiarios;
2 Pago con consentimiento del deudor;
3 Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.
4 Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;
5 Casos en la hipoteca;
6 Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros propios, y
7 Enunciacin de otros casos fuera del art. 1610.

658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia. Art. 1610 N 3: se produce subrogacin legal a favor
del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Casos: codeudora solidaria y
fianza, esto es, los de aquellos terceros que estn obligados a la deuda, y tienen por tanto inters en
extinguirla.
La subrogacin del codeudor solidario ya fue estudiada (art. 1522).
Respecto del deudor subsidiario o fiador, va a gozar de dos acciones contra el deudor principal:
a) La subrogatoria que le concede ellos arts 1610 N 3 y 623 y
b) La accin de reembolso que le otorga el art. 2370.
Si existen varios fiadores y uno paga ms de lo que le corresponde, se subroga por el exceso en los derechos
del acreedor contra los cofiadores (art. 2378).

659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia. Art. 1610 N 5. La subrogacin legal opera en favor
del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
El solvens va a gozar, adems de la accin subrogatoria, de la que deriva del mandato.

660. III. Prstamo de dineros al deudor para el pago. Art. 1610 N 6: es un caso de subrogacin legal la que se
produce a favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago.
Es un caso muy particular, porque el pago no lo hace el tercero, sino el deudor con fondos que ha recibido en
prstamo. Adems, es un caso de subrogacin legal solemne.
Requisitos:

323
1 Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de dinero.
2 Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros. Si el deudor da una inversin distinta al prstamo
recibido y posteriormente paga con dineros propios la deuda, no hay subrogacin legal.
3 Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto es, que el tercero ha prestado el dinero para el
pago de una deuda, y que el deudor realmente pag con ese dinero. Es solemne. No hay inconvenientes, para
que ambos actos consten en una misma escritura pblica.
Acciones. La subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectu al deudor.
En Francia se contempla este caso como de subrogacin convencional efectuada por el deudor; parece
preferible la solucin nuestra, porque el acreedor no puede oponerse.

661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho. Art. 1610 N 1: la subrogacin legal opera en favor del
acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca.
Requisitos:
1 Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. A raz de la subrogacin, este acreedor va
a gozar de dos crditos contra el mismo deudor: el suyo y aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado
a otro acreedor.
2 El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. Y es de mejor derecho si el crdito en que el solvens
se va a subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al propio de este ltimo. En consecuencia, operara
siempre a favor del acreedor valista, y del acreedor privilegiado o hipotecario que paga una acreencia ms
preferente que la suya.
La subrogacin legal slo tiene lugar si el mejor derecho se funda en la preferencia del crdito, pero no en otras
ventajas que le accedan. Si el otro acreedor paga a uno de stos, podr operar otro caso de subrogacin legal o
la convencional.

662. V. Pago de una hipoteca. En los crditos garantizados con hipoteca se presenta frecuentemente la
subrogacin, porque ella traspasa la hipoteca al nuevo acreedor. De manera que en todos los casos de
subrogacin legal y convencional, ella se traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Adems, la existencia
de la hipoteca es normalmente un incentivo para el tercero que paga y que se hace as de un crdito con la
garanta predilecta.
Interesan los casos de quienes se han visto obligados a pagar la deuda que no les corresponda en mrito al
carcter real de la hipoteca, y aquellos en que el adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen
que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio. Disposiciones:
1 El art. 2429, inc. 2, para el poseedor de la finca hipotecada.
2 El art. 2.430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, y
3 El art. 1.610 N 2, aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes ste estaba hipotecado. Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra y, en
consecuencia, no puede extenderse a otros ttulos translaticios de dominio que debern encuadrarse, si ello es
posible, en los dems casos de subrogacin legal. Su objeto fundamental es proteger al comprador del
inmueble que ha pagado la hipoteca que afectaba a ste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa
de su camino.
Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogacin legal:
1 El del adquirente de un inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la hipoteca que lo gravaba;
2 El de la hipoteca constituida por un tercero;
3 El del adquirente del inmueble hipotecado que se hizo cargo del pago de la hipoteca y es privado del
dominio del bien raz, y
4 El de la caducidad o purga de la hipoteca.

324

1 Adquirente de la finca hipotecada. Art. 2429: caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de la
hipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido con ese gravamen. Este tercer poseedor no responde de la
deuda garantizada con hipoteca, pero por el carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal caso
se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, tambin queda incluido en el art. 1610 N 2.

2 Hipoteca constituida por un tercero. La hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la deuda, no
quedando obligado personalmente a menos que as se estipule. La distincin es irrelevante porque de acuerdo
al art. 2430 inc. 2, en ambos casos se se produce la subrogacin legal para cobrarle al deudor en cuyo favor se
constituy la hipoteca.

3 Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio. Es un caso muy
frecuente. Si posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la
propiedad, porque es reivindicada por un tercero que acredita ser el legtimo dueo, el comprador en virtud
del derecho a la eviccin puede exigir al vendedor la devolucin del precio pagado y adems se ha subrogado al
acreedor hipotecario en la hipoteca que le cancel. As lo resolvi la CS, de acuerdo al art. 1610 N 2. La
solucin es de bastante justicia para el comprador que pag el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso,
porque la hipoteca puede haber estado cancelada en el CBR, pero en virtud de la subrogacin se la entiende
vigente.
Este caso es diferente al N 1, pues el adquirente no se haba obligado a la deuda hipotecaria, y de ah que si la
paga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la situacin fallada, el
adquirente se haba obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y normalmente al pagarla no tendra derecho a
repetir contra nadie. Es la circunstancia de perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar la
subrogacin.

4 Caducidad o purga de la hipoteca. Es el caso ms importante del art. 1610 N 2. Por su carcter de derecho
real la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir la finca gravada, sea quien fuere el que posea, y a
cualquier ttulo que la haya adquirido (art. 2428 inc. 1). Por la purga o caducidad de la hipoteca, el derecho se
extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en pblica subasta ordenada por el juez (art. 2428 inc.
2).
Para que tenga lugar es menester que la pblica subasta se haya efectuado previa notificacin de todos los
acreedores hipotecarios, y que entre ella y la subasta medie el trmino de emplazamiento. Cumplido este
requisito, la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del remate se
extingue.
Si se ha omitido la citacin de un acreedor hipotecario, la venta forzada no se anula, pero para el omitido no se
extingue su hipoteca y, dado el carcter real de ella, puede dirigirse contra quien se adjudic la finca en el
remate.
Como no sera justo que por el solo hecho de no haber sido notificado el acreedor cuya hipoteca no alcanzaba
a pagarse mejore de situacin y pase a serlo de primer grado, la subrogacin se produce a favor del adquirente
en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados. Si se saca a remate la propiedad, el que la haba
adquirido, se paga con el producto de esta nueva subasta, y el acreedor o se paga del saldo si queda alguno, o
se purga su hipoteca. Ha quedado en igual situacin y la subrogacin ha producido la normalidad total. As se
ha fallado.
Particularidades. El legislador, por regla general, no acepta que una persona sea acreedora hipotecaria en su
propio inmueble, y en este caso hace excepcin por razones de evidente equidad. Tambin es de excepcin,

325
porque la hipoteca no expira con la obligacin principal.
Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogacin no se produce si el pago a los acreedores
hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la subasta, lo que debe rechazarse.
Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate, igualmente opera la subrogacin. As
se ha fallado.
Como puede apreciarse, la subrogacin en la hipoteca es amplia y cubre una vasta gama de situaciones, pero
es especialmente importante en los casos del art. 1610 N 2, en que el comprador se ve privado del dominio y
conserva la hipoteca que pag.

663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la herencia. Art. 1210 N 4: la
subrogacin legal opera en favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
El beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al pago de las deudas hereditarias y
testamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a ttulo de herencia. El heredero, considerado
como continuador de la persona del difunto, est obligado al pasivo hereditario sin lmites, a menos que haga
uso de este beneficio. En tal caso, responde slo hasta el valor recibido y no ms all.
Pero en virtud de la subrogacin legal, no es obligacin que el pago lo efecte materialmente con los bienes
hereditarios o el producto de la enajenacin voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y
quedarse con los bienes hereditarios por efecto de la subrogacin.

664. VII. Otros casos de subrogacin legal.
1 Arts. 2429 y 2430 en la hipoteca, ya citados.
2 Art. 2295 inc. 2: si se paga por error una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o cancelado el ttulo
necesario para cobrarle al verdadero deudor, el que pag indebidamente no tiene accin de repeticin contra
el accipiens, pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
3 Art. 87 L. 18.092: subroga en todos los derechos del portador al tercero extrao a la letra que le paga.

Prrafo 3

LA SUBROGACIN CONVENCIONAL

665. Concepto. Art. 1611: se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que
le corresponden como tal. La subrogacin convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre el
acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena.
Tiene lugar en subsidio de la legal. El art. 1573 dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del deudor,
slo tiene derecho a repetir contra ste lo que pag, pero no se subroga al acreedor ni tampoco puede
compeler a ste a que lo haga, y slo si aqul quiere lo subrogar convencionalmente.
La subrogacin legal impide la convencional. Se ha resuelto que si ella oper a favor del fiador que pag la
deuda, no puede el acreedor subrogar voluntariamente a otro y que no hay cosa juzgada si en un juicio se
cobra en virtud de la subrogacin legal del art. 1610 N 5 y en el otro por la convencional.
Es poco frecuente, y ha sido desplazada por la cesin de crditos.
Requisitos:
1 Los propios de toda subrogacin;
2 El consentimiento del acreedor, y
3 Las solemnidades legales.

326

666. I. Requisitos de toda subrogacin. Referencia. Debe cumplir las exigencias comunes a la institucin, esto
es, debe haber un pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos propios.
Se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero que le paga, y no est facultado para hacerlo a
un tercero distinto al que efectu la solucin.

667. II. Consentimiento del acreedor. Es lo que la caracteriza y distingue de la legal. El art. 1611 habla de una
convencin del acreedor. En nuestro derecho es un acuerdo entre ste y el solvens.
El deudor es totalmente extrao a la convencin; ni se requiere su consentimiento, ni tampoco puede
oponerse a la subrogacin, porque carece inters para ello.

668. III. Formalidades de la subrogacin convencional. Es solemne.
1 Debe hacerse en la carta de pago o recibo. No hay otra oportunidad para efectuarla (art. 1611). Es imposible
antes del pago, pues la subrogacin convencional lo supone; ni tampoco podra hacerse despus, porque el
acreedor no tendra derecho alguno en qu efectuar la sustitucin, pues el que tena se extingui por el pago.
No se requiere formalidad especial, y puede ser un recibo privado o pblico. En el caso de pagos parciales, la
subrogacin debe efectuarse en cada uno de los recibos, y no en la escritura de cancelacin final.
2 Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos (art. 1611). En virtud de los arts. 1901 y 1902, ella
se perfecciona entre las partes por la entrega del ttulo, y respecto del deudor y de terceros, si es aceptada por
el deudor o le ha sido notificada.
El ttulo que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y no la escritura en que se ha
efectuado el pago. As se ha resuelto.
En resumen, la subrogacin convencional supone, adems de la declaracin de voluntad del acreedor en el
recibo de pago, la entrega del ttulo de la deuda y la aceptacin o notificacin del deudor.

Prrafo 4

EFECTOS DE LA SUBROGACIN

669. Enunciacin. Los efectos de la subrogacin son amplios. Art. 1612 inc. 1: la subrogacin tanto legal
como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
del antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda. Son muy semejantes a los de la cesin de crditos, con las diferencias del hecho
de constituir la subrogacin un pago.
En principio no hay ms diferencias entre la legal y la convencional que en cuanto a la forma en que se
producen.
Efectos:
1 Traspaso de derechos y acciones;
2 Traspaso de los privilegios;
3 Traspaso de las cauciones;
4 Discusin acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del acreedor;
5 Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin;
6 Conservacin de las acciones propias del solvens;
7 Limitacin y renuncia a la subrogacin, y
8 El caso del pago parcial.


327
670. I. Traspaso de derechos y acciones. El art. 1612 lo dice expresamente.
Los derechos y acciones que se traspasan son nicamente los existentes al tiempo de la subrogacin.
En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor:
1 El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo ejecutivo, y puede solicitar que se le adjudique la
cosa embargada en pago del crdito.
2 Si la obligacin era mercantil, mantiene esta calidad.
3 Los plazos de prescripcin no sufren variacin.
4 Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, slo podr demandar al deudor vencido que ste sea.
5 La deuda contina devengando los mismos intereses y sujeta a la misma clusula penal para el caso de
incumplimiento, si haba unos u otra.
6 El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la
calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducir la
accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como poda hacerlo el accipiens.
Limitaciones: El solvens slo tiene derecho a cobrar lo mismo que cancel, y por ello se ha resuelto que si la
deuda estaba estipulada en dlares, y el tercero la pag en moneda nacional, slo puede cobrar al deudor la
misma suma pagada y no el equivalente en moneda nacional a la poca de recibir su propio pago.

671. II. Traspaso de los privilegios. Arts. 1612 y 2470 inc. 2. La subrogacin traspasa el crdito, y el privilegio
es inherente a ste.
Es de gran aplicacin prctica. El Fisco goza de un privilegio de 1 clase (art. 2472 N 9); quienes importan
mercaderas deben internarla por medio despachadores, los que pagan a la Aduana el valor de los derechos y
se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el despachador paga con fondos propios, se subroga al Fisco en
el crdito, y tendr un privilegio de 1 clase contra el importador.
En razn de esto, tambin se ha aceptado la tercera de prelacin, deducida por el subrogado en un juicio
ejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante.

672. III. Traspaso de las cauciones. Si la caucin es una obligacin accesoria, se traspasa con el crdito; de ah
que el art. 1612 seale expresamente a la fianza, hipoteca, codeudora solidaria y prenda.
La hipoteca ha producido algunas complicaciones relacionadas con la inscripcin en el CBR.
En algunos casos puede estar cancelada en virtud del pago, lo que no es obstculo para que opere la
subrogacin, segn se ha fallado. El problema, que se repite en la cesin de crditos, es si para el traspaso de la
hipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripcin en el CBR. La doctrina es unnime de que no se necesita
ni nueva inscripcin, ni siquiera anotacin al margen de la existente, aun cuando por razones de conveniencia
prctica recomienda hacer esto ltimo. Razones:
Art. 1612 no exige ni inscripcin ni anotacin; la idea es que el traspaso se produce de pleno derecho.
Tampoco el RRC lo ha exigido. Especialmente absurda sera la exigencia cuando la subrogacin es legal,
que opera sin intervencin alguna de la voluntad del acreedor.
El carcter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no exigencia de formalidad alguna.
As lo haba entendido la jurisprudencia, pero en una oportunidad la CS fall en contrario, pero posteriormente
declar que no era necesaria.

673. IV. Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona del acreedor? El art. 1612 est
concebido en trminos amplios. Pero hay acciones y derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva a la
persona del acreedor Se traspasan tambin ellos en virtud de la subrogacin?
1 Tesis afirmativa. Razones:
El art. 1.612 no hace distincin alguna.

328
En algunos privilegios que se traspasan con la subrogacin, se toma en cuenta la situacin personal del
acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase.
El art. 1906, en la cesin de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones personales del
cedente. Como no hizo la salvedad en la subrogacin, quiere decir que ellas pertenecen al subrogado.
2 Tesis contraria:
1 Si bien el art. 1612 es amplsimo, no puede incluir estos derechos personalsimos, porque ellos son en s
mismos intraspasables, y no se transmiten por causa de muerte. No tena necesidad de decirlo el legislador,
porque es una caracterstica de estas prerrogativas;
2 El art. 1906 confirma la regla general de que estas acciones y excepciones personalsimas son intraspasables
por acto entre vivos y por causa de muerte. An ms, si ello no se traspasan en la cesin de derechos que
supone siempre la concurrencia de la voluntad de su beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogacin que
si es legal, puede ser contra la voluntad del titular de tales derechos, y
3 La doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas. Si la prescripcin estaba suspendida respecto del
acreedor, continuara en igual forma a favor del subrogado, aun cuando ste fuere capaz; que si se le ha
pagado al Fisco, el tercero gozara de las prerrogativas propias de ste, y entre ellas la de litigar como el Fisco lo
hace, etc. El grave problema de la doctrina contraria es delimitar cules prerrogativas otorgadas en
consideracin a la persona del acreedor se traspasan y cules no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante.
3 ParaAbeliuk hay que distinguir. Las prerrogativas personalsimas pueden ser otorgadas al crdito, y entonces
no se ve inconveniente alguno para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no consideran para
nada el crdito, tienen lugar cualquiera que ste sea, como la suspensin de la prescripcin, la competencia
por el fuero personal, etc., no pueden traspasarse porque no pertenecen ni jams han pertenecido al crdito,
sino exclusivamente al acreedor.

674. V. Derecho del solvens a reclamar el ttulo. En la convencional es requisito para su perfeccin la entrega
al subrogado del ttulo de la obligacin, esto es, el documento en que el crdito consta.
Por ello se le ha reconocido derecho y accin al subrogado para exigir al acreedor a quien pag que le entregue
el ttulo.

675. VI. El solvens conserva sus propias acciones. Especialmente si el crdito que adquiere por subrogacin
est garantizado, le ser conveniente asilarse en la subrogacin.

676. VII. Limitacin de los efectos y renuncia. El solvens puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a
la legal.
Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogacin. El acreedor tiene poder para hacerlo por s
solo en la convencional, y el solvens deber aceptar lo que aqul le imponga, puesto que puede negarle
totalmente la subrogacin. Quien puede lo ms, puede lo menos.
En la legal no podra hacerlo por s solo, porque se producen de pleno derecho y aun contra su voluntad, pero
no habra inconveniente para que lo hicieran de comn acuerdo con el solvens.

677. VIII. Efectos del pago parcial. La subrogacin supone un pago, y por ello limita sus efectos a lo
efectivamente cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crdito por la parte insoluta, y el subrogado
adquiere nicamente la porcin pagada por l (art. 1612 en su inc. 2). Es sta la principal diferencia entre la
subrogacin y la cesin de crditos.
Puede suceder que la subrogacin opere en favor de varias personas distintas. En tal caso, cada uno de los

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subrogados cobrar al deudor por subrogacin su parte en el crdito, pero desaparece el derecho de
preferencia; ste no se traspasa con la 2 subrogacin.
El CC lo seala para un caso particular de subrogacin legal en el art. 1613, pero debe aplicarse de forma
general: Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr preferencia
entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones.

Captulo IV

EL PAGO DE LO NO DEBIDO

678. Reglamentacin. Prrafo 2 Ttulo 34 Libro 40: Del pago de lo no debido, Arts. 2294 a 2303, entre los
principales cuasicontratos.

679. Concepto. En virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar la
restitucin de lo pagado indebidamente.

680. Naturaleza jurdica del pago indebido. Para el CC es un cuasicontrato y as lo reglamenta; deriva de la
condictio indebiti del derecho romano, y no obstante la decadencia actual de la nocin del cuasicontrato, los
principales que se consideraron tales (pago indebido y agencia oficiosa), resisten su ubicacin en otras
instituciones.
La interpretacin ms aceptada lo ve como aplicacin de la doctrina o principio del enriquecimiento sin causa
y, en consecuencia, la accin de repeticin a que da origen, no es sino una variante de la de in rem verso.
Si bien es as, no todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo, pues las restituciones no se
miden solamente por el empobrecimiento y enriquecimiento recprocos, sino que tambin toman en cuenta la
responsabilidad del accipiens.
Conclusin de Abeliuk. El pago de lo no debido, con mucho de aplicacin del enriquecimiento sin causa, es una
institucin autnoma, una fuente de la obligacin de restituir o indemnizar, si aquello no es posible. La CS ha
declarado que se funda en el enriquecimiento sin causa, pero ste no basta para que se presente aqul, pues
deben concurrir sus requisitos legales propios.

681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciacin.
1 Debe haber mediado un pago;
2 Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y
3 El pago debe carecer de causa, o debe haber inexistencia de deuda objetiva o subjetivamente.

682. I. El pago. Es esencial. El CC se preocupa exclusivamente de las obligaciones de dar sin efectuar alusin
alguna a las de hacer. Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente haber pago de lo no debido en esta
clase de obligaciones. En tal caso la restitucin tendr que hacerse por equivalencia.

683. II. El error en el pago. La intencin del solvens es determinante, porque segn cual haya sido ella pueden
darse en vez de aqul, una donacin o un pago con subrogacin.
El pago indebido puede ser:
1 Objetivo: se paga una deuda que no existe. Debe distinguirse segn la intencin, el pago indebido y la
donacin;
2 Subjetivo: el error se produce en la persona, se soluciona una deuda ajena. Debe distinguirse el pago con
subrogacin del no debido.

330
Arts. 2299: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Art. 1397 parte final: pero hace donacin... el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.
La diferencia entre el pago indebido objetivo y el subjetivo, radica en que en el 1, basta probar la no existencia
de la deuda; en ello consiste el error del solvens. En el segundo, deber acreditarse la existencia de ste, en
qu consisti el error.

684. A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago indebido. El error de hecho produce en
el pago un efecto distinto al normal; no anula el pago, sino que da lugar a la repeticin de lo indebidamente
pagado (art. 2295 inc. 1).
Lo que s es excepcional, es que el error de derecho tambin permita exigir la restitucin de lo dado o pagado.
Al alegar el error de derecho se asila el solvens en su desconocimiento de la ley, y ello se acepta porque no lo
hace para eludir su cumplimiento (art. 8), sino para que se le repare un perjuicio injusto (art. 2297).

685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido. Si el pago efectuado por el solvens se debi a la violencia fsica
o moral que en l se ejerci, y ella rene los requisitos legales, el pago realizado adolecer de nulidad relativa.
Lo mismo cabe decir del dolo.

686. III. Carencia de causa en el pago. Significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del todo o
relativamente al solvens. Ello ocurrir porque:
1 Paga quien no es el verdadero deudor por error. La deuda existe realmente, pero es ajena.
2 Se paga a quien no es el verdadero acreedor. Tambin la deuda existe, y el deudor paga su propia
obligacin, pero la cumple a favor de quien no es el verdadero acreedor de esa obligacin. El adagio el que
paga mal, paga dos veces quiere significar jurdicamente que al verdadero acreedor no se le puede oponer
este pago; el deudor deber cumplirle a l la obligacin de nuevo. Pero ello no impide que pueda repetir el
pago contra quien lo recibi sin ser acreedor.
En las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradicin, y se dice que el error en la persona invalida la
tradicin (art. 676). Hay pago de lo no debido, por haberse cumplido a favor de quien no era acreedor.
No habr pago indebido si se paga a quien no siendo el verdadero acreedor se encuentra en posesin del
crdito.
3 Se paga una obligacin inexistente. La obligacin nunca existi, ya sea porque naci a la vida jurdica, pero
se encuentra extinguida; salvo que la extincin haya dado paso a una obligacin natural.
4 Pago excesivo. Es una mera variante de la anterior; el deudor paga ms de lo que debe. En el exceso no
haba deuda, y por ello se puede repetir.

687. Obligaciones que son causa suficiente de pago. Para que no haya pago indebido, es preciso una
obligacin que sea causa suficiente del pago y se refiera a los intervinientes en l.
Toda obligacin civil pura y simple es causa suficiente del pago.
Lo es tambin la obligacin natural; es su principal efecto.
La obligacin a plazo suspensivo antes de su vencimiento no es obstculo para que la obligacin sujeta a l sea
causa suficiente del pago. Si el deudor cumple antes, renuncia meramente al plazo.
Pero la obligacin condicional suspensiva, mientras la condicin no se cumpla, no es causa suficiente para el
pago, y por ello se puede repetir lo dado o pagado antes del cumplimiento de la condicin.

688. Prueba del pago indebido. Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo (art. 1698), pues pretende
que el accipiens le est obligado a restitucin (art. 2295 inc. 1).

331
Y la existencia de la obligacin de restituir se acreditar con los tres requisitos sealados: que hubo pago, error
y falta de causa para el pago. En el caso de inexistencia total de la deuda; le basta al actor probar que no existe
sta, y si el accipiens pretende la donacin, a l pasa el onus probandi.
La prueba del pago indebido puede resultar difcil, por lo que el art. 2298 distingue dos situaciones:
1 Si el demandado confiesa el pago, el solvens deber probar que fue indebido.
2 Si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba, se presume que es indebido. Se altera la regla
general por la mala fe evidente de aquel que neg el pago que realmente haba recibido.

689. Efectos del pago indebido: la accin de repeticin. Cumplidos los requisitos, el que pag indebidamente
tiene derecho a repetir contra el accipiens, mediante la accin de repeticin: es la que compete a quien
efectu un pago indebido para obtener la restitucin de lo dado o pagado.
La accin de repeticin se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la 1 ataca
el acto mismo, mientras la repeticin da origen a la obligacin de restitucin. Son distintas las prestaciones de
la nulidad judicialmente declarada.
La nulidad de la obligacin excluye la repeticin. Por su efecto retroactivo, quien cumpli la obligacin
posteriormente anulada pag lo que no deba, pero su restitucin se gobierna por las reglas de la nulidad y no
del pago indebido.
La resolucin permitir solicitar la restitucin de lo que se haya pagado en virtud del contrato que queda sin
efecto, pero de acuerdo a las normas propias de ella, y no del pago indebido.
La restitucin en ste no es una accin indemnizatoria propiamente tal; reparar el dao sufrido
injustificadamente por el pagador indebido, pero de acuerdo a reglas diferentes. Si la restitucin es imposible,
la repeticin se traducir en una indemnizacin de perjuicios.

690. Casos en que no procede la accin de repeticin.
1 Cancelacin o destruccin del ttulo. Art. 2295 inc. 2: sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de
un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que, a consecuencia del
pago, ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el
deudor las acciones del acreedor. Es un caso de verdadera subrogacin legal, por cuanto el solvens ejerce las
acciones del acreedor.
La voz ttulo est utilizada en el precepto en su sentido de documento en el cual consta el crdito, y no de
antecedente jurdico de la adquisicin de un derecho; es la materialidad del documento la que se ha cancelado
o destruido, haciendo muy difcil al acreedor cobrar al deudor.
Por tal razn, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas situaciones en que el acreedor por
el pago indebido recibido se va a ver en la imposibilidad de cobrar al verdadero deudor. Sin embargo, el
precepto por su excepcionalidad parece resistir esta interpretacin analgica.
2 La prescripcin adquisitiva del accipiens. Si el accipiens ha adquirido por prescripcin adquisitiva la cosa
pagada, tampoco podr prosperar la repeticin.

691. Principales caractersticas de la accin de repeticin.
1 Es una accin personal, ya que deriva de un derecho personal, que persigue el cumplimiento de una
obligacin;
2 Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya restitucin se pide;
3 Es una accin patrimonial, avaluable en dinero;
4 Es cedible y transmisible;
5 Es renunciable, pues est establecida en beneficio exclusivo de quien pag lo que no deba, y
6 Es prescriptible. Se aplica la regla general del art. 2515. Esta accin nunca ser ejecutiva, porque para que

332
haya obligacin, no basta probar el pago sino su carcter de indebido, circunstancia que no podr constar en el
ttulo. En consecuencia, como accin ordinaria prescribir en 5 aos, contados desde que se hizo exigible, esto
es, desde que se efectu el pago indebido.

692. Efectos de la accin de repeticin. Enunciacin.

693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens. La accin de repeticin tiene normas especiales.
En silencio del Ttulo 34, deben aplicarse porque constituyen la regla general en la materia.
Hay que distinguir si quien recibi el pago indebido estaba o no de mala fe. La buena o mala fe del accipiens va
a consistir en saber o ignorar que el pago era indebido. La buena fe se presume (art. 700).
La buena fe producir sus efectos mientras perdure, a diferencia de las prestaciones mutuas de la
reivindicacin. As lo confirma el art. 2301 inc. 2: pero desde que (quien ha recibido el pago indebido) sabe
que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe.
La buena o mala fe no tiene importancia para la procedencia de la accin de repeticin, pero si para su
extensin.

694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe.
1 Restitucin misma. Hay que distinguir:
A. Dinero y otra cosa fungible. Art. 2300 inc. 1: el que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le deba,
es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. Prima sobre los arts. 1557 y 1559 en la
indemnizacin de perjuicios. Por ello se ha rechazado el cobro de intereses al Fisco condenado a la restitucin
de lo pagado indebidamente por el contribuyente si su buena fe no se cuestion en el juicio.
B. Especie o cuerpo cierto. Se restituye la misma especie, pero es posible que ella se haya deteriorado,
destruido, producido frutos o experimentado aumentos o mejoras.
Deterioros y prdidas. Art. 2301 inc. 1: el que ha recibido de buena fe, no responde de los deterioros o
prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por
negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho ms rico. Semejante al art. 906 inc. 2, en las prestaciones
mutuas de la accin reivindicatoria. La misma expresin utiliza el art. 1688 en la nulidad de los actos del
incapaz, contra quien slo hay repeticin de lo gastado o pagado en virtud del contrato nulo en cuanto se
probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz(cosas pagadas o adquiridas le hubieren sido
necesarias, o subsistan y se quisiere retenerlas).
2 Frutos, aumentos y mejoras. Deben aplicarse las mismas normas de las prestaciones mutuas de la accin
reivindicatoria. En consecuencia, no se restituyen frutos anteriores a la contestacin de la demanda (art. 907
inc. 3) y a las mejoras se aplican los arts. 908 y 913. En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como de
mala fe se abonan las expensas necesarias (art. 909), y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras tiles anteriores a la contestacin de la demanda (art. 909), y puede llevarse los materiales de las
voluptuarias, siempre que sea posible separarlos sin detrimento de la cosa, y el propietario rehse pagarle el
precio que tendran despus de separados (art. 911).
Los aumentos naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar nada por ellos.

695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe.
1 Dinero u otra cosa fungible. Misma solucin que al accipiens de buena fe, pero adems, debe los intereses
corrientes (art. 2300 inc. 2)
2 Especie o cuerpo cierto. El accipiens de mala fe, y lo es desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor vencido de mala fe. Se aplican, pues,
integralmente las reglas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, y en consecuencia:

333
A. Es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa (art. 906).
B. Es obligado a restituir los frutos percibidos, deducidos los gastos ordinarios invertidos en producirlos (art.
907).
C. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias (art. 908), y a llevarse los materiales en que
consisten las tiles (art. 910) y voluptuarias (art. 911).

696. II. Situacin de los terceros adquirentes. Hay que distinguir.

697. A. Adquirente a ttulo gratuito. Art. 2303: el tercer poseedor de la cosa pagada indebidamente si la tiene
por cualquier ttulo lucrativo, debe restituirla al solvens, siempre que la especie sea reivindicable y exista en su
poder.
En consecuencia, el donatario debe restituir est de buena o mala fe; ella slo se tomar en cuenta nicamente
para determinar las restantes prestaciones.

698. B. Adquirente a ttulo oneroso. La ley distingue segn si estaba de buena o mala fe, la que va a consistir
en saber o ignorar la existencia del pago indebido.
1 Contra el adquirente a ttulo oneroso de buena fe no hay derecho a reivindicar. El solvens de lo indebido
slo tendr derecho a indemnizacin contra el accipiens. Se regula en la compraventa en el art. 2302, pero se
considera de aplicacin general.
2 Contra el adquirente a ttulo oneroso de mala fe, a contrario sensu, existe derecho de reivindicacin.

699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada. Art. 2302: el que de buena fe ha vendido la especie que se le
dio como debida, sin serlo, es slo obligado a restituir el precio de la venta; y a ceder las acciones que tenga
contra el comprador que no le haya pagado ntegramente. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es
obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
Hay que distinguir segn si el accipiens estaba de buena o mala fe al momento de efectuar la venta.
a) Si estaba de buena fe, slo est obligado a restituir el precio de venta y a cederle al solvens las acciones que
tenga en contra del comprador.
b) Si estaba de mala fe al efectuar la venta, queda obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado
de poseer. Art. 900: contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, puede intentarse la accin de
dominio como si actualmente poseyese. O sea, est obligado a recuperar la cosa, e indemnizar los perjuicios, y
sujeto a todas las obligaciones del poseedor de mala fe en cuanto a deterioros, frutos y mejoras. Si no pudiere
recuperar la cosa, proceder la indemnizacin compensatoria.
El comprador es un poseedor a ttulo oneroso, y por ende se le aplica el art. 2303. Por tanto, hay que armonizar
los derechos que ste concede al solvens contra el vendedor, con los que aqul le otorga en cuanto al
comprador. Tenemos entonces:
1 Si el comprador est de buena fe, no se puede reivindicar en su contra, y hay que subdistinguir, en
consecuencia, segn la actitud del vendedor, para determinar los derechos del solvens:
A. Si el vendedor estaba de mala fe al hacer la venta, el que pag indebidamente puede reivindicar en su
contra, esto es, procede como contra un poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
B. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens queda obligado a recibir el precio de la venta y las, acciones por
el saldo adeudado contra el comprador.
2 Si el comprador est de mala fe, se puede reivindicar en su contra, de acuerdo al art. 2303, y hay que
subdistinguir para determinar los derechos del solvens, segn la posicin del vendedor:
A. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens podr a su arbitrio exigir el precio y las acciones contra el
comprador, o reivindicar contra ste, pero no ejercer ambas acciones a menos que una sea subsidiaria de la

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otra, pues si no vendra a recibir una doble indemnizacin: el precio de la compraventa de acuerdo al art. 2302
y la cosa, segn el art. 2303.
B. Estando ambos de mala fe, podr el solvens dirigirse contra el comprador o vendedor, pero no acumular
ambas acciones por igual razn.

Captulo V

LA DACIN EN PAGO

700. Concepto. Consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligacin se cumpla con un objeto
distinto al debido. Es un modo de extinguir la obligacin y constituye un cumplimiento por equivalencia
voluntario de las partes, por tanto es una convencin.

701. Origen y desarrollo. Fue conocida en Roma como datio in solutum, donde no fue estudiada ni
reglamentada completamente, ni tampoco por las legislaciones del s. XIX, lo que ha provocado arduas
discusiones en cuanto a su naturaleza jurdica. Sin embargo, ha alcanzado una gran aplicacin.
Tiene sus peligros para el deudor, pues puede utilizarse para eludir prohibiciones legales, lo que se debe a la
falta de reglamentacin.

702. La dacin en pago en nuestra legislacin. Carece de reglamentacin. Se establece indirectamente en el
art. 1569 inc. 2: El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto
de ser de igual o mayor valor la ofrecida, y en la libertad contractual. La doctrina y la jurisprudencia difieren en
los preceptos, pero acepta su plena aplicacin.

703. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Enunciacin de las diferentes doctrinas.

704. I. Dacin en pago y compraventa. Acreedor y deudor celebran una compraventa, en virtud de la cul el
acreedor pasa a ser el deudor del precio de la venta, por lo cul las partes pasan a ser recprocamente
deudoras y acreedoras, producindose la extincin de las obligaciones por compensacin. Se seala que es la
interpretacin de Ulpiano y la dominante en Roma, seguida por Pothier, Troplong y Laurent en Francia.
Crticas:
Sin mayor xito pues solo compara las instituciones para diferenciarlas ms que asimilarlas. No est
claro que sea efectivamente la interpretacin de Ulpiano.
Muy artificial. No hay nimo en las partes de celebrar una compraventa.
Se limita a las obligaciones de dinero.
Argumentos de texto para rechazarla:
1 Art. 245 inc. 21 LQ. En relacin a a cesin de bienes seala que si el deudor tuviere la libre administracin de
sus bienes, podr entregar en pago de su obligacin los que se comprenden en la cesin. Seala en el inc. 2
que si los bienes hubiese alguno de los comprendidos en el art. 1810 CC, deben hacerse por escritura pblica.
Si fuese compraventa, la referencia era innecesaria.
2 Art. 1773 en la liquidacin de la sociedad conyugal. Dado que en principio no tiene derecho sobre los bienes
del marido, hay una dacin en pago legal cuando permite hacer deducciones stos si no son suficientes los
bienes sociales, mientras que el art. 1796 prohbe la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente.
Abeliuk sostiene que en el art. 1773 no hay dacin en pago.
La jurisprudencia ha rechazado la asimilacin entre dacin en pago y compraventa, por lo que sera
perfectamente vlida entre cnyuges. Tampoco procedera la lesin enorme.

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Se asemeja en que la dacin en pago es ttulo traslaticio de dominio y se aplican sus reglas comunes, como la
obligacin de garanta.

705. II. Dacin en pago y novacin. La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra que queda por
tanto extinguida (art. 1628). Cuando se nova el objeto, la obligacin se cumple de una forma distinta a la
establecida. De ah se sostiene que la dacin en pago es una novacin objetiva. Sostenida por Aubray et Rau,
Dmolombe y Alessandri. Rechazada por Claro Solar.
Si bien se parecen, hay una diferencia fundamental: la novacin extingue la obligacin porque nace una nueva,
mientras que en la dacin en pago no nace obligacin alguna.
La discusin se plantea a propsito del art. 2382: Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal
en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.
Para los partidarios de la idea de la novacin, el artculo es aplicacin del 1645 que seala el mismo efecto para
ella. Para los contrarios, si el legislador lo dijo en la fianza, es porque la dacin en pago no extingue
irrevocablemente los accesorios si se produce eviccin, por tanto la dacin en pago no es novacin.
Adems, la razn de extincin de la fianza es el principio de que que ningn acuerdo entre las partes puede
agravar la situacin del fiador.
Conclusin. El argumento no prueba nada.

706. III. La dacin en pago como modalidad de ste. Por tanto, en lo no resuelto, se rige por las normas del
pago. El art. 76 LQ declara inoponible si se ha ejecutado entre los 10 das anteriores a la fecha de la cesacin de
pagos hasta el da de la declaracin de la quiebra todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la
forma estipulada en la convencin y agrega La dacin en pago de efectos de comercio equivale al pago en
dinero.
Tiene mucho de pago en cuanto es un cumplimiento equivalente. A diferencia, quien tiene mandato para pagar
una deuda no podra dar en pago un bien del deudor.

707. IV. Otras doctrinas. La dacin en pago como institucin autnoma. Para Colin y Capitant es un acto
complejo que participa de las instituciones sealadas.
Para Abeliuk, sostiene su individualidad como un cumplimiento por equivalencia libremente convenido entre
acreedor y deudor, que si bien se asemeja, no debe confundirse con las figuras sealadas.

708. Paralelo con otras instituciones: obligacin alternativa, facultativa, clusula penal, adjudicacin.
1 Obligacin alternativa. En sta desde un comienzo hay varios objetos debidos, y la parte a quien no
corresponda escoger debe aceptar la eleccin de la contraparte.
2 Obligacin facultativa. Se parece ms dado que se paga con una cosa distinta de la convenida. Diferencia: es
un derecho del deudor al cul est obligado a aceptar el acreedor.
3 Clusula penal. En caso de que ante el incumplimiento el acreedor slo pueda exigir la pena. La diferencia:
es una sancin preestablecida, no una convencin liberatoria.
4 Adjudicacin. Muy diferente. sta supone un derecho preexistente, que se radica definitivamente y con
efecto retroactivo.

709. Requisitos de la dacin en pago. Enunciacin. Se examinan a continuacin.

710. I. La obligacin primitiva. Puede ser de cualquier naturaleza.


336
711. II. La prestacin diferente. Se requiere que vare un elemento esencial. Se discute la extensin del
contenido de la nueva obligacin. Algunos la aceptan con un criterio amplio: podra darse un hecho o una
abstencin, e incluso con modalidades. Para ello hay que dilucidar si la ejecucin de la dacin debe ser
inmediata o puede quedar postergada. Slo en este ltimo caso cabran las obligaciones de hacer y no hacer
como prestaciones en lugar del cumplimiento. Sin embargo, para Abeliuk, si la nueva obligacin queda
pendiente y la anterior extinguida, hay novacin y no dacin en pago.

712. III. Consentimiento y capacidad de las partes. Se requiere voluntad de ambas partes, por lo que se
descarta si el acreedor est obligado a aceptarlo. De ah que en el art. 1773 no hay dacin en pago.
Se discute adems la naturaleza jurdica de los arts. 2397 y 2424 CC, y 499 y 500 CPC, que dan la posibilidad al
ejecutante de adjudicarse en el juicio de realizacin de la prenda e hipoteca y ejecutivo en general los bienes
perseguidos en pago de su crdito, porque el deudor se ve en la necesidad de aceptar esta forma diversa de la
solucin de la deuda. Segn Abeliuk hay dacin en pago y la voluntad del deudor es reemplazada por el juez.
En cuanto a la capacidad, las exigencias dependen de la naturaleza jurdica que se le otorgue:
Novacin: el acreedor debe tenerla para renunciar al crdito y el deudor para conceder la nueva obligacin.
Cumplimiento: solucin de Abeliuk. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa y el acreedor para
adquirirla.
La doctrina mayoritariamente rechazan que la efecte un tercero extrao sin consentimiento del deudor, pero
puede hacerlo un codeudor o fiador solidario.
El mandatario debe tener facultad de disposicin de los bienes de deudor o un mandato especial con facultad
de dar en pago, y el del deudor debe tener facultad especial para recibir en pago.
Respecto de los coacreedores solidarios, cualquiera de ellos puede aceptar una dacin en pago, pues la ley los
faculta para remitir, compensar y novar la deuda.

713. IV. Solemnidades legales del acto: la dacin en pago como ttulo traslaticio de dominio. En si misma es
consensual. Sin embargo, si se trata de dar una cosa, es un ttulo traslaticio de dominio. Por tanto, deber
cumplir con las solemnidades del acto que se trate.

714. V. nimo solvendi. La dacin en pago de crditos. El nimo solvendi es el afn de las partes de extinguir
una obligacin anterior.
En la cesin de crditos el deudor puede entregar al acreedor un crdito suyo contra un tercero, para pagarse
de dos formas:
Cessio in solutum. El deudor queda libre de su propia deuda y constituye una dacin en pago o
novacin, segn los casos.
Cessio por solvendo. El deudor responde de la solvencia del crdito cedido y no queda libre mientras no
sea pagado. En tal caso no hay dacin en pago.
El art. 1913 N2 se refiere a la dacin en pago de un crdito a propsito del retracto litigioso, el cual no
procede en caso que la cesin de crdito litigioso fue hecha en pago de lo que le debe el cedente.
Si el acreedor recibe en pago documentos negociables, la dacin en pago no produce novacin, a menos que se
trate de documentos al portador y el acreedor no haya efectuado reserva formal de sus derechos en caso de
no ser pagados (CCO y L. 18092). Adems, el cheque girado en pago de obligaciones no produce novacin de
stas cuando es pagado (art. 37 L. 7498). Por tanto, la extincin de la obligacin no se produce si estos
documentos no son efectivamente pagados, y por tanto no ha dacin en pago. Pero las partes pueden convenir
lo contrario.

715. Efectos de la dacin en pago. Produce los efectos del cumplimiento, extinguiendo la obligacin y sus

337
accesorios. Si es parcial, la obligacin subsiste por el saldo insoluto. Si la prestacin era indebida, habr
derecho de repeticin.
Problema: que sucede con la eviccin de la cosa recibida en pago? Ello no afecta la validez de la dacin en
pago, pues los actos sobre bienes ajenos no son nulos. Pero la unanimidad de la doctrina seala que el deudor
debe garanta al acreedor que es evicto, y se aplican por analoga las normas de la compraventa, pues hoy en
da no se discute que hay obligacin de garanta en todo traspaso oneroso. En virtud de esta obligacin, el
acreedor reclamar las indemnizaciones correspondientes al deudor que le dio en pago una cosa ajena.
Pero la obligacin primitiva renace o no? El CC lo solucion en caso de la fianza en el art. 2382, pero que
ocurre con los dems accesorios? Para quienes sostienen que es novacin, no renace la obligacin primitiva ni
sus accesorios. Pero si es una modalidad de pago, la obligacin primitiva renace porque segn el art. 1575 el
pago no es eficaz si quien lo hace no es dueo de la cosa pagada. Abeliuk se inclina por la 1 solucin.

716. Revocacin de la dacin en pago por fraude. Ya se seal que segn la LQ, la dacin en pago de efectos
de comercio en caso del art. 76 LQ se considera pago en dinero, y son inoponibles a la masa los pagos
efectuadas en los 10 das antes de la fecha de la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra que no sean
ejecutados en la forma estipulada. Para el resto de los deudores que no es encuentra en este caso, se aplican
las reglas de la accin pauliana.

Captulo VI

LA COMPENSACIN

717. Reglamentacin y pauta. Art. 1567 N 5 y Ttulo 17 Libro IV art. 1655 y ss.

Seccin 1

GENERALIDADES

718. Concepto. Art. 1655: cuando dos personas son deudoras una de la otra, se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a expresarse.
Consiste en que si dos personas son recprocamente deudoras y acreedoras y cumplen dems requisitos
legales, se extinguen ambas obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor. Por ello se dice que la
compensacin es un doble pago abreviado, y es un equivalente al ste.

719. Importancia de la compensacin. Por ser contra los principios jurdicos que imponen el cumplimiento, en
Roma se la limitaba. En materia comercial es ms frecuente.
Adems de la economa en los pagos, es importante en caso de insolvencia del deudor, donde puede llegar a
ser una gran ventaja. Si una de las partes no es solvente, la compensacin, como opera de pleno derecho,
puede significar la diferencia entre cobrar un crdito o no. Si opera antes de la declaratoria de quiebra, el
acreedor queda pagado y no tiene que cancelar a la masa lo que debe.
La compensacin en principio solo puede operar hasta la declaratoria de quiebra. Despus de ella queda
prohibida, a menos que se trate de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma
negociacin, aunque sean exigibles en diferentes plazos (art. 69 LQ).

720. Paralelo con otras instituciones.
Pago. Se asemeja al punto de decir que constituye un doble pago abreviado, pero se diferencie en que en la

338
compensacin no hay desplazamiento de bienes y est limitada prcticamente a las obligaciones de dinero.
Excepcin de contrato no cumplido y derecho legal de retencin. La compensacin extingue ambas
obligaciones, mientras que las otras se limitan a paralizar la demanda del acreedor incumplidor.

721. Compensacin legal, voluntaria y judicial.
Legal. Es la compensacin del CC y opera de pleno derecho.
Voluntaria. Es posible en virtud de la autonoma de la voluntad convenirla, y en lo no estipulado se
aplican las reglas de la legal. Tambin es voluntaria cuando el acreedor renuncia en juicio a oponerle al
deudor alguno de los impedimentos que seala la ley y acepta la compensacin.
Judicial. Es aquella que el juez est facultado a ordenar y es de rara ocurrencia. Opera si el juez acepta
la demanda y la reconvencin compensando unas con otras. No procede en juicio ejecutivo.

Seccin 2

REQUISITOS DE LA COMPENSACIN

722. Enunciacin. Son cinco los requisitos y se examinan a continuacin:

723. I. Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras. Arts. 1657 inc. 1 y 1655. Es necesario que
lo sean personalmente. Consecuencias:
1 Caso de los representantes legales (art. 1657 inc. 3). Si el representante cobra un crdito del representado,
no puede el deudor oponer en compensacin los crditos que tenga con el primero personalmente y viceversa.
2 Cauciones personales (art. 1657 inc. 2). El deudor principal no puede oponer a su acreedor por
compensacin lo que el acreedor le deba la fiador.
En la fianza al compensacin es una excepcin personal, y en la solidaridad, mixta (art. 1520).
3 Otros casos. El precepto es ejemplar. El ms notable es el de la sociedad (art. 2053 inc. 2): demandado uno
de los socios no puede oponer como compensacin los crditos que tenga contra la sociedad, ni el de sta los
que tenga contra los socios, ni demandada la sociedad puede oponerse en compensacin los crditos de los
socios contra el demandante, ni demandado uno de los socios, puede oponer los crditos de la sociedad en
contra del demandante.

724. A. El mandato.
Mandante demandado. Se aplican las reglas generales y no puede oponer crditos de su mandatario.
Mandatario demandado. El art. 1658 distingue:
1 Mandatario, acreedor personal del demandante, es demandado por un crdito contra el mandante: puede
oponer el crdito que tiene contra el acreedor de su mandante, siempre que otorgue caucin de ratificacin.
2 Mandatario demandado por el crdito personal suyo: no puede oponer en compensacin los crditos que su
mandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo autorice expresamente. Aplicacin de la
regla general del 2147: el mandato debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el mandante.
Sntesis del art. 1658: el mandatario puede oponer la compensacin en cuanto ella beneficie al mandante, y no
est facultado a la inversa para favorecerse el mismo con la compensacin del mandante.
3 Mandatario demandante:
a. Por cuenta propia: no pueden oponerle en compensacin lo crditos que el demandado tenga contra el
mandante.
b. Por cuenta del mandante: no le pueden oponer en compensacin los crditos que el deudor del mandante
tenga contra el mandatario personalmente.

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725. B. La cesin de crditos.
a) Crditos anteriores a la notificacin o aceptacin. El art. 1659 distingue:
1 Aceptacin de la cesin: el deudor no puede oponerlos al cesionario a menos que haya hecho reserva de sus
derechos. Si no la efecta, su silencio se mira como renuncia a la compensacin.
2 Notificacin de la cesin: el deudor puede oponer al cesionario los crditos los crditos contra el cedente
antes de la notificacin, aunque ellos sean exigibles despus de sta.
Si se ha extinguido el crdito del cesionario por compensacin, tendr que dirigirse contra el cedente por la
garanta.
b) Crditos posteriores a la notificacin o aceptacin de la cesin: no pueden oponerse al cesionario.
El cesionario puede oponer en compensacin al deudor que es acreedor suyo el crdito adquirido por la cesin.

726. II. Obligaciones de igual naturaleza. Art. 1656. No importa la fuente. Normalmente operar en
obligaciones de dinero. La fungibilidad est referida a que las cosas sean intercambiables. De ah a que no
puede tener lugar en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto, en las de hacer y no hacer.

727. III. Exigibilidad de las obligaciones. Art. 1656. Las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse
su cumplimiento. Se oponen a ella:
1 La obligacin natural.
2 La condicin suspensiva mientras est pendiente.
3 El plazo suspensivo mientras no est vencido. Art. 1656: si el acreedor ha consentido en esperar al deudor
mediante concesin de espera o prrroga, se opone a la compensacin. Si es un mero plazo de gracia, puede
oponerse.
Caducidad del plazo por declaratoria de quiebra. Aunque la deuda se vuelve exigible, no puede oponerse la
compensacin porque la quiebra es un obstculo, no as las dems causales de caducidad.

728. IV. Liquidez de ambas deudas. Art. 1656 regla 2. Se justifica por la necesidad de saber lo que se va a
pagar por se un doble pago. No es tan necesario en legislaciones en que se destaca el aspecto de seguridad.
La deuda es lquida cuando ha sido liquidada o cuando pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritmticas que el mismo ttulo suministre (art. 438 CPC N3 inc. 2).
Se ha rechazado la compensacin invocada por un crdito proveniente de una indemnizacin de perjuicios
mientras ella no sea determinada por los tribunales.

729. V. Que la ley no haya prohibido la compensacin. Enunciacin. Se examinan a continuacin:

730. A. La compensacin no puede oponerse en perjuicio de tercero. Art. 1661. Casos de aplicacin:
1 Embargo del crdito. Se refiere a crditos nacidos con posterioridad (con anterioridad ya habra operado la
compensacin de pleno derecho). Prohibicin justificada en su aspecto de doble pago, pues no puede pagarse
una deuda cuando se ha embargado el crdito o mandado retener el pago. En caso contrario, quedaran
burlados quienes trabaron el embargo o prohibieron el pago. Adems, sera perjudicado el acreedor cuyo
crdito ha sido objeto de embargo o prohibicin, porque no recibira el pago pero igualmente quedara
extinguido su crdito.
2 La quiebra. Art. 69 LQ. Se explica por la universalidad del juicio, que pone a todos los acreedores, salvo los
preferentes, en un mismo plano de igualdad. Si se permite la compensacin, se estara dando un privilegio al
acreedor que es a la vez deudor del fallido.


340
731. B. No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos lugares. Art. 1664. Excepcin. Se puede
oponer si son de dinero y el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa.
Se justifica en tanto envuelve un pago, y el acreedor no est obligado a recibir ste en un lugar distinto de
aqul en que debe cumplirse la obligacin.

732. C. Crditos no embargables. Aunque el CC solo seal los alimentos, parece obvio que no puede
oponerse la compensacin en otros casos pues el art. 2465 excluye del derecho de garanta general las cosas
no embargables.
Art. 58 inc. 4 y 5 CT. El empleador no puede compensar los crditos sealados contra el trabajador por la
remuneracin que debe pagar.

733. D. Restitucin, depsito, comodato. Art. 1662: no pueden oponerse compensacin a la demanda:
1 De restitucin de una cosa de la cual su dueo ha sido injustamente despojado.
2 De restitucin de una cosa dada en comodato.
3 De restitucin de una cosa dada en depsito.
Excepciones de escasa importancia, pues se trata normalmente de obligaciones de especie o cuerpo cierto,
salvo el depsito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir otro
tanto en la misma moneda (art. 2221).
4 Prdida imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depsito. La obligacin del
demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en dinero, y el deudor no puede oponer los
crditos que tenga contra el injustamente despojado, comodante o depositario.

734. E. Actos de violencia o fraude. Art. 662 inc. 2: No puede oponerse en compensacin a la demanda de
indemnizacin por acto de violencia o fraude, aunque sea determinada por los tribunales el monto de la
compensacin.

735. F. Deudas del Estado, y otros organismos pblicos. No est en el CC, sino que es sealada por la doctrina,
porque la CPR y dems leyes han determinado que las personas jurdicas de Derecho Pblico deben cumplir sus
obligaciones por medio de decretos de pago e imputacin de stos al tem correspondiente del presupuesto.
El resultado puede parecer injusto, de ah a que el CTr reglamente una forma de compensacin en los arts. 51 y
52.

Seccin tercera

EFECTOS DE LA COMPENSACIN

736. Enunciacin. La compensacin equivale al pago, por lo que extingue la obligacin con todos sus
accesorios.
Si los crditos son iguales: se extingue toda la deuda sin efectos posteriores.
Si los crditos no son iguales: el deudor de la obligacin mayor, debe pagar la diferencia, siendo uno de
los casos en que el acreedor debe conformarse con un pago parcial.
En cuanto a como opera la compensacin, se destacan los aspectos que se ven en los nmeros siguientes:

737. I. La compensacin opera de pleno derecho. Art. 1656 inc. 1. La compensacin es un pago forzoso, no
requiere la voluntad de las partes, de ah que:
1 Tiene lugar entre incapaces, incluso los absolutos.

341
2 La sentencia que acoge la compensacin es declarativa.

738. II. La compensacin debe ser alegada. Por el principio dispositivo en materia civil. Quien alega la
compensacin asevera la extincin de su propia obligacin, por lo cual deber probar la concurrencia de sus
requisitos legales y, entre ellos, su propio crdito. Por otro lado, al oponerla est reconociendo la deuda
propia, salvo que lo haga en subsidio.
Aunque se alegue, se limita a constatar que ha operado de pleno derecho, tal como ocurre con la prescripcin.

739. III. Renuncia a la compensacin. No hay inconveniente una vez producida. Puede ser expresa o tcita. La
2 ocurre por ejemplo en caso de cesin de derechos aceptada por el deudor sin efectuar reserva.
Si renuncia a la compensacin, el deudor debe pagar pero a la vez conserva su crdito. Pero, que sucede con
los accesorios? Hay que distinguir:
1 Deudor no saba que poda oponer la compensacin. Art. 1660: ...conservar junto con el crdito mismo las
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. Lo que sucede es que no hubo
renuncia tcita, y como no se invoc no se produjo y por tanto subsisten el crdito y los accesorios.
2 Deudor saba de la compensacin. Oper la renuncia tcita, pero como esto no puede perjudicar a terceros,
por tanto las garantas constituidas por terceros se han extinguido irrevocablemente porque la compensacin
oper de pleno derecho. El tercero que invoque la renuncia deber probarla.

740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables. Art. 1663 ...deben seguirse las mismas reglas que
para la imputacin al pago. Como ambas partes son deudoras, se entiende por tal al que debe varias
obligaciones compensables.

Captulo VII

LA CONFUSIN

741. Concepto. Enumerado como modo de extinguir las obligaciones en el art. 1567 N 6 y reglamentado en el
ttulo 18 del Libro 4, arts. 1665 a 1669.
Legal. Art. 1665: cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de
derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.
Doctrinario. Modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se
renen en una sola persona.
En los derechos reales toma el nombre de consolidacin, cuando desmembraciones del dominio pasan a
pertenecer al titular de ste (arts. 763 N 6 en el fideicomiso; art. 886 inc. 4 en el usufructo; art. 885 en la
servidumbre; art. 2406 en la prenda).
La sociedad se disuelve si todas las cuotas sociales se renen en un mismo socio, incluso en la sociedad
annima (art. 103 N 2 L. 18.046).

742. La confusin como equivalente al cumplimiento. As lo seala los arts. 1665 y 1668.
En doctrina se ha discutido esta equivalencia porque el acreedor nada recibe materialmente, pero la
sustitucin en cuanto a deudor le permite economizar la prestacin, lo que es un beneficio.
Se asemeja a las siguientes figuras:
1 Compensacin. Ambas operan de pleno derecho. Se diferencia en que en la compensacin hay dos crditos
y porque en la confusin se extingue la obligacin porque se destruye el vnculo, que es la clave: hay una
imposibilidad subjetiva en el cumplimiento.

342
2 Prdida de la cosa debida. Se asemejan en que son imposibilidades en el cumplimiento, con la diferencia
que sta es una imposibilidad objetiva, lo que apareja indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en la
confusin.

743. Aplicacin de la confusin: caso de pluralidad de patrimonios. El art. 1665 exige nicamente que se
renan las calidades de acreedor y deudor, por lo que opera en toda clase de obligaciones.
Problema. Titular de varios patrimonios, como deudor en uno y acreedor en otro. En tal caso no se produce
confusin porque el cumplimiento es posible y se traduce en el desplazamiento de un patrimonio a otro. Se
produce la despersonalizacin de la obligacin.
Aunque el CC no tiene una regla general, lo contempla para el caso de beneficio de inventario: los crditos y
deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos
hereditarios (art. 1259). Por tanto, en nuestro CC no se produce confusin entre patrimonios diversos que
tienen un mismo titular.
A propsito de la sociedad conyugal, se fallo que oper confusin en caso de que la mujer recibi por herencia
un crdito contra el marido, dado que al ingresar haber relativo con cargo de recompensa a favor de la mujer
se confundi con el haber del marido (art. 1750).

744. Clases de confusin. Se examinan en los nmeros siguientes.

745. I. Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte. Lo normal es sta ltima, y puede presentarse:
1 El deudor es heredero del acreedor.
2 El acreedor es heredero del deudor.
3 Un tercero es heredero del acreedor y del deudor.
Por acto entre vivos: cesin de crditos, retracto de cesin de derechos litigiosos, etc.

746. II. Confusin total o parcial. Ser total cuando extingue la totalidad del crdito.
Parcial. A esta situacin se refiere:
Art. 1667: si el concurso de dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar
a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte
Art. 1357: si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su
porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus
coherederos a prorrata por el resto de la deuda.

747. Efectos de la confusin. Opera de pleno derecho (art. 1665). Sus efectos son los mismos del pago: la
obligacin se extingue con sus accesorios. El CC lo seala expresamente para la fianza en el art. 1666, y se
refiri a la solidaridad en el art. 1668. En la activa, si el deudor comn se confunde con uno de los acreedores
solidarios, ser obligado a los dems coacreedores por la parte o cuota que les corresponda en el crdito (art.
1668 inc. 2). En la pasiva, si el acreedor se confunde con uno de los codeudores, la obligacin se extingue por
un modo equivalente al pago, y el deudor se subroga para cobrar a los otros su parte de la deuda.

748. Caso en que cesa la confusin. El CC no reglamenta el caso en que se separen las calidades de deudor y
acreedor. Aplicando las reglas generales, hay que distinguir el motivo: si oper una causal con efecto
retroactivo, la confusin queda sin efecto; en caso contrario, no revive ni el crdito ni sus accesorios.

Subparte 2


343
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Captulo I

CONCEPTO Y ENUMERACIN

749. Concepto. Derechos del acreedor que tienen por objeto asegurar el cumplimiento manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor.
La garanta general no inhibe al deudor de la libre administracin y disposicin de sus bienes. El acreedor
puede resultar perjudicado por estos actos llevando al deudor a la insolvencia (aunque no es requisito sta
para los derechos auxiliares). El inters de los acreedores es mantener la integridad del patrimonio del deudor
hasta el cumplimiento a fin de que ste pueda pueda hacerlo o su equivalente. De ah a que el legislador
permite la intervencin del acreedor siempre que el patrimonio del deudor corra peligro cierto.
Se les llama tambin medios o medidas de reforzamiento y conservacin de la garanta general.
Se asemejan a las cauciones y garantas en general, pero se diferencian en cuanto al momento en que se hacen
presentes y su funcin.

750. Enumeracin.
1 Medidas de mera precaucin o mera conservacin.
2 Accin oblicua, subrogatoria o indirecta.
3 Accin pauliana o revocatoria.
4 Beneficio de separacin.
Se ha criticado la enumeracin por incompleta, incluyendo el derecho legal de retencin y las medidas
conservativas.

Captulo II

MEDIDAS CONSERVATIVAS

751. Concepto. Aquellas que tiene por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan
de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin, o aquellas que
tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho sin que constituyan dicho ejercicio en s mismo.
Requisito para el solicitante: que tenga inters en ello. Y lo tendr cuando sea acreedor, incluso condicional
suspensivo, y provendr de cualquier circunstancia que amenace la posibilidad de cobrar el crdito. En
consecuencia, salvo las reglamentadas por el legislador, queda a criterio del juez concederlas y determinar su
extensin.

752. Disposiciones legales que se refieren a ellas.
1 Fideicomiso. Art. 761.
2 Asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva. Art. 1078.
3 Acreedor condicional. Art.1492
4 Derogado.
5 Juicio de separacin de bienes. Art. 156.

753. Algunas medidas conservativas. Se examinan en los nmeros siguientes.


344
754. I. Medidas precautorias. Suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse. Se reglamentan en
el Ttulo 5 Libro II, arts. 290 y ss. Son: secuestro, nombramiento de uno o ms interventores, retencin de
bienes y la prohibicin de celebrar actos y contratos. Suponen que el acreedor entabl acciones o pretende
hacerlo para obtener el cumplimiento, y previenen que quede burlado. En tal sentido opera tambin el
embargo en el juicio ejecutivo, y el desasimiento del fallido sobre sus bienes.

755. II. La guarda y aposicin de sellos. Es una de las ms tpicas: el fallecimiento del deudor pone en peligro el
patrimonio sujeto a garanta general. En este caso, el art. 1222 faculta a todo el que tenga inters en ello o se
presuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la forma sealada en los arts. 872 a 876 CPC que desde el
momento de apertura de la sucesin se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles hasta que proceda el
inventario solemne.

756. III. Asistencia a la confeccin de inventario solemne. Reglamentado en el Ttulo 7 del Libro IV CPC.
El art. 1255 se refiere al que se confecciona al fallecimiento del causante, que tiene el efecto de limitar la
responsabilidad del heredero que recibe la herencia. La ley faculta para que los acreedores interesados asistan
al inventario y reclamen en contra de lo que les parece inexacto.
El art. 1766 en la liquidacin de la sociedad conyugal dispone que a falta de solemnidades, el inventario y
tasacin slo sern oponibles a los acreedores que debidamente lo haya aprobado y firmado.

Captulo III

ACCIN OBLICUA

757. Pauta.

Seccin 1

LA ACCIN OBLICUA EN GENERAL

758. Concepto. Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores cuando el primero
es negligente para hacerlo.
De origen romano, desarrollada en el antiguo derecho francs como una excepcin al principio relativo de las
convenciones.
Se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial. Es posible que el deudor sea titular de derechos
que de ejercer, incrementaran el patrimonio, y por desidia o mala fe deje de ejercerlos, perjudicando con ello
a sus acreedores.
Se llama tambin subrogatoria porque los acreedores se colocan en la situacin jurdica del deudor. Pero no
parece conveniente porque confunde esta figura con la del pago con subrogacin. Tambin se denomina
indirecta.
Se asemeja a la representacin legal, con la diferencia que el acreedor lo hace en propio inters.
El legislador desconfa de ella puesto que el deudor puede no ejercer las acciones por otros motivos diferentes
a la negligencia, y su ejercicio no conviene.
No es de mucha importancia y aplicacin, salvo en casos muy especficos.

759. Requisitos de la accin oblicua. Se estudian en los nmeros siguientes.


345
760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la accin oblicua. Debe tener inters, y lo tendr cuando por
negligencia del deudor quede comprometida su solvencia (no es necesario que llegue a ser insolvente). Si el
deudor es solvente, no procede.

761. II. Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la accin oblicua. Debe ser cierto y exigible, esto es,
puro y simple. No cabe el acreedor condicional suspensivo y el plazo suspensivo, salvo caducidad por notoria
insolvencia.
Se discute que sucede si el crdito en que se subroga el acreedor es superior al suyo propio. Se ha sostenido
que solo cabra la accin hasta el monto del crdito propio, pero esto es errneo en cuanto no se pretende
cobrar dicho crdito, sino que incrementar la masa en que deben concurrir los acreedores en igualdad.
La fecha del crdito no tiene importancia para ejercer la accin, a diferencia de la accin pauliana.

762. III. Requisitos del deudor. Fundamental: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.
Debe probarla el acreedor, sin necesidad de constituir en mora al deudor, aunque parece de conveniencia
emplazarlo.

763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor. Deben ser patrimoniales,
existir y referirse a bienes embargables.
No se permite en aquellas acciones personalsimas, aunque se traduzcan en bienes pecuniarios.

764. Efectos de la accin oblicua. Derivan del hecho que el acreedor no ejercen una accin propia.
1 El demandado (deudor del deudor negligente), puede oponer las mismas excepciones que si es demandado
por su propio acreedor.
2 Es discutible que produzca cosa juzgada, de ah la conveniencia de emplazar al deudor.
3 No requiere calificacin judicial previa.
4 Su ejercicio favorece a todos los acreedores del deudor.

Seccin 2

LA ACCIN OBLICUA EN LA LEGISLACIN CHILENA

765. Procede en el Cdigo chileno la accin oblicua? Nuestro CC no tiene una disposicin como en el c.
francs, por lo que se ha dividido la doctrina en dos corrientes:
1 El CC no la establece como regla general, sino que en casos particulares.
2 Para Claro Solar y otros, est establecida en los arts. 2465 y 2566, disposicin que da a los acreedores el
derecho de perseguir los bienes presentes y futuros del deudor que estn en su patrimonio, en el que se
encuentran sus derechos y por ende, los crditos. El ejercicio de la accin oblicua es una forma de hacer
efectivo el derecho de prenda general.
Los casos se examinan en los nmeros siguientes:

766. I. Derechos de prenda, usufructo, retencin. Art. 2466 inc. 1: Sobre las especies identificables que
pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus
derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales
podrn subrogarse los acreedores.
El precepto pareciera que da derecho a sustituirse a los acreedores en los derechos del deudor. Sin embargo,

346
pareciera ms bien que el legislador reglamenta el derecho de ejecucin que fluye de la garanta general de los
arts. 2465 y 2469.
Puede que en patrimonio del deudor ejecutado existan bienes que correspondan a otras personas, y el art.
2466 impide que los acreedores pueden perseguir esos bienes, embargar y sacar a remate. Si bien es mero
tenedor de esos bienes, el deudor es dueo de su derecho de prenda, usufructo, etc., los que si son
embargables. Por tanto, el art. 2466 no hace ms que reiterar la regla general.
La accin oblicua tendra efectos muy diferentes: los acreedores pasaran a gozar del derecho de usufructo por
cuenta del deudor, podran cobrar los derechos garantizados con la prenda o sobre los que ejerce el derecho
legal de retencin.
Aunque el punto es discutible, los incs. 2 (que se examina a continuacin) y 3 (Sin embargo, no ser
embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del
hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin) parecen confirmar que se trata de
reglamentar una modalidad de la accin ejecutiva y no la accin oblicua.

767. II. Arrendamiento. Art. 2466 inc. 2: Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968. Los preceptos se refieren a las
siguientes situaciones:
1 Embargo de la cosa arrendada. Art. 1965: El embargo no pone fin al arriendo, pero coloca a bien embargado
fuera del comercio jurdico, y los acreedores toman la calidad de contratante. Aunque se asemeja a la accin
oblicua, lo que hay es un traspaso legal del contrato, a consecuencia del embargo, lo que beneficia solo a los
acreedores que trabaron el embargo y no la masa.
El embargo, como medida provisional, puede ser enervado con el pago. O si se sigue adelante, se saca a remate
el bien. En cualquiera de los dos casos la sustitucin termina. Para determinar la suerte del arriendo, el art.
1965 inc. 2 se remite al 1962, que determina cundo el adquirente est obligado a respetar los arriendos. En
tal caso, los acreedores estn en la misma situacin que cualquier tercero que adquiere un bien que se
encuentra arrendado.
2 Insolvencia declarada del arrendatario. Art. 1968: La insolvencia declarada del arrendatario no pone
necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfaccin del arrendador. No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el arriendo; y
le competir accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales.
Como a los acreedores les puede interesar mantener el arriendo, la ley les da este derecho. Aunque participa
de otros caracteres, especialmente de la cesin legal de contrato, tiene mucho de accin oblicua.

768. III. Prdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero. Art. 1677: Si la cosa debida se destruye o
deteriora por hecho o culpa de alguien ajeno a la convencin, el deudor no responde, porque se trata de un
caso fortuito. En tal caso, el precepto da al acreedor el derecho a exigir que se le cedan las acciones y derechos
que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa a perecido la cosa.
No es accin oblicua porque el deudor normalmente carece de accin para perseguir al autor del dao, dado
que el dao lo sufri el acreedor, no el deudor. Por tanto, aqul cobrar los perjuicios al tercero.
En otros casos el deudor tendr acciones, como si la cosa fue dejada en depsito bajo clusula penal y se
destruye por culpa del depositario. En tal caso debe ceder sus acciones, pero se trata de un caso de cesin legal
de derechos.

769. IV. Repudio de donacin, herencia o legado en perjuicio de los acreedores. El art. 1238 faculta a los
acreedores del que repudia en su perjuicio, para hacerse autorizar por el juez para aceptar en lugar del deudor.
El art. 1394 seala no dona quien repudia aunque lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Su inc. 2

347
seala: los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor, que as lo
hace, hasta la concurrencia de sus crditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
La figura es mixta: tiene de accin oblicua y de accin pauliana, aunque no se exige el fraude pauliano.

770. V. Enajenacin de la nave. El art. 841 CCO contempla dos situaciones en relacin a la venta de una nave,
pendientes la responsabilidad del naviero:
1 Si el comprador no ha pagado el precio, los acreedores del naviero puede solicitar la resolucin (rescisin
dice equivocadamente el precepto) de la venta. Este s es un caso de accin oblicua.
2 Los acreedores pueden pedir la revocacin de la venta por hacer sido ejecutado en fraude sus derechos.
Este es un caso de accin pauliana.

771. Conclusin.
1 El CC no ha establecido una norma general que permita el ejercicio de la accin oblicua.
2 Los acreedores solo puedes sustituir al deudor en los casos expresamente facultados, y cuya naturaleza
jurdica es hbrida.
3 Conviene la inclusin de la accin oblicua pero con una severa reglamentacin.

Seccin tercera

ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR

772. Concepto y casos de ellas. Acciones directas que el legislador otorga a determinados acreedores por la
relacin que tienen con el contrato celebrado por su deudor, para dirigirse directamente contra el otro
contratante.
No son accin oblicua porque el acreedor ejerce una accin propia y no por cuenta del deudor.
Lo que las caracteriza es que el acreedor se cobra de su crdito pero a travs del contrato que el deudor
celebra con otras personas. Es una institucin excepcional y que requiere disposicin legal, pues se aparta del
principio de la relatividad de las convenciones.
Algunos casos son:
1 El mandante contra el delegado. Art. 2138: El mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. Para Stichkin es un caso de accin oblicua, pero
para Abeliuk es una accin directa: los actos del delegado perjudican en realidad al mandante, y por ello se le
permite cobrar directamente.
2 Subcontratistas contra el propietario. Art. 2003 regla 5: las personas que intervienen en la construccin de
un edificio, si han contratado directamente con el dueo, slo tienen accin contra ste. Si han contratado con
el empresario a cargo de la construccin, la tienen contra el propietario en subsidio de empresario, y hasta la
concurrencia de lo que aqul deba a ste.

Captulo IV

ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA

773. Reglamentacin y pauta. Art. 2468 y la LQ.

Seccin 1


348
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

774. Concepto. Accin pauliana o revocatoria es aquella que la ley concede a los acreedores para dejar sin
efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, siempre que
concurran los dems requisitos legales.
Su origen es romano y su nombre se debe al pretor Paulo. Se llama revocatoria porque su objeto es revocar.
A pesar de los que establece el art. 2467, que seala que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de ha declarado la quiebra, el deudor puede ejecutar
actos para defraudar la garanta general con anterioridad.
Art. 2468 inc. 1: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se
observarn las disposiciones siguientes: y seala las reglas que se estudian a continuacin.

775. Accin oblicua y pauliana. Se asemejan en que ambas tienen por objeto la preservacin del patrimonio
del deudor a fin de que responda de sus obligaciones, se fundamentan en el derecho de garanta general y
suponen la insolvencia declarada o inminente del deudor. Las diferencias son las siguientes:

Accin oblicua Accin pauliana
Acreedor ejerce acciones del deudor. Es propia del acreedor.
Se fundamenta en la pasividad del deudor en incrementar
el patrimonio.
Se fundamenta en que el deudor ha hecho salir bienes del
patrimonio.
Beneficia a todos los acreedores. Slo favorece a los acreedores que la han ejercido.

776. Naturaleza jurdica de la accin pauliana. Son diversas las teoras:
1 Teora de la nulidad. Se explica por la letra de los arts. 2468 inc. 1 y 2, que usa la palabra rescisin. Sin
embargo, el concepto est mal usado porque:
1. La accin de nulidad opera retroactivamente y afecta todo el acto, mientras que la revocacin deja sin efecto
al acto o contrato en la parte que perjudique a los acreedores.
2. En la accin pauliana concurre el fraude pauliano, que es especialsimo y es un dolo en perjuicio de terceros,
y solo ellos pueden hacer valer. El dolo en la nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la
parte perjudicada.
2 Accin indemnizatoria. Segn Planiol, el fraude pauliano dara lugar a la indemnizacin de perjuicios, solo
que la reparacin toma en este caso la forma de dejar sin efecto el acto. Aunque se parece, en la accin
pauliana afecta al adquirente a ttulo gratuito aunque no est de mala fe.
3 Inoponibilidad. Es la ms aceptable, pues las partes no pueden desconocer el acto, pero si el tercero puede
desconocerlo y privarlo de efectos respecto de l. La actual LQ habla de inoponibilidad (arts. 76 y 80).

Seccin 2

REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA

777. Enunciacin. Se analizan a continuacin:

778. I. Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana. El art. 2468 habla de actos y contratos en
sentido amplio, siempre que sea voluntario del deudor.
Se excepcionan los actos personalsimos y los actos relativos a bienes inembargables.

349

779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados. Para ejercer la accin revocatoria no es
necesaria la declaracin de quiebra del deudor. Son los actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son nulos de nulidad absoluta.
Dentro de los actos anteriores, el legislador califica que sospechoso aquellos realizados desde la fecha de la
cesacin de pagos o incluso anteriormente. Art 74 y ss. LQ.
Es requisito que el deudor est declarado en quiebra al tiempo de interponer la accin? Al comienzo la
redaccin del art. 2468 permiti sostener que era necesaria la declaratoria de quiebra o la cesin de bienes,
pero la tesis ha sido abandonada por las siguientes razones:
1 Porque es absurda, dado que los actos en fraude quedaran impunes sino se declara la quiebra.
2 La redaccin se explica con el art. 2467, que se refiere a los actos posteriores a la quiebra o cesin de bienes.
3 Porque la quiebra est presente en todos los arts. del Ttulo 41 de la Prelacin de crditos, que tiene
importancia por la concurrencia de acreedores en la quiebra y cesin de bienes, pero no es requisito para la
aplicacin de los arts. de ttulo. El nico que los exige es el art. 2467.

780. III. Requisitos del acreedor. Debe tener inters y lo tendr cuando el deudor sea insolvente.
El art. 2468 exige el perjuicio de los acreedores, y lo habr en la insolvencia, la que debe estar presente al
otorgarse el acto impugnado y al ejercerse la accin.
Adems, el acreedor debe tener esa calidad en estos dos momentos.
Finalmente, el acreedor debe ser puro y simple, salvo caducidad del plazo por insolvencia.

781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano. El deudor debe ejecutar o celebrar el acto o contrato con
nimo de perjudicar a sus acreedores . Es una especie de dolo o mala fe, y consiste en conocer el mal estado de
los negocios del deudor, lo que deben probar los acreedores, porque el dolo o mala fe no se presumen.
Sin embargo, el art 75 inc. 2 LQ presume que este saba el mal estado de sus negocios desde los 10 das
anteriores a la fecha fijada de cesacin de pagos.
Adems el fraude debe perjudicar al acreedor, lo que debe ser probado.

782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato. Situacin de los
subadquirentes. Desde el derecho romano se distingue:
1 Actos y contratos a ttulo oneroso. Art. 2468 regla 1: Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan
los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.
2 Actos a ttulo gratuito. Art. 2468 regla 2: Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
La ley sacrifica al tercero adquirente pues no ha efectuado sacrificio alguno para la adquisicin.
3 Situacin de los subadquirentes. El CC olvid reglamentarlo. Para Abeliuk, hay que distinguir:
Si la accin pauliana no da accin contra el adquirente directo a ttulo oneroso y de buena fe, menos
podr accionar contra el subadquirente, aunque sea a ttulo gratuito y de mala fe.
Si la revocacin procede respecto del adquirente:
a. Tambin procede contra el subadquirente por las sgtes. Razones:
1 Revocado el acto del adquirente se afecta el que de l deriva
2 La accin pauliana es rescisoria como dice el CC. Como dio reglas especiales para los adquirentes, los
subadquirentes vuelven a la regla general que es la nulidad, en que se ven afectados terceros independientes

350
de su buena o mala fe.
b. La mayora de los autores discrepa de la opinin anterior porque la accin pauliana no es de nulidad, y no
hay razn para colocar al subadquirente en peor posicin que el adquirente, por tanto, se aplican las mismas
reglas.

Seccin tercera

CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA

783. Caractersticas de la accin revocatoria. Son las sgtes:
1 Es una accin directa del acreedor.
2 Es una accin personal. Se ha discutido porque afecta a los terceros, pero es indudable que nace de la
relacin entre deudor y acreedor.
3 Es una accin patrimonial. Por tanto es renunciable, transferible y trasmisible.
4 Est sujeta a plazo especial de prescripcin. art. 2468 regla 3: un ao desde la fecha del acto o contrato. Por
ser especial y de corto plazo, no se suspende (art. 2524).
Por excepcin, el art. 80 de la LQ establece un plazo de 2 aos desde la celebracin del acto o contrato, para la
revocacin de los casos sealados en los arts. 74 a 79.

784. Efectos de la revocacin. Dejar sin efecto el acto impugnado hasta el momento en que perjudique al
acreedor o acreedores que han intentado la revocacin. En consecuencia:
1 Solo beneficia a los acreedores que entablaron la accin.
2 Los efectos variarn segn el acto de que se trate.
3 Vuelven al patrimonio los bienes que haban salido de l y los acreedores podrn ejecutar en ellos sus
derechos, embargndolos y sacndolos a remate.
4 Puede ser atajada por el adquirente pagando su crdito al demandante.
5 Cuando se pretende recuperar alguna cosa enajenada, nace para el adquirente la obligacin de restituir. El
CC nada dice, por lo que se aplican las reglas de las prestaciones mutuas (art. 904 y ss).

785. Efectos entre el deudor y tercero. La accin pauliana no es de nulidad, por lo que el acto queda sin efecto
slo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han intentado.
En caso de adquisicin de una cosa pueden producirse relaciones ulteriores entre deudor y tercero adquirente
una vez que opera la revocacin. Si adquiri a ttulo oneroso, tiene accin de garanta contra el deudor no
obstante su complicidad en el fraude. Esto no procede si adquiri a ttulo gratuito.

Captulo V

EL BENEFICIO DE SEPARACIN

786. Concepto. Reglamentado en el Ttulo 12 de Libro II, arts. 1378 a 1385.
Legal. Art. 1378: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin
tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero.
Doctrinario. Derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes
del causante con se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente a

351
los acreedores personales de ste.

787. Las partes en el beneficio de separacin. El derecho corresponde a los acreedores hereditarios: aquellos
que ya lo eran en vida del causante y a los testamentarios, aquellos cuyo crdito nace de la declaracin de la
ltima voluntad del causante (legatarios). Corresponde an al acreedor condicional (art. 1379). No pertenece a
los acreedores del heredero.
No son titulares: acreedor con crdito prescrito ni el que ha renunciado a l.
No puede intentarse si los bienes de la sucesin han salido han salido de manos del heredero o se han
confundido con los de ste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380).
La separacin beneficia a todos los herederos cuyos derechos no han prescrito ni se ha renunciado (art. 1382).
Aunque la ley no lo seala, parece evidente que el legitimario pasivo es el heredero.

788. Efectos del beneficio de separacin. Si hay bienes races, el decreto en que se concede se inscribir en el
Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el
beneficio se extiende (art. 1385).
Se discute si el beneficio de inventario produce la separacin de patrimonios, no as en este caso. Por ello, el
art. 5720 CPC permite al heredero cuyos bienes han sido embargados por un acreedor hereditario o
testamentario oponerse al embargo por la va de la tercera, y a la inversa, estos hacer frente al embargo de los
bienes hereditarios por los acreedores personales del heredero, por igual medio.
Decretado el beneficio de separacin, se transforma en una preferencia para los acreedores testamentarios y
hereditarios para pagarse. Si hay un sobrante, ste puede ser perseguido por los acreedores personales del
heredero y todos los hereditarios y testamentarios (art. 1382).
A la inversa, los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer preferencia a los personales del
heredero para que stos se paguen en los bienes propios de ste, solo pueden perseguirlos si se han agotado
los hereditarios y mientras no haya aceptado con beneficio de inventario (art. 1383).
El art. 1384 da derechos a los acreedores testamentarios y hereditarios para dejar sin efecto los actos
dispositivos efectuadas por el heredero dentro de los 6 meses siguientes a la apertura de la sucesin. El CC
habla de rescisin, aunque ms parece una modalidad de accin pauliana sin necesidad de probar fraude, y da
lugar a ella salvo que las enajenaciones hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios.

Subparte tercera

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL INCUMPLIMIENTO

789. Pauta.

Captulo I

EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL

790. Concepto. Falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la obligacin al tenor de ella. Segn el art. 1556, hay
incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.

791. Clasificacin. Enunciacin. Se examinan en los nmeros siguientes.


352
792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario. Aunque el incumplimiento es objetivo, se toma en cuenta el
elemento subjetivo. En el cumplimiento voluntario, se distinguen las siguientes situaciones:
1 Incumplimiento por culpa o dolo: incumplimiento imputable que hace nacer responsabilidad del deudor.
2 Incumplimiento por acuerdo con el acreedor: no hay responsabilidad ulterior para el deudor.
3 Incumplimiento de deudor y acreedor: excepcin de contrato no cumplido y derecho legal de retencin.
4 Deudor deja de cumplir por operar un modo de extinguir liberatorio.
Cumplimiento involuntario. Deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su voluntad. El ms importante: caso
fortuito o fuerza mayor.

793. II. Incumplimiento total y parcial. Incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus
partes. Es parcial en dos casos del art. 1556:
1 Si la obligacin se cumple imperfectamente.
2 Cuando existe retardo en el incumplimiento.

794. III. Incumplimiento definitivo y temporal. Es definitivo cuando la obligacin no se ha cumplido y no puede
cumplirse. Tambin si ha operado un modo liberatorio para el deudor que extingue la obligacin.
Es importante en cuanto a la imputabilidad del incumplimiento. Si es definitivo e imputable, slo cabe la
indemnizacin de perjuicios. Si es temporal, la obligacin debe cumplirse cuando sea posible, y restar saber si
el deudor responde del retardo o no.

795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento. Hay incumplimiento que la impone y otro no. En
ciertos casos no hay ulterior consecuencia, pero cuando es imputable y concurren los dems requisitos legales,
nace el derecho de exigir el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, segn corresponda.

796. Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad. Art. 1698: corresponde probar la obligacin o
su extincin al que alega aqulla o sta.
Al acreedor le toca probar la existencia de la obligacin, y al deudor que ha cumplido. Si no ha cumplido, debe
probar que queda exento de responsabilidad. Si lo que alega es caso fortuito, debe acreditarlo. art. 1547 inc.
3: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al
que lo alega. Si debe probarse la diligencia, la culpa se presume.

797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable.
1 Derecho de obtener el cumplimiento forzado con intervencin de la autoridad.
2 La indemnizacin de perjuicios ante la imposibilidad de cumplirse la obligacin en naturaleza. Se distingue:
a. Indemnizacin compensatoria: equivale al cumplimiento.
b. Indemnizacin moratoria: repara el retardo.
El acreedor no puede solicitar 1 y 2 porque equivale a un doble pago.

798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable. El incumplimiento es un acto injusto porque a la sociedad
toda le interesa que las obligaciones se cumplan.

Captulo II

EL CUMPLIMIENTO FORZADO

799. Concepto. Por su carcter de vnculo jurdico, el deudor debe cumplir su obligacin. Si no lo hace, el

353
acreedor tiene derecho a que el Estado, a travs del Poder Judicial, le fuerce a hacerlo, pero no tiene derecho a
exigirlo de propia mano.
Hay que distinguir cmo la obligacin est instituida. Lo normal es que establezca la deuda en juicio
contradictorio, donde si obtiene sentencia favorable, goza de amparo estatal para exigir el cumplimiento.
A este ttulo de ejecucin que es la sentencia, la ley lo equipara a otros ttulos. Son los ttulos ejecutivos que
permiten obtener el cumplimiento forzado o coactivo de la obligacin por medio del juicio ejecutivo que
reglamenta el CPC. Para ello es necesario:
1 La existencia de ttulo ejecutivo. Cuando se obtiene sentencia declarativa, la ejecucin se efecta por medio
del juicio ejecutivo o el cumplimiento incidental del fallo en el mismo tribunal que de dict (art. 232 CPC).
Si tiene ttulo ejecutivo, puede demandar ejecutivamente de forma directa.
2 Que la ejecucin sea posible. Si es imposible, el acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios, que
no es ejecutiva mientras no exista sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es involuntaria, la
obligacin se habr extinguido.
3 Que la deuda sea lquida y actualmente exigible.
4 Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito. Prescribe en 3 aos, y despus dura 2 ms como accin
ordinaria (art. 2515).
Juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el cumplimiento forzado. Tambin
hay juicios colectivos, como la quiebra y la cesin de bienes.

800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado. Es un pago, de ah a que el Prrafo 9 Ttulo 14 Libro IV
se refiere al pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores. El pago por accin
ejecutiva es justamente la ejecucin forzada individual.
De acuerdo al art. 1624, lo dispuesto en la cesin de bienes (arts. 1618 y ss) se aplica al embargo de los bienes.
El cumplimiento forzado en una consecuencia de la garanta general, que se traducir en el embargo de los
bienes del deudor para venderlos en pblica subasta y pagarse con ello el acreedor, lo que se suele llamar
derecho de expropiacin del acreedor.
Tiene modalidades especiales que se examinan a continuacin.

801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar. Normalmente ser posible la ejecucin forzada, salvo
cosas infungibles que ya no existan. Hay que distinguir:
1 Obligaciones de especie o cuerpo cierto. La ejecucin recaer sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y
exista en poder del deudor (art. 438 CPC).
Si la especie no existe en poder el deudor, recaer sobre el valor de la especie debida (art. 438 N 2 CPC), pero
es necesaria la gestin preparatoria de la va ejecutiva de avaluacin de perito. Lo mismo en caso de ejecucin
de las obligaciones genricas.
2 Obligaciones genricas (art. 438 N 3 CPC).
3 Obligaciones de dinero. La ejecucin es siempre posible. Se procede a embargar el que exista en poder del
deudor, y si no hay o no es suficiente, se embargar sus bienes suficientes y se sacan a remate, pagndose con el
producto de la subasta.

802. El embargo y la inembargabilidad. Si bien es una medida de prevencin procesal, tiene importantes
efectos civiles:
1 Los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a un depositario provisional. Normalmente es el
deudor.
2 El deudor pierde la facultad de administracin. Se desprende del art. 1464 N 3: hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el ejecutante consienta en ello. El art.

354
1578 no permite pagar al acreedor cuyo crdito ha sido embargado, y el art. 1661 inc. 2 no permite que opere
la compensacin si se ha embargado el crdito.
En esto consiste la proteccin: impedir que sea burlados sus derechos. Esto tiene peligros para los terceros que
contraten con el deudor ignorando el embargo, por lo que se impone la inscripcin del embargo so pena de
inoponibilidad.
3 Deudor puede liberar sus bienes pagando la deuda y costas (art. 490 CPC), y puede sustituir el embargo por
una cantidad suficiente para el pago de deuda y costas, salvo que recaiga en la especie o cuerpo cierto debida
(art. 457 CPC).
Efectos del remate:
1 El deudor pierde el dominio que pasa al subastador. El ttulo es la venta forzada y su modo de adquirir, la
tradicin (art. 671 inc. 3). El juez es el representante legal del deudor en este caso.
2 Con el producto de la subasta se hace pago al acreedor. Es un pago con modalidad de accin ejecutiva.
El embargo por s solo no otorga privilegio, pero si es una ventaja.
El art. 2465 excepta de la garanta general los bienes no embargables del art. 1618, casos ampliados por leyes
especiales y el art. 445 CPC.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitacin a la responsabilidad del deudor y se otorga por razones de
proteccin a los elementos indispensables para la subsistencia y el trabajo del deudor y su familia. La tendencia
moderna es la ampliacin de las inembargabilidades.

803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer. Normalmente no proceder cumplimiento forzado
pues atenta contra la dignidad y libertad personales, salvo que sean fungibles: pueda ser realizado por otra
persona en lugar del deudor.
El art. 1553 da al acreedor un doble derecho:
1 Siempre tiene derecho a la indemnizacin moratoria.
2 En cuanto a la obligacin misma, tiene un triple derecho, para lo cual se requiere constituir al deudor en
mora. Se examinan en los nmeros siguientes:

804. A. Apremio al deudor. art. 1553 N 1 y lo reglamenta el art. 543 CPC: Cuando se pida apremio contra el
deudor, podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin.
Se ha criticado la disposicin porque envuelve una prisin por deudas.

805. B. Ejecucin por un tercero a expensas del deudor. art. 1553 N 2. El legislador fue poco preciso, pues
esta no es la nica forma de obtener el cumplimiento forzado y no ser siempre posible. Por tanto hay que
distinguir:
1 Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligacin de hacer forzadamente. Si la calidad del deudor es
indispensable, el acreedor puede pedir adems de la indemnizacin de la mora el apremio del deudor, y si no
resulta, la indemnizacin compensatoria.
2 Si es posible el cumplimiento forzado. Hay que distinguir si hay ttulo ejecutivo o no (art. 530 CPC). Si no lo
tiene, debe establecerla en juicio declarativo.
3 Si el acreedor tiene u obtiene un ttulo ejecutivo, y dems requisitos legales, hay que distinguir.
A. Suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin por el deudor. Podr proceder a su
nombre el juez que conozca del litigio, previo requerimiento del deudor. (art. 532 CPC).
B. Ejecucin de una obra material. Se requiere al deudor y se seala un plazo para que principie el trabajo (art.
533 CPC). Si es posible, el acreedor puede ejercer el derecho del art. 1553 N 2, procedindose segn el art.
536 y ss. del CPC. Si el deudor no proporciona fondos, se embargarn y rematarn bienes suficientes como en

355
la obligacin de dar (art. 541 CPC).

806. C. Indemnizacin compensatoria. Art. 1553 N 3: es la resultante de la infraccin del contrato. Se recurre
a ella en caso de cumplimiento imposible, pero puede solicitarse en caso de cumplimiento posible en
naturaleza, porque la ley lo deja a eleccin. Es diferente de la obligacin, donde solo puede exigirla cuando no
es posible el cumplimiento en naturaleza.
Por regla general, debe establecerse en juicio declarativo, y con la sentencia debe procederse a la ejecucin.

807. III. Cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer. La infraccin se traducir en deshacer lo hecho si
es posible y necesario. La reglamenta el art. 1555 y distingue las siguientes situaciones:

808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho. Art. 1555 inc. 2: Pudiendo destruirse la cosa
hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato,
ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Deben concurrir dos circunstancias copulativas: posibilidad de deshacer lo hecho y destruccin necesaria.
Si el deudor no se allana, se autoriza al acreedor para llevarla a cabo a expensas del deudor: la obligacin se ha
transformado en una de hacer y por ello el art. 544 CPC le hace aplicables las mismas normas.

809. B. No es necesario deshacer lo hecho. Art. 1555 inc. 3: Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente
por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo.

810. C. Caso en que no puede deshacerse lo hecho. Slo le queda al acreedor pedir la indemnizacin de
perjuicios. Art. 1555 inc. 2: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Establecida judicialmente, se procede de
la misma forma que en una obligacin de dar.

Captulo III

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

811. Pauta.

Seccin 1

CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES

812. Concepto. La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin por
equivalencia, que es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente
lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.
Se ha discutido si es una reparacin en dinero, sosteniendo la reparacin en especie, como en el c. alemn.

813. Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios. Razones:
1 El incumplimiento importa una violacin del sistema jurdico y un dao. Como est desterrada la autotutela,
la indemnizacin de perjuicios es el medio de reparacin.
2 Por la misma razn, es una sancin civil al acto ilcito.
3 Fuerza al deudor a cumplir.

356

814. Otras formas de reparacin. Caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son la
reparacin del perjuicio y el cumplimiento por equivalencia.
En las obligaciones de hacer y no hacer hay mecanismos que no son cumplimiento en naturaleza, como es el
cumplimiento forzado, que es un cumplimiento por analoga y no por equivalencia.
Otros mecanismos de reparacin: la resolucin y la nulidad. Con la accin resolutoria el acreedor recupera lo
pagado por el contrato bilateral no cumplido, y puede obtener aparte indemnizacin de perjuicios (art. 1489).
Con la nulidad el perjudicado hace desaparecer el acto que lo daaba.

815. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios. Discusiones en la doctrina:
1 Para la mayora, es la misma obligacin que dej de cumplirse y por el incumplimiento cambia de objeto.
Este cambio no constituye novacin. Existira una modificacin objetiva de la obligacin por disposicin de la
ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, producindose una subrogacin real.
2 Para algunos autores modernos, sostenedores de la Teora de la Unidad de la Responsabilidad Civil, es una
nueva obligacin que nace del hecho ilcito del incumplimiento.
3 Para Abeliuk, vara un elemento esencial que es el contenido, porque es una nueva obligacin, que por la ley
y su finalidad se subroga a la 1.
El CC acoge la doctrina clsica, como lo seala el art. 1672 inc. 1: si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor; y el art. 1555 inc. 1: toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
La importancia de considerarla la misma obligacin, consiste en que todas las garantas de la obligacin
incumplida cubren la indemnizacin, y todo aquello que afectaba al vnculo de que aquella provino, como una
nulidad, afecta igualmente la obligacin de indemnizar.
Desde otro punto de vista, la obligacin de indemnizar es subsidiaria y eventual. No es acertado decir que est
sujeta a la condicin suspensiva de no cumplirse la obligacin, porque el incumplimiento es esencial a ella.

816. Clases de indemnizacin. Son de dos clases:
1. Compensatoria. Suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido el
primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin.
2. Moratoria. Suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.

817. I. La indemnizacin compensatoria. De las tres situaciones de incumplimiento del art. 1556, esta
indemnizacin procede en las dos 1s:
1 Incumplimiento total y definitivo.
2 Incumplimiento parcial.
Problemas:
1 Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio o no.
2 Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.

818. A. Por regla general la indemnizacin compensatoria solo procede ante la imposibilidad del
cumplimiento forzado. La discusin se da en las obligaciones de dar, porque en las que hacer est resuelto por
el art. 1553.
En Chile, la conclusin ms aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor no cumple
pero es posible el cumplimiento en naturaleza forzado, el acreedor no est facultado para pedir directamente
la indemnizacin compensatoria. En cambio, la doctrina extranjera reconoce un derecho alternativo.

357
El argumento es de texto: el art. 1537 autoriza al acreedor en la clusula penal a exigir a su arbitrio el
cumplimiento de la obligacin principal o la pena. Si el legislador lo permiti en la clusula penal, es porque la
regla general es la contraria. Abeliuk est de acuerdo con esta interpretacin.

819. B. Inacumulabilidad de la indemnizacin compensatoria y cumplimiento. El acreedor no puede cobrar la
obligacin principal y la indemnizatoria, porque equivale a un doble pago y un enriquecimiento injustificado.
Frente a un incumplimiento imparcial, podr pedir la compensacin por la parte no cumplida.
Excepcin. La clusula penal, donde puede pedirse la obligacin principal y la pena, lo que se explica por su
carcter de caucin.

820. II. Indemnizacin moratoria. Se puede acumular al cumplimiento forzado o a la compensatoria.

821. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Enunciacin. Son casi los mismos de la extracontractual:
1 Incumplimiento, que equivale a la accin u omisin del autor del hecho ilcito.
2 Perjuicios.
3 Relacin de causalidad.
4 Imputabilidad.
5 No concurrencia de causal de exencin.
6 Mora del deudor: nico que no opera en la extracontractual.

Seccin 2

EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIN DE CAUSALIDAD

822. Existencia de perjuicios. Dao y perjuicio son sinnimos: todo detrimento que sufre una persona, ya sea
en su patrimonio material o moral. En materia contractual, es el detrimento en su patrimonio material, sea una
disminucin real y efectiva (dao emergente) o privacin de una ganancia futura (lucro cesante), porque no se
indemniza por regla general el dao moral. Los requisitos son:
1 Ser cierto.
2 No haber sido ya indemnizado, y
3 Lesionar un derecho o inters legtimos. En este caso es un derecho o inters patrimonial.

823. Prueba de perjuicios. Segn el art. 1698, corresponde al acreedor probar la concurrencia de los requisitos
de la indemnizacin de perjuicios, salvo los que la ley ya presume, como la culpa. Por ende, tiene que probar el
dao. Excepciones:
1 Clusula penal.
2 Si solamente cobra intereses en las obligaciones de dinero.
Aparte, existe dao evidente en la destruccin de la cosa en obligaciones de especie o cuerpo cierto: el art.
1672 inc. 1 seala que si perece el cuerpo cierto por culpa del deudor, est obligado al precio y a la
indemnizacin.

824. La relacin de causalidad en materia contractual. Debe existir relacin de causa y efecto entre el
incumplimiento y el dao, por lo que no cabe la indemnizacin de perjuicios indirectos. La ley lo seala
expresamente (no as en la extracontractual, aunque tampoco caben), pero las partes pueden alterar esta
regla.
El art. 1556 seala que los daos deben provenir de no cumplirse la obligacin, de cumplirse imperfectamente

358
o del retardo, y ms claramente el art. 1558 seala que los perjuicios se limitan a los que fueron una
consecuencia inmediata o directa. Y as se ha fallado reiteradamente.

Seccin tercera

EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR

825. Concepto. El incumplimiento es imputable cuando de de parte del deudor hay dolo (intencin de no
pagar) o culpa (falta de diligencia o cuidado). No ser imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de
los cules el ms importante es el caso fortuito.

Prrafo 1

EL DOLO CONTRACTUAL

826. Concepto: la teora unitaria del dolo. Est definido en el art. 44 como la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad del otro. Por tanto, el incumplimiento doloso es un incumplimiento
intencional, y en tal caso, es una agravante de la responsabilidad que lo obliga a responder de los perjuicios
imprevistos.
Adems, el dolo es causal del ilcito civil y puede constituir un vicio del consentimiento. En un concepto que
abarque todas las hiptesis, dolo es la voluntad consciente de producir un resultado injusto y daoso
(Fernando Fueyo). Es la doctrina unitaria del dolo, que se funda principalmente:
1 La definicin del art. 44 cuadra en todas las situaciones.
2 Siempre obliga restablecer la situacin anterior. En el dolo la vctima debe ser ntegramente reparada.
3 Porque sus reglas son las mismas. Ejs.:
A. Los que han participado del dolo deben siempre todos los perjuicios; los que sin actuar reciben provecho de
l, responden hasta el monto de ste: art. 1458 inc. 2 en dolo-vicio y art. 2316 en dolo extracontractual.
B. El dolo no se presume.

827. Prueba del dolo. Art. 1459: el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En
los dems, debe probarse. Esta solucin para el dolo-vicio, es aplicable en todos los casos. Razones:
1 Quien lo afirma, alega la obligacin de indemnizar, y por tanto debe probarlo (art. 1698).
2 La buena fe se presume y el dolo equivale a la mala fe.
3 En materia contractual, la ley presume la culpa, no diciendo lo mismo respecto del dolo. Como agravante de
responsabilidad, corresponde al acreedor probarlo.
La prueba es difcil, pues hay que acreditar una intencin. Por ello la ley lo presume en casos excepcionales:
1 Albacea. Art. 1301: Prohibicin al ejecutor testamentario llevar a cabo una disposicin del causante
contraria a la ley, so pena de nulidad y responsabilidad por dolo.
2 Ocultacin de testamento. art. 968. Por detener u ocultar un testamento.
3 Apuesta. Art. 2261: Si se hace una apuesta sabiendo que ha de verificarse o verificado el hecho de que se
trata.
4 Medidas prejudiciales. Art. 280 CPC: Si se solicita medida prejudicial y no se entabla demanda en plazo legal.
5 Infraccin al art. 22 L. 7498 sobre Cuentas Bancarias y Cheques. Cheque protestado por alguna de las
causales del precepto sin consignar fondos. El girador es responsable de los perjuicios irrogados al tenedor.

828. Efectos del dolo.

359
1 Da lugar a la indemnizacin. Por hacer imputable del incumplimiento al deudor.
2 Agrava la responsabilidad del deudor. Responde de los perjuicios imprevistos, y de la destruccin de la cosa
en mora del acreedor (art. 1680).
3 Origina responsabilidad solidaria entre los partcipes en la comisin de un hecho ilcito ( art. 2417).
4 Renuncia del dolo. Se examina en las clusulas modificatorias de la responsabilidad.

Prrafo 2

LA CULPA CONTRACTUAL

829. Concepto. Referencias. Falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de una obligacin
(contractual) o en la ejecucin de un hecho (extracontractual).
Concepciones:
1 Apreciacin en concreto segn la actitud del deudor.
2 Consideracin en abstracto segn un sujeto ideal. El buen padre de familia en nuestra legislacin.

830. I. Grados de culpabilidad. Se estudia en los nmeros siguientes:

831. A. Historia y derecho comparado. En derecho romano se distinguan la culpa grave o lata (mxima
negligencia, que se asimila al dolo) y la leve, que es la regla general. El derecho francs agreg la levsima, que
hace responder al deudor hasta de la ms mnima negligencia, y se aplica a los contratos que le benefician.
Pothier acogi esta doctrina que no fue seguida por el c. francs. Es la misma solucin en varios cdigos, siendo
excepcional la concepcin tripartita. Para Abeliuk, sta concepcin carece de lgica y es muy difcil de
determinar, por lo que queda a criterio del juez.

832. B. Los grados de culpa en nuestro Cdigo. Nuestro CC sigui a Pothier y el Derecho espaol. El art. 44
distingue los siguientes tipos de culpa:
1 Culpa grave, negligencia grave o culpa lata. Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. (art. 44 inc.
2). Esta impone un cuidado menor al deudor, y se da en casos de negligencia grosera, equiparable al dolo.
2 Culpa leve, descuido leve o descuido ligero. Es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe administra un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta especie de culpa (art. 44 inc. 3). Es la regla general.
3 Culpa o descuido levsimo. Falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. Es la que impone el mximo de cuidado.

833. C. Importancia de la clasificacin de culpa.
1 Para determinar si ella impone responsabilidad al deudor, segn el contrato.
2 Por sus efectos, porque la culpa grave equivale al dolo.

834. C.1. Culpa de que se responde en los distintos contratos. El art. 1547 distingue la culpa de que responde
el deudor segn el contrato:
1 Contratos en beneficio del acreedor: culpa grave, o sea, su responsabilidad es mnima. Se justifica porque no
obtiene beneficio del contrato. Ej.: depsito (art. 2222).
2 Contratos en beneficio de ambas partes: leve. Ej.: permuta, compraventa, arrendamiento, etc. Tambin para
quienes administran bienes ajenos.

360
3 Contratos en beneficio del deudor: Levsima. Ej.: comodato.
Estas normas son supletorias de la ley o de la convencin de las partes.

835. C.2. La culpa grave equivale al dolo (art. 44 inc. 2). Por tanto, todos los efectos civiles del dolo tambin
se producen cuando la culpa es grave, entonces:
1 Se agrava la responsabilidad del deudor.
2 Si hay culpa grave en varios, la responsabilidad es solidaria.
3 No puede renunciarse de antemano.
4 Se presume la culpa grave? Punto controvertido. El problema consiste en determinar si el acreedor que la
alega est eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o si tiene que probarla, como el dolo.
1. La opinin predominante estima que en este caso no hay asimilacin al dolo y rige el art. 1547 que no
distingue y no el art. 1459 que exige la prueba del dolo.
2. Otros sealan que si el art. 44 equipar la culpa grave al dolo debe llevarse a todas sus consecuencias y no
slo a las que benefician al acreedor.
Segn Abeliuk, hay que distinguir segn para qu invoca la culpa grave:
1. Si el acreedor solo exige la indemnizacin ordinaria, nada debe probar porque el art. 1547 dice que
corresponde al deudor probar la diligencia que debi observarse.
2. Si el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como responsabilidad solidaria o perjuicios
imprevistos, debe acreditarla, porque alega una mayor obligacin, y por tanto debe probarla segn el art. 1698.

836. II. La culpa contractual se presume. Art. 1547 inc. 3: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega. El art. 1671 seala adems: siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya. Si el deudor debe probar la
diligencia, es porque la falta de ella se presume.
Excepcin. Mandato. El art. 2158 establece las obligaciones del mandante para con el mandatario, de las que
no puede dispensarse alegando que el negocio encargado no tuvo xito o pudo desempearse a menor costo,
salvo que le pruebe culpa. Es una situacin especial ya que el mandatario es el acreedor, y el mandante
pretende eximirse de su obligacin por la culpa de aqul, y por tanto debe probarla.
La CS seala que es cuestin de hecho determinar la culpa.

Seccin cuarta

LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

837. Enunciacin. Los hechos que influyen en la responsabilidad admiten una triple clasificacin: los que la
eliminan, la agravan y la alivian. Estas son:
1 Dolo.
2 Ausencia de culpa.
3 Caso fortuito o fuerza mayor.
4 Estado de necesidad.
5 Hecho o culpa del acreedor.
6 Teora de la imprevisin.
7 Hecho ajeno
8 Convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cules se comprende la clasula penal.

Prrafo 1

361

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

838. Concepto y denominacin. El imprevisto que no es posible resistir (art. 45). En Chile, son sinnimos caso
fortuito y fuerza mayor. En doctrina extrajera se ha pretendido efectuar una distincin.

839. Concepciones del caso fortuito. Nuestro CC solo se ha puesto en el caso de exencin de responsabilidad
por caso fortuito, con una concepcin estricta: requiere que sea copulativamente irresistible e imprevisible.
Pero ocurren ms causales por las que el deudor deja de cumplir sin culpa que no son caso fortuito, por eso la
doctrina alemana e italiana ubica al caso fortuito en una situacin ms amplia: imposibilidad en el
cumplimiento por causa no imputable al deudor.
En el CC el caso fortuito extingue la obligacin, lo que ha reglamentado en obligaciones de dar en la prdida
de la cosa que se debe, pero que se extiende a las obligaciones de hacer y no hacer. El problema est en
determinar si slo el caso fortuito produce ese efecto, y qu ocurre con la imposibilidad relativa.

840. Requisitos del caso fortuito. Se examinan en los nmeros siguientes:

841. I. Exterioridad del hecho. Hecho ajeno a la voluntad de las partes. Art. 1547: El deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La expresin final es poco exacta, porque si hay caso fortuito no hay culpa. Lo que quiso decir es que el hecho
no haya sido provocado ni por el deudor ni por el acreedor. La presencia de una culpa es contrapuesta a la
existencia de fuerza mayor.
Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, ste responde, porque ya ha habido un
incumplimiento imputable por la mora.

842. II. Imprevisibilidad. Significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o contrato, ni el
deudor al momento de presentarse. La CS ha dicho que es imprevisto cuando no hay razn especial para creer
en su realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas circunstancias habra podido evitar
sus consecuencias.

843. III. Imposibilidad de resistir. Cuando no es posible evitar sus consecuencias. Una imposibilidad relativa,
esto es, la dificultad en el cumplimiento o una mayor onerosidad no lo constituyen. En caso de imposibilidad
parcial, el deudor no ser responsable en la parte que el cumplimiento se ha hecho imposible; si es transitoria,
deber cumplir una vez que cese la imposibilidad, pero no ser responsable del retardo.

844. Determinacin del caso fortuito. Es relativa. Es cuestin de hecho a criterio del juez. Algunos ejemplos en
los arts. 45, 934 y 788 inc. 2.
Lo esencial ser la buena fe y el empeo del deudor en cumplir. Algunos casos:
1 Los actos de autoridad (art. 45).
2 Huelga. Se ha fallado que si es ilegal e intempestiva es caso fortuito. Se discute en caso de la legal, en cuanto
el deudor podra haberla evitado, y por tanto, se tratara de una imposibilidad relativa.
3 Quiebra. Para Abeliuk el problema est mal enfocado si se dice que es caso fortuito.
4 Obligaciones de hacer o no hacer. Puede ocurrir, como una enfermedad.
5 Fallas mecnicas. No lo es si han podido preverse hacindose la correspondiente revisin.

362
6 Otros casos. Se ha resuelto que son caso fortuito: braveza del mar, incendio de carbn en la bodega de un
buque, derrumbe de un puente vigilado y revisado, falla de mquina, etc. No lo es el robo de una mercadera
en poder de un depositario.

845. Efectos del caso fortuito. El caso fortuito provoca la extincin de la obligacin por imposibilidad en el
cumplimiento, y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para l. Lo seala el art. 1547 inc. 2 ya transcrito
y lo reitera el 1558 inc. 2: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios. El CC reglamenta en el Ttulo 19 Libro IV como modo de extinguir las obligaciones la prdida de la
cosa que de debe esto es, el incumplimiento en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, que libera
al deudor.
En caso de contratos bilaterales, la extincin de la obligacin por caso fortuito de la obligacin de una de las
partes, plantea el problema de qu sucede con la contraparte, lo que constituye la teora del riesgo.

846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito. Son ellos:
1 Cuando sobreviene por su culpa. Art. 1547 inc. 2 y lo aplican los arts. 1590 inc 1 y 1672.
2 Cuando ocurre durante la mora del deudor. Mismos artculos anteriores. Influye en el riesgo, pues segn el
art. 1550 tratndose de un cuerpo cierto, pertenece al acreedor, a menos que el deudor se constituya en mora
de entregarlo.
Contraexcepcin. Si el caso fortuito hubiere sobrevenido igualmente teniendo la cosa debida el acreedor,
porque aunque el deudor hubiese cumplido, la cosa hubiese perecido de todas formas (arts. 1547 inc. 2, 1590
inc. 1 y 1672 inc. 2). En todo caso el deudor responde de los perjuicios moratorios.
3 Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso fortuito (arts. 1547 parte final y 1672). Es una
clusula agravatoria de la responsabilidad del deudor.
4 Cuando la ley expresamente hace responsable al deudor del caso. Ej., art. 1676: el que ha hurtado o robado
un cuerpo cierto, no se le permite alegar caso fortuito, ni aun de aquellos que se habran producido igualmente
en manos del acreedor.

847. Prueba del caso fortuito. Corresponde a quien quiere liberarse de la responsabilidad (arts. 1567 inc. 3 y
1674 inc. 1), lo que es lgico porque la culpa se presume, y adems porque se extingue la obligacin del
deudor (art. 1698). Por excepcin, se presume el caso fortuito en materia de seguros, siendo el asegurador
quien debe probar lo contrario (art. 539 CCO).

Prrafo 2

AUSENCIA DE CULPA, ESTADO DE NECESIDAD Y HECHO AJENO

849. Enumeracin.

849. I. Ausencia de culpa. Problema. Si al deudor le basta probar que ha empleado la debida diligencia o
cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay una diferencia de grado entre
el empleo de la debida diligencia (ausencia de culpa) y el caso fortuito.
La CS ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que sea
necesario probar caso fortuito. La doctrina est dividida entre quienes apoyan la tesis jurisprudencial y quienes
sostienen que hay que probar adems el caso fortuito. Abeliuk se inclina por los 1s. Razones:
1 Redaccin del art. 1547 inc. 3. Si el deudor slo se libera por caso fortuito, no tiene sentido probar la
diligencia o cuidado.

363
2 El art 1670 establece sin distincin la extincin de la obligacin del deudor si la especie o cuerpo cierto
debido perece. Luego el art. 1672 seala que si ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, entonces
se hace excepcin y la obligacin subsiste, cambiando de objeto: la indemnizacin de perjuicios. Si no ha
habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla general del 1670 y la obligacin queda extinguida.
Crtica. Los contrarios a esta posicin sostiene que la actuacin no culpable del deudor queda incluida en el art.
1671: Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya,
y en consecuencia, siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es responsable.
Rplica. La expresin hecho nada justificar interpretarla como un hecho no culpable, por el contrario, se trata
de una actuacin imputable de deudor, y est parece ms bien referirse a la distincin culpa por accin y por
omisin.
3 Art. 1678: Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba
la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios. Es un caso de actuacin
voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su responsabilidad el precio. Con mayor razn
su hay un hecho involuntario y no culpable, queda exento de responsabilidad.

850. II. Estado de necesidad. En material contractual significa que el deudor deja de cumplir para evitar otro
mal mayor. Si no puede asimilarse al caso fortuito o a la ausencia de culpa, no es posible considerarlo como
liberatorio para el deudor.
Art. 2178 N 3: en el comodato hace responsable al comodatario aun del caso fortuito cuando en la alternativa
de salvar de un accidente la cosa prestada o una suya propia, prefiere deliberadamente la suya. Es una
disposicin excepcional porque en el comodato el deudor responde de la culpa levsima.

851. III. El hecho ajeno. Para determinar la responsabilidad en este caso, hay que distinguir si es civilmente
responsable por l o no.
Regla general. La intervencin de un tercero es un caso fortuito si rene los requisitos de imprevisibilidad e
irresistibilidad. El art. 1677 permite que el acreedor exija al deudor que le ceda los derechos contra el hechor.
Lo mismo dispone el art. 1590 para el caso de los deterioros.
Pero el deudor responde del hecho del tercero por el cual es civilmente responsable. art. 1679: En el hecho o
culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. Es un caso de
responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno.
Sin embargo, la ley no seala quines son estos terceros. En los contratos en particular enumera varios casos:
Arts. 1925, 1926, 1929, 1941, 1947 inc. final, 2000 inc. 2, 2014, 2015 inc. final, 2003 regla 3 , 2242, 2243.
Soluciones:
1 La responsabilidad por hecho ajeno no puede extenderse a los casos que no estn expresamente
contemplados, a que hace referencia el art. 1679.
2 Aplicar por analoga el art. 2320. Esto es rechazado por cuanto es una norma para la extracontractual. Sin
embargo, no significa excluir de la responsabilidad contractual por el hecho ajeno las personas por las cules
responde extracontractualmente el deudor.
3 Los casos expresamente previstos y citados no son ms que expresin de una regla general: el deudor
responde por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin.
Y es de gran importancia, porque si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor, es a ste a quien
corresponder acreditar que no la hubo, porque de acuerdo al art. 1679 est incluida en la suya, que se
presume. Es la posicin de Abeliuk. Si el CC la incluye en contratos donde intervienen auxiliares, no hay razn
para excluirla de otros contratos. Si se responde en la responsabilidad extracontractual, no se ve por qu no en
la contractual.
El deudor tambin responde del incumplimiento imputable de su mandatario, porque sus actos se entienden

364
efectuados por su representado, aunque se ha resuelto lo contrario en caso de dolo, por su carcter
personalsimo.

Prrafo 3

LA TEORA DE LA IMPREVISIN

852. Concepto. Facultad de deudor de solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada
cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en exageradamente
onerosa.
En los cdigos del siglo XIX era fundamental la seguridad del contrato (art. 1545). Si se revisara posteriormente
el contrato, unos se aprovecharan de especular y los ms cautos se abstendran de contratar, haciendo
imposible el comercio jurdico. Los partidarios de la imprevisin sostienen la limitacin a este principio clsico
en mrito de la equidad y la buena fe, pues no se puede considerar justo que el acreedor exija el cumplimiento
integral del contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor se le impone un sacrificio exagerado.

853. Origen y desarrollo. Se origina en el derecho cannico: en toda convencin va envuelta tcitamente la
clusula rebus sic stantibus, en virtud de la cual las partes estn forzadas a cumplir las obligaciones que nacen
de la convencin siempre que subsistan las circunstancias bajo las cules est se celebr. sta clusula fue
acogida al Derecho internacional, pero no en lo cdigos modernos clsicos.
Las crisis econmicas, inflacin y guerras trajeron a discusin el problema. En los pases de legislacin liberal la
han aceptado en leyes especiales. Los cdigos modernos han dado una acogida limitada a la institucin.

854. La imprevisin y otras instituciones. Posible aplicacin a travs de otras figuras.
1 Caso fortuito. No es posible asimilarlo. En ambos hay imprevisibilidad, pero en ste hay imposibilidad
absoluta del cumplimiento, mientras que en la impresin hay dificultad en el cumplimiento.
2 Ausencia de culpa. Es diferente porque en la impresin se deja de cumplir voluntariamente. Es ms bien
como el estado de necesidad.
3 Lesin. Hay una excesiva onerosidad, pero es coetnea al nacimiento del contrato, y no sobreviniente.
4 Enriquecimiento sin causa. Es un desequilibrio econmico sin justificacin, mientras que en la imprevisin la
justificacin est en el contrato.
5 Causa. Se ha dicho que la obligacin al menos quedara parcialmente sin ella. Sin embargo, la causa existi al
tiempo del contrato, el equilibrio se ha roto despus. Pero si debe reconocerse que en el contrato la
imprevisin encuentra su fundamentacin en la interdependencia de las obligaciones de las partes, de ah que
el cdigo italiano haya dado una solucin de resolucin semejante al incumplimiento.

855. Requisitos doctrinarios de la imprevisin. Como abre una va de incumplimiento, es peligrosa. Las
restricciones ms aceptadas son las siguientes:
1 Que el contrato no sea de ejecucin instantnea. Por tanto, tiene lugar en los contratos de tracto sucesivo y
todos aquellos en que la prestacin queda postergada. Tampoco se acepta si la obligacin ya se cumpli.
2 Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente. Se utiliza un criterio objetivo: se exige que este sujeto ideal
no haya podido prever las causas que hacen oneroso el incumplimiento. Y adems que esto no haya podido
preverse por todos los contratantes que se encuentran o puedan encontrarse en la situacin del deudor.
3 El cumplimiento debe importar al deudor un desembolso exagerado. Se trata de una prdida ms all del
riesgo normal del contrato, por tanto no cabe en los contratos aleatorios ni en las obligaciones
extracontractuales.

365

856. Efectos de la imprevisin. No existe una solucin nica. Posibilidades:
1 Extincin de la obligacin y con iguales consecuencias (teora del riesgo en el contrato bilateral).
2 Autorizacin del juez para suspender temporalmente el contrato, mientras subsistan las circunstancias que
imponen la extrema onerosidad.
3 Revisin del contrato por el juez, para equilibrar las prestaciones.
4 En el c. italiano es la resolucin.

857. La imprevisin en la legislacin chilena. No est en el CC, pero si en leyes especiales. A continuacin se
examinan normas respecto de la modificaciones de las obligaciones.

858. I. Disposiciones que aceptan una modificacin en la prestacin.
1 Los alimentos (art. 332). Se deben por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda; por tanto, se puede modificar la prestacin hasta desaparecer, si ellas varan.
2 Caducidad del plazo (art. 1496). Circunstancias externas hacen exigible la prestacin antes del vencimiento.
3 Comodato (art. 2180). Facultad para pedir la restitucin anticipada en los casos que indica.
4 Depsito (art. 2227). Anticipo de entrega cuando peligre el depsito en su poder o le cause perjuicios.
5 Fianza (art. 2348 regla 3). Exigencia del acreedor si se teme que el deudor se ausente del territorio para
establecerse en otra parte, si no deja suficientes bienes.
6 Contrato de empresa ( 2003 regla 2): Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo;
y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el
aumento de precio que por esta razn corresponda. El juez entra a revisar el contrato.

859. II. Disposiciones que rechazan la modificacin de la prestacin.
1 Arrendamiento de predios rsticos (art. 1983 inc. 1). Colono no tiene derecho a pedir rebaja de la renta
alegando casos fortuitos extraordinarios que han deteriorado o destruido la cosa.
2 En el mutuo (art. 2199 derogado). Teora nominalista: no se tomaban en cuenta las variaciones del valor.
3 Contrato de empresa (2003 regla 1): el empresario no podr pedir aumento del precio a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales o de hacerse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo.

869. III. Procede la imprevisin como institucin de carcter general?
1 No es de carcter general. No est expresamente contemplada, por ende, tiene que resultar de los
principios generales, entre los cuales est la fuerza obligatoria del contrato del art. 1545 que la excluye
expresamente.
2 Es de carcter general.
Art. 1558: dispone que no habiendo dolo, el deudor slo responde de los perjuicios previstos, y por
tanto no pueden imputarse los no previstos en el incumplimiento del contrato. En contra: el artculo
determina los perjuicios indemnizables al acreedor por el incumplimiento y no los que el pago puede
provocar al deudor.
Art. 1560: en la interpretacin del contrato debe buscarse la intencin de las partes, y evidentemente
no era intencin del deudor obligarse en forma que le sea excesivamente gravoso. En contra: olvida
que la intencin es de ambas, y el acreedor quiere que se cumpla la obligacin.
Art. 1546: exige el cumplimiento de buena fe de los contratos, y si el acreedor acosa al deudor a
cumplir una obligacin excesivamente gravosa, no est de buena fe. En contra: el acreedor no ha

366
intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso el incumplimiento, el deudor no requiere el
imprevisto para defenderse de la mala fe y el acreedor ha ejecutado su obligacin de buena fe. Agrega
que el contrato obliga tambin lo que le pertenece por naturaleza, por la ley o la costumbre, y entre
ellos no est la imprevisin.

861. IV. Conclusin. La imprevisin no puede aceptarse como de orden general, pero si conviene incluirla con
estrictas condiciones.
Ej. de ley especial que contiene la imprevisin: art. 72 L. 16282 de 28 julio de 1965 que faculta a los tribunales
en los casos de sismos u otras catstrofes a suspender las subastas pblicas en la zona que segn Decreto del
Presidente de la Repblica se encuentre afectada, hasta por un ao. O sea, se paraliza la ejecucin forzada.

Prrafo 4

CONVENCIONES QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD NORMAL DEL DEUDOR

862. Enunciacin. Producida la infraccin y el dao, las partes pueden componerlo como estimen y no ser
necesario el juicio indemnizatorio. Estas son las convenciones anticipadas que suprimen o modifican la
responsabilidad del deudor, que las partes pueden pactar en virtud de la autonoma de la voluntad, y del art.
1547 final, aunque con limitaciones para proteger principalmente a quienes contratan con monopolios. Se
examinan en los nmeros siguientes.

863. I. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor.
1 Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa. Es decir, modificar las reglas del art. 1547.
2 Hacer responder del caso fortuito.
3 Hacer responder de perjuicios que no se indemnizan, como los imprevistos o los indirectos.
4 No pueden ampliarse los plazos de prescripcin, porque importa una renuncia, y la prescripcin no puede
renunciarse anticipadamente, porque va involucrado el inters general de que las situaciones jurdicas se
estabilicen.

864. II. Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor.
1 Disminuir el grado de culpa del deudor.
2 Limitar la indemnizacin a una suma determinada. Se asemeja a la clusula penal, pero no hay que
confundirlas porque en sta el acreedor tiene la opcin de cobrar o la pena o la indemnizacin de perjuicios
(art. 1543) y si cobra la pena, no necesita probar perjuicios, cosa que debe hacer en la clusula limitativa.
3 Limitar los plazos de prescripcin. Discutido en doctrina.
4 Alterar las reglas del onus probandi. Un fallo de la CS declar una vez nulidad de estas estipulaciones por
considerar las reglas del onus probandi de orden pblico y que habra objeto ilcito. La mayora de los autores
discrepan por lo sgte.:
1. El art. 1547 inc. final contiene la presuncin de culpa del deudor y expresamente permite la alteracin de sus
reglas por la ley (como el art. 2158) o la estipulacin de las partes.
2. En el caso est comprometido el inters particular del acreedor: si puede eximir al deudor de la culpa leve o
levsima, con mayor razn puede tomar el peso de la prueba sobre s, que es menor grave que lo anterior. El
derecho a indemnizacin es disponible para el acreedor, y por tanto nada le impide gravarse con el onus
probandi.

865. III. Las convenciones de irresponsabilidad. Mediante stas se libera al deudor de toda responsabilidad en

367
el caso de incumplimiento.
Se ha aceptado en mayor medida que en materia extracontractual. En Francia no se aceptaba, aunque la
convencin solo alteraba el onus probandi. Hoy se acepta plenamente.
Entre nosotros, se acepta fundado en el principio de libertad contractual y el art. 1547 inc. final. As ha fallado
la CS. Pero en doctrina y legislacin se fijan limitaciones:
1 Cuando la ley expresamente las excluye.
2 En cuanto al dao en las personas, porque estn excluidas del comercio.
3 No elimina la que el deudor le corresponde por dolo o culpa grave.

866. La condonacin del dolo y culpa grave futuros no valen. As lo seala el art. 1465.
Hay que distinguir:
1 Dolo futuro. Hay objeto ilcito en su renuncia, pues sera como una condicin meramente potestativa
dependiente de la voluntad del deudor.
2 Efectos del dolo ya producido. Ellos son renunciables, porque equivalen a declinar la indemnizacin de
perjuicios, mientras se haga expresamente y a sabiendas (art. 1465). Esto se extiende a la culpa grave porque la
ley la equipara al dolo.

Seccin quinta

LA MORA

867. Mora del deudor y del acreedor.

Prrafo 1

LA MORA DEL DEUDOR

868. Concepto y aplicacin. Retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o
interpelacin por parte del acreedor. ste puede significar un incumplimiento indefinido o un mero retardo.
Art. 1557: se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se haya constituido en mora. El art.
1538 lo exige para cobrar la clusula penal.
Hay que tener presente:
1 Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. art. 1557: Se debe la indemnizacin de perjuicios () si
la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.
2 Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y moratoria. En Francia se sostiene que slo es
necesaria para la moratoria, opinin recogida en nuestro pas por Alfredo Barros Errzuriz, pero rechazada por
el resto por los siguiente:
1. Ninguno de los preceptos que se refiere a la mora hace la distincin.
2. Porque el art. 1553 declara que ante la infraccin de la obligacin de hacer, si el deudor se constituye en
mora, el acreedor adems de cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los perjuicios derivados del
incumplimiento.
Doctrinariamente parece ms lgico limitar la mora a los perjuicios moratorios, procediendo los
compensatorios cuando exista incumplimiento total o parcial definitivo.
En las obligaciones de dinero la mora tiene lugar slo para los perjuicios moratorios, pero porque en ella no
existe indemnizacin compensatoria pues siempre es posible obtener el cumplimiento en naturaleza.


368
869. Requisitos de la mora. Enunciacin. Se examinan en los nmeros siguientes:

870. I. Retardo imputable. Hay que distinguir tres etapas: la exigibilidad de la obligacin, retardo y mora. La
exigibilidad no requiere mora. Ella es necesaria para la indemnizacin. Si la obligacin no se cumple cuando es
exigible, hay retardo y no mora, porque esta requiere la interpelacin del acreedor.
El art. 1826 seala que a falta de plazo, el vendedor debe entregar la cosa vendida inmediatamente, corriendo
plazo tcito. Pasado ste, la obligacin se hace exigible y si no se efecta la entrega en ese momento, hay
retardo pero no mora.
Esta distincin la establece el art. 1537 a propsito de la clusula penal: constituido el deudor en mora, puede
el acreedor pedir a su arbitrio, o el cumplimiento de la obligacin principal y o la pena; a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo....
La jurisprudencia ha exigido para la mora, adems del retardo, la liquidez de la obligacin, particularmente en
las de dinero, salvo que la falla a ella sea imputable al deudor. Discutible.
Para que el retardo sea mora e indemnizacin de perjuicios, es necesario adems de los requisitos de sta, es
decir, que el retardo sea imputable al deudor. As lo seala en art. 1558 inc. 2 (La mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios) y as se ha fallado. El lenguaje es impropio
pues si hay caso fortuito, no hay mora, dado que se ha extinguido la obligacin. Adems, se ha pretendido
sostener que ante un incumplimiento por fuerza mayor, solo exime de la obligacin de indemnizar, pero no de
los dems efectos de la mora, lo que es insostenible segn el art. 1547 que exime al deudor de toda
responsabilidad por caso fortuito al deudor.
Caso del contrato de promesa. Existen problemas en relacin con la mora porque el deudor no puede cumplir
sin la colaboracin del acreedor. Se ha resuelto que no es necesario para evitar la mora que el deudor cumpla,
sino que haya estado llano a cumplir.

871. II. Interpelacin del acreedor. Acto por el cual es acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, y que ste le est ocasionando perjuicios.
No hay inconveniente para que se elimine el requerimiento por estipulacin de las partes y se convenga que el
solo retardo produce mora.
Se ha resuelto que el art. 1551 que establece este requisito solo cabe en obligaciones voluntarias y no
tributarias.
Se acuerdo al precepto hay tres clases de interpelacin, que se examinan a continuacin.

872. A. Interpelacin judicial. Se la llama extracontractual tambin porque no deriva del contrato mismo sino
de la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor. Se establece en el art. 1551: el deudor est en
mora 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Es la regla general. En los casos no contemplados en el 1 y 2 del art. 1551 requiere de esta interpelacin. Es
una regla muy estricta y se aparta del c. francs y la tendencia general. Para Abeliuk es injustificable y debe ser
revisado: no se ve la razn por la cual el acreedor tenga que recurrir siempre a los tribunales y es una
herramienta para los deudores incumplidores.
Pero basta cualquier tipo de interpelacin. La preparacin de la va ejecutiva es suficiente, as como si se
efecta ante tribunal incompetente. Aunque la CS ha declarado lo contrario, siendo que el mismo tribunal ha
reconocido que tiene efecto la demanda ante tribunal incompetente para interrumpir civilmente la
prescripcin y tanto sta como la mora suponen que ha cesado la inactividad del deudor.
Para Abeliuk, aunque se ha discutido, la sola notificacin judicial de la demanda pone al deudor en mora.

873. B. La interpelacin contractual expresa. Art. 1551 N 1: el deudor est en mora cuando no ha cumplido

369
la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirle en mora.
Las partes han fijado el momento del cumplimiento, por tanto el acreedor ha manifestado si la obligacin
vence, el retardo le irroga perjuicios. Cumplido el plazo se producen simultneamente la exigibilidad, el retardo
y la mora.
Se la llama expresa para diferenciarla del caso N 2 que es tcita.
No opera en cumplimiento de una condicin, plazos legales ni judiciales, ni si el trmino ha sido fijado por el
testamento.
Se ha fallado que si el acreedor acepta el pago tardo, el deudor no est en mora. No parece acertado en
cuanto la mora opera de pleno derecho, sino que se tratara de una renuncia a la indemnizacin.
En caso de fraccionamiento de una obligacin pagadera en cuotas a distintos plazos, se ha reconocido la mora
para cada uno de ellos sin no se cumple la obligacin que corresponde y la mora por el total en caso de
caducidad convencional.
No operar aunque sea estipulado si el legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como la obligacin
de pagar rentas de arrendamiento de las casas, almacenes u otros edificios, en que se exige doble
reconvencin, mediando 4 das entre cada una (art. 1977).

874. C. Interpelacin contractual tcita. Art. 1551 N 2: el deudor est en mora cuando la cosa no ha podido
ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.
Se dice que es contractual tcita porque hay un plazo no expresado. Es cuestin de hecho determinar si el
deudor cumpli oportunamente.

875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia. En contratos bilaterales ninguna de las partes est en
mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su obligacin. El cumplimiento del acreedor es requisito de la
mora en estos contratos.

876. Efectos de la mora. Enunciacin. Se examinan en los nmeros siguientes:

877. I. Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios. Art. 1557: Se debe la indemnizacin de perjuicios
desde que el deudor se ha constituido en mora. Por tanto la mora es requisito para que nazca la obligacin
de indemnizacin o debe cumplirse para que ella pueda exigirse?
Fueyo. Se deben los perjuicios antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin ella.
Abeliuk. Hay que distinguir:
a. Perjuicios compensatorios. Se producen antes de la constitucin en mora por el solo incumplimiento. As lo
prueba el art. 1672: ante la prdida de la cosa debida, imputable o durante la mora, la obligacin subsiste
variando de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio es la
compensacin indemnizatoria.
b. Perjuicios moratorios. Es necesaria la mora para que se devenguen. As parece revelarlo el art. 1559 inc. 1 y
N 1 en las obligaciones de dinero: la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas
siguientes: 1 Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario. Es decir, que los intereses legales comienzan
con la mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios y da nacimiento a los
moratorios, nueva confirmacin de la errnea concepcin de la institucin de que adolece el cdigo.


370
878. II. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito. Reglas:
1 El deudor moroso responde del caso fortuito.
2 Salvo que ste hubiese sobrevenido no obstante haberse cumplido oportunamente la obligacin (arts. 1546
inc. 2, 1672 inc. 2, art. 1590). Esta doctrina puede extenderse a la obligaciones de hacer.
3 El deudor debe por perjuicios moratorios (art. 1672).
4 El deudor, a quien corresponde probar el caso fortuito, deber tambin establecer que la obligacin se
hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido. art. 1674.

879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa ser del deudor. Referencia (art. 1551). Por regla
general, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor; pero si el deudor est en mora, pasa
a ste.

Prrafo 2

LA MORA DEL ACREEDOR

880. Concepto. Las legislaciones no han reglamentado de las situaciones en que la actuacin del deudor sea la
causa del incumplimiento, haya contribuido o haya agravado los perjuicios. Aunque en material contractual no
existe la norma en el que el juez puede rebajar la indemnizacin si la vctima se ha expuesto imprudentemente
al dao, debe llegarse a igual conclusin por aplicacin de los principios generales.
La mora accipiendi en el CC es la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligacin en las
obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto. Sin embargo, es un concepto que tiende a ampliarse.
Se reconoce una triple graduacin en la intervencin del acreedor en el incumplimiento:
1 Que se deba en todo o parte a culpa o dolo del acreedor. Se debe considerar exento al deudor de
responsabilidad, adems de cobrar al acreedor los perjuicios. Ej.: contrato de transporte por vicios de la carga:
el acarreador o responde de la destruccin o deterioro de ella (art. 2015 inc 2) y tiene derecho al flete y el
resarcimiento de daos (art. 2018).
2 Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento. Aunque estn relacionados, no debe confundirse el
pago por consignacin de la mora del acreedor. La 1 extingue la obligacin del deudor; la 2 disminuye su
responsabilidad.
En la mora del acreedor basta la negativa, sin ser necesario que incurra en culpa o dolo.
Se confundido errneamente con la excepcin de contrato no cumplido, siendo que sta se aplica en los
contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su crdito no ha cumplido o ha estado llano a cumplir
su propia obligacin. En la mora del acreedor, no hay incumplimiento de una obligacin suya, sino que
resistencia ilegtima al cumplimiento del deudor.
3 Obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor. Situacin prevista en cdigos
modernos. Se ha fallado que si segn la convencin el acreedor deba cobrar en el domicilio del deudor y no
prueba haberlo hecho, no hay mora del deudor.
El contrato de promesa requiere colaboracin de ambas partes. Lo que interesa determinar es cul de los
deudores cumpli todo lo necesario para la celebracin del contrato, y si ste no se efectu por falta de
colaboracin de la contraparte, esa ser la morosa.

881. Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro Cdigo. Slo se refiere a ella en disposiciones
aisladas. Segn una sentencia, estas disposiciones seran los artculos:
1548. Este precepto habla de mora: ...de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en
mora de recibir.

371
1552. Abeliuk lo rechaza por cuanto se trata de la mora suya en cuanto a deudor de la prestacin
recproca.
1558. El deudor puede basar su defensa indirectamente en cuanto slo lo hace responsable de los
perjuicios que son una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o retardo. Si hay mora del
acreedor, los perjuicios derivan de la actuacin de ste.
1604. Hace recaer en el acreedor las expensas del pago por consignacin.
1680. La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Aqu se habla de retardo.
1827. La situacin es la misma que la del 1680 aplicado a la compraventa, y el legislador en este caso
habl de mora. Por tanto, mora y retardo es lo mismo para el legislador.
Para Abeliuk, en consecuencia, solo los arts. 1548, 1680 y 1827 hablan directamente de la mora.

882. Desde cundo est en mora el acreedor. El legislador no ha sealado el momento en que el acreedor se
constituye en mora, pero es evidente que el deudor debe manifestar su intencin de cumplir, y que el pago
ofrecido cumpla los requisitos legales. En cuanto a la forma en que debe manifestarse est intencin, hay tres
soluciones posibles:
1 Pago por consignacin. Crtica: confunde la consignacin que es un pago, con la mora que disminuye la
responsabilidad del deudor.
2 Aplicacin por analoga del art. 1551, en consecuencia, exige requerimiento judicial. Crtica: es insostenible
en tanto las solemnidades no se aplican por analoga.
3 Basta cualquier ofrecimiento del deudor. Opinin mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, ya que el art.
1680 habla despus que ha sido 'ofrecida' al acreedor y no exige ninguna calidad especial a la notificacin.
La entrega de especie o cuerpo cierto est reglamentada, pero no estando definido que es cualquier
ofrecimiento, es cuestin de hecho calificar la intencin.
En las obligaciones de dinero, el deudor debe efectuar la oferta y el depsito, porque dicho procedimiento no
es engorroso ni caro, y cualquier otra actitud no revela un afn de cumplir. As se ha fallado por la CS.
En el resto de las obligaciones, a falta de reglamentacin, mayor amplitud tiene el intrprete.

883. Efectos de la mora accipiendi.
1 Disminuye la responsabilidad del deudor. Arts. 1680 y 1827: solo responder del dolo o culpa grave.
Adems, evitar los perjuicios moratorios.
2 El acreedor debe indemnizar los perjuicios (art. 1827), que lo hace responder por los gastos en que el
acreedor debi incurrir para la conservacin de la cosa.

Captulo IV

JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIN DE PERJUICIOS

884. Enunciacin. La avaluacin de perjuicios puede ser legal, judicial o convencional. Se estudian a
continuacin.

Seccin 1

LA ACCIN DE PERJUICIOS


372
884 bis. Referencia y enunciacin. Se rige por las mismas reglas que la extracontractual, con las siguientes
salvedades:

885. I. Prescripcin. A diferencia de la extracontractual, la ley no ha fijado plazo especial de prescripcin. Por
tanto, se rige por las reglas generales desde que la obligacin se hizo exigible (art. 2515).
Por regla casi universal, la indemnizacin de perjuicios ser ordinaria, porque se requiere prueba (5 aos).
Excepcin: ser ejecutiva en la indemnizacin moratoria en las obligaciones de dinero, cuando el acreedor se
limita a cobrar intereses y el ttulo es ejecutivo (3 aos ms 2 como ordinaria).

886. II. Competencia y procedimiento. A diferencia de la extracontractual, la indemnizacin contractual ser
siempre civil, salvo que el incumplimiento constituya al mismo tiempo ilcito penal y por tanto, las reglas que
rigen son las de competencia y procedimiento penal.
El juicio ser el ordinario, salvo en obligaciones de dinero que ser ejecutivo.
La accin puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o resolucin en caso del art. 1489. Se ha
fallado que incluso no puede solicitarse sin ellas, lo que es incorrecto a juicios de Abeliuk.
Art. 173 CPC: la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el mismo juicio en que se establezca la
obligacin de indemnizarlos, pero puede reservarse para la ejecucin o en juicio diverso siempre que a los
menos estn acreditadas las bases de liquidacin. Una jurisprudencia ha declarado que esto no se aplica en
materia extracontractual.

887. III. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios. Si hay varios deudores e incumplimiento
imputable, hay que determinar quien debe pagar los perjuicios. Para ello hay que distinguir:

888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores. Solo l es responsable.
1 Art. 1526 N 3 (excepcin a la divisibilidad): Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor. El precepto no distingue si la obligacin es solidaria, indivisible o simplemente conjunta. Para ello
hay disposiciones especiales.
2 Art. 1521. Distingue entre el precio de la cosa y la indemnizacin. El primero lo deben todos los deudores
solidariamente, pero la accin de perjuicios solo se entabla contra el deudor culpable o moroso. Aqu hay una
excepcin al principio general porque en el precio se mantiene la solidaridad.
3 Art. 1533 inc. 2: Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios.
4 Art. 1534, caso de incumplimiento de obligacin de hacer que debe efectuarse en comn por dos o ms
codeudores: si uno est pronto a cumplirla y el otro rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los
perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor. Por tanto:
Regla general. nicamente responde de los perjuicios del incumplimiento el deudor doloso o culpable.
Excepciones:
1 Precio de la cosa en la solidaridad.
2 Clusula penal. Art. 1540: por regla general, solo el infractor responde por su cuota en la pena, salvo que en
la clusula penal va anexa una obligacin indivisible o ha sido puesta con la intencin expresa de que no pueda
ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al infractor o a los dems su partes o cuota en la
pena (sin perjuicio del derecho de repetir contra el culpable).

889. B. Hecho o culpa de varios deudores. En sede extracontractual, el art. 2317 lo resuelve expresamente. En
contractual no hay regla general, por lo que hay que distinguir:

373
1 Dolo o culpa grave de varios deudores. Art. 2317 inc. 2: Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente inciso. Segn Alessandri, se aplica a la contractual porque
si no, no tiene objeto reiterarlo. Por tanto, incumplimiento doloso de varios deudores, da accin solidaria,
independiente de si la obligacin es solidaria, indivisible o conjunta. Lo mismo para la culpa grave que la ley
asimila al dolo.
2 Culpa leve o levsima de dos o ms deudores. Es simplemente conjunta, por aplicacin del art. 1533 inc. 1:
Es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin
indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la
parte que le quepa.
Adems, si el legislador estableci la solidaridad expresamente en caso de dolo, es porque la regla contraria es
la general. Las excepciones son las sealadas: precio en la solidaridad y clusula penal.

Seccin 2

AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

890. Concepto. La determinacin de perjuicios supone 3 operaciones:
1 Decidir si procede la indemnizacin. Siempre es judicial.
2 Determinar qu perjuicios son indemnizables.
3 Determinar monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar.
Las ltimas dos slo existen en la avaluacin judicial, que es jurdicamente la regla general.

891. Las distintas clases de perjuicios.
1 Perjuicios compensatorios y moratorios.
2 Perjuicios ciertos y eventuales. Slo indemnizables los primeros.
3 Perjuicios directos e indirectos.
4 Daos materiales y morales.
5 Dao emergente y lucro cesante.
6 Perjuicios previstos e imprevistos.

892. I. El dao moral en la indemnizacin contractual. Plenamente aceptado en materia extracontractual. En
contractual, tiende a imponerse la tesis de que no hay razn hacer distinciones en este punto entre dos clases
de responsabilidad.
En nuestro pas la jurisprudencia y la mayora de la doctrina haban declarado que no es indemnizable el dao
moral, porque la ley no lo ha contemplado expresamente: no existe en el Ttulo 12 una disposicin como la del
art. 2329 que seala todo dao debe ser reparado, sino que el art. 1556 limita la indemnizacin al dao
emergente y lucro cesante, ambos perjuicios materiales. Sin embargo, la tendencia de la jurisprudencia
actual es a incluirlo. Ver apartado de responsabilidad extracontractual en esta materia.
Para Abeliuk, es efectivo que no es indemnizable el dao moral contractual puro (sufrimiento meramente
afectivo), pero no autoriza a excluir el dao moral con repercusin material. Pero debe revisarse la legislacin e
incluirlo, siempre que se involucre un riesgo a la persona.

893. II. Daos emergente y lucro cesante. Art. 1556: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

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La regla general es indemnizar ambos. La ley no los define.
Dao emergente. Empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor.
Lucro cesante. Utilidad que deja de percibir por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la
obligacin. ste resulta difcil de probar, puesto que tiene que ser cierto, y queda a criterio del juez
determinarlo. Puede quedar excluido por la ley (como en el arrendamiento: arts. 1930, 1932 y 1933
cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce por hechos que el arrendador no poda saber),
o por la voluntad de las partes, como ha sido resuelto.

894. III. Perjuicios previstos e imprevistos. Segn el art. 1558, previstos son los que se previeron o pudieron
prever al tiempo del contrato. Los dems son imprevistos. Es cuestin de hecho determinarlos.
Art. 1558: en principio solo se responde de los perjuicios previstos. De los imprevistos se responde:
1 Cuando hay dolo (que incluye la culpa grave).
2 Cuando se ha estipulado.

895. IV. Modificacin de las reglas legales por las partes. Las disposiciones sobre perjuicios indemnizables son
supletorias de la voluntad de las partes. Art. 1558 inc. final: Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas reglas.

896. V. Breve referencia al sistema de reparacin integral. Nuestro sistema indemnizatorio se basa en el c.
francs, inspirado en los jurisconsultos Dumoulin, Domat y Pothier, el cual tiene varios inconvenientes como
vimos.
El c. alemn dio acogida a la doctrina de la reparacin integral, que elimina las distinciones sealadas y la
influencia del dolo como agravante de responsabilidad: el perjuicio que nunca se indemniza es el que no tiene
relacin ni remota con el incumplimiento. Es una doctrina muy peligrosa por su amplitud y se asemeja a la
responsabilidad objetiva, por eso ha sido criticada incluso en Alemania y no ha tenido acogida en otras
legislaciones.

897. VI. Otros aspectos de la avaluacin judicial. Debe hacerse con criterio subjetivo y la indemnizacin no
puede ser objeto de ganancia para el acreedor. La fijacin del monto es cuestin de hecho, pero la calificacin
de los fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es de derecho.

Seccin tercera

AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

898. Concepto y aplicacin. Art. 1559 inc. 1: Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes, que se examinan en esta seccin.
Se limita a las obligaciones de dinero, por dos razones:
1 El perjuicio es evidente y cuando menos genera intereses.
2 No existe obligacin compensatoria, porque sta es justamente una suma de dinero.
Fuera de las que se estudian a continuacin, se siguen las reglas generales, y por ello el deudor debe ser
colocado en mora, el incumplimiento debe ser imputable y que concurran los requisitos ya estudiados (aunque
se ha discutido).
Se ha discutido en tribunales si en necesario para la mora que la deuda sea lquida y determinada, criterio muy
favorable al deudor, sobre todo en cuanto hay inflacin aguda. Por ello se ha resuelto que si la cantidad de
dinero a pagar se determina en fallo declarativo, incluyendo la obligacin de indemnizar al acreedor, slo se

375
deben intereses desde que queda ejecutoriada la sentencia.
Las reglas del art. 1559 pueden sintetizarse en las siguientes:
1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses.
2 Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe probar.
3 No se produce anatocismo.
4 Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses.

899. I. Intereses que debe el deudor. Art. 1559 regla 1: Se siguen debiendo los intereses convencionales, si
se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario. En
consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce en el pago de intereses.
Desde cundo se deben intereses. Desde que el deudor quede colocado en mora (art. 1551).
Cules debe pagar el deudor:
1 Si se han estipulado intereses y son superiores a los legales, continan devengndose los intereses
convenidos.
2 Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales, comienzan a deberse los estos
ltimos (que son los corrientes);
3 Se excepcionan las reglas anteriores en caso de que las partes hayan estipulado intereses por la mora, y en
los que la ley ordena el pago de otro intereses en lugar de los legales.

900. II. Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe probar. Art. 1559 regla 2: El acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. La ley presume que
los intereses son el perjuicio sufrido y no admite prueba alguna en contrario. Sin embargo la redaccin ha
generado doble problema de interpretacin:
1 Porque habl de retardo en vez de mora, lo que ha permitido sostener que no es necesaria la interpelacin
del acreedor, lo que debe rechazarse porque el inc. 1 seal expresamente que se trata de una indemnizacin
por la mora, y sta existe en los tres casos del art. 1551. As se ha fallado.
2 Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios. La doctrina est dividida:
a) No es procedente el cobro de otros perjuicios, porque el legislador dio reglas determinadas para las
obligaciones de dinero , y porque tal es la solucin de Pothier y el c. francs.
b) Si el acreedor los establece, puede cobrar otros perjuicios. La letra de la ley seala que la obligacin de
indemnizar se sujeta a esas reglas, entre las que seala si solo cobra intereses, nada debe probar. Por otro
lado, hay disposiciones que permiten cobro de intereses y otros perjuicios, como en la accin de reembolso del
art. 2379 en la fianza (intereses y gastos y tendr derecho tambin derecho a la indemnizacin de perjuicios
segn las reglas generales); o el art. 2083 en la sociedad (el socio que no retarda su aporte resarcir todos los
perjuicios).
Problema. Entre los perjuicios podra el acreedor cobrar los que provienen de la desvalorizacin monetaria.
Aunque se ha discutido, el perjuicio rene los caracteres de directo e imprevisto, pero choca con el principio
nominalista. Pero la ley 18.010 corrigi parcialmente el defecto, determinando que toda deuda vencida
proveniente de una operacin de crdito de dinero, devenga intereses corrientes.

901. III. Anatocismo. Referencia. Art. 1559 regla 3 : Los intereses atrasados no producen inters.

902. IV. Rentas, cnones y pensiones peridicas. Art. 1559 regla 4: La regla anterior se aplica a toda especie
de rentas, cnones y pensiones peridicas. Por tanto, las rentas de arrendamiento que se adeudan no
producen intereses.


376
903. Estipulacin de las partes. El art. 1559 suple la convencin, por tanto pueden alterar las reglas, incluso
convenir otros intereses por una clusula penal con la sola limitacin del mximo que la ley permite.

Seccin cuarta

LA CLUSULA PENAL

904. Reglamentacin y pauta. Ttulo 11 Libro IV, arts. 1535 a 1544 De las obligaciones con clusula penal.

Prrafo 1

CONCEPTO Y CARACTERES

905. Concepto.
Doctrinario. Avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes.
Legal. Segn el art. 1535 es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Tiene tres funciones, que se sealan a continuacin:

906. I. La clusula penal como avaluacin de perjuicios. Con la clusula penal el acreedor evita el
inconveniente de justificar los perjuicios.
Si bien es accesoria a una obligacin principal, no es forzoso que sean coetneas. Lo confirma la redaccin del
art. 1647, en el caso de que la nueva obligacin pactada sea una pena para el caso de no cumplirse la 1, y
determina cuando ella lleva envuelta una novacin. Por ello su denominacin clusula no es del todo
correcta.
Es anticipada porque el monto de los perjuicios queda determinado antes de producirse, lo que la diferencia de
la avaluacin legal y judicial.
Puede ser compensatoria y moratoria, segn el art. 1535: no ejecutar o de retardar la obligacin principal.

Las diferencias con la indemnizacin de perjuicios normal son:
Avaluacin legal y judicial Clusula penal
Los perjuicios se reparan en dinero. Puede contraerse una obligacin de dar, de hacer o no
hacer.
Requiere la existencia de perjuicios. Puede cobrar la pena aunque no haya habido realmente
perjuicios (art. 1542). Si as no fuera, sera meramente una
inversin del onus probandi.


907. II. La clusula penal como caucin personal. Es una caucin, con seguridad meramente sicolgica, y que
depende de su monto. A fin de evitar sus excesos, se contempla su reduccin por lesin.
ste carcter era ms acentuado en derecho romano, donde las obligaciones sin accin se otorgaban con
clusula penal, similar a la obligacin natural caucionada por un tercero actual (art. 1672).
El carcter de caucin explica por ejemplo que se pueda cobrar aunque no haya perjuicios, o que por
estipulacin expresa, se cobre tanto la obligacin principal como la pena.

377
Como la caucin es personal, si el deudor o el que constituy la pena enajena el bien que se obligaron a dar, el
acreedor carece de derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.

908. III. La clusula penal como pena civil. El CC la califica as, y se suele hablar incluso de multa. Pero no
parece necesaria, por cuanto tiende fundamentalmente a que a obligacin se cumpla en naturaleza o por
equivalencia.

909. Paralelo con otras instituciones.
1 Fianza. Se asemeja cuando la clusula penal la constituye un tercero, en cuanto alguien distinto del deudor
responde del incumplimiento de la obligacin principal.
Se diferencian en cuanto la clusula penal puede consistir en cualquier obligacin, mientras que la fianza slo
se refiere a obligaciones de dinero (art. 2343), y que en sta el fiador no puede obligarse en trminos ms
gravosos que el deudor principal, mientras que la pena no tiene ms lmite que la lesin.
2 Las arras. Se reglamentan en los arts. 1803 a 1805 en la compraventa. En las arras se da un cosa con el fin de
constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin del contrato, o como parte de precio o seal de quedar
convenidos. En ste ltimo caso, la venta queda perfecta, salvo que requiera escritura pblica. Si no se han
usado tales expresiones, dan derecho a retractarse de la celebracin del contrato el que ha dado arras,
perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Aunque se parece a la clusula penal, se diferencia en que las arras garantizan la celebracin del contrato, y no
el cumplimiento de la obligacin ya contrada; y que en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa,
mientras que en la clusula penal la entrega debe hacerse en caso de incumplimiento.
3 La astreinte. Institucin creada por la jurisprudencia francesa, definida por Mazeaud como condena
pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, y
llevarlo a cumplir una resolucin judicial. El juez une a su resolucin una 'astreinte' o conminacin de tanto por
da o por mes de retraso.
Es una medida coactiva, muy til en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente. No es
procedente en Chile. Se diferencia de la clusula penal es que no es convencional y no es indemnizatoria.

910. Caractersticas de la clusula penal. Adems de caucin, avaluacin anticipada y discutiblemente una
pena civil, es consensual, condicional y accesoria.
1 Consensualismo. La ley no exige solemnidades, aunque le rigen las limitaciones de la pena testimonial. Se
considera que si la pena se refiere a bienes races o derechos reales constituidos en ellos, debe constar por
escritura pblica.
2 Condicionalidad. Depende del hecho futuro e incierto el incumplimiento. Se ha resuelto que es eventual.
3 Accesoriedad. Accede a una obligacin principal, que puede ser natural, siempre que la pena se la imponga
un tercero. Por tanto, se extingue conjuntamente con la obligacin principal, y ser divisible o indivisible, segn
lo sea la obligacin a que accede.

911. Extincin de la clusula penal. Puede extinguirse por va principal o accesoria.
1 Principal: la obligacin principal subsiste.
2 Accesoria: por extincin de la obligacin principal. Por ejemplo, prescribir en conjunto con aquella (art.
2516).
En caso de nulidad, art 1536 inc. 1: La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero
la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal. En los incs. 2 y 3 estableci supuestas
excepciones, que no son nulidades, a la promesa de hecho ajeno (porque la obligacin no existe) y la
estipulacin a favor de otro (porque la obligacin no es exigible). Nos remitimos al N 130.

378
Si es un caso de nulidad accesoria el art. 1701: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Hasta cierto punto hay excepcin en los esponsales que no producen obligacin alguna, y en consecuencia
tampoco facultan a exigir la multa, pero se puede retenerse si se ha pagado.

Prrafo 2

EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL

912. Enunciacin. El efecto fundamental es permitir al acreedor cobrarla en caso de infraccin al contrato por
parte del deudor. Los aspectos se estudian en los nmeros siguientes:

913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Pero no importa que no haya perjuicios. En consecuencia:
1 Debe haber incumplimiento imputable al deudor. Se ha pretendido infundadamente que el deudor
respondera de la pena aun en caso fortuito, porque el art. 1542 declara Habr lugar a exigir la pena en todos
los casos en que se hubiere estipulado... lo que insostenible, porque si bien no exige perjuicios, el legislador si
exige mora, y para que ella proceda, debe existir incumplimiento imputable; adems, el caso fortuito extingue
la obligacin principal y por ende, extingue tambin la pena.
2 Mora del deudor. Hay que distinguir segn la obligacin:
1. Obligacin de no hacer. Queda en mora por la infraccin. art. 1538 inc 2: Si la obligacin es negativa, se
incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
2. Obligacin de dar y hacer. ...sino cuando se ha constituido en mora. (art. 1538 inc. 1). Por tanto, se
requiere retardo imputable e interpelacin del acreedor en alguna de las formas del art. 1551.
Se discute si se aplica la interpelacin contractual expresa (art. 1551 N 1), porque el art. 1538 dice hyase o
no estipulado un trmino (...) el deudor incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora. Aunque
parece que debe interpelarse siempre al deudor, el realidad se trata de un error de la comisin revisora del
Cdigo, que omiti corregir el art. 1538 en relacin con la redaccin del art. 1551. Un fallo reconoce la mora
del deudor por el solo cumplimiento del plazo convenido an en la clusula penal, pero Claro Solar rechaza la
interpretacin. Sin embargo, Abeliuk opina que sera absurdo ser ms estricto en la clusula penal, que es
caucin e indemnizacin convenida, que en la indemnizacin ordinaria.
3 Los perjuicios. Estos pueden faltar. El art. 1542 establece que la pena puede exigirse en todos los casos en
que se hubiese estipulado sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha
inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Es la gran ventaja de la clusula penal sobre la
ordinaria.

914. II. Incumplimiento parcial. Art. 1539: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal
y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la
falta de cumplimiento de la obligacin principal. Seala si el acreedor acepta esa parte, porque de acuerdo
al art. 1591 no est obligado a aceptar un pago parcial.

915. III. Cobro de la pena, de la obligacin principal y la indemnizacin ordinaria de perjuicios. Se refiere el
art. 1537, cuyas reglas se examinan en los nmeros siguientes:


379
916. A. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal. Art. 1537. Es lo lgico, puesto que de
acuerdo al art. 1538 el deudor no incurre en la pena hasta que se haya constituido en mora.

917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor. Un vez constituido en mora, el acreedor tiene
una triple alternativa:
1 Exigir el cumplimiento de la obligacin principal, siempre que sea posible. Puede estipularse que solo sea
exigible la pena, lo que constituye una novacin, segn el art. 1647.
2 Exigir la pena. Contrario a lo que pasa en el incumplimiento, donde se puede exigir la indemnizacin solo
cuando el cumplimiento forzado no sea posible.
3 Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria (art. 1534). Se somete a la normas generales y por tanto debe
probar perjuicios. Explicacin: la clusula penal favorece al acreedor y este puede renunciarla. Si elije clusula
penal, no tiene que probar perjuicios, y si elige indemnizacin ordinaria, puede exigir lo que efectivamente ha
sufrido, ms si estos son superiores a la clusula penal.

918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligacin principal. Son tres:
1 Si la pena es moratoria. Pues si es compensatoria, se tratara de un doble pago. La distincin aparece en el
art. 1535: no ejecutar y retardar. Por ello el artculo 1537 seala que el acreedor no puede acumular la
pena y la obligacin principal, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo. Segn
una sentencia, la pena debe entenderse normalmente compensatoria.
2 La estipulacin de las partes. Art. 1537 parte final: ...o a menos que se haya estipulado que por el pago de
la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Basta cualquier expresin que refleje la intencin de
las partes, mientras sea expresa. Tampoco habra inconveniente para que se estipule que el acreedor pueda
pedir la resolucin del contrato y la pena.
3 En la transaccin. Art. 2463: si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin,
habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a cabo la transaccin en todas sus partes. El legislador desea
dotar a la transaccin de la mxima eficacia posible.

919. D. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena e indemnizacin ordinaria. No
acumulables por regla general, pero el legislador permite la convencin expresa en contrario. art. 1543 1
parte.

920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores. El art. 1540 trata de la situacin de los herederos del deudor,
cuya obligacin tiene clusula penal. Situaciones:
1 Obligacin principal divisible (art. 1540 inc. 1). La regla general es que la pena sea divisible, e incurre en ella
en la parte que le corresponde el o los deudores culpables, como una consecuencia de la simple conjuncin, y
que la indemnizacin de perjuicios la debe solamente el deudor infractor.
2 Obligacin principal indivisible (art. 1540 inc. 2 y 3) Tiene dos excepciones a la regla anterior: que la
obligacin principal sea divisible o que se haya puesto la clusula penal o la intencin expresa de que no
pudiera ejecutarse parcialmente el pago. En tal caso, el acreedor puede cobrar al culpable el total de la pena (y
no slo la parte del infractor), o a cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena,
quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor. En esto hay tambin una excepcin a la regla general
de la indivisibilidad, de cuya infraccin solo responde el culpable, de acuerdo al inc. 2 del art. 1533.
3 Pena indivisible. Puede reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien fuere el infractor (art. 1526).
4 Obligacin principal solidaria. Es un caso no previsto, y si todos los codeudores solidarios han manifestado
someterse a una pena en caso de incumplimiento de la obligacin principal, puede cobrarse en contra de
cualquiera de ellos, incluso los inocentes, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el o los infractores.

380
5 Clusula penal garantizada con hipoteca (art. 1541). Por la indivisibilidad propia de la accin hipotecaria, sea
quien fuere el infractor, puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del
derecho del poseedor para repetir contra el culpable.
6 Pluralidad de acreedores. Caso no previsto. La solucin ms aceptada es que por regla general cada
acreedor slo puede cobrar su parte en la pena, salvo que esta sea indivisible o se haya pactado solidaridad
activa, en cuyo caso cada acreedor est facultado para cobrar el total.

Prrafo 3

CLUSULA PENAL ENORME

921. Mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal. Dos sistemas:
1 Inmutabilidad. No puede reducirse en caso alguno. C. francs y sus seguidores.
2 Revisin de la clusula penal. C. alemn y chileno, que en este punto se apart del francs, estableciendo en
el art. 1544 la reduccin de la clusula penal por ser enorme.
Es un precepto doblemente excepcional porque constituye una limitacin a la libertad de las convenciones y
porque tiene casos de lesin en forma precisa u limitada, por tanto su interpretacin debe ser estricta en los
casos que se examinan a continuacin.

922. I. Contratos conmutativos. Art. 1544 inc. 1: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la 2 todo lo que
exceda al duplo de la 1, incluyndose sta en l. Circunstancias concurrentes:
1 Contratos conmutativos.
2 La obligacin principal debe ser una cantidad determinada.
3 La pena debe consistir en una cantidad determinada.
Discusin que ha querido sealar el legislador con la frase incluyndose sta en l? Interpretaciones:
1 La clusula penal no puede exceder al doble de la obligacin principal (opinin mayoritaria).
2 No tiene sentido. Solo puede significar que la obligacin principal se suma a la pena, y consecuencia puede
alcanzar hasta tres veces el total de la obligacin incumplida.
Para Abeliuk, lo que quiso decir el legislador es que el mximo de la pena es el doble de la obligacin principal,
y por estar incluida en dicho duplo, no puede cobrarse aparte. O sea, en la pena queda incluida la suma a que
corresponde la obligacin principal, como compensacin, y otro tanto ms para los dems perjuicios.

923. II. Mutuo. Referencia. Art. 1544 inc. 2: la limitacin anterior no se aplica al mutuo, en que segn el inc.
3 se puede rebajar la pena en lo que exceda al mximo que la ley permite estipular. Ver N 365 a 369.

924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Art. 1544 inc. 2: no se aplica el inc. 1 y se deja
a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme la pena estipulada.

925. La peticin de rebaja del deudor. En los tres casos sealados, el deudor podr pedir la rebaja de la pena.
Se ha resuelto que no puede oponerse como excepcin a la ejecucin, sino que el deudor debe deducir accin
de reduccin.
El derecho a solicitar la reduccin es irrenunciable, pues sino pasara a ser clusula de estilo en los contratos. Es
la solucin en la lesin enorme en la compraventa (art. 1892).


381
Captulo V

RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

926. Enunciacin. Tradicionalmente se hace una distincin tajante. Se ha planteado la doctrina de la unidad de
la responsabilidad civil.

927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades.

Contractual Extracontractual
En cuanto a su generacin Supone existencia de un vnculo
jurdico previo.
Nace de un hecho ilcito.
Capacidad. La razn es que es ms
fcil distinguir lo lcito de lo ilcito
que los daos en el cumplimiento
del contrato.
Absolutas: dementes, impberes y
sordomudos que no pueden darse a
entender.
Relativas: menores adultos y disipador
interdicto.

Son incapaces los dementes, los menores
de 7 aos, y los mayores de sta edad y
menores de 16 que han obrado sin
discernimiento.
Dolo o Culpa. Aunque la
concepcin es la misma, difieren en
los efectos.
Dolo: Agravante de responsabilidad en
el cumplimiento de los contratos.
Culpa: presuncin de culpa y triple
graduacin.
Dolo: no es distinto de la culpa.
Culpa: por regla general debe probarse y no
admite grados.
Perjuicios indemnizables. En
ninguna se responde de los
perjuicios indirectos, salvo que en
la contractual se haya convenido.
Se responde de perjuicios directos
previstos, e imprevistos en caso de
convencin, dolo o culpa grave.
No se indemniza el dao moral. (salvo
en ciertos casos, y aun se discute)
Siempre se responde de todos los perjuicios
directos, materiales y morales, previstos o
imprevistos.
Mora Se requiere constituir al deudor en
mora.
La obligacin nace cuando se produce el
hecho ilcito.
Pluralidad de deudores La obligacin de indemnizar es por
regla general conjunta, salvo
excepciones, principalmente por dolo
o culpa grave.
Responden solidariamente.
Prescripcin Es de largo tiempo: 5 aos desde que
se hizo exigible la obligacin.
Es de corto tiempo: 4 aos desde la
perpetracin del hecho ilcito.


928. II. Determinacin de cundo se aplica una y otra responsabilidad. Se examinan las siguientes reglas:

929. A. La regla general de la responsabilidad es la contractual. Qu normas de aplican a las obligaciones que
no nacen de los contratos ni de un hecho ilcito? En Francia, la responsabilidad extracontractual es la regla
general. En Chile, es la contractual, porque el Ttulo 12 del Libro 4 trata de la responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones bajo el epgrafe del efecto de las obligaciones, y se exceptan los hechos
ilcitos por el tratamiento separado que le otorga en el Ttulo 35 del mismo libro. As tambin se ha fallado,
aunque se advierte en la sentencia que el punto es relativo, porque las obligaciones extracontractuales se

382
asemejan ms entre s.

930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual. Supone la concurrencia de lo siguiente:
1 Que entre las partes exista un contrato vlido. Se destaca por el tema de la responsabilidad precontractual y
del contrato nulo. El transporte benvolo no es contrato, por tanto los daos en el ocasional pasajero se sujeta
a las reglas extracontractuales.
2 Que el dao sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra. En cuanto al deudor, se entiende
por parte tambin a aquellos por lo cuales es civilmente responsable. En consecuencia, en el contrato de
transporte los daos al pasajero se sujetan a las reglas contractuales, pero en cuanto a los daos que sufran los
familiares a raz del fallecimiento de ste se sujeta a la responsabilidad extracontractual. En caso de
estipulacin a favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento al beneficiario es contractual.
3 Que el dao provenga del incumplimiento y no de otra actuacin del deudor. Todo otro daos ser
extracontractual.

931. C. Responsabilidad precontractual. La opinin ms general es que se tratara de una responsabilidad
extracontractual, puesto que la contractual supone un contrato y ste no se forma an. Ihering en cambio
sostena que se daba la culpa in contrahendo, de orden contractual.
Alessandri distingue entre las responsabilidades previstas en la ley, como el art. 98 inc. final (esponsales) y el
art. 100 CCo, que por ser legales se rigen por la contractual; toda otra responsabilidad es extracontractual.
El contrato preliminar, como una promesa de contrato, se rige por la contractual.

932. D. Caso del contrato nulo. La que deriva es responsabilidad extracontractual. Por regla general, la ley
repara el dao del acto nulo, pero en lo no previsto por ella, tiene que cumplir los requisitos de la
extracontractual, especialmente dolo o culpa del contratante, que sabiendo o debiendo saber el vicio otorg
de todos modos el contrato nulo, y a buena fe del que sufre los daos, proceder su indemnizacin. Ej.: art.
1455 inc. 2: nulidad por error en la persona, da derecho a aquel con el quien erradamente se ha contrato a ser
indemnizado de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Lo confirma el
art. 1814 inc. final: el que vendi a sabiendas lo que en el todo en una parte considerable no exista, resarcir
los perjuicios al comprador de buena fe, y se deduce de los arts. 2314 y 2329 que seala que todo dao
proveniente de dolo o culpa de otro debe indemnizarse.

933. E. La obligacin de seguridad. Hay contratos que su ejecucin envuelve riesgo de dao en la persona del
cocontratante. En caso de accidente, se discute se este es una infraccin a la obligacin o que es una
responsabilidad extracontractual, porque no puede preverse.
Otra tesis seala que existira una obligacin de seguridad que obliga al deudor a ejecutar el contrato de
maneta que el acreedor resulte sano y salvo, y por tanto, si no se cumple, es responsable contractualmente es
improtante por la prueba de la culpa.
En nuestra legislacin en el contrato de transporte existe esta obligacin (art. 2015, en relacin por el art. 207
inc. 2 y art. 171 CCo).
Esta obligacin de seguridad existe en el contrato para el uso de aparatos mecnicos en ferias de diversiones,
en el hospedaje, en la enseanza de la equitacin, de manejo de vehculos, etc.

934. F. Responsabilidad profesional. Si un profesional en el desempeo de su encargo causa dao por culpa o
dolo a quien entreg el encargo, es responsabilidad contractual.
Si el dao lo ocasiona un tercero ajeno o sin que haya mediado contrato de prestacin de servicios, la
responsabilidad es extracontractual.

383
Finalmente, en caso de servicios prestados a travs de organismos pblicos o privados, la responsabilidad es
contractual, pues se considera que ha existido estipulacin a favor de ste.
Sin embargo, como la aplicacin de la contractual resulta absurda en algunos casos, hay tendencia a considerar
la responsabilidad profesional como extracontractual. La teora de las obligaciones de prudencia y resultado
soluciona muy bien el problema.
La responsabilidad de funcionarios pblicos que requieren ttulo profesional y cobran derechos, es
extracontractual.

935. III. El problema del cmulo, acumulacin u opcin de responsabilidades. Dos problemas:
1 Acumulacin: Determinar si es posible que la vctima del incumplimiento pueda cobrar a la vez
indemnizaciones por las vas contractual y extracontractual. Se ha rechazado, y solo en Suiza se acepta.
2 Cmulo: Determinar si el demandante podra por todo dao que revista caracteres de delito o cuasidelito
civil, elegir cobrarlo de acuerdo a la responsabilidad extracontractual dejando de lado la contractual.
Falso problema de cmulo porque se trata de una opcin entre responsabilidades, y porque el legislador a falta
de estipulacin de las partes, ha reglamentado la responsabilidad del deudor por el incumplimiento y por tanto
deben aplicarse estas reglas. Es la opinin mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia.
Lo que no obsta a que un mismo hecho genere responsabilidad contractual respecto del acreedor y
extracontractual respecto de otras personas, ni para que puedan darse esta responsabilidades coetneamente.
Alessandri y la jurisprudencia seala dos casos de excepcin:
1 Si las partes as lo han convenido.
2 Cuando la infraccin al contrato constituye tpicamente un delito o cuasidelito penal (arts. 6, 58 y ss. NCPP).

936. IV. Teora de la unidad de la responsabilidad civil.

937. A. Planteamiento de la teora. Tiende fundamentalmente a equiparar ambas categoras de
responsabilidad, considerando que siempre representanta una actuacin contraria al derecho que da origen a
la obligacin de indemnizar perjuicios. Sntesis de las argumentaciones:
1 La responsabilidad civil como fuente de las obligaciones. Diversas teoras, pero la mas aceptada es que
considera tanto al incumplimiento de una obligacin contractual, como el hecho ilcito, una manifestacin
contraria al derecho sancionada civilmente. En caso contractual, la indemnizacin pasa a sustituir la obligacin
principal. Se ha replicado que la sancin moratoria no viene a sustituir la obligacin anterior, y que el
incumplimiento no da lugar a esta transformacin cuando el cumplimiento en naturaleza deja de ser posible.
Por tanto, el incumplimiento no da nacimiento a una nueva obligacin como si lo hace el hecho ilcito.
2 Identidad de elementos fundamentales. Sus presupuestos son los mismos: accin u omisin imputable al
causante, dao y relacin de causalidad entre la conducta del responsable y el perjuicio a a vctima.
El dolo es siempre uno mismo, pero no as la culpa, donde se diferencian en su graduacin y presuncin. Sin
embargo, el problema de la graduacin es relativo y en la prctica el juez determina si ha concurrido. Y en
cuanto a la presuncin, se ha tendido a equiparar en ambas responsabilidades, por la teora de obligacin de
medios y resultados y las presunciones en la delictual, as como la responsabilidad objetiva.
3 Accesoriedad de las restantes diferencias. Todas las dems diferencias son de cuanta menor, y por ello
siempre se les da una reglamentacin especial, pero no les da una distinta naturaleza.

938. B. La teora de la unidad en la legislacin chilena. Con excepcin de Claro Solar, la doctrina y la
jurisprudencia rechazan esta teora. El CC claramente distingue ambas responsabilidades, y ninguno de sus
postulados pueden aceptarse en nuestra legislacin. El incumplimiento no es fuente de nueva obligacin, toda
vez que no est enumerada en los arts. 1437 y 2284, y el CC seala que cuando el cumplimiento por naturaleza

384
no es posible, la obligacin subsiste pero vara de objeto. Por ltimo, la indemnizacin de perjuicios deriva
evidentemente del contrato.

939. C. Conclusin. La complejidad de la vida moderna ha originado un incremento en los daos a las personas.
Si el hecho es el mismo, y la conducta es la misma, no hay razn para distinciones. La teora tiene el mrito de
destacar las similitudes, y hoy en da nadie puede negar que hay una responsabilidad dividida en dos grandes
captulos, con normas comunes y especiales. Y tambin la fundamentacin es la misma: infraccin a un deber
de conducta, pero la infraccin es de distinta naturaleza. Por ltimo, claramente la indemnizacin
compensatoria y moratoria se subrogan a la obligacin incumplida: es realmente una nueva obligacin, y en tal
sentido el incumplimiento es fuente de obligacin.

Captulo VI

INCUMPLIMIENTO RECPROCO
(excepcin de contrato no cumplido y derecho legal de retencin)

940. Enunciacin. Comprende el estudio de dos instituciones que datan del derecho romano y que se fundan
en el principio de que el deudor puede negarse al cumplir su obligacin mientras el acreedor no le cumpla lo
que le debe o se muestre llano a hacerlo. Esto constituye una garanta, y envuelven una autotutela.

Seccin 1

LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO
(exceptio non adimpleti contractus)

941. Concepto. Es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin
mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.
Se sostenido que la justificacin est en la causa. Se replica que la causa debe existir al tiempo del contrato y es
requisito de validez, no de cumplimiento. Lo que si es evidente la nocin de interdependencia de las
obligaciones.
Su fundamento es la equidad, pues no es justo que una de la partes se vea obligada a cumplir su obligacin y
perseguir en otro juicio el cumplimiento de la suya, lo que se entronca en el principio general de que no puede
exigirse lo que no se est dispuesto a dar, y a buena fe.
La excepcin se puede hacer valer judicial y extrajudicialmente. A la 1 se refiere especialmente el art. 1552,
pero se extiende a los dems casos. Respecto al cumplimiento forzado, se la ha reconocido como excepcin
perentoria en el juicio ejecutivo.
Adems del derecho legal de retencin, se asemeja a la compensacin porque tambin se niega un
cumplimiento en razn de una deuda del demandante. Pero sus diferencias son conceptuales: la compensacin
es un modo de extinguir la obligacin y equivale al cumplimiento, mientras que la esta excepcin se limita a
paralizar la demanda contraria. Por otra parte, esta ltima se trata de obligaciones del mismo contrato que
debe ser bilateral y normalmente de distinta naturaleza, mientras que en la compensacin las obligaciones
entre las partes han de tener distinta causa y deben ser de igual naturaleza.

942. Origen y desarrollo. Reconoce un origen remoto en la exceptio dolo del derecho romano, pero fue
desarrollado por canonistas y glosadores. Sin embargo, Domar y Pothier se refieren a ella incidentalmente y el
c. francs prcticamente la desconoci. Nuestro CC la acogi en el art. 1552 pero solo respecto a la mora,

385
declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro
contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. El art. 1826 inc.
3 que da derecho al vendedor a no entregar lo vendido mientras el comprador no le pague el precio. Sin
embargo, se acepta su aplicacin general.

943. Requisitos para oponer la excepcin del contrato no cumplido.
1 Se aplican en los contratos bilaterales. art. 1552 lo seala expresamente. Por tanto se ha rechazado en la
donacin y en el derecho de familia. Entre los contratos bilaterales, no es exclusiva de la compraventa. Sin
embargo, se ha rechazado la excepcin en el juicio de reconvenciones de pago por su especial naturaleza.
2 Es necesario que la contraparte no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligacin del mismo
contrato. Art. 1552 en relacin con la mora. En necesario que el acreedor de principio a la ejecucin. Por las
mismas razones expuestas en la mora accipiendi, es necesario en las obligaciones de dinero el depsito. Para
ello hay un argumento de texto: el art. 1872 inc. 2 en la compraventa.
El art. 1552 dice cumplir lo pactado. Basta cualquier incumplimiento o solo de las obligaciones principales?
Seala Abeliuk que como la sancin no es tan drstica, basta cualquier incumplimiento (mientras sea
imputable) y cualquier abuso se corrige con el requisito de la buena fe. La jurisprudencia es contradictoria.
Lo que es indiscutible es que la obligacin debe originarse del mismo contrato.
3 La obligacin de la contraparte debe ser exigible (art. 1826 inc. 3). Es lo lgico porque sino se forzara al
acreedor a cumplir antes.
4 Buena fe del que opone la excepcin. Aunque el CC no lo contempla, es de la esencia de la institucin desde
su origen. Con esta exigencia se evita que el deudor la utilice solo para retardar o eludir su propio
incumplimiento.

944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor: la exceptio non rite adimpleti contractus. Problema. A
quin corresponde probar que se da o no la circunstancia que permite oponer la excepcin: si al acreedor
demandante, por tratarse de un presupuesto de su pretensin, o al deudor demandado, a quien corresponde
probar los presupuestos de su excepcin, que es la tendencia? Para Abeliuk, el problema se resuelve aplicando
la regla geeral del art. 1698; en tal caso, el deudor que se excepciona debe probar la existencia de una
obligacin del acreedor, y ste probar que ha sido extinguida por cumplimiento.
Lo que resulta injustificable es decir que el ejecutante al iniciar la ejecucin debe probar haber cumplido su
propia obligacin o que el cumplimiento debe constar en el ttulo mismo. Quizs se puede decir que es un
presupuesto de la indemnizacin de perjuicios, porque sin l no hay mora (art. 1552) pero no de la ejecucin
forzada.
Una variante es la exceptio non rite adimpleti contractus, o del incumplimiento no ritual. En este el acreedor ha
cumplido pero imperfectamente. La distncin est en el art. 1556 inc. 1. El retardo no autorizara a oponer la
excepcin, pero si procedera la indemnizacin de perjuicios. Pero si lo hara un cumplimiento imperfecto.
La importancia estriba en que la exceptio non rite adimpleti contractus corresponde probarlo a quien la opone,
es decir, el deudor debe probar que el cumplimiento no fue perfecto.

945. Efectos de la excepcin de contrato no cumplido. Efecto paralizador: el deudor impide que se le fuerce a
cumplir, pero no le sirve para obtener el cumplimiento recproco. Por ello Messineo la califica de causa legal de
suspensin del cumplimiento. Pero indirectamente lo fuerza a cumplir, ah est la garanta y puede significar un
verdadero privilegio. Opera en tal sentido igual que la condicin resolutoria tcita.
Pero si ninguno cede, la excepcin conduce al un punto muerto. La CS ha aceptado la resolucin del contrato,
sin indemnizacin de perjuicios.
La excepcin es patrimonial, por tanto, es transferible y renunciable, aunque se discute si la renuncia puede ser

386
en el mimso contrato, porque importa una limitacin en las defensas del demandado.
Problema. En la cesin de crditos podra oponerle al cesionario el deudor la excepcin de contrato no
cumplido por no haberse cumplido a l el cedente? El punto es dicutible porque no se traspasa la deuda, el
cesionario no tiene porqu cumplir la obligacin recproca. Sin embargo, un fallo de la CS acept su
procedencia, seguramente por el peligro de fraude dado que basta que el acreedor ceda su crdito para eludir
su cumplimiento. A falta de disposicin legal, se aplica por analoga la solucin de la compensacin: si la cesin
se perfeccion por la aceptacin del deudor sin reserva de la excepcin, no puede oponerla, pero si fue
notificado, entonces s.
Otro efecto importante es que ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya cumplido o se
allane a cumplir su propia obligacin (art. 1552). Por tanto, no procede la indemnizacin de perjuicios.

946. Excepcin preventiva de incumplimiento. Situacin en que no se ha producido incumplimiento, pero se
puede prever que lo habr, y por tanto el acreedor no puede quedar inerme mientras su obligacin se hace
exigible esperando que se produzca el incumplimiento. La caducidad del plazo se funda en esta situacin.
La excepcin de contrato con cumplido solo puede oponerse si la obligacin es exigible, por tanto si la
obligacin del deudor cuyo incumplimiento se teme no es exigible, no puede el acreedor negar su propio
cumplimiento.
Solo en caso de la compraventa el CC permite al acreedor negar el cumplimiento. Art. 1826 inc. final: Pero si
despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.
Se ha discutido la naturaleza de la situacin. Para Claro Solar es derecho legal de retencin; para Abeliuk, es
excepcin preventiva de incumplimiento. Esta situacin no puede extenderse a situaciones no previstas, por
ser excepcional.

Seccin 2

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN

947. Concepto. Facultad que tiene el deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente a
acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de los que se debe en razn
de esta misma cosa.
Existe un fundamento de equidad, un principio de autotutela, una garanta en sentido amplio y un privilegio
implcito, lo que es ms evidente en Chile pues se le equipara a la prenda y la hipoteca.
Art. 71 LQ: el acreedor que tiene derecho legal de retencin sobre algn bien del fallido no puede privrsele de
l sin pagarle o asegurarle el pago de su crdito, pudiendo declararse este derecho aun despus de la
declaratoria de quiebra.
Tambin opera judicial y extrajudicialmente. Comparaciones:
Compensacin. Se asemeja en cuanto niega un cumplimiento en razn de una deuda del que lo exige.
Pero se diferencian en que la compensacin exige deudas fungibles, y a retencin no, pero si requiere
una cierta relacin entre las obligaciones. La compensacin extingue las obligaciones, pero el derecho
legal de retencin paraliza el cumplimiento exigido.
Prenda e hipoteca. El acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague su deuda. Se diferencian
en que estas cauciones son voluntarias y se aplican a toda clase de obligaciones, mientras que el
derecho legal de retencin es legal y requiere una conexin entre las obligaciones.


387
948. Origen y desarrollo. Se origina en el derecho romano en torno a la exceptio dolo y se la conceda en casos
particulares. Los glosadores y el derecho francs no hicieron una teora general y est an esta en desarrollo.
Los c. alemn y suizo lo acogen en forma general.

949. El derecho legal de retencin en nuestra legislacin. El CC solo se limita a sealar casos de aplicacin, lo
que es radicalmente alterado en el CPC, en el ttulo 3 del Libro II, arts., 545 y 548 De los efectos del derecho
legal de retencin. Aun as, no establece una regla general de aplicacin. Casos de aplicacin del CC:
1 Especificacin. Art. 662. Mientras no se pague la hechura, el especificador puede negar la restitucin.
2 Fideicomiso y usufructo. Arts. 756 y 800.
3 Poseedor vencido. Arts. 914 y 890.
4 Contratos sinalagmticos imperfectos. El legislador concede el derecho para el pago de las indemnizaciones
que se deban: art. 2193 para el comodato y 2234 para el depsito; y en la prenda la retencin es ms amplia,
pues abarca otros crditos contra el mismo deudor, siempre que rena los requisitos del art. 2401.
5 Mandato. Art. 2162.
6 Arrendamiento. Gozan de este derecho ambas partes (arts. 1937 y 1942). Son casos de mucha frecuencia
prctica, y cabra preguntarse si es derecho legal de retencin o excepcin de contrato no cumplido, pero el
CPC en los arts. 597 y 598 les da expresamente el carcter de retencin, aunque la situacin del 1492 presenta
algunas particularidades: el arrendador no tiene materialmente la tenencia de las cosas retenidas, sino que es
poseedor de la cosa en que ellas se encuentran, de ah que el art. 598 CPC da derecho a recurrir directamente a
la polica para impedir que se saquen los efectos de la cosa arrendada.
7 Art. 92 LQ. Es bastante amplio: abarca mercaderas o valores de crdito del fallido por otras obligaciones.
8 Arts. 151 y 284 CCO. Mercaderas en poder del vendedor y mercaderas del comisionista.

950. Requisitos del derecho legal de retencin. De un inters doctrinario pues este derecho solo concurre en
los casos sealados por la ley. Se examinan en los nmeros siguientes:

951. I. Disposicin legal que lo concede. Por la tendencia de las legislaciones a reconocerlo en forma general,
se ha pretendido que los casos obedecen a una regla general tcita, lo que no es posible entre nosotros
porque:
1 Es un derecho excepcional, pues permite negarse a cumplir una obligacin y puede conferir un privilegio, los
que tienen su fundamento nicamente en la ley.
2 Por la redaccin del art. 545 CPC, 71 inc. penltimo y 92 LQ: conceden las leyes.
3 Art. 2392 inc. 2: excepto en los casos que las leyes expresamente consagran.
Pero en una revisin, sera conveniente transformarla en regla general por su fundamento de equidad.

952. II. Tenencia legtima de la cosa por quien invoca el derecho. Excepcin: caso del arrendador.
La cosa puede ser mueble o inmueble, pero debe ser comerciable e infungible. Por regla general, son cosas
corporales, pero el art. 92 LQ lo permite sobre valores de crdito. Lo que s exige es que no haya adquirido la
tenencia del crdito por violencia o clandestinidad, sino que por un hecho voluntario del fallido. Tambin
requiere la buena fe (art. 662).

953. III. Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor. Al retenedor corresponder acreditarlo.
La doctrina agrega liquidez, pero solo lo exige realmente la prenda (art. 2401 N 1).
Si no es exigible, el deudor obligara a pagar anticipadamente. El art. 2401 N 3 lo exige expresamente.

954. IV. La conexin. Solo tiene importancia cuando se establece la retencin en forma general. Es muy

388
discutido y distingue tres posicione:.
1 Conexin legal. La ley establece la conexin en consideracin a la relacin del retenedor y la persona quien
debe entregar la cosa. Es la solucin nuestra en materia de prenda.
2 Conexin objetiva. Que el crdito nazca por la tenencia misma de la cosa.
3 Conexin jurdica. Requiere la misma relacin jurdica.
Conclusin. En nuestra legislacin no existe un criterio nico.

955. V. La cosa debe ser del deudor. Es obvio. Pero si se trata de indemnizaciones podrn tambin oponerse al
dueo, aunque la tenencia no haya provenido de ste.

956. Efectos de la retencin legal. Enunciacin. Se examinan en los nmeros siguientes:

957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado. Es el efecto tpico y universal. No
se diferencia en esto de la excepcin de contrato no cumplido.
Se reconoce que en vez del pago, el acreedor puede recuperar la cosa retenida asegurando su pago. art. 914,
2193, 1937 y 93 LQ. Pues tales cauciones gozan de una misma preferencia el CPC otorga al derecho legal de
retencin judicialmente declarado (art. 547 CPC).

958. II. Derechos de realizacin y preferencia. Asimilacin a la prenda e hipoteca. El CPC asimil el derecho
legal de retencin a la hipoteca y prenda para los efectos de realizacin y preferencia.
Para ello es necesario que se declare judicialmente a peticin del retenedor, o como medida precautoria del
derecho que garantiza (art. 545 CPC). Art. 71 LQ: la quiebra no es obstculo a que se garantice de esta forma.
En inmuebles, la resolucin debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Races
respectivo (art. 546 parte final CPC)
En muebles, el juez atendida las circunstancias y cuanta del crdito, podr restringir la retencin a una parte
de lo que se pretende retener y que sea suficiente para garantizar el crdito mismo y sus accesorios. (art. 548
CPC).
Cumplidos los requisitos y dictndose sentencia ejecutoriada, sern considerados segn su naturaleza como
hipotecados o constituidos en prenda para efectos de realizacin y preferencia de los crditos que garanticen
(art. 546 parte 1 CPC). Esta es una diferencia con la excepcin de contrato no cumplido. Es un medio de
cumplimiento y su crdito es preferente, y adquiere los caracteres de caucin real.

959. III. La retencin no otorga derecho de persecucin. Pero es una situacin que el retenedor tenga la cosa
en su poder, por lo que si pierde la tenencia, no puede acogerse a l. Si bien se asemeja en realizacin y
preferencia, nada dijo el legislador de la persecucin.

960. Derecho legal de retencin y excepcin de contrato no cumplido. Su efecto fundamental es el mismo,
pero difieren:

Excepcin de contrato no cumplido Derecho legal de retencin
En cuanto a su aplicacin En todo contrato bilateral y cualquiera sea la
naturaleza de las obligaciones.
En cualquier relacin jurdica o an sin ella,
solo en cuanto a la obligacin de entregar o
restituir una cosa.
En cuanto a sus efectos Efecto meramente paralizante y suspensivo. Otorga realizacin y preferencia para el pago.


389
Captulo VII

LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS
(Quiebra, cesin de bienes, beneficio de competencia y prelacin de crditos)

961. Pauta. Instituciones de incumplimiento que afectan a ms de un acreedor por la insolvencia del deudor.

Seccin 1

GENERALIDADES

962. La insolvencia. Situacin de hecho que se produce sin necesidad de sentencia judicial y que consiste en
que el deudor no est en situacin de pagar todas sus deudas. Algunas sentencias han declarado que es la
incapacidad de pagar una deuda, lo que a juicio de Abeliuk es una confusin de conceptos, porque sta sera
una incapacidad de pago transitoria, distincin que est claramente sealada en la ley: art. 43 N 1 LQ.
Importante la distincin pues la insolvencia produce otros efectos civiles como son:
1 Caducidad del plazo (art. 1496).
2 Separacin judicial de bienes. Que puede solicitar la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal (art.
155).
3 Disolucin de la sociedad (art. 2106 inc. 1).
4 Expiracin del mandato (art. 2163 N6).
5 Incumplimiento preventivo en la compraventa (art. 1826 inc. final).
6 Accin oblicua y pauliana. La insolvencia es requisito para su ejercicio.

963. Insolvencia e incumplimiento colectivo. Adems, es requisitos de las instituciones que se tratan en esta
seccin: art. 1614 en la cesin de bienes, art. 1625 en el beneficio de competencia. Pero no es indispensable en
la quiebra y en la prelacin de crditos, aunque lo normal es que la insolvencia provoque su declaracin de
quiebra y que la prelacin de crditos adquiera relevancia cuando exista, para saber que acreedores se pagarn
primero.

Seccin 2

QUIEBRA Y CESIN DE BIENES

964. Breve referencia a la quiebra. Siguiendo la tendencia de la poca, la legislacin separaba al deudor civil
del comerciante. Respecto del civil procede el concurso de los arts. 2467 y 2468, reglamentado en el CPC en el
Ttulo 3 Libro III, arts. 572 y ss. derogados hoy en cuanto al deudor comerciante. Hoy sin embargo rige para
ambos la Ley de Quiebras, siguiendo la tendencia de unificar las instituciones de derecho civil y comercial. La
actual Ley de Quiebras es la 18.175 del 28 de Octubre de 1982, y que se extiende al deudor industrial, minero y
agricultor.
Concepto (art. 1 y 2 LQ): juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento todos los
bienes de una persona, con las excepciones legales, a fin de proveer el pago de todas sus deudas. Se diferencia
del juicio ejecutivo en que ste es de ejecucin individual.
El juicio se tramita en dos ramos: quiebra y administracin de bienes.
Efectos de la quiebra (arts. 39 y ss)
1 Desasimiento de los bienes del fallido. Efecto principal que equivale al embargo individual, referido a todo el

390
patrimonio del deudor (art. 64 y ss). El deudor queda privado de la facultad de administrar y disponer que sus
bienes que pasa al sndico respectivo.
2 Por regla general, en la quiebra se acumulan todos los juicios pendientes del fallido (art. 70).
3 No produce otros efectos que los fijados por la ley. En cuanto a los del CC, estn: incapacidad del fallido para
ser guardador (art. 497 N 4); expiracin del mandato (art. 2163 N 6); sociedad (art. 2106); caducidad del
plazo (art. 1496) etc.
Ttulo 12 reglamenta los convenios entre deudor y acreedores.

965. La cesin de bienes. El CC se refiere a l como una modalidad de pago en el prrafo 9 del Ttulo 14 del
Libro 4, arts. 1614 a 1623 Del pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores; y
en la LQ en su ttulo 15, arts. 241 y ss.
Concepto (art. 1614): abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores,
cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Supone una
insolvencia fortuita.
Tuvo cierta importancia cuando exista prisin por deudas, porque el art. 1619 destaca como efecto dejar libre
al deudor del apremio personal, hoy en da de escasa aplicacin prctica. Hoy en da el deudor entrega sus
bienes a los acreedores por acuerdo o convenio, pero se rige por las normas de los convenios y no por la
cesin.

966. Requisitos de la cesin de bienes.
1 Slo puede acogerse el mero deudor civil (art. 241 y 246 LQ).
2 Slo se concede al deudor de buena fe (arts. 1614 y 1619). Por eso en algunos casos los art. 1617 y 241 LQ
no permite al deudor acogerse a la cesin.
3 Debe ser declarada judicialmente (art. 1615). El art. 241 inc. 2 LQ agrega que la petici debe cumplir
iguales requisitos que los de la declaracin de quiebra a peticin del fallido (art. 42 LQ).
La LQ reglamenta la cesin tratndose de un acreedor (prrafo 2, arts. 242 a 245) o a varios (prrafo 3, arts.
246 y 255).
Si el juez rechaza la cesin de bienes por no cumplir requisitos legales, declara a su vez la quiebra del deudor
(art. 251 LQ).
4 Que el deudor no haya incurrido en alguna causal de exclusin de cesin de bienes (art. 1617 y 241 LQ).
Casos de exclusin:
1 Deudor que ha enajenado, empeado o hipotecado como propios bienes ajenos a sabiendas.
2 Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta.
3 Si ha obtenido quitas o esperas .
4 Si fa dilapidado sus bienes.
5 Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios o se ha valido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
En la LQ: que no haya incurrido en los casos del art. 43 de la LQ.

967. Caractersticas de la cesin de bienes.
1 Personalsima. art. 1623: no aprovecha a los deudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia
del deudor sin beneficio de inventario.
2 Irrenunciable. art. 1615 deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en contrario.
3 Revocable. art. 1626. Puede arrepentirse antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y
recobrar los que existan, pagando a sus acreedores.
4 Universal. Es un procedimiento anlogo al que quiebra. Efectuada la cesin, ella afecta a todos los

391
acreedores y todos los bienes derechos y acciones del deudor, exceptuando los no embargables.

968. Efectos de la cesin. Produce sus efectos desde que se presenta la cesin al juez y en consecuencia los
acreedores no pueden continuar sus ejecuciones particulares.
1 Administracin. La cesin priva al deudor de la administracin de aquellos bienes afectos, a menos que los
acreedores se la confen. art. 1621.
art. 241 LQ en caso de un solo acreedor, ste pasa a ser depositario de los bienes con las facultades que ah se
sealan; si son varios acreedores, la administracin corresponde al sndico que designe el tribunal (art. 1619
inc. final).
Deudor puede contratar respecto de los bienes no incluidos en la cesin.
2 Dominio y derecho de realizacin. Por la sola cesin no traspasa el dominio, sino solo la facultad de disponer
de ellos y de sus frutos hasta el pago de sus crditos (art. 1619 inc. final). Y por ello, no pueden reivindicar los
bienes cedidos si el deudor los enajena.
El dominio termina como en toda ejecucin cuando el bien es sacado a remate y se lo adjudica alguno de los
acreedores o un extrao. Hecha la tradicin. Ya no puede el deudor reivindicar los bienes, porque dej de ser
dueo.
Se ha resuelto que este artculo esta vigente despus de la dictacin de la Ley de Quiebras.
3 Extincin de las deudas. Quedan extinguidas hasta la cantidad e que sean satisfechas con los bienes cedidos:
el deudor queda obligado por el saldo insoluto y si adquiere nuevos bienes, debe completar el pago (art. 1619
N 2 y 3) art. 246 fija un lmite a la responsabilidad del cedente: prescribe en el plazo de 5 aos contados
desde que se haya aceptado la cesin.
Las deudas quedan extinguidas desde la fecha de pago y no de la aceptacin de la cesin.
Si los bienes resulta excesivos, el remanente pertenece al deudor.
4 Beneficio de competencia. El cedente tiene derecho a invocarlo. (art. 1626 N 6).
5 Apremio personal. art. 1619 N 1: se declarara libre al cedente del premio personal.

Seccin tercera

EL BENEFICIO DE COMPETENCIA

969. Concepto y reglamentacin. Prrafo 10 del Ttulo 14 Libro IV Del pago con beneficio de competencia,
arts. 1625 a 1627. Es el que concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que
buenamente puedan dejndose en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su
clase y circunstancias, y con cargo a devolucin cuando mejoren de fortuna (art. 1625).
Aunque se destaca como modalidad de pago, es ms bien una causal de incumplimiento. En consecuencia, es
una excepcin del deudor.

970. Caractersticas. Se asemeja al derecho de alimentos: en la enumeracin de las personas con derecho al
beneficio (art. 1626 y 321) y su objeto es el mismo, esto es, permitir la subsistencia del que invoca el derecho.
Tiene fundamento un deber moral y ambos son personalsimos: no pueden cederse, renunciarse, etc.
Finalmente ambos son esencialmente provisionales mientras subsistan las causas que los motivaron.
Por las semejanzas no se puede pedir alimentos y beneficio de competencia al mismo tiempo (art. 1627).

971. Deudores con beneficio de competencia. art. 1626 complementado con el 231 LQ seala los casos.
1 Familiares. N 1 a 3: ascendientes, descendientes y hermanos no habiendo irrogado ofensa de las
clasificadas como causas de desheredamiento (art. 1208) y al cnyuge que no est separado judicialmente por

392
su culpa.
2 Consocios. N 4. Dos limitaciones: 1. que no hayan incurrido alguna causal de desheredamiento (art. 1208) y
2. que se trate de las acciones recprocas que nacen del contrato de sociedad.
Estas circunstancias equivalen a la injuria grave o atroz que privan de los alimentos o lo disminuyen (art. 321).
3 Donante. N 5. Slo en cuanto se le trate de hacer cumplir la donacin.
4 Cesionario de bienes y fallido rehabilitado. N 6. Deudor de buena fe concurriendo las sgtes. circuntancias:
a) Que haya efectuado cesin de bienes.
b) Que la cesin no haya alcanzado para pagar todas sus deudas y que el acreedor persiga el pago de lo
insoluto en los nuevos bienes de acuerdo al 1619 N 3.
c) Que el cobro lo efecten los acreedores que tenan tal calidad al tiempo de la cesin y por las deudas
existentes al momento.

972. Efectos de beneficio de competencia. Debe ser declarado a instancias del deudor, quien debe probar que
pagadas las deudas no le quedara lo suficiente para subsistir. Sin embargo, no es necesario que est
jurdicamente declarado para que el deudor se excepcione. Efectos:
1. Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia, lo que equivale a alimentos
congruos (art. 323 inc. 2).
2. Con el resto, el deudor pagar hasta el monto en que le alcance, producindose respecto de ese monto la
extincin. El saldo lo pagar cuando mejore de fortuna, lo que corresponde probarlo al acreedor.
3. El beneficio se extiende a nuevos bienes adquiridos si con ellos recin alcanza una modesta subsistencia.

Seccin cuarta

LA PRELACIN DE CRDITOS

973. Reglamentacin y pauta. Ttulo 41 Libro IV. Ubicacin criticable pues es un efecto de la obligacin. Por
otro lado, solo los arts. 2469 a 2491 lo tratan.

Prrafo 1

LA PRELACIN DE CRDITOS EN GENERAL

974. Concepto. Tiene por objeto determinar cmo se pagan los distintos acreedores cuando concurren
conjuntamente para el cobro de sus crditos.
Puede ocurrir que a pesar de la garanta general y los derechos auxiliares, no existan bienes suficientes para
cubrir el pasivo. Pueden ocurrir en ese caso dos cosas:
1 Cada acreedor trate de cobrar sus crditos por su propia cuenta, logre realizar bienes y se paga antes como
premio a la diligencia. Los restantes acreedores pueden anular esta ventaja mediante una tercera de pago o
prelacin o provocando la quiebra del deudor.
2 Quiebra: todos los acreedores son llevados en un procedimiento universal de liquidacin de bienes del
deudor, en que ellos son realizados y se les paga como seala el art. 2469 ntegramente si es posible o a
prorrata, y con la excepcin de las causales de preferencia de la ley.
Esto obliga a una distincin entre los acreedores: primero se paga a los preferentes y con lo restante, si lo
hubiere, a los ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.

975. Evolucin. Tiene su origen en el derecho romano. El c. francs organiz un complicado sistema, que eran

393
un grave inconveniente para el crdito. El Chile se instaur este sistema con las Leyes de Prelacin de 1845 y
1854, que Bello suprimi del cdigo e instaur un sistema ms simple: agrup los crditos en 5 categoras, 4
preferentes y el quinto sin preferencia.
Los cdigos y leyes han ampliado paulatinamente las causales de preferencia, lo que ha roto el sencillo sistema
y provocado una ineficacia de la quiebra, por lo que se impone una revisin.

Prrafo 2

LOS PRIVILEGIOS

976. Preferencia y privilegio. De acuerdo al art. 2496 hacen excepcin a la igualdad de los acreedores. El art.
2470 seala cuales son las causales: el privilegio y la hipoteca. Es una distincin histrica que carece de
justificacin tcnica.
Art. 2471: gozan de privilegio los crditos de 1, 2 y 4 clase. Los de 3 clase no son privilegiados, y
corresponden fundamentalmente a la hipoteca. Y los de 5 clase no gozan de preferencia, y se pagan a prorrata
si queda con que hacerlo.

977. Concepto y clasificacin del privilegio. Derecho que el legislador otorga a un crdito en consideracin a la
naturaleza de ste y que habilita a su titular para pagarse con preferencia a otros acreedores. Clasificaciones:
1 Segn divisin: 1, 2 y 4 clase.
2 Segn los bienes: Generales (que afectan a todo el patrimonio: 1 y 4 clase) y especiales (que afectan a
bienes especficos: 2 clase).
3 Prenda y dems privilegios. La 1 se asemeja a la hipoteca, en que es un derecho real y porque las partes
voluntariamente confieren la caucin y por ende, la preferencia.

978. Caracteres de los privilegios. Se estudian en los nmeros siguientes:

979. I. Los privilegios son garanta mas no caucin. Garanta en sentido amplio es cualquier seguridad de que
goza un crdito para su cobro y que no es comn a todos ellos, y por tanto, los privilegios son una garanta.
Pero no son caucin pues no es una obligacin que se contrae para la seguridad de otra, con excepcin de la
prenda.

980. II. Los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho de persecucin. Tenemos los privilegios
generales en que el legislador lo seal expresamente: 1 clase, art. 2473 inc. 2; 4 clase, art. 2486.
Los de 2 clase solo pueden hacerse efectivos mientras el acreedor retenga la cosa, salvo la prenda porque es
un derecho real (al igual que la hipoteca). Excepciones: la nave (art. 825 CCo); expensas comunes de
conservacin y mantencin de edificios (4 clase).

981. III. Carcter estrictamente legal del privilegio. Tiene por nica fuente la ley (art. 2488).
Las partes tienen la posibilidad de otorgar preferencia a crditos garantizndolos con prenda o hipoteca.
La razn es que la preferencia puede significar la diferencia entre pagarse o no, y por tanto el legislador est en
condicin de calificar cules crditos prefiere que se paguen segn su naturaleza, si fuese lcito y entonces
ninguna parte contratara a menos que se le otorgara preferencia, alterando toda la situacin. Consecuencias:
1 Pago por consignacin. Cuando se retira la consignacin con consentimiento del acreedor, se considera que
nace una nueva obligacin, y sus accesorios pasan si hay acuerdo, salvo los privilegios (art. 1607).
2 En la novacin no hay reserva de privilegios. La novacin extingue la obligacin y sus accesorios, que pueden

394
mantenerse por la convencin (art. 1642), menos los privilegios que se extinguen irrevocablemente (art. 1641).
3 El privilegio es de derecho estricto. No puede extenderse por analoga a otras situaciones que las
expresamente contempladas.
No obstante, el privilegio es renunciable y por ende, no procede aplicarlos de oficio. Sin embargo, se resolvi
con contrario para un crdito de hijo de familia.

982. IV. El privilegio es inherente al crdito. Se establece segn su naturaleza y por tanto lo sigue, aun en parte
(art. 2470 inc 2). Todo aqul a quien pase activamente el crdito gozar de la preferencia. Lo repite el art.
1906 para la cesin de crditos y el art. 1612 para el pago con subrogacin.
Si el crdito se transmite, pasa a los herededos o legatario.
Si fallece el deudor, el crdito es privilegiado respecto de los herederos, pero se presentan conflictos en
relacin a los bienes:
1 Privilegios especiales no hay problema porque l bien afecto pasa a los herederos o legatarios y el crdito se
har efectivo en su contra.
2 Pero en los generales, afecta solo a los bienes del causante o abarca a los del heredero o legatario? Es
legislador lo resuelve en el art. 2487 distinguiendo:
a) Si los herederos aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores testamentarios o hereditarios no
invocan el beneficio de separacin, todos los privilegios de 1 y 4 clase tanto los del causante como de los
herederos, concurren en el orden que naturalmente corresponden a todo el patrimonio de stos.
b) Si hay beneficio de inventario o separacin, las preferencias contra el causante solo pueden hacerse
efectivas en los bienes hereditarios.

983. Efectos del privilegio. Permitir que el crdito que lo goza se pague preferentemente a los que no gozan de
l, o tienen uno menor, segn su orden legal.
El privilegio se extiende a sus accesorios (art. 2491). Los arts. 67 y 68 LQ seala la situacin de intereses y
reajustes, que gozan de igual preferencia que sus respectivos los capitales.

Prrafo 5

LOS CRDITOS DE PRIMERA CLASE

984. Caractersticas generales. Arts. 2472 y 2473: comprende privilegios de carcter general, es decir, que
afectan a todo el patrimonio del deudor, salvo los inembargables, sobre bienes que existen en poder del
deudor (art. 2473 inc. 2).
Las razones de ta carcter si de humanidad o inters social.

985. Enumeracin (art. 2472). Se examinan en los nmeros siguientes:

986. I. Costas judiciales causadas en inters general de los acreedores (art. 2472 N 1). Justificacin: son
costas a beneficio de la masa. Antes se entenda que corresponda tambin a los gastos de la quiebra, pero una
sentencia dijo lo contrario. Por ello en el N 4 estn comprendidos esos gastos.
Solo se refiere a costas en inters de los acreedores y no del acreedor en particular, como las costas de
verificacin. Sin embargo, si el crdito es preferente, las costas son un accesorio y en consecuencia, gozarn de
la extensin del privilegio del crdito mismo. Aunque la LQ no lo dice, se deduce del principio sealado y los
arts. 2491, 68 inc. final LQ y 2469 (hasta la concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y costas de
cobranza).

395
Art. 1571: los gastos de pago son de cargo del deudor. Art. 45 LQ: el deudor puede evitar la declaratoria de
quiebra pagando durante el periodo de audiencia el crdito que sirvi de base para pedirla y las costas
correspondientes.

987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 N 2). Si son exageradas, no gozan de
privilegio.
Obedece a razones de humanidad. La Ley N 16.271 sobre Impuestos de Herencia, Asignaciones y Donaciones
de 1965, permite rebajar como baja de la masa general de la herencia para determinar la asignacin sujeta a
impuestos los gastos de entierro del difunto.

988. III. Gastos de enfermedad (art. 2472 N 3). Tanto como se sobrevive o fallece.
Si la enfermedad ha durado ms de 6 meses, se permite limitarlo a criterio del juez. La justificacin son razones
de humanidad, y la L. 16.271 permite rebajar como baja de la masa general de la herencia los gastos de la
ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia.

988 bis IV. Los gastos de la quiebra (art. 2472 N 4). En armona con esta disposicin, el art. 44 inc. 2 LQ
establece que justo con solicitar la quiebra e peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la
orden del tribunal por una suma equivalente a 100 UF. Agrega que dicha suma se considerar como un crdito
del solicitante en contra del fallido, que gozar de la preferencia del art. 2472 N 4 CC.
Justificacin: estos gastos permiten que los acreedores cobren sus crditos.

989. V. Remuneraciones de los trabajadores (art. 2472 N 5). Es el rubro ms grueso de los privilegios de 1
clase, y se complementa con los N 6 y 8.
Art. 41 CT: remuneraciones son contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en
dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Comprende (entre
otros) sueldos, sobresueldos, comisiones, participaciones y gratificaciones (art. 42). Y no constituyen
remuneracin las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin,
los viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnizacin por aos de
servicios establecida en el artculo 163 y las dems que proceda pagar al extinguirse la relacin contractual ni,
en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo (art. 41 inc 2 CT). Por tanto, no
gozan de privilegio.
En armona, el art. 61 CT establece: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones
adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes
que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos
fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del mismo
Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, se entiende por
remuneraciones, adems de las sealadas en el inciso primero del artculo 41, las compensaciones en dinero
que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del
Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales
por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de diez aos; el saldo, si lo hubiere, ser
considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan

396
valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se
refiere el presente artculo.
Respecto a las asignaciones familiares, tienen privilegio aunque no sean remuneracin porque el N 5 las
menciona expresamente.

989 bis. VI. Cotizaciones previsionales (art. 2472 N 6) Fue introducido por la DL 1773, y su redaccin actual
por la Ley N 18.175.
Comprende las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980. ste seala que si aplicados los recursos del encaje
la AFP no se enterare la rentabilidad mnima sealada por la ley, el Estado complementar la diferencia, y su
crdito se considerar de 1 clase y gozar del privilegio establecido en el artculo 2472, N 6 del Cdigo Civil.

990 bis. VII. Gastos de subsistencia (art. 2472 N 7). Comprende Los artculos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses.
Concepto de familia (art. 815 inc. 3 y ss.) Incluye: conyuge, hijos, sirvientes necesarios para la familia, las
personas que viven con el deudor y a costa de ste, y a quellas a que debe alimentos. Parece no haber
inconveniente para analogarlo en la prelacin de crditos.

990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2742 N 8). Comprende las que
estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por
cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el
exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas.

991. IX. Crditos fiscales por impuestos de retencin y recargo. Impuestos de retencin son aquellos que el
contribuyente debe descontar al efectuar cualquier pago y enterar en arcas fiscales, como el impuesto nico a
trabajadores. Impuestos de recargo son aquellos que el contribuyente puede trasladar a otros, como el IVA.
En todos estos casos, el deudor ha actuado como recaudador del Fisco, no le pertenecen y de ah el privilegio.
El art. 61 CT lo repite.

992. Normas para el pago de los privilegios de 1 clase. Se examinan en los nmeros siguientes:

993. I. Se pagan desde que haya fondos para ello. Art. 148 LQ: no hay que esperar a las resultas de la quiebra.
Hay que distinguir en cuanto a los crditos privilegiados:
1 No objetados. Se les va pagando en el orden en que se encuentran enumerados en el art. 2472, reservando
lo necesario para los gastos subsiguientes y los impugnados.
2 Objetados. El sndico pagar con la reserva cuando su monto deje de estar sujeto a litigio.
La LQ adems distingue entre quienes necesitan verificacin y cuales no. No necesitan verificacin: N 1, 4, 5 y
8. Los de N 5 y 8 se pagan con el solo mrito de la sentencia judicial que ordene pagar la indemnizacin, con
cargo a los primeros fondos y en caso de las remuneraciones siempre que existan antecedentes documentarios
que lo justifiquen. Se justifica por la necesidades de los trabajadores para subsistir.

994. II. Preferencia de los crditos de 1 clase a los de 2 y 3 (arts. 2476 y 2478). En consecuencia, se pagan
con la subasta del patrimonio embargable del deudor, excluidos los bienes afectos a preferencias de 2 y 3

397
clase. Pero si realizados los dems bienes no se alcanzaren a pagar todos los bienes de la 1 clase, el dficit se
paga en los bienes afectos a crditos de 2 y 3, con preferencia a los privilegios y preferencias especiales que
les afecten. Por eso, la 1 clase puede vulnerar la preferencia de los de 2 y 3.
En cuanto a la carga de la prueba, se discute quien debe probar que no hay bienes suficientes en el patrimonio
del deudor, si los acreedores de 1 (en especial el Fisco) o los de 2 y 3. La CS grav en una oportunidad al
Fisco con el onus probandi.

995. III. Prefieren en s segn el orden en que estn enumerados (arts. 2473 y 148 LQ). No importan las
fechas, como ocurre en la 4 clase. Si no ha mediado beneficio de inventario o separacin, concurren
conjuntamente los bienes del heredero y la herencia las preferencias contra el causante y su sucesor (art. 2487
inc. 1).

996. IV. Los crditos de un mismo nmero se pagan a prorrata (art. 2473 inc. 1). Se vuelve a la regla general.

Prrafo 4

LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS DE SEGUNDA CLASE

997. Caractersticas y enumeracin. Son crditos privilegiados, y especiales, pues se hacen efectivos en los
bienes afectos, de manera que si resultan insuficientes, es dficit impago pasa a ser crdito comn.
El art. 2474 enumera tres casos, y las leyes han agregado otros. Se examinan en los nmeros siguientes.

998. I. Privilegio del posadero (art. 2474 N 1). Comprende los efectos del deudor introducidos por ste en la
posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daos.
Requisitos:
1 Que el deudor haya introducido los bienes afectos en la posada, hotel, etc.
2 Que sean de propiedad del deudor. Esto se presume de acuerdo al art. 2474 N 2 inc. 2.
3 Slo los afecta mientras permanezcan en la posada.
En el contrato de hospedaje se aplican las reglas del depsito en cuanto a los efectos introducidos (art. 2241 en
relacin con el 2240), y en consecuencia, el posadero tiene un derecho legal de retencin en cuanto expensas y
daos, pero no por lo que se le deba por alojamiento (art. 2234 y 2235).
Este derecho legal de retencin declarado judicialmente le otorga la preferencia de la prenda. Pero tambin
tiene el privilegio de 2 clase, a condicin de que se retenga las cosas en su poder, por alojamiento, expensas y
daos. Es decir, es ms amplio que el derecho de retencin.
4 Solo cubre deudas originadas de gastos de hospedaje y no otros crditos entre posadero y deudor.

999. II. Privilegio del transportista (art. 2474 N 2). Se le otorga al acarreador o empresario de transportes
sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia
de lo que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Tambin se contempla en los arts. 212 y 213, 1036 y 221 CCo.
Conclusin. En todo contrato de transportes el que lo efecta tiene un crdito privilegiado muy semejante al
posadero, a saber:
1 Se radica en bienes transportados.
2 De propiedad del deudor, presumindose legalmente que lo son. (art. 2474 N2 inc. 2).
3 Efectivo mientras los bienes estn en poder del transportista o en el sus agentes o dependientes. Esta regla

398
difiere en caso de 213 y 1936 CCo, pues el privilegio subsiste con limitaciones despus de la entrega o descarga
de mercadera.
4 Se extiende a la deuda por transporte, expensas y gastos.
Recprocamente, goza de privilegio sobre los medios de transporte y sus accesorios el cargador o remitente de
las mercaderas, por las indemnizaciones que se le deban por averas, etc. (art. 190 CCo).

1000. III. La prenda (arts. 2474 N 3 CC; 814 y ss. CCO, que reglamenta con ligeras variantes la prenda
mercantil). El legislador le ha otorgado el privilegio por su carcter de caucin.
Particularidades:
1 Si bien el legislador otorga la preferencia, son las partes al convenirla privilegian el crdito asegurado.
2 Como es un derecho real, el acreedor goza de derecho de persecusin (art. 2393).
Limitaciones:
1 El acreedor ejerza la accin prendaria. Si demanda accin personal y embarga otros bienes del deudor,
carece de preferencia para el pago.
2 La preferencia se extiende hasta el producto de la subasta de los bienes en que recae la preferencia. El saldo
insoluto es valista.

1001. IV. Prenda sin desplazamiento. Con posterioridad al CC, se han creado prendas especiales en numerosas
leyes. La mayora fueron derogadas por la Ley N 20.190, publicada en el DO. 17.03.2007, que en un doble
articulado, regula en el art. 14 la prenda sin desplazamiento y crea el registro de prendas sin desplazamiento,
otorgandole un privilegio de 2 clase (art. 15 nueva ley), resolviendo todos los problemas existentes al tiempo
anterior respecto de la preferencia entre prendas, dadas que stas se prefieren en el orden en que fueron
inscritas (art. 16 nueva ley). No obstante, el problema subsiste en aquellas prendas constituidas bajo la vigencia
de las leyes anteriores.

1002. V. Derecho legal de retencin. Para efectos de persecusin y preferencia, se equipara a la prenda. Ver
N 958.

1003. Privilegios que estableca la Ley de Quiebras. El antiguo art. 118 estableca otros privilegios, derogados
por la ley actual. Pero para Abeliuk, no debi derogarse el N 8, porque era una solucin justa, que daba
privilegio de 2 clase a los acreedores por gastos de construccin, reparacin y conservacin mientras la cosa
en que hayan sido invertidos exista en poder de la persona por cuya cuenta se hubieren hecho los costos y
sobre esa misma cosa.

1004. Reglas para el pago de los crditos de 2 clase. Enunciacin. Se examinan a continuacin.

1005. I. Se pagan sin esperar la resulta de la quiebra. Art. 149 LQ siempre que se asegure lo necesario para
pagar los crditos de 1 clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
Los acreedores de 2 clase tienen una facultad de excepcin: pueden iniciar ante el tribunal que conozca de la
quiebra los procedimientos correspondientes o continuar los ya iniciados en otro juzgado (art. 149 inc 2 LQ).
El sndico puede recuperar para la masa la cosa en que se ejerce este privilegio, siempre que pague la deuda o
deposite a la orden del tribunal su valor estimativo en dinero; el privilegio se subroga en tal caso a la suma
depositada (art. 149 inc. final).

1006. II. Preferencia de los crditos de 1 clase sobre los de 2. Art. 2476: Afectando a una misma especie
crditos de la 1 clase y crditos de la 2, excluirn stos a aqullos; pero si fueren insuficientes los dems

399
bienes para cubrir los crditos de la 1 clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en
dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1. del artculo 2472.
Problema: crecimiento exagerado de los crditos de 1 clase. Y algunas de las disposiciones dan a las prendas
especiales una preferencia absoluta superior a la de 1 clase. Sin embargo, las leyes de prendas especiales
fueron derogadas por la Ley N 20.190 en su art. 14.

1007. III. Dficit de los crditos de 2 clase. Segn el art. 2490, no es privilegiado, lo que parece estar en
contradiccin con el art. 2486, que se refiere a los crditos de 4 clase, y dispone que ellos tienen lugar despus
de cubiertos los crditos de las tres 1s clases.
Pero la confusin se subsana con el art. 2490. Lo que quiso decir es que los crditos de 4 clase slo pueden
aspirar a pagarse de los bienes afectos a los privilegios de 2 o preferencia de 3, una vez cubiertos los crditos
a los que ellos estn destinados. Por otra parte, el art. 2474 destaca que el privilegio se ejerce sobre los bienes
afectos, y no al crdito en s mismo.

1008. IV. Por regla general, no hay concurrencia entre los crditos privilegiados de 2 clase. Excepciones. Los
crditos de 2 clase suponen generalmente la tenencia de la cosa por el propio acreedor, y no exista por tanto
conflicto. Este conflicto surgi con las llamadas Prendas sin Desplazamiento, y cuyas leyes especiales se
encargaron de resolverlos. Hoy, con la modificacin introducida por la Ley N 20.190, cuyo artculo 14 dicta
normas sobre la prenda sin desplazamiento y crea el registro de prendas sin desplazamiento, resuelve el
problema respecto de la preferencia entre prendas, dadas que stas se prefieren en el orden en que son
inscritas en el respectivo registro (art. 16). No obstante, las soluciones anteriores subsistse en aquellas prendas
constituidas bajo la vigencia de las leyes anteriores.

Prrafo 5

LOS CRDITOS DE TERCERA CLASE: LA HIPOTECA

1009. Concepto y enumeracin. Comprenden fundamentalmente los hipotecarios (art. 2477 inc. 1; 546 CPC)
El derecho legal de retencin debidamente inscrito, previa declaracin judicial, se asimila a la hipoteca para los
efectos de su preferencia. Por tanto, se refieren a la hipoteca, censos y derechos legales de retencin inscritos.
No constituyen privilegios, sino preferencia de anlogo rango.
La hipoteca se parece a la prenda, salvo que sta no puede constituirse al mismo tiempo. La contraexcepcin
son las prendas sin desplazamiento.
Se otorga la preferencia ara fortalecer su carcter de caucin.
La hipoteca, como la prenda es especial, se ejerce sobre la finca hipotecaria y en consecuencia, goza de
preferencia si ejerce la accin hipotecaria pero no la personal. Igualmente si no alcanza, el dficit carece de
preferencia.
El CC innov respecto del francs y no hay hipotecas generales. No hay inconveniente garantizar obligaciones
afectando todos los inmuebles del deudor, siempre que se los individualice. Por excepcin, existe hipoteca
legal en el juicio de particin (art. 662): si el adjudicatario de bienes races se excede de 80% de lo que
corresponda recibir, y no paga al contado el exceso, quedan hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta
hipoteca debe inscribirse en el CBR de oficio.

1010. Extensin de la preferencia. Todas las cosas que quedan segn la ley sujetas a la hipoteca o que
subrogan a sta. Por tanto, abarca a los inmuebles por destinacin o adherencia, a los aumentos y mejoras de
la cosa, y las rentas de arrendamiento (arts. 2420 y 2422). Tambin puede hacerse efectiva sobre el precio de la

400
expropiacin (art. 924 CPC) y la indemnizacin por seguro en caso de siniestro de la cosa hipotecada (art. 2422,
parte final y 555 CCO).

1011. Cmo se pagan las preferencias de 3 clase. Enunciacin.

1012. I. Preferencia de los privilegios de 1 clase. El dficit de stos que no alcance a pagarse con los dems
bienes del deudor, es preferente en los bienes afectos a una preferencia especial (art. 2478 inc. 1). La prueba
corresponde a los acreedores privilegiados de la 1 clase.
Si hay varios bienes hipotecados, la invasin de los crditos de 1 clase afecta a todos los inmuebles gravados
en proporcin a los valores de stos, y se pagan en el orden de numeracin del art. 2472 (art. 2478 inc. 2).

1013. II. Los crditos de 2 clase prefieren a los de 3? El problema se examina en los nmeros sgtes:

1014. A. Cmo se distribuye el dficit de los crditos de la clase entre los de 2 y 3 ? El art. 2476, determina
que el dficit de los crditos de la 1 clase afecta a los bienes sujetos de la 2, y tambin a los destinados a
preferencia hipotecaria segn el art. 2478. Pero no se preocup de determinar en que orden.
1 solucin. La mayora de los autores sostiene que la numeracin dada a los crditos indica una preferencia,
de manera que los crditos de 2 prefieren a los de 3.
2 solucin. Para Abeliuk la numeracin carece de trascendencia. A falta de solucin, hay que recurrir a la regla
general que es la contribucin a prorrata, por tanto el dficit se prorratea entre todas las preferencias
especiales de acuerdo a los valores de stas.

1015. B. Conflicto entre los crditos de 2 y 3 clase. Es posible que haya conflicto porque la hipoteca
comprende los inmuebles por destinacin y adherencia, las mejoras, etc., es decir, bienes que en s son
muebles, y pueden como tales estar afectos a un privilegio especial de 2 clase, como una prenda especial.
La nueva ley de prenda y registro de prenda sin desplazamiento (art. 14 Ley N 20.190) resuelve la colisin en
su artculo 14: la prenda sobre los inmuebles por destinacin o adherencia se considera una prenda sobre
bienes futuros, y por tanto, las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa
la afectacin a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento del acreedor hipotecario,
si fuere el caso. Es decir, la prenda se constituye cuando dejan de ser inmuebles. No hay colisin.
Qu sucede si el bien pignorado posteriormente se transforme en inmueble por destinacin o adherencia? En
tal caso subsistir sin necesidad de acuerdo del acreedor hipotecario y gozar de preferencia sobre la hipoteca,
si se anotare al margen de la correspondiente inscripcin hipotecaria. En caso contrario, la ejecucin de la
hipoteca producir la purga de la prenda, sin necesidad de notificacin al acreedor prendario (art. 14 inc. 2).
En consecuencia, la prenda prefiere a la hipoteca siempre que se subinscriba al margen de la inscripcin
hipotecaria.
En los casos no resueltos expresamente por la ley, cabe aplicar las dos soluciones del nmero anterior.

1016. III. El dficit de los crditos de 3 clase es comn. La solucin es igual a la de los crditos de 2 clase. Ver
N 1009.

1017. IV. Concurrencia de los crditos de 3 clase entre s (art. 2477). Las hipotecas se prefieren entre s en
orden a sus fechas, y si tienen la misma fecha, en el orden de su inscripcin. La fecha corresponde a la de su
inscripcin (art. 2410). Se denomina grado o rango de la hipoteca, y tiene importancia porque en caso de
realizacin de hipoteca sin que se alcancen a pagar todas ellas, extinguen de todas formas y el crdito queda
sin preferencia. Explica adems la posposicin de la hipoteca: convencin en que el acreedor hipotecario de

401
grado preferente permite que sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca de grado preferente a la
suya.
Los censos y retenciones legales inscritos se asimilan a la hipoteca, por tanto, concurren con sta y entre s
segn el orden de sus inscripciones. El art. 2480 lo seala para el censo, y en cuanto al derecho legal de
retencin judicialmente declarado e inscrito, se asimila a la hipoteca (art. 546 CPC).

1018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. Juicio ejecutivo, concurso especial o quiebra.

1019. A. Juicio ejecutivo. art. 71 LQ. Hay que distinguir:
1 La ejecucin la inicia un acreedor hipotecario de grado posterior. Los de rango preferente deben ser citados
conforme al art. 2428 CC y pueden optar entre exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate o
conservar las hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados. No diciendo
nada en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta
(art. 492 inc. 1 y 2 CPC). Si no fueren citados conservan su hipoteca. Por tanto, estos acreedores no requieren
iniciar otra ejecucin ni deducir tercera de prelacin.
2 La ejecucin la inicia un acreedor hipotecario de grado preferente. No se aplica el art. 429 CPC, pero el de
grado posterior conservar su hipoteca si no es citado en conformidad al art. 2428 CC. Si lo desea puede
deducir tercera de pago si no ha sido citado.
3 La ejecucin la inicia un acreedor no hipotecario. Si no es citado, el acreedor hipotecario conserva su
hipoteca (art. 2428) pero si pretende cobrar, debe entablar una tercera de prelacin.

1020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios. Art. 2477 inc. 2 y 4: A cada finca gravada con
hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. En
este concurso se pagarn 1mente las costas judiciales causadas en l.
Este concurso especial es facultativo. Pero una vez abierto obliga a todos, porque suspende el derecho de
perseguir la finca individualmente (art. 71 inc. 3 LQ).

1021. C. Quiebra del deudor hipotecario. El concurso especial puede abrirse con posterioridad a la declaracin
de quiebra, porque sta no afecta el derecho de los acreedores hipotecarios a pagarse sin esperar las resultas
de sta (art. 150 LQ en relacin con los arts. 2477, 2478 y 2480 CC). Bastar que afiancen o consignen una
cantidad prudente para el pago de los crditos de 1 clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan
a la masa lo que sobrare una vez cubiertas sus acciones (art. 2479).
En consecuencia, los acreedores hipotecarios pueden perseguir sus ejecuciones individuales a menos que se
haya abierto concurso especial. Al respecto se presentan dos problemas:
1 Si el acreedor hipotecario est obligado a verificar su crdito en la quiebra. El art. 131 LQ obliga a todos los
acreedores del fallido, sin excepcin alguna, a que verifiquen sus crditos y preferencias dentro del plazo legal.
Soluciones propuestas:
a) Los acreedores hipotecarios estn exentos de verificar sus crditos a menos que pretendan cobrar el dficit
que resulte de la subasta de la finca hipotecada, pues a ese respecto actan como acreedores comunes.
b) Para Abeliuk, siempre debe verificar, solo que de forma diferente pues no va a concurrir a la liquidacin
general de los bienes sino en cuanto cobre el dficit. Pero su crdito y preferencia pueden ser impugnados. As
lo ha fallado la ltima jurisprudencia, y lo confirma la expresin sin excepcin alguna.
2 Determinar si el convenio judicial puede afectar a los acreedores hipotecarios. El convenio judicial acordado
por las mayoras y en la forma que establece la ley, involucra a todos los acreedores, pero no a los
privilegiados, prendarios o hipotecarios que se hayan abstenido de votar en el convenio (arts. 191 y 200 LQ).

402
Por tanto, los acreedores privilegiados cobrarn ntegramente sus crditos no obstante el convenio, y los
especiales subastarn los bienes afectos a su preferencia para pagarse, pero puede ocurrir un dficit impago en
el cual son acreedores comunes. En esa parte se entiende que s los afecta el convenio judicial, aunque la CS en
una ocasin fall en contrario.

Prrafo 6

LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS DE CUARTA CLASE

1022. Caractersticas. Son generales (con la salvedad del privilegio por las expensas comunes en edificios
divididos por pisos y departamentos), por lo que afectan a todos los bienes del deudor embargables y sin
garanta especfica, salvo que exista remanente de estos bienes, que pasan a la masa (art. 2486).
Carecen de derecho de persecusin (art. 2486), y en general, se refieren a personas que administran bienes
ajenos.
Se distinguen dos categoras: los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (arts. 2481
N 1, 2 y 3) y los de los incapaces contra sus representantes legales por la administracin de sus bienes (arts.
2481, 4, 5 y 6).

1023. I. Personas que administran bienes ajenos. Art. 2481:
1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (N 1).
2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las municipalidades, iglesias y
comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos (N 2).
3 Los de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los bienes de ste (N
3). Pese a que desde 1989 la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal no es incapaz relativo, se
mantuvo la administracin del marido sobre sus bienes propios (art. 135 y 1749). De ah a que se mantenga
este privilegio.
Art. 2484: los matrimonios celebrados en el extranjero que deban producir efectos en Chile, darn a los
crditos de la mujer sobre los bienes del marido situados en Chile el mismo derecho de preferencia que los
matrimonios celebrados en Chile.

1024.II. Incapaces contra sus representantes legales. Fundamento: proteccin a quien no puede valerse por si
mismo. Los casos son:
4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de stos.
5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores;
6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del art. 511.

1025. Extensin del privilegio. Conviene precisarlo respecto a bienes, crditos y limitaciones.

1026. I. Bienes a que afecta el privilegio. Se extiende a todos los bienes del deudor, incluido el remanente
existente de los afectos a preferencias especiales.
El N 3 contiene una incorreccin al sealar bienes del marido, pues lleva a pensar que no afecta a los
gananciales, siendo que el privilegio solo se hace efectivo a la disolucin de a sociedad conyugal, y en tal caso
ya no hay bienes sociales, sino del marido y de la mujer (propios y gananciales para ambos).
En caso de matrimonio extranjero, se limita la preferencia a los bienes situacin en Chile.


403
1027. II. Crditos privilegiados. Son todos los que tengan que hacer valer contra el deudor las personas
jurdicas de derecho pblico para la restitucin de lo recaudado y de los bienes administrados e
indemnizaciones a que tengan derecho; en caso de incapaces, los que tengan contra sus representantes legales
provenientes de la administracin de sus bienes, indemnizaciones, intereses, etc.
En el caso de la mujer casada, tambin hay incorreccin al decir bienes de propiedad de la mujer
administrados por el marido, lo que limita el privilegio a los bienes propios de ella, y por tanto las
recompensas que se deban no sera privilegiadas. Sin embargo, la doctrina es conteste en que el privilegio se
extiende a todos los crditos de la mujer por sus bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo
dems, el art. 2484 habl de crditos de la mujer.

1028. III. Limitaciones a la prueba. Ellas se refieren a lo siguiente:
1 Justificacin de los bienes cuya administracin ha pasado al representante legal. Debe el representado
probar su derecho a dichos bienes por documento autntico (art. 2483).
El derecho de los bienes races o derechos reales constituidos en ellos siempre constar en instrumentos
pblicos, por lo que la limitacin de refiere a bienes muebles, que deben acreditarse por los instrumentos que
seala el inc. 1 parte final: inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin,
escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad.
2 Administracin de los bienes. Probado el derecho sobre los bienes, no hay limitaciones para justificar las
indemnizaciones que deba el representante por su administracin descuidada o dolosa, pudiendo probarse de
cualquier modo fehaciente. (art. 2483 inc. 2)
3 Confesin del representante legal o marido. Segn el art. 2485 no har plena prueba por s sola contra los
acreedores.

1029. Forma de pago de los crditos privilegiados de 4 clase. Enunciacin. Se examinan a continuacin:

1030. I. Se pagan una vez cubiertos los dems preferentes (art. 2486). Pareciera dar a entender que es preciso
que estn cubiertos ntegramente los crditos, lo que es efectivo en caso de la 1 clase, pero no de los
especiales, porque el dficit de stos es crdito comn y en consecuencia no prefiere a los de 4 clase. Lo que
sucede es que el excedente que arroje la subasta de los bienes pasa a la masa, y en l se pagan
preferentemente los de 4 clase a los comunes.
Estos se pagan en igual forma que los de 1 clase, una vez que estn cubiertos stos, los no objetados se van
cancelando en el orden de sus preferencias tan pronto como hayan fondos, reservando lo necesario para el
pago de los cuestionados, que se cancelan una vez resuelto el inconveniente, y para la atencin los gastos
subsiguientes de la quiebra (art. 148 inc. penltimo LQ).

1031. II. Prefieren entre s por el orden de sus causas (art. 2482 inc. 1). Hacen excepcin al principio general
que se atiende a la antigedad de los crditos, tal como en los hipotecarios. Es diferente a los de 1 clase
porque no interesa el orden de la numeracin.
El artculo 2482 define que se encuentre por fecha de la causa del crdito:
1 Recaudadores y administradores de bienes fiscales y dems personas jurdicas enumeradas en los N 1, y 2,
la fecha es la del nombramiento respectivo (inc. 2).
2 Para la mujer casada, la fecha del matrimonio (inc. 3 y 6)
3 Para el hijo de familia, la de su nacimiento (inc. 4)
4 Para el pupilo, es la del discernimiento de la tutela o curadura (inc. final).
En caso de fallecimiento del deudor, los crditos privilegiados conservan su fecha sobre todos los bienes del

404
heredero si no han tenido lugar los beneficios de inventario o separacin; pero si han mediado stos, la
mantiene nicamente en los bienes inventariados o separados (art. 2487 inc. 2).

1032. Privilegio por los gastos comunes en edificios divididos por pisos y departamentos. El art. 4 de la Ley
N 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria, establece un privilegio de 4 clase a favor de crdito por los gastos
comunes correspondientes al dominio de su unidad, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a
su antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso. La justificacin es que la
divisin horizontal crea el problema de la distribucin de los gastos comunes.
Este es muy particular porque:
1 Es especial, porque solo se refiere a la unidad en dominio dentro de la copropiedad.
2 Otorga derecho de persecusin, pues aunque cambie de dominio, el nuevo propietario puede ser
perseguido y con privilegio por gastos comunes atrasados.
3 Prefiere a todos los de 4 clase cualquiera sea su fecha.
Tcnicamente es un crdito preferente de 3 categora, pero el legislador lo declar de 4 para indicar que se
paga despus de aquellos. Equivale a una hipoteca legal, especial y oculta.

Prrafo 7

LOS CRDITOS DE QUINTA CLASE

1033. Los crditos comunes (art. 2489 inc. 1). Se les llaman comunes, ordinarios, quirografarios o valistas, y
son aquellos a los cuales la ley no confiere preferencia alguna para su pago.
Jurdicamente constituyen la regla general, porque se requiere ley para conceder preferencia a un crdito (art.
2488).
Estos tienen dos procedencias:
1 Originaria: nunca han tenido preferencia o privilegio.
2 Derivada: tuvieron privilegio de 2 clase o preferencia de 3, pero no alcanzaron a pagarse con los bienes
respectivos, y su dficit para a ser crdito de 5 clase (art. 2490).

1034. Cmo se pagan. Se cubren a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su
fecha. Lo mismo pasa con el dficit de los crditos preferentes especiales (art. 2490).
Art. 151 LQ: Los crditos comunes se van pagando a medida que en la quiebra vayan existiendo fondos para
efectuarles un abono no inferior al 5%, previas las reservas que seala la ley y una vez cubiertos los
preferentes.

Quinta parte

MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN

1035. Enunciacin.

Captulo I

DE LA MODIFICACIN EN GENERAL


405
1036. Concepto y clases. La hay cada vez que, sin extinguirse, la obligacin experimenta una alteracin de
cualquier naturaleza en alguno de sus elementos integrantes.
Jurdicamente, en la novacin no hay modificacin, pero el objeto es dar nacimiento a una nueva obligacin.

1037. Evolucin. En Roma la evolucin fue detenida por la cada del Imperio. La concepcin de la obligacin
primitiva como vnculo formal e impregnado de religiosidad llevo a considerarla inmutable. Se lleg a aceptar a
condicin de que la obligacin anterior se extinguiera, y as nace la novacin como nica forma de reemplazar
por acto entre vivos los sujetos de la obligacin.
La necesidades del trfico y crecimiento econmico finalmente se tradujo en la despersonalizacin de la
obligacin, acentundose su carcter patrimonial y la libertad contractual. Esta tendencia al cambio a sido
mayor en el aspecto activo que en el pasivo.

1038. Modificacin objetiva. Referencia. Se trata en el Captulo 5 en conjunto con la novacin objetiva.

1039. Modificacin subjetiva de la obligacin. Clases:
1 Por causa de muerte o por acto entre vivos.
2 A ttulo universal y a ttulo singular.
3 Acumulativa, sustitutiva y disminutiva, segn si se agrega un nuevo sujeto, se sustituye o deje uno de estar
obligado.
4 Por cambio en el acreedor o en el deudor. Hay que distinguir:
1. En cuanto al sujeto activo puede hacerse:
A. Por sucesin por causa de muerte.
B. Por cesin de crditos.
C. Por pago con subrogacin.
D. Por novacin por cambio de acreedor.
2. En cuanto al sujeto pasivo, puede existir en la novacin por cambio de deudor y en la delegacin.

1040. La modificacin de la obligacin en nuestro derecho. El CC, como el francs, ignora el tema. Sus
disposiciones se limitan a la sucesin por causa de muerte, la novacin desde el punto de vista extintivo, con la
que reglamenta tambin la delegacin y la cesin de derechos, y no trata nuevas instituciones, como la cesin
de deudas.

Captulo II

SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

1041. La transmisin hereditaria. La doctrina clsica considera a los herederos como continuadores de la
persona del difunto. De esta forma, se soslay el problema de la modificacin, porque si no todas las relaciones
jurdicas quedaran expuestas al riesgo de extincin por fallecimiento de alguno de los que en ella intervienen.
Art. 1097 inc. 1: los herederos representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
La regla general es la transmisibilidad y por excepcin, hay derechos y obligaciones intransmisibles.

1042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria. Reales: Usufructo (art. 806 inc. 2), uso y habitacin;
personales: alimentos.
Desde el punto de vista pasivo, son intransmisibles todas aquellas relaciones jurdicas que dependen de la

406
persona misma de alguno de los contratantes. Son obligaciones intuito personae. Ejs.: mandato (art. 2163 inc.
5); sociedad, salvo estipulacin en contrario (art. 2103); obligaciones infungibles, etc.

1043. Sucesin a ttulo universal y singular. La 1 se llama herencia y el sucesor, heredero, y la 2 legado, y el
sucesor, legatario (art. 951). La diferencia fundamental es que el 1 sucede en todo el patrimonio transmisible
del causante o en una cuota de l, mientras que el 2 solo sucede en bienes determinados que se le han dejado
por testamento. Slo el heredero representa a la persona del causante, y no el legatario.

1044. Sucesin de los crditos hereditarios. A los herederos correspondern los crditos del causante, por
tanto, adquieren la calidad de herederos en todas aquellas obligaciones transmisibles activamente. Pero no hay
inconveniente para que el causante por testamento legue el crdito (art. 1127). Por el hecho de legarse el
ttulo, se entiende que se lega el crdito. El legado comprende los intereses devengados pero subsiste solo en
la parte del crdito o de los interese que no hubiere recibido el testador.

1045. Sucesin en las deudas hereditarias. Mucho se ha discutido. Se explica solo porque los herederos
continan la persona del difunto. La consecuencia es que lo herederos responde ilimitadamente aunque las
deudas sean muy superiores a lo que reciben por herencia; este inconveniente se corrige por el beneficio de
inventario, y su contrapartida el beneficio de separacin de los acreedores hereditarios y testamentarios que
les otorga preferencia respecto de los acreedores personales del heredero para pagarse de los bienes
hereditarios.
Los herederos responden de las deudas transmisibles a prorrata de sus cuotas (art. 1354). Excepcin: en la
indivisibilidad cada heredero puede ser obligado al pago total de la deuda. La regla puede alterarse por una
convencin entre el acreedor y el causante; por un acuerdo de los herederos; por acto de particin o
habindolo dispuesto as el testador, todo lo cual no obliga al acreedor si no ha concurrido con su
consentimiento. No habindolo hecho, puede optar por aceptar el convenio o disposicin o cobrar sus crditos
de acuerdo con la ley, lo que confirma la resistencia del legislador al cambio de deudor sin consentimiento del
acreedor.
Los legatarios solo responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos (art. 1362), y tambin
cuando el testador lo haya gravado expresamente. El acreedor tampoco est obligado a aceptar, y puede
cobrar a segn la ley o al legatario.

Captulo III

LA CESIN DE DERECHOS

1046. Reglamentacin y pauta. De la cesin de derechos, Ttulo 25 Libro IV, arts. 1901 a 1914, entre la
permuta y el arrendamiento. La ubicacin tiene una explicacin histrica: Pothier daba ese tratamiento, y de
ah al c. francs que sigui el chileno, pero no tiene justificacin tcnica.
Tiene tres prrafos: crditos personales, derecho real de herencia y derechos litigiosos.

Seccin 1

CESIN DE CRDITOS

1046. Divisin.


407
Prrafo 1

CONCEPTOS Y CARACTERES GENERALES

1047. Concepto. Convencin por la cual el acreedor transfiere su crdito a otra persona llamada cesionario,
que pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente en el derecho cedido.
Intervienen tres personas: el acreedor que es el cedente; el adquirente que es cesionario, y el deudor, aunque
ste puede quedar al margen.

1048. El Cdigo Civil slo reglamenta la cesin de crditos nominativos. Esta clasificacin atiende a la forma
en que fueron extendidos:
1 Crditos nominativos, nominales o no endosables. Son aquellos en que se indica a persona del acreedor y
ste es el nico, personalmente o representado, que puede exigir el pago. Ej.: crdito del mutuante para el
cobro de lo prestado; del arrendador para el cobro de las rentas; del vendedor para el precio, etc.
2 Crditos a la orden. En ellos se indica la persona del acreedor, pero es pago es a su orden, es decir, debe
hacerse a aquel a quien indica el acreedor. La cesin de estos documentos se har por endoso (art. 164 CCo).
Endoso. Es el escrito mediante el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de las letra, la entrega en cobro
o la constituye en prenda (art. 17 Ley N 18.092). Se efecta mediante la sola firma del endosante, que se llama
endoso en blanco (art. 23) o conteniendo las menciones del art. 22.
De la definicin sale la clasificacin de endoso en traslaticio de dominio, en cobranza o en garanta. El 1 es el
que sirve para transferir toda clase de crditos a la orden, y ha adquirido una gran difusin por su sencillez en
comparacin a la cesin de crditos nominativos.
3 Crditos al portador. Son aquellos en que no se menciona la persona del acreedor o que no obstante esta
mencin, pueden ser vlidamente pagados a quien los presente.
De acuerdo al art. 164 CCo, la cesin se hace por la mera tradicin manual, es decir, la entrega del documento.
Las normas del CC solo se aplican a los crditos nominativos (art. 1908) El resto se rige por CCo y normas
especiales.

1049. La cesin de crditos como tradicin de los derechos personales. La cesin de crditos efecta el
traspaso del crdito del acreedor cedente al cesionario adquirente. No hay mandato ni representacin. Supone
la presencia de un ttulo traslaticio de dominio, que ser el contrato entre cedente y cesionario, y la tradicin
misma del crdito, que se efecta por la entrega del ttulo. El contrato puede ser de cualquier ndole.
1 Art. 1901: la cesin de un crdito a cualquier ttulo() no tendr efecto () sino en virtud de la entrega del
ttulo. Distingue entre ttulo y entrega con la cual se perfecciona. En el mismo sentido, el art. 1907 se refiere a
las cesiones a ttulo oneroso.
2 Art. 699. Ubicado en la tradicin, confirma lo anterior: la tradicin de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario, igual que en el
artculo 1901, lo nico que dice entrega y no tradicin. As se ha fallado y es la opinin de la doctrina.
Sin embargo, si es justificada esta concepcin basada en la impotencia traslativa del contrato, porque la
tradicin es un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales (art. 670). Pero de acuerdo al art. 583,
sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad y este dominio especial sera el
traspasado por la cesin del crdito.

150. La cesin de crditos como modificacin subjetiva. Por la cesin se produce un cambio en la obligacin
en cuanto a su sujeto activo. Esta es la de mayor difusin de todas las figuras por su conveniencia prctica. Le
permite al acreedor negociar anticipadamente su crdito o pagar una deuda propia cediendo un crdito, para

408
el cesionario puede constituir una buena inversin, y al deudor no le perjudica mayormente. Por ello es
aceptada universalmente.
En Derecho Romano se contemplaba en su lugar la procuratio in rem suam, que era un mandato que el
acreedor otorgaba a un tercero para el pago de su crdito dispensndolo de rendir cuenta y subsistente a pesar
de revocacin. Luego se acept que se prohibiera al deudor pagarle al demandante por medio de una
notificacin. En derecho cannico se desarrollo la figura semejante a como se concibe hoy.

Prrafo 2

REQUISITOS

1051. Divisin.

1052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciacin. Crdito cesible, ttulo traslaticio y entrega. Se
examinan a continuacin.

1053. A. Cesibilidad del crdito. La regla es que todos lo son, salvo excepciones legales:
1 Cesin prohibida por ley: derecho de alimentos (art. 334), derechos del arrendatario, a menos que est
expresamente facultado (art. 1946), etc.
2 Enajenacin prohibida por decreto judicial o embargo, pues hay objeto ilcito y por ende, nulidad absoluta.
En caso de cesin prohibida por acuerdo entre acreedor y deudor, se puede ceder sin perjuicio de la
responsabilidad del cedente por la infraccin.
Los crditos a plazo son cesibles, pues el derecho y la accin correlativa existen. Lo dudoso es la situacin de
los sujetos a condicin suspensiva, pues en derecho no ha nacido. El problema se ha discutido a propsito de la
cesin de seguros antes de ocurrir el siniestro. La jurisprudencia generalmente lo ha permitido, y Abeliuk est e
acuerdo, pues lo cedido es la expectativa del acreedor condicional que, si es transmisible, puede ser cesible.

1054. B. El ttulo traslaticio. Puede ser cualquiera, aunque normalmente ser la compraventa. La exigencia est
indicada en los arts. 1901 y 1907. El ltimo precepto prueba a contrario sensu que puede ser a ttulo gratuito.
La dacin en pago puede ser ttulo de la cesin.
En virtud del titulo, el cesionario adquiere el derecho a exigir la tradicin, que deber efectuarse mediante la
entrega del ttulo. Los requisitos del ttulo en s variarn segn el contrato de que se trate.

1055. C. Entrega del ttulo (art. 1901). El precepto es destacable porque usa la expresin ttulo en sus dos
sentidos: como antecedente de la tradicin y como documento. La jurisprudencia ha sido muy benvola:
1 Ha determinado que no es necesaria la entrega real, sino que basta la entrega simblica, en cualquiera de
las formas sealadas en el art. 684. Ej.: permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo.
2 Permitiendo que puedan cederse los crditos verbales, aquellos que no constan por escrito.
3 Ha declarado que ni al deudor ni ha terceros afecta la entrega o no del ttulo, pero es una cuestin de
perfeccionamiento de la convencin entre las partes. Para ellos solo rige el requisito de notificacin o
aceptacin del deudor.
Con este criterio amplio, se ha resuelto que la notificacin del deudor por el cesionario implica que ste ha
recibido el ttulo de forma simblica; que si el cesionario presenta el ttulo en juicio, se presume que le fue
entregado; que no es preciso entregar la 1 copia del ttulo; que la nulidad de la copia del ttulo no anula la
cesin, etc.
Se ha pretendido sostener que entonces la cesin sera un contrato real. Tal afirmacin es un error pues la

409
cesin no es contrato, y tampoco es real, pues este carcter depender del que haya servido de ttulo gratuito.

1056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros. Art. 1902: la cesin no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. Estas
exigencias son disyuntivas.
Se discute el rol jurdico. Son medidas de oponibilidad, y se sostiene que tambin de publicidad, lo que es
discutible en cuanto a los terceros que no tienen como saber que el deudor ha sido notificado o aceptado una
cesin.
La razn de la medida parece ser hacer saber al deudor que no tiene que pagarle al cedente sino al cesionario.
No hay plazo para que se practique. En cuanto a este requisito, se examinarn los aspectos siguientes:

1057. A. El deudor no puede oponerse a la cesin. Porque carece de inters jurdico. Y porque de lo contrario,
el acreedor vera limitado su derecho de disposicin del crdito.
Sin embargo, la notificacin al deudor es una gestin no contenciosa y se aplica el art. 823 CPC, en cuya virtud
si una solicitud del peticionario en un asunto de jurisdiccin voluntaria se efecta por oposicin de legtimo
contradictor, el negocio de hace contencioso.
Ocurre que al deudor le interesa pagar bien, y su cumplimiento podra verse afectado, lo que se atena porque
es vlido el pago de buena fe al poseedor del crdito.
Para Abeliuk el deudor no puede oponerse a la cesin. La jurisprudencia ha sido contradictoria.

1058. B. La notificacin de la cesin. Requisitos:
1 Debe ser judicial (art. 47 CPC). Debe ser personal por ser la 1 gestin.
2 Debe hacerla el cesionario (art. 1902).
3 Debe exhibirse el ttulo al deudor. Art. 1903: ...que llevar anotado el traspaso del derecho con la
designacin del cesionario y bajo firma del cedente.
A qu ttulo se refiere? Aunque en una oportunidad se resolvi que es aqul por que que se otorg la cesin,
parece evidente que el legislador se refera al ttulo en que consta el crdito, objeto de la cesin, pues si no no
se justifica el requisito de la anotacin del traspaso.
Como exige exhibicin, no basta con copiarlo en la cdula, sino que hay que mostrarlo materialmente. Estas
exigencias carecen de justificacin en crditos no literales.
Si el deudor es una persona jurdica, hay que notificar a quien la represente. Si es el fisco, hay que notificar al
Presidente del CDE.
Problema. La notificacin de la cesin puede efectuarse conjuntamente con la demanda en cuya virtud el
cesionario exige judicialmente el pago del crdito? La jurisprudencia ha sido contradictoria.
Abeliuk y Silva Bascuan no lo validan puesto que el cesionario no est legitimado para demandar al deudor
mientras sta no se perfeccione, pues no es su acreedor. Lo que sucede es que si el deudor contesta la
demanda sin oponerse por falta de notificacin, se produce el perfeccionamiento por aceptacin tcita en
virtud del art. 1904.

1059. C. Aceptacin del deudor. Puede ser expresa o tcita. La 1 se efecta en trminos formales y explcitos,
pero puede ser tcita, como lo dispone el art. 1904, y consiste en cualquier acto que revele que el deudor
reconoce al cesionario como su acreedor.

1060. D. Sancin por la falta de notificacin o aceptacin del deudor. Hay que distinguir.
1 Entre cedente y cesionario: la cesin es perfecta. As se ha resuelto.
2 Entre las partes, deudor y terceros: la cesin es inoponible (art. 1902).

410
Art. 1905: no interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas () se considerar existir el crdito en
manos del cedente respecto del deudor y terceros. El mismo artculo menciona las consecuencias:
1 El deudor puede pagar al cedente. Por ello ante la demanda del cesionario puede excepcionarse con el pago
total o parcial efectuado al cedente antes de la notificacin, pero no al realizado despus.
Sin embargo, es errnea la sentencia que declar que el deudor no poda oponerse a la demanda del cedente,
alegando la cesin no notificada, porque oper la aceptacin tcita.
En caso de pago al cedente, est responder al cesionario pues la cesin es perfecta entre ambos.
Sin embargo, se ha presentado un problema de prueba: La CS se bas en el art. 1703 que seala los casos en
que el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros (muerte del firmante, copia en registro
pblico, presentacin en juicio, toma de razn o inventario), y declar que en virtud de dicho precepto se poda
acreditarle al cesionario que la carta de pago del cedente era anterior a la notificacin o aceptacin. Parece
exagerado porque obligara al deudor, ante el temor de una posible cesin ignorada, tuviera que exigir la carta
de pago en alguna de las formas sealadas por dicho precepto.
2 Los acreedores del cedente pueden perseguir al deudor. La falta de aceptacin o notificacin hace
inoponible a los acreedores del cedente, y estos podrn embargar el crdito y obtener una prohibicin de
enajenacin o pago. Tambin se ha sealado que la aceptacin no tiene fecha cierta sino en los casos del art.
1703.
3 Es posible que el cedente ceda un mismo crdito a dos o ms personas diferentes. Respecto del deudor y
terceros, prevalece el derecho a quien primeramente haya notificado al deudor u obtenido su aceptacin, sin
perjuicio del reclamo del cesionario perjudicado contra su cedente.

Prrafo 3

EFECTOS DE LA CESIN

1061. Distincin.

1062. I. Efectos entre el cedente y cesionario. Enunciacin. Se examinan a continuacin.

1063. A. La cesin hace ocupar al cesionario la misma situacin jurdica que el cedente. El cesionario es un
causahabiente a ttulo singular.
Consecuencias. Art. 1906: La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente. Detallando:
1 El cesionario adquiere la calidad de acreedor del crdito. Dos limitaciones: el crdito no experimenta
variacin alguna y el cesionario no queda afecto a las cargas del crdito.
2 Se traspasan los privilegios del crdito. Porque el privilegio es inherente al crdito.
3 Se traspasa la fianza. En realidad, se traspasan todas sus cauciones, reales y personales. Se ha resuelto que
incluye la fianza solidaria.
4 Solidaridad y clusula penal. Aunque nada dice el precepto, es evidente que se traspasa.
5 La hipoteca y la prenda. Aunque no lo seal para la prenda, la conclusin tiene que ser la misma.
En cuanto a la hipoteca, se presenta el mismo problema que en el pago con subrogacin: si se requiere
inscripcin del traspaso en el registro respectivo del CBR.
1 En el crdito cedido hay dos cosas: una el derecho personal y un derecho real. Al ceder el crdito, se cede el
derecho real y la transferencia de los derechos reales se efecta, segn el art. 686 por su incripcin en el CBR.
Es la opinin de Rafael Mery y sentencias aisladas.
2 No es exigencia, pero es conveniente. Mayora de la jurisprudencia y la doctrina, incluido Abeliuk. Razones:

411
a) El precepto seala que se traspasa la hipoteca sin formular requisito alguno.
b) el grado de la hipoteca ser el mismo y nada agrega una nueva inscripcin.
d) por el carcter accesorio de la hipoteca traspasado el crdito, con el traspasada la hipoteca.
En cuanto a la prenda sin desplazamiento, el art. 38 de la ley contenida en el art. 14 de la Ley N 20.190,
seala: La cesin de crditos caucionados con esta prenda se sujetar a las reglas que correspondan a su
naturaleza. Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la
preferencia que gozaba en virtud del crdito cedido, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento deben
constar expresamente el crdito garantizado y la posibilidad de cesin de la prenda.
6 Ttulo ejecutivo. Si el cedente poda proceder ejecutivamente contra el deudor, tambin podr el cesionario.
7 Cosa juzgada. Entre cesionario y cedente existe identidad de personas. As se ha fallado.

1064. B. Excepcin: no se traspasan las acciones y excepciones personales del crdito (art. 1906).
El problema tambin se representa en el pago con subrogacin, donde se conclua que deben distinguirse las
prerrogativas personalsimas de aquellas que nicamente toman en cuenta la situacin personal, no habiendo
respecto de las 1s inconveniente en que se traspasen.
El principio tiene una contraexcepcin (1) y varias situaciones conflictivas (2):
(1) El cesionario est facultado para invocar la accin personalsima de nulidad relativa, de acuerdo al art. 1684.
(2) Dan problemas algunas situaciones que la ley impone a ciertos acreedores por su relacin con el deudor, o
por prohibiciones legales. Como hay peligro de fraude, la jurisprudencia las ha aplicado al cesionario aunque se
trate de situaciones personalsimas, como el caso del art. 46 LQ que no permite solicitar la quiebra a los
cnyuges entre s y a padres e hijos entre s, o el caso del art. 1683, en que el cesionario no puede invocar la
nulidad absoluta si el cedente al otorgar el contrato saba o deba saber el vicio que lo invalidaba.

1065. C. El crdito no sufre alteraciones. Solo cambia la persona del acreedor. Todo lo dems permanece
invariable. Por tanto, la prescripcin no se interrumpe.

1066. D. Cesin de un crdito proveniente de un contrato bilateral. En estos ambas partes son
recprocamente acreedoras y deudoras. Por la cesin se traspasa el crdito pero no la deuda. En consecuencia,
el deudor cedido no puede exigir al cesionario el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

1067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario. Hay que distinguir:
1 Cesin a ttulo gratuito. Como el art. 1907 nada dice, se presume a contrario sensu que no hay
responsabilidad.
2 Cesin a ttulo oneroso. El art. 1907 impone responsabilidad por las existencia del crdito y que ste le
pertenece, pero no de la solvencia del deudor, aunque puede pactarse lo contrario, en cuyo caso la cesin
toma el nombre de pro solvendo, en que el cedente queda en una situacin muy semejante a la del fiador,
porque el cedente respondera subsidiariamente. Este pacto tiene las siguientes limitaciones:
1 Debe ser expreso (art. 1907).
2 La garanta solo se refiere a la solvencia presente al tiempo de la cesin, a menos que se convenga que
tambin responde de la futura.
3 La responsabilidad abarca hasta la concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la
cesin, salvo estipulacin en contrario.

1068. F. Cesin de un crdito en pago de una deuda del cedente. Puede darse de dos formas:
1 Cessio in soluttum. El cedente queda liberado de su obligacin y extinguida sta. Se produce doble novacin:
ambas deudas se extinguen, y nace una nueva.

412
2 Cessio pro solvendo. El cedente responde del pago del crdito cedido, por lo que no queda totalmente
liberado. Es sta puede haber una doble novacin y cesin de crdito, pues en ambas es posible que el cedente
responda de la solvencia del deudor. La diferencia es que en la novacin se han extinguido ambas deudas,
naciendo una nueva, y en la cesin solo una.

1069. II. Efectos entre cesionario y deudor. El cesionario puede ejercer contra el deudor las mismas acciones y
derechos del cedente, con las limitaciones sealadas.
Y el deudor puede actuar contra el cesionario en los mismos trminos que podra hacerlo contra el cedente. La
nica salvedad es la compensacin: si el deudor la acept sin hacer reserva de la compensacin, no puede
oponerle por esta va los crditos que tena contra el cedente. En toda otra situacin el cesionario deber
soportar que el deudor le oponga las mismas excepciones que tena contra el cedente.

Seccin 2

CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA

1070. Concepto. Los derechos reales se pueden transferir salvo que la ley haya establecido limitaciones, como
los de uso y habitacin (art. 819). El prrafo 2 del Ttulo XXV del Libro IV, arts. 1909 y 1910 reglamentan la
cesin del derecho real de herencia, esto es, la transferencia por acto entre vivos del derecho real de herencia,
que es el que corresponde a los herederos para suceder en el patrimonio del causante o de una cuota del
mismo.
Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, de pleno derecho
por el solo fallecimiento del causante. Una vez adquirido, no hay inconveniente para que disponga de l.
Formas:
1 Los herederos de consuno pueden enajenar bienes determinados comprendidos en la herencia, cumpliendo
los requisitos propios de tal enajenacin.
2 Una persona puede creerse heredero de una determinada sucesin: puede ceder su pretensin.
3 El heredero puede ceder el todo o parte de sus derechos hereditarios a otro heredero o a un tercero
extrao, nico caso que reglamenta ste prrafo, errneamente ubicado.
Concepto. Convencin celebrada despus del fallecimiento del causante mediante el cual el heredero transfiere
a cualquier ttulo a otro heredero o a un extrao su derecho a la herencia o una cuota de l.

1071. Caractersticas de la cesin de derechos hereditarios. Se examinan a continuacin.

1072. I. La cesin de derechos hereditarios es la tradicin de ellos. Y requiere ttulo traslaticio de dominio. Art.
1999: el que cede a 'ttulo oneroso' un derecho de herencia.
En consecuencia, operan dos modos de adquirir: entre causante y heredero, la sucesin por causa de muerte;
entre heredero cedente y cesionario adquirente, la tradicin.
El ttulo traslaticio puede ser cualquiera, aunque usualmente ser la compraventa. Aunque el art. 1909 se
refiere a ttulo oneroso, tambin puede ser gratuito. As se ha fallado.
La venta de derechos hereditarios, y por ende la permuta, es solemne de acuerdo al art. 1801 inc. 2 y art.
1900: deben otorgarse por escritura pblica.
Como lo que se transfiere es la cuota, y no se sabe que va a recibir, la jurisprudencia califica de aleatoria la
venta de derecho hereditarios. Evidentemente es un negocio especulativo.
No procede lesin enorme. Por su naturaleza aleatoria y porque no es una venta de inmuebles.


413
1073. II. Oportunidad de la cesin de derechos hereditarios. A diferencia del dominio, el derecho real de
herencia es transitorio: dura desde la apertura de la sucesin hasta la particin, que opera con efecto
retroactivo (art. 1344). Este perodo de vigencia fija la poca en que es posible efectuar la cesin. Por tanto, no
puede tener lugar antes de que por el fallecimiento del causante se produzcan la apertura de la sucesin y la
delacin de la herencia. La razn: el art. 1463 prohbe los pactos sobre sucesin futura. Y una vez efectuada la
particin, ya no existe el derecho del sucesor a ttulo universal sino que el dominio se radica en bienes
determinados. En tal caso, puede enajenar esos bienes y debern cumplirse los requisitos propios de tal cesin.
As se ha resuelto.
Puede ocurrir que la cesin ponga fin a la indivisin hereditaria cuando a travs de ella un heredero pasa a ser
nico titular de la herencia. Sin embargo, es una cesin y no una particin, aunque produzca su mismo efecto.

1074. III. En la cesin de derechos hereditarios no se enajenan bienes determinados (art. 1909). En esta
cesin, el heredero enajena la cuota indivisa. Esto produce las consecuencias que se examinan a continuacin.

1075. Cmo se efecta la cesin de derechos hereditarios. El CC, salvo la exigencia de escritura pblica en caso
de la compraventa y permuta, no ha ninguna otra. Por tanto, debe recurrirse a las reglas generales de la
tradicin. Al respecto, existe divisin en la doctrina respecto a cual es la regla que se sigue. Se examinan a
continuacin.

1076. I. Doctrina de la universalidad y asimilacin a los bienes muebles. Tesis de Leopoldo Urrutia que sigue la
mayora, includo Abeliuk. La herencia no es mueble ni inmueble, porque la herencia es una universalidad
jurdica distinta de los bienes que la componen.
El CC establece una diferencia entre actos de disposicin entre muebles e inmuebles. En el ltimo caso, los
requisitos son de derecho estricto y no pueden aplicarse a la cesin de derechos hereditarios.
Se dice que la regla de los muebles es la general, y por tanto a falta de disposiciones especiales es la que se
debe aplicar.
Esta doctrina tiene importantes consecuencias:
1 No se requiere inscripcin de la cesin en el CBR. As se ha resuelto. Por tanto, la tradicin se realiza de
acuerdo a las reglas generales y basta la entrega real o simblica del derecho de acuerdo al art. 684.
2 No se requiere inscripciones hereditarias previamente del art. 688.
3 No se requiere cumplir las formalidades habilitantes.

1077. II. Doctrina que pretende someter a los requisitos de la enajenacin de los bienes que la componen. La
solucin anterior, aunque jurdicamente inobjetable, es criticable desde un doble ngulo:
1 Es peligrosa para los terceros, que no tiene como saber de la cesin, a menos que la posesin efectiva se le
otorgue directamente al cesionario. En la prctica, si hay inmuebles, debe hacerse la inscripcin en el CBR.
Respuesta. Parece necesario modificar el CC, sancionando la inoponibilidad frente a terceros de toda cesin de
derechos hereditarios si ella no consta en la posesin efectiva o en anotacin al margen de ella.
2 Es peligrosa para los incapaces. Pues la herencia puede ser cuantiosa, y el representante legal est
habilitado para enajenarla libremente, mientras que para el ms insignificante bien raz debe solicitar
autorizacin judicial. Lo que se traduce en descomponer la cesin de derechos hereditarios en los bienes que
conforman la herencia.
Respuesta. Choca con la letra de la ley porque el art. 1909 habla de la cesin sin especificar los efectos de que
se compone. Lo confirma el art. 1910, y el 1801 que expresamente exige la escritura pblica para la venta de
una sucesin hereditaria y los bienes races, por lo que los diferencia claramente.


414
1078. Efectos de la cesin de derechos hereditarios. Enunciacin.

1079. I. Derechos y acciones del cesionario. El cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente como heredero.
Consecuencias:
1 Puede pedir la posecin efectiva de la herencia e intervenir en todos los trmites de la misma.
2 Puede ejercer todas las acciones que correspondan al heredero.
3 Segn se ha resuelto, los herederos del causante no pueden invocar la nulidad absoluta de algn acto o
contrato del causante si ste tampoco poda, e igual conclusin vale para el cesionario.
4 Art. 1910 inc. 3: Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
El derecho de acrecer es el que existe entre dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinacin de cuota, y en virtud de la cual la asignacin del que falta la herencia pertenece a los otros que
concurran con l (arts. 1147 y 1148).

1080. II Responsabilidad del cesionario por las deudas de la herencia. La cesin comprende la universalidad
de la herencia, que tiene un activo y un pasivo. Por ello el cesionario es obligado al pago de las deudas
hereditarias y de las cargas que gravan la herencia.
La mayora de la doctrina seala que el acreedor ajeno a la cesin no queda obligado por ella, y que en
consecuencia, para l el cedente contina siendo su deudor por la cuota que en la herencia le correspondera
como si no hubiera existido cesin, y podr a su arbitrio cobrarle al cesionario, o cobrarle al cedente, en cuyo
caso, podr repetir contra el cesionario.
Abeliuk tiene sus dudas. Efectivamente el principio imperante es que el acreedor hereditario no quede
obligado por las convenciones entre los herederos ni por las disposiciones del causante en la particin que
alteren la divisin normal de las deudas. Pero ocurre que en esta cesin el cedente queda excluido de la
herencia. Adems, el cedente no pretende alterar la divisin legal de deudas, sino que se ha desprendido del
derecho en cuya virtud a pasado a ser deudor. El gravamen del legislador de pagar las deudas es del heredero,
y el cesionario pasa a ocupar su posicin. Esta es la solucin a que se tiende en materia de traspaso de
universalidades.

1081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario. El traspaso comprende el derecho real de herencia
ntegro, por ello el art. 1910 regula el caso de que el heredero hubiere aprovechado parte de la herencia
cedida, o que le hubiere demandado gastos. En el 1
er
caso, debe indemnizar al cesionario, y viceversa en el 2
do
.
Esta norma es supletoria de la convencin.
Las enajenaciones efectuadas por el heredero antes de la cesin quedan a firme, u el cesionario no puede
pretender que queden sin efecto, pues el art. 1909 solo le otorga accin de reembolso contra el cedente.

1082. IV. Responsabilidad del cedente. Art. 1909: El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o
de legatario. Hay que distinguir:
1 Ttulo gratuito. Ninguna responsabilidad adquiere el cedente, porque en los contratos gratuitos no hay
obligacin de garanta.
2 Ttulo oneroso. Su nica responsabilidad se refiere a que es heredero, por ello la cesin es aleatoria.
Aunque el art. 1909 no lo diga, las partes pueden alterar estas reglas por la convencin. Si la eliminan, lo que se
cede es la pretensin a la herencia que tiene el cedente.
Art. 1083: cesin de legado. Segn la ley, todas las normas anteriores se aplican a los legados (art. 1909 y
1910). Sin embargo, resulta difcil porque el legado puede ser de especie o cuerpo cierto o de gnero. El

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legatario adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto directamente del causante, o tiene un crdito
contra le herencia en caso de un gnero.
Si ya es dueo, no se ve como puede ceder el legado sin especificar sus efectos, como seala el art. 1909. lo
que se cede es el dominio, y en caso del gnero, cede un crdito y por ello la CS ha resuelto que se rige por la
cesin de crditos.
Sin embargo, est la letra de la ley y la nica manera de entenderlas en que el legatario puede ceder el legado
sin especidicar bienes que lo componen, en cuyo caos se aplican las reglas anteriores de cesin de derechos
hereditarios, o enajenar su crdito o las cosas legadas determinadamente.

Seccin tercera

CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1084. Concepto. Art. 1911 inc. 1: Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el
evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Entonces, es la convencin por la cual el
demandante transfiere a cualquier ttulo sus derechos litigiosos a un tercero.
Es una convencin pues la cesin es la tradicin de esos derechos, que debe ir precedida de un ttulo traslaticio
de dominio. Los sgtes. arts. regulan especialmente la compraventa y la permuta (art. 1912), los ttulos gratuitos
y la dacin en pago (art. 1913).

1085. Objeto de la cesin. La transferencia de los derechos invocados por el demandante, el evento incierto
de la litis (art. 1911).
Cosa litigiosa. Es la especie sobre la cual se litiga. Hay objeto ilicito y por ende, nulidad absoluta, en la
enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio (art. 1464 N 4).
Los arts. 296 y 297 CPC exigen que se decrete la prohibicin de enajenar para que se aplique esta disposicin.
La prohibicin anterior se aplica al demandado, para quien hay cosa litigiosa. Para el demandante hay derecho
litigioso, un derecho que pretende reconocimiento en juicio. Alessandri lo defina como la pretensin que el
demandante hace valer en juicio.
Por ello la doctrina y jurisprudencia concluyen que slo el demandante puede efectuar cesin de derechos
litigiosos y que el demandado transfiere la cosa misma, o el derecho que en ella tiene, cosa sobre la cual se
litiga y podr hacer esa transferencia siempre que el juez no haya decretado prohibicin de enajenarla. En el
caso de reivindicacin de una cosa, mientras no exista sentencia ejecutoriada, el poseedor demandado est
favorecido por la presuncin de dominio del art. 700 luego lo que enajena es el derecho presunto, y no una
pretensin del mismo.
La distincin tiene importancia porque en la cesin de derechos litigiosos no hay obligacin de garanta (art.
1911), mientras que si vende la cosa materia del juicio hay responsabilidad para el enajenante por la eviccin
que sufrir el adquirente si el demandado pierde el pleito.
En caso de que se pretende en juicio que se reconozca que el demandado debe cierta suma, el demandante
puede ceder su derecho incierto al crdito, pero el demandado, que es el deudor, nada puede ceder. Por el
contrario, el art. 1913 confiere el derecho a retracto litigioso en que el deudor demandado se libera pagando al
acreedor el precio de la cesin. El CC se refiere al deudor, que es siempre demandado.
Art. 1912: el que persigue el derecho siempre es el demandante.

1086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga, y el demandado la contingencia del
pleito. El que enajena siempre es el demandante, pero cabe preguntarse si las partes pueden celebrar otras
convenciones, en virtud del principio libertad contractual. Estas convenciones son las sgtes.:

416
1 Que el demandante enajene la cosa en discusin, bajo la condicin de obtenerla en el pleito. Se ha
sostenido que en tales casos no hay venta de la propiedad ni cesin de crditos, sino que toda cesin del
demandante, habiendo pleito, es litigiosa y se sujeta a los arts. 1911 y ss.
Abeliuk est en desacuerdo, porque en virtud de la libertad contractual, hay que otorgar el efecto que quieren
las partes, y por tanto la obligacin quedara sujeta a la condicin de que la obtenga en el pleito, mxime si la
venta de cosa ajena es vlida, y si no declara que su derecho est en discusin, respondera de la eviccin, sin
es un perjuicio que el comprador alegue error o dolo.
Es un problema de responsabilidad: es de la esencia de la cesin de derechos litigiosos la no responsabilidad
del cedente. Pero nada impide que el demandante tome sta u otras responsabilidades, o deje sujeta la
enajenacin a la condicin de ganar el pleito bajo otras figuras jurdicas.
2 Respecto del demandado, la posibilidad consiste en que se enajene no la cosa misma del pleito, sino que
declarando su derecho est en discusin, y que lo enajenado es exclusivamente este derecho en litigio.
Si lo que se demanda es un crdito, previo es determinar si es posible o no es traspaso de deudas.
En caso de que el demandado enajene no la cosa en s, sino que derecho que a ella tiene y que est en
discusin, y lo enajene a condicin de ganar el pleito, o deje constancia de que lo enajenado est sujeto a la
posibilidad de perderse.
Esas convenciones no constituyen cesin de derechos litigiosos, lo que tiene importancia pues no produce los
efectos procesales de ella, y porque se trata de un problema de responsabilidad: el demandado lo que ha
hecho es obtener la renuncia del adquirente de la eviccin del art. 1852 inc. 3: cesar la obligacin de
restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo.

1087. poca en que puede efectuarse cesin de derechos litigiosos. Para la cesin, es necesario que exista
juicio pendiente. Art. 1911 inc. 2: Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Pero no dice hasta cundo. La jurisprudencia
sostiene que existe juicio pendiente hasta que exista sentencia ejecutoriada en el proceso.

1088. Caracteres de la cesin. Paralelo con otras instituciones. La no responsabilidad del cedente y la
capacidad de producir efectos civiles y procesales son las circunstancias que marcan las caractersticas de la
institucin:
1 Convencin aleatoria. Por eso el legislador desconfa de la cesin, por ello en ciertas pocas se ha prohibido
o se consagra el retracto litigioso.
2 Se ha resuelto que ser mueble o inmueble, segn la cosa que se disputa.
3 En caso de litigio sobre derechos personales, la cesin produce un cambio de demandante y de acreedor.
Esto no permite confundirla con las instituciones que tienen igual objeto.
As, se distingue de la cesin de crditos porque esta impone responsabilidad al cedente cuando menos de la
existencia del crdito, mientras que en la de derechos litigiosos no hay responsabilidad.
De la novacin se distingue en que esta produce la extincin de la obligacin anterior, mientras que en la
cesin de derecho litigiosos es el mismo crdito el que se cobra.

1089. Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos. El CC no lo seala. La jurisprudencia y doctrina estn
contestes en que no hay necesidad de cumplir los requisitos de la cesin de crditos. Basta con el cesionario se
apersone en el juicio acompaando el ttulo de la cesin efectuada. La resolucin que recaiga en su
presentacin ser notificar al apoderado del demandado o a ste directamente, con lo que se perfecciona la
cesin.
Desde ese momento, afecta a deudor y terceros, razn por la cual se ha rechazado la retencin pedida contra

417
el cedente de sus derechos litigiosos, despus de haberse apersonado al pleito el cesionario y notificado al
demandado la cesin.

1090. Efectos de la cesin. Enunciacin.

1091. I. Efectos entre cedente y cesionario. ste pasa a reemplazar en el pleito al primero y luego en la
relacin jurdica que se trate. No hay ulteriores relaciones entre ellos, y si se trat de una compraventa, el
cedente podr exigir el precio aunque pierda el pleito (art. 1911).

1092. II. Efectos entre cedente y demandado. El demandante desaparece del pleito y la pretensin, por lo que
no se produce efecto ulterior alguno. Por ello se ha resuelto que no puede el cedente volver a demandar por su
cuenta la misma cuestin.

1093. III. Efectos entre cesionario y demandado. Se resumen en los sgtes.:

1094. A. El cesionario reemplaza al cedente. Tanto en el proceso como en la pretensin. Es un caso de
sustitucin en el proceso, y el cesionario lo asume en el mismo estado en que se encontraba al efectuarse la
cesin, el demandado podr oponer iguales excepciones, tiene los mismos derechos y obligaciones de ste,
etc.
Igualmente reemplaza al cedente en la relacin sustantiva. En consecuencia, si gana el pleito, el cesionario
habr adquirido el derecho en discusin.

1095. B. El retracto litigioso. Concepto. Facultad que tiene el deudor para desinteresar la cesionario de los
derechos litigiosos, pagndole a ste lo mismo que l pago al cedente ms los intereses desde el momento en
que se le notific la cesin.
Art. 1913 inc. 1: El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el
derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor.
La expresin no ser obligado parece indicar que es de pleno derecho, pero no es as porque es un derecho
que debe invocar el deudor, y el art. 1914 le da un plazo.
La notificacin es la de la resolucin recada en la presentacin del cesionario en el juicio.

1096. Requisitos del retracto. La ley no ha sealado una forma de hacerlo valer; basta que el deudor pague al
cesionario lo que corresponda. Si este se niega a recibirlo, recurrir a la consignacin en el mismo juicio.
Limitaciones:
1 Debe oponerse en el plazo legal. Puede oponerlo desde que se le haya notificado la cesin, y segn el art.
1914, hasta transcurridos 9 das desde la notificacin del decreto que manda a ejecutar la sentencia.
2 Casos en que se prohbe el retracto:
A. Si la cesin es gratuita. Porque en tal caso no habra que pagar por el retracto.
B. Si se efectu por el ministerio de la justicia. O sea, si se han rematado judicialmente o en pblica subasta.
C. Cesiones comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma parte o accesin.
D. Al que goza un inmueble. art. 1913 N prohbe el retracto al que goza de un inmueble como poseedor de
buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro
del inmueble. Se justifica como en el anterior porqque hay inters del cesionario por estar relacionado con
otros derechos que le pertenecen.
E. Al coheredero o copropietario de un derecho que es comn a los dos. art. 1913 N 1.
F. A un acreedor del cedente en pago. art. 1913 N 2. El cedente tena una deuda con el cesionario, y en pago

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de ella le cede sus derechos litigiosos contra su propio deudor. Con esta cesin ha quedado pagada la deuda
del cedente con el cesionario, y por ello el deudor no puede utilizar el rescate.

1097. Efecto del retracto. En nuestra legislacin, est concedido como un pago. Aceptada la procedencia del
retracto, termina el proceso, porque con el pago debe darse por satisfecho el cesionario sin que pueda pedir
ms ni en el mismo juicio ni en otro, porque se le opondra la cosa juzgada. Para el demandado la cosa deja de
ser litigiosa y quedan a firme sus derechos respecto del cedente y del cesionario. Si se trataba de una
obligacin, ella queda extinguida.

Captulo IV

DE LA NOVACIN EN GENERAL

1098. Reglamentacin y pauta. Ttulo 15 del Libro IV, arts. 1628 a 1651. Es un modo de extinguir las
obligaciones del art. 1567.

Seccin 1

CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES

1099. Concepto. La novacin es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida (art. 1628).

1100. Evolucin de la novacin. Situacin actual. En Roma aceptaban la novacin porque se extingua la
obligacin primitiva. Este carcter es el que precisamente llena de inconvenientes a la novacin. Varios cdigos
modernos la han eliminado o limitado. Justificacin:
1 Porque las partes pueden establecer que la extincin de la obligacin primitiva en virtud de la libertad
contractual.
2 Porque otras figuras han aparecido (como la cesin de deudas) y al limitarlas, producen la extincin de la
obligacin.

1010. Principales caracteres de la novacin.
1 Carcter extintivo. De acuerdo al art. 1522 sera un modo satisfactivo de la obligacin equivalente al pago.
2 Carcter sustitutivo. Esencial. Si no ocurre, se trata de otro modo de extinguir la obligacin.
3 La novacin: convencin y contrato. Lo 1 porque extingue la obligacin y lo 2 porque nace una nueva
obligacin. Cuando versa sobre obligacin de dar, es un ttulo traslaticio de dominio.

1102. La novacin y otras instituciones. Referencia. Semejanzas con otras instituciones.
1 La novacin por cambio de objeto: modificaciones objetivas de la obligacin.
2 La novacin por cambio de acreedor: modificaciones subjetivas activas de la obligacin.
3 La novacin por cambio de deudor: modificaciones subjetivas pasivas de la obligacin.

1103. Requisitos de la novacin. Enunciacin.

1104. I. Sustitucin de una obligacin vlida por otra igualmente vlida. Hay una relacin de causalidad y
dependencia entre ambas obligaciones. Problemas:

419

1105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones. Art. 1630: Para que sea vlida la novacin es necesario que
tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
La justificacin es que si la extinguida es nula, la nueva carecera de causa, y si sta adolece de vicio, no se
produce la novacin, porque la nulidad borrara la extincin de la obligacin primitiva.
Se dicute el caso de la nulidad relativa de la 1 obligacin, ya que las partes pueden confirmarla. Al respecto, la
novacin vendra a sanear la nulidad relativa, siempre que las partes conocieran el vicio. Pero es indiscutible
que la nulidad, aun relativa, de la obligacin primitiva impide la novacin.

1106. B. Obligacin bajo condicin suspensiva. Puede ser tanto la primitiva como la nueva. La regla general es
que no hay novacin mientras la condicin est pendiente, pues no existira obligacin, que es requisito
esencial (art. 1633 inc. 1). Esta norma es supletoria de la voluntad de las partes (art. 1633 inc. 2).

1107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones. Es requisito que ambas obligaciones sean
distintas. Y lo sern cuando vare alguno de los elementos esenciales de la obligacin y no uno meramente
accidental, es decir: sujetos y objeto. Estos son los casos de los arts. 1631, 1646 y 1650. Adems, la doctrina y
jurisprudencia han sealado numerosos casos en que no hay novacin. Son casos de modificaciones de la
obligacin sin que quede extinguida.

1108. III. Capacidad de las partes. Es un requisito de todo contrato (art. 1445), pero se destaca en novacin
pues se requiere que del acreedor primitivo capacidad necesaria para disponer del crdito. El deudor la
capacidad para contraer la nueva obligacin.
La novacin puede tener lugar entre mandatarios que estn habilitados para novar, es decir, si:
1 Tienen facultad especial para ello.
2 Administran libremente el negocio a que pertenece la obligacin.
3 Administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de administracin. (art.
1629).

1109. IV. Intencin de novar (animus novandi). Tiene importancia puesto que entre las mismas partes pueden
existir obligaciones diversas, sin que por ello las unas extingan a la otras (art. 1634).
Pero no es necesario que se declare expresamente, basta que su intencin haya sido indudable, por tanto,
puede ser expresa o tcita, pero no presunta. Excepcionalmente, la intencin del acreedor en la novacin por
cambio de deudor de darlo por libre debe expresarse (art. 1635).
La CS ha declarado que es cuestin de hecho determinar si ha habido o no nimo de novar.
Art. 1634 inc. 2: de faltar ste nimo, se mirarn ambas obligaciones como coexistentes, y subsiste la primitiva
con sus accesorios en todo lo que la posterior no se opusiese.

1110. Formalidades de la convencin. No est sujeta a formalidades especiales, sino que dependern de la
obligacin que se contraiga.

1111. Clasificacin de la novacin. Referencia.
1 Objetiva: cuando se cambia el objeto o causa de la obligacin. art. 1631 inc. 1.
2 Subjetiva: por cambio de acreedor o deudor.

Seccin 2


420
EFECTOS DE LA NOVACIN

1112. Enunciacin. Produce el efecto de extinguir la obligacin anterior y dar nacimiento de una nueva.
1 La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios.
2 sta es sin perjuicio que en virtud del principio de la libertad contractual, las partes puedan convenir lo
contrario.
La novacin por cambio de deudor produce los efectos especiales en caso de insolvencia.

1113. I. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva. Es el gran inconveniente de la novacin.
1 Se extinguen los intereses, sino se expresa lo contrario (art. 1640).
2 Se extinguen los privilegios (art. 1641).
3 Se extinguen las cauciones reales (art. 1642 inc. 1).
4 Se extinguen las cauciones personales (arts. 1645 y 1519).
5 Cesa la mora.
6 Se extinguen las modalidades. Tratndose de un contrato bilateral, implica la extincin de la accin
resolutoria y de la excepcin de contrato no cumplido.
7 Se extingue la obligacin de conservacin.

1114. II. Reserva de los accesorios. Pacto que, en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes
expresamente acordar que los accesorios de la obligacin anterior no se extingan con ella, sino que subsistan
accediendo a la nueva obligacin. El CC lo ha sealado as en cada caso.
Se examinan los siguientes aspectos:

1115. A. No se permite la reserva de los privilegios. Razones:
1 Los privilegios no los establecen las partes, sino que los crea la ley.
2 Porque mientras el legislador permiti expresamente la reserva en los arts. 1640, 1642 y 1645, en el 1641 se
limit a sealar que los privilegios se extinguen.
3 Es la misma solucin que da en otras situaciones, como el pago por consignacin.
La preferencia que acompaa a la hipoteca y el privilegio de la prenda si pueden ser mantenidos para la nueva
obligacin mediante la reserva de stas cauciones.

1116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones (art 1642). Esta institucin viene desde antiguo y
tiene gran trascendencia puesto que el rango o preferencia de la hipoteca se determina por la fecha de su
inscripcin, y la fecha de la hipoteca reservada ser la de su inscripcin primitiva.
Para efectuarla, el legislador no ha exigido nueva inscripcin, pero conviene.
La reserva perjudica a los dems acreedores y por ello el legislador la ha sometido a las limitaciones que se
analizan a continuacin.

1117. C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituye la hipoteca o prenda. Es posible que estas
cauciones las hayan constituido terceros ajenos, o que el bien hipotecado haya sido enajenado por el deudor.
Si opera la novacin, es necesario el consentimiento del que constituy el gravamen o del tercer poseedor de
la finca hipotecada. (art. 1642 inc. 2). El legislador no acepta que se vare la obligacin sin el consentimiento
de aquellos a quienes puede perjudicar la modificacin.
En caso de la solidaridad, art. 1643 inc. 2: Y si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores
solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas por
sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan

421
expresamente a la 2 obligacin. El codeudor que constituy el gravamen no tiene porque responder por la
nueva obligacin.

1118. D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado en prenda. Se prohbe el salto de prenda o
hipoteca . Art. 1643 inc. 1: Si la novacin se opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no
puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Si el nuevo deudor constituye una hipoteca para garantizar la obligacin, hay nueva hipoteca y no reserva.

1119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede la anterior (art. 1642). La razn es que la
reserva perjudica a los dems acreedores.

1120. III. Constitucin de nuevas garantas. Para cubrir lo que no cubre la reserva, pueden constituir nuevas
garantas o extender las anteriores, en virtud de la libertad contractual, por tanto, requieren nueva inscripcin.
art. 1644.

Captulo V

LA NOVACIN OBJETIVA Y LA MODIFICACIN OBJETIVA DE LA OBLIGACIN

1121. Pauta. Aunque extingue la obligacin, tiene una funcin ms bien modificatoria, por so hay que
distinguirla bien, porque la novacin extingue los accesorios, pero la modificacin no. Sin embargo, ellas no
pueden en general perjudicar a terceros.
Algunas modificaciones pueden ocurrir por causas ajenas a la convencin, por ejemplo, aumentos.
Algunos de moficacin se han analizado, y son:
1 Dacin en pago, pero ms bien se trata de una modificacin en el cumplimiento.
2 Subrogacin real. Ej.: art. 1672. Obligacin de indemnizar reemplaza a la obligacin incumplida.

1122. I. Novacin objetiva. Art. 1631 N 1: la novacin puede efectuarse Substituyndose una nueva
obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Puede ser:
1 Cambio de objeto. Vara el contenido mismo de la obligacin. Si la nueva obligacin es de dar, es ttulo
traslaticio de dominio.
2 Cambio de causa, esto es, el motivo jurdico por el cual una persona est obligada a otra. Aparentemente no
se ve el objeto de esta novacin, pero la tiene porque el cambio de motivo extingue la obligacin primitiva y
nace otra, y con ello sus acciones y accesorios.

1123. II. Aumentos o disminuciones en la prestacin (art. 1646). Si la modificacin consiste en aadir o quietar
una especie, gnero o cantidad a la 1, no hay novacin, pero el precepto considera que hay dos obligaciones,
porque habla de 2 obligacin y de ambas obligaciones.
Si cambia un elemento accidental, como pactar o elevar intereses no hay novacin.
Esta modificacin no puede perjudicar a terceros que en ella no han intervenido, y por ello los codeudores
solidarios y subsidiario podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones
convienen.
La disminucin de la deuda no constituye novacin, sino una remisin parcial.

1124. III. Agregacin de garantas. Caso de la clusula penal. Como las cauciones son accidentales, cualquier
cambio en ellas no importa una variacin en la obligacin principal y por ende, no hay novacin. Ya sabemos

422
que si por hecho o culpa del deudor las cauciones se han extinguido o disminuido y no las renueva o mejora, se
produce la caducidad del plazo.
La clusula penal queda sujeta a reglas especiales cuando se estipula con posterioridad, pues se hace necesario
saber si las partes han pactado una pena o reemplazar el objeto de la obligacin, y habr o no novacin segn
el art. 1647 en los sgtes. casos:
1 Si son exigibles conjuntamente la obligacin principal y la pena, no hay novacin, pero los terceros ajenos a
la estipulacin no son afectados por la pena.
2 Si en el caso de infraccin solamente es exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige
solo la pena, y quedarn por ello extinguidos los accesorios si no se hizo reserva o los terceros accedieron a
ella.

1125. IV. Modificacin de las modalidades de la obligacin. Puesto que son accesorios, su modificacin no es
novacin. En el caso del plazo, el art. 1649 y 1650 se ocupa del plazo.
1 Ampliacin del plazo (art. 1649). No constituye novacin, pero los terceros ajenos no pueden ser
perjudicados por ella, por tanto, pone fin a la responsabilidad del fiador y extingue las cauciones reales. Pero el
no cobro de la obligacin por el acreedor a su vencimiento por la mera tolerancia, sin acuerdo de prrroga con
el deudor, no hace caducar las acciones de terceros.
El art. 1649 no menciona los codeudores solidarios como liberados por la mera ampliacin del plazo, lo que se
explica por la representacin tcita y recproca de todos ellos por quien convino la ampliacin de plazo.
2 Reduccin del plazo (art. 1650). No constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores
solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo previamente estipulado. En este caso, no opera la
representacin. No se refiere a la caducidad.

1126. V. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda. Son actos que no implican aparentemente
un cambio en la obligacin, pero en la prctica si.
1 Sentencia judicial. No hay obligacin nueva. Si se rechaza la demanda o es porque la obligacin no exista o
no pudo establecerse su existencia, o porque ya se haba extinguido. La obligacin no cambia, pero se
robustece por la autoridad sin cosa juzgada.
2 Transaccin. Robustece la obligacin con la autoridad de cosa juzgada. Puede revestir otros actos, entre
ellos, una novacin si se renen los requisitos de sta (art. 2461 inc. 2).
3 Reconocimiento de la deuda. Se robustece porque si sta era verbal, y se pone por documento escrito o
instrumento privado o pblico etc. queda en mejor situacin para su cobro. Pero hay ciertos instrumentos,
como los negociables de comercio, que tienen efectos extintivos, lo que ha llevado a fallar que se produce
novacin si se sustituye la obligacin de pagar el saldo del precio de la compra de un inmueble por la de
cambiar una letra de cambio. Sin embargo, es un fallo errneo porque lo que oper fue una dacin en pago.
(art. 12 L. 18.092).

1127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones. Es posible que las partes convengan en que la obligacin se
cumpla de manera distinta a la convenida, pero que hasta ese momento subsista la obligacin primitiva?
Cumplida la obligacin en la forma modificada, quedaran extinguidas tanto sta como la primitiva, tratndose
de una verdadera promesa de dacin en pago, pero si sta no se efecta, queda al acreedor la facultad de
exigir la obligacin primitiva con sus cauciones o accesorios, o la prometida, pero sin aquellas.
Para Abeliuk, es posible por las siguientes razones:
1 El art. 1634, que seala que si no hay intencin de novar, se miran ambas obligaciones como coexistentes y
vale la primitiva en todo lo que la nueva no se oponga.
2 En el fondo se ha transformado en alternativa, solo que los terceros ajenos no son obligados a la misma.

423
3 Es la solucin del art. 1647: Si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse
la 1, y son exigibles juntamente la 1 obligacin y la pena, los accesorios subsistirn hasta concurrencia de la
deuda principal sin la 2.
Estos no correspondern si se exige la dacin prometida, pero si el acreedor al no cumplirse sta, exige la
obligacin primitiva, se ha producido una modificacin acumulativa de la obligacin.
En virtud de la libertad contractual las partes pueden convenir toda clase de modificaciones a la obligacin. Sin
embargo, el legislador les ha prohibido trasladar los privilegios y cauciones de una obligacin a otra, sin
perjuicio de extender stas a la 2 obligacin, con dos limitaciones: su fecha ser la de su ampliacin a la nueva
obligacin y no afecta a los terceros garantes sin su consentimiento.

1128. VII. Otras modificaciones de la obligacin.
1 Circunstancias del pago. Pueden alterarse por las partes sin constituir novacin. Por ej., modificar el lugar
del pago (art. 1648).
2 Prenda de un crdito. Se ha fallado que no constituye novacin, pues no cobra como nuevo acreedor, sino
que es representante diputado para el cobro del acreedor, para el solo efecto se pagarse el suyo propio.

Captulo VI

LA NOVACIN SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA OBLIGACIN

1129. Pauta.

Seccin 1

LA NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS MODIFICACIN ES SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIN

1130. Enunciacin.

1131. I. Novacin subjetiva por cambio de acreedor. Art. 1631 N 2: hay novacin contrayendo el deudor una
nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el
primer acreedor.
Esta supone la intervencin y consentimiento de tres personas:
1 El del deudor. Puesto que contrae una nueva obligacin. Ello la diferencia de la cesin de crditos y pago
con subrogacin, que no requieren tal consentimiento.
2 El del acreedor primitivo. Que debe dar por libre al deudo (art. 1634). Basta que la voluntad aparezca de
forma indudable, pues puede que simplemente haya diputado a una persona para recibir el pago. En tal caso
de acuerdo al art. 1632, no hay novacin.
3 El del nuevo acreedor. Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.
Esta forma de novacin ha sido desplazada en la prctica por la cesin de crditos y pago con subrogacin.
Pero puede usarse cuando el antiguo acreedor es a su turno deudor del nuevo acreedor. Esta forma de
novacin en realidad son dos: una por cambio de deudor y otra por cambio de acreedor.

1132. II. Novacin por cambio de acreedor, la cesin de crditos y el pago por consignacin. Estas son las
formas en que se reemplaza entre vivos al acreedor en la obligacin. Diferencias:

Novacin Cesin de crditos Pago con subrogacin

424
Novacin Cesin de crditos Pago con subrogacin
No hay traspaso del crdito Hay traspaso Hay traspaso
Por su efecto extintivo, pone trmino a
privilegios y accesorios.
Accesorios y privilegios se traspasan al
nuevo acreedor.
Accesorios y privilegios se traspasan al
nuevo acreedor.
Requiere consentimiento del deudor No requiere consentimiento del
deudor
Legal: opera de pleno derecho.
Convencional: requiere consentimiento
del primer acreedor, pero basta la
notificacin al deudor.
Deudor no puede oponer las mismas
excepciones que tena contra el
antiguo acreedor al nuevo.
Puede oponer las mismas excepciones. Puede oponer las mismas excepciones.

1133. III. Cesin de crditos y pago con subrogacin. Semejanzas:
1 Es el mismo crdito de un acreedor a otro que pasa con sus accesorios.
2 En ninguno de los dos casos pasan los derechos inherentes a la persona misma del acreedor sin relacin con
el crdito traspasado.
3 En caso de pago con subrogacin con consentimiento del acreedor, es mayor la semejanza pues se requiere
acuerdo de los acreedores ms la notificacin o aceptacin del deudor.

Diferencias:

Pago con subrogacin Cesin de crditos
Puede ser legal o convencional. Supone un ttulo traslaticio y un contrato, por tanto, nunca
es legal.
Cuando es legal, no requiere cumplir otros requisitos que
los sealados por la ley.
Tiene normas especiales en cuanto a las partes y respecto
de terceros.
Es un pago, por lo que puede efectuarse contra la voluntad
del acreedor.
Supone un contrato, por lo que requiere consentimiento del
acreedor.
Ella se produce hasta el monto de lo pagado, y por tanto,
puede haber subrogacin parcial, y si concurren los dos
acreedores, tiene preferencia el primer acreedor sobre el
subrogante.
Es un negocio especulativo por lo que puede pagarse un
monto inferior a lo que vale el crdito, y si se paga, se
extingue totalmente, y no hay preferencia en caso de cesin
parcial.
El acreedor subrogante goza de accin propia de la
obligacin y la subrogatoria.
Solo goza de la accin del crdito cedido.
No existe responsabilidad. Si es a ttulo oneroso, hay responsabilidad para el cedente
de la existencia del ttulo o ms.


Seccin 2

LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS PASIVAS DE LA OBLIGACIN

1134. Enunciacin.

425

Prrafo 1

NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR

1135. Concepto. Art. 1631 N 3: se puede efectuar novacin substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que
en consecuencia queda libre.
Para el cambio de deudor, es indispensable el consentimiento del nuevo deudor, porque nadie puede estar
obligado contra su voluntad, y el acreedor, porque para l va a cambiar su deudor, y eso es de trascendencia.
Art. 1635 inc. 1: La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su
voluntad de dar por libre al primitivo deudor. Disposicin excepcional pues requiere voluntad expresa.
En cuanto al deudor primitivo, caben las sgtes. posibilidades:

1136. I. Caso en que el acreedor no da por libre la deudor primitivo. En tal caso, se entender que el tercero
es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o
subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto. (art. 1635 inc. 1 parte final).
Corresponder al interprete determinar cuando no da se ha expresado por libre al deudor. Soluciones:
1 Mero mandato: diputado para hacer el pago. En tal caso no hay novacin ni nuevo deudor. Se ha resuelto
que si el mandatario reconoce la deuda del mandante y recibe fondos para de ste para el pago, no hay
novacin sino diputacin para el pago.
2 Deudor es codeudor solidario o subsidiario: se ha producido una modificacin acumulativa.
3 Aunque no se diga, las partes pueden convenir como estimen la responsabilidad que adquiere el nuevo
deudor agregado a la obligacin.

1137. II. Consentimiento del primitivo deudor, expromisin, ad promission y delegacin. El art. 1631 inc. final
a propsito de la novacin por cambio de deudor seala: Esta tercera especie de novacin puede efectuarse
sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se
llama delegado del primero.
O sea, en este tipo de novacin, puede faltar el consentimiento del deudor original, y se justifica porque queda
liberado, y en nada lo perjudica la novacin.
De ahi la novacin por cambio de deudor puede ser de dos clases:
1 Delegacin: novacin con consentimiento del primitivo deudor.
a) Novatoria: con liberacin del primitivo deudor.
b) Imperfecta o acumulativa: sin liberacin del primitivo deudor.
2 Expromisin: novacin sin consentimiento del primitivo deudor.
a) Novatoria: con liberacin del primitivo deudor.
b) Acumulativa: sin liberacin del primitivo deudor.
Los casos de expromisin y delegacin en que el primitivo deudor no queda liberado, se habla tambin de ad-
promission: el deudor anterior no queda libre.
Resumiendo, las figuras son las siguientes:
1 Novacin por cambio de deudor. Puede ser con consentimiento (delegacin perfecta) o sin l (expromisin
novatoria). Para que exista debe quedar libre el deudor.
2 Delegacin. Supone triple consentimiento, y ser novatoria si queda liberado el primitivo deudor, o
acumulativa si no.
3 Expromisin. Falta de concurrencia del primitivo deudor, y ser novatoria si queda liberado el primitivo
deudor, o acumulativa si no.

426
4 Ad-promission. Siempre que es deudor no quede liberado, y no es novatoria.

Figuras Cambio de deudor con
consentimiento del antiguo
Cambio de deudor sin consentimiento
del antiguo
Dando por libre al primitivo deudor
(Novacin)
Delegacin perfecta Expromisin novatoria
Sin dar por libre al primitivo deudor
(Ad promissin )
Delegacin imperfecta o acumulativa

Expromisin imperfecta o acumultaiva

1138. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta insolvente. Si el acreedor no ha
dado por libre al deudor primitivo, no hay novacin, y puede cobrar a ste o al nuevo deudor. Pero si lo ha
dado por libre, hay novacin y la obligacin anterior se encuentra extinguida. Excepciones:
1 Que el acreedor haya reserva expresa de esta situacin. Permitido por la autonoma de la voluntad.
2 Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y pblica.
3 Que la insolvencia haya sido anterior y conocida del deudor primitivo, aunque no fuera pblica.
Probando cualquier de estas circunstancias, el acreedor tiene accin contra el deudor primitivo. Se discute la
naturaleza de sta accin. Tesis:
1 Como la novacin ha extinguido la accin anterior por tanto esta es una accin nueva: in rem verso o de
indemnizacin de perjuicios.
2 Es la misma accin que tena antes de la novacin. Opinin mayoritaria.
Es importante porque si la accin es la misma, conserva sus privilegios, preferencias, cauciones y dems
accesorios. Parece ms preferible la 2 tesis porque tiene ms apoyo en el texto legal: reserva.
Jurdicamente se ha explicado que ha operado una novacin sujeta a la condicin de que el nuevo deudor sea
solvente, y si la condicin no se cumple, el virtud del efecto retroactivo se borra la novacin. Tambin podra
considerarse como un caso de reviviscencia legal de la obligacin.

Prrafo 2

DELEGACIN DE DEUDA

1139. Concepto y reglamentacin. Institucin confusa, que el CC reglament junto con la novacin, porque ella
puede ser novatoria y porque as lo reglamentaba el c. francs.
No dio una definicin, sino que se limit a sealar cuando el nuevo deudor es delegado del primero, lo que es
inapropiado, pues el delegado es una figura del mandato (art. 2135 y ss).
Sin embargo, se puede decir que delegacin de deudas es una operacin jurdica, en virtud de la cual una
persona que toma el nombre de delegado, a peticin de otra o con acuerdo suyo, llamada delegante, se obliga
para con un tercero, llamado delegatario.
En consencuencia, es una operacin jurdica que requiere la intervencin de tres personas.

1140. Delegacin y novacin. El CC la concibe unidas. Pero no hay que confundirlas porque:
1 Hay delegaciones de deudas en que no existe obligacin primitiva, y por tanto, no hay novacin.
2 Aunque exista obligacin primitiva, puede ocurrir que el acreedor no de por libre al deudor primitivo
(delegacin imperfecta).
3 Aunque sea novatoria, la novacin puede hacerse sin el consentimiento del primitivo, en cuyo caso no hay
delegacin sino que expromisin.

427

1141. I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes. Puede existir en
virtud de la libertad contractual, y se asemeja a la estipulacin a favor de otro, y a la delegacin imperfecta. Sin
embargo, lo normal es el vnculo previo.

1142. II. Delegacin con vnculo anterior entre las partes. Tipos de vnculo:
1 Vnculo entre delegante y delegatario. Delegante es deudor del delegatario. sta delegacin puede
constituir novacin o no, dependiendo si el delegatario da por libre al delegante o no.
2 Vnculo entre delegante y delegado. Tiene verdadera importancia cuando el delegante a la par de ser
deudor del delegatario es acreedor del delegado. Subsistir en ese caso una nueva obligacin, del delegado
(nuevo deudor) con el delegatario (nuevo acreedor), pues se ha producido una doble novacin:
1 Por cambio de acreedor. La obligacin del delegado (deudor) con el delegante (acreedor), ahora pasa a ser
con el delegatario (nuevo acreedor).
2 Por cambio de deudor. La obligacin del delegante (deudor) con el delegatario (acreedor) pasa al delegado
(nuevo deudor).
La figura es frecuente en la compra de inmuebles con deuda hipotecaria.
Finalmente, este caso puede ser novatorio o no.

1143. A. La delegacin novatoria. Requisitos y efectos. Es una novacin por cambio de deudor con
consentimiento del primitivo deudor (art. 1631 inc. final). En consecuencia, debe cumplir los requisitos de la
novacin.
Requiere triple consentimiento:
1 Del delegante. Por ello se diferencia de la expromisin, que no requiere su consentimiento.
2 Del delegado. Puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad. Por ello, el art. 1636 dispone: si el
delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones
del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones. Este
caso se refiere a que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no hay acciones que ceder.
3 Del delegatario. Este puede aceptar la delegacin y dar por libre al delegante (art. 1635). Si no, se tratara de
una delegacin imperfecta, acumulativa, no novatoria.
En cuanto a los efectos de la delegacin perfecta, esta es novatoria por lo que se extinguen la deuda con sus
accesorios, dando nacimiento a una nueva.
Por ser una novacin por cambio de deudor, se aplica el art. 1643 inc 1, es decir, que si hay reserva de
accesorios y garantas, sta no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su
consentimiento.
Adems, se aplica el art. 1637 y el delegante responder de la insolvencia del nuevo deudor en los casos ya
estudiados.

1144. La delegacin imperfecta. Si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor se aplica el art.
1635, y en consecuencia, el acreedor podr perseguir al delegante como al delegado, a quien se considera
solidario o subsidiario segn la convencin. Por ello se llama tambin acumulativa. Es un caso tambin de ad
promission.
En consecuencia, la delegacin imperfecta no produce, en principio, efecto alguno respecto del delegatario
(acreedor), pero si puede producir efectos ente delegante y delegado. Situaciones:
1 Caso en que el delegado o delegante no fueran deudores, creyendo serlo. Se ver ms adelante.
2 Caso en que el delegado fuere deudor del delegante. Pacto en que el comprador (delegado) como parte del
precio se haga cargo de una deuda hipotecaria del (delegante) que grava la propiedad comprada a favor de un

428
tercero (delegatario), ya sea un anterior vendedor de la misma, ya sea un acreedor hipotecario cualquiera.
El delegatario puede ejercitar tres acciones:
A. La accin hipotecaria. Contra el comprador delegado, en cuanto tercer poseedor del inmueble hipotecado,
situacin igual a que no hubiese mediado delegacin, porque siempre el acreedor hipotecario puede perseguir
la finca hipotecada en manos de quien se encuentre. El acreedor que se ha limitado a ejercer sta accin no ha
liberado al delegante en cuanto deudor personal suyo.
B. La accin personal en contra del delegante, por la obligacin personal que ste haya garantizado con la
hipoteca. El acreedor no lo ha dado por libre y por tanto conserva su accin contra ste.
C. La accin personal en contra del delegado, aceptando la delegacin que se ha efectuado pero sin dar por
libre al delegante.
El delegado comprador puede tener dos actitudes:
A. Pagar al acreedor hipotecario, voluntariamente o por ejercicio de cualquier de sus acciones. En tal caso,
quedan extinguidas las obligaciones del delegado con el delegante, y tambin la deuda garantizada del
delegante con el delegatario.
B. No pagar al acreedor hipotecario, en tal caso el delegante podr dirigirse contra su comprador delegado por
el incumplimiento de sta obligacin puesto que no ha operado novacin alguna. Puede cobrar ejecutivamente
con su ttulo que es la compraventa y tambin solicitar la resolucin de sta.

1145. Excepciones del delegado al delegatario. La regla general es que el delegado no puede oponerle al
delegatario sino las excepciones propias de la obligacin que asume ante l. Pero no puede oponerle ni las
excepciones personales del delegante, ni las que nacen de las relaciones que lo unen con ste. Por ello se dice
que la delegacin es un acto abstracto en que no se toman en cuenta las relaciones entre delegante y delegado
respecto del delegatario. ste es totalmente ajeno.
Si la delegacin es perfecta, ha habido novacin, la obligacin del delegante se ha extinguido y el delegado
solo puede oponer las excepciones que surgan de la nueva obligacin.
Si la delegacin es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al delegado, sino que este asume en
calidad de codeudor solidario o subsidiario respecto del delegatario y stos no pueden oponerle al acreedor las
relaciones que los unen con el deudor principal o codeudor.

1146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario. Situaciones conflictivas.
1 Caso en que el delegado no era deudor del delegante. Art. 1638: El que delegado por alguien de quien crea
ser deudor y no lo era, promete al acreedor de ste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al
cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su derecho contra el delegante para que pague por l, o
le reembolse lo pagado. De no ser as, hay enriquecimiento sin causa.
2 Caso en que el delegante no era deudor del delegatario. Art. 1639: El que fue delegado por alguien que se
crea deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se
halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su
derecho al delegante para la restitucin de lo indebidamente pagado.
La diferencia de este caso con el anterior, es que el delegatario no era acreedor, por eso autoriza a no pagarle.
Pero si ha llegado a pagar, extingue su propia obligacin si la haba, y el delegante podr repetir contra el
delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un pago de lo no debido.

1147. Paralelo de la delegacin con otras instituciones.
1 Mandato. Se parecen en que hay una orden inicial para pagar al acreedor de parte del deudor delegante o
mandante, tanto, que el en caso de que el acreedor no da por libre al primitivo deudor, es un diputado para el
pago segn el art. 1635.

429
La diferencia es que en el mandato no se contrae por el mandatario (que equivaldra al delegado) ninguna
obligacin propia, sino por cuenta del mandante, mientras que el delegado se obliga personalmente frente al
acreedor, y si el acreedor no acepta la delegacin, el delegante tiene la obligacin de pagar con fondos propios
la obligacin de ste.
2 Fianza y codeudora solidaria. Parecido entre stas y la delegacin imperfecta, tanto que el art. 1635 seala
que si no da por libre al deudor, puede considerarse como codeudor o fiador. Se diferencian por la relaciones
que normalmente supone entre delegante y delegado.
No hay semejanza si la delegacin es perfecta o novatoria.
3 Estipulacin a favor de otro. Cuando no hay vnculo previo, la delegacin es muy similar a sta. En la prctica
puede ser difcil distinguirlas, y de ah a que la estipulacin a favor de otro puede utilizarse para modificar
pasivamente una obligacin. Sin embargo, tiene importancia porque en la estipulacin a favor de otro se
entiende que el derecho existe no desde la aceptacin del tercero, sino desde el acuerdo entre otorgante y
promitente. En definitiva, hay que atender a la intencin de las partes.
4 Dacin en pago de un crdito. La cesin de crditos si es a ttulo de dacin en pago se asemeja a la
delegacin. Pero la situacin puede ser diferente porque:
1 La delegacin puede ser novatoria, en cuyo caso a nacido una nueva obligacin.
2 Porque se perfecciona de manera distinta, ya que la cesin no requiere el consentimiento del deudor,
mientras que en la delegacin declara que si no hay consentimiento, se entiende haber cesin de crditos (art.
1636).
3 En la cesin se exige la entrega del ttulo, no as en la delegacin.
4 Los efectos son diferentes, porque en la cesin por regla general solo se responde de la existencia del
crdito, mientras que en la delegacin perfecta, se responde en algunos casos de la insolvencia del nuevo
deudor, y en la imperfecta se agrega otro deudor a la obligacin.

Prrafo 3

CESIN DE DEUDAS

1148. Enunciacin.

1149. I. Concepto. Institucin en pleno desarrollo. Es el traspaso de la deuda por acto entre vivos.
La denominacin es incorrecta pues da la idea de que el deudor traspasa su deuda, cuando uno de los casos
posibles es un acuerdo entre el nuevo deudor y el acreedor.
No hay inconveniente en aceptarla por la despersonalizacin de la obligacin, pero tiene inconvenientes
prcticos.
Se diferencia de la novacin y delegacin en que en stas se establece una nueva obligacin; en la cesin de
deudas, un tercero toma para s la obligacin del deudor primitivo, quedando ste liberado. Por tanto, ella
contina con todos sus accesorios y el nuevo deudor podr oponer al acreedor todas las excepciones que tena
el primitivo.
Sin embargo, no puede funcionar como la cesin de crditos ni producir libremente los efectos sealados por
las siguientes razones:
1 Siempre requiere el consentimiento del acreedor.
2 Extincin de las cauciones. A diferencia de la cesin de crditos, requiere del consentimiento del tercero que
garantiza, pues no es da lo mismo quien est obligado. Equivale a la reserva en la novacin.
3 Excepciones del nuevo deudor. Si bien puede oponer las excepciones provenientes con su acreedor, no
puede oponer las que se derivan con el antiguo deudor. Hasta aqu no se diferencia de la novacin y

430
delegacin. Ero se planeta el problema en cuanto a si puede oponer las excepciones del antiguo deudor y hay
una cierta tendencia a negrselo en las personales de ste.
En todo lo dems, la obligacin del deudor es la misma anterior.

1150. II. Desarrollo y derecho comparado. La posicin clsica si bien acepta el traspaso de crditos, no acepta
el de las deudas. En cambio, el c. alemn acept la cesin de deudas, contemplando varias posibilidades. Fue
insirador de varios cdigos modernos, salvo el italiano que sigui una linea propia, recogiendo modificadas la
delegacin y expromisin, agregando una tercera figura, una convencin entre deudor y tercero para que
asuma su deuda. Para Abeliuk, ste ha dado la solucin correcta.

1151. III. Las formas de la cesin de deudas. Son las siguientes:
1 Convencin entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor.
2 Convencin entre deudor nuevo y el acreedor.
3 Convencin entre deudor antiguo y nuevo.
4 Convencin entre deudor antiguo y acreedor.
5 Acumulacin de un nuevo deudor.
6 Adquisicin de un imueble hipotecado.
7 Adquisicin de una universalidad.

1152. A. Convencin entre las tres partes. Equivale a la delegacin con la variante que es la misma obligacin
la que asume el nuevo deudor, con las limitaciones sealadas. Frente a la convencin, el acreedor puede tomar
dos posiciones:
1 Dar por libre al primitivo deudor.
2 No darlo por libre. Aqu se produce acumulacin de deudores.

1153. B. Convencin entre el nuevo deudor y el acreedor. Se parece a la expromisin, eso es, novacin por
cambio de deudor sin consentimiento del anterior obligado. La diferencia es que el nuevo deudor asume la
misma obligacin.
Se parece a la estipulacin a favor de otro, pero no requiere la aceptacin del beneficiario.
Puede ocurrir que el antiguo deudor quede liberado o que el nuevo se acumule.

1154. C. Convencin entre los deudores antiguo y nuevo. Subsiste la obligacin del nuevo deudor con el
antiguo para cumplir por l.
Muy semejante a la delegacin. Si el acreedor no interviene, toma el nombre de asuncin de cumplimiento y el
compromiso produce relaciones nicamente entre ambos deudores.

1155. D. Convencin entre deudor antiguo y acreedor. El tercero no adquiere obligacin alguna mientras no
de su aceptacin: el antiguo deudor quedar liberado o no segn lo haya convenido con el acreedor. En el
fondo, equivale a una promesa de hecho ajeno.

1156. E. La asuncin acumulativa. En algunos caso el nuevo deudor queda obligado solidariamente con el
antiguo; en otros, se mezcla la solidaridad y la fianza: si el acreedor acepta al nuevo deudor sin liberar al
antigio, no puede dirigirse contra ste si antes no ha pedido el cumplimiento al nuevo, esto es, una especie de
beneficio de excusin del primer deudor.

1157. F. Adquisicin de un inmueble hipotecado. Caso en que el adquirente de un inmueble hipotecado se

431
hace cargo de la deuda. El adquirente, por el carcter real de la hipoteca, puede ser perseguido por el
acreedor. De ah que el inters en que la deuda hipotecaria se cancele y la seguridad que toma es hacerla suya
con cargo al precio. En legislaciones modernas puede hacerse mediante las figuras sealadas, pero en
Alemania tiene particularidades: se establece que en enajenante es el nico que puede notificar al acreedor y
solo una vez que el adquirente ha sido inscrito como dueo. El acreedor no puede aprobar la cesin antes de
ser notificado.

1158. G. Adquisicin de una universalidad. En legislaciones modernas el problema se aborda desde el punto
de vista de la empresa como organizacin jurdica.
Aqu adquiere importancia el traspaso de deudas. En Alemania e Italia se encargan del problema protegiendo a
los acreedores, y en Chile se echan de menos esas soluciones. Prcticamente solo gozan de accin pauliana, de
difcil ejercicio.

1159. IV. La cesin de deudas en la legislacin chilena. Tesis:
1 La mayora de los autores sostienen que no es aceptable en nuestro CC la cesin de deudas, sino en los
casos expresamente establecidos por el legislador: art. 1962 (obligados a respetar arriendo) y 1968 (insolvencia
del arrendador). Aunque ms bien se trata de casos de sucesin por ley.
2 Para otros, en virtud del principio de la libertad contractual bien podran las partes convenir una asuncin de
deudas puesto que nicamente se afectan intereses privados.
Para Abeliuk, la solucin no es tan simple, pues existen varias posibilidades. Pero contiene los sgtes. principios:
1 El deudor primitivo no queda liberado si el acreedor no lo declara as expresamente. Asi lo exige el CC en el
caso de novacin por cambio de deudor (art. 1635), en las convenciones de divisin de deudas hereditarias que
no obligan al acreedor, y en general, convenciones modificatorias de la obligacin.
2 Que se extinguen, salvo convencin en contrario y aceptacin de los afectados ajenos, toda las garantas de
la deuda.
Ahora varias figuras son posibles en nuestra legislacin, como la estipulacin a favor de otro, la promesa de
hecho ajeno, la cesin de crditos, la delegacin imperfecta, etc.
No hay inconveniente en la asuncin acumulativa en virtud del art. 1635, o que el deudor primitivo convenga
con el nuevo que ste se obligue a la deuda, sin intervencin del acreedor, como estipulacin a favor de otro.
Un fallo reciente utiliza los trminos asuncin y cesin de deudas: si el acreedor no ha dado su consentimiento,
la cesin no lo afecta y puede cobrar al cedente.
El problema se reduce a la asuncin liberatoria, y pareciera que no es posible en nuestra legislacin.
En efecto, la liberacin del anterior deudor produce siempre novacin, de acuerdo al art. 1635. Cierto que se
requiere animus novandi (art. 1634), si no lo hay, no hay novacin y las deudas se miran como coexistentes. Sin
embargo, las partes pueden imitar la asuncin liberatoria por las figuras sealadas.

Seccin tercera

CESIN DEL CONTRATO

1160. Concepto. Figura en que uno de los contratantes con el consentimiento del otro traspasa los derechos y
obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma
situacin jurdica del cedente. Por la cesin del contrato se traspasa la calidad ntegra de contratante.
Pertenece a la Teora General del Contrato. Es una figura reciente y se discute su existencia autnoma.

1161. Requisitos.

432
1 Contrato bilateral. Se requiere que las partes sean recprocamente deudoras y acreedoras, si no se tratara
de cesin de crditos, novacin, etc.
2 Que las prestaciones no se hubiesen ejecutado. Contrato pendiente o ser de tracto sucesivo y no haberse
agotado.
3 Consentimiento de las tres partes. Es factible que el contratante cedido haya dado su consentimiento con
anterioridad, por ejemplo, art. 1946: el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo () a menos que
se le haya expresamente concedido.

1162. Explicacin de la cesin de contrato. Teoras:
1 No existe la cesin propiamente tal, sino que se efecta por dos operaciones: cesin de crditos y novacin
por cambio de deudor, delegacin o asuncin de deudas.
2 Es un negocio jurdico propio.
Las legislaciones no lo reglamentan en trminos generales, sino que casos de ella.

1163. Efectos de la cesin. Hay que distinguir:
1 El cesionario y el contratante cedido. El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, y
por ende, puede exigir el cumplimiento de los crditos que a su favor emanen de ste, y queda obligado a
cumplir las obligaciones derivadas de l. El cesionario no podra opone las excepciones personales del cedente,
y el contratante cedido no podra oponerle excepciones derivadas de otra relacin jurdica suya con el cedente
no comprendida en la cesin.
2 El cedente y el contratante cedido. Depende si da por libre o no al primitivo contratante. En el primer caso,
desaparece del contrato; en el segundo, queda como deudor solidario.
3 El cedente y el cesionario. Estos pueden estipular lo que estimen, pero a falta de convencin, se discute si el
cedente responde de la validez del contrato y por el cumplimiento del contratante cedido.

1164. La cesin del contrato en la legislacin chilena. El CC no lo reglamenta orgnicamente. Hay que
distinguir tres situaciones, que se examinan a continuacin.

1165. I. Casos de cesin de contrato en la legislacin.
1 Arrendamiento. Art. 1946: El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a
menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario
usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo. Son dos situaciones
diversas: cesin y subarriendo. El subarriendo es un nuevo contrato. La cesin es un caso tpico de cesin de
contrato, y la jurisprudencia lo ha reconocido pero lo ha atribuido a un efecto novatorio, pues no acepta
traspaso de deudas.
2 Sociedades. Punto controvertido. El art. 404 CCo prohbe a los socios ceder a cualquier ttulo su inters en
la sociedad, sin previa autorizacin de todos los socios, bajo pena de nulidad. A contrariu sensu, la cesin es
posible con el consentimiento de todos los socios, y en tal caso, el nuevo socio llega a reemplazar al cedente en
todos sus derechos y obligaciones ante la sociedad.

1166. II. Traspaso legal del contrato. Caso en que cambia el contratante sin consentimiento de alguna de las
partes. Son los casos que se suelen citar como asuncin de deudas en nuestra legislacin: arts. 1962 N 2 y
1968.
La ltima situacin es la que permite a los acreedores del arrendatario sustituirse cuando es insolvente,
prestando fianza a satisfaccin del arrendador. Igual cosa ocurre en el art. 1965, cuando los acreedores del
arrendador embarga la cosa arrendada y se sustituyen en el contrato.

433
El art. 1962 seala que estn obligados a respetar el todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los
acreedores hipotecarios.
El arrendamiento por esto tiene un carcter ms bien gravamen o carga real.

1167. III. Casos no legislados. La solucin depende de la posicin que se adopte con respecto a la cesin de
deudas.
En concepto de Abeliuk, puede efectuarse la cesin de crditos y la delegacin imperfecta pata traspasar
derechos y obligaciones respectiva, quedando en tal caso responsable el cedente. Si se elimina su
responsabilidad hay novacin por cambio de deudor, y en consecuencia, forzosamente un nuevo contrato.
Requiere el consentimiento de todos lo que intervienen.

Sexta parte

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN

1168. Enunciacin.

Captulo I

LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

1169. Concepto y enumeracin. Son todos aquellos hechos o actos jurdicos mediante los cuales las
obligaciones dejan de producir efectos jurdicos.
El CC lo reglamenta en los ttulos 14 y ss. del Libro IV. El 14 tiene por epgrafe: De los modos de extinguirse las
obligaciones y 1mente de la solucin o pago efectivo.
El art. 1567 inc. 1 se refiere al mutuo consentimiento. Y en el inc. 2 seala que la obligacin se extingue en
todo o parte:
1 Por la solucin o pago efectivo;
2 Por la novacin;
3 Por la transaccin;
4 Por la remisin;
5 Por la compensacin;
6 Por la confusin;
7 Por la prdida de la cosa que se debe;
8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9 Por el evento de la condicin resolutoria;
10 Por la prescripcin.
La enumeracin es incompleta. Faltan: dacin en pago, muerte de acreedor o deudor, el plazo extintivo,
revocacin unilateral y la imposibilidad en la ejecucin.

1170. Recapitulacin y enumeracin. Ya se han examinado la mayora, y solo quedan en general los modos no
satisfactivos de la obligacin: mutuo consentimiento, remisin, imposibilidad en el cumplimiento y prescripcin
extintiva.

1171. Clasificacin de los modos extintivos.

434
1 El pago y los dems modos de extinguir. El pago difiere de todos los otros porque equivale al cumplimiento
de la obligacin.
2 En cuanto a la satisfaccin que obtiene el acreedor.
A. Aquellos que satisfacen el crdito. Pago y los dems ue le equivalen por el art. 1526: dacin en pago,
compensacin, confusin, transaccin y novacin. La ltima se discute.
B. Aquellos que no satisfacen el crdito. Remisin, prescripcin extintiva y la imposibilidad inimputable.
C . Aquellos que atacan el vnculo obligacional mismo. Nulidad y condicin resolutoria.
3 Modos comunes y particulares.
4 Modos voluntarios y no voluntarios. Entre los primeros el mutuo disenso novacin, dacin en pago, remisin
etc. Los segundos: compensacin, confusin, prescripcin extintiva, etc.
5 Total y parcial.

1172. Renacimiento de la obligacin. Si la obligacin se ha extinguido, ella no puede renacer, pero puede
ocurrir que quede sin efecto el modo que ha operado, por nulidad o mutuo acuerdo.
La nulidad, por su efecto retroactivo, hace considerar que la obligacin nunca se extingui.
El mutuo consentimiento significa crear una nueva obligacin. As lo confirma el art. 1607: en caso de retiro de
consignacin con acuerdo del acreedor, se considera como nueva deuda.
Otro caso es cuando opera una novacin por cambio de deudor y el primitivo deudor no responde de la
insolvencia del nuevo.

Captulo II

EL MUTUO CONSENTIMIENTO

1173. Concepto. Art. 1567: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Consiste en que las partes, acreedor y deudor acuerdan dar por extinguidas las obligaciones que los ligan, esto
es, que ellas dejen de producir efectos.

1174. Aplicacin. En las obligaciones contractuales, pues en derecho, las cosas de deshacen como se hacen. Sin
embargo, puede aplicarse a cualquier derecho.
Hay contratos que en nuestra legislacin quedan al margen de este modo de extinguir: el matrimonio.
Igualmente en las obligaciones legales.

1175. Requisitos. Los propios de cualquier acto jurdico, incluso se ha aceptado la voluntad tcita.
Se exige capacidad para disponer del crdito.
La doctrina agrega que es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del
mismo negocio jurdico. En los contratos de tracto sucesivo esta forma es frecuente.

1176. Efectos. Los mismos de todo modo de extinguir: poner trmino a la obligacin con sus accesorios.
La frase consientan en darla por nula no es correcta, pues el acto fue vlido. El mutuo disenso opera hacia el
futuro.
Producida a extincin, las partes quedan desligadas de la obligacin, ella deja de producir efectos posteriores y
no podra, en consecuencia, exigirse indemnizacin de perjuicios.

435

Captulo III

LA REMISIN

1177. Concepto y reglamentacin. Renuncia o perdn que efecta el acreedor de su crdito de acuerdo con el
deudor.
Llamada tambin condonacin, es regulada en el Ttulo 16 del Libro IV, arts. 1652 y 1654, entre los modos de
extinguir las obligaciones, clasificado entre los no satisfactivos de la obligacin.
La renuncia, normalmente es un acto unilateral. Casos: art. 885 N 3 en el servidumbre; art. 806 en el
usufructo. Se explica porque son derechos reales y no requieren intervencin de ninguna otra persona.
Como renuncia, se aplica el art. 12, y se puede siempre que no est prohibida por ley. Ej: es irrenunciable el
derecho a alimentos (art. 334).

1178. Remisin, mutuo disenso y transaccin. En ciertos casos, la remisin puede confundirse con el mutuo
disenso. En los contratos bilaterales la distincin es ms fcil pues por la remisin se pone trmino a la
obligacin de una de las partes, y en el mutuo disenso pone trmino a ambas.
La remisin puede formar parte de una transaccin. Por ello el art. 2462 seala que si versa sobre uno o ms
objetos especficos, la renuncia general de todo derecho debe entenderse efectuada nicamente a los
derechos relativos al objeto u objetos sobre que se transige.

1179. Clasificacin de la remisin. Enunciacin. Se examinan a continuacin.

1180. I. Remisin testamentaria y convencional.
Testamentaria. Se llama legado de condonacin (arts. 1128 y 1130). An en este caso requiere acuerdo
del deudor, pues es una asignacin por causa de muerte que como tal debe ser aceptada por el
asignatario, quien tambin puede repudiarla.
Convencional. El art. 1653 califica de donacin la remisin enteramente gratuita y ella es siempre
contrato.

1181. II. Remisin gratuita y que no constituye mera liberalidad. El art. 1653 seala que esta remisin est en
todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos; y por tanto necesita de insinuacin.
Entonces hay, dos tipos de remisin:
1 Enteramente gratuita. Se asimila a la donacin.
2 No gratuita. Acreedor renuncia al crdito porque tiene un inters comprometido. El caso ms frecuente son
los convenios de acreedores de la ley de quiebras. Puede ser que el deudor tenga pocos bienes y no alcancen a
pagarse sus crditos. Si obligan a cancelar, parece imposible que se paguen ntegramente y en tal situacin
condonan una parte, lo que el cdigo llama quita y que es una renuncia parcial.
Lo curioso es que si el convenio es judicial, puede efectuarse contra la voluntad de algunos de los acreedores.
art. 191 LQ. Requiere consentimiento del fallido y de los acreedores que representen partes del pasivo
con derecho a voto.

1182. III. Remisin total y parcial. Total cuando renuncie ntegramente al crdito y sus accesorios; parcial, si
condona una parte de la deuda o un accesorio. La parte de la obligacin remitida subsiste en los mismos
trminos anteriores si no se ha convenido otra cosa.


436
1183. IV. Remisin expresa y tcita. La regla general es la remisin expresa, puesto que segn el art. 1393 la
donacin no se presume.
Ser tcita en el caso del art. 1654: ...cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la
obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda.
Ttulo se entiende ac como documento. El legislador la presume de la actitud del deudor, pero puede
destruirse probando dos cosas:
a) Que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria.
b) O que esto no fue realizado con nimo de condonar la deuda.
Lo favorable para el deudor es que se altera el peso de la prueba del art. 1698.

1184. Requisitos.
1 Capacidad de disposicin del acreedor (art. 1652). La exigencia es lgica porque la remisin es donacin, y
de acuerdo al art. 1388 debe tener la libre disposicin de lo que dona.
2 Consentimiento. Como la remisin constituye una donacin, se altera la regla del CCo y se requiere la
notificacin de la aceptacin de la oferta al donante. As lo establece el art. 1412: mientras la donacin entre
vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
3 Formas de la remisin. No hay regla nica, pues debe cumplir las solemnidades del acto que se trata. Si es
testamento, los requisitos de ste; si es convenio de acreedores, los de la LQ, etc.
Si es donacin, los requisitos del art. 1653, entre ellos, la insinuacin.

1185. Efecto. Poner trmino a la existencia del crdito, y sus accesorios, y salvo, que el acreedor limite en
cualquier sentido la condonacin.
La condonacin de un accesorio no importa la condonacin de la obligacin principal (art. 1654).
Produce efectos especiales en la solidaridad: siel acreedor remite a todos los deudores solidarios, se extingue la
deuda ntegramente. Si condona a uno o algunos, puede cobrarse a los restantes con rebaja de la parte
correspondiente al deudor a quien remiti la deuda (art. 1518).

Captulo IV

IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO

1186. Reglamentacin. Ttulo 19 Libro IV, arts. 1670 a 1680: Prdida de la cosa que se debe. Observaciones:
1 Se refiere nicamente a las obligaciones de dar, en circunstancias que tambin se aplica a las de hacer y no
hacer.
2 An limitado a las obligaciones de dar, es solo un caso de imposibilidad. Sin embargo, no hay duda que es el
caso ms importante.
3 En cuanto a la ubicacin, porque la imposibilidad est ligada a la responsabilidad del deudor.

Seccin 1

LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIN

1187. Concepto. Modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al
deudor se hace imposible pata ste cumplir la prestacin debida.
No hay duda que su efecto es extinguir la obligacin por incumplimiento sin responsabilidad para el deudor. Es
un modo no satisfactivo.

437
Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligacin. Requisitos:
1 Hecho no imputable.
2 En caso de caso fortuito o fuerza mayor, debe ser absoluta y sobreviniente.
a. Absoluta. art. 534 CPC. La relativa no es caso fortuito y puede dar lugar a la Teora de la Imprevisin, aunque
en nuestra legislacin no procede.
b. Sobreviniente. Si es coetnea, no hay imposibilidad sino nulidad por falta de objeto.
Fundamento de la institucin. La equidad. A lo imposible nadie est obligado.

1188. Denominacin. Existe cierta anarqua. Por el CPC se denomina imposibilidad absoluta en la ejecucin,
aunque la voz ejecucin es propia de obligaciones de hacer. El c. italiano la denomina imposibilidad
sobrevenida por causa no imputable al deudor. Pero Abeliuk prefiere imposibilidad en el cumplimiento.

1189. Clases de imposibilidad. Puede ser: absoluta o relativa; imputable al deudor o no imputable; coetnea o
sobreviniente. La extincin de la obligacin solo proviene de la absoluta, inimputable y sobreviniente.
sta puede ser total o parcial; definitiva o temporal.

Seccin 2

IMPOSIBILIDAD TOTAL

1190. Distinciones. El CC solo lo refiri a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

1191. I. Obligaciones de especies o cuerpo cierto.

1192. A. Casos en que hay imposibilidad. El CC se limita a la prdida de la cosa debida.
art. 1670: Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones
de los artculos subsiguientes. En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
1 Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable la destruccin total de la
cosa, sino tambin que se destruya la aptitud de la cosa para el objeto para lo que segn su naturaleza o
convencin se destina (art. 1486).
2 Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Extravo de especie o cuerpo cierto.
3 Cuando deja de estar en el comercio jurdico.

1193. B. Casos en que la prdida no acarrea responsabilidad al deudor. Referencia. El deudor no responde:
1 Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones (art. 1547).
2 Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al primero
no pueda atribuirse dolo o culpa grave (art. 1680).
3 Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable (art. 1677).
4 Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor pero sta hubiera destruido igualmente la
cosa en poder del acreedor (art. 1574 inc. 2 y 1672 inc. 2).

1194. C. Casos en que la prdida acarrea responsabilidad del deudor. Referencia. Si el deudor responde de la
imposibilidad, la obligacin cambia de objeto por la de indemnizar perjuicios. El deudor es responsable:
1 Si hay culpa o dolo (art. 1672).
2 Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable (art. 1679).

438
3 Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, (y la cosa no hubiese perecido igualmente
en manos del acreedor) (art. 1674 inc 2 y 1676 inc. 2).
4 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (art. 1673).
5 Si ha hurtado o robado el cuerpo cierto. Art. 1676: Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la
destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.

1195. II. Obligaciones de gnero. El gnero no perece, por tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento. Art.
1510: La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin. Si el gnero est agotado totalmente,
habr imposibilidad. Por ello, la jurisprudencia ha rechazado la imposibilidad en el cumplimiento en
obligaciones de dinero.
Situacin en que el deudor est obligado a pagar una cantidad en una moneda determina, y ello se torna
imposible por disposicin de la autoridad. Actualmente la obligacin se cumple en moneda de uso legal, segn
la correspondiente equivalencia.

1196. III. Obligaciones de hacer. El CC no se refiri a ellas. El art. 534 CPC seala que en juicio ejecutivo por
obligacin de hacer, el deudor puede oponer, adems de las excepciones del juicio ejecutivo por obligacin de
dar la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.
La imposibilidad debe ser absoluta, pues el art. 1553 ante el incumplimiento da el derecho de hacer ejecutar la
obra por un tercero.

1197. IV. Obligaciones de no hacer. Aunque ms difcil, es tambin factible la imposibilidad.

1198. Efectos de la imposibilidad total. Hay que distinguir si es imputable o no el deudor.
1 Incumplimiento no imputable: extincin de la obligacin.
En los contratos bilaterales, hay que determinar que ocurre con la contraparte mediante la Teora del Rissgo.
2 Incumplimiento imputable: es deudor de la indemnizacin de perjuicios. art. 1672 se interperta como que es
la misma obligacin que cambia de objeto.
Recordemos:
1 Que si la obligacin se hace imposible durante la mora del deudor pero la cosa igualmente se hubiere
destruido en poder del acreedor, slo debe indemnizacin por la mora (art. 1672 inc. 2).
2 Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor no es civilmente
responsable, el acreedor puede exigir que se le cedan los derechos y acciones que tenga contra aquellos (art.
1677).
3 Que si la cosa se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin
se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios (art. 1678).

1199. Prueba de la imposibilidad. Le toca al que alega la extincin de la obligacin, es decir, al deudor (art.
1698). Y lo har probando el caso fortuito o fuerza mayor. Si estaba en mora, debe probar que de todas
maneras la cosa hubiere perecido en manos del acreedor para liberarse.
Es cuestin de hecho determinar si hubo imposibilidad en el cumplimiento.

Seccin tercera

IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL


439
1200. Enunciacin. El CC no se ha preocupado de ests situaciones, pero se pueden deducir de las reglas
generales.

1201. I. Imposibilidad parcial. La obligacin puede cumplirse, pero no ntegra y perfectamente. El CC se
preocupa de un caso: prdidas o deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, a propsito de la condicin
(art. 1486) y en el pago (art. 1590). Se deduce de ellos la sgte. regla general:
1 Imposibilidad imputable:
a) De importancia: el acreedor tiene el derecho alternativo del art. 1489, es decir, pedir la resolucin del
contrato o la ejecucin forzada, ambas con indemnizacin de perjuicios.
b) No es importancia: solo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnizacin de perjuicios.
2 Imposibilidad inimputable: la obligacin se cumple en la parte que sea posible.

1202. II. Imposibilidad temporal. Imposibilidad que solo impide cumplir oportunamente. La regla se puede
deducir del caso de reaparecimiento de la cosa perdida.
Art. 1675: Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla el acreedor, restituyendo
lo que hubiere recibido en razn de su precio.
El supuesto es el extravo imputable, y se vio obligado a pagar el precio de la cosa y los perjuicios por la mora.
En ese caso el acreedor puede optar entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la especie reaparecida,
restituyendo el precio recibido.
En caso de extravo inimputable, el acreedor puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir
indemnizacin por la mora.
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe la indemnizacin si es
imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestacin, devolviendo la indemnizacin
compensatoria; si no es imputable, la obligacin debe cumplirse cuando sea posible, sin indemnizacin
moratoria.

Seccin cuarta

LA TEORA DEL RIESGO

Prrafo 1

DEL RIESGO EN GENERAL

1203. El riesgo. Posibilidad de un evento futuro daino. Este tiene importancia cuando produce efectos
jurdicos.
Riesgo en los derechos reales: el titular del derecho real es el que corre el riesgo de extincin o
disminucin de su derecho por la destruccin de la cosa sobre la cual se ejerce. Las cosas perecen para
su dueo.
Riesgo en los derechos personales: se presenta cuando la obligacin se ha hecho imposible sin que
pueda imputarse al deudor.

1205. La teora del riesgo. Incide en el problema de extincin de una obligacin por imposibilidad no imputable
al deudor. Hay que distinguir segn la parte obligada:
1 Si hay una parte, como en obligaciones extracontractuales o contratos unilaterales, la obligacin se extingue
sin ulteriores consecuencias para las partes.

440
2 En el contrato bilateral:
a. Prestacin imposible por culpa o dolo. La contraparte puede pedir resolucin del contrato con indemnizacin
de perjuicios, y podr defenderse con la excepcin de contrato no cumplido.
b. Prestacin imposible inimputable. El deudor queda liberado de cumplirla. Pero qu ocurre con la
contraparte? Esta es el llamado problema del riesgo.

1206. Soluciones posibles al problema del riesgo en el contrato bilateral.
1 Riesgo del deudor (res perit debitori). El riesgo es de cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible
por caso fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligacin de sta.
2 Riesgo del acreedor (res perit creditorum). No obstante la extincin de la obligacin de la contraparte, es
obligado a cumplir su propia obligacin y si ya lo hizo, nada puede reclamar.
Otras legislaciones aplican se basan en cul de los dos es el dueo de la cosa, y se resuelve con la regla res perit
domino: las cosas perecen para su dueo.

1207. Origen y desarrollo. Se sostiene que nacin en Roma limitada a la compraventa, donde el riesgo era del
comprador, y se explicaba porque la compraventa comprenda dos operaciones: la emptio y la venditio. La
tradicin haca dueo al comprador, quien despus pagaba el precio.
El c. francs recogi idntica solucin, porque en dicho CC nacen derechos reales del solo contrato, y por tanto
el riesgo es del comprador aplicando la res perit domino.
La teora del riesgo tiene doble evolucin:
1 Ampliacin de su aplicacin. Hoy se refiere a todos los contratos bilaterales.
2 En cuanto a su solucin. La regla general es hacer correr el riesgo por cuenta del deudor cuya prestacin se
ha hecho imposible, solo que en las obligaciones de dar se mantiene el riesgo por cuenta del adquirente si ste
se ha hecho dueo.

1208. Solucin doctrinaria del riesgo. La mayora estn contestes en que por regla general el riesgo debe estar
a cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posicin contraria diciendo que es una contrapartida al benefici que la ley otorga
al acreedor de percibir los aumentos y las mejoras de la cosa cuya entrega se deba, pero esa simple ventaja es
muy pobre frente al riesgo.
Tambin se hace una diferenciacin cuando el adquirente ha pasado a ser dueo en virtud del solo contrato,
pero ese problema nos es ajeno, porque ac se requiere la tradicin.

1209. Requisitos para la aplicacin de la teora del riesgo.
1 Que se trate de un contrato bilateral. Si el contrato bilateral deriva de un sinalagmtico imperfecto, no hay
inconveniente tampoco en aplicar la teora del riesgo.
2 Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad. La obligacin puede ser de cualquier
naturaleza. Pero la obligacin extinguida debe ser de las principales del contrato y no una secundaria.
3 Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.

1210. Efectos del riesgo. Hay que distinguir:
1 Riesgo del deudor. Se extingue la obligacin de la contraparte, y si el acreedor ya pag, tendr derecho a
repetir lo dado o pagado.
2 Riesgo del acreedor. La obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el cumplimiento,
pero aqul debe cumplir. En consecuencia el deudor cuya prestacin se ha hecho imposible podr demandar el
cumplimiento o retener lo dado o pagado.

441

Prrafo 2

EL RIESGO EN LA LEGISLACIN CHILENA

1211. Reglamentacin y pauta. No contiene una doctrina, sino una disposicin genrica a partir del art. 1550 y
preceptos aislados.

1212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto. Art. 1550: El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor. El art. 1820 lo repite en la compraventa y la misma solucin
se aplica en la permuta en virtud del art. 1900.
La regla general por tanto es que el riesgo es de cargo del acreedor, disposicin justamente criticada:
1 Pues hace aplicable el principio res perit domino siempre, aunque el mismo CC seala varias excepciones.
2 En nuestra legislacin carece de justificacin porque por el solo contrato el adquirente no pasa a ser dueo.
Afortunadamente, la regla tiene varias excepciones:
1 Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos (art. 1550).
2 Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones
distintas (art. 1550).
3 Cuando las partes as lo estipulen.
4 Cuando el legislador da expresamente la solucin contraria. As ocurre en:
A. Arrendamiento (art. 1950 N 1). El arrendamiento de cosas expira por la destruccin total de la cosa
arrendada. O sea la destruccin pone fin al contrato y por ende, a las obligaciones de ambas partes.
B. Confeccin de obra material (art. 1996). Puede constituir compraventa si la materia la suministra el artfice, y
si la entrega quien encarga la obra, es un arrendamiento.
En caso de compraventa, seala que el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su
aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (art. 1996 inc. 2).
Si es un arrendamiento, la prdida de los materiales es para el que encarg la obra, si es que el artfice y sus
dependiente no son imputables, pero tampoco puede cobrar la remuneracin sino en casos del art. 2000. O
sea, el riesgo es por cargo suyo.
C. Obligacin condicional (art. 1486) Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin
culpa del deudor, se extingue la obligacin.
La mayora de la doctrina sostiene que esta disposicin resuelve el problema del riesgo, pero Abeliuk declara
que el precepto no seala que se extingue el contrato, sino la obligacin condicional. Nada dice respecto a lo
que ocurre con la contraprestacin.
En cambio, en la compraventa condicional si hay excepcin en el art. 1820: salvo que se venda bajo condicin
suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. El riesgo, en
consecuencia, es del deudor condicional (vendedor). Lo mismo a la permuta (art. 1900).

1213. II. Prdida parcial. A falta de regla expresa, hay que concluir que se mantiene la regla general del art.
1550, esto es, la prdida parcial la soporta el acreedor sin que tenga derecho a disminuir su propia prestacin,
que es igual a la solucin del 1932 inc. 2 en caso de deterioros no imputables.

1214. III. Cul es la regla general en materia de riesgo en una obligacin de dar? Tesis:
1 No obstante el art. 1550, la regla general es que el riesgo es de cargo del deudor cuya prestacin se ha
hecho imposible. Se apoyan en la falta de equidad y justificacin del art. 1550.

442
2 Aunque las crticas son justas, el art. 1550 existe y se presenta como la regla general. Pero como se refiere a
la prdida de la cosa debida, solo en tal caso de imposibilidad se aplica, y no en otros.

1215. IV. Obligaciones de gnero. No hay regla de riesgo pues el gnero no perece. Y si las cosas
genricamente perecen antes de su entrega, la prdida es para el deudor quien de todas maneras deber
cumplir con otras de igual cantidad y calidad.
Si los gneros tienen alguna forma de especificacin, se siguen las reglas de las cosas especficas. Por ello el
legislador se ha preocupado de esta situacin en la compraventa. Art. 1821: Si se vende una cosa de las que
suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin
de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer
al comprador (acreedor). Si se venden indeterminadamente, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al
comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
Arts. 142 y 143 CCo resuelven el riesgo en materia mercantil, donde es de cargo del comprador salvo
responsabilidad del vendedor.

1216. V. Obligaciones de hacer y no hacer. Nada dijo el legislador. Dos posiciones:
1 Aplicar por analoga el art. 1550, y por tanto, el riesgo es de cargo del acreedor.
2 Decidir que a falta de solucin expresa se aplique la solucin de equidad, que el colocar en riesgo al deudor
de la obligacin extinguida por imposibilidad. Es la posicin de Abeliuk porque:
a) El art. 1550 resiste una aplicacin analgica dado su fundamento histrico de res perit domino, que nada
tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer y porque sus mltiples excepciones reducen mucho su
amplitud.
b) Es la solucin que ha dado en un caso de imposibilidad por obligacin de hacer: la confeccin de obra
material (art. 1996).

Captulo V

LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA O LIBERATORIA

1217. Reglamentacin y pauta. La seala el art. 1567 como modo de extinguir las obligaciones, y siguiendo el
modelo francs, la reglamenta en el ltimo ttulo del Libro IV, el 42 arts 2492 a 2524.
Se ha criticado la ubicacin y el tratamiento conjunto de ambas prescripciones. Sin embargo se defiende la
ubicacin por sus reglas comunes y su objeto, que es dar estabilidad a las relaciones jurdicas.

Seccin 1

LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA GENERAL

1218. Pauta.

Prrafo 1

CONCEPTO

1219. Definicin. El art. 2492 da una definicin conjunta: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido

443
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Entonces, prescripcin extintiva es un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los dems requisitos
legales.
El CC fue preciso al decir que extingue el derecho, y no la obligacin. Incurri en este error en el art. 1567 N 10
y en el art. 2520.
La prescripcin extingue la obligacin civil, es decir, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin
subsiste como natural.
Los otros elementos son el transcurso del tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso.

1220. Fundamentos de la prescripcin extintiva. La concepcin ha sido criticada pues puede servir a deudores
para eludir el pago de sus deudas. Pero sus beneficios son mayores:
1 Estabilidad en las relaciones jurdicas.
2 Es presumible que pasado un tiempo prudencial, si el acreedor no exige el cobro, es porque ha sido pagado
o la obligacin se ha extinguido por otro modo de adquirir. Y si as no ha sido, es un acreedor negligente en la
proteccin de sus derechos.

1221. Prescripcin extintiva y adquisicin.
1 Relaciones entre la prescripcin extintiva y adquisitiva.
A. Fundamentos. Estabilizar las relaciones jurdicas y en las dos hay una inactividad de las personas.
B. Elemento comn: transcurso del tiempo.
C. Reglas comunes. Interrupcin, suspensin, necesidad de alegarla, prohibicin de renuncia, etc.
D. La prescripcin adquisitiva es a la ve extintiva de la accin que corresponde entablar a la persona en cuya
contra se ha prescrito.
2 Diferencias entre ambas prescripciones.

Prescripcin adquisitiva o usucapin Prescripcin extintiva
Es un modo de adquirir el dominio. Es un modo de extinguir la accin.
Exige tiempo y otros requisitos como posesin, justo ttulo,
buena fe.
Slo exige cierto lapso de tiempo sin ejercerse las acciones.
Solo tiene lugar en los derechos reales. Tiene lugar en derechos personales y reales.

1222. Prescripcin y caducidad. La teora de la caducidad es reciente, y se presenta en los casos en que la ley
establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera que si vencido el plazo no se ha
ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente. Es una institucin muy
relacionada con el plazo fatal (art. 49).
Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen su
aplicacin cada vez que el ejercicio de un derecho, ejecucin de un acto, entablamiento de una accin dentro
de un trmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentarlos ni realizarlos. Es frecuente en Derecho de
Familia.

Diferencias entre prescripcin y caducidad

Caducidad Prescripcin extintiva

444
Caducidad Prescripcin extintiva
Prima el inters del legislador de estabilizar rpidamente
una relacin jurdica.
Existen varios intereses confluyentes.
Puede y debe ser declarada de oficio. Debe ser alegada y puede renunciarse una vez cumplida.
No supone vnculo jurdico entre las partes. Supone vnculo jurdico entre las partes.
No admite interrupcin ni suspensin. Admite interrupcin ni suspensin.

Prrafo 2

REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN

1223. Enunciacin.

1224. I. La prescripcin debe ser alegada. Art. 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
Se aplica la regla general en materia civil. En materia penal la prescripcin debe ser declarada de oficio, aunque
el reo no la alegue (art. 102 CP).
La excepciones en civil, la ms caracterstica es la prescripcin de la accin ejecutiva, aunque ms bien parecen
casos de caducidad.

1225. Formas de alegar la prescripcin. Puede oponerse como excepcin, y tiene la particularidad que puede
oponerse en cualquier estado del juicio, antes de la citacin para or sentencia en 1 instancia y antes de la
vista de la causa en 2 (art. 310 CPC). En el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones,
conjuntamente con las dems de oponga el deudor.
Se discute si puede alegarse como accin. La jurisprudencia es contradictoria. Para Abeliuk, no habra
inconveniente: la ley se ha limitado a exigir que alegue la prescripcin, pero no le restringe la forma de hacerlo.
Naturalmente que como accin no puede intentarse en cualquier estado del juicio.

1226. II. Renuncia de la prescripcin (art. 2494). Puede renunciarse con dos limitaciones:
1 Solo puede efectuarse una vez cumplida (art. 2924 inc. 1). Razones:
1. Es evidente que de no mediar la prohibicin, los acreedores exigiran la renuncia anticipada, perdindose el
objetivo de estabilidad. Por ello se dice que tiene un cierto carcter de orden pblico.
2. Cumplida, es un derecho particular y como tal es perfectamente renunciable.
2 No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (art. 2495). Tiene importancia en la
adquisitiva, porque su renuncia equivale a disponer del derecho ganado por prescripcin.
De acuerdo al art. 2494 puede ser expresa o tcita, esto ltimo, en los casos del art. 2494 inc. 2, es decir
cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la
toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
La renuncia se asemeja a la interrupcin natural de la prescripcin, ya que ella tambin implica un
reconocimiento expreso o tcito de la obligacin. La diferencia es que la interrupcin opera mientras la
prescripcin est transcurriendo, y la renuncia solo una vez que sta se ha cumplido.
La renuncia es de efectos relativos. Caso del fiador (art. 2496): El fiador podr oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor. Lo mismo puede aplicarse al tercer poseedor de la finca
hipotecada.

445

1227. III. La prescripcin y la situacin personal de las partes. Art. 2497: Las reglas relativas a la prescripcin
se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin
de lo suyo.
Sin embargo, hay una institucin en que incide la calidad personal: la suspensin a favor de los incapaces (art.
2508).
La jurisprudencia ha declarado que la prescripcin tiene lugar en Derecho Pblico como en Privado, aunque
ms bien en el 1 se da ms el caso de caducidad.

Prrafo 5

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA

1228. Enunciacin. Tres son las condiciones:

1229. I. Accin prescriptible. La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse por
prescripcin. Excepciones:
1 La accin de particin. art. 1317. La particin siempre puede pedirse, a menos de estpulacin contraria.
2 Reclamacin de estado civil de hijo. art. 320.
3 Demarcacin y cerramiento. Aunque no lo dice, es obvio que no prescriben por s solas, ya que son
manifestaciones del derecho de dominio, y por tanto se extinguen solo cuando ste lo haga.
Si las acciones son prescriptibles tambin lo son las excepciones?
En principio no, porque la excepcin reacciona ante la demanda contraria. Pero hay excepciones que se
pueden hacer valer como acciones, como la nulidad, y en ese caso operara la prescripcin. En derecho francs
la demanda prescribe como accin, no como excepcin.

1230. II. Transcurso del tiempo (art. 2514 inc. 1). Es lo ms caracterstico. ste vara segn los casos, y se
separan en prescripcin de largo tiempo y corto tiempo.
Hay hechos que impiden el transcurso del plazo: la interrupcin y la suspensin.
A continuacin se examinan sus aspectos importantes.

1231. A. Desde cundo se cuentan los plazos de prescripcin. Art. 2514 inc. 2: desde que la obligacin se
haya hecho exigible.
Por excepcin, el plazo se cuenta desde otros momentos: celebracin del acto o contrato en caso del pacto
comisorio (art. 1880) y la accin pauliana (art. 2468); desde perpetracin del hecho en indemnizacin por el
hecho ilcito, etc.

1232. B. Forma de computar los plazos de prescripcin. Arts. 48 a 50 CC.

1233. C. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin fijados por la ley? Divisin de la doctrina.
1 No, por el carcter de orden pblico e irrenunciabilidad de la prescripcin antes de cumplida. Las partes no
pueden ampliar los plazos de prescripcin, salvo que la ley lo autorice como en el caso de la accin redhibitoria
(art. 1866).
2 Si se puede respecto a convenciones que disminuyen los plazos de prescripcin, porque no hay renuncia y la
estabilidad se obtiene antes. La ley lo ha autorizado como ocurre en la accin redhibitoria, el pacto comisorio y

446
el pacto de retroventa (art. 1885), que no puede pasar de 4 aos. Aunque el punto es discutible, parece
preferible aceptar estas convenciones en virtud de la liberta contractual.

1234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripcin. En un principio, el CC reglamentaba como mximo
plazo el de 30 aos, que despus baj a 15 y ahora est en 10.

1235. III. El silencio de la relacin jurdica. Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca la
prescripcin, pero tambin puede interrumpirla el reconocimiento del deudor de su obligacin.
Para que se considere al acreedor inactivo debe estar en condiciones de interrumpir la prescripcin. No lo est
en caso de suspensin.

1236. Prueba de la prescripcin. Corresponde al deudor pues es un modo extintivo (art. 1698), probando el
transcurso del tiempo, que es cuestin de hecho segn ha declarado la CS.

Seccin 2

LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO

1237. Enunciacin. El prrafo 3, ttulo de la prescripcin, arts. 2514 a 2520, reglamenta la prescripcin como
medio de extinguir las acciones judiciales y se las llama de lar tiempo para diferenciarlas con las del prrafo 4 y
que el propio legislador llama de corto tiempo. Constituyen la regla general para toda clase derechos.

Prrafo 1

LAS DISTINTAS PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

1238. Distinciones. Hay que distinguir las acciones reales de las personales.
Respecto de las reales, hay que subdistinguir:
1 Acciones de dominio y herencia.
2 Garantas reales
3 Limitaciones del dominio por un 3.
Respecto de las personales:
1 Ejecutiva
2 Ordinaria
3 Garantas personales.
Se examinan a continuacin.

1239. I. Prescripcin de la accin ordinaria (art. 2515). Plazo: 5 aos. Es la regla general en la prescripcin
extintiva.

1240. II. Prescripcin (caducidad) de la accin ejecutiva (art. 2515). Plazo: 3 aos. Particularidades:
1 Lo que prescribe es el mrito ejecutivo (art. 2515). La accin en realidad prescribe a los 5 aos, solo que en
los 3 primeros tiene mrito ejecutivo.
2 Puede ser declarada de oficio (art. 442 CPC).
Por ello se trata ms bien de una caducidad del mrito ejecutivo.


447
1241. III. Obligaciones accesorias. Estas prescriben conjuntamente con la obligacin a que accede (art. 2516).
Quedan incluidas las cauciones reales.

1242. IV. Acciones de dominio y herencia. Art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
A diferencia de los derechos personales, los derechos reales pueden ser ejercitados de muchas formas
diferentes y sin necesidad de intervencin de terceros. Por ello no se extinguen normalmente por el no
ejercicio.
La accin que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella no se extingue por el lapso, sino que requiere que
un tercero adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva. Por tanto no hay un plazo nico, puede ser de 2 o
10 en caso de muebles, o 4 y 10 en caso de inmuebles.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla. La accin es la de peticin de herencia (art. 1264). Tiene
dos plazos posibles, 5 y 10 aos.

1243. V. Limitaciones de dominio. Hay que distinguir:

1244. A. Usufructo, uso y habitacin. Art. 766 N 4: El derecho de usufructo se puede adquirir por
prescripcin. El art. 806 N 5 establece que se puede extinguir por prescripcin.
La accin para reclamar el usufructo se extinguir por la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo por
un tercero (arts. 2517 y 766). Aqu no hay discusin.
Pero ocurre que el art. 806 declara que el usufructo se extingue por prescripcin. puede perderse por el nudo
propietario por el no ejercicio?
A) Para Claro Solar, se extingue por prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos del art. 2515. Fundamentos:
1 El art. 806 es muy semejante al c. francs que tiene esa solucin.
2 El art. 2515 se aplica de forma general.
B) Alessandri es contrario a esa opinin.
Abeliuk est de acuerdo con Claro Solar porque si no el art. 806 sera innecesario.
Las mismas soluciones caben aplicar al derecho de uso y habitacin puesto que segn el art. 812 los derechos
de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.

1245. B. Servidumbres. Art. 885 N 5: las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante
tres aos.
Es una prescripcin extintiva especial. Tambin se puede aplicar la regla del art. 2517.

Prrafo 2

INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LARGO TIEMPO

1246. Enunciacin. El trascurso del tiempo se puede ver afectado por las siguientes instituciones.

1247. I. Interrupcin de la prescripcin extintiva. Esta produce el rompimiento de la inactividad de la relacin
jurdica por la accin del acreedor para cobrar su crdito o por un reconocimiento del deudor de su obligacin
y hace perder todo el tiempo corrido de la prescripcin.
El fundamento es que se ha roto la presuncin de extincin del crdito.
Se clasifican en civil (interrupcin por el acreedor) y natural (interrupcin por el deudor).


448
1248. A. Aplicacin de la interrupcin (art. 2518). Se aplica en la prescripcin extintiva ordinaria y en las de
corto tiempo, con una modalidad especial.
No se aplica a la accin ejecutiva(art. 442).
Cuando la prescripcin extintiva se produce por haber operado la adquisitiva, la interrupcin se rige por las
reglas de sta.

1249. B. Interrupcin natural. Art. 2518 inc. 2: Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el
deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.
Entonces, es todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que lo diga as
formalmente, o de deduzca de actuaciones suyas.
Esta se asemeja a la renuncia de la prescripcin, sobre todo la tcita, con la diferencia que sta solo puede
reunciarse cumplida, mientras que la otra se produce en su transcurso. Por ende, algunos autores sealan que
debe exigirse la misma capacidad del art. 2495.

1250. C. Interrupcin civil. Art. 2815: Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos
enumerados en el artculo 2503. Requisitos:
1 Demanda judicial. Se discute si basta cualquier actuacin judicial o la demanda debe tener por objeto el
cobro del crdito. Tesis:
1. Sentido estricto. Para algunos demanda tiene un sentido bien claro y por tanto cualquier otra actuacin no
interrumpe civilmente la prescripcin, y se compara con la diferente redaccin del art. 2503 que habla de
recurso. Esta fue la opinin de la jurisprudencia.
2. Sentido amplio. Solo basta que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de proteccin porque la
interrupcin civil supone cualquier medio que indique que cesa la inactividad. Por otra parte, no hay razn para
diferenciar con la adquisitiva.
La jurisprudencia vari y declar que demanda judicial es cualquier gestin del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago o preparar o asegurar su cobro.
2 Notificacin legal de la demanda (art. 2503 inc. 1). Se discute cuando debe hacerse esta notificacin:
1. La CS haba entendido que la notificacin debe hacerse antes de que el plazo de la prescripcin se hubiese
cumplido, porque en caso contrario la prescripcin ha operado.
2. Un fallo reciente de la CA de Santiago sostiene que basta que la demanda se intente antes de cumplirse el
trmino de la prescripcin aunque la notificacin se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la
presentacin de la demanda. Posicin interesante pues la ley solo exige demanda judicial y ha sealado que
ella es inapta si no ha sido notificada en forma legal.
3 Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia (art. 2503 N 2). Son
instituciones que reglamenta el CPC.
Desistimiento de la demanda: retiro de sta por el actor, despus de notificada al demandado (art. 148
CPC). Extingue la accin del demandante.
Abandono de la instancia: cuando las partes en el juicio ha cesado su prosecusin durante 6 meses
contados desde la ltima providencia (art. 152 CPC). Hace perder el procedimiento.
4 Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin (art. 2503 N ). El tribunal ha rechazado la
demanda del actor y de ah que la prescripcin no se ha interumpido.
Controversia: cualquier absolucin es apta o solo aqulla que se ha fundado sobre motivos de fondo del
pleito, es decir, sobre la existencia o inexistencia de la obligacin? La doctrina y jurisprudencia se han inclinado
por esta ltima, por tanto si la absolucin se funda en motivos procesales que permiten renovar la accin
corregido el vicio, no interrumpe la prescripcin.
La verdad es que la interpretacin choca con la letra de la ley que habla de notificacin legal de la demanda y

449
sentencia de absolucin sin hacer distinciones, pero se justifica por el fundamento de la institucin: la
interrupcin hace manifestar la intencin del acreedor de cobrar su crdito.

1251. D. Efectos de la interrupcin. Hace perder todo el tiempo transcurrido de la prescripcin hasta el
momento en que aquella se produce, por tanto, beneficia al acreedor y perjudica al deudor.
Es de efectos relativos (art. 2519). La regla general es que la interrupcin que beneficia a uno de los acreedores
o perjudica a uno de los deudores, no favorece ni perjudica a los dems salvo solidaridad e indivisibilidad.
El efecto relativo da lugar a dudas frente a las cauciones constituidas por terceros, pues nos llevara a concluir
que la accin intentada contra el tercero no interrumpe la prescripcin de la accin principal, y a la inversa, la
intentada contra ste no interrumpira la prescripcin de la obligacin accesoria.
Sin embargo, el art. 2519 solo se refiere al caso de pluralidad de sujetos, y no a las obligaciones de garanta, y
en segida el art. 2516 seala que estas prescriben en conjunto con la obligacin a que acceden.

1252. II. Suspensin de la prescripcin. Beneficio que el legislador otorga a los acreedores incapaces y a la
mujer casad aabajo rgimen de sociedad conyugal para que la prescripcin no corra en su contra mientras dure
la incapacidad o la sociedad conyugal.
El fundamento es que el acreedor incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus derechos y por lo mismo
la prescripcin no correr mientras dure la imposibilidad.
Art. 2520: La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en
los nmeros 1. y 2. del artculo 2509. Es decir:
1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos
los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2 La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta. Excepcin. Art. 2509 inc. penltimo: No se
suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen
de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.
Aunque la mujer casada en sociedad conyugal no es incapaz desde 1989, aun se mantienen los efectos.
sta se aplica a la ordinaria y no a la ejecutiva, y tratndose de derechos reales que se extinguen porque opera
la prescripcin adquisitiva, se regula por las reglas de sta.
La suspensin es un beneficio personalsimo y excepcional, no admite interpretacin analgica ni se traspasa
con el crdito.
Si efecto es diferente a la interrupcin, porque impide que el tiempo siga transcurriendo.
La suspensin tiene un lmite: 10 aos (art. 2520).

1253. III. Paralelo entre interrupcin y suspensin. Se asemejan en que ellas actan sobre el transcurso del
tiempo de la prescripcin en beneficio del acreedor y en perjuicio del deudor, y ambas deben probarse por el
acreedor que las alega.
Diferencias:
Interrupcin Suspensin
Fundamento: rompen el silencio de la relacin jurdica. Beneficio del legislador a quienes se consideran
imposibilitados para poner fin a dicha actividad.
Opera en favor de cualquier persona. Opera solo en beneficio a quien se ha otorgado.
Hace perder todo el tiempo transcurrido. Impide que el tiempo corra.
No tiene limitacin de plazo. Tiene limitacin de 10 aos.
Es comn a toda prescripcin. No tiene lugar en las de corto plazo.

450

Seccin tercera

LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO

1254. Concepto. Prrafo 4 Titulo 42 Libro IV, arts. 2521 y 2524. Son aquellas que hacen excepcin a la regla
general del art. 2515. Clasificacin:
1 Las de 3 aos (art. 2521 inc. 1)
2 Las de 2 aos (art. 2521 inc. 2)
3 Las de 1 ao (art. 2522)
4 Prescripciones especiales (art. 2524).

Prrafo 1

LAS PRESCRIPCIONES DE 1, 2 Y 3 AOS

1255. Fundamento. Presuncin de pago. Se trata de obligaciones de poca monta y que suponen un
conocimiento personal entre deudor y acreedor, y que por lo general, el deudor queda inhibido se solicitar
recibos escritos.

1256. I. Prescripciones tributarias. Art. 2521 inc. 1: Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra
del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
1 La aplicacin solo se refiere al Fisco y a las Municipalidades y nicamente a las acciones en contra o a favor
de ellos provenientes de impuestos.
2 Se encuentran exceptuados todos aquellos impuestos de leyes especiales sujetas a normas diferentes.
La regla general es que precriben en 3 aos las acciones del Fisco para la revisin y cobro de impuestos,
contano desde la expiracin del plazo legal en que debi pagarse, pero se extiende a 6 aos si se trata de
impuestoss sujetos a declaracin del contribuyente y sta no se hubiere presentado o la presentada fue
maliciosamente falsa (art. 200 y 201 CTr.).
Esta prescripcin se suspende solo mientras en SII est impedido de girar, y se interrumpe en los casos del art.
201 del CTr.

1257. II. Prescripcin de dos aos. Art. 2521 inc. 2: Prescriben en dos aos los honorarios de jueces,
abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los
de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal.
Requisitos copulativos:
1 Debe tratarse de honorarios y no como empleado. No importa el origen de ellos, si contractual o por ley.
2 Ejercicio de una profesin liberal. Las denominaciones son meramente enunciativas.
Se entienden comprendidos los rbitros.

1258. Desde cundo corre la prescripcin de dos aos. No existiendo regla, se entiende que desde que el
honorario se hizo exigible. En caso de servicios continuados, desde que se terminaron de prestar stos.

1259. III. Prescripciones de un ao (art. 2522). Tienen dos categoras:
1 La accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan al
menudeo.

451
Mercader es sinnimo de comerciante.
Significado de vender al menudeo. Hay dos opiniones:
1. Es lo mismo que al por menor. Art. 30 inc. 3 CCO: el que vende directa y habitualmente al consumidor.
2. Segn el diccionario de la RAE, significa es la venta de pequea cuanta.
2 La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente; como
posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. La enumeracin es enunciativa.

1260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin. Las prescripciones de corto tiempo
no se suspenden. Art. 2523: Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra
toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna.
Interrmpense:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del art. 2515.
Las normas del 2523 en materia de interrupcin son comunes a las prescripciones de corto tiempo de los arts.
2521 y 2522, con la salvedad que estn regidas por ello. Por tanto, no se aplican a las del CTr.

1261. I. Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo (art. 2523). Se produce desde que interviene
pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor.
La distincin del entre pagar y obligacin carece de justificacin.
Es obvio que si la obligacin consta por escrito desde un comienzo no tiene asidero la presuncin de pago y en
consecuencia no se aplican las prescripciones de corto tiempo. Asi se ha resuelto.
Discusin:
1 Algunos autores estiman que el documento debe ser necesariamente uno de los sealados, que expresen la
obligacin, y no se aceptan los que se refieran a ella.
2 Abeliuk considera que mientras afecten a la presuncin de pago hay reconocimiento de deuda, y no se ve
razn para ser ms exigente en este caso que en la interrupcin natural de la de largo tiempo que basta
cualquier reconocimiento de deuda.
Otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo.

1262. II. Interrupcin civil (art. 2523 N2). Se interrumpen desde que intervino requerimiento.
Discusin: requiere que sea judicial o tambin basta uno extrajudicial?
1 Cualquier requerimiento, mientras sea judicial. Se apoyaba en la definicin de la RAE que le daba la voz de
acto judicial. Era la opinin de jurisprudencia y doctrina.
2 Puede ser extrajudicial. Llama la atencin la diferencia entre requerimiento a secas y demanda judicial
(art. 2518) y recurso judicial (art. 2503).
Parece lgico que quiera diferenciar esta interrupcin civil de la equivalente a la de largo tiempo. Razones:
1 El plazo de ella es muy breve
2 Un efecto muy particular que no se justifica ante un recurso judicial.
La CS en 1967 declar entonces que requerimiento es el acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a una
persona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta.

1263. III. Efectos de la interrupcin. Produce un efecto muy especial que se denomina intervencin
interrumpida civil o natural: la prescripcin de corto tiempo deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo (art.
2523).
La solucin se justifica porque se ha destruido la presuncin de pago, y no existe motivo para que la

452
prescripcin sea de plazo tan breve.
Esta intervencin se produce cuando la interrupcin es natural y el requerimiento extrajudicial. Si es judicial,
opera con la regla del art. 2503 y 2518.
Esta decisin choca con la letra de ley, pues el inc. final del art. 2523 seala que en los dos casos, o sea sin
hacer distingos, sucede a la de corto tiempo la de largo tiempo. Pero es lgico que si el acreedor ha
demandado directamente el cobro de su crdito, deje de correr la prescripcin. En consecuencia, a la
prescripcin de corto tiempo se sucede la de largo tiempo y como se cumple el requisito de demanda judicial,
est prescripcin ordinaria se interrumpe. Es la forma de conciliar estas disposiciones.

Prrafo 2

LAS PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO

1264. Concepto. Art. 2524: Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que
nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Hay que tener presente:
1 Son de corto tiempo, y en consecuencia se aplican a todas las que tengan menos de 5 aos.
2 Que a stas no se aplican las reglas estudiadas, es decir, las de interrupcin del art. 2523, sino que se aplican
las reglas de largo tiempo.
Tampoco admiten suspensin, salvo que se establezca expresamente otra regla.
La excepcin es la accin rescisoria que se suspende a favor de los herederos menores hasta que cumplan la
mayora de edad, pero sin que puedan pedir nulidad si han pasado 10 aos desde la celebracin del acto o
contrato.
Tambin equivale a suspensin la circunstancia de que la prescripcin no corra mientras subsista la
incapacidad, como ocurre con la nulidad relativa por incapacidad (art. 1601 inc. 3) y en la accin de reforma
del testamento (art. 1216 inc. 2).

1265. Clasificacin y enumeracin. Criterio tradicional de Pedro Lira:
1 Acciones derivadas del estado civil.
2 Acciones rescisorias.
3 Acciones de garanta.
4 Acciones provenientes de actos o contratos generadores de obligaciones.
5 Acciones posesorias.













RESUMEN

LOS BIENES: LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES
PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

Daniel Peailillo Arvalo



TRATADO DE DERECHOS REALES

A. Alessandri
M. Somarriva
A. Vodanovic













































455
LOS BIENES: LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

Captulo I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los principios de doctrina y preceptos legales que les
son aplicables, tanto en su contemplacin esttica como en su dinmica, al ser objeto de negociaciones
jurdicas.

1 bis. Denominacin. Derecho de los bienes, Derecho de cosas, derechos reales.

2. Lmites. Pertenece a las ciencias naturales el examen de la estructura material de las cosas. sta estructura
condiciona frecuentemente los principios jurdicos que las gobiernan.

3. Funcin. Mientras el derecho de las obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la
satisfaccin de las necesidades de los individuos, la materia de los derechos reales:
a) Fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo.
b) Determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos.

3 bis. Relacin con la economa. La visin econmica de los bienes, determinada por su aprovechamiento y
utilidad, impone decisiones que afectan el ambiente del derecho privado. Rasgos de esta vinculacin:
a) Las alternativas econmicas de un momento determinado en un pas, a su vez gradan la apropiabilidad de
los bienes.
b) Las medidas de control pblico a la produccin y comercializacin de ciertos bienes, van imponiendo la
revisin dogmtica del derecho privado que incide en la clasificacin de los bienes.
c) Recproca influencia de la organizacin jurdica de la propiedad territorial y el desarrollo del crdito, en la
garanta territorial (hipotecaria).
Tambin en frecuente la relacin con el Derecho Administrativo en el dominio pblico, restricciones a la
propiedad privada y servidumbres.

4. Cosa y bien.

5. Se describen las nociones primarias. Cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio; es decir que tenga
corporeidad sensible (corpora en concepto romano, ms tarde extendido al de res). La dificultad surge cuando
se extiende a entidades que carecen de corporeidad material.
Bienes o cosas inmateriales son aquellas producciones de talento o del ingenio (art. 584). Tambin las energas
cuyo valor ostensible han aumentado los problemas jurdicos.
Usando la exclusin, se ha definido cosa en oposicin a persona: cosa es todo lo que no es persona; lo que sirve
de base pero no de lmite, con el problema de calificar o no partes del cuerpo humano como cosa.

5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Discusin. Se ha sostenido que una valoracin patrimonial es

456
indispensable en la nocin jurdica de cosa, lo que se ha refutado esa exigencia extendindose el concepto a
entidades como el nombre, el domicilio, las cuales teniendo naturaleza extrapatrimonial, son generalmente
aceptadas como objeto de relaciones jurdicas.

5 ter. La individualidad de la cosa. No parece indispensable como elemento del concepto jurdico de cosa, pero
resulta imprescindible al pretenderse concluir relaciones jurdicas en stas. La precisin la requieren
legislaciones a propsito de la determinacin del objeto del acto (arts. 1460 y 1461).

6. Los derechos como cosas. Ha sido latamente discutida en cuanto a la nocin de derecho subjetivo.

7. Cosa y objeto de derecho. El objeto de derecho puede recaer sobre cosas, pero no siempre. En cuanto los
derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que los derechos reales recaen sobre cosas, y en el
dominio, se llega a la identificacin del derecho con la cosa en que recae. Pero en los derechos personales, el
objeto es la prestacin del deudor que supera el concepto jurdico de cosa.

8. Bien. Tampoco es descrito unnimemente. Con frecuencia se establece entre cosa y bien una relacin de
gnero a especie: bienes son las cosas, que prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiacin; tambin se ha exigido que estn apropiadas.
En cuanto al concepto de utilidad, se asimila a la valoracin econmica.
En cuanto a la apropiacin, en ella influye la naturaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el
ser humano y su capacidad de aprehensin. Debe precisarse la referencia a la clase de apropiacin de que se
trata, en lo que influir la naturaleza del objeto y la reglamentacin positiva que puede excluir arbitrariamente
ciertas cosas del dominio privado.

9. Expansin de los conceptos. Hay una tendencia a ampliar los conceptos de cosa y bien, producto del
desarrollo cientfico y tecnolgico, sin ver trmino y complicando la elaboracin de conceptos definitivos.
El CC no define ni cosa ni bien, y queda a la discusin conceptual.

10. Los anteriores son meros elementos de juicio que pueden conducir a una nocin aproximada de cosa y
bien.

10 bis. Textos legales. En Chile, el derecho de propiedad encuentra su base en la CPR, art. 19 N 21 a 24; y en la
ley el principal es el Libro II del CC De los bienes y su dominio, posesin, uso y goce.

Captulo II

CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde el derecho romano el derecho de los bienes ha sido objeto de una intensa
sistematizacin.
En nuestro cdigo, se encuentra en el Ttulo I del Libro II, arts. 565 a 581: De las varias clases de bienes.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES.

12. Conceptos. Clasificacin establecida en el art. 565: Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales.

457
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Art. 576: Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Art. 583: Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.
Estos textos tienen consagracin constitucional (art. 19 N 24 CPR).

13. Estos preceptos consagran la cosificacin de los derechos, decisin por la cual se considera cosa a los
derechos. Al ser considerados objeto de propiedad, se termina en su propietizacin.
La clasificacin viene de Roma y mantuvo su presencia en el medioevo, pero se debilit en las codificaciones
europeas, aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas.
La principal objecin se refiera a que las cosas son objeto de los derechos (relacin vertical), entonces no es
procedente pretender luego que a la vez estos son cosas (relacin horizontal). Constituyendo dos categoras
diferentes, se trata ms bien de una arbitraria agrupacin.
Pero se destaca su utilidad en el trfico jurdico, en el que con frecuencia se observa a los derechos
funcionando como objeto de derechos.
Como las cosas incorporales son los derechos, donde no hay derecho no hay cosa incorporal. Duda son todos
los derechos cosas incorporales o slo los patrimoniales?
1 Solo los patrimoniales, pues el concepto de bien exige patrimonialidad, puesto que el texto dispone que son
los bienes los que contienen las cosas corporales e incorporales.
Adems, el art. 576 los divide en reales y personales, clasificacin solo atinente a los patrimoniales.
2 Los derechos extrapatrimoniales tambin son cosas incorporales, de acuerdo al concepto del cdigo, en que
las cosas incorporales son los derechos, sin distincin.
Por su parte, cuando la CPR asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de cosas,
corporales e incorporales, presenta problemas semejantes. Ella como tiene sus propias reglas de
interpretacin, es alternativa de comprensin.

14. Aplicacin. Chile ha evolucionado. Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero desde fines del
60 ha ido en constante incremento.
Se inici su empleo la vigencia de la ley en el tiempo, respecto a la legislacin de arrendamiento rstico. Una
ley extendi la duracin mnima de esos arriendos a un plazo mnimo de 10 aos, y se orden aplicarlo a los
contratos vigentes a la dictacin. Entonces arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los
privaban del derecho a pedir la restitucin de sus inmuebles, lo que equivala a privarlos de una cosa de su
dominio, citando los arts. 565, 576 y 583 y que se requera ley expropiatoria y por tanto, esa norma era
inaplicable por inconstitucionalidad. Desde entonces, su aplicacin ha ido aumentando, mxime si se agregan
los arts. 19 N24 (derecho de propiedad de cosas y derechos) y 20 CPR (recurso de proteccin).
Los casos en que se ha aplicado permiten concluir que los derechos son cosas y que sobre estas cosas
(incorporales) hay tambin una especie de propiedad (si mayor atencin a que especie se refiere), se ha
orientado a conferir proteccin a la generalidad de los derechos de particulares, la que se ha configurado en
dos campos:
a) Proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a travs de retroactividad. Si la ley
dispone que se aplica situaciones ya producidas, y vulnera con eso del derecho de un particular, la ley es
expropiatoria sin reunir los requisitos del art. 19 N 24 y es por tanto, inconstitucional.
b) Proteccin de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares ilegales o arbitrarios, que
resultan en una privacin, perturbacin o amenaza del derecho, se acude al recurso de proteccin (art. 20
CPR). Si ese derecho no est directamente protegido, se propone que es dueo del derecho y por tanto,

458
tambin se agrede su derecho de propiedad, que si est protegido mediante este recurso.
Por esta va ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales. La irretroactividad de la ley en
principio solo legal (art. 9) ha sido elevada a rango constitucional.
Si embargo, queda pendiente la precisin de algunos temas:
a) Distincin entre privacin y restriccin de ejercicio, aplicada a un derecho. La respuesta es importante
porque las normas constitucionales autorizan al legislador disponer la privacin del dominio o sus atributos
esenciales solo por ley expropiatoria, que no es necesaria para introducir restricciones a su ejercicio.
b) La calificacin de un derecho y que lo distingue de meras expectativas, simples facultades, prerrogativas
situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante porque son los derechos cosas incorporales y por tanto,
objeto de propiedad.
c) La determinacin del mbito protegido: si todos los derechos son cosas incorporales o solo algunos de ellos.
La jurisprudencia ha debido pronunciarse variadamente y ha sido en extremo generosa en relacin a la
proteccin de la propiedad.
d) Aunque la CPR ha concedido que hay propiedad sobre cosas incorporales, para algunos efectos es necesario
determinar el sentido de la expresin especie de propiedad del CC.

15. Con base en la calificacin se cdigo, se examinar que son derechos reales y personales.

16. Bienes incorporales. Segn el CC, son derechos reales y personales (art. 576).

17. A) Derechos reales.Es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577 inc.
1).
El CC usa el concepto clsico, el cual lo concibe como una relacin persona-cosa, inmediata y absoluta. Un
derecho en la cosa (iure in re).
Es el poder o seoro que tiene un sujeto sobre la cosa. Cuando es total, es un derecho de dominio. Cuando
es parcial, se trata de los dems derechos reales.
El titular es una persona, pero pueden ser varias (copropiedad).
Como el podero es directo, la cosa ha de ser determinada.
Si la cosa debe ser corporal o puede ser incorporal, nos lleva nuevamente al problema del concepto de cosa.
Esta concepcin ha sido discutida. Se objeta que es impropio concebir una relacin entre persona y una cosa,
en circunstancias que las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y el objeto puede recaer sobre una
cosa.
Una de las propuestas en la obligacin pasivamente universal: entre el derecho real y el personal no hay
diferencia sustancial. El derecho real es una relacin entre sujetos: el titular y el resto de las personas,
recayendo sobre la cosa de que se trata, de este modo, el titular tiene el derecho a que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems tienen la obligacin de respetar el derecho.

Clasificacin. Por el contenido:
1 Derechos reales de goce. Permiten la utilizacin directa de a cosa. Dominio, usufructo, uso, servidumbre.
2 Derechos reales de garanta. Permiten utilizar la cosa indirectamente por su valor de cambio; contienen la
facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener el producto de una prestacin
incumplida. Prenda e hipoteca.
Por el carcter integral del derecho de dominio, se le separa a ste de otros derechos reales.

La reserva legal en la creacin de derechos reales. Por sus caracteres, los derechos personales son infinitos. En
cuanto a los derechos reales, hay una discusin: si su creacin debe quedar entregada a la voluntad de los

459
particulares (numerus apertus) o debe quedar limitada a la ley (numerus clausus).
1 En favor de la 1 opcin estn la autonoma de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las
necesidades de los negocios.
2 Por la 2 opcin existen fundamentos de orden poltico econmico; el orden pblico de las normas sobre
organizacin de la propiedad. Adems, ostentando el derecho de propiedad una respetabilidad universal se
requiere que est bien determinado, definido y conocido. Es la que prevalece en legislaciones y doctrina.
Entre nosotros, el art. 577 menciona un conjunto de derechos reales no taxativo. A continuacin el art. 579
agrega uno ms. Deben considerarse adems los derechos reales administrativos, que consagran algunos
textos legales (como el derecho de aprovechamiento de aguas y la concesin).
En cuanto al creacin, el CC no formula declaracin, pero predomina la conclusin de que solo la ley puede
crearlos. La opinin discrepante postula que no hay hay reserva legal, con la proposicin de admitir el derecho
de superficie conocido en doctrina y legislaciones extranjeras.
Aunque a ley crea los derechos reales, la voluntad de los particulares da origen a stos en concreto.

18. B) Derechos personales. Los define en el art. 578: son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
Es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor.

19. Las acciones. Luego de definir derecho real y personal, seala que de ellos nacen, respectivamente, las
acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el derecho procesal contemporneo es muy
discutido que la accin nazca del derecho.

20. Referencia a una clasificacin. El CC aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes
corporales en muebles e inmuebles (art. 580): son muebles o inmuebles segn sea la cosa en que han de
ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales); y agrega que los hechos que se deben se
reputan muebles (art. 580).

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES.

21. Advertencia. Es aplicable a los bienes corporales e incorporales (arts. 566 y 580), pero lo que sigue se
refiere a los corporales.

22. Formulacin. Art. 566: las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Nacida en el derecho romano, esta clasificacin fue adquiriendo importancia hasta ser de las fundamentales.
Por largo tiempo los inmuebles constituan el bien econmico por excelencia, y por tanto eran objeto de una
especial proteccin. Sin embargo, el progreso de la industria la originado la produccin de muchos bienes
muebles cuyo valor puede llegar incluso a superar el de los inmuebles. Por otro lado, la produccin a escala ha
motivado el surgimiento de instituciones jurdicas, como las sociedades de capital, que han derivado en una
particular movilizacin de los inmuebles, donde ciertos ttulos son representantivos de una parte del haber
social y pueden transferirse fcilmente. Puede concluirse entonces:
1 El aparecimiento de muchos bienes muebles de valor han llevado al legislador a proteger algunos de ellos,
dictndose al efecto normas especiales, debilitndose la distincin con los bienes immuebles.
2 El desarrollo de reas urbanas y del comercio, han incrementado el valor de los inmuebles.

23. Aplicacin. Las disposiciones son numerosas, algunas de las cuales son:


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Inmuebles Muebles
La compraventa de bienes races es solemne, requiere
escritura pblica (art. 1801)
La compraventa es consensual (art. 1801).
La tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el CBR
(art. 686).
La tradicin se efecta por la entrega material o simblica
(art. 684).
El plazo de la prescripcin adquisitiva ordinaria es de 5
aos.
El plazo es del 2 aos (art. 2508).
En la transmisin de inmuebles, para que los herederos
puedan disponer de ellos, requieren inscripciones
especiales (art. 688)
Pueden disponer sin requerir de dichas inscripciones.
En la sociedad conyugal, los inmuebles que se hayan
aportado o que los cnyuges adquieran a ttulo gratuito
pertenecen al haber del respectivo cnyuge.
Los muebles que los cnyuges aporten o adquieran a
cualquier ttulo durante la vigencia del rgimen, forman
parte del haber social (arts. 1725 y ss).
La accin rescisoria por lesin enorme solo procede en la
compraventa voluntaria y permuta de inmuebles (art.
1891).
No procede accin rescisoria por lesin enorme.
La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse
por pblica subasta previo decreto judicial (art. 393 y 394).
No rigen estas restricciones.
La hipoteca recae sobre inmuebles (arts. 2407). La prenda se constituye sobre muebles (art. 2384)

24. A) Bienes muebles. Art. 567: Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Se subclasifican:
1 Muebles por naturaleza. Se ajustan al concepto del art. 567.
2 Muebles por anticipacin (art. 571). Son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por
destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueo, se
reputan muebles antes de su separacin del inmuebles al que pertenecen. Por ello se aplican las normas de
stos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor de 3
os
(art. 1801 inc. 3).
Para aclarar que se entiende por muebles, estn las sgtes. disposiciones:
Art. 574: En los muebles de una casa no se comprender () ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa.
Art. 1121: Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman el
ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se
entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y
se encuentran en ella.
Para los documentos en tanto cosas, existen leyes especiales. Las energas son calificadas de muebles en
cdigos de s. XX.

25. B) Bienes inmuebles. Art. 568: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro () y las que adhieren permanentemente a ellas.... Subclasificacin:
1 Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la disposicin referida.
2 Inmuebles por adherencia (art. 568). Son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble.

461
Mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los rboles son
inmuebles; separados permanentemente son muebles; y se reputan muebles antes de su separacin, para
constituir derechos en favor de un tercero distinto del dueo.
Se ha discutido la calificacin de inmuebles por adherencia de ciertas construcciones, y las edificaciones
construidas en terreno ajeno. En las soluciones influyen las caractersticas de la adherencia, ms o menos
permanente. Tambin se ha pretendido que el dominio de la construccin, de modo que si fue un tercero
quien construy, es mueble (art. 571). Sin embargo, no parece aceptable dado que el art. no se refiere a ese
caso.
3 Inmuebles por destinacin (art. 570). Son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
El fundamento es evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su aprovechamiento requieren elementos
complementarios (arts. 1118, 1121, 2420 obedecen al mismo objetivo). Por ende, celebrado un acto jurdico
sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos, pero la voluntad de
las partes pueden excluirlos.
El bien debe estar destinado al inmueble y de forma permanente. Se ha exigido que debe estar en el inmueble,
pero pueden estar transitoriamente alejados.
Se ha sostenido que ste destino sea conferido por el dueo del inmueble. Si bien algunos casos del art. 570 lo
exigen, la ley no lo ha establecido en forma general.
Se ha resuelto que determinar si un bien que no es inmueble por naturaleza, est o no destinado al uso, cultivo
o beneficio de un inmueble, es una cuestin de hecho; en tanto que establecido ese destino, determinar si es o
no inmueble por destinacin, es una cuestin de Derecho.

26. Inmuebles (predios rsticos y no rsticos; urbanos y rurales). Clasificacin de importancia por sus
estatutos diferenciados, principalmente por las caractersticas fsicas del suelo como la interaccin de aptitudes
de ste con la industria humana.
La legislacin ha sido frondosa, cambiante y sectorizada. En el medio rural, la legislacin no es orgnica y no es
posible detectar textos fundamentales; en el mbito urbano, fundamentales son la Ley General de Urbanismo
y Construcciones y la Ordenanza General de Edificacin y Urbanizacin.
Se ha incurrido en confusiones terminolgicas que han provocado algunos conflictos, de tal manera que un
mismo predio puede ser urbano y rstico a la vez. As, se ha definido predio rstico como todo inmueble
susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est situado en sectores urbanos o rurales (Ley Agraria,
derogada). En cambio, hay que entender por predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro
del lmite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se encuentre fuera de ese lmite. Mientras que la
clasificacin de inmueble rstico y no rstico obedece a un criterio funcional, el de urbano y no urbano se
funda en un criterio urbano.
El CC hace referencia a esta distincin (arts. 407, 1749, 1756), pareciendo que utiliz la base geogrfica que ha
sido habitualmente empleada.

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO.

27. Conceptos. Medios de produccin son bienes destinados a producir otros bienes.
Bienes de consumo son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de necesidades personales.
Observaciones:
a) Por su finalidad productiva, los medios de produccin son de estructura compleja y de apreciable valor.
Puede apreciarse que constituyen una agrupacin organizada y armnica de bienes, y cada uno de sus
componentes es susceptible de clasificarse en las categoras tradicionales de bienes de muebles e inmueble.

462
Pero con el concepto amplio de inmuebles el medio de produccin puede ser clasificado dentro de ellos.
Pueden constituir tambin una universalidad.
b) Frecuentemente la clasificacin de un bien determinado es dependiente de su situacin respecto de otros;
en ciertas ocasiones puede ser de consumo y en otras medio de produccin.
La importancia de la clasificacin radica en que permite constatar cmo la funcin econmica incluye en el
ordenamiento jurdico. Las doctrinas que propician una socializacin de las estructuras econmicas proponen
la inapropiabilidad por particulares de los medios de produccin, los cules deben ser de dominio de la
sociedad representada en el Estado.
En todo caso, las sociedades que no comparten el planteamiento anterior sustraen excepcionalmente ciertos
medios de produccin de la apropiabilidad privada. Entre nosotros, esas normas estn en el art. 19 N 21 a 25
CPR.
En los bienes de consumo se distinguen los esenciales de los no esenciales, considerando si son prescindibles
no para la vida humana. La lnea divisoria es en todo caso, difusa.

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

28. Conceptos. Clasificacin solo aplicable a los bienes muebles. Se encuentra contenida confusamente en el
art. 575. Se precisa segn sea objetiva o subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natural funcin se destruyen al primer uso.
Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial; se destruyen
civilmente si su uso implica enajenacin.
Son objetivamente no consumibles los bienes que, considerando su natural funcin, no se destruyen ni natural
ni civilmente por el primer uso.
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, su primer
uso importa enajenarlos o destruirlos.
Son subjetivamente no consumibles aquellos que atendidos ese destino, su primer uso no importa enajenarlos.
Los bienes pueden pertenecer a una o varias de stas clasificaciones.
El carcter no consumible no se opone al paulatino deterioro por su uso. La doctrina reconoce una categora de
bienes deteriorables, intermedia entre consumibles y no consumibles.
La clasificacin, especialmente la objetiva, tiene incidencia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos que
otorgan derechos de uso y goce de una cosa que pronto debe restituirse. As, el usufructo solo puede recaer en
cosa consumible.
Dentro de los consumibles se distinguen los bienes corruptibles, que son aquellos que deben consumirse en
breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para el consumo. En ocasiones, la ley les da un tratamiento
especial (art. 488 CC y 483 CPC).

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

29. Conceptos. Son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera
como de igual poder liberatorio. Fsicamente son fungibles lo que pertenecen a un mismo gnero y se
encuentran en un mismo estado.
Este concepto, objetivo por cierto, puede aplicarse tambin a los hechos.
Aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicable a los muebles, en ciertas situaciones tambin se
aplican a los inmuebles (lotes de terreno, sitios) En Chile solo se aplica a los muebles (art. 575 inc. 1)

30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente las cosas consumibles son a la vez fungibles, pero no

463
necesariamente.
La fungibilidad es ms frecuente que la consumibilidad, ya que corrientemente la fungibilidad se presenta en
bienes consumibles y tambin sola. Esto sirve a la explicacin de la confusin en que incurre el art. 575.
Las especies monetarias son fungibles y a la vez consumibles civilmente. En el CC ha de enmendarse el art. y
donde seala fungibles debe decir consumibles.
Menciones a la fungibilidad: arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.

31. Fungibilidad subjetiva. Dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye
igual valor econmico y de uso e igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin. Con esta
nocin, hay cosas objetivamente fungibles que subjetivamente pueden no serlo, principalmente cuando est
presente el valor de afeccin.
Esta idea tiene importancia en la dacin en pago, las obligaciones alternativas y la compensacin convencional.

6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

32. Conceptos. Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.
Bienes accesorios son los que estn subordinados a otros, sin los cules no pueden subsistir.
El CC reconoce esta clasificacin implcitamente (arts. 587, 1122, 1127, 1830).
Se aplica a bienes corporales como incorporales.
Factores para la clasificacin. Los mas frecuentes son subsistencia, valor, finalidad, volumen, etc. En la
accesin, se aplican los arts. 659, 660 y 661 para determinar la accesoriedad.
Art. 659: Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como
lo principal y la segunda como lo accesorio.
Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de afeccin.
Art. 660: Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra, se tendr por accesoria.
Art. 661: En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar como principal lo
de ms volumen.

33.
a) Partes integrantes. Componentes de una cosa que no estando incorporados a ella, pierden o carecen de
individualidad.
b) Pertenencias. Cosas muebles que tienen su propia individualidad, pero que estn destinadas al uso, cultivo o
beneficio de otro muebles o inmueble.
c) Cosas accesorias en sentido estricto. Sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por voluntad de las partes se
incluyen en otra que se reputa principal.
Sin formular estos conceptos, el CC da reglas sobre el dominio de estas cosas usando el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

34. Conceptos. Fsicamente, todos los bienes corporales son divisibles.
Jurdicamente, hay dos concepciones, uno material y otro intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados, cada parte mantiene la estructura, funcin y
valor proporcional del todo original.
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no

464
puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles.
Lo interesante es que por su naturaleza, los bienes incorporales, derechos, son solo intelectualmente divisibles;
y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente.
En cuanto a los derechos reales, algunos son indivisibles: servidumbre (arts. 826 y 827), prenda (arts. 2405) e
hipoteca (art. 2408).
El dominio es especial. Se sostiene que es tpicamente divisible, pero es distinta la divisibilidad del derecho de
dominio que la del objeto sobre la que recae. Dividido el bien, el derecho de dominio se sigue ejercicio
indivisiblemente sobre cada una de sus partes. El derecho de dominio puede considerarse divisible en cuanto
es el tpico derecho real que admite desmembraciones, como aquella en que el nudo propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y de goce.
Por otra parte, si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de dominio en comunidad, hay
divisin del derecho: cada sujeto ejerce todo el derecho sobre el total, aunque limitado en su ejercicio por el
derecho de cada uno de los otros.
En cuanto a los derechos personales ser divisible en la medida que lo sea la obligacin (art. 1524 y ss).

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

35. Conceptos. Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin fsica pero
que, relacionados por un determinado vnculo, forman una unidad funcional.

36. Las universalidades. Captulo de dilatadas controversias doctrinarias. Se distinguen las universalidades de
hecho y las de derecho.

37. Universalidades de hecho (universitas facti). Conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico.
Observaciones:
a) Los bienes que la componen pueden ser de una misma naturaleza o diferente.
b) Los bienes que la componen mantiene su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se considera
universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular, o bienes que adquieren valor solo
pareados.
c) El vnculo es de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. La precisin de
este fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente en las llamadas destinaciones genricas, como el
ajuar de una casa.
d) La doctrina entiende que solo comprende bienes, es decir, solo elementos activos.
e) Dentro de ellas se distinguen las colecciones y las explotaciones.
Las colecciones de objetos estn constituidos por bienes singulares de naturaleza homognea.
Las explotaciones est constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen
tambin bienes incorporales.
Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del conjunto de bienes sea
conferido por el propietario de dichos bienes. Luego, destinado al fin, se mantiene la universalidad aunque
algunas de las cosas sean objeto de negociacin separada.
La universalidad cesa por la voluntad contraria. Por tanto, su existencia es en gran medida un problema de
interpretacin de la voluntad del que la configura.

38. Universalidades de derecho (universitas iuris). Estn constituida por un conjunto de bienes y relaciones

465
jurdicas activas y pasivas considerando que jurdicamente forman un todo indivisible.
a) En doctrina predominante, estas universalidades contienen elementos pasivos y activos.
b) Existe una correlacin funcional entre estos elementos, de manera que el activo est precisamente para
responder del pasivo.
c) Dentro del conjunto de bienes que forman la universalidad, funciona como norma general el principio de la
subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma
posicin jurdica que stos.
En derecho chileno la universalidad tpica es la Herencia, y se seala discutiblemente otros: sociedad conyugal,
patrimonio del fallido, patrimonios reservados, y el patrimonio general de cualquier persona.

39. Diferencias con la universalidad de hecho:

Universalidad de hecho Universalidad de derecho
Es configurada por el hombre. Es configurada por la ley.
Se funda en la real unidad, o al menos cercana de los
bienes que la componen, lo que trae consigo una natural
unidad de destino.
Masa de bienes heterogneos sin vnculo real, pero un
inters general que considera darle un tratamiento nico al
conjunto, el que viene a imponer la ley.
Las legislaciones frecuentemente le aplican el rgimen que
corresponde a los bienes singulares que la componen.
Se considera una unidad puramente jurdica, aplicando
normas particulares sin considerar la objetiva naturaleza de
los bienes que la integra. Son solo una abstraccin jurdica.
La mayora de los negocios jurdicos que pueden celebrarse
sobre bienes especficos pueden tambin hacerlo sobre
universalidades de hecho
Muchos negocios jurdicos no son admitidos en ella. Ej. la
restriccin en la compraventa del art. 1811.

En nuestra legislacin no hay una reglamentacin de las universalidades, lo que ha provocado discusiones
sobre todo a propsito del establecimiento de comercio. Sin embargo, la distincin est supuesta por el CC
(arts. 1317 y 2304 para la distincin entre bienes singulares y universales; el art. 951 se refiere a la herencia
como universalidad de derecho y el art. 788 implica un caso de universalidad de hecho).

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.

40. Conceptos. Bien simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que
adquiera su propia individualidad. Estos bienes son solo creados por la naturaleza.
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fisionadas o mezcladas, que
pierden su individualidad en la composicin. Estos son solo producto del hombre.
Tratndose de cosas compuestas o complejas, la relacin jurdica recae sobre el todo sin necesidad de
especificar cada una de sus partes. Si uno de sus componentes est separado, sigue perteneciendo al bien
todo; en tal caso, la relacin jurdica sobre el todo sigue afectando a dicha parte.
Es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, pudiendo ser objeto de una relacin
jurdica distinta.
Entre las cosas complejas, se subdistingue entre las compuestas: aquellas formadas por una unin fsica de
componentes, de aquellas colectivas, formadas por una unin netamente econmica o de destino. A travs de
estas clasificaciones se lleg al concepto de universalidad de hecho.

10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS

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41. Conceptos. Presentes son los que en un momento determinado tienen existencia real.
Futuros son los que a la poca determinada no existen y solo se espera que existan.
a) La futureidad puede considerarse objetiva o subjetivamente; subjetivamente la cosa es estimada futura
cundo, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduaciones, como en la construccin de un edificio.
c) Existe graduacin en las probabilidades de existencia de las cosas futuras. Se distinguen bienes futuros de
existencia esperada y de existencia aleatoria. Se trata de conceptos eminentemente relativos (arts. 1461;
1813).

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

42. Conceptos. Se clasifican segn puedan ser o nos ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son aquellos que pueden ser objetos de relaciones jurdicas privadas (arts. 1461 y 2498).
Bienes incomerciables son lo que no pueden ser objeto de estas relaciones, y no puede recaer en ellos ni un
derecho personal ni real. Se distinguen:
a) En razn de su naturaleza, comnmente llamadas cosas comunes a todos los hombres (art. 585). Son las
nicas a que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. Si se incorpora el
concepto de apropiabilidad, estas cosas no son bienes.
b) En razn de su destino. Bienes que siendo comerciables naturalmente se han substrado del comercio
jurdico para dedicarlos a un fin pblico, como los bienes nacionales de uso pblico. Pueden ser objeto de
ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter pblico como las concesiones.
Hay bienes sobre los cuales existe la prohibicin de celebrar determinadas relaciones jurdicas, como
prohibicin de celebrar actos o contratos. Son impuestas por la ley, el juez o la voluntad de los particulares.
Pueden ser absolutas o relativas; permanentes o temporales; en inters pblico o privado. Tales bienes son
comerciables y solo ven limitada su comerciabilidad.
Incluso hay ciertos derechos que no pueden en general traspasarse, como los derechos personalsimos, por lo
que su calificacin como bienes comerciables es discutible.
En cuando a las llamadas cosas destinadas al culto divino, (arts. 586, 587 y 1105), son bienes comerciables.

12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

43. Conceptos. Relacionada con la clasificacin precedente, en base solo al dominio.
Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres.
Entre las apropiables se distinguen:

44. 12.1. Bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin,
carecen actualmente de dueo, ya sea porque nunca lo tuvieron, llamadas res nullius; sea que fueron
abandonadas por ste, llamadas res derelictae.
En derecho chileno, la existencia de stos queda limitada a los bienes muebles o mostrencos. No hay bienes
vacantes. Art. 590: los inmuebles son del Fisco si no tienen otro dueo.

45. 12.2. Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de apropiacin por los
particulares. La organizacin de la sociedad ha impuesto la necesidad de que ciertos bienes, especialmente
inmuebles, no obstante apropiables, queden sustrados del dominio particular para reservarlo a toda la
comunidad, en ocasiones, reservado el dominio exclusivamente al Estado.

467
Sin embargo, no siempre queda claro cules bienes pertenecen a la comunidad por reserva de manera que no
puedan ser apropiados por particulares. En el hecho, generalmente se fijan actividades a los que particulares
no pueden tener acceso.
La norma fundamental al respecto es el art 19 N 23 que establece la libre apropabilidad, y los N 21 a 25
establecen las bases y la orientacin sobre la materia.

46. En el derecho chileno se denomina bienes privados los susceptibles de dominio por los particulares y bienes
pblicos o nacionales el resto, subdistinguindose en bienes nacionales de uso pblico y bienes del estado o
fiscales (art. 589).

13) BIENES PRIVADOS Y PBLICOS

47. Nocin general. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bienes pblicos o nacionales son
aquellos que pertenecen a la Nacin toda (art. 589).

48. A) Bienes nacionales de uso pblico. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda y su uso a
todos los habitantes (art. 589). La tuicin de stos queda a distintas autoridades, segn su naturaleza.
a) Su uso pertenece a todos los habitantes de la Nacin.
b) Aunque no se expresa, son incomerciables, no son apropiables por particulares y por ende no pueden
ganarse por prescripcin (art. 2498) y son inalienables.
c) No obstante, la autoridad puede otorgar a los particulares permisos o concesiones, usualmente sobre partes
de bienes nacionales de uso pblico para ser destinados a fines especficos de los que se beneficie en ltimo
trmino, la comunidad (arts. 598, 599 y 602).
La naturaleza y caracteres de estos permisos o concesiones han sido discutidos en doctrina, especialmente
administrativa, desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta una Teora general del derecho
real administrativo, mantenindose en ciertas situaciones la calificacin de simples permisos de ocupacin.
Para que el estado se desprenda del dominio de stos bienes, debe desafectarlos.
Para anlisis de los distintos estatutos legales, se distinguen diferentes dominios:
1 Dominio pblico martimo (arts. 593 y 596; tambin los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614). Fuera del CC, son
muchos los textos atingentes, principalmente de Derecho Internacional.
2 Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie del
territorio del Estado (arts. 589 y 592 y numerosos textos especiales).
3 Dominio pblico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio nacional. Se refiere solo a las
aguas terrestres, las que en la actualidad, son bienes nacionales de uso pblico (art. 595 y 5 CAg). Los
particulares pueden servirse de ellas mediante los derechos de aprovechamiento de aguas (art. 6 CAg) con
regla especiales del CAg. La DGA es el organismo encargado.
4 Dominio pblico areo. La doctrina estima que el espacio, considerado entidad vaca en la que se mueven los
objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se encuentra en l, se estima una cosa, que en estado
natural pertenece a la categora de cosas comunes a todos los hombres.
Cuando se expresa que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo que
quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo, con las restricciones que la ley imponga. Cuando se dispone
que el Estado tiene soberana del espacio ubicado sobre su territorio (art. 1 CAe) quiere manifestar que l es
el facultado a regular la utilizacin de dicho espacio. Sin embargo, y con el desarrollo de la aeronavegacin, se
han discutido ampliamente las facultades que corresponden a cada estado sobre el espacio y sus lmites.
Al respecto se han suscrito tratados internacionales y entre nosotros, el texto fundamental es el CAe.


468
49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos privados. Los bienes fiscales constituyen su
patrimonio, y son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda (art. 589). Estado se
entiende en su sentido amplio, incluyendo sus patrimonios autnomos. Tambin se incluyen aquellos bienes
que pertenecen a personas jurdicas de Derecho Pblico distintas del Fisco.
Tericamente se rigen por derecho privado. Sin embargo, se dictan leyes especiales que reglamentan la
adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (DL 1939, teniendo presente las disposiciones del los
arts. 19 N 21 y 60 N 10 CPR). Las disposiciones del derecho privado comn solo tienen un valor supletorio (ej.
art. 2497 de aplicacin de la prescripcin).
Administra los bienes fiscales la Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales.
Entre estos bienes se encuentran:
1 Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos:
2 Bienes que componen la herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado (art. 995).
3 Nuevas islas que se forman en circunstancias que seala el CC (art. 596).
4 Captura blica (art. 640).
5 Las tierras ubicadas dentro del territorio nacional que carecen de otro dueo (art. 590). En este caso, se
establece que es una verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un
inmueble debe acreditar dominio aunque tenga la posesin. Con ello, el art. 590 constituye una excepcin al
art. 700 que presume dueo al poseedor. La conclusin parece apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que
tiene el Fisco para probar el hecho negativo de que el bien no tiene otro dueo. Se ha resuelto que en la citada
disposicin se establece una presuncin de dominio y no de posesin, por lo que si el Fisco pretende entablar
accin posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesin como se exige a quien entabla accin posesoria.
Las minas tienen un tratamiento y cdigo diferente.




469
TRATADO DE DERECHO REALES

Captulo I

LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. Dominaciones del tratado de los derechos reales. Derechos reales son aquellos derechos patrimoniales que
confieren un seoro o poder inmediato sobre la cosa. Algunos nombres: ligado al derecho objetivo, se
denomina derecho de cosas; ligado a los derechos subjetivos, se denominan derechos reales.
El libro II CC se llama De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 al 950).

2. Leyes chilenas que tratan de los derechos reales.
Libro II CC.
Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos: regula derechos reales de prenda e hipoteca y sus
respectivos contratos; el censo; sucesin del derecho real de herencia (arts. 1909 y 1910).
Libro III: derecho real de herencia.
Existen adems mltiples normas especiales: CAg, Ley Indgena, Leyes sobre prendas especiales, etc.

3. Divisin de los derechos patrimoniales: reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder inmediato sobre la cosa, seoro o
poder que, dentro de los mrgenes de a ley, puede ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, tambin de crdito o de obligacin, son aquellos que nacen de una relacin inmediata
entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) est en la necesidad de cumplir una determinada
prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de otra (acreedor), que, por su parte, est facultada para exigrsela.
Art. 577 inc. 1: derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Quiere
significar poder inmediato.
Agrega son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen acciones reales (art. 577, inc. 2)
Art. 578 CC. derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, pos
un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas...De estos derechos
nacen las acciones personales.

4. Origen histrico de la distincin de derechos reales y derechos personales. Los romanos si bien distinguan
entre derecho real y personal, nunca formularon la clsica distincin, que slo aparece implcitamente
reconocida en las acciones reales y personales, en la que se basaron los intrpretes para deducirla.

5. De dnde viene el nombre de derechos reales. La denominacin no arranca de fuentes romanas, sino que
de los romanistas, en la edad media.

6. Concepto de derecho real. Derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa, el que puede ser
ms o menos amplo de acuerdo a lo que determine la ley.
No implica necesariamente la utilizacin material, sino que basta que procure al titular una ventaja econmica
de cualquier orden.
El poder es directo e inmediato porque no necesita de la mediacin de nadie.

7. Derecho personal. Ya referida en el punto 3.

470

8 - 14. Caracteres del derecho real comparados con los del derecho personal.

Derecho Real Derecho Personal
Elementos constitutivos Consta de solo dos: la persona, sujeto
activo del derecho: y la cosa, objeto
del derecho.
Adems del sujeto activo y el objeto,
interviene el deudor o sujeto pasivo.
En cuanto al objeto El objeto es siempre una cosa. Puede ser la prestacin una cosa, un hecho o
una abstencin.
En cuanto a la determinacin
del objeto
El objeto es determinado por su
individualidad.
La prestacin puede ser individualmente
determinada o por su gnero.
Carcter absoluto del
derecho real y relativo del
personal
Por derecho absoluto se entiende
aquel cuyo titular puede hacer valer
contra todos los dems sujetos (erga
omnes)
6
.
Gran importancia en los derechos
reales de garanta.
Por derecho relativo se entiende el derecho
cuyo titular puede hacerlo valer slo contra
una o ms personas determinadas, ligadas por
un vnculo especfico
7 8
.
La inoponibilidad se justifica para hacer ms
expedito, simple y seguro el rgimen de
circulacin de los bienes
9
.

En cuanto a las acciones a
que dan lugar
Nacen las acciones reales, que son las
destinadas a tener eficacia contra
todos (erga omnes), o sea, cualquier
persona puede ser el legitimado activo
de la accin.
Nacen las acciones personales, que son las
destinadas a tener eficacia slo contra una o
ms personas determinadas: el deudor o los
deudores.
Prerrogativas del derecho
real del que generalmente
carece el derecho personal
El derecho de persecucin es la
prerrogativa del titular para perseguir
el ejercicio de ste sobre la cosa
misma sometida a l y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la
prerrogativa en virtud de la cual el
titular de un derecho real puede
excluir, por lo que se refiere a la cosa
objeto de su derecho, a todos aquellos
que slo tienen un derecho de crdito
o que no tienen sino un derecho real
de fecha posterior.
Por regla general, estas prerrogativas no se
dan respecto de los derechos personales.
Excepcin: derecho de perseguir la nave. art.
843 CCo.

15. Diversas teoras sobre la caracterizacin de los derechos reales. Las ideas anteriormente expuestas
corresponden a la teora clsica, que sostiene que el derecho real es diferente del derecho personal en esencia.
Sin embargo, han surgido otras teoras, que se tratan a continuacin.


6 Excepcionalmente, hay casos en que el derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Ej.: art. 890.
7 Excepcionalmente hay casos en que derechos personales obligan a terceros, pero no por ello son derechos reales, ya que no
recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Ej.: art. 1962 CC y art. 101 LGB.
8 Empero, los terceros deben respetar el derecho, pero la accin no emana del vnculo, sino que la obligacin general de no
daar injustamente a otro (art. 2314 CC).
9 Para proteger al acreedor, la ley otorga la accin pauliana o revocatoria.

471
16. a) Teora personalista u obligacionista. Es monista y unitaria. Todos los derechos patrimoniales seran
personales, pues todo derecho es, por definicin, una relacin entre personas. Y el sujeto activo e una persona,
y el pasivo es ilimitado. Sostenida por Planiol.
Crticas:
a) No tiene sentido hablar de una relacin jurdica con todos los coasociados. Se contesta que el sujeto pasivo
no son todos, sino que aquellos que pueden entrar en contacto con la cosa sin derecho a entrometerse, y eso
se revela el da de la violacin.
b) Confunde el deber general u vago de respetar la ley con la obligacin pasiva universal que tendra el derecho
real.
c) Es una inconsecuencia lgica suponer como ya probado lo que intenta demostrar. El sujeto activo puede
exigir que no le causen perturbaciones, en qu? Justamente, en una esfera de accin ya limitada, que es
precisamente el derecho real.

17. b) Teora eclctica. Existe una diferencia fundamental entre derechos personales y reales. Seala que los
elementos constitutivos del derecho real son:
1) Relacin del sujeto con la cosa (elemento interno).
2) Obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relacin autnoma y
directa (elemento dinmico).
Derechos reales son aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominacin sobre una
cosa, oponible a cualquiera.
Crtica: No agrega nada nuevo sustancial a la teora clsica.

18. c) Teora econmica. Hay una separacin irreductible entre el derecho real y el personal, pero basada en
una diversidad de contenido: el contenido del primero es el fenmeno econmico de la apropiacin de riqueza,
el del segundo, el fenmeno econmico del servicio. As, define el derecho real como una relacin de derecho
en virtud de la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito o personal es una relacin de derecho por virtud
de la cual una actividad econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de otra, en
forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma negativa de una abstencin por observar.

19. d) Teora realista u objetiva. Concepcin monista. El derecho de crdito se ha despersonalizado para irse
patrimonializando. El derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto a su objeto. Es una
relacin entre patrimonios.

20. Conclusin. El derecho real y el de crdito es irreductible el uno al otro.

21. Nmero y clasificacin de los derechos reales. El nmero de derechos reales es cerrado (numerus clausus).
Puede tener dos categoras de facultades:
a) Facultad de disfrute directo sobre la cosa, o sea, goce de los frutos (frui) y uso directo de la cosa (uti);
b) Facultad de utilizacin directa de la misma, o sea, su valor de cambio.
As, lo derechos reales se dividen en:
Derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentra el derecho de propiedad (el ms amplio) y
otros derechos ms limitados: usufructo, uso, habitacin y servidumbre.
Derechos reales de garanta. Su contenido es poder provocar la venta forzosa de la cosa para obtener dinero.
Son estos la prenda y la hipoteca.


472
22. Enunciacin de los derechos reales consagrados en nuestro Cdigo Civil. El CC declara que son derechos
reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579)

1) Dominio o propiedad. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad
separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Ac se menciona una cosa corporal. Sin embargo, se habla tambin de una especie de propiedad cuyo objeto
seran cosas inmateriales (art. 583 y 584 inc. 2).

2) Herencia. No est definido en la ley, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del
patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se negado por algunos su carcter de derecho real en razn de que todo derecho real debe recaer sobre cosa
corporal. Sin embargo, en el art. 577, solo habla de cosa sin distinguir.
Tambin se sostiene que no es distinto del derecho de propiedad. Pero se refuta por el carcter universal del
derecho de herencia. Adems tiene accin propia, la de peticin de herencia, distinta de la reivindicatoria.
Caractersticas:
a) Es un derecho universal.
b) No tiene naturaleza mueble o inmueble, pues su objeto es una abstraccin jurdica: el patrimonio.
c) Es de duracin limitada. Su misin prctica es servir de enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de
dominio del difunto y el que ejercer el heredero una vez efectuada la particin y liquidacin.

3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa
no es fungible; o de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos: son derechos reales menos amplios que el
usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y los productos de una cosa. Si se refiere a una casa y la utilidad de morar en
ella, se llama derecho de habitacin (art. 811).

4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio e utilidad de otro predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la
servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (arts. 820 y 821).

5) El censo. se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del
rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista. (art. 2022)
El censo es la obligacin que una persona contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda,
obligacin que consiste en pagar un rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una
finca de su propiedad.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de
la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (art. 579).


473
23. La prenda. Por el contrato de empeo y prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384. inc. 1)
Por prenda se entiende el contrato, el objeto en que recae y el derecho real.
Definicin doctrinaria: derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar a
la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un
derecho de prelacin.
La prenda del CC exige la entrega al acreedor de la cosa. Pero se han creado otras que no exigen esta entrega,
denominadas prendas sin desplazamiento, reguladas en leyes especiales
10
.
Puede existir prenda sobre cosas incorporales, como la prenda sobre un crdito. art. 2389

24. La hipoteca. Segn el CC, la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Definicin doctrinaria: derecho real que confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es
privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud de la cual el acreedor,
al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se
encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.
Hipotecas mobiliarias. Son las que tienen por objeto muebles registrados y de cierta entidad. Ej.: hipoteca de
buques y aviones (CCo); hipoteca de aeronaves (CAe., arts. 114 y 116).

25. Otros derechos reales, no consagrados en el Cdigo Civil.
Concesin minera. es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible;
susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las
mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo que se contraren disposiciones de la ley orgnica
constitucional o del presente cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta
ltima se denomina tambin pertenencia... (art. 2 CM).
Derecho de aprovechamiento de las aguas. Derecho real que recae sobre las aguas y que consiste en el uso y
goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho Cdigo. El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de l en
conformidad a la ley (arts. 5 y 6).

26. Derechos reales que existen en legislaciones extranjeras. Eufitesis y derecho de superficie.

27. Tipos de relaciones jurdicas respecto de las cuales se han planteado dudas sobre si son o no derechos
reales. Se discute si son derechos reales el derecho del arrendatario, cuando la persona a quien pasa el
dominio de la cosa arrendada est obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de retencin y
la posesin. Pero la mayora de la doctrina concluye que no.

28. El problema de la limitacin de los derechos reales. Cabe preguntarse si conforme al principio de la

10 L. 18.690 sobre almacenes generales de depsito; L. 4.287 de Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; y L. 20.190
que introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de Capital de Riesgo y contina el proceso de
modernizacin del mercado de capitales, establece en su art. 14, normas sobre Prenda Sin Desplazamiento y crea el Registro Nacional
de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Normativa que derog las leyes Ns 4.097, 4.702,
5.687 y 18.112.

474
autonoma de la voluntad los particulares estn facultados para crear otros derechos reales aparte de los
consagrados por las leyes.
En el derecho romano domin el sistema numerus clausus, y es el sistema que prevalece en las legislaciones.
Aunque en la legislacin chilena no hay una disposicin formal, no cabe duda que rige este sistema.
En favor de este criterio, es que la organizacin y modalidad de la propiedad interesa al orden pblico. Adems,
es difcil sostener que los particulares puedan instituir derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyan
una molestia a la colectividad.

29. Derechos reales que estudiaremos en esta obra.


DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

30. Concepto. Son aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad
exclusiva y monoplica de explotarlos econmicamente.
El CC califica de cosas incorporales los derechos (art. 565), pero estn excluidos como objeto de los derechos
intelectuales. Estos pueden recaer sobre creaciones del espritu o de la mente que no sean derechos.
Las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se manifiestan.

31. Caracteres.
a) Son derechos absolutos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial. Algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes
inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos reales, especficamente, del derecho de
propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan porque la naturaleza del objeto del derecho real es
radicalmente diferente del objeto del derecho intelectual.
c) Slo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o especficamente seale la ley.

32. Naturaleza jurdica; doctrinas opuestas.

a) Doctrina del derecho de propiedad. Los derechos intelectuales constituyen un derecho real de propiedad que
no por presentar ciertas notas singulares deja de serlo.
El derecho intelectual tiene todos los atributos y caractersticas del derecho de propiedad:
1. La amplitud del poder o seoro.
2. El derecho recae sobre una entidad autnoma.
3. Lleva consigo un valor econmico.
4. Puede reivindicarse, y esa accin es caracterstica del dominio. Da lo mismo si la usurpacin recae sobre cosa
material o inmaterial.
5. Por ltimo, el hecho de la temporalidad del derecho intelectual no obsta a considerarlo derecho de
propiedad, pues la perpetuidad es de la naturaleza, y no de la esencia del dominio.

b) Doctrina de los derechos intelectuales como distinto de los derechos reales en general y especficamente de
la propiedad.
1. Se observa que los principales derechos intelectuales envuelven un tinte moral, adems del valor
econmico, representando una proyeccin de la personalidad del autor o creador. Dichas facultades
constituyen un derecho de la personalidad que influye sobre el patrimonial.
2. Para marcar la diferencia con el derecho real, se invoca el particular goce del derecho sobre cosas

475
inmateriales, que se traduce en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del inventor,
en disfrutar de la invencin con exclusin de cualquier otra.
3. Se agrega que la temporalidad de estos no se aviene con la perpetuidad del dominio.

33. Consideracin de los derechos intelectuales por el Cdigo Civil chileno. El CC se refiere a estos derechos
en el art. 584 ubicado en el Ttulo Del dominio, sealando que las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores. La razn de la disposicin fue dejar reconocer un derecho exclusivo de los
autores sobre sus obras, pues se argumentaba que no exista tal derecho pues la creacin es producto de la
poca o esfuerzos de varias generaciones.
Art. 584 inc. 2: Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido de divisin de una categora ms amplia, el gnero, hay que
aceptar que consider los derechos intelectuales como una tipo de propiedad. Pero si se tom en un sentido
etimolgico, como semejanza, ha de concluirse que hay apariencia de propiedad, pero que es un derecho
distinto. Por sta ltima se inclina el redactor, aludiendo a que el CC adems circunscribe el objeto del dominio
a una cosa corporal (art. 582).
En lo prctico, en caso de laguna legal de leyes especiales, no podra subsanarse aplicando las normas de la
propiedad de cosas corporales. Sin embargo podra sostenerse que al menos, es un derecho real?
1 En apoyo de la respuesta afirmativa, cabra sostener que los derechos intelectuales confieren un poder
absoluto y directo sobre las cosas inmateriales, y adems el CC no restringe el objeto del derecho real en
general, pues habla de cosa sin distinguir (art. 577).
2 Se replica que aunque existe poder absoluto y directos, difieren en sus otras caracteres ya enunciados.
El redactor cree que Bello intuy la diferencia y por ello habla de especie de propiedad, porque el concepto de
derechos intelectuales surgi en 1877 con Picard.
La CPR seala asegurar a todos el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales (art. 19 N 24, inc. 1). Si bien en este caso especies se toma en relacin a un
gnero, sin reparar en la diferencia, esto no obliga desde el punto de vista terico. Por ltimo, el constituyente
le interesa ms bien proteger estos derechos, lo que s a todos obliga.

34. Variedad de los derechos intelectuales; imposibilidad de un tratamiento general unitario. La variedad de
posibles objetos de los derechos intelectuales hace imposible un tratamiento unitario.

35. Conclusiones y terminologa.
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos que recaen directamente en estas cosas y facultan para
explotarlas econmicamente.
b) Pecuniariamente, forman parte de los derechos patrimoniales, en una categora aparte de los derechos
reales y personales, segn la mayora de la doctrina moderna.
c) La mayora envuelve un aspecto personal, por lo que se incluyen en los derechos de la personalidad.
d) En general, se hayan sometidos a normas especiales.
e) En doctrina y legislaciones, tienen diversos nombres. Acerca de la denominacin de propiedad intelectuales,
dos advertencias: la 1, puede aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con caracteres
peculiares, y 2, en algunos pases, como Chile, la denominacin tiene dos sentidos, uno genrico comprensivo
de todos los derechos inmateriales, y otro restringido solo a el derecho sobre obras literarias, artsticas y
cientficas, en nuestro pas, reguladas por la Ley de Propiedad Intelectual.

Captulo II


476
DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

36. Concepto. Es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta
para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar.

37. Razn de existencia. La satisfaccin de las necesidades humanas.

38. Dominio y propiedad. La palabra propiedad es usada como sinnimo de dominio. Es el sentido que acoge la
doctrina modera y nuestro CC (art. 582).
Otros atribuyen significados diversos. Dominio slo para el derecho real, y propiedad respecto de todo gnero
susceptible de apreciacin pecuniaria.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio solo difieren en puntos de vista. Dominio tiene un sentido
subjetivo que implica la potestad o poder, y propiedad un sentido objetivo ligado a la pertenencia de la cosa a
la persona.

39. Definiciones.
a) Analticas. Pretenden explicar el concepto desde un punto de vista cuantitativo, como suma de facultades. Es
la clsica definicin de las antiguas escuelas, y es recogido por el CC: El dominio, (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno (art. 582 inc. 1). Se critica a esta definicin que no consigna el carcter
exclusivo de la propiedad.
b) Sintticas. Basndose en un criterio cualitativo, lo consideran como un derecho unitario y abstracto. Se
define, por ejemplo, como el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa.

40. Propiedad y especies de propiedad. El CC considera que el objeto de la propiedad son las cosas corporales
(art. 582) Despus habla de dos especies de propiedad: una sobre los derechos, reales o de crdito (arts. 565,
inc. 3 y 583). La otra especie es la que versa sobre las producciones del talento o del ingenio (art. 584) ya
tratado.

2. CARACTERES DEL DOMINIO

41. Enumeracin. Absoluto, exclusivo y perpetuo.

42. a) Carcter absoluto. Tiene dos alcances. Significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las
facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin
que nadie pueda impedrselo.
Sealar que importa un poder ilimitado es exagerado, puesto que el ordenamiento concede las facultades
dentro de los lmites que fija a priori, y que son inmanentes a la propiedad. Segn el art. 582, estos lmites son
la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos han sustituido el carcter absoluto por el de
la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salva las excepciones que importa la existencia de otros
derechos reales sobre la cosa. Adems, es un derecho independiente porque subsiste por s mismo.
Contrapuestos al dominio, se encuentran los otros derechos reales que son especiales, pues pueden

477
aprovecharse de una o un grupo de utilidades solamente, y son dependientes, pues presuponen la existencia
de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).

43. b) Carcter exclusivo. Supone un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, e impedir la
intromisin de cualquier otra persona. Ej.: derecho de cerramiento (art. 844, inc. 1). No obstante, pueden
existir otros derechos reales que limitan la libertad de accin de ste.
El condominio no se opone a la exclusividad. A juicio de algunos, cuando una cosa pertenece a dos o ms
personas, se trata de condominio o copropiedad, que es una figura jurdica diferente. A juicio de otros, son el
mismo derecho que pertenece uno a una sola persona, y el otro a varias personas. En este caso, la exclusividad
slo implica que no pueden existir al mismo tiempo dos derechos de propiedad independientes, y en la
copropiedad no lo hay, porque cada comunero tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.

44. c) Carcter perpetuo. En cuanto no est sujeto a lmite de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa, es
decir, no caduca
11
. Solo puede perder el derecho si el propietario deja de poseer la cosa por un tercero durante
el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio por prescripcin. As ha fallado la CS.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. No obsta al carcter perpetuo hacer depender la extincin del derecho a
ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisicin.
Hoy este carcter est en discusin. Muchos autores sealan que es de la naturaleza y no de la esencia del
dominio, como en el caso de la propiedad fiduciaria (art. 73 CC).

45. Abstraccin y elasticidad del dominio. En doctrina moderna, seala que los caracteres son la abstraccin y
la elasticidad.
El dominio es abstracto: tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga.
La elasticidad es la virtud que tiene el dominio para reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de
otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto cesa de existir el
derecho concurrente que lo comprima.

3. CRTICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

5. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

6. ORGENES DE LA PROPIEDAD

7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

57 bis. Origen de la propiedad territorial en Chile. El origen de la propiedad territorial privada en Chile han
sido las asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de terrenos fiscales y la
prescripcin adquisitiva en los casos de posesin sin concesin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por
tanto, la ocupacin, por s sola, no ha sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.

58. El derecho de propiedad en la Constitucin Poltica. La CPR tiene dos ideas fundamentales: la inviolabilidad

11 En contra de la facultad de inaccin, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho que ponen nfasis en la
utilidad de la sociedad.

478
y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.

59. Garanta constitucional del derecho de propiedad. art. 19, N 24, incs. 1 al 5 CPR: La Constitucin
asegura a todas las personas *+ El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales.
Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero en efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la
que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. El caso
de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que
se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.

60. Adquisicin, ejercicio y limitaciones de la propiedad para asegurar su funcin social. Corresponde a la ley
fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo
sealar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la funcin social de la propiedad.
La funcin social es la manifestacin de un criterio programtico, que toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, sobreentendiendo que procede sin que importe
privacin del dominio, porque dicha privacin solo puede tener lugar en virtud de sentencia judicial o de
expropiacin por razn de utilidad pblica o de inters nacional.

61. La propiedad familiar. El CC consagra el bien familiar, que se estudiar en Derecho de Familia.

8. LAS FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

62. Enunciacin de ellas. La doctrina moderna estima ilimitados los poderes o facultades del derecho de
propiedad. La doctrina antigua en cambio enumera uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho Romano, se
indican tres facultades como inherentes: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo
(abusus).

63. Clasificacin de las facultades del dominio. Se pueden clasificar en materiales y jurdicas.
Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del
derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre estos se encuentran los actos de disposicin.
Las materiales forman parte del contenido del derecho subjetivo, pero la facultad de disposicin en materia de
controversia.

A. FACULTADES MATERIALES

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64. a) Facultad de uso. Se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar
sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata.
Traspasar los lmites de la facultad, si bien no importa al dueo, si importa a los titulares de otros derechos
(como en el usufructo, que no autoriza el consumo: art. 764). El propietario puede usar la cosa con cualquier
fin; su poder solo tiene lmites en la ley y el derecho ajeno. Pero los titulares de otros derechos tienen lmites:
habitador (art. 817 inc. 2), arrendatario (art.1932 inc. 1).
En la prctica, usualmente la facultad de uso acompaa a la de goce, por ello el legislador no la menciona y la
entiende comprendida en la facultad de goce (art. 582). Sin embargo, la facultad de uso, en el hecho y en la
teora es una facultad del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por si sola el
objeto de un derecho.

65. b) Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y los productos que da la cosa. En virtud
de esta facultad el dueo se apropia de los frutos y productos, pero nuestro CC, como el francs, justifica su
adquisicin por el modo de adquirir llamado accesin (art. 643). La concepcin, adems de intil, es falsa, toda
vez que la accesin es justamente lo contrario a la produccin.

66. c) La facultad de abuso o disposicin material. Es la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o destino.
Degradar es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
Esta faculta es la caracterstica del dominio. Los dems derechos reales no la tienen; siempre implican la
obligacin de conservar su forma y sustancia, segn la ley en materia de usufructo (art. 764).

67. Complemento y garanta de las facultades materiales.
a) Facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbar al propietario en el
aprovechamiento de sta. Tal facultad, respecto de los inmuebles, se expresa en el derecho de cerramiento
(art. 844), con el lmite de no utilizar materiales que entraen un peligro para terceros que no traten de invadir
la propiedad ajena.
b) Facultad de individualizar la cosa. En los inmuebles, se traduce en el derecho de demarcacin (art. 842).

B. FACULTADES JURDICAS

68. La facultad de disposicin. En un sentido restringido, es el poder del sujeto de desprenderse del derecho
que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por causa de muerte.
Son formas de disposicin la enajenacin, la renuncia y el abandono.

69. Enajenacin. En un sentido amplio, es todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que
viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto, es el acto por el cual el titular trasfiere su derecho a otra persona.
El CC usa la palabra enajenacin a veces en un sentido amplio. Ej.: arts. 2387 en la prenda y 2414 en la
hipoteca. Otras veces, en un sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754), lo que demuestra que en estos caso el legislador no comprende
los gravmenes dentro de la enajenacin. Por tanto, para determinar el sentido del trmino, hay que atender

480
al texto de la disposicin.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de la propiedad; pero puede
estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad. Ej.: arts. 1464 N 3, 751, 1432. Adems, son inalienables
los bienes pblicos.
Pero las excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general de la libre disposicin de los bienes.

70. Limitar y gravar. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de
garanta (prenda, hipoteca). Importan disponer de parte del valor econmico de la cosa, por ello la facultad de
limitar y gravar queda comprendida en la de enajenar. Se ha fallado que la prohibicin de enajenar las cosas
embargadas por decreto judicial comprende no slo la transferencia de la propiedad, sino que tambin la
constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.
Excepciones a la libertad de gravar. Ej.: legtima rigorosa, art. 1192 CC y 48 N 7, Ley General de Bancos.

71. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por una parte, y de disposicin jurdica por otra.

Facultades de uso, goce y consumo Disposicin jurdica
Son facultades materiales. Es una facultad jurdica.
Pertenecen al contenido del derecho. Es discutido. La doctrina mayoritaria seala que pertenece al
contenido del derecho, pero una minora (por la que se
inclina el redactor) seala que es externa al derecho mismo.
El redactor agrega que sin embargo ser externa, no se puede
independizar totalmente del derecho. Asimismo, los
derechos personalsimos, que impiden la existencia de la
facultad de disposicin.

72. Concepto de facultad de disposicin. No debe confundirse la capacidad de disposicin con la facultad de
disposicin. La 1 es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos. La segunda en el
poder de disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere varios supuestos:
a) La capacidad de disposicin.
b) La titularidad del derecho o la calidad de representante del titular, o su autorizacin o de la ley.
c) La aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin.
d) La ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad de disponer de uno o ms
bienes determinados. Ej.: bienes muebles del peculio profesional o industrial del menor adulto (art. 255).
El CC no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin. Ej.: art. 670 dice que el tradente
debe tener facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo.

73. La facultad de disposicin no es nota caracterstica slo del dominio. En principio, es comn a todos los
derechos reales, salvo excepciones, y aun se extiende a los derechos de crdito, pues el acreedor puede ceder
su crdito.

74. Renunciabilidad de la facultad de disposicin.
Principio de la libertad de disposicin. Forma parte de la libertad de comercio, que es un principio de orden
pblico, y constituye la regla general de nuestro Derecho. Ejs.:
Prohibicin de constitucin de dos o ms fideicomisos sucesivos (arts. 745 y 769).

481
Clusula de no enajenar la cosa legada se tiene por no escrita, siempre que la enajenacin no
comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126).
El pacto de no enajenar la cosa arrendada solo faculta al arrendatario para permanecer en el arriendo
hasta su terminacin natural (art. 1904).
No vale la constitucin del censo del pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que
imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031).
El dueo de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o gravarlos no obstante
cualquier estipulacin en contrario (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos, el legislador autoriza las prohibiciones de no enajenar:
El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751).
Lo mismo el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432).
El constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art.
793, inc. 3)
Pero estas excepciones no autorizan una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto de un bien
determinado: DL 538, DO 01.07.74, que establece tal prohibicin en las viviendas econmicas que indica.

75. Prohibiciones de enajenar establecidas por la sola voluntad humana. Puede la sola voluntad humana
imponer la prohibicin de enajenar? En la prctica son frecuentes, y en doctrina su valor es discutido.

76. a) Doctrina en favor de la validez de la clusula.
1) Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se podr establecer con eficacia
una clusula de no enajenar, a menos que una disposicin expresa lo prohba, y tal disposicin general no
existe.
2) El hecho que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415)
demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, por lo que de acuerdo al adagio quien
puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de
disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no enajenar. El
RRC estatuye que pueden inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. La doctrina est dividida:
1 A juicio de algunos, esta equivale al embargo ordenado por el juez, y consecuentemente, el acto en que se
enajena la cosa contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al art.
1464 N 3 CC.
2 Para otros, no hay nulidad pues esta est prevista para infraccin de leyes y no de pactos. La clusula de no
enajenar es simplemente una obligacin de no hacer, y su incumplimiento apareja la resolucin del contrato.

77. b) Doctrina que niega valor a la clusula.
1) El Mensaje y disposiciones del CC consagran la libre circulacin de los bienes como una regla de orden
pblico. Slo el legislador puede establecer excepciones que no comprometan seriamente esta regla. Por
tanto, la clusula de no enajenar no produce efecto alguno: es nula y se tiene por no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar, el legislador no habra tenido que autorizarlas en ciertos casos.
3) Tales clusulas se oponen a los textos, particularmente, de los arts. 582, que seala que el dominio permite
disponer libremente de la cosa; y 1810, que estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no

482
est prohibida por la ley.
4) El art. 53 RRC se limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto. Adems, es una disposicin
reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y espritu que ella ha manifestado en su
historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer en un objeto
ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes.

78. c) Doctrina que reconoce valor a las clusula de no enajenar relativas. Siguiendo la jurisprudencia
francesa, algunos autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, que son aquellas que no imponen una
prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un inters legtimo, pues no embarazan la libre
circulacin de los bienes y que su mvil no es dar carcter inalienable a un bien.
Entonces, estas clusulas no entraban la libre circulacin de los bienes, adems que en pro de la admisibilidad
se agrega un argumento de texto: art. 1126 que dice Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no
escrita. A contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta
comprometiere derechos de terceros, la clusula sera eficaz ante la ley. Esta concepcin no se reduce a los
legados, pues el artculo trasluce una concepcin jurdica general contenida en la legislacin, que es la validez
de las clusulas relativas.
Sancin de la clusula. En la indemnizar perjuicios, si no puede deshacerse lo hecho, pues se tratara de una
obligacin de no hacer (art. 1555). Si se trata de un contrato bilateral se aplica el art. 1489: se resuelve el
contrato con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado con el tercero queda perfectamente vlido, es inoponible. Claro que el tercer adquirente de
mala fe puede verse obligado a devolver la cosa, pero no porque sea nulo el acto, sino por la reivindicacin
consecuente en virtud de la resolucin del mismo.

79. Jurisprudencia. La CS ha aceptado la validez de las clusulas de no enajenar. En 1909 seala que la clusula
de no enajenar no desnaturaliza el dominio. En 1915 dictamin que la prohibicin voluntaria no envuelve un
vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin, sino que constituye una condicin resolutoria establecida
en favor del vendedor.
Sin embargo, la CA de Valparaso en 1947 se pronunci en contra de la validez de las clusulas de no enajenar.
La CA de Chilln en 1971 declar que la violacin de la clusula no anula la venta; solo hace al trasgresor
responsable de los perjuicios.

9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

80. Las obligaciones reales o propter rem (propter rem: en razn o por causa de la cosa). Son aquellas que
incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Tambin se dice que consisten
en una prestacin, generalmente peridica, de entregar o de hacer, que es debida en razn de tenerse un
derecho o un poder sobre una cosa.
Particularidades.
1 El deudor se determina atendiendo a la persona que el propietario o poseedor de la cosa.
2 La obligacin se traspasa al sucesor particular en forma automtica, sin que sea necesaria ninguna
estipulacin especial de transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular. Es una especie de
obligacin ambulatoria.
3 Por regla general, el deudor de una obligacin real puede extinguirla, abandonando la cosa por causa de la
cual est obligado.

483
Suelen sealarse como ejemplos:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en contribuir al cerramiento a prorrata de los
derechos (art. 858).
2) Obligacin de codueo de la cerca viva de derribar los rboles medianeros a solicitud de otro propietario
que prueba que de algn modo lo daan (art. 859). En este caso puede aplicarse el principio de abandono.
3) Obligacin del dueo del rbol de cortar la parte excedente de ramas a exigencia del dueo vecino (art. 942).
4) Casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado debe respetar el derecho del
arrendatario (art. 1962).

81. Las cargas reales. Son aquellos gravmenes que, con carcter peridico o intermitente, nacen de la ley o
del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor de una cosa por el hecho de serlo, y consiste en
entrega de cualquier cosa, o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ej.: contribuciones de bienes
races, derechos de pavimentacin, gastos comunes.
Son otra especie de obligaciones ambulatorias. Su diferencia con las obligaciones reales carece de precisin en
la doctrina, hasta el punto de algunos autores de refundirlas en el concepto de obligacin real.

82. Los derechos de pavimentacin. Son una categora de ingresos a ttulo conmutativo; son cargas
preferentes, y no impuestos.

83. Responsabilidad de la propiedad. Adems de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad
especfica al propietario en dos casos:
a) El dueo de un animal es responsables de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se haya
soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326 inc. 1). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad, la responsabilidad siempre recae en la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasionare su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones o por haber faltado al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323, inc. 1); pero si
la vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad slo proceder si el dao se produce despus de
notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el dao causado por la ruina del edificio proviene de un vicio
de construccin, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2424 en
relacin con el art. 2003 regla 3).

10. EL OBJETO DEL DOMINIO

84. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad. Pueden ser objeto de propiedad las cosas
apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, debe tratarse de cosas
corporales. En conformidad a otra tendencia, tambin las cosas inmateriales y los derechos.
El CC establece en principio, que el derecho de dominio recae sobre una cosa corporal (art. 582), pero
inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad (art. 583). Y
despus alude a la propiedad sobre bienes inmateriales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad, no quiere significar que la propiedad sobre cosas
incorporales sea distinta de las de cosas corporales. El redactor piensa que el CC mira el derecho como
semejante.

11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD


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85. a) Clases de propiedad segn su extensin. Puede ser plena o nuda. Plena es aquella que autoriza al
propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no
permite ejercer al dueo la facultad de uso y goce, en razn de un derecho real de usufructo (art. 582).
Tambin puede ser absoluta o fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna en
cuanto al trmino o duracin. Propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin (art. 733 inc. 1).

86. b) Clases de propiedad en cuanto al nmero de sujetos activos. Propiedad individual y propiedad plural,
condominio o copropiedad.

87. c) Clases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho. Se clasifica en civil, intelectual o
industrial. Sobre el carcter jurdico de sta ltima, la doctrina est dividida en cuanto a si se trata de una
verdadera propiedad.
Hay propiedades que si bien no pugnan con la civil, el legislador le da un tratamiento especial, como la
propiedad minera.

88. d) Propiedad de derecho privado y de derecho pblico. En un principio, se pensaba que la nica propiedad
era la de derecho privado, pero poco a poco se empez a reconocer la propiedad de derecho pblico, pues en
esencia representa una forma de propiedad, que es el poder ms amplio que se puede tener sobre una cosa.
Esta propiedad est regulada por el derecho pblico.

89. e) Clases de propiedad segn su titular sea el Estado o los particulares. Las tres reas de la economa.
Llmese rea social, aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes y servicios pertenecen a
la sociedad toda y cuyo titular es el Estado; rea mixta, aquella en que el dominio de las empresas pertenece
en comn al Estado o a los organismos y entidades que de l dependen y a los particulares; y rea privada, a
las empresas productoras de bienes y servicios que pertenecen exclusivamente a los particulares.

12. EXTENSIN OBJETIVA DEL DOMINIO

90. Lmites materiales. No ofrece dificultades en cuanto a los bienes muebles.
En cuanto a los inmuebles, en el plano horizontal no surgen conflictos. Los deslindes establecen el mbito de
cada dominio, y cuando ellos no existen o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de
la demarcacin, que se compone de dos operaciones: el deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste en establecer la lnea divisoria de dos predios contiguos y sealarla por signos
exteriores aparentes. Quedan fijados rotundamente los lmites por el cerramiento.

91. Individualizacin de los inmuebles. Se expresa sealando la ciudad, calle y nmero de su ubicacin, los
predios vecinos y nombres de sus respectivos propietarios; tambin se indica el rol de avalo y foja y nmero
de inscripcin del Registro de Propiedades del CBR. En la prctica, se levantan planos o croquis de los predios y
se protocolizan.

92. Extensin vertical del dominio. Es poder del propietario es ms o menos preciso en lo que atae a la
superficie, esto es, el espacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en el contienen. Pero
no ocurre lo mismo con el espacio areo y el subsuelo.
La extensin en sentido vertical considera la altura y la profundidad. Los dos extremos no son de la misma
naturaleza.

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El subsuelo es una cosa, y en principio, pertenece al dueo del suelo o al menos, puede pertenecerle. Pero no
es lo mismo es espacio atmosfrico, toda vez que no es una cosa, sino un concepto en relacin: es el intervalo
entre unidades materiales coexistentes. Cuando se habla que el propietario pasa a ser dueo del espacio que
est sobre su inmueble, quiere decir que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en l
todo lo que sea econmicamente til al aprovechamiento de su propiedad.

93. Teoras.
a) Los glosadores afirmaban que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el centro
de la tierra.
b) La teora restrictiva reduce los lmites de la propiedad slo a la superficie del suelo. Objecin. El uso normal
del suelo implica el uso de las capas ms prximas del espacio areo y del subsuelo. De aceptarse esta teora,
no podra funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) Teora eclctica fija los lmites en el inters prctico del propietario. En consecuencia, el dueo del
suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo slo en la medida en que lo requiera el
inters que determina el uso del fundo que le pertenece. Es de autora de Ihering, consagrada en varias
legislaciones.
En Chile, el rgimen de la propiedad minera representa una restriccin al derecho del dueo del suelo sobre el
subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueo del suelo, sino al Estado.

94. Derecho a ocupar el espacio areo en la legislacin chilena. No hay disposicin expresa, pero su
aprovechamiento exclusivo se infiere de algunas disposiciones. Ej.: El art. 931 declara especialmente
denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se
apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l; el art. 942 da derecho al propietario
del suelo sobre el cual se extienden las ramas de rboles del predio vecino el derecho de exigir que se corte la
parte excedente de las ramas.
Pero ninguna disposicin seala hasta que altura se extiende, en el espritu de la legislacin que de derecho del
dueo del suelo a ocupar el espacio sobreestante alcanza hasta la altura requerida por el inters que
determina el uso del inmueble, sin perjuicio de limitaciones de la ley, como las normas sobre construccin y
urbanizacin.
Por lo mismo, el dueo no puede impedir que los aviones sobrevuelen su fundo a altura conveniente. El CAe
consagra como zona de proteccin determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada que
obstaculice la navegacin area (arts. 17 al 26).

95. Propiedad del subsuelo en la legislacin chilena. Algunos autores distinguen entre suelo y subsuelo. Suelo
es la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propiamente dicho y adems el espesor
a que llega el trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio. Subsuelo son las capas inferiores de
tierra, que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina.
Ninguna disposicin expresa consagra que el derecho del dueo se extiende hasta el subsuelo. Pero
implcitamente se reconoce este derecho. Ej.: el dueo de un fundo puede cortar las races del rbol del vecino
que penetran en su suelo (art. 942); el propietario puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello resulte
menoscabo del agua que alimenta otro pozo, con la limitacin de que si la cavazn no reportare utilidad alguna
o no tanta en comparacin con el perjuicio, ser obligado a cegar el pozo (art. 56 inc. 1 Cag).
Como ninguna disposicin legal seala el lmite, podemos decir que el subsuelo pertenece al dueo del suelo
hasta la profundidad requerida por el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes integrantes y sus accesorios;
pero muy restringido por el derecho minero. La concesin minera es un derecho real e inmueble distinto e

486
independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (art. 2 CM) siempre que
hay una pertenencia, se produce un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposicin de
propiedades inmuebles.
El tesoro (art. 626 CC). No pertenece al dueo del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus
dominios, pues no es parte natural integrante del subsuelo.
Lmites materiales entre las propiedades del subsuelo. La jurisprudencia ha dicho que la propiedad de los
fundos est limitada en el subsuelo por los planos verticales formados por las lneas que los separan de las
propiedades vecinas.

96. Los accesorios de la cosa. El derecho de propiedad de la cosa principal se extiende a sus accesorios.
Normas que lo consagran: arts. 905, 1830, 2420.
El dominio tiene una virtud de atraccin que atrae a s todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y
productos (art. 646) y todo lo que se junta o une a ella (art. 650 y ss.). Se estudiar a propsito del modo de
adquirir accesin.

13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO

1. GENERALIDADES

97. Conceptos; distincin. Aunque el dominio es el ms amplo seoro, sus facultades no son ilimitadas. Hay
ciertas restricciones que son inmanentes al mismo, las que es preciso distinguir respecto de aquellas que
constrien el contenido regular del derecho.

98. Terminologa. No hay uniformidad en la doctrina, pero algunos llaman restricciones a las limitaciones
inmanentes y limitaciones a las no inmanentes, criterio seguido por el redactor.

100. La concepcin del Cdigo. Reconoce las restricciones del dominio, pero sin un concepto claro. En la
definicin establece como lmites la ley y el derecho ajeno (art. 582). La ley cabra dentro de las limitaciones
inmanentes, y pareciera que el derecho ajeno a las no inmanentes. Enseguida, las restricciones en vez de
regularlas en el dominio, lo hace en las servidumbre legales, no obstante las diferencias entre las instituciones.
La servidumbre es una derogacin al rgimen normal de la propiedad, mientras que las limitaciones sealan los
contornos normales del dominio y constituyen precisamente el derecho comn de la propiedad.

101. Clasificacin de las restricciones. Se distinguen entre las genricas, que nacen del concepto y naturaleza
mismos del derecho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters social. Las
primeras de clasifican en positivas (que afectan el ejercicio del dominio) y negativas (que afectan la facultad de
excluir); las segundas de acuerdo al inters directo, se clasifican en restricciones legales de utilidad pblica y de
utilidad privada.

2. RESTRICCIONES GENRICAS

A. Teora del abuso del derecho

102. El problema. Se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos
titulares, lesionamos intereses ajenos?


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103. Las tendencias.
a) Individualismo jurdico. Sostienen como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en
responsabilidad: quien usa su derecho, a nadie ofende.
b) Tenencias de equidad. Establece como regla general que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden
ellos usarse segn el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo a los fines que la ley ha tenido en cuenta
para otorgarlos. El ejercicio de un derecho apartado de sus fines, es un abuso de derecho y merece sancin.

104. Antecedentes histricos.

105. El abuso del derecho en las legislaciones.

104. mbito del abuso del derecho. Tiene aplicacin en todos los derechos, tanto privado como pblico.

106. Crtica a la teora del abuso de derecho; refutacin.
a) La expresin abuso del derecho tiene una contradiccin en los trminos, pues si hay abuso no existe
derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replicado que la contradiccin no existe porque el acto
abusivo es conforme al derecho subjetivo pero contrario al objetivo. Se contrargumenta que el derecho
subjetivo no es ms que un aspecto del derecho objetivo, por lo que no pueden oponerse.
Otros sealan que hay contradiccin si se habla de uso abusivo, pero no abuso de derecho, que como la
libertad, puede usarse y abusarse.
b) Para quienes defienden la teora, el derecho no es un concepto absoluto, sino que relativo, y como tal tiene
lmites. Si el derecho obra daos ms all de los lmites, no merece proteccin.

107. Criterios sobre el abuso del derecho.
a) Para algunos, es una materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil.
b) Otra corriente sostiene la autonoma del abuso del derecho. Segn la opinin principal, hay abuso de
derecho cuando su ejercicio es contrario a los fines econmicos o sociales del mismo o cuando, sin una
apreciable utilidad propia, se realizan solo o principalmente para causar un mal a otro.
Al criterio de los fines econmicos se le critica su falta de precisin, pero se reconoce que permite adecuar el
derecho a la poca. Es el criterio imperante en legislaciones modernas, y se mira como un concepto objetivo
porque el comportamiento real y externo del individuo es que se toma en cuenta y no motivos subjetivos.

108. Elementos del abuso del derecho. Segn el Tribunal Supremo de Espaa:
a) uso de un derecho objetiva o externamente legal.
b) dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica.
c) inmoralidad o antisociabilidad de ese dao.

109. Abuso del derecho y colisin de derechos. El abuso del derecho hace chocar un derecho con un simple
inters. La colisin de derechos es una pugna entre dos derechos.
En general, se establece que si la pugna es entre dos derechos de diversa jerarqua, el de la inferior debe ceder,
reducirse o sucumbir ante el otro; en derechos de igual jerarqua, ambos debern atenuarse con condicionarse
para coexistir, y si no es posible, ha de sucumbir es menos respetable o til, considerando las circunstancias del
caso concreto.

110. El acto excesivo. Un acto es excesivo cuando la molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la

488
medida de los inconvenientes normales que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El
concepto implica, una precisin de hecho.

111. Variabilidad del abuso del derecho. Es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales el
legislador concedera el derecho o mantendra su concesin.

112. Ejemplos del abuso del derecho.

113. Sancin. El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar o suprimir el
abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda. El fundamento legal de la sancin cuando no est
contemplada, es el art. 2314.

114. Derechos absolutos. Derechos que por excepcin y por su naturaleza y carcter, reclaman un ejercicio
discrecional y libre de toda fiscalizacin; no son susceptibles de abuso y jams generan responsabilidad para su
titular. Ej.: derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un descendiente
menos de 18 aos (art. 122).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser declarado abusivo cuando se trata
de una prerrogativa legal cuyo ejercicio se entrega a discrecin del propietario. Ej.: derecho de adquirir
medianera (art. 854); derecho de pedir corte de ramas o cortar el mismo las races del rbol del vecino (art.
942); derecho del comunero de pedir la divisin de la cosa comn, sino se ha estipulado lo contrario (art.
1317).

114 bis. Concepcin segn la cual la teora del abuso del derecho estara dems.

B. Limitaciones de la facultad de excluir

115. Recapitulacin.

116. a) El derecho de uso inocuo. Es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razn de utilidad, no
sufriendo el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
En nuestro derecho el uso inocuo no tiene categora de derecho. Solo est considerado implcitamente es
algunas disposiciones como un acto que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueo. Ej.: art.
2499.

117. b) El derecho de acceso forzoso o coactivo. Es el derecho que en razn de manifiesta necesidad, la ley
concede a una persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo
un acto relacionado con una cosa que le pertenece o est a su cargo, o para cualquier otro fin admitido por la
ley.
En nuestro derecho, no existe disposicin general sobre acceso coactivo. Hay normas expresas en
determinados casos: derecho de perseguir abejas fugitivas (art. 602), derecho de recoger la fruta propia en
suelo ajeno (art. 943).
Algunos creen que el acceso forzoso es un derecho excepcional, demostrado por el hecho de cada vez que el
legislador lo concede, lo hace expresamente. Sin embargo, no es un argumento concluyente cuando una serie
de disposiciones repiten la misma idea, pues puede deducirse que viene a establecer una regla general.
Adems, una negativa caprichosa, sera un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta.
Toca al juez apreciar esas circunstancias.

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118. El principio del mal menor. Se concede un derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin de
salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de mayor valor que aqulla. El propietario acrece
de facultad para oponerse al acto del tercero. Su facultad de excluir queda limitada.
El CC chileno nada establece sobre este principio. Podra decirse que como las limitaciones de dominio son de
derecho estricto, el propietario no est obligado a tolerar la actuacin del tercero. Sin embargo, puede
aplicarse la equidad al caso como una laguna de legislacin (art. 170 N 5 CPC). Entonces, el propietario est
obligado a permitir la actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste debera a aqul por el perjuicio
causado, ya que tambin es un principio fundamental de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.

3. RESTRICCIONES POR RAZN DE INTERS SOCIAL

119. Clasificacin. Se pueden clasificar en utilidad pblica y utilidad privada. Las primeras caen dentro del
Derecho Administrativo, y su fin segn la CS, es satisfacer necesidades o conveniencias de inters general y
estn llamadas a servir a todos los ciudadanos. Las segundad, se imponen en un inters inmediato y
pertenecen al Derecho Civil.

A. Restricciones de utilidad pblica.

1. Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos.

120. Multiplicidad de ellas; referencia.

121. Restricciones en inters de la seguridad y ornato pblicos.
a) Polica de construcciones. Son reglas impuestas por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y dems
normas de esta materia.
b) Polica de caminos. Conjunto de medidas que tienden a facilitar su construccin, conservacin y
desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones prximas que perturben la expedicin y
visibilidad de las vas. Texto general: LOC de MOP y dems normas pertinentes.
c) Polica de ferrocarriles. Ver Ley General de Ferrocarriles.

122. Restricciones en razn de la salubridad pblica. Integra la funcin social de la propiedad. (art. 19 N 24
inc. 2 CPR) La ley puede establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud
de los ciudadanos y la salubridad pblica. La ley principal es el Cdigo Sanitario.

123. Restricciones en inters de la ecologa. La CPR asegura a todas las personas el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. La ley puede establecer restricciones especficas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (art. 19 N 8 CPR).

124. Restricciones que entraan los llamados bienes ambientales, monumentos nacionales y monumentos
naturales. Bienes ambientales son aquellos que encierran un valor esencial para la comunidad, sea artstico,
histrico o ecolgico. No obstante su valor para la comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la
propiedad particular sometidos a la tutela de la autoridad pblica. La principal ley especial es la 17.288 sobre
Monumentos Nacionales.
Se distinguen:
a) Monumentos Nacionales. Lugares, ruinas, construcciones u objetos antropoarqueolgicos, paleontolgicos o

490
de formacin natural que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina
y cuya conservacin interesa a la historia, arte o ciencia, en general. Su proteccin se ejerce a travs del
Consejo de Monumentos Nacionales.
b) Monumentos Naturales. Ver Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna y las Bellezas Escnicas
Naturales de Amrica, de Washington de 1940.
c) Santuarios de la naturaleza. Son todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades
especiales para estudios o investigaciones, cuyas conservaciones sean de inters para la ciencia o para el
Estado. Quedan bajo la tutela del Estado a travs del Consejo de Monumentos Nacionales. Si los sitios estn
ubicados en terrenos particulares, sus dueos deben velar por su debida proteccin, denunciando los daos
ajenos. Se exceptan aquellas declaradas Parques Nacionales (art. 31 LMN).

125. Restricciones en favor del patrimonio histrico y artstico nacional.
a) Monumentos histricos.
b) Zonas tpicas.
c) Derecho preferente de bibliotecas para adquirir manuscritos, documentos, libros u otros impresos.
d) Derecho preferente del Ministerio de RREE y Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos
de inters nacional.
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artsticas.

126. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de inters artstico nacional. Ver ley 17.929 de
1973.

2. Restricciones en inters de la defensa nacional

127. Obligacin de proporcionar recursos para fines militares y navales. DL 405.

3. Restricciones en inters de la economa social

128. Generalidades. Son restricciones de muy diverso carcter.

129. a) Regulacin de precios y rentas. Casi no se aplican.

130. b) Restricciones para el fomento de la industria minera.

131. c) Restricciones para el uso de las aguas.

132. d) Restricciones relativas al rgimen de la agricultura.

133. e) Restricciones relativas al rgimen de los bosques.

134. f) Restricciones del dominio en pro de la navegacin area.

4. Las servidumbres administrativas

135. Generalidades. Son gravmenes que se imponen en un predio en favor del inters pblico. Su
consagracin se encuentra en la CPR, en cuanto permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones

491
que se deriven de su funcin social (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente se impone a los inmuebles para
asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos.
Como caractersticas generales se sealan:
a) Solo existe predio sirviente.
b) Estn fuera del comercio.
c) No autorizan al dueo del predio sirviente para solicitar indemnizacin, salvo que la ley establezca
expresamente ese derecho.
En realidad, no pueden calificarse de restricciones, pues no son lmites naturales del dominio.

B. Restricciones de utilidad privada.

136. Materia a que se refieren estas restricciones. Se reducen al estudio de las relaciones o derechos de
vecindad.

137. El principio que gobierna las relaciones de vecindad. La vecindad engendra una serie de interferencias en
los fundos, pero hay intromisiones que no pueden permitirse: las que perturban seriamente la propiedad
ajena. La ley, al imponer restricciones al dominio, procura que las consecuencias de su ejercicio no se
propaguen o repercutan en la propiedad de otro, o sean mnimas.

138. La teora general de los derechos de vecindad y su ubicacin en las ramas jurdicas. Esta tiende a impedir
y sancionar las intromisiones, influencias, inmisiones directas o indirectas y de cierta entidad que, como
consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble sometido a nuestra potestad, se
producen en propiedad ajena.

139. Cundo hay infraccin de los derechos de vecindad. En general, puede decirse que el derecho sanciona la
invasin de la esfera interna de otro. Tal esfera est determinada por los confines del fundo, y es violada
cuando una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre
que la inmisin o la influencia exceda de los lmites de los tolerable y de las necesidades sociales normales y
generales. La intromisin puede ser directa o indirecta. Tambin puede ser material o inmaterial.
Es base de la inmisin el actuar humano.

140. Las relaciones de vecindad en el derecho chileno. No existe, como en todas las legislaciones anteriores al
s. XX, un estatuto unitario y general.

141. Necesidad de una teora para sancionar en general los daos derivados de la vecindad. Algunos
sostienes la inutilidad de una teora pues existe una norma general en el art. 1437 CC.
1) Se advierte que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuasidelitos, pues alude a ellos como ejemplo.
2) La palabra dao no est limitada en su alcance por el legislador, por tanto comprendera todo tipo de
lesin.
Sin embargo, la disposicin del art. 1437 no basta para resolver el problema.
1) Se olvida que hay que conciliar el precepto con el principio del ordenamiento jurdico que protege el
derecho subjetivo aunque con su ejercicio se cause dao a terceros. De ah la necesidad de buscar
restricciones.
2) Es insuficiente si se concuerda en que ciertos daos y molestias deben soportarse como un tributo a la vida
en sociedad y al progreso; es forzoso entonces determinar cules son los daos que deben tolerarse y cules
no, y la pauta no la da ese precepto.

492

Deduccin de una teora del espritu de la legislacin manifestado a travs de diversas disposiciones. En nuestro
derecho hay disposiciones concretas sobre relaciones de vecindad, que representan restricciones normales del
dominio. Algunas de esas disposiciones son arts. 582, 856, 941, 937, etc.
De estas disposiciones puede deducirse que cada uno es dueo de realizar los actos que le plazca dentro de los
confines de su predio; pero el dueo del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones o
influencias que lo daen apreciablemente.
Requisitos de la intromisin ilcita:
a) Que haya una inmisin o influencia directa o indirecta.
b) Que sea considerable, por su cualidad, cantidad, duracin, etc.
Sancin. Se reduce en general a hacer cesar el dao y pagar una indemnizacin al perjudicado. Pero cuando un
determinado uso causa perturbaciones y este uso est autorizado legalmente por la autoridad administrativa,
el juez no puede revocar la autorizacin, ni por consiguiente, hacer cesar el dao, solo procedera la
indemnizacin.

14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO

I. RESTRICCIONES GENRICAS.
a) Teora del abuso del derecho
b) Limitacin de la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y el principio del mal menor).

II. RESTRICCIONES ESPECFICAS O POR RAZN DE INTERS SOCIAL.
a) Restricciones legales de utilidad pblica
1) En inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos.
2) En inters de la defensa nacional.
3) En inters de la economa social.
4) En favor del patrimonio artstico o histrico nacional.
Como limitacin del dominio se agregan las servidumbres administrativas.
b) Restricciones legales de utilidad privada: en razn de la vecindad de los fundos.

Captulo III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL.

1. GENERALIDADES

142. Comunidad pro diviso y comunidad pro indiviso. En un sentido amplio, hay comunidad cuando un
mismo derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada
una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de la comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaera sobre una parte
fsicamente determinada de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. No es
verdadera comunidad.


493
143. Terminologa: indivisin, condominio, copropiedad. Indivisin y comunidad son sinnimos y genricos, y
copropiedad o condominio, sinnimos entre s y especficos.
Hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. Cuando tal derecho es el
dominio, toma el nombre especfico de copropiedad o condominio.

144. Definicin de copropiedad. Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.

145. Naturaleza jurdica de la copropiedad; teoras.
a) Concepcin clsica. Inspirada en el derecho romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho
esencialmente distinto del dominio, sino una simple modalidad de ste.
b) Para Capitant, la copropiedad es un derecho real, pero distinto del dominio, por las particulares facultades
que concede: derecho de adquirir parte de los frutos y uso en ciertos casos, derecho de intervenir en la
administracin, accin de particin y oposicin a actos de enajenacin.

146. Tipos de comunidad: romana y germnica.

147. Diferencias entre la comunidad romanista y la germnica.

148. La indivisin en el cdigo chileno. Arts. que consagran la indivisin: 662, a propsito de la especificacin,
663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Adems, contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de
comunidad (arts. 2304 al 2313) y un ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas
son de aplicacin general a cualquier indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).

149. Fuentes de la indivisin. Puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley.
a) El hecho ms frecuente es la muerte del causante, la cual origina una comunidad hereditaria cuando hay dos
o ms herederos.
b) Nace de un contrato si dos o ms personas adquieren una cosa en comn por cualquier ttulo traslaticio de
dominio seguido de la tradicin, o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio
cedindola a un/os tercero/s.
c) En cuanto a la ley, pueden citarse los bienes afectos a uso comn de la propiedad horizontal.

150. Clasificacin de la indivisin.
a) Atendiendo al objeto, la indivisin puede ser sobre cosa singular o universal, distincin expresada en el art.
1317. Tiene importancia la distincin porque en el caso de la universalidad, el derecho del comunero recae
sobre la universalidad y no sobre los bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho
cuotativo recae sobre ella misma.
b) Atendiendo su fuente, hay indivisiones de hecho, contractuales y legales.
c) En cuanto a duracin y carcter voluntario, pueden ser temporales o perpetuas. Las primeras pueden tener
duracin determinada o indeterminada. Las segundas son forzadas y legales, como la que existe en la
propiedad divididos por pisos o departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad
fiduciaria y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados, la comunidad es voluntaria o incidental.
e) Si est organizada para explotacin racional de los bienes comunes con miras a distribucin regular de los
beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, es una comunidad pasiva.

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2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

151. Distincin. Se distinguen los actos jurdicos que puede realizar respecto de la cuota-parte y los actos
materiales de uso o goce que pueden hacerse sobre la cosa comn.

152. Nocin de la cuota-parte. Es la porcin ideal, fija y determinada o determinable, que cada comunero tiene
en el derecho sobre la cosa comn. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios
de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma cuando se divida, o del valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o no. Si no consta lo contrario, se reputan iguales (arts. 1098, 2307).

153. a) Actos jurdicos que los copropietarios pueden realizar sobre su cuota. Cada propietario es considerado
dueo individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede disponer de ella sin necesidad de consentimiento de los
otros comuneros (arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados sobre la cuota-parte quedan subordinados a las resultas de la particin: si la
cosa indivisa se adjudica al comuneros que hizo la enajenacin, el derecho del tercero adquirente se consolida,
de lo contrario, su derecho caduca.

154. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa comn. Cada comunero puede
servirse para un uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no
entrabe el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
La limitacin no entraba el justo uso de los dems comuneros tiene su justificacin en que los derechos de
todos son cualitativamente iguales.
Pata poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos comuneros sobre la cosa comn, bastar la
reclamacin de cualquiera de los interesados: salvo que este goce se funde en algn ttulo especial (art. 655
CPC).

3. ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN

155. Distincin.

156. a) No hay un administrador que gestione los intereses comunes. Del hecho que todos los comuneros
tienen un derecho igual en la cosa comn, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para
intervenir en la administracin de ella y que los actos administrativos deben tomarse de comn acuerdo, por la
unanimidad de los comuneros. Cada uno tiene el jus prohibendi o derecho de oponerse, el que no procede
frente a los actos meramente conservativos de la cosa comn.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, antes de realizarse el acto; de lo contrario, no puede
destruir lo obrado, y solo tendra accin de indemnizacin de perjuicios al momento de la particin si hubo
dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros. Este mandato existe entre
los socios: no habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno
de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (art. 2081 inc. 1).
La jurisprudencia ha sealado que este mandato tcito y recproco tambin existe entre comuneros, porque la
ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que el de los

495
socios en el haber social (art. 2305).
Pero la doctrina expresa que el art. 2503 no se remite al 2081 inc. 1, lo que lo demostrara otra disposicin
inconcebible con el pretendido mandato tcito entre comuneros: art. 2307 seala que a las deudas contradas
en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiera pagado por ella. Si existiera mandato, todos los
comuneros quedaran obligados por el acto del mandatario, contrariando la letra del art. 2307. Pothier, que
inspir a Bello, tampoco reconoca este mandato.

Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la administracin de la comunidad.
Recogida en algunas legislaciones modernas, y en Chile, en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
El CPC dispone que mientras no se haya constituido juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe entender
en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso los bienes
comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y que
organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender estas
cuestiones. La regulacin se encuentra en los arts. 653 y 654 CPC. Estas disposiciones se aplican a cualquier
comunidad.

157. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes. Este puede ser nombrado por la voluntad
unnime de los comuneros o la mayora a que se refiere el CPC. En otros casos la administracin, de acuerdo
con la ley, corresponde a determinada persona.

4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS

158. a) Contribucin a las expensas necesarias para la conservacin de la cosa. Cada comunero debe
contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas
aludidas son las necesarias para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin con el 2081 N 3).

159. b) Prohibicin de hacer innovaciones. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes
comunes sin el consentimiento de los otros (art. 2305 en relacin con el 2081 N 4). Entindase por stas las
que cambien el destino de la cosa.

160. c) Obligacin de restitucin a la comunidad. Cada comunero est obligado a restituir a la comunidad lo
que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares (art. 2308).

5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS

161. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad. El principio bsico es que
cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva
cuota de inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como en la
herencia (art. 2306) y stas se dividen a prorrata de sus cuotas (art. 1354).
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que puedan afectar a los bienes
comunes en el momento de formarse la comunidad a prorrata de su cuota en sta.

162. b) Responsabilidad por las deudas comunes contradas durante la comunidad y en pro de ella. Respecto

496
de stas, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tiene accin contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiera pagado por ella (art. 2307). Habra sido ms propio sealar que tiene accin
contra los comuneros, pues la comunidad no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, y no habindose
estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los
otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art. 2307 inc. 2).

163. c) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros. Deudas personales son
aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los dems comuneros. Ninguna
responsabilidad cabe a stos frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Slo ste es
responsable y su acreedor puede embargarle la respectiva cuota del bien comn.

164. d) Responsabilidad por los daos causados a las cosas y negocios comunes. Cada comunero responde
hasta de la culpa leve (art. 2308).

165. e) La cuota del comunero insolvente grava todos los dems. En las prestaciones a que son obligados
entre s los comuneros, la cuota del insolvente grava a todos los dems (arts. 2311 y 1347).

6. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD

166. Causales. De acuerdo con el art. 2312 CC, la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Tambin se aplica si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn.

167. La particin. Es el modo normal de poner fin a la indivisin o comunidad.
En un sentido amplio, es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del causal posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden
proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes cuantos
comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad exclusiva de uno de estos lotes.
La ley no favorece a la comunidad porque dificulta la libre circulacin de los bienes y es perjudicial para el
mejoramiento de los mismos. Establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No pueden estipular proindivisin por ms de cinco aos,
pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317 inc. 1 y 2) Esta norma es de aplicacin
general.

168. Caracteres de la accin de particin.
a) Es imprescriptible. la particin podr siempre pedirse.
b) Es irrenunciable. Se considera de orden pblico por lo que no se aplica el art. 12.
c) El derecho de provocar la particin es absoluto.

169. Efecto declarativo de la particin o de la adjudicacin. Adjudicacin es el acto mediante el cual se
entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en pago de sus derechos cuotativos. Por ella el
derecho de cada comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una parte

497
material del bien que antes era comn.
En cuanto a sus efectos, en el derecho romano la particin era traslaticia o atributiva de dominio. Por eso se
consideraba modo de adquirir el dominio.
El derecho francs abandon esta teora y la considera un acto declarativo, que es el acto que se limita a
reconocer una situacin anterior. Es la concepcin de nuestro CC: cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran cabido, y no haber tenido jams
partes alguna en los otros efectos de la sucesin (art. 1344). Este principio rige en toda comunidad (arts. 1776,
2115, 2313).

170. Efecto retroactivo de la particin. Segn la teora clsica, es consecuencia de la naturaleza declarativa el
efecto retroactivo. En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad sern
confirmados si se ajustan a la situacin declarada, de lo contrario, caducan. Estos dos efectos, confirmativo y
resolutivo son los elementos de toda retroactividad.
El CC retrotrae al momento en que se origin la comunidad el efecto declarativo de la particin (art. 718).
El efecto confirmativo y resolutivo aparecen en diversas disposiciones que establecen que caducan las
enajenaciones. Hipotecas y dems gravmenes consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes
comunes que ms tarde no se son adjudicados en la particin. A contrario sensu, si le son adjudicados, todos
los actos quedan firmes.

171. LA particin borra el estado de comunidad en el pasado. Este principio tiene excepciones: cesin de
cuota-parte, actos de administracin ejecutados de comn acuerdo, enajenaciones y gravmenes consentidos
por todos ellos.

172. Discusin sobre la nocin del acto declarativo. Es un concepto discutido.

173. La prescripcin entre comuneros: breve referencia. Teoras:
1) La prescripcin adquisitiva jams procede entre comuneros, porque cada uno de estos posee a
nombre de los dems y la particin siempre puede pedirse.
2) La particin puede pedirse siempre que exista comunidad, y est cesa cuando uno de los comuneros
adquiere la totalidad del derecho por la prescripcin adquisitiva, que procede cuando un comunero
empieza a poseer a nombre propio.
3) La prescripcin entre comuneros slo es dable si la posesin a nombre propio de un de ellos puede
fundarse en un ttulo que lo justifique, como sera el caso de un tercero que compra el bien indiviso a
un comunero que se hace pasar por dueo nico. La compraventa y la tradicin hacen comunero al
adquirente en el derecho de propiedad del comunero vendedor, y adquiere la posesin a nombre
propio de las cuota-parte de los otros comuneros, y cumplindose el tiempo y dems requisitos
legales, permiten adquirir por prescripcin.

7. LA MULTIPROPIEDAD

174. Ideas generales. Tambin llamado multipropiedad, propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un
derecho de propiedad, en s perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos.
Si bien representa una variedad de copropiedad, no encaja del todo en sta, por lo que se recurre tanto a las
normas genricas de la comunidad como a otras anlogas.

II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS

498

175. Precedentes histricos.

176. Legislacin chilena. Se encuentra regulada por la Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, y por el
reglamento Decreto Supremo N 46 del MINVU.

176. bis. Caractersticas. Supone planos superpuestos, contiguos horizontalmente, de manera que tengan en
comn el suelo.
La caracterstica principal consiste en la circunstancia de que, junto con el dominio individual y por entero que
a cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una comunidad forzada de
todos los copropietarios sobre alguna parte del bien total (arts. 1, 2 N 3 y 3 LCI).
En la divisin horizontal del dominio lo principal es el piso y lo accesorio el terreno, lo que es una excepcin a la
regla general en que lo principal es el suelo y lo accesorio, el edificio.

176. ter. Edificaciones que no implican planos superpuestos contiguos y que, sin embargo, pueden acogerse
a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal. Ver art. 1 inc. 3 y 2 N 1 LCI.

177. Naturaleza jurdica. Es discutida. Un sector la enmarca en la comunidad prodiviso. En realidad, hay
coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad de algunas partes.

178. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio. El dominio exclusivo sobre la unidad y el
condominio sobre bienes comunes es inseparable (art. 14 LCI).

179. Indivisin forzada de los bienes de uso comn. Actualmente, no rige esta regla. Se pueden dividir los
bienes de uso comn cumplindose algunos requisitos (art. 14 y 38 LCI).

180. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se divide por pisos o departamentos. Consultar
LCI.

181. Destino del edificio. La ley no seala limitacin (art. 1 inc. 2 LCI)

182. Participacin de cada propietario en los bienes de uso comn. Ver art. 13 LCI.

183. La obligacin de contribuir a las expensas comunes es una carga real. Carga real es el gravamen que
afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesin que
existe sobre ella. Este sujeto activo responde de la deudas en razn de la cosa no slo desde que se hizo titular
de la relacin real, sino que tambin de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pag, sin perjuicio
del derecho de exigir el pago al propietario constituido en mora. La carga se traspasa de forma automtica sin
necesidad de estipulacin especial.
La obligacin a las expensas comunes es un tipo de carga real (art. 4 LCI).

184. Privilegio del crdito de las expensas comunes. El crdito goza de un privilegio de cuarta categora, que
prefiere cualquiera que sea la fecha, a los enumerados en el art. 2481 CC (art. 4 LCI).
Este privilegio altera el sistema del CC, pues los crditos de cuarta clase son generales, y adems altera el
principio que los privilegios no subsisten respecto de los bienes que salen del patrimonio del deudor.
En realidad, segn Abeliuk, es un crdito de 3 clase que simplemente se paga con posterioridad a dichos

499
crditos.

185. Actos de disposicin sobre el piso de departamento. Como es una propiedad individual, su titular puede
traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte. Pero los notarios estn obligados a autorizar solo las
escrituras pblicas que lleven inserto copia autntica del correspondiente certificado de la Direccin de Obras
Municipales respectiva (art. 12 LCI ).
Adems, el propietario puede gravarlo o hipotecarlo libremente (art. 16 LCI).

186. Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Races. Si es por 1 vez, se debe acompaar un
plano del edificio, y debe contener las menciones del art. 12 LCI.
La inscripcin de la hipoteca debe tener adems de las menciones de las letras d) y e) del art. 12, las que se
seala para toda hipoteca del art. 2432 CC, salvo el N 3.

187. Uso y goce del piso o departamento. Como constituye una propiedad individual, el uso y goce
corresponde al de cosa propia, con las limitaciones que impone la relacin de vecindad (arts. 13 y 32 LCI). Las
sanciones estn establecidas en el art. 32 LCI.

188. La administracin del edificio. Como la copropiedad es activa, la ley reglamenta la administracin de la
cosa comn (art. 17 LCI).

188 bis. Competencia judicial. De las infracciones a los reglamentos y estatutos, y las contiendas entre vecinos,
o entre estos y la administracin, corresponde a los juzgados de polica local.

189. Destruccin y reconstruccin del edificio. Arts. 37 y 39 LCI.

190. Seguro de edificio contra riesgos de incendio. Art. 36 inc. 1 LCI.

Captulo IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

191. a) Teora que exige un ttulo y un modo para la adquisicin del dominio y los dems derechos reales.
Tiene sus orgenes en el derecho romano y fue desarrollada por los intrpretes en la edad media, y exige que
para la adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota, y un modo de adquirir, o
causa prxima. El ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real,
y el modo de adquirir es el hecho idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de otra
persona.

192. b) Teoras que rechazan la distincin entre el ttulo y el modo.
I. Sostiene que para adquirir derechos reales basta el ttulo. Tendencia del c. francs. La tradicin no
sera ms que el cumplimiento de la obligacin de poner la cosa a disposicin del adquirente. Esta no
protege a los terceros.
II. Lo que interesa solo es el modo, que se desarrolla en dos momentos: el acuerdo y la propia tradicin o
inscripcin. Sistema del c. alemn. Muy eficaz en la proteccin de los terceros. Si el ttulo o negocio
causal se declara nulo, la enajenacin igualmente es eficaz; y la parte solo puede hacer valer la accin
de enriquecimiento sin causa.

500

193. Corriente que tiende a mantener la teora del ttulo y el modo de adquirir. Es la tendencia en Chile.

194. Enumeracin de los modos de adquirir. El art. 588 CC enumera los sgtes., sin ser taxativo:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que es un modo de adquirir por la cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo (art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y derechos
transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas
posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir. Ej.: usufructo legal, expropiacin.

195. Clasificacin de los modos de adquirir.

196. 1) Originarios y derivativos. Es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un
derecho anterior de cualquier otra persona (ocupacin, accesin y prescripcin). Es derivativo cuando hace
adquirir fundado en un precedente derecho que tema otra persona (tradicin, sucesin por causa de muerte).
La importancia radica en que el modo de adquirir originario solo exige atender al titular, pero en el derivativo
hay que atender a la existencia del derecho en manos de quien los transfiere o transmite y en qu condiciones,
pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.

197. 2) Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular. A ttulo universal se adquiere la universalidad
de los bienes o una parte alcuota de ella. A ttulo singular cuando se adquieren bienes determinados. Se puede
observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: accesin y ocupacin.
b) Hay un modo que es indistintamente a ttulo universal o singular: sucesin por causa de muerte.
c) Hay dos modos que por regla general, son a ttulo singular: tradicin y prescripcin adquisitiva, salvo que se
trate de la cesin o prescripcin de una herencia, en cuyo caso son a ttulo universal.

198. 3) Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. Es a ttulo gratuito cuando el adquirente no
hace sacrificio pecuniario alguno. Ej.: la ocupacin, sucesin por causa de muerte, prescripcin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente se significa un sacrificio pecuniario. Ej.: La tradicin, que puede ser a
ttulo gratuito tambin.

199. 4) Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte. Modo de adquirir por causa de muerte es el que
para operar presupone en fallecimiento de la persona de la cual deriva el derecho.
Modos de adquirir entre vivos, son los que para que opere la adquisicin presuponen la existencia de la
persona de la cual deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual
deriva el derecho.

200. Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no solo el dominio. Aunque

501
el art. 588 est en el Ttulo del dominio, los modos de adquirir sirven para otros derecho reales e incluso,
derechos personales.
La ocupacin y la accesin slo sirven para adquirir el dominio, y la prescripcin para adquirir todos los
derechos reales, excepto servidumbres discontinuas e inaparentes.

201. Se puede adquirir un derecho slo por un modo de adquirir. Si opera un modo, no opera otro.

202. La tradicin para que opere, requiere un ttulo. Razones:
1) As lo seala el art. 675: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio. El
ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo.
2) Porque, segn el criterio del CC que sigue al derecho romano, de los contratos solo nacen derechos
personales y jams derechos reales.
No es la tradicin la que exige un ttulo, sino que ste requiere de tradicin.

203. Todos los modos de adquirir necesitan un ttulo? Opiniones.
1 Algunos, como Alessandri, sealan que el requisito debe aplicarse a todos los modos de adquirir del art. 588.
En los casos de ocupacin, accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo. Y en la sucesin por
causa de muerte, el ttulo puede ser el testamento o la ley. Esto se desprendera de los arts. 588 (enumera los
modos), 675 (para que valga la tradicin, requiere de un ttulo traslaticio de dominio), 702, 703 y 704 (hablan
de justo ttulo en la posesin).
2 Para Guillermo Correa y Manuel Somarriva, slo hay necesidad del ttulo en la tradicin. Razones:
1) El art. 588 solo habla de los modos de adquirir el dominio, y no de los ttulos. La tradicin en el art. 675
exige ttulo traslaticio de dominio en forma excepcional. En cambio en el Libro II, en parte alguna se
exige el ttulo. Lo mismo con los dems modos de adquirir.
2) Cuando en ciencia jurdica se imponen requisitos para que valga un acto jurdico, es porque el
legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que dichos requisitos falten. Esto
puede suceder en la tradicin (que puede faltar la escritura pblica en bienes races, por ej.), pero
jams en la ocupacin, prescripcin o sucesin por causa de muerte, puede no haber ttulo.
Objeciones:
a) en ninguna parte lo seala el legislador;
b) cuando se exige un requisito de validez, puede faltar o no, y si falta, el acto no produce efectos (si produce,
pero puede ser anulado). En caso de seudottulo de la sucesin por causa de muerte, jams puede faltar el
ttulo porque se sucede por testamento o por la ley, o no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder una parte abintestato y otra por
testamento, lo cual es errado porque no pueden concurrir dos ttulos sobre una misma cosa.
4) La doctrina que exige ttulo como regla general es incompleta; nada dice del modo de adquirir ley, y ni
siquiera seala cual sera el ttulo en este caso.
5) Si bien el art. 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y seala como
constitutivo la ocupacin, la accesin y la prescripcin, la disposicin se refiere al justo ttulo necesario
para la posesin regular. Si se confunde esa doble funcin, tendramos que el poseedor regular sera
siempre dueo, cuando los invocara como antecedente de su posesin. Adems, debera haber
agregado la tradicin, lo que no sera exacto, pues a la tradicin debe agregarse el justo ttulo para
poseer.
Conclusin. Solo la tradicin requiere del ttulo. En cuanto a la posesin, los justos ttulos constitutivos cumplen
el rol de antecedente que justifica, sin ser modos de adquirir el dominio.


502

Captulo V

DE LA OCUPACIN

1. GENERALIDADES

204. Definicin. Es un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material
de ellas, acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de estas cosas no est
prohibida por las leyes ni por el Derecho Internacional.

205. Requisitos.

206. 1) Debe tratarse de cosas sin dueo. Requisito de la esencia. Se refiere a cosas que no tienen dueo, sea
porque no lo han tenido nunca, porque dejaron de tenerlo, o porque el dueo las ha abandonado
voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante (res derelictae).
En Chile, solo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles, pues son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo (art. 590).
Segn el DL 1939 de 1977, seala que los bienes races del Estado no pueden ser ocupados si no mediare una
autorizacin, concesin o contrato originado en conformidad a la ley o de otras disposiciones legales
especiales. Quien no acredite cumplir los requisitos, ser declarado ocupante ilegal contra el cual se pueden
exigir ejercer las acciones posesorias del Ttulo IV Libro III CPC, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1
del art. 551 (posesin tranquila de un ao completo). Sin perjuicio de las acciones penales y de indemnizacin
de perjuicios (art. 19, incs. 2 al 4).
Por tanto, solo puede adquirirse cosas muebles corporales, pues exige aprehensin material.

207. 2) La adquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional. Lo seala expresamente el art. 606.

208. 3) Debe haber aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla. Hay que distinguir la
aprehensin material y el nimo de adquirir. El 1 es el elemento material y el 2, el elemento intencional. Los
dementes y los infantes no pueden adquirir por ocupacin porque carecen de voluntad.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta
cuando, a pesar de no haber aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen en manifiesto su
intencin de adquirir la cosa.

2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACIN

209. Enunciacin.

I. OCUPACIN DE LAS COSAS ANIMADAS.

210. Animales susceptibles de apropiacin. Comprende la caza y la pesca, que segn el art. 607 son especies
de ocupacin por la cual se adquiere el dominio de los animales bravos. Estos pueden ser terrestres, voltiles
o acuticos.


503
211. Clasificacin de los animales con referencia a la ocupacin. Art. 608: Se llaman animales bravos o
salvajes los que viven naturalmente libres e independiente del hombre, como las fieras y los peces; domsticos
lo que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las
ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

212. Los animales domsticos no pueden ser objeto de ocupacin. Pues tienen dueo, y el derecho de este no
se extingue por el hecho que el animal se fugue o introduzca en tierras ajenas, sean estas cercadas o abiertas
plantadas o no (art. 623). Sin perjuicio de ordenanzas de polica urbana o rural, las que normalmente pasado
cierto tiempo, ordenan venderlos en pblica subasta por la Municipalidad respectiva.

213. Cundo pueden ser objeto de ocupacin los animales domesticados. Mientras conserven la costumbre
de volver al amparo y dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales domsticos; pero si
pierden esta costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de animales bravos o salvajes
(arts. 608 inc. 2, 609, 619).
En resumen, los animales bravos o salvajes son los nicos que pueden ser adquiridos por ocupacin.

214. Momento en que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal y lo hace suyo. Tres
casos:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (aprehensin real).
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que lo no sea fcil escapar, mientras el cazador persiste
en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del
dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando ha cado en trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que las haya parajes en
que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin.

A. Reglas especiales relativas a la caza.

215. Tierras en que puede cazarse; sanciones. No se puede cazar sino en tierras propias, o en la ajenas, con
permiso del dueo (art. 609).
Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, lo cazado queda para el dueo de las tierras, a quien debe
indemnizar de todo perjuicio (art. 610), sin perjuicio del ejercicio de acciones penales.

216. El propietario del predio no lo es de los animales bravos que viven en l. No hay accesin en este caso,
pues el dueo del predio debe adquirirlos por ocupacin, pues exige aprehensin material. La ley solo otorga
una preferencia al dueo para apoderarse de ellos.

B. Reglas especiales relativas a la pesca.

217. Normas que regulan la pesca y la caza martima. Tiene legislacin especial: Ley General de Pesca y
Acuicultura N 19.892 de 1989.

218. Acceso a la actividad pesquera extractiva industrial en el mar territorial y en la zona econmica
exclusiva.


504
219. Pesca deportiva.

220. Acuicultura.

221. Facilidades consagradas a los pescadores martimos. Art. 612: Los pescadores podrn hacer de las playas
de mar el uso necesario para la pesca (); guardndose empero de hacer uso alguno de los edificios o
construcciones que all hubiere, sin permiso de los dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems
pescadores.
Art. 613: Podrn tambin para los expresados menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia
de ocho metros de la playa; pero no tocarn los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere,
ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arboledas, plantos o siembras.
Art. 614: los dueos de las tierras contiguas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios,
construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn los pescadores a las
autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
Estos ltimos dos arts. establecen una verdadera servidumbre pblica en beneficio de la industria pesquera.

222. Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales. A los que pesquen en ros o lagos no ser
lcito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas (art. 615).

223. Pesca en aguas que atraviesan terrenos del dominio privado. Hay que obtener el permiso del dueo, tal
como en la caza. Art. 616 en relacin con el art. 610: Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo,
cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar de
todo perjuicio. Sin perjuicio de las acciones penales.

224. Ordenanzas sobre caza y pesca. Art. 622: En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a
las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten....

C. Situacin de las abejas y las palomas.

225. Disposiciones especiales: su justificacin. Les estn dedicados los arts. 620 y 621.
Dentro de la disposicin general del art. 619, las abejas y las palomas son animales domesticados que
pertenecen al dueo de la colmena o palomar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha
colmena o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravos, y
pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueo vaya en su persecucin tenindolas a la vista.
Esta disposicin se aplica a las abejas y palmas sin perjuicio de lo que establecen los arts. 620 y 621.
Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad
natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin
permiso del dueo en tierras ajenas; cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las otras; pero
al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas
ni cultivadas(art. 620). Es aplicacin del art. 619.
"Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entendern ocupadas legtimamente por el
dueo del segundo, siempre que ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas.
En tal caso, estar obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, inclusa la restitucin de las especies, si el
dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio" (art. 621).
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede enriquecerse con su propia culpa.

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225 bis. Normas especiales en favor de la industria apcola.

II. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS.

A. Invencin o hallazgo.

226. Concepto. Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece
a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella (art. 624).

227. Requisitos.
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intencin de adquirir el
dominio.

228. Res nullius. Cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seales de dominio anterior. Se
encuentran en esta situacin las cosas que arroja el mar, y tambin las comunes a todos los hombres, que si
bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeas fracciones.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por este modo; una cosa que presenta seales de
dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida.

B. Cosas abandonadas al primer ocupante.

229. Asimilacin de las res derelictae a las res nullius. La ley, no obstante haber enunciado el principio de que
slo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo ha asimilado, a las cosas que
los romanos llamaban res derelictae: aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el
primer ocupante (art. 624 inc. 3). En realidad, en las res derelictae hay una donacin a persona indeterminada,
por esta razn el legislador las reglamenta no en la donacin, sino en la ocupacin.

230. nimo de abandonar la cosa. Para que una cosa sea res derelicta es menester que la intencin o nimo
del propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general que ni las renuncias ni el
nimo de donacin se presumen. En caso de duda sobre si el propietario ha abandonado o no la cosa, deber
resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como especies al parecer perdidas.
Seala el CC No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para
alijar la nave (art. 624 inc. 4). En primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario; y en segundo
lugar, en tales situaciones se procede en esa forma por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta
presuncin es simplemente legal: puede probarse que hubo el nimo de desprenderse de las cosas.

C. Tesoro.

231. Definicin. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (625 inc. 2).
Es una especie de invencin o hallazgo (625 inc. 1).

232. Requisitos.

506
1) Que se trate de una cosa mueble, porque en Chile no pueden adquirirse por ocupacin los inmuebles.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros objetos preciosos.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre.
4) Que los objetos hayan estado escondidos por largo tiempo. Si no, se tratara de cosas al parecer
perdidas. No se exige que estn en el suelo.
5) Que no haya memoria ni indicio del dueo del tesoro.

233. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se
apodere de l.

234. A quin pertenece el tesoro; distincin. Hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo o si
un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626 inc. 3); la mitad a ttulo de
propietario y la otra a ttulo de descubridor. El dominio del tesoro lo adquiere por ocupacin y no accesin, es
decir, es necesario que lo descubra.
Requiere que sea el dueo, no basta con ser usufructuario. (art. 768).
b) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos situaciones distintas:
1) Cuando ha sido fortuito o cuando ha sido resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueo,
se divide por partes iguales entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626 incs. 1 y 2).
2) Si ha sido realizado en contra de la voluntad del dueo, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al
propietario del suelo (art. 626 inc. 3).

235. La casualidad del descubrimiento no es requisito del tesoro. Solo tiene importancia para saber a quin se
le atribuye el tesoro.

236. Fundamento del derecho al tesoro del dueo del terreno en que es hallado. Para muchos autores, el
ttulo es la accesin. Pero no tiene mucho asidero porque el tesoro no es producido por el terreno, y asimismo,
debera tambin pertenecer al usufructuario, lo que se prohbe expresamente en el art. 786.
El nico fundamento es la ley.

237. Permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas. Al dueo de una heredad o de un edificio
podr pedir a cualquiera el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle
y estar en l; y si sealare el paraje donde estn escondidos y diere competente seguridad de que probar su
derecho sobre ellos, y de que abonar todo el perjuicio al dueo de la heredad o edificio, no podr este negar
el permiso no oponerse a la extraccin de dichos o alhajas (art. 627).

238. Atributos de las cosas encontradas; distincin. Si el descubridor prueba su dominio, le sern entregadas;
si no lo prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se sigue el
art. 628: se dividen el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo, quien no podr pedir
indemnizacin de perjuicios, a menos que renuncie a su porcin.

239. Monumentos nacionales. Ninguna persona o corporacin podr hacer en territorio nacional excavaciones
de carcter arqueolgico, antropolgico o paleontolgico, sin haber obtenido previamente la correspondiente
autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento (art. 22 LMN).

D. Captura blica.

507

240. Generalidades; diferencia entre la guerra terrestre y la martima. La captura blica es, en general, el
despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en
la guerra terrestre, y presa la captura de naves y de las mercancas en el mar.
Actualmente, la guerra es de Estado a Estado y por tanto deben respetarse tanto la vida de los ciudadanos
como la propiedad particular (Convencin de La Haya, art. 46).
No rige esta inviolabilidad en la guerra martima. El derecho de presa el ejercido por buques de guerra o
cruceros auxiliares, es decir, solo los Estados pueden ejercer tal derecho.

241. Slo el Estado puede invocar la captura blica. Art. 640: El Estado se hace dueo de todas las
propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los
aliados y nacionales, segn los casos, y dispone de ellas en conformidad con las Ordenanzas de Marina y
Corso.

242. Presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes. No se adquieren las cosas de propiedad de
particulares de otro estado, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo, es decir,
represadas (art. 641) con derecho a premio de salvamento. Lo mismo se aplica en caso de no guerra.
Si represadas los dueos de las cosas no aparecen a reclamarlas, se procede como en el caso de cosas perdidas;
pero si no reclaman dentro de un mes desde el ltimo aviso, los represadores tienen el mismo derecho si las
hubieran apresado en guerra de nacin a nacin (art. 642).
Por tanto, no se asimila en su totalidad el derecho del represador del que encuentra un bien perdido, pero en
principio los bombardeos areos solo deben limitarse a objetivos militares.

242 bis. La ocupacin y la guerra area. Carece de una reglamentacin positiva.

III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NUFRAGAS.

243. Generalidades. En principio, no pueden objeto de la ocupacin porque no son res nullius, pero la ley ha
establecido que despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quin es el dueo sin que ste
se presente, pueden ser adquiridas en la forma que la ley indica por las personas que las han hallado.

244. Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae. Las res derelictae son
cosas que su dueo ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante; en cambio,
las cosas al parecer perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma
alguna la intencin de desprenderse del dominio.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, dependiendo de las circunstancias.

245. Reglamentacin del Cdigo Civil; impropiedad. Mientras no se cerciore si el dueo de la cosa tuvo o no
intencin de desprenderse de ella, no se considera res derelicta. Estas reglas son ms propias del derecho
administrativo.

246. Animales que pueden ser especies muebles al parecer perdidas. Solo dos categoras: a) animales
domsticos y b) domesticados mientras conserven la costumbre de volver al amparo y dependencia del
hombre.

247. Alcance de la disposicin sobre especies muebles al parecer perdidas. Son aquellas que el propietario ha

508
perdido involuntariamente y que por presentar seales de dominio anterior no pueden ser objeto de
ocupacin (art. 629).

248. Procedimiento para encontrar al dueo de la cosa perdida. El conjunto de disposiciones en referencia
tiene por objeto encontrar al dueo de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad de recobrar o
abandonar la especie. El procedimiento se regula de los arts. 629 a 634.

249. Puesta a disposicin de su dueo de la especie al parecer perdida: entrega de la especie a la
Municipalidad respectiva; avisos en los diarios. La especie debe ponerse a disposicin de su dueo, y no
presentndose nadie, debe entregarse a la autoridad competente (Municipalidad), la cual debe dar aviso. Si no
apareciere, debe dar aviso por tercera vez, mediando 30 das (art. 629).

250. Venta de la especie en pblica subasta; deducciones del precio obtenido; entre quines de reparte el
saldo. Si no apareciere nadie, se vende al especie en pblica subasta, deduciendo gastos de conservacin y
otros, y el remanente se prorratea entre el descubridor y a Municipalidad (art. 630).

251. Omisin de las diligencias sealadas para encontrar al dueo de la cosa perdida; sanciones. La sancin
es la prdida de su opcin en beneficio de la Municipalidad, la accin de perjuicios e incluso la pena de hurto
(art. 630).

252. Derechos del dueo de la especie perdida y del denunciador. Si aparece el dueo antes de subastada la
especie, le ser restituida, pagando las expensas y lo que a ttulo de salvamento adjudicar la autoridad
competente al denunciador. Si el dueo hubiese ofrecido recompensa, el denunciador elegir entre sta y el
premio de salvamento. (art. 632).
Subastada la especie, se mirar como irremediablemente perdida para el dueo (art. 633)
Si la especie fuese corruptible o su custodia y conservacin dispendiosas podr anticiparse la subasta, el dueo
presentndose al mes subsiguiente del ltimo aviso, tendr derecho al precio deducidas las expensas y el
premio de salvamento (art. 634).

253. Disposiciones especiales.

254. Especies nufragas. Las especies nufragas son aquellas que proceden de alguna nave que naufraga en las
costas de la Repblica, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de un buque o efectos
pertenecientes al aparejo a carga de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la
nave en tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc. Las
reglan los arts. 635 a 639.

255. Denuncia a la autoridad competente. Las personas que vean o sepan de la presencia de especies
nufragas, deben denunciar el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos posibles
de salvar para restituirlos. Si se apropian, quedan sujetos a accin de perjuicios y a la pena de hurto (art. 635).

256. Restitucin de las especies al dueo; gratificacin. Hay que distinguir si el dueo se presenta o no. Si se
presenta, le sern entregadas por la autoridad y el dueo deben pagar las expensas y la gratificacin que la
autoridad asigne a las personas que hayan cooperado con l (arts. 636 y 638).
Si no hay acuerdo sobre el monto de la gratificacin, ser definida por la autoridad competente, que no debe
exceder de a mitad del valor de las especies. Si solo ha intervenido la autoridad, no hay gratificacin (art. 638).

509

257. Destino de la especie nufraga cuando no se presenta el dueo a reclamarla. Se publican tres avisos
mediando 15 das, y en lo dems procede como especies al parecer perdidas (art. 637). La autoridad
competente es la martima.

258. Restos nufragos. Ver leyes especiales.

Captulo VI

DE LA ACCESIN

1. GENERALIDADES

259. Concepto legal. Art. 643: Modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella.
Puede ser natural o artificialmente. Solo se aplica a cosas corporales.

259 bis. Especies de accesin. Tradicionalmente, se distingue la accesin discreta y la continua.
a) Accesin discreta, por produccin o accesin de frutos, es la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por
medio de nacimiento o produccin.
b) Accesin continua, por unin o accesin propiamente tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms
cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, natural o
artificial. Algunos distinguen una tercera especie, la mixta, que es la que se procede de la naturaleza y de la
industria del hombre. Pero es superflua, inexacta e intil, pues debe atenderse al agente inicial, por tanto, la
siembra y plantacin son accesiones industriales.
.
260. a) Fundamento.
a) Una parte de la doctrina estima que obedece al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Otros distinguen: la accesin discreta tiene fundamento en el derecho de propiedad; la accesin continua
tiene fundamento en que es ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al dueo de la principal, en vez de un
estado de condominio, y por otro lado, se considera que la especie es una res nova (cosa nueva) y es natural
atribuirla al propietario anterior ms importante.

261. b) Naturaleza jurdica.
a) Algunos piensan que toda accesin es un modo de adquirir. Tendencia de CC (art. 643).
b) Otros sealan que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio.
c) Solucin eclctica. La accesin continua es un modo de adquirir; la accesin discreta es una facultad del
dominio.

262. La accesin como modo de adquirir originario. Porque las cosas no han tenido antes dueo, o si lo han
tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere lo accesorio a consecuencia de un traspaso.

2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESIN

1. ACCESIN DE FRUTOS.


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263. La accesin de frutos no es modo de adquirir ni es accesin. Mientras los frutos estn adheridos, son
parte de la cosa misma. La utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los produce y desde el
momento que se separan, deja de haber aumento de la cosa principal. Sin embargo, no es el criterio del art.
643.

264. Productos y frutos. Los productos de las cosas son los frutos naturales y civiles (art. 643). Algunos
sostienen que existe una confusin.
Frutos son aquellas cosas que, peridica y sin alteracin sensible de su sustancia, produce otra cosa, llamada
cosa-madre. Los productos en cambio, son aquellas cosas que derivan dela cosa-madre, pero sin periodicidad o
con disminucin de su sustancia. Caracteres comunes seran su accesoriedad y utilidad.
Pero hay autores que sostienen que es la traduccin legal del sentido gramatical de frutos (utilidad o provecho
de una cosa).

265. Doctrinas sobre el concepto de frutos. Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y
reproduce peridicamente sin alteracin de su sustancia.
Otra doctrina construye el concepto a partir de tres elementos: periodicidad, conservacin de la cosa-madre y
la observancia del destino econmico. Fruto sera todo producto o utilidad que constituye el rendimiento
peridico de la cosa conforme a su destino econmico.
De acuerdo a las dos doctrinas, las minas se consideran productos y no frutos. Sin embargo, el derecho romano
clsico se extiende a aquellas producciones que con su repeticin por largo tiempo puedan agotar la sustancia
de la una cosa. Este concepto ha sido aplicado por la CS.

266. Importancia de la calificacin de los productos. Tiene importancia para saber a quin pertenecen, cuando
han de corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce, porque la regla general es que
solo pueden reclamarse los frutos.

267. Clasificacin de los frutos; importancia de ella (art. 643). Son naturales o civiles.

268. 1) Frutos naturales; categoras. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana (art. 644). Entonces incluye los propiamente naturales como los industriales.

269. Estados en que pueden encontrarse los frutos naturales. Pendientes, percibidos o consumidos. art. 645:
Los frutos naturales se llaman pendientes mientras se adhieran todava a la coda que los produce (). Frutos
naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva (); y se dicen consumidos cuando se
han consumido verdaderamente o se han enajenado.
La clasificacin tiene importancia respecto de terceros, porque estos se hacen dueo de los frutos mediante la
percepcin.

270. II) Frutos civiles; concepto. Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica. Son
frutos producidos con ocasin de la cosa. Son frutos civiles, segn el art. 647 los cnones o pensiones; los
intereses de capitales exigibles y los intereses de capitales de impuestos a fondo perdido, entre otros.

271. Frutos civiles pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y percibidos desde que se
cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben.


511
271 bis. Fruto devengado. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.

272. Principio a que est sujeto el dominio de los frutos; excepciones. De acuerdo con el art. 646, que se
aplica a ambos frutos, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su
produccin. De ah que no pueda hablarse de accesin.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por ley o por un hecho del propietario.
Ej. del 1 caso son los usufructos legales, y del 2 el arrendamiento, usufructo voluntario, la anticresis, etc.

2. ACCESIN CONTINUA.

273. Cundo tiene lugar. Tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos en forma que, una
vez unidas, constituyen un todo indivisible. En virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el dueo de sta lo es de la cosa accesoria. Aqu la accesin es un modo de adquirir.

274. Clases.
a) De inmueble a inmueble o natural.
b) De mueble a inmueble o industrial.
c) De mueble a mueble.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural.

275. Especies. Se llama tambin accesin de suelo y pueden ser las siguientes:

1) Aluvin.

276. Concepto. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas

277. Requisitos constitutivos de aluvin.
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente. En caso contrario, el terreno es
parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. Art. 650: El suelo que el mar ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o cauce, y no accede mientras tanto
a las heredades continuas. El CC confunde los trminos ribera y cauce, pero el CAg los distingue en los art. 30 y
33.

278. A quin pertenece el terreno de aluvin. El terreno de aluvin pertenece a los propietarios riberanos,
como compensacin por el riesgo de ser colindantes con el agua. Este principio est consagrado en el art. 650
inc. 1: El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado.
Art. 651: Siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar
al agua, el tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos heredades laterales; una lnea
recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea
divisoria entre las dos heredades.

2) Avulsin.


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279. Definicin. Acrecentamiento de un predio, no por la accin lenta e imperceptible de las aguas, sino por la
brusca avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de
otra persona.

280. A quin pertenece la avulsin. El dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada,
conserva su dominio sobre ella, para el slo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente
ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652).

3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a juntarse

281. 1 Cambio de cauce de un ro. Puede cargarse a una de las riberas o cambiar enteramente de cauce.
Segn el art. 654, Cuando esto sucede, los propietarios riberanos tienen derecho a hacer las obras necesarias
para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente, en este caso, la Municipalidad
(art. 5 LOC Municipalidades).

Propiedad de los terrenos que quedan al descubierto. Si los esfuerzos son infructuosos para hacer volver el ro
al antiguo cauce, hay que determinar a quin pertenecen los terrenos al descubierto.
a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los propietarios
riberanos como en caso de aluvin (art. 654 inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos
partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de
demarcacin (art. 654 inc. 2).
Ntese que se trata de un bien nacional de uso pblico que se asigna a los propietarios riberanos.

282. 2 El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse. Rige el art. 655: ...las partes del anterior
cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo
precedente, es decir, la norma que regla el cambio de cauce de un ro.

283. Heredad inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve
al dominio de sus antiguos dueos (art. 653) y se producen los efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan
ms de 5 aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio,
y si queda descubierto despus de ese lapso, se le aplican las reglas de la accesin.

4) Formacin de una nueva isla.

284. Requisitos necesarios para que tenga lugar.
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas. El resto,
pertenecen al Estado (art. 656 en relacin con el art. 597).
2 Que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656).

285. Situaciones que hay que distinguir para determinar a quin pertenece la isla.

286. A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse. Rige el art. 656 regla
2: no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero si a la vez queda en
seco una parte del lecho del ro, ste accede a las heredades contiguas, como en aluvin (art. 656 regla 2,
parte 2) En realidad, este caso es un cambio de curso del ro.

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287. B) La isla se forma en el lecho del ro. Hay que distinguir:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera, dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin. art. 656 regla 3. Cmo se sabe cul est ms cerca? Se traza una lnea
imaginaria que divida al ro, y que dicha lnea no corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, se aplica el art. 656, regla 3 inc. 2: las heredades de
ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas
directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que correspondan a dos o ms
heredades, se dividirn en partes iguales (art. 656, regla 3 inc. 3).

288. C) La isla se forma en un lago. Se aplica la regla de divisin de la isla que se forma en un lecho del ro (art.
656 regla 3 inc. 2); pero no tendrn parte en la divisin aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa misma distancia.
Surge el problema de determinar a quin pertenece la isla, cuando ninguna de las dos heredades est a la
distancia requerida. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos,
mientras que otros sostienen que la isla pertenece al Estado, porque si no se cumplen los requisitos, rige el art.
590 segn el cual son del Estado todas las tierras del territorio de la Repblica que carecen de otro dueo.

289. La isla, una vez formada, constituye una propiedad independiente. Art. 656 regla 4: Para la distribucin
de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o las islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
acceder a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Regla 5: desde el momento en que la isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas
jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la
ribera que diste menos el nuevo terreno abandonado ().

289 bis. Derecho comparado.

B. Accesin de mueble a inmueble.

290. Cundo tiene lugar. En los casos de edificacin y plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando
los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del suelo.
Se llama tambin industrial, porque se debe a un hecho humano.

291. Carencia de ttulo contractual. Es indispensable, como aparece de los arts. 668 y 669, que exigen
ignorancia por una de las partes. Si se tiene conocimiento de los hechos o existe convenio entre las partes, es
otro modo de adquirir.

292. Clases de accesin de mueble a inmueble o industrial; reglas aplicables. Aunque la accesin puede ser de
dos clases, se aplican las mismas reglas y los mismo principios (art. 668 inc. 3).

293. Incorporacin y arraigo en el suelo. Es necesario que las materias se incorporen al suelo y que las plantas
se arraiguen a l, porque requiere la unin de una cosa con otra, es decir, que las cosas muebles hayan llegado
a ser inmuebles por adherencia.

294. Producida la incorporacin o arraigo, quin es el dueo del edificio, siembra o plantacin? Se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera sea su

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valor.

295. Indemnizacin al dueo de los materiales ajenos en suelo propio. Pero como nadie puede enriquecerse
sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales una justa indemnizacin,
segn los casos siguientes.

296. 1 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio. Hay que distinguir:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble.
El dueo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn como haya usado los materiales. En todas el
propietario adquiere el edificio, pero la responsabilidad del propietario difiere segn la situacin.
1) Justa causa error. Es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales eran suyos, ha
actuado de buena fe. En este caso, debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o restituirle
otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668 inc. 1). Esta opcin corresponde al
propietario del inmueble.
2) Sin justa causa de error. Debe pagar el justo valor de los materiales, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, debiendo adems pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario
de los materiales (art. 668 inc. 2, primera parte).
3) Ha procedido a sabiendas, es decir, de mala fe. Est obligado a pagar el justo precio y los perjuicios, y
queda sujeto a la accin de hurto (art. 668 inc. 2, segunda parte).
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso. El propietario solo est obligado a pagar el justo
precio u restituir otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668 inc. 2, parte final). La ley
presume el consentimiento del propietario de los materiales, configurndose en realidad, una compraventa.
Por la misma razn, cabe hablar aqu de tradicin, ms que de accesin.
Todas las reglas anteriores se aplican en el caso de plantacin o siembra (art. 668 inc. 3).

297. 2 Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno. Hay que distinguir:
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho alternativo: El dueo del terreno ()
tendr derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a
favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant
a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder, y al que sembr pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
La naturaleza o determinacin de los derechos coexistentes del dueo del suelo y de lo edificado, mientras est
pendiente el derecho de opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislacin.
La CS ha dicho que el hecho de edificar el terreno ajeno constituye, conforme al art. 669 CC, una accesin de
mueble a inmueble, y que el dueo de este ltimo puede adquirir los edificios por los medio de esa disposicin
indica, esto es, pagando su valor. De ah se deduce que el legalmente posible el derecho de propiedad
independiente del dominio que tiene el dueo del suelo donde aqullos se levantaron.
La CA de Iquique declar que la edificacin en terreno ajeno no da accin real que pueda ejercitarse contra el
actual poseedor del suelo en que est el edificio.
La CA de Talca dijo que es inaceptable la accin reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se
reconoce que ella ha sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, slo procede
ejercitar derecho por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por su
adherencia al sueo forman con ste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las
parras.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble. Est
obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. art. 669 inc. 2.

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Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino que de tradicin.

298. 3 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. No es un caso previsto por la ley,
pero las disposiciones del art. 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la edificacin,
plantacin o siembra, y el art. 668 resuelve las relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona.
Como veremos en la reivindicacin, siempre el que edifica, planta o siembra en suelo ajeno, tiene derecho a
reclamar una indemnizacin por el edificio, plantacin o sementera, puede retener la cosa hasta que se
verifique el pago o le garantice su satisfaccin. El art. 669 hace referencia a este derecho.
El dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectiva, y el dueo de los accesorios slo
puede cobrarle al tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la retencin o embargo en
manos del dueo del suelo de las indemnizaciones que ste debe al tercero, pero debe solicitarlo como medida
precautoria.

C. Accesin de mueble a mueble.

299. Cundo tiene lugar; sus clases. Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes
dueos, se unen. La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueo de la cosa principal (arts. 657 a 667). Clases:

1) Adjuncin.

300. Concepto. Es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada.
art. 657.

301. Crtica. La redaccin no es atinada. Da la impresin de que las cosas deben poder separarse para que haya
adjuncin, siendo que la accesin procede precisamente cuando no pueden separarse o esto es difcil. Lo que
quiso decir es que las cosas unidas no pierden su fisonoma individual.

302. Requisitos.
1) Unin de cosas muebles;
2) Pertenecen a diferente dueo;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas. Nota diferencial entre adjuncin y
mezcla.
4) Ausencia de conocimiento de uno o ambos dueos;

303. Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas. No habiendo conocimiento del hecho por una parte ni
mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al
dueo de sta ltima el valor de ella (art. 658).

304. Determinacin de la cosa principal.
1 Si de las cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo principal
y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, es decir,
de venta. Pero la ley, es un caso, hace primar el valor de afeccin; cuando una cosa tuviere para su dueo gran
valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659 inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de
la otra (art. 660).

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3 Si no se puede aplicar cualquiera de las dos reglas, se mirar como cosa principal la de mayor volumen (art.
661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no seala nada. Dicha laguna, se llena con la equidad (170 N 5 CPC).

2) Especificacin.

305. Concepto. Es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin consentimiento
del propietario (art. 662 inc. 1).

306. Elementos de la especificacin. Son tres: mano de obra o industria humana, la materia ajena y la
produccin de una especie nueva. Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.

307. Naturaleza jurdica de la especificacin. Nuestro CC la seala como especie de accesin (art. 662 inc. 1).
Un gran sector de la doctrina opina lo mismo, por considerarlo una unin entre materia ajena y trabajo propio.
Para otro sector, el trabajo no es una cosa en el sentido legal de la palabra, por lo que no habra accesin y la
especificacin sera un modo de adquirir distinto e independiente.

308. Quin es el dueo de la nueva especie. No habiendo conocimiento de una de las partes, ni mala fe por
otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662 inc. 2). Excepcin: si la
nueva obra vale mucho ms que la materia primitiva, la nueva especie pertenece al especificante, debiendo
indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662 inc. 3) pues es un principio de derecho que nadie
puede enriquecerse a costa ajena.

3) Mezcla.

309. Concepto. Es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se compenetran o confunden en el
conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
Se diferencia de la adjuncin en que sta requiere que las dos materias se mantengan reconocibles.
Se diferencia de la especificacin en que sta requiere de una materia.

310. A quin pertenece la cosa formada por la mezcla. No habiendo conocimiento del hecho por una de las
partes, ni mala fe por otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia a que cada uno pertenece (art. 663 inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin; solo la hay cuando uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio
de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas mezcladas es de mucho mayor valor que la otra, y en este
caso su dueo tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando al propietario de la otra cosa
su valor (art. 663 inc. 2).

311. Concurrencia de la especificacin y la adjuncin o la mezcla. Si la materia del artefacto es en parte ajena,
en parte propia del que la hizo o mando hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecer en comn a los dos propietarios; el uno a prorrata del valor de su materia, y el otro a
prorrata del valor de la suya y de la hechura (art. 662 inc. final).

Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble.

312. 1 Derecho de restitucin. En todos los casos en que el dueo de la materia de que se ha hecho uso sin

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su conocimiento, tenga derecho de propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para
pedir en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud, o si valor en
dinero (art. 665).
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa (y tradicin).

313. 2 Derecho a pedir la separacin de la cosa. En todos los casos en que el dueo de una de las dos
materias no unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera
separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo consentimiento se haya hecho la unin, podr
pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella (art. 664).
Tampoco hay accesin, sino reivindicacin.

314. 3 Presuncin del consentimiento; consecuencia. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del
uso de una materia suya por otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho a su valor (art.
666). La ley presume intencin de vender dicha materia.

315. 4 Consecuencia del error sin justa causa y la mala fe. El que ha hecho uso de una materia son
conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando
ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo que
haya procedido a sabiendas (art. 667). Esto tiene dos interpretaciones:
1 Claro Solar estima que cuando el valor excede notablemente al de la materia, el especificador slo puede 1
ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo.
2 Otros sealan que hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no
considerablemente el valor de la obra al de la materia. A juicio del redactor, el notable mayor valor slo
entraa una excepcin a la regla del art. 667 inciso 1, en cuanto permite al especificador conservar la obra y
liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin justa causa de error.

Captulo VII

DE LA TRADICIN

1. GENERALIDADES

316. Definicin. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales
(art. 670).

317. Calificacin de la tradicin como acto jurdico. Es un acto jurdico bilateral, porque requiere el
consentimiento de dos personas: Tradente es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o su nombre, y adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus
representantes legales (art. 671 inc. 1 y 2).
Es un acto jurdico de disposicin. Se entiende por tales todos lo que importan la inmediata disminucin del
patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin mortis causa o limitacin de un derecho

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patrimonial.
La tradicin es un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho del patrimonio de
una persona al patrimonio de otra. Tal desplazamiento tiene justificacin en otro acto jurdico fundamental: en
el CC, es el ttulo traslaticio de dominio como requisito de validez de la tradicin (art. 675). La tradicin se
limita a la ejecucin de una obligacin anterior, y por tanto, no lleva en s misma su propia causa.

318. Caracteres peculiares.
1) Es un modo de adquirir derivativo.
2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin todos los derechos reales y personales (art. 670
inc. 2 y 699), con excepcin de los personalsimos.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular, con excepcin del derecho real de herencia.
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal, porque se refiere al patrimonio del
causante, no del tradente, el que jams puede ser objeto de la tradicin, pues el patrimonio es inseparable de
la persona (patrimonio-personalidad).
b) El traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por el modo de adquirir sucesin por causa de
muerte.
4) Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
5) Opera entre vivos.
6) Es una convencin, pues es un acto bilateral genrico, que extingue obligaciones.

319. Caso en que la tradicin sirve de justo ttulo para prescribir. Cuando el tradente no es dueo de la cosa
que entrega, la tradicin no opera como modo de adquirir, sino como justo ttulo para adquirir la cosa por
prescripcin.

320. Utilidad e importancia.
1) Es muy frecuente porque el contrato de mayor aplicacin es la compraventa, y para la adquisicin de
dominio, debe seguir la tradicin.
2) Se pueden adquirir derechos reales y personales.
3) Es requisito para ganar las cosas por prescripcin.

321. Derecho Francs. No establece ni reglamenta la tradicin.

322. Entrega y tradicin. La entrega es el traspaso material de una cosa de una persona a otra. Puede
constituir una entrega propiamente tal o una tradicin.

Tradicin Entrega
Existe de parte del tradente y el adquirente la intencin de
trasferir y adquirir el dominio, respectivamente.
No existe tal intencin.
La intencin se manifiesta por la existencia de un ttulo
traslaticio de dominio.
Solo hay ttulo de mera tenencia.
La persona a quien se efecta la tradicin, pasa por dueo
o poseedor.
Es un mero tenedor.

323. Confusin de trminos en que incurre el legislador. Pese a las diferencias, el legislador confunde los
trminos. Ej.: en el art. 1443, al definir los contratos reales, dice que se perfeccionan por la tradicin de la

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cosa, queriendo significar la entrega; en el art. 2174, al definir el comodato, habla de tradicin cuando
quiere decir entrega.
En otros est bien utilizado: art. 2212 sobre el depsito, art. 2197 sobre el mutuo.

2. REQUISITOS DE LA TRADICIN

324. Enumeracin.

I. PRESENCIA DE DOS PARTES.

325. Tradente y adquirente. Se trata de un acto bilateral. Se llama tradente la persona que por tradicin
trasfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre (art. 671).

326. Circunstancias que deben concurrir en el tradente.
1 Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere.
2 Debe tener facultad para trasferir el dominio o el derecho de que se trate.

327. La tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa es vlida, pero no transfiere el dominio. Nadie
puede transferir ms derechos de los que tiene. Si no es dueo de la cosa, la tradicin es vlida, porque no hay
ningn precepto en el CC que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por un no dueo, y la nulidad existe
solo en los casos que la ley seala. En efecto, hay dos artculos de donde se desprende que es vlida: art. 682
(efectos si el tradente no es dueo de la cosa) y art. 683 (derecho a ganar por prescripcin del adquirente).
Lo que sucede es que no surte el efecto del art. 670, es decir, no trasfiere el dominio. Es la principal diferencia
entre la tradicin y la simple entrega: el adquirente puede llegar a ganar el dominio por prescripcin, porque
adquiere la posesin (art. 682 y 683).
La CS ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena realiza la tradicin y por este medio el adquirente
principia una posesin...

328. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin. Si con posterioridad a la
tradicin se adquiere el dominio por el tradente, se reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el
momento de la tradicin (art. 682). Tiene mucha relacin con el art. 1819 de la compraventa. La razn es que
se trata de una venta de cosa ajena, la que es vlida (art. 1815) y produce todos los efectos propios del
contrato entre las partes.

329. Facultad de transferir y capacidad del tradente (art. 670). Como todo acto jurdico, ha de realizarse por
personas que tengan capacidad de ejercicio o acten habilitadas conforme a la ley. Pero adems exige que est
facultado para transferir, que no es lo mismo. Ej.: art. 1796, que declara nulo el contrato de compraventa
celebrado entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad. Esta idoneidad es llamada legitimacin. El art. 1447 se refiere a aquellas particularidades que
prohben a ciertas personas ejecutar ciertos actos.
La legitimacin debe concurrir en el mandatario o representante legal, es decir, deben estar investidos de
poder.
Sanciones a la falta de legitimacin:
a) Si el dueo de la cosa no est legitimado, la tradicin es nula. As se seala a propsito del pago (art. 1575,
inc. 2).

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b) Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o mandatario no estn
legitimados, la tradicin es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a adquirir la propiedad por
usucapin o prescripcin adquisitiva.

330. Facultad de adquirir y capacidad del adquirente. El CC habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la legitimacin o capacidad particular (art. 1447). Sera intil referirse a la capacidad de
goce. Bello habl de capacidad para no repetir los trminos.
Ej.: art. 1768: Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que
se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.

331. La intencin respectiva de las partes de transferir el dominio. Esto cobr importancia en Roma cuando se
determin que la tradicin poda efectuarse sea por la entrega material de la cosa o por la entrega simblica o
ficta, donde la intencin bastaba.

II. CONSENTIMIENTO DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

332. Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificacin de la tradicin invlida. Por ser acto jurdico
bilateral, requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670, 672 y 673).
Aunque en general no puede ratificarse lo que no existe, el CC seala que la tradicin se valida
retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiere prestado su consentimiento. Consecuencia de
que la tradicin es vlida, aunque se haga por una persona no duea.

333. La tradicin puede efectuarse por medio de representantes. Porque puede hacerse por medio de
representantes todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por
mandatario. Y en este caso no hay prohibicin (art. 671 inc. 2).

334. Los representantes deben actuar dentro de los lmites de su representacin (art. 674). Es una aplicacin
de las reglas generales.

335. Representacin del tradente en las ventas forzadas. El juez acta como representante legal (art. 671, inc.
3). Es una nueva y especial representacin legal. Las ventas forzadas son contratos de compraventa.
Sin embargo, se ha objetado que no existira tradicin porque no hay consentimiento. No obstante, de acuerdo
al art. 22 de la LERL, en un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su
otorgamiento, y el art. 2465 CC que contempla la garanta general, y la persona, al contratar, ya sabe que si no
cumple su obligacin podr el acreedor sacar sus bienes a remate. Ah se encuentra el verdadero
consentimiento del ejecutado.
El juez es representante legal slo para firmar la escritura y entregar la cosa, y no en los dems trmites del
juicio.
Se aplica solo a las ventas forzadas, y no a toda pblica subasta (art. 894 CPC).
La CA de Santiago declar nula la compraventa por falta de consentimiento del vendedor si en una subasta
voluntaria concurre a firmar el juez en representacin de aqul, pues no est facultado.

336. Sobre que debe versar el consentimiento en la tradicin.
1 Sobre la cosa objeto.

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2 Sobre el ttulo que le sirve de causa.
3 Sobre la persona a quien se efecta.

337. Consentimiento exento de vicios; reglamentacin especial del error en la tradicin. Como solo se limit
a reglar el error, respecto de la fuerza y el dolo se aplican las reglas generales.

338. 1) Error en la cosa tradida (art. 676). El error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de
la tradicin, lo que est en armona con el art. 1453.

339. 2) Error en la persona. Aqu hay una excepcin a los principios generales, pues en este caso el error en la
persona anula la tradicin, lo que se explica porque la tradicin es el cumplimiento de la obligacin que nace
del contrato, y el pago debe hacerse siempre a la persona del acreedor so pena de nulidad. Sin embargo,
podra decirse que hay pago de no debido, y por lo tanto, podra repetirse lo pagado.
Si el error recae solo en el nombre, la tradicin es vlida (art. 676 inc. 2).

340. 3) Error en el ttulo de la tradicin (art. 677). Dos situaciones:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan
en cuanto a la naturaleza del ttulo.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay un ttulo de mera
tenencia.
En los dos casos, la tradicin es nula.

341. Influencia en el ttulo en la tradicin. Sin ttulo, no hay tradicin. Adems, el error que recae sobre la
naturaleza jurdica del acto o contrato, es causal de nulidad absoluta (art. 1453 y 1682).

III. EXISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

342. Necesidad del ttulo (art. 675). Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin.

343. Algunos casos de ttulos traslaticios de dominio.
1) Compraventa (el ttulo ms comn).
2) Permuta.
3) Donacin.
4) Aporte en propiedad a una sociedad.
5) Mutuo.
6) Cuasiusufructo.
7) Transaccin sobre objeto no disputado.
8) Algunos incluyen la dacin en pago. Hay dacin en pago cuando el acreedor acepta en su lugar la prestacin
real y originariamente debida a otra distinta, con lo cual se declara igualmente satisfecho en su pretensin. Sin
embargo, para el autor la idea es errnea porque la dacin en pago es un pago, una tradicin, y el ttulo es el
contrato que establece la obligacin que ella extingue.
9) La novacin que, en general, es la extincin de una obligacin mediante de la creacin de otra distinta. La
novacin sera ttulo traslaticio si, por ej., debido un hecho o servicio, se conviene reemplazarlo por la
obligacin de transferir otra cosa.

344. El ttulo debe ser vlido (art. 675). No debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la

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tradicin pueda operar, no transfiere el derecho.
Art. 1464 N 4: hay objeto ilcito en la venta de una cosa litigiosa, y por tanto, hay nulidad absoluta. Si vendida
una cosa litigiosa e inscrita en el CBR resulta que se anula esa compraventa, la tradicin es nula a la vez.
Esta exigencia es confirmada por el art. 679, que seala Si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.

IV. LA ENTREGA DE LA COSA.

345. Diversas formas. Es el hecho material.

3. EFECTOS DE LA TRADICIN

346. Distincin.

347. 1) Efectos de la tradicin cuando el tradente es dueo de la cosa que se entrega. La tradicin transfiere
el dominio. Y es el nico en que la tradicin cumple el papel jurdico que la ley le atribuye.
Como modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa en las mismas condiciones al
adquirente.

348. 2) Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa que se entrega; diversas
situaciones. La tradicin es vlida, lo que concuerda con el art. 1815, pero pueden presentarse tres situaciones:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. Si el adquirente est de buena fe, tambin adquiere la
posesin regular de la cosa entregada. Pero no quiere decir la posesin se haya transferido, porque sta no se
transfiere ni se transmite. La tradicin desempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una
posesin regular. El art. 717 permite al sucesor aadir la posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo de su tradente y la
tradicin servir de justo ttulo, pasando a ser poseedor regular.
c) El tradente es un mero tenedor. El tradente jams podr adquirir por prescripcin la cosa, pero la tradicin
sirve de justo ttulo y con buena fe, el adquirente adquiere la poseedor regular.

349. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin. Si el tradente adquiere, por
cualquier razn, el dominio por posterioridad, se entiende que la transferencia ha operado en el mismo
instante en que se hizo la tradicin (art. 682 inc. 2, concordante con el art. 1819).

350. Cundo puede pedirse la tradicin. Lo normal es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de
celebrado el contrato. Art. 681: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya
plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Casos en que no puede pedirse la tradicin inmediata:
1) Cuando el ttulo es condicional. La condicin suspende el nacimiento del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). El plazo suspende la exigibilidad del derecho.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Dos razones lo justifican:
a) Art. 1578: es nulo el pago que se hace al acreedor mandado a quien se ha mandado retener el pago.
b) Art. 1464 N 3: en que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin
constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.

351. Tradicin sujeta a modalidades. Art. 680: puede la tradicin transferir el dominio bajo condicin

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suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

352. 1) Tradicin bajo condicin resolutoria. En realidad, donde existe condicin resolutoria ms bien es en el
ttulo; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria, sino que se entiende que como toda
modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que tambin sta est sujeta a la misma condicin.

353. Afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin? Opiniones. La regla general es que la condicin se
exprese. Pero hay excepciones: art. 1489.
1 Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, porque el 680 seala que la tradicin puede
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es
expreso, es tcito.
2 Alessandri Rodrguez seala lo contrario. Si la tradicin necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo
se resuelve, resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; de lo contrario se aceptara un efecto sin causa.

354. 2) Tradicin bajo condicin suspensiva. Este caso es ms bien terico, porque la tradicin se hace
despus de cumplida la condicin. Sin embargo, el art. 680 se pone en el caso de que se entregue con
anterioridad la cosa y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo de la cosa, sin
necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.

355. La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del precio; contradiccin de disposiciones. Art.
680 inc. 2: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se
haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condicin, lo que est en contradiccin con los arts. 1873 y 1874, pues podra creerse
que segn el art. 680 puede estipularse que no se transferir el dominio mientras no se pague el precio o se
cumpla la condicin. Pero el art. 1874 establece que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del
precio no produce otro efecto que la demanda alternativa del art. 1873: derecho del vendedor para exigir el
cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto.
La entrega efectuada producir la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
La contradiccin se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa, por el art. 13 CC.
Conclusin. Si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida sino en
virtud del pago del precio, y el 1 verifica la entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de dar al
vendedor la demanda alternativa del 1874.

4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICIN

356. Cmo se efecta la tradicin; distincin.

I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE.

357. Generalidades. Materia regulada en los arts. 684 y 685.

358. 1) Tradicin real o verdadera. Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente
al adquirente, sea permitiendo el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y manifestando el uno
la voluntad de transferir y el otro de adquirir el dominio (art. 684 N 1).

359. 2) Tradiciones fictas. Se realizan por una ficcin. Suelen citarse la siguientes:

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360. a) Tradicin simblica. Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que representante
la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin de demandante. Ej.: 684 N 3 y N 4; 149 CCo.

361. b) Tradicin de larga mano. As llamada porque se finge alargada la mano hasta tomar posesin de un
objeto distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta
mostrando la cosa y ponindola en posesin del adquirente (art. 684 N 2).

362. c) Tradicin por breve mano. Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser
adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al venderla al
que la tena como tenedor, la recibe y se la vuelve a entregar (art. 684 N 5, 1 parte).

363. d) Clusula de constituto. Esta se produce cuando el virtud del contrato el dueo de la cosa se constituye
como mero tenedor de ella (art. 684 N 5, 2 parte). El mismo efecto produca la clusula de precario, por la
que el tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo este exigir en cualquier momento la
entrega de la cosa.

364. Tradicin de frutos pendientes u otras que forman parte de un predio. Cuando con permiso del dueo
de un predio se tomen en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin
se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aqul a quien se debieren los frutos de una
sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y la hora de comn acuerdo con el dueo
(art. 685).
El art. 685 ha provocado las siguientes cuestiones:
1) La CS en 1878 seal que la tradicin de los frutos pendientes slo puede verificarse por la separacin
de ellos de la tierra o el rbol, es decir, solo procede la tradicin real. Sin embargo, no hay razn para
no admitir la tradicin simblica de los muebles por anticipacin del art. 685, que puede realizarse de
conformidad al art. 684. La CS as lo admiti en 1917.
2) La CS ha sealado que el art. 685 se refiere a un simple permiso del dueo, caso diverso del art. 571, en
que se trata de la constitucin de un derecho sobre los productos que all se mencionan, no siendo
aplicable el art. 685. Sin embargo:
a) La fuente del art. 685, la obra de Pothier, habla de cosas del predio que han sido vendidas o donadas, se
refiere no solo a un simple permiso, sino a cosas que se deben en virtud de un ttulo oneroso.
b) El inc. 2 del art. 685 pone en evidencia que se refiere a todos los casos en que una persona tenga derecho a
tomar las cosas de que se trata (Aqul a quien se debieran...).
c) El art. 685 no es contrario al 571, porque ambos tratan puntos diferentes. El ltimo se limita a establecer que
los productos de los inmuebles y accesorios, se reputan muebles, aun antes de la separacin; y el art. 685 se
refiere como se realiza la tradicin real de las mismas cosas.

II. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE.

A. Diversos regmenes territoriales.

365. Tradicin de los derechos reales inmuebles en las legislaciones actual y antigua.

366. Finalidad de los registros territoriales.


525
367. Fines de la inscripcin en el rgimen chileno.
1) Realizacin de la tradicin. Excepto en el derecho de servidumbre (art. 686 y 698).
2) Publicidad de la propiedad raz. Tiende a conservar la historia de la propiedad raz.
3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la doctrina mayoritaria, pero algunos lo discuten.
4) Solemnidad del acto o contrato. En donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo
sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin
con el 767); constitucin de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, por acto entre vivos
o por testamento (art. 735); constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y
2410). Pero en todos estos casos se discute la funcin de la inscripcin como solemnidad del acto:
a) Arturo y Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin constituye tradicin y solemnidad de la hipoteca.
b) Manuel Somarriva seala que solo es tradicin.
La inscripcin en el Registro Conservador no es en Chile prueba del dominio. Solo es prueba de la posesin. La
forma de probar el dominio es la prescripcin.

368. Tipos de registros; personales y reales. Registros personales son los que se organizan a partir del nombre
de las personas. Registros reales los que se llevan por predios.

369. Transcripcin e inscripcin. Los registros pueden de dos formas:
a) Transcripcin. Los ttulos se copian ntegra y literalmente en los libros de Registro, o estos se forman de las
copias fieles de los documentos originales. Tiene la ventaja de la exactitud, pero aumenta el volumen de los
registros.
b) Inscripcin. Se reducen a anotar un extracto fundamental del documento en que consta el acto jurdico. Es
ms expedito.

370. Principales regmenes territoriales.
1) Sistema alemn o germnico.
2) Australiano o Torrens.
3) El francs o de la transcripcin.
Los dos primeros se agrupan bajo la denominacin comn de sistema de la legalidad.
Nuestro rgimen es un sistema intermedio.

B. Sistema alemn.

C. Sistema Torrens.

D. Sistema de la transcripcin.

E. Registro Conservatorio de Bienes Races.

1. Nociones generales.

389. Antecedentes y creacin. La propiedad raz en Chile se organiza en base al Registro Conservatorio de
Bienes Races. Fue creado con el CC, pero empez a regir una vez establecido. El reglamento se dict el 24 de
junio de 1857, y empez a regir el 1 de enero de 1859.
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races (RRC) fue dictado por autorizacin del CC. Es un
D.F.L., y produce los mismos efectos que sta. As lo ha reconocido la CS.

526

390. Rgimen de transicin. Rigi el art. 697.

391. Los conservadores; definicin. Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros
conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y dems que les
encomienden las leyes (art. 446 COT).

392. Nmero de conservadores con relacin a las comunas o agrupacin de stas. Existe un conservador en
cada comuna o agrupacin de comunas constitutiva del territorio jurisdiccional de un juez de letras. En
Valparaso hay un conservador para las comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un conservador para la
comuna de Via del Mar (art. 447 inc. 1 y 2 COT).

393. Notarios conservadores; registros conservatorios a su cargo. En aquellos territorios jurisdiccionales en
que slo hay un notario, el Presidente de la Repblica puede disponer que ste tambin ejerza el cargo de
conservador en los registros anteriormente indicados. En tal caso, se entiende el cargo de notario conservador
como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (art. 447 inc. Final COT).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hubiere dos o ms notarios, uno de ellos lleva el registro de
comercio y otro el registro de bienes races. Toca al Presidente de la Repblica hacer entre los notarios la
distribucin de estos registros. Le corresponde igualmente designar de entre los notarios que existan en la
comuna o agrupaciones de comunas, el que deber tener a su cargo el registro de minas y el de accionistas de
las sociedades propiamente mineras. La distribucin que el Presidente de la Repblica hiciere regir tambin
respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (art. 448 inc. 1 al 4 COT).
El notario que deba llevar el registro de bienes races llevar, adems, los registros de asociaciones de
canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de prenda (art. 448 inc. final COT).
El registro de prenda sin desplazamiento se encuentra a cargo del Registro Civil.

394. Registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de
Santiago; oficio desempeado por tres conservadores; distribucin de los registros. Hay un registro
conservatorio con asiento en la comuna de Santiago para el servicio del territorio jurisdiccional de la CA de
Santiago, el que constituye un solo oficio desempeado por tres funcionarios:
a) Uno, el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el
correspondiente repertorio; y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y de
asociaciones de canalistas;
b) Otro, el Conservador de Hipotecas, que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravmenes;
c) y el ltimo, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, que llevar el registro
de ese nombre y adems, el registro especial de prenda (art. 449 incs. 1 y 2 COT).

394 bis. Nombramiento, requisitos y juramento de los conservadores. Son nombrados por el Presidente de la
Repblica entre los abogados que cumplan los requisitos para ser notarios. Antes de entrar a ejercer, debe
prestar ante la CA el mismo juramento y dar una garanta para responder del fiel cumplimiento de sus deberes
(art. 7 y 8 RRC).

395. Libros que constituyen el Registro Conservatorio. Son tres: Registro de Propiedad, el Registro de
Hipotecas y Gravmenes y Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31 RRC). Adems, estn
el Repertorio y el ndice General.

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396. I. El Repertorio.
a) Definicin, forma y medidas de garanta. Es un libro para anotar todos los ttulos que se presenten,
cualquiera sea su naturaleza, en orden cronolgico (art. 21 y 27 RRC). Para el resto, ver arts. 22, 23, 28, 29, y 30
en relacin con el art. 38 RRC.
b) Enunciaciones que debe contener las anotaciones. Cada pgina se divide en 5 columnas, cada una con las
siguientes enunciaciones (arts. 26 y 27):
1 El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo.
2 La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse.
3 La clase de inscripcin que se pide.
4 La hora, da y mes de la presentacin.
5 El registro parcial en que debe hacerse la inscripcin, y el nmero que en l se corresponde.

397. II. El Registro de Propiedad. En l deben inscribirse las traslaciones de dominio (art. 32 inc. 1 RRC), es
decir, transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin.

398. III. El Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes (art. 32 inc. 2
RRC).

399. IV. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. Se inscriben las interdicciones y
prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 32 en relacin
con el 53 N 3 RRC).

400. Inscripcin practicada en un registro que no corresponde; sancin. Segn la jurisprudencia, es nula
absolutamente la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde, pues se considera que la
inscripcin no se ha realizado. Se aplican los arts. 1681 y 1682.

401. Forma en que se llevan los registro parciales (arts. 34 al 42, 47 y 48 RRC). Cada registro parcial debe
contener un ndice por orden alfabtico. En un apndice del ndice deben inventariarse los documentos
agregados al final de cada registro (arts. 41 y 42 RRC).

402. El ndice General. Se lleva por orden alfabtico y se forma en la medida en que se van haciendo las
inscripciones en los tres registros parciales (arts. 43 a 46, en relacin con el 22 y 23 RRC).

403. Publicidad del Registro Conservador. El Registro del Conservador es abierto a todos (art. 49 RRC).
Es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificador se le pidan judicial o extra judicialmente (arts. 50
y 51 RRC).

404. Certificado de haberse inscrito el ttulo. Es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro
Conservador de Bienes Races. Se deja constancia del Registro, nmero y fecha de inscripcin (art. 86 RRC).

405. Certificado de gravmenes y prohibiciones. Es un instrumento pblico en que aqul funcionario deja
constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems gravmenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que
se han inscrito respecto de un determinado inmueble durante un espacio de tiempo, como asimismo de las

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prohibiciones o impedimentos que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente
de sus bienes.
La utilidad del instrumento es conocer las cargas de una propiedad.

406. Responsabilidad del conservador. Desempea un rol pasivo, pues su funcin se limita a las anotaciones e
inscripciones de ttulos relacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de
los mismos. El Conservador si tiene responsabilidad directa funcionaria, civil y penal por su negligencia, dolo o
abuso, y est obligado a indemnizar perjuicios
Puede ser condenado a pagar multa por las faltas y omisiones producidas en el desempeo de su cargo (arts.
96 a 98 RRC).
La responsabilidad civil se rige por las reglas generales (art. 2314 CC); la responsabilidad funcionaria, por el
Ttulo XVI COT; y la responsabilidad penal, por los principios generales del CP, especialmente de los crmenes y
simples delitos cometidos por empleador pblicos en el desempeo de sus cargos.

407. Aranceles del conservador. Es un funcionario pblico que recibe derechos arancelarios.

2. De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse.

408. Generalidades. El art. 52 seala los ttulos que deben inscribirse, y art. 53, que pueden inscribirse.

409. Sancin en general de la no inscripcin de los ttulos que deben inscribirse. La sancin es que no se
produce el efecto que en cada caso seala el legislador a la inscripcin.

410. Utilidad de la inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir. Puede hacer que terceros no puedan
alegar desconocimiento, pues los hara presumir de mala fe.

a) Ttulos que deben inscribirse.

411. Disposiciones que los indican (art. 52 RRC). Son las siguientes:

412. 1) Ttulos traslativos de derechos reales inmuebles y sentencia que declara la prescripcin adquisitiva.
Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo,
uso, habitacin, censo, hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la
prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (art. 52 N 1 RRC).
La 1 parte se refiere a los ttulos traslaticios. Con respecto al dominio, no hay duda, porque lo seala
expresamente. Con los dems derechos reales que menciona, se desprende que el legislador se refiere a los
ttulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el n sgte. alude a la constitucin de esos
derechos. Hay un error en la mencin de los derechos de uso y habitacin porque son personalsimos y por lo
tanto, intransferibles e intransmisibles (art. 819) e inembargables (art. 1618 N 9 y 2466 inc. 3).
La 2 parte establece que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. La sentencia hace las veces de escritura pblica;
pero contra terceros solo vale si se inscribe (Arts. 689 y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios, la inscripcin efecta la tradicin; en cuanto a la prescripcin, tiende a dar
publicidad.

413. 2) Constitucin de la propiedad fiduciaria y de otros derechos reales. Debe inscribirse la constitucin de

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los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de
recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la
constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca (art. 52 N 2 RRC).
A. Fideicomiso es la constitucin de la propiedad fiduciaria, y pueden constituirse por acto entre vivos otorgado
en instrumento pblico o por acto testamentario; pero si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse
(art. 735). Se discute el papel de la inscripcin:
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, la inscripcin es una solemnidad del acto
constitutivo mismo, y por tanto, segn algunos, si la inscripcin no se realiza, el acto sera
absolutamente nulo (art. 1682); segn otros, es solo una formalidad para afectar a terceros, y el acto
sera inoponible.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos, la inscripcin constituye la tradicin del
derecho de dominio, lo que es indiscutible. La discusin en consideracin a su papel de solemnidad.
a)Para Alessandri y Somarriva la inscripcin es solemnidad del acto constitutivo, y que por falta de inscripcin
el acto es absolutamente nulo (art. 1682).
b) Para otros, solo es tradicin, por lo que la no inscripcin no invalida el acto constitutivo, tendencia que ha
seguido la CS.
La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races est expresamente mencionada en
los ttulos que deben inscribirse, pero no as la transferencia o transmisin de la propiedad fiduciaria. El
fiduciario puede enajenar entre vivos y trasmitir por causa de muerte la cosa constituida en fideicomiso como
cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin (art. 751 inc. 1). El legislador omiti sealarlo
entre ttulos que deben inscribirse porque se encuentran comprendidos entre los ttulos traslaticios de
dominio, y la transmisin debe inscribirse en virtud de la disposicin que ordena inscribir las herencias y
legados, pues se trata de un derecho de dominio, aunque resoluble.
B. Debe inscribirse la constitucin del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos (art. 52 N 2 RCC). Por su parte, el art. 767 dispone que el usufructo entre vivos no vale sino es
por instrumento inscrito, lo que se aplica a los derechos de uso y habitacin (art. 812). Discusin:
a) En estos casos la inscripcin, adems de tradicin, sirve de solemnidad, por lo que si no se inscribe el acto, es
nulo. Es la opinin de la CS.
b) Pero otros niegan ese carcter a la inscripcin porque si se estima que antes de la tradicin el acto no es
perfecto cmo puede efectuarse la tradicin del derecho si no hay un ttulo que la justifique? Por tanto, si no
se inscribe, el acto es vlido pero no opera la tradicin. Es la opinin de la ltima jurisprudencia.
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin constituidos por testamento, pues
la transmisin opera por sucesin por causa de muerte, pero hay que cumplir con las inscripciones a que da
origen tal modo de adquirir.
C. Tambin debe inscribirse la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo (art. 2022). El censo
puede constituirse por testamento, donacin, venta o de cualquier otro modo equivalente (art. 2033). La
constitucin del censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin
este requisito no valdr como constitutiva de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los
trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser personal (art. 2027), lo que se aplica al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo, y tambin, representa solemnidad
del acto constitutivo. Para otros, es solo tradicin.
En cuanto a la hipoteca, se discute si la inscripcin es solo tradicin o si es solemnidad.

414. 3) Renuncia de los derechos inscritos. Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos reales
enumerados anteriormente (art. 52 N 3 RRC). La renuncia parte de la base que el derecho est inscrito, pues
es necesaria la inscripcin de la renuncia para que quede cancelada la inscripcin del derecho respectivo.

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415. 4) Actos relacionados con la sucesin por causa de muerte. Ningn N del art. 52 lo indica, pero el art.
688 CC, reproducido por el art. 55 RRC, ordena la inscripcin de una serie de actos cuando opera la sucesin
por causa de muerte. Mientras no se realicen, el heredero no est habilitad para disponer de un inmueble. Por
otra parte y aunque no existan inmuebles, debe inscribirse el decreto de posesin efectiva (art. 883 inc. 3
CPC), esto es, el decreto que reconoce pblicamente a determinadas personas la calidad de heredero. La
finalidad es dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz.

416. 5) Inscripcin del decreto de indivisin y de la inembargabilidad del inmueble hereditario que
constituye el hogar obrero. Arts. 68 y 70 Ley 7.600.

417. 6) Adquisicin de la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos. La tradicin del derecho de
servidumbre se efecta por escritura pblica (art. 698), lo que acarrea inconvenientes pues no se exige su
inscripcin, salvo en el caso especial de la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos (art. 1 y 2 L.
6977).

418. 7) Decretos de interdiccin, rehabilitacin, posesin definitiva de los bienes del desaparecido, beneficio
o separacin. Deben inscribirse los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del
disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el
beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (art. 52 N 4 RRC).
A. La inscripcin de los decretos de interdiccin y de rehabilitacin del disipador y el demente no es sino el
cumplimiento de disposiciones que ordenan la inscripcin (arts. 447, 455, 461 y 468). Por otra parte, la L. 4808
dispone que las sentencias ejecutoriadas que declaren la interdiccin del marido deben subinscribirse en el
libro de los matrimonios, si no, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4, en relacin al art. 8). Respecto de la
rehabilitacin, no exige la subinscripcin de la sentencia respectiva.
Discusin:
1 Algunos autores opinan que aunque la sentencia de interdiccin no est registrada, es oponible a terceros
que contraten con el incapaz. La inscripcin sera una simple publicidad-noticia, y su falta se sancionara con la
indemnizacin del obligado a inscribir de todos los perjuicios a los terceros. Esta responsabilidad se fundara
en un cuasidelito, en la negligencia.
2 Pero otros, estiman que es una medida de publicidad sustancial, por lo que la falta de inscripcin se
sancionara con la inoponibilidad. Apoyara a esta solucin:
a) El art. 8 L. 4808 segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las sentencias que
declaren la interdiccin del marido.
b) El art. 297 CPC que prescribe que cuando la prohibicin de celebrar actos y contratos recaiga sobre bienes
races se inscribir en el Registro Conservador respectivo, y sin este requisito, no valdr respecto de terceros.
c) La interpretacin armnica de los art. 465 y 447. El 465 declara nulos los actos y contratos del demente
posteriores al decreto de interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido,
en relacin armnica con los arts. sobre demencia (art. 461) y entre ellas est la que seala que los decretos de
interdiccin deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un peridico (art. 447). En consecuencia, la
sentencia de interdiccin, una vez inscrita y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el art.
465; antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. La CA de Santiago as lo fall.
B. En cuanto al decreto de rehabilitacin del interdicto, se produce la misma discusin.
C. Debe inscribirse tambin el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido,
situacin de los arts. 82, 91, 93. La inscripcin no es tradicin, sino na medida de publicidad.
D. Finalmente, debe inscribirse la sentencia que concede el beneficio de separacin de bienes, segn el art.

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1385 CC (art. 52 N 4 RRC). El fin de la inscripcin es dar publicidad a la propiedad raz.

419. 8) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles. Puede inscribirse todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o lmite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro,
litigio, etc. (art. 53 N 3).
El CPC ha modificado la disposicin porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de ciertas
prohibiciones, que para el RRC es facultativa.
El CPC establece que la prohibicin decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre
bienes races debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, para producir efectos contra terceros
(art. 297 inc. 1). Adems, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, no produce efecto alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en
el respectivo Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453). Al embargo se le da un
sentido amplio que incluye otras medidas tendientes a asegurar el resultado del juicio. Finalmente, para que se
considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296 inc. 2), y si son bienes races, la prohibicin debe
inscribirse para que afecte a terceros (art. 297 inc. 1). En definitiva, El CPC modific en varias disposiciones al
CC.
En cuanto a la inscripcin de la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaracen o limiten de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar, sigue siendo facultativa.
Se discute el valor de las clusulas de no enajenar convencionales. En todo caso, de aceptarse su validez, la
doctrina concluye que sus efectos son solo obligatorios para las partes, pero no para terceros.
En cuanto a las clusulas de no enajenar legales, no porque se incorporen en los contratos cambia la naturaleza
de la infraccin, que sigue siendo legal, y por tanto, adolece de objeto ilcito, porque es un contrato prohibido
por las leyes (art. 1466).
El RRC dice que las prohibiciones legales pueden inscribirse. Entonces, si la inscripcin no se realiza es
oponible a terceros la nulidad que resulta de la infraccin a la clusula legal de no enajenar?
1) Si el tercero saba que se trataba de un inmueble con operacin pendiente, es indudable que le es oponible,
porque la ley se presume conocida por todos, y aunque la prohibicin de enajenar no se encuentre inscrita, se
supone conocida.
2) Si el tercero ignoraba que tena operacin pendiente, es preciso determinar si las leyes ordenan la
inscripcin de la prohibicin:
a) Si la ordenan y no se ha inscrito, la nulidad de la enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste, porque debe
entenderse que la formalidad de la inscripcin es precisamente para proteger al tercero.
b) Si no ordena la inscripcin, la prohibicin aunque no se inscriba produce objeto ilcito oponible a terceros,
porque la ley no se preocup de conceder proteccin a estos.

420. 9) Inscripciones ordenadas por la Ley de Quiebras. Ordena inscribir la declaracin de quiebra en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del CBR de la comuna en que se hubiere declarado y en
cada una de aquellas donde estn situados los inmuebles (art. 52 N 8). stas, pese a su obligatoriedad, son una
simple medida de publicidad, y no importa para los efectos de la quiebra, puesto que ellos se producen desde
la declaratoria, momento en que se produce el desasimiento de los bienes del fallido (arts. 64 y 65 LQ). Son
inoponibles los actos y contratos del fallido contra terceros aun cuando no se hayan practicado las
inscripciones (art. 72 LQ), pero los terceros podran reclamar la responsabilidad del sndico (art. 38 LQ).

420 bis 10) Decreto que declara una poblacin en situacin irregular. Con el mrito de la inscripcin se

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entienden embargados el inmueble en que se encuentra ubicada la poblacin, los bienes destinados a su uso y
beneficio y todos los dems destinados a las obras de urbanizacin. La enajenacin de estos bienes produce
objeto ilcito, a menos que el juez o la Corporacin de Servicios Habitacionales lo autoricen (art. 4 incs. 1 y 2 L.
16741).

421. Inscripcin sealada en el Decreto Ley N 2695, sobre la regularizacin de la pequea propiedad raz y la
constitucin de dominio en ella. El poseedor material que carece de ttulo inscrito debe presentar ante la
Divisin de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a regularizar su situacin. Si luego del procedimiento, la
resolucin es favorable, ella debe inscribirse en el Registro CBR. La inscripcin inviste al solicitante de la calidad
de poseedor regular del inmueble respectivo, quedando habilitado para ganar su dominio por prescripcin
(arts. 11, 12, 14 y 15 DL 2695).

b) Ttulos que pueden inscribirse.

422. 1) Condiciones de derechos reales inmuebles. Puede inscribirse toda condicin suspensiva o resolutoria
del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos en ellos (art. 53 N 1 CBR).
La inscripcin es una medida de publicidad. Su falta faculta a los terceros para alegar su desconocimiento.
Segn el art. 1491, la enajenacin o gravamen de un inmueble que se debe bajo condicin podr resolverse si
la condicin constaba en el respectivo ttulo inscrito. En este caso, la inscripcin se refiere al ttulo, y no a la
condicin, pues sta consta en aqul.

423. 2) Gravmenes personales que tienen por objeto inmuebles; servidumbres; arrendamientos; otros actos
y contratos (art. 53 N 2 RRC). Puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los
mencionados en los Ns 1 y 2 del arts. 52, como las servidumbres. Se infiere que se refiere a gravmenes
personales, como la anticresis (art. 2438), cuya inscripcin la hace oponible.
En cuanto a las servidumbres, es legislador no consider necesario inscribirlas porque estimaba que las
voluntarias no eran importantes, lo que no sucedi en la realidad, por lo que leyes especiales han impuesto su
inscripcin.
Seala el art. 53 que tambin puede inscribirse el arrendamiento en el caso del artculo 1962 (en relacin con
el art. 101 inc. 1 Ley de Bancos) y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley
(como al anticresis).

424. 3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles. Puede inscribirse todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53 N 3 RRC).

Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones.

425. Territorio en que debe efectuarse la inscripcin de los ttulos de derechos reales. Con excepcin de la
servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el bien raz, y si este
pertenece a varios territorios, hay que inscribirlo en el Registro de cada uno de ellos (art. 687 inc. 1 CC, art. 54
RRC).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los registros conservadores de todos los
territorios (art. 687 inc. 2 RRC, art. 54 inc. 2 RRC).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se
posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el

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Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble (art. 687 inc. 3 RRC, art. 54 inc. 3 RRC). El
todo acuerdo de partes o resolucin del partidor relativa a inmuebles, debe reducirse a escritura pblica, y sin
esta solemnidad no puede inscribirse (art. 659 inc. 2 CPC).
La inscripcin en un territorio que no corresponde, no existe. Mientras no se efecte, no da la posesin
efectiva del respectivo derecho (art. 696).
La CS ha sealado que en caso de inscripciones de varios territorios de un solo inmueble, si se omite una, hace
la inscripcin ineficaz para todo el predio, lo que es acertado a juicio del redactor. Al contrario, si se da un ttulo
que abarca dos o ms inmuebles, la omisin en uno no afecta al otro.

426. Territorios jurisdiccionales en que deben inscribirse los decretos de interdiccin y de prohibicin. Deben
inscribirse en el territorio donde la persona en que recae el decreto tiene su domicilio. Deben inscribirse
tambin en el territorio donde estn situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la limitacin o prohibicin
recae sobre un inmueble determinado, debe inscribirse en el territorio donde est situado (art. 56 RRC).

427. Personas que pueden requerir la inscripcin. Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por
medio de personeros o representantes legales (art. 60 RRC).

428. Casos en que debe presentarse el ttulo de poder. Slo si la inscripcin se pide para transferir el dominio
de un inmueble, o de los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, censo, hipoteca constituidos en
inmuebles. En cualquier otro caso, solo basta la exhibicin del ttulo (art. 61 RRC).
La mayor precaucin se justifica porque estas inscripciones aparejan la cancelacin de la anterior inscripcin.
Jos Clemente Fabres critica que no se exija en el caso de constitucin de derechos reales.
Presentacin de copia autntica. Debe entregarse al conservador copia autntica del ttulo respecto o de la
sentencia o decreto judicial (con certificacin de ejecutoria), y deben exhibirse dems documentos necesarios,
sean pblicos o privados (art. 57 RRC). Se admite como autntica toda copia autorizada con las solemnidades
legales por el competente funcionario (art. 62 RRC).

429. Instrumentos otorgados en pas extranjero. No pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique
la legalidad de su forma y su autenticidad, segn los arts. 16, 17 y 18 CC (art. 63 RRC). No obstante, para los
efectos de la inscripcin, el CBR reputar legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y
autnticas las copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el sello de la Legacin o
Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin o un Cnsul
de Chile, con tal que estos dos ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y que el
Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante (art. 64 RRC).

430. No pueden inscribirse documentos privados; minutas. Para facilitar la inscripcin, pueden presentarse
documentos privados o minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las
partes, que tienen por fin suplir o enmendar las designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos (art. 82
RRC). Pero no pueden inscribirse, pues solo pueden inscribirse ttulos que consten en instrumentos pblicos.

431. Anotacin del ttulo en el Repertorio. Es el asiento que en este libro se hace del extracto de un ttulo
presentado al conservador para su inscripcin y cuyo fin es dejar, para efectos legales, testimonio de la
recepcin de dicho ttulo. En el acto de recibir la copia autntica, el Conservador anotar su extracto en el
Repertorio, asignndole un N segn orden de presentacin, y con las enunciaciones del art. 24 (art. 65 RRC). Si
dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripcin de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las
copias presentadas se anotarn bajo el mismo N (art. 66 RRC).

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El conservador no examina la legalidad de los ttulos, pero puede rehusar las inscripciones que son legalmente
inadmisibles, pero en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se presentare a inscripcin
(art. 15 RRC). Solo puede omitir la anotacin en caso que el requirente declare expresamente desistirse de ella
y que retira su ttulo (art. 67 RRC).
Efecto importante. El interesado puede subsanar los inconvenientes, y la inscripcin surtir efectos desde la
fecha de la anotacin en el Repertorio (art. 17 RRC).
El conservador est obligado a realizar la anotacin de un ttulo referente a inmuebles. Si no es as, puede
negarse a la inscripcin y a la anotacin.

432. Negativa del conservador a inscribir; reclamacin del interesado. Anotado el ttulo, si el conservador
declara admisible la inscripcin, debe hacerla sin ms trmite. Pero si la considera inadmisible, debe devolver
el ttulo, expresando en el mismo y al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa (art. 14 incs. 2 y
25 RRC). El perjudicado puede recurrir al juez de letras, quien resuelve por escrito y sin ms trmite. Si ordena
la inscripcin, el Conservador debe hacerla mencionando el decreto. El decreto que niega la inscripcin, es
apelable (art. 18 20 RRC).
Segn la CS, la gestin del art. 18 es un negocio administrativo, por lo que no es un asunto de carcter no
contencioso que permita a alguna persona concurrir como legtimo contradictor.

433. Anotacin presuntiva. La anotacin en el Repertorio en el caso de devolucin del ttulo tiene el carcter
de presuntiva, y caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcin. Y ser inscripcin cuando
se subsane la causa que lo impeda (art. 15 y 16 RRC).

434. Efecto retroactivo de la inscripcin en virtud de la anotacin presuntiva. La inscripcin surte todos los
efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos
en el intervalo de una a la otra (art. 16 y 17 RRC). La fecha de la inscripcin es la fecha de la anotacin.

435. Necesidad de requerir la inscripcin en virtud de anotacin presuntiva. La anotacin presuntiva no se
convierte ipso iure en inscripcin. Es necesario que el interesado, una vez desaparecido los obstculos, solicite
la inscripcin del ttulo anotado precedentemente.

436. Inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado presuntivamente. Segn la jurisprudencia ltima, la
anotacin presuntiva no confiere preferencia para inscribir; solo tiene importancia para determinar la fecha de
la inscripcin, y por ende, para la fijacin del dominio. Tampoco impide la inscripcin de otros ttulos
incompatibles, y por el contrario, segn la CS la ley autoriza esa inscripcin, pues el art. 17 se pone en el caso
de que se hagan otras inscripciones. Y son vlidas si hacen antes o despus de caducados los dos meses de la
anotacin presuntiva.
Pero para la doctrina las anotaciones en el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe
ser preferido en la inscripcin el 1 que lo haya requerido, que es aqul que 1 obtuvo la anotacin. La
existencia de la anotacin es un impedimento legal durante el perodo de dos meses para que se practiquen
inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que ella se refiere. El art. 17 no las autoriza y solo las
menciona si es que se practicaron por descuido. Finalmente, aunque se haya hecho constar la cesacin de la
causa y no se haya requerido la inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el plazo de dos
meses. Admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una causa que no ha
sealado la ley.

437. La anotacin de una prohibicin judicial posterior a la anotacin presuntiva de un ttulo es

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impedimento para que ste se inscriba en plazo legal? Para la CS, s, porque aun cuando la inscripcin surta
todos los efectos legales desde la fecha de la anotacin, tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la
inscripcin anterior haya podido legal y vlidamente efectuarse; y a los impedimentos para inscribir un ttulo,
pueden sumarse otros decretos por la autoridad judicial y subsanados los primeros no podran entenderse
subsanados los ltimos.
La CA de Valparaso ha declarado lo contrario. Si la anotacin de una prohibicin es posterior a la anotacin
presuntiva de un ttulo, no obsta a la inscripcin de ste. Toda anotacin en el Repertorio tiene por objeto dar
garanta y estabilidad del derecho del solicitante desde el momento que requiere la inscripcin. La CA de Talca
as lo ha fallado. Para el redactor, es la doctrina que se ajusta a la ley.

438. Inscripcin efectuada sin previa anotacin. La anotacin es un trmite necesario y previo a la inscripcin.
Si no se hace, no se cumple una solemnidad del art. 76 que seala Tendr cada inscripcin al principio, en el
margen de la izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponde en
el Repertorio. Por tanto, la inscripcin sin anotacin en el Repertorio, apareja la nulidad absoluta (art. 1682
inc. 1). El conservador adems contraviene el Reglamento del Registro y cae en sanciones disciplinarias, como
tambin responsabilidad por dao (art. 96).

439. Renovacin de la anotacin presuntiva. Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha
si no se convierten en inscripcin (art. 15 inc. 2 RRC). No pueden renovarse.

440. Sancin de la inscripcin efectuada despus de la caducidad de la anotacin presuntiva. Es nula.

441. Copia de la anotacin en el Repertorio; certificado de ste. Debe darse a todo requirente (art. 69 RRC).
Puede solicitarse, en conjunto con la anotacin, el certificado de Repertorio, donde se testimonia las
anotaciones vigentes de inmueble que se trata de inscribir, que no pueden obtenerse con otros certificados.

442. Inscripcin del ttulo; causales que permiten negarla. El Conservador lo se pronuncia sobre la legalidad de
los ttulos. Solo deben examinarse si hay defectos ostensibles (art. 70 RRC). Pero debe negarse si la inscripcin
es legalmente inadmisible, por ej., si no es autntica, no es inmueble, no es el territorio que corresponde, etc.
(art. 13 RCC).

443. Casos en que los otorgantes del ttulo no tienen inscrita a su nombre la propiedad vendida. Si el dueo
vendiere un inmueble sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno apareciese el otro
solicitando igual inscripcin; o si apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o actual
poseedor, el Conservador rehusar la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto
la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin (art. 14 RCC).
El fundamento de la negativa es que el comprador que primero inscribe, adquiere el dominio (art. 1817), y el
segundo no, puesto que el dueo ya no lo es, que es lo mismo que el segundo caso.

444. Caso en que uno de los compradores slo tiene anotado presuntivamente su ttulo, apareciendo
despus el otro solicitando la inscripcin del suyo. Cmo se aplica en el caso el art. 14 RRC?
1) Quienes sostienen que la anotacin presuntiva impide la inscripcin de otro ttulo incompatible, deben
concluir que el conservador corresponde rehusar la inscripcin del 2 requirente, sin perjuicio de anotar en el
Repertorio el ttulo de ste. Si la 1 anotacin caduca, se puede realizar la 2, pero si aquella se convierte en
inscripcin, el conservador debe negrsela al 2 requirente hasta que se haga constar que judicialmente se ha
puesto en noticia al interesado a quien pueda perjudicar la inscripcin, esto es, el comprador de la 1

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anotacin.
2) Quienes afirman que la anotacin no obsta la inscripcin de otros ttulos, deben concluir que si inscribe
antes el 2 requirente, no puede inscribirse el ttulo del 1.

445. Constancia de la negativa de la inscripcin. Si el conservador rehsa la inscripcin, debe devolver el ttulo
al interesado, expresando los fundamentos y mencionando en el Repertorio el motivo de la devolucin (art. 14
inc. 2 y 25 RRC).

446. Inscripcin de actos relativos a una finca que no ha sido antes inscrita. En este caso, el conservador
exigir constancia de haberse dado aviso de la transferencia al pblico por medio de 3 avisos en diarios y un
cartel por 15 das en el conservador. El conservador certificar el cumplimiento de los requisitos al pie del
cartel y lo protocolizar. Se sujetan a esta regla las transferencias por venta o donacin, la constitucin y
transferencia de los derechos de usufructo, uso, habitacin censo e hipoteca de inmuebles no inscritos. La
inscripcin solo podr efectuarse corridos 30 das desde el certificado correspondiente (art. 693 CC y 58 RRC).
Adems, el conservador debe comunicar de inmediato el intento de inscripcin a la Direccin de Bienes
Nacionales, acompaando copia de la solicitud. Sin el informe favorable de la divisin, no puede inscribirse. El
informe debe emitirse dentro de 30 das desde la recepcin del oficio. Si no se evacuare en el plazo, se
prescindir de ste (art. 10 L. 1939).
Cuando no se solicitare informe o ste fuere desfavorable, la inscripcin practicada adolecer de nulidad y
deber ser cancelada por el Conservador respectivo a solo requerimiento de la Direccin.
Los conservadores que contravengan la disposicin sern sancionados por la CA en la forma del art. 539 COT.
Del informe negativo de la Direccin, se puede reclamar dentro de 5 da ante la CA, quien fallar en nica
instancia.
La Direccin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren ser fiscales que exhiban los
ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La negativa infundada se considera presuncin de dominio fiscal
y el infractor ser sancionado por el Servicio con multa de hasta 5 sueldos vitales mensuales de la RM.
Todos los requisitos de publicidad tienden a evitar el fraude.
Las formalidades de los arts. 693 CC y 58 RRC solo se exigen para la transferencia por donacin entre vivos o
venta. Por tanto, no son necesarias para las inscripciones para otros ttulos, como sentencias declarativas de la
prescripcin adquisitiva, y adquisicin de dominio u otros derechos reales por sucesin por causa de muerte.
Tambin se exceptan las inscripciones de fecha anterior al RCC.

447. Sancin de las inscripciones relativas a predios no inscritos hechas sin las formalidades de publicidad.
1) Segn Jos Clemente Fabres, es la nulidad absoluta, por faltar una formalidad atendida la naturaleza
del acto o contrato. La desaparecida CA de Tacna fall en este sentido.
2) Claro solar seala que los avisos son medidas de publicidad, por lo que la sancin sera la
inoponibilidad.

448. Cmo se escriben las inscripciones en el registro. Debe ir en papel sellado y foliado. Ver arts. 34, 35, 73,
75, 76, 77 y 88 RRC.

449. Debe hacerse una inscripcin para cada inmueble. Si resulta de un ttulo en que muchos deudores o
fiadores han hipotecado los inmuebles, se verifican tantas inscripciones cuantos inmuebles sean (arts. 71 y 72
RRC).

450. Contenido de las inscripciones. El extracto fundamental del ttulo.

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451. Contenido de la inscripcin del dominio y de otros derechos reales. Excepto la hipoteca, debe contener:
1) Fecha de la inscripcin.
2) Naturaleza, fecha del ttulo y oficina en la que se guarda el original.
3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.
4) Nombre y linderos del fundo. En predios urbanos, se designa calle, n y ciudad.
5) Firma del conservador.
Si es un ttulo traslaticio y no apareciere facultado en el ttulo uno de los otorgantes o un tercero para hacer el
registro, las partes o sus representantes deben firmar la inscripcin; pero esta firma no se exige en
transferencias por decretos judiciales (art. 78 RRC).
Si se transfiere un derecho inscrito, se mencionar en la nueva la precedente inscripcin, citndose Registro,
folio y N (art. 80 RCC; 692 CC).
Indicacin en la inscripcin de los inmuebles por destinacin. La CS seala que no se entienden inscritos por la
mera inscripcin del bien raz a que adhieren, sino que deben indicarse.

452. Firma de la inscripcin; mandato de uno de los otorgantes a un tercero. La exigencia de la firmas de las
partes o del mandatario se explica porque la inscripcin constituye la tradicin, y se necesita el consentimiento
del tradente y el adquirente (arts. 670, 672 y 673).
Normalmente, en la escritura se faculta a una de las partes o un tercero para la inscripcin, lo que importa un
mandato para celebrar un acto jurdico. Como representa a tradente y adquirente, ejecuta un acto jurdico
consigo mismo.
Las firmas se estampan a continuacin de la ltima palabra del texto y se cierra con la firma del conservador
8art. 83 RCC).

453. No es necesario que las diversas firmas se produzcan en un solo acto; sancin de la falta de firmas.
Segn la CA de Valparaso la ley no exige que las firmas se produzcan en un solo acto o en tiempo determinado.
De acuerdo con el art. 673, la tradicin que en un principio fue invlida por faltar la voluntad del tradente o del
adquirente o sus respectivos representantes legales, se valida retroactivamente con la ratificacin.
La CS seala que la inscripcin no firmada por el Conservador, carece de valor.

454. Mencin de la inscripcin anterior; referencia a las inscripciones posteriores. La nueva inscripcin debe
mencionar la anterior (arts. 692 CC y 80 RCC). Adems, en las inscripciones no canceladas, debe poner nota de
simple referencia de las posteriores (art. 92 RCC).
Sancin a la no mencin. No dar o transferir la posesin efectiva del respectivo derecho (art. 692 CC). La
inscripcin no es nula, sino que ineficaz mientras no se subsane la omisin, la que puede proceder por
subinscripcin de oficio por el Conservador, a peticin de parte o por decreto judicial (art. 88 RRC).

455. Cmo se suplen las faltas en los ttulos de alguna de las designaciones legales a que debe contener la
inscripcin. La falta absoluta en los ttulos, solo pueden llenarse por escritura pblica. Pero pueden subsanarse
por minutas las designaciones defectuosas e insuficientes (art. 82 RRC).

456. Reglas a que estn sujetos los notarios aplicables a los conservadores; enmendaduras; entre lneas, etc.
art. 84 RRC.

457. Devolucin del ttulo despus de su inscripcin. Art. 85 y 86 RRC.


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458. Cmo se salvan los defectos de las inscripciones: subinscripciones. Los que puedan salvarse con arreglo
al mismo ttulo inscrito, los rectificar el conservador, de oficio o a peticin de parte, por una subinscripcin
(art. 88 RRC).
Pero si requiriese de un nuevo ttulo, deber hacerse una nueva inscripcin, con las correspondientes
referencias. Pero si el nuevo documento en una sentencia o decreto judicial ejecutorio, solo se har una
subinscripcin (art. 89 RRC).

459. Cancelaciones. Implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro. Se realiza mediante
subinscripciones (art. 91 RRC).
No se pueden cancelar de oficio. No obstante, en las inscripciones no canceladas, debe hacer referencia a las
inscripciones posteriores (art. 92 RRC).

460. Sancin de las inscripciones. Como acto jurdico sigue las reglas generales y puede adolecer de nulidad
absoluta y nulidad relativa.
Considerada en s misma, solo puede adolecer de nulidad absoluta si se omiten los requisitos esenciales para su
validez. La firma de las partes no es un requisito externo o formalidad, sino que un requisito para la validez de
la tradicin.

461. Reinscripciones. Importa volver a inscribir un ttulo ya inscrito. Ninguna disposicin legal lo autoriza, pero
en la prctica ha sido aceptado para encadenar inscripciones que no lo estaban. Sin embargo, otros hacen ver
la ilegalidad del procedimiento y expresan que es innecesario, porque la tradicin queda saneada, con efecto
retroactivo, al efectuarse las inscripciones omitidas.
Otro caso que da lugar a las reinscripciones en la formacin de fundos por inscripciones de minutas. Se ha
objetado el procedimiento, porque la minuta es un instrumento privado firmado por las partes que tiene solo
el objeto de suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos. La nica oportunidad de reunir los
diversos ttulos sera cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona en un mismo acto.
Entonces se har una sola inscripcin a favor del adquirente.

I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE.

462. Cmo se efecta; la inscripcin. La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma forma se efecta la tradicin de los derechos de uso
constituidos en bienes races, derechos de habitacin y censo, y del derecho de hipoteca (art. 686).
Pero los derechos de uso y habitacin son personalsimos (art. 819), y por tanto, intransferibles, por lo que su
tradicin jams podr realizarse.
La servidumbre aparece excluida porque su tradicin se efecta de otra forma.
La tradicin del derecho de herencia no requiere inscripcin, aun cuando comprenda inmuebles.

463. Papel de la inscripcin. El papel principal es efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles. Por
regla general, la inscripcin no forma parte del contrato mismo.

464. Entrega de la cosa corporal misma. La entrega de la cosa corporal misma cuando resulta necesaria para
que el adquirente ejercite los derechos que se le transfieren, no es sino la consecuencia de la tradicin de
stos, y debe llevarse a cabo. CS ha declarado que la obligacin de entregar no solo se lleva a cabo con la
inscripcin, sino que con la entrega material de lo vendido.


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465. La inscripcin es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir que el de la tradicin. La CS ha
declarado que si se cumplen los requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere el dominio sin que se
precise la inscripcin como modo de adquirir.

466. Tradicin de cuotas. Hay que distinguir:
1) Derecho cuotativo en una comunidad universal. Es una parte indivisa de la cosa corporal, por tanto, la
tradicin del derecho de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripcin en el
Conservador, aun cuando existan bienes races en la comunidad.
2) Derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple. Se radica en el bien mismo, y en consecuencia,
el derecho de un comunero en el inmueble comn, necesita la inscripcin conservatoria.

467. Tradicin del derecho de servidumbre. Se efecta por escritura pblica en que el tradente expresa
constituirlo, y el adquirente aceptarlo, y que puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ah a que el
RRC lo mencione entre los ttulos que pueden inscribirse (art. 53)

468. Servidumbre de alcantarillado. En predios urbanos, solo puede adquirirse por medio de escritura pblica
inscrita en el CBR (art. 1 Ley 6977).

II. TRADICIN DE LOS MUEBLES REGISTRADOS.

469. Idea general. Ciertos muebles por su entidad y ms o menos fcil individualizacin se someten a rgimen
de anotacin o registro.
Algunos muebles registrados pueden ser objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien se
desprenda de la posesin ni de su tenencia, al revs de lo que ocurre con la prenda ordinaria. Pero hoy se
admiten las prendas sin desplazamiento, las que se inscriben en registros especiales.

470. Vehculos motorizados.

a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a los vehculos motorizados y el registro de los mismos. La Ley
18.920 de Trnsito, entrega al Registro Civil e Identificacin el Registro de los vehculos motorizados. En este
registro deben inscribirse los vehculos y la individualizacin de sus propietarios, y se anotan las patentes
nicas que se otorguen. Adems, en cada oficina del servicio, hay un repertorio y un ndice, a cargo del oficial
respectivo (art. 39 LT).

Existe un Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados, el D 1111 de 1985 del MINJU.

b) Inscripcin del vehculo y de sus posibles variaciones de dominio; anotaciones de gravmenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias. La inscripcin de un vehculo se efectuar al otorgarse la patente nica. Los
documentos que autoricen dicha inscripcin sern incorporados en el Archivo Nacional del Servicio de Registro
Civil e Identificacin (art. 39 inc. 3 LT).
Tambin se inscriben las variaciones de dominio (art. 41 LT).
Puede requerirse la anotacin de los gravmenes, prohibiciones, embargos o medidas precautorias que les
afecten, anotacin que no es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que sean oponibles a
terceros (art. 41 inc. 2 LT).

c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. 30 das siguientes a la fecha de su adquisicin. (art. 42

540
LT).

d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para poder proceder a su inscripcin. El adquirente por acto
entre vivos o por sucesin por causa de muerte podr solicitar que se inscriba el vehculo a su nombre,
acreditando previamente el ttulo de dominio. Podr, igualmente, solicitar un certificado que pruebe haber
requerido la inscripcin (art. 45 LT).
Si el acto que sirve de ttulo es consensual, debe acreditarse ante el RC mediante declaracin conjunta suscrita
por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo, o que se acredite por instrumento
pblico o privado autorizado ante notario (art. 41 LT).

e) Cmo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos nuevos comprados en el pas y el
dominio de vehculos nuevos o usados importados directamente por el requirente de la inscripcin.
1) El dominio de los vehculos nuevos, armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas
autorizadas, o internados al pas por representantes o distribuidores de los fabricantes, se acreditar
con la presentacin de la respectiva factura, en la que consten la adquisicin y el pago de los tributos
correspondientes a la primera venta del vehculo (art. 4 inc. 1 RRVM).
2) Tratndose de vehculos nuevos o usados, que se importen directamente, su dominio se acreditar con
la presentacin de los correspondientes documentos aduaneros en los que consten su internacin legal
y el pago de los derechos o impuestos respectivos, o la franquicia a que se acogen (art. 4 inc. 2 RRVM).

f) Cmo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma distinta de la sealada en los Nos
1 y 2 de la letra anterior. El dominio de estos vehculos se inscribir con el mrito de la escritura pblica o
instrumento privado autorizado por un Notario, en que conste el respectivo ttulo traslaticio del dominio, o
mediante declaracin escrita conjunta que suscribirn ante el Oficial de Registro Civil e Identificacin el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehculo, o a travs de una factura de adquisicin en
pblica subasta expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos debern constar el cdigo de la
patente nica y las caractersticas del vehculo que se transfiere, las identidades del adquirente y la del
vendedor o anterior propietario, y la comprobacin del pago del impuesto a la transferencia, si as
correspondiere (art. 5 RRVM).

g) Prueba del dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de muerte. El dominio se inscribe con
el mrito de los instrumentos que acrediten dicha adquisicin (art. 6 RRVM).

h) Instrumentos con el mrito de los cuales se hacen las anotaciones de gravmenes, prohibiciones, embargos,
medidas precautorias que afecten a los vehculos inscritos en el Registro. Estos son los pblicos o los privados
autorizados ante notario que les sirven de fundamento (art. 9 RRVM).

i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de dominio de vehculos
motorizados. En polica local no es admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha
de un acto que sea traslaticio de un vehculo motorizado (art. 12. inc. 2 Ley 18.287 de Procedimiento
ante Juzgados de Polica Local).

j) La inscripcin registral y la prueba del dominio del vehculo motorizado. La inscripcin no prueba el dominio.
El funcionario que inscribe se atiene a los documentos que se le presenten, los cuales deben presumirse
autnticos y veraces mientras no se demuestre lo contrario. De ah a que la inscripcin solo importe una
presuncin de dominio (art. 44 LT).

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471. Tradicin de buques y artefactos navales.

472. Hipoteca.

472 bis. Tradicin e hipoteca de aeronaves.

III. INSCRIPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

473. Generalidades. Adems de efectuar la tradicin, la inscripcin tiene otras finalidades, como dar publicidad
a la propiedad raz. Es el caso de la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin adquisitiva.
El heredero adquiere el dominio y la posesin legal de los bienes hereditarios por sucesin por causa de
muerte, y esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero
no necesita tradicin, pues las cosas de adquieren solo de un modo.

474. Inscripciones necesarias para que el heredero pueda disponer de un inmueble, finalidad de esas
inscripciones (art 688). En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer de algn inmueble,
mientras no preceda:
1 Inscripcin del decreto judicial o resolucin administrativa que da la posesin efectiva de la herencia (art.
883 CPC).
2 La inscripcin especial de herencia, a nombre de todos los herederos.
3 La inscripcin especial del acto de particin, por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un
inmueble.
La finalidad de las inscripciones no es hacer dueo al heredero, sino que mantener la historia continuada de
bienes races en el Registro Conservador.

475. a) Inscripcin de resolucin judicial. La posesin efectiva solo puede solicitarse por los herederos y se
entiende dada a toda la sucesin, aun cuando uno solo de los herederos la pida (art. 881 CPC), y la copia de la
resolucin judicial o resolucin administrativa debe inscribirse en el Registro de Propiedad del o los territorios
en que se sitan los inmuebles, y en el del territorio del ltimo domicilio del causante, si fuere distinto al
anterior. Si no hay inmuebles, la inscripcin solo se hace en el territorio donde se haya concedido, esto es, el
del ltimo domicilio del causante (art. 883 CPC).
Inscripcin del testamento. Si es testamentaria. (art. 688 N 1) la inscripcin comprende su fecha,
individualizacin del testador y los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas
o legados (art. 691 inc. 1 CC; 79 inc. 1 RRC).
Slo exige inscripcin en el registro del lugar donde se dict la posesin efectiva, pero conviene hacerla
tambin en el de los inmuebles.

476. b) Inscripcin de herencia. Si por muerte de uno de los cnyuges se disuelve la sociedad conyugal, sus
inmuebles deben inscribirse a nombre del sobreviviente y los herederos (art. 30 LIHAD).
Los conservadores deben efectuarla con el slo mrito de la inscripcin de la posesin efectiva (art. 883 inc. 2
CPC), y nicamente en los territorios en que estuvieren los inmuebles hereditarios (art. 688 N 2 en relacin
con el art. 687 inc. 1 y 2). Practicada, los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios (art. 688 N 2)


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477. c) Inscripcin especial del acto de particin. Realizada la particin y adjudicaciones, el acto de particin
en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada se inscribir en el Registro conservatorio del territorio a que
corresponda dicho inmueble o parte. Sin sta, el heredero no puede disponer por s solo de los inmuebles
hereditarios que en la particin le hayan cabido (art. 688 N 3, en relacin con el 687 inc. final).
Todo acuerdo entre las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede inscribirse (art. 659 CPC).

478. Formalidad fiscal. Debe insertarse el comprobante de pago de impuesto en las escrituras que se indican
(art 54 LIHAD). La inobservancia hace a los notarios codeudores solidarios del impuesto, sin perjuicio de una
multa (art. 70 LIHAD).

479. Posesin legal y posesin inscrita. En el art. 688 se contraponen la posesin legal con la posesin efectiva,
y en el art. 696 los ttulos cuya inscripcin se prescribe no dan o transfieren la posesin efectiva mientras el
respectivo derecho no se inscriba. La posesin efectiva no es otra que la posesin real.
La CS ha dicho que el heredero putativo no puede invocar como modo de adquirir la posesin de una herencia
por el art. 688, pues este solo se aplica al heredero real o efectivo.

480. La adjudicacin de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto de disposicin. Sin
embargo, la CS declar nula la adjudicacin de un inmueble sin que previamente se hayan practicado las
inscripciones del art. 688, segn el cual los herederos pueden disponer de consuno de los bienes hereditarios
hechas las inscripciones de la posesin efectiva y de herencia. Pero la jurisprudencia posterior reconoci que la
adjudicacin no es disposicin, sino mera individualizacin del dominio que perteneca al adjudicatario en
comunidad. Por tanto, la falta de las inscripciones no anula la adjudicacin.

481. Alcance y sancin del artculo 688. Qu sucede si el heredero dispone de un inmueble sin practicar las
inscripciones correspondientes?
a) En un principio, la CS seal que la sancin recaa sobre el contrato o ttulo de dominio otorgado al tercero y
la sancin era la nulidad absoluta, porque el 688 contena una prohibicin encaminada a organizar el Registro
Conservatorio, y son normas de orden pblico. Agreg que la prohibicin del art. 688 es general y absoluta,
comprendiendo enajenaciones voluntarias y forzadas. Pero se rectific ms tarde sealando que el art. 688
solo se refiere a los actos voluntarios.
b) Esta jurisprudencia fue criticada por Claro Solar y Toms Rodrguez Fras, y la CS declar ms tarde que la
palabra disponer est tomada en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio (y
constituir derechos reales). La venta no importa enajenacin, por lo que el contrato celebrado por el heredero
sin cumplir con las inscripciones es vlido.
c) Una nueva sentencia estableci que el art. 688 se refiere a la tradicin, por tanto, la prohibicin de disponer
se debe aplicar al modo de adquirir, por tanto, el heredero no puede transferir el dominio sin haber hecho las
inscripciones, lo que es armnico con el art. 696, que prescribe que los ttulos cuya inscripcin se ordena no
darn ni transferirn la posesin efectiva de dicho derecho mientras no se efecten dichas inscripciones. La
ineficacia transitoria demuestra que no puede haber nulidad absoluta, porque no podra sanearse por la
ratificacin.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente que la sancin del art. 688 no es la nulidad del ttulo ni de la
tradicin, sino la que seala el art. 696. En consecuencia, no obtiene la posesin efectiva de su derecho y no se
transfiere al tercero que contrata con l la posesin efectiva del derecho, y los efectos se mantienen en
suspenso mientras no se practiquen las inscripciones del 688.


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482. Crtica a la solucin de la jurisprudencia. Aunque la mayora de los autores considera exacta la ltima
jurisprudencia, se critica porque conduce a la inestabilidad de los derechos. El criterio obliga al heredero a
reinscribir el ttulo traslaticio una vez que el heredero haya obtenido la posesin efectiva, el procedimiento de
reinscripcin carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones.
Se dice que la sancin del art. 696 no conviene al art. 688 porque el 1 seala los efectos de la falta de
inscripcin de ttulos traslaticios, mientras que el 2 contempla la inscripcin de actos que no tienen esa
naturaleza, como la posesin efectiva, ni la especial de herencia, ni la adjudicacin. El art. 688 estara mal
ubicado. Por tanto, la sancin del 696 vale solo en cosas en que la inscripcin vale como tradicin; y no sera
aplicable entonces al adquirente del inmueble enajenado por el heredero. Se concluye que el art. 688 no
tendra una sancin especfica, y habra que buscar en los principios generales, de la que fluyen dos soluciones:
1 El heredero no transfiere el dominio, pero el adquirente podra iniciar una posesin regular que una vez
cumplido un ao y una vez que el heredero realizara las inscripciones correspondientes, lo habilitara para
interponer una querella de amparo dirigida a cancelar la inscripcin del heredero que perturba su posesin.
Cancelada la inscripcin, se deja una nota de simple referencia.
2 La enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa, pues se habran
omitido requisitos (las inscripciones del art. 688) establecidas en consideracin a la calidad de heredero. Esta
nulidad se saneara con la ratificacin, practicando las inscripciones del 688. Para orden del registro, bastara
una simple anotacin al margen.
Las dos soluciones admiten saneamiento y no exigen reinscripcin.
Pero la 2 tesis ha sido impugnada, ya que tambin se sanea por el transcurso del tiempo y la falta de
inscripciones hereditarias jams se sanea, de acuerdo a la letra del art. 688 (...mientras no...)

483. El artculo 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia. Si el heredero cede sus derechos, no es
necesario que cumpla con las inscripciones del art. 688, pues la herencia no es un inmueble, sino que es una
universalidad jurdica que no es mueble ni inmueble. Sin embargo, la CA de Valparaso declar que cuando
existe un solo heredero, y el patrimonio contempla bienes races, deben practicarse las inscripciones. Crticas:
1) El art. 688 exige inscripciones para disponer de cosas singulares.
2) El art. no exige las inscripciones para disponer del derecho real de herencia.
3) Las normas excepcionales del art. 688 no admiten interpretacin extensiva, y se aplican de acuerdo a la
naturaleza jurdica y no a las consecuencias del hecho que acarrea.

484. Inscripcin del legado de un inmueble.

a) Generalidades. Hay sucesin a ttulo singular cuando se sucede a una persona difunta en una o ms especies
de cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero (art. 951). Las asignaciones a ttulo
singular se llaman legados (art. 954) y pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero.
El legatario de especie adquiere el dominio por el modo sucesin por causa de muerte, y sin necesidad de
inscripcin, al momento del fallecimiento del testados si su llamamiento no es condicional (arts. 588, 951, 1338
N 1) .
El legatario de gnero, obtiene un derecho de crdito contra el heredero, no adquiere por sucesin por causa
de muerte, sino en virtud de la tradicin que hace el heredero, porque el dominio solo puede tener por objeto
una cosa determinada, y la determinacin se hace cuando la persona obligada la determina y hace tradicin de
ella.

b) Disposicin del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa. El art. 688 no menciona al legatario. Por
tanto, puede este disponer del inmueble sin necesidad de inscripcin previa del ttulo.

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Para Claro Solar, como el ttulo del legado es el testamento, la obligacin de inscribir aparece implcitamente
en los arts. 688 y 55, pues disponen que si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo de la posesin
efectiva se inscribir el testamento, y la inscripcin ste debe comprender, entre otras cosas, la
individualizacin de los legatarios (art. 691 CC y 79 RRC). Crticas:
1) La letra de la ley lleva a otra conclusin. El art. 691 solo se ocupa de las menciones esenciales del
testamento, pero el art. 688 en ninguna parte alude al legatario.
2) La inscripcin del testamento se hace al mismo tiempo que la de la posesin efectiva, slo se efecta en el
Registro Conservatorio del ltimo domicilio del causante, y no adems en el Registro del territorio donde se
ubica el inmueble. Por tanto, la inscripcin no servira para mantener la continuidad del registro.

c) Formas de inscribir el inmueble legado. Aunque no est obligado a inscribir, resulta conveniente hacerlo. Hay
divisin en la doctrina en la forma:
1) El legatario podra inscribir a su nombre el predio con la sola presentacin de la copia del testamento
judicialmente reconocido. Esto podra realizarse aunque el testamento no estuviese previamente inscrito, pero
es ms conforme a la institucin del Registro que se haga primero la inscripcin del testamento.
2) A juicio de otros, no basta la exhibicin del testamento por dos razones:
1. Por lo general, el testador seala el inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la
inscripcin de dominio.
2. El testamento no es ttulo indiscutible del derecho del legatario, porque puede sufrir contingencias (arts.
1119 y 1362). La escritura pblica otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario
es definitivo. La exigencia que la entrega se realice por escritura pblica se justifica en que el Conservador solo
puede inscribir ttulos autnticos. Es la opinin de la CA de Santiago, y sus razones son:
1) Aunque el legado se defiere al momento de fallecer la persona, ello es el llamamiento a aceptar o repudiar
(art. 959).
2) El legado se puede llevar a efecto una vez deducido del acervo o masa las diversas bajas del art. 959, para
llegar al acervo lquido.
3) El art. 1290 habla de pago de los legados, reiterado en el art. 1292.
4) El art. 1374 da preferencia en el pago a los acreedores hereditarios.
5) La LIHAC seala expresamente que los conservadores no podrn inscribir escrituras de adjudicacin de
bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente.
En la prctica, se inscriben legados solo con el testamento, pero generalmente se sigue el procedimiento de la
escritura pblica, que da ms certeza.
En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nombre del legatario el inmueble, una
vez hecha la inscripcin del testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la herencia.

d) Tradicin del legado del inmueble. Se realiza por la inscripcin del ttulo en el CBR.

IV. LA INSCRIPCIN DE LA PRESCRIPCIN.

485. Objetivos de la inscripcin en la prescripcin. Disposiciones que exigen la inscripcin: arts. 689, 2513, 52
RRC. Los objetivos:
1) Colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita.
2) Mantener la historia de la propiedad raz.
3) Que la sentencia sea oponible a terceros

V. TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

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486. Generalidades. Opera la sucesin por causa de muerte. Las inscripciones del art. 688 son requisitos para
que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en la sucesin. Una vez fallecido, puede
enajenar su derecho de herencia.

487. Distincin entre la enajenacin de bienes determinados de la herencia y la enajenacin de sta o de
una cuota de ella. Hay que tener claro que se analiza la venta o cesin de derechos hereditarios en la
universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no derechos sobre un bien determinado.
La ley no dispone como puede efectuarse la tradicin del derecho real de herencia, pero en doctrina hay dos
soluciones.

488. a) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun cuando
aquella comprenda bienes races. Para Leopoldo Urrutia, la universalidad jurdica no puede calificarse ni de
bien mueble ni inmueble, por tanto, no es necesaria la inscripcin del art. 686 para la tradicin de ella. Adems,
dicho artculo no hace mencin a la herencia, que es independiente y autnoma del derecho de dominio (arts.
577 y 1268). Como no hay regla especial, se sigue las reglas generales de la tradicin, esto es, la tradicin del
derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo
y la del adquirente de adquirirlo (art. 672 inc. 1 y 2).

489. b) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando aquella
comprende bienes races. Segn Jos Ramn Gutirrez, el derecho real de herencia ser mueble o inmueble
segn los bienes que la compongan (art. 580):
a. Si se compone de bienes muebles, la herencia el mueble y se efecta la tradicin por el art. 684.
b. Si solo tiene bienes races, es inmueble y se efecta la tradicin por el art. 686.
c. Si es mixta, debe aplicarse el art. 686.

490. Jurisprudencia. La mayora considera que no se exige inscripcin, aunque comprenda bienes races.

491. Crticas: conveniencia de la inscripcin. Si bien se est de acuerdo que no se requiere inscripcin para la
tradicin del derecho real de herencia, es muy inconveniente para la publicidad de la propiedad raz. Por lo que
es necesaria una modificacin del art. 686 para incluir el derecho real de herencia como uno de los derechos
que se transfiere por inscripcin.

492. Calificacin de la herencia en relacin con los requisitos para enajenar los bienes de los incapaces. Los
arts. 393, 255 y 1754 establecen requisitos para enajenar o gravar inmuebles de los incapaces por sus
representantes legales. Como solo menciona bienes races, se concluye que no se aplica a los derechos
hereditarios. Sin embargo, la conclusin es rechazada en la prctica, principalmente porque las instituciones de
crdito exigen que se cumplan los mismos requisitos para la enajenacin de bienes races de los incapaces,
criterio que sigui la CA de Talca que declar que la venta o cesin de los derechos hereditarios de la mujer
deba cumplir con el art. 1754. Sin embargo, la CS ha sealado que el marido no necesita la autorizacin
judicial ni consentimiento de la mujer, pues no se trata de enajenacin de bienes races (art. 1754) ni de otros
bienes que el marido est o pueda estar obligado a restituir a la masa (art. 1755).
Sin embargo, si la mujer es la nica heredera, el marido no podra soslayar los requisitos habilitantes del art.
1754, porque en este caso la mujer es duea de los inmuebles desde la delacin de la herencia.

493. La cesin del derecho de herencia y las inscripciones del artculo 688. Para ceder el derecho real de

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herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente la posesin efectiva, ni que haya
practicado las inscripciones del art. 688, porque se aplica para disponer de un inmueble, y la herencia no lo es
aunque contenga bienes races.

VI. TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES.

494. Cmo se verifica. Por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario (art. 699).

495. La ley no se refiere a la entrega material del ttulo. Puede hacerse de manera real o simblica.

496. Requisitos para que la tradicin produzca efecto contra el deudor y contra terceros. La cesin no
produce efectos contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor
o aceptada por ste (art. 1902).

Resumen sobre la inscripcin en relacin con los modos de adquirir.

497. Enunciado.
I. La inscripcin en el Conservador no interviene en la ocupacin ni en la accesin.
II. La inscripcin tiene lugar en la tradicin, sucesin por causa de muerte y en la prescripcin, pero solo en la
1 cumple el papel de modo de adquirir; en los otros casos, opera para mantener la historia de la propiedad
territorial.

Captulo VIII

PROPIEDADES ESPECIALES

Captulo IX

DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES

Captulo X

DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES
(La llamada propiedad intelectual y propiedad industrial)

Captulo XI

LA POSESIN

1. GENERALIDADES

654. Concepto. Es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo (art. 700). Traduce la concepcin
subjetiva de Savigny.
Para la concepcin objetiva es el poder o seoro que el hombre ejerce de una manera independiente sobre
las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de
la cuestin de saber si corresponde o no a un derecho (Ihering, Saleilles).

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655. Naturaleza jurdica.
1. Savigny seala que es un hecho, porque se funda en circunstancias materiales, pero a la vez es un derecho,
por las consecuencias jurdicas que apareja.
2. Ihering afirma que es un derecho, porque es un inters jurdicamente protegido.
Para nuestro CC, la posesin es un hecho, porque expresa que es la tenencia. Hoy se seala que es un estado
de hecho protegido por el derecho.

656. Inutilidad de la existencia de un derecho en materia de posesin. Como consecuencia que la posesin es
un hecho.

657. Elementos de la posesin.

658. a) El corpus. Es un podero fsico o potestad de hecho sobre la cosa.
El CC seala como elemento la tenencia, es decir, la ocupacin material y actual de la cosa, y ocupacin
significa apoderamiento, y se la tiene no slo cuando hay aprehensin fsica, sino tambin cuando hay
posibilidad de disponer de ella de forma directa e inmediata. Es la concepcin de Savigny.

659. b) El animus. Es la voluntad especial del que pretende poseer, segn la teora clsica o subjetiva.
Consiste en la intencin de obrar como seor o dueo (animus domini) o la intencin de tener para s (animus
rem sibi habendi).

660. Relaciones entre la posesin y la tenencia. Teoras. La relacin posesoria puede presentarse como
posesin o como simple tenencia. El problema es determinar de qu depende que haya posesin o tenencia.

661. Teora subjetiva, clsica o de la voluntad. De Savigny. El elemento definitorio es el animus domini. Pero el
nimo de seor o dueo no solo debe existir en el fuero interno, sino que ha de aparecer del ttulo mismo en
virtud de cual se detenta. Y no requiere conviccin de que se es dueo (el ladrn tambin es poseedor).

662. Teora moderna u objetiva. Ihering niega que exista un animus especial. El animus y el corpus es un todo
invisible. El animus es el propsito de servirse de la cosa, y el corpus la materializacin de ese propsito. Toda
detentacin comprende ambos elementos y es siempre posesin, salvo que la ley diga lo contrario.

663. Tesis de Saleilles. Est de acuerdo que toda detentacin incluye el animus, pero dice que ste no es
simple detentacin, sino que es un nimo de apropiacin econmica. Toca a la doctrina determinar cundo hay
posesin, sin que sea posible fijarlo a priori.

664. Teora que sigue el Cdigo Civil chileno. Sigue la teora clsica de la posesin, que da un papel
preponderante al animus. Para adquirir la posesin se requiere corpus y animus, pero para conservarla se
requiere slo ste ltimo.

665. Posicin de los Cdigos de este siglo. Siguen la teora de Ihering.

666. Ventajas de la tendencia moderna. Como consecuencia de la teora del CC chileno, las acciones
posesorias no se conceden a meros detentadores como el arrendatario, lo que le trae dificultades a la hora de
proteger su derecho. Por otro lado, el animus es muy difcil de determinar exteriormente. Con la teora objetiva

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estas dificultades se evitan.

667 668. Fundamento de la proteccin posesoria.
a) Teoras absolutas. Las ms importante es la de la inviolabilidad de la voluntad, de Gans, que sostiene que la
detentacin de la cosa considerada como un acto de voluntad del sujeto puede encontrarse en armona con la
voluntad universal (ley) y en tal caso existe propiedad, o bien descansa en la voluntad particular, y en ese
caso hay posesin, y esa voluntad particular debe protegerse.
b) Teoras relativas.
1) Savigny funda la posesin en la necesidad de impedir la violencia. Los interdictos posesorios son acciones
nacidas del delito o perturbacin cometida contra el poseedor.
2) Otras autores, como Rdorff, agregan que los interdictos son medidas de polica destinadas a mantener el
orden pblico es impedir la autotutela.
3) Para Pothier, la proteccin posesoria se explica porque hay una presuncin de propiedad.
4) Para Ihering, se funda lisa y llanamente en la propiedad, porque la posesin es la exteriorizacin de sta.

669. La posesin es, por regla general, una verdadera propiedad aparente. Es art. 700 inc. 2 establece que el
poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifique serlo. Sin embargo, hay poseedores que no son
dueos de la cosa, y viceversa.

670. Semejanza de la propiedad y la posesin.
1) Ambas recaen en cosa determinada.
2) Son exclusivas.
3) Tienen casi las mismas ventajas.

671. Diferencias entre la propiedad y la posesin.

Dominio Posesin
Supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa Solo entraa una relacin de hecho
Slo se puede adquirir por un modo Se puede poseer por varios ttulos
Est protegido por una accin real, la reivindicatoria Est protegida por las acciones posesorias

672. Ventajas de la posesin.
1) El poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifique serlo (art. 700 inc. 2), es decir, est
amparado por una presuncin legal, por lo que es de prueba ms fcil.
2) Es poseedor se hace dueo de los frutos.
3) Sirve de base a la prescripcin.

673. La mera tenencia. Cierra la triloga donde el dominio es lo ms perfecto y la mera tenencia lo ms
imperfecto, quedando en medio la posesin.
Se caracteriza por la falta de nimo de seor y dueo. Existe solo el corpus. De ah a que el art. 714 sienta la
regla general y diga que es mero tenedor cuando reconoce dominio ajeno. La mera tenencia jams pueda llevar
la prescripcin.

674. La posesin como instrumento revolucionario.


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675. Cosas susceptibles de posesin. Son las cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada.

676. Posesin de los derechos o de las cosas incorporales. El CC admite la posesin de las cosas incorporales,
las que consisten en meros derechos: la posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal (art. 715).
Si bien se admite que hay posesin de derechos reales, se discute en cuanto a la posesin de derechos
personales.
1. Algunos piensan que todo derecho, real o personal, es susceptible de posesin.
2. Otros rechazan la posibilidad de posesin de derechos personales. Y cuando las leyes hablan de posesin, lo
hacen en un sentido muy diferente.
El Mensaje del CC pareciera restringir la posesin solo a los derechos reales. Pero hay derechos reales que no
son susceptibles de posesin: las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, que no pueden
adquirirse por prescripcin (art. 882).

DIVERSAS ESPECIES DE POSESIN

677. a) Posesin regular y posesin irregular. La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es necesaria la tradicin (art. 702).
Posesin irregular es la que carece de uno o ms de estos requisitos (art. 708).
Ambas conducen a la prescripcin. La regular da origen a la prescripcin ordinaria (2 aos para muebles y 5
aos para inmuebles) y la irregular, a la prescripcin extraordinaria (10 aos).

678. b) Posesin til y posesin intil. Posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la
prescripcin adquisitiva.
Posesiones intiles, segn la doctrina nacional, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709).
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza, actual o inminente (art. 710), y la clandestina es la que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho a oponerse a ella (art. 713).
1) Algunos consideran que la posesin viciosa es una forma de posesin irregular, y se basan en el
Mensaje.
2) Otros piensan que la posesin viciosa forma una categora aparte. El Mensaje no probara nada.

I. POSESIN REGULAR

679. Definicin y requisitos. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702, incs, 2 y 3).
Son elementos el justo ttulo, la buena fe y la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio. La calificacin de
buena fe solo atiende al momento inicial, y la tradicin es necesaria solo en caso de ttulo traslaticio de
dominio.
La ley no define justo ttulo. El CC solo se limita a sealar los ttulos injustos (art. 704).

680. Factor que no se considera para la calificacin del justo ttulo. No se toma en consideracin si la persona
de que emana es verdaderamente propietario. As lo prueban:
a) El art. 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena.

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b) El art. 704, no enumera en los ttulos injustos la venta de cosa ajena.
c) El art. 683, del que se traduce que si se vende una cosa ajena, se efecta la tradicin y por este medio el
adquirente principia una posesin que se dar derecho a adquirir la cosa por prescripcin.

681. Caracteres del justo ttulo.
1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio.
2) Debe ser verdadero (a contrario sensu del art. 704 N 1 y 4).
3) Debe ser vlido (704 N 3).

682. Clasificacin de los ttulos. El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703 inc. 1) La
doctrina agrega el declarativo de dominio.

683. a) Ttulos constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio. Tiene este carcter la ocupacin,
la accesin y la prescripcin (art. 703 inc. 2)
Producen al mismo tiempo la adquisicin del dominio y de la posesin (art. 703 inc. 2), pero puede que en
determinados casos no den el dominio por falta de algn requisito. Entonces, sirven como justos ttulos para
poseer. Sin embargo es un error incluir la prescripcin, porque ella supone la posesin.

684. b) Ttulos traslaticios de dominio. Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la
compraventa.

685. c) Ttulos declarativos de dominio. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin
preexistentes. Ej.: sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes (art.703 inc. Final).

686. Qu clase de ttulo en la sucesin por causa de muerte. La clasificacin del art. 703 procede respecto de
actos entre vivos. Pero el legislador considera la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de posesin
regular (arts. 688, 704, 722). No es traslaticio porque el sucesor no transfiere, sino que transmite, pero es un
ttulo derivativo. Y es justo ttulo aunque en definitiva no transmita la propiedad, porque no es por defecto del
ttulo, sino por falta del derecho de la persona del causante.

687. Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos de particin. La particin es un conjunto
de operaciones que tiene por objeto separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los comuneros, a
prorrata de sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa o
cosas se determina en forma exclusiva en relacin a un bien. La CS ha sealado que es un mero acto de
singularizacin o individualizacin del dominio, o disposicin a tercero, en su caso.
Segn el art. 703, es un ttulo traslaticio de dominio, pero de otras disposiciones se desprende que es
declarativo (art. 718, 1344).
La opinin mayoritaria seala que no es justo ttulo de posesin, pues solo sirve para declarar un dominio
anterior ya adquirido. Pero hay que explicar el sentido del art. 703:
1) Se argumenta que el legislador ha querido significar que son ttulos derivativos, que suponen dominio
preexistente, en oposicin a los constitutivos.
2) El legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extrao y no uno de los comuneros (que para su caso
se aplicaran los arts. 718 y 1344). Es lo que ha dicho una sentencia de la CS.
3) La historia de la ley seala que el art. 703 era el 836 del proyecto de 1853, que hablaba de adjudicacin
judicial, es decir, una adjudicacin en juicio ejecutivo, en que se adquiere un bien por pblica subasta, y de ah

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a que es traslaticio. La comisin revisora tergivers la idea.

688. Las tesis de la adjudicacin como ttulo de posesin. Sin embargo, hay autores que si dan el carcter del
justo ttulo. Distinguen entre el dominio y la posesin, entre comuneros y tercero. En cuanto al dominio, no
cabe duda del efecto declarativo, pero en la posesin y respecto de los copartcipes, estiman que la particin y
la adjudicacin ponen trmino a la posesin proindiviso y dan origen a la posesin exclusiva del adjudicatario,
lo que en cierto modo constituye un ttulo de posesin que puede oponer el adjudicatario al resto de los
comuneros, y que cumpliendo los requisitos legales, habilitan para adquirir por prescripcin ordinaria el
dominio exclusivo de la cosa. Razones:
1) La ley reconoce expresamente el carcter de justo ttulo (art. 703). Los efectos retroactivos del art. 718
miran a terceros, pero no entre comuneros, cuya posesin proindiviso cesa con la adjudicacin.
2) El art. 718 autoriza al adjudicatario aadir el tiempo de la indivisin al de su posesin exclusiva, pero es un
derecho optativo, y si no lo ejerce, el momento inicial de la posesin es el del acto de particin. As, el heredero
putativo podra alegar prescripcin adquisitiva ordinaria respecto de las cosas que le hubieran sido
adjudicadas, en caso de ejercerse la accin de peticin de herencia por los dems herederos.
3) El justo ttulo es el que habilita a poseer porque formalmente justifica la posesin. Y si bien el dominio de
cosas heredadas se adquiere por sucesin por causa de muerte, no basta para justificar el dominio en caso de
varios herederos, y se precisa la adjudicacin. Con anterioridad es coposeedor, y posteriormente es poseedor
exclusivo, y el ttulo que lo reconoce, aunque con efecto retroactivo, es la adjudicacin.

689. Jurisprudencia. Ha variado de declarar que es traslaticio, a sealar que es declarativo.

A. El justo ttulo.

690. Definiciones de ttulo y justo ttulo. Ttulo es todo hecho o acto jurdico en virtud del cual una persona
adquiere la posesin de una cosa.
Por justo ttulo es todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter de verdadero y vlido es
apto para atribuir en abstracto el dominio.

Ttulos injustos

691. Carcter de la enumeracin legal de los ttulos injustos. Es taxativa pero no especfica.

692. Determinacin de los ttulos injustos. Art. 704: No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido;
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de
justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.

693. Caracterstica general de los ttulos injustos. Generalmente adolecen de vicios o defectos que miran a la
regularidad del acto mismo.

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694. a) Ttulo falsificado. En doctrina se distingue:
1) Falsificacin propiamente tal. Creacin completa de un instrumento que en realidad no existe;
2) Falsedad material. Existiendo el documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o
enmiendas.
3) Falsedad intelectual o falta de autenticidad. Son falsos los hechos declarados o certificados por el
funcionario.
El ttulo falsificado del art. 704 es el no otorgado realmente por la persona que se pretende, por lo que no cabe
la falsedad intelectual, y tampoco, eventualmente, la material.

695. b) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo. Es
lgico porque se toma como que el acto no se hubiera realizado.

696. Ttulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la calidad de dueo. La
venta de cosa ajena es justo ttulo.

697. c) Ttulo que adolece de un vicio de nulidad. Un ttulo nulo no es apto para operar una transferencia de
dominio. La nulidad puede ser la absoluta y la relativa.
Un ttulo que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificacin o por otro medio legal, y la validacin
se retrotrae a la fecha en que fue conferido (art. 705), lo que solo es aplicable a la nulidad relativa.

698. Puede un tercero que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa, invocar sta para el
efecto que se califique de injusto el ttulo del poseedor que le opone ese contrato alegando posesin
regular? Puede hacerlo para ese efecto, pero no para que se declare la nulidad del contrato, pues carece de
accin (art. 1684).

699. d) Ttulo putativo. Es aqul cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad.
Sin embargo, es justo el ttulo del heredero putativo el decreto de la posesin efectiva, y para el legatario, el
acto testamentario judicialmente reconocido.
El heredero putativo que ha obtenido el decreto de posesin efectiva, puede entablar contra el verdadero
heredero la prescripcin de 5 aos contra la accin de peticin de herencia. Si no la obtiene, solo puede oponer
la prescripcin de 10 aos (art. 1269).
En el caso del legatario, basta cualquier reconocimiento judicial, sea va contenciosa o voluntaria. Servira, por
ejemplo, la resolucin que concede la posesin efectiva del al heredero testamentario si en el mismo
testamento se encuentra instituido el legado. Pero este solo sirve en caso de legado de especie o cuerpo cierto.

B. La buena fe.

700. Clasificaciones y concepciones de la buena fe en general.
1) Probidad, lealtad, ausencia de intencin maliciosa. Ej.: art. 1546 CC.
2) Creencia, persuasin, conviccin sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. Ej.: 706, como
requisito de la posesin regular.
Problema. Son conceptos diversos o acepciones de un concepto nico? La teora dualista los opone, y la
monista afirma una unidad esencial, con un elemento moral o tico.

701. Determinacin de la buena fe-creencia. Tiene importancia prctica cuando proviene de un error. Para

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algunos, es suficiente la ignorancia de la falta de derecho. La buena fe se determina de una manera negativa,
por contraponerse a la mala fe. El nico elemento es el error, siendo indiferente si es excusable o no.
Pero para la opinin mayoritaria, la buena fe representante una conviccin positiva, y no se reduce solo a la
ausencia de mala fe.

702. La mala fe, el dolo y el fraude. La mala fe es la deslealtad o intencin de daar o perjudicar. En caso de
buena fe basada en el error, la mala fe sera el conocimiento de la falta de derecho. En el otro caso, la mala fe
sera la creencia errnea no excusable de tener un derecho de actuar legtimamente.
El dolo nunca es una creencia errnea. El fraude puede ser a la vez un estado de conocimiento y una
disposicin de la voluntad.
El dolo es una especie de mala fe que se caracteriza por la intencin de producir en una persona un error, o de
mantenerla en l para determinarla a emitir una declaracin de voluntad.
El fraude es un tipo de mala fe, es un comportamiento ilcito de su actor y consiste en una actuar malicioso. Por
lo mismo no es necesaria la intencin de daar, basta el conocimiento del dao que se va a causar con el medio
empleado.

703. Concepto de la buena fe en materia de posesin. Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio (art. 706 inc. 1).
La buena fe debe ser firme. La duda excluye la buena fe.

704. Momento en que se requiere la buena fe para la existencia de la posesin regular. Solo en el momento
inicial. Por tanto, se puede ser poseedor de regular y de mala fe, o irregular y de buena fe (art. 702, inc. 2).

705. Carcter personal de la buena fe. Es un elemento personal o individual y exige la consideracin de los
antecedentes de cada caso.

706. Cuestiones de hecho y de derecho relativas a la buena fe. La CS seala que la buena fe es un hecho que
corresponde a los jueces de fondo, y no es susceptible de casacin, pero un fallo seal que es una cuestin
jurdica la calificacin de poseedor de buena o mala fe.

707. Influencia del error en la buena fe. El error puede referirse a un hecho o al derecho.
a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706 inc. 3). Se requiere
que el error tenga fundamento.
b) Error de derecho. Constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706 inc.
final). Consecuencia del principio que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado
en vigencia (art. 8).

708. Aplicacin restrictiva de la presuncin de mala fe sobre el error de derecho. Slo se aplica a la posesin.

709. Presuncin de buena fe; excepciones. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presuncin contraria; en los otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Excepciones a la presuncin de buena fe. Arts. 706 inc. final; 94 regla 6; 2510 regla 3.

710. Generalidad de la presuncin de buena fe.
I. La jurisprudencia chilena extiende la presuncin de buena fe a todo el mbito del derecho. Razones:
1) Los trminos del art. 707 son muy generales y comprensivos.

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2) La mala fe es pariente del dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse, equivale a sostener que la
presuncin es la mala fe, lo que no est en el espritu del legislador que seala que el dolo no se presume (art.
1459).
3) El art. 707 establece la presuncin de buena fe, y en muchos casos establece expresamente la presuncin
contraria, lo que demuestra que lo que se presume es la buena fe.
II. Tesis que la presuncin de buena fe solo se circunscribe a la posesin. Las presunciones legales son
preceptos de excepcin, y por ende, de interpretacin estricta. Crtica: equivale a sostener que la presuncin es
la mala fe, lo que no est establecido en ningn precepto legal.
Conclusin. La regla general es la presuncin de la buena fe.

C. La tradicin

711. Cundo es requisito de la posesin regular. Cuando la posesin arranca de un ttulo traslaticio de dominio
(art. 702 inc. 2 y 3). Los ttulos traslaticios solo generan el derecho personal de exigir la tradicin, y por ello se
exige adems sta.

712. Presuncin de tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, hace
presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo (art. 702 inc. Final).
Por tanto, queda reducida a bienes muebles y a servidumbres.

II. POSESIN IRREGULAR

713. Definicin. Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708)

714. Beneficios de la posesin irregular comparadas con la posesin regular. En general, las ventajas de la
posesin irregular son menores que las de la regular.

Posesin regular Posesin irregular
Basta la posesin adquisitiva ordinaria (art. 2508). Necesita la posesin adquisitiva extraordinaria (art. 2511).
La ley concede la accin reivindicatoria (art. 889) al que ha
perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el
caso de ganarla por prescripcin, que adquiere el nombre
de accin publiciana, que no vale contra el verdadero
dueo o contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894).
No puede valerse de la accin publiciana.
Se aplica presuncin del art. 700 inc. final. Se aplica presuncin del art. 700 inc. final.
Se pueden interponer interdictos posesorios (arts. 916 y
918).
Se pueden interponer interdictos posesorios (arts. 916 y
918).

III. POSESIONES VICIOSAS

715. Especies. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art.709).

716. a) Posesin viciosa. Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710).
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin.

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Pero el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor
violento (art. 711). Y existe el vicio sea que se haya aplicado contra el verdadero dueo de la cosa, contra el
que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro (art. 712 inc. 1).
El art. 711 tiene aplicacin restringida dado que hoy la posesin de los bienes races no se pierde sin la
cancelacin de la inscripcin.

717. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia (art. 712). Es indiferente porque lo que le da el
carcter de violenta es la fuerza empleada en adquirirla, y no la persona contra la cual se dirige.
Lo mismo da si se ejecuta por una persona o por sus agentes (art. 712 inc. 2), lo que es aplicacin general de
los principios de la representacin.

718. Caracteres del vicio de violencia.
1) Es un vicio relativo. Solo puede invocarlo la vctima.
2) Es un vicio temporal. Aunque no hay disposicin expresa, la mayora de los autores concluye que la
posesin deja de ser viciosa cuando la fuerza cesa. Esto porque desde que cesa el dueo o poseedor
violentado puede entablar la accin posesoria correspondiente. Si pasa un ao de posesin tranquila y
no interrumpida, el autor de la violencia tendr el amparo de la accin posesoria, y si pasan 10 aos,
con dems requisitos legales, podr adquirir el dominio por prescripcin.
Otros en cambio sealan que la posesin violenta es, en lo relativo a la prescripcin, perenne y de mala fe
aunque cese de hecho la violencia. Las acciones no cambian lo sealado, pues se interponen en virtud de evitar
la justicia privada solamente.

719. b) Posesin clandestina. Es un vicio que se opone a la calidad de posesin pblica. Y es clandestina cuando
se ejerce ocultndola a los que tienen derecho a oponerse a ella (art. 713).
Es un vicio que afecta a la posesin en cualquier momento y no solo en el inicial (se ejerce ocultndola).

720. Caracteres de la clandestinidad.
1) Es un vicio relativo.
2) Es un vicio temporal. Desde que cesa, deja de ser viciosa.
3) Se concibe fcilmente respecto de bienes muebles, pero no de inmuebles, pero hay ejemplos tericos:
construccin subterrnea de bodega en predio del vecino.

721. Inutilidad de la posesin viciosa; opinin contraria. Tesis:
I. Tradicionalmente se afirma que es una posesin intil, principalmente para el ejercicio de acciones
posesorias y para la adquisicin de la propiedad por prescripcin.
II. Sin embargo, para algunos los vicios de la posesin pueden acompaar la posesin regular como
irregular, como por ej. una persona con justo ttulo, buena fe inicial y tradicin, que la ejerce
clandestinamente. Adems, si bien la posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida
con la buena fe inicial, nada se opone a que acompae a la posesin irregular y el poseedor violento
puede prescribir extraordinariamente. El art. 2510 niega esta posibilidad al poseedor violento solo
cuando existe un ttulo de mera tenencia (regla 3) porque solo en este caso se reconoce dominio
ajeno, y no cuando no hay ttulo, como en el caso del ladrn que conoce dominio ajeno pero no lo
reconoce. Sntesis de sus conclusiones:
1) La clandestinidad puede acompaar la posesin regular, pero no desde un comienzo.
2) La clandestinidad puede acompaar la posesin irregular.
3) La posesin violenta siempre es irregular.

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4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo.
5) No se concibe un poseedor violento con ttulo.
6) El poseedor clandestino puede prescribir:
a) Cuando no tiene ttulo, y
b) Cuando posee en virtud de un ttulo traslaticio
7) Ni el poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando el corpus que tienen es en virtud de un
ttulo de mera tenencia.
Se reconoce que si bien se desprende del CC, la teora no guarda armona con la doctrina general de la
posesin adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la equidad.

3. LA MERA TENENCIA

722. Generalidades. Situaciones frente a una cosa:
1) Como propietario, el estado ms perfecto.
2) Como poseedor, posicin de un propietario aparente.
3) Como mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo
(art. 714). Tiene el corpus pero no el animus.
En nuestro derecho posesin y tenencia son excluyentes: la 1 es a nombre propio y la 2 a nombre ajeno, y
nunca conduce a la prescripcin.

723. Mera tenencia en virtud de un derecho real y en virtud de un derecho personal. El mero tenedor puede
estar en dos situaciones:
1) Puede tener la tenencia en virtud de un derecho real: usufructuario, usuario y habitador, acreedor
prendario.
2) Puede tenerla en virtud de un ttulo personal: comodatario, depositario y arrendatario.
La diferencia: en el 1
er
caso, es mero tenedor de la cosa, pero tiene la posesin de su derecho real.

724. Caracterstica de la mera tenencia.
1) Es absoluta. Se es mero tenedor respecto del dueo como de todos los terceros extraos.
2) Es perpetua.
3) Es inmutable e indeleble. No puede transformarse en posesin, pues nadie puede mejorar su propio
ttulo (arts. 716 y 719 inc. 2). Excepciones:
1. Art. 716, que agrega salvo en caso del art. 2510 regla 3, pero es una excepcin ms aparente que real.
2. Segn la ley, quien usurpa una cosa no adquiere la posesin, ni hace perder la posesin anteriormente
existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a quien se
ajena adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si se en nombre y en lugar de un
poseedor inscrito, no se adquiere ni pierde la posesin sin la competente inscripcin (art. 730).

4. LA POSESIN NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE

725. La posesin no se transmite. Porque es un hecho, y en los hechos no hay sucesin. Disposiciones:
a) Art. 688.
b) Art. 722. En el proyecto de 1853, se deca transmite y fue modificado.
c) Art. 717. Seala que la posesin principia en el sucesor.


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726. La posesin no se transfiere. O traspasa por acto entre vivos. Disposiciones:
a) Art. 717. Cuando seala que principia en el sucesor, no distingue si es entre vivos o por causa de muerte.
b) Art. 2500. Seala que se puede agregar el sucesor puede agregar el tiempo del antecesor, con sus calidades
y vicios, segn el art. 717. Como seala que se puede agregar, es porque son posesiones distintas.
c) Art. 683 seala que la tradicin da derecho al adquirente en los casos que las leyes sealan el derecho de
ganar el dominio por prescripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

727. Ventaja del carcter intransmisible e intransferible. Permite mejorar los ttulos, pues impide que la
posesin adquiera los mismos vicios que la anterior.

728. Disposiciones que estaran en pugna con el sistema segn el cual la posesin no se transmite ni
transfiere.
1) Art. 696: habla de transferencia de posesin, lo que a juicio de algunos sera un desliz. Otros sealan
que solo quiere significar que se transfiere la posesin en s misma considerada, y no que se traslada de
tradente a adquirente, explicacin que carece de sentido. La palabra transferirn est de ms.
2) Art. 2500, inc. 1: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente,
que se entiende poseer a nombre del heredero. Crticas:
1. Induce a calificar la herencia como persona jurdica.
2. Significa que la herencia yacente detenta a nombre ajeno, y como mero tenedor, es incapaz de poseer a
cuenta de otro.
3. Rompe el principio de la intransmisibilidad de la posesin.
La redaccin implica un resabio del sistema imperante en el Proyecto de 1853. Aunque su tenor literal es claro,
no lo es su sentido al entenderlo con el resto de los preceptos legales, cuyo contexto permite concluir que la
posesin no se transmite. Por lo tanto, el precepto tendra el alcance de significar que mientras est yacente la
herencia, los bienes del causante no quedan sin posesin, sino que sta comienza inmediatamente en el
heredero, como quiera que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore (art. 722 inc. 1), y los efectos de la aceptacin o repudiacin se retrotraen al
momento en que es deferida (art. 1239).
3) Tambin se piensa que el art. 725 contradice estos principios al hablar que se transfiere la tenencia de
la cosa, pero en realidad el legislador ha usado la palabra transfiera en su sentido vulgar, y significa que
el poseedor conserva la posesin aunque entregue la tenencia.
4) El art. 919 da entender que la posesin del heredero es la misma que del causante. Esto se explica
porque no fue modificado en este punto el Proyecto de 1853. Esta norma est en contradiccin con el
sistema de la intransmisibilidad. Para salvar la antinomia, Somarriva seala que el art. 919 se aplica al
caso del heredero que decide agregar a su posesin la del causante.

729. Agregacin, adjuncin, accesin o unin de posesiones; referencia. Art. 717.

5. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

I. GENERALIDADES

730. La posesin puede adquirirse no solo personalmente, sino tambin por intermedio de otra persona. Se
puede tomar por sus mandatarios o representantes legales (art. 720).

731. Capacidad del adquirente. Las personas que carecen de razn o discernimiento no pueden adquirir la

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posesin. Por tanto, no pueden adquirir la posesin para s los dementes y los infantes (art. 723 inc. 2). Solo
pueden adquirirla a travs de representantes legales.
a) Pero las personas con suficiente discernimiento pueden adquirir la posesin de las cosas muebles sin
autorizacin alguna (art. 723 inc. 1 primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el impber. Si no es infante o
nio, puede adquirir la posesin de las cosas muebles (art. 26).
Si bien los que no pueden administrar libremente lo suyo pueden adquirir la posesin de los bienes muebles,
no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que compete (art. 723 inc. 1 segunda
parte).
b) La posesin de los bienes races exigen la plena capacidad de ejercicio o la autorizacin que corresponda
(art. 23 inc. 1).

732. Momento en el que opera la adquisicin de la posesin realizada por intermedio de otro; distincin.
a) Adquisicin de la posesin por medio de mandatarios o representante legal. La posesin principia en el
mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721 inc. 1)
b) Adquisicin de la posesin por medio de un agente oficioso. No se adquiere la posesin sino en virtud de
conocimiento o aceptacin de la persona; pero se retrotrae su posesin al momento en que fue tomada a su
nombre (art. 721 inc. 2).
Fundamento. En el caso del mandatario o representante, principia en el mismo acto porque se supone la
voluntad del mandatario, lo que no es el caso del agente oficioso, que requiere el conocimiento y aceptacin
del hecho.
En todos los casos, es preciso que el que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en
el momento de tomar sta y que su voluntad est dirigida a realizar la adquisicin para la persona en cuyo
nombre obra, lo que es evidente en el agente oficioso.

733. Principio general relativo a la adquisicin de la posesin. Como la posesin supone la unin del corpus y
del animus, el principio es que ella no se adquiere hasta el momento en que se renen estos dos elementos.
(art. 723).

734. Posesin de la herencia. Como excepcin al principio antedicho se seala la herencia, pues la posesin se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (arts. 722, 956). Es una posesin
legal cuyo fin es evitar la solucin de continuidad de la posesin de los bienes del causante.

735. Adquisicin de la posesin de los bienes muebles y de los inmuebles. Se estudian a continuacin.

II. LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES

A. Adquisicin de la posesin.

736. Cmo y en qu momento opera la adquisicin. Opera desde el momento en que concurren la voluntad
de poseer y la aprehensin material o ficta.

B. Conservacin de la posesin de los bienes muebles

737. La posesin se conserva mientras subsista el animus. Y la voluntad de conservar la posesin subsiste
mientras no se manifieste la voluntad contraria. Ej.: art. 727.

559

738. Persistencia de la voluntad de conservar la posesin. No significa que deba ser continua, sino que la ley
supone que se conserva la voluntad hasta que se manifieste la voluntad contraria. Y esta voluntad contraria
puede ser del mismo poseedor o de un tercero (art. 726).

739. Conservacin de la posesin a pesar de transferirse la mera tenencia (art. 725). Pues conserva el nimo
de seor y dueo.

C. Prdida de la posesin de los bienes muebles.

740. a) Prdida simultnea de los dos elementos de la posesin. Dos casos diferentes:
1) Cuando hay enajenacin.
2) Cuando hay abandono.

741. b) Prdida del elemento corporal. Esto acontece:
1) Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya (art. 726).
2) Cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Ej.: heredad permanentemente inundada
(art. 2502. N 1), y debe entenderse as, cuando lo ha estado por 5 aos o ms, pues antes de ese
trmino el terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueos y no accede a las heredades
contiguas como aluvin (art. 653); cuando un animal bravo recupera su libertad (art. 619) o un animal
domstico pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo posea (art. 608 inc. 2).
Tambin cuando se arrojan cosas al mar para aligerar la nave, pero el dominio no se pierde, y sus dueos
pueden reivindicarlas si son salvadas (art. 624 inc. final).
Tambin en el caso de cosas materialmente perdidas y que no se hallan bajo el poder del poseedor, lo que
marca una diferencia con el caso del art. 727.
Para Planiol, todos estos son casos en que el poseedor no puede ejercer de hecho los actos materiales que
constituyen la posesin.

742. c) Prdida del elemento intencional. Es el caso del constituto posesorio.

III. LA POSESIN DE LOS BIENES RACES

743. Distincin entre los bienes inmuebles inscritos y no inscritos.

A. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos.

744. Distincin segn el antecedente que se invoque para poseer. Hay que distinguir:

a) Simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo. La posesin se adquiere por el hecho del
simple apoderamiento (art. 726 y 729). No hay necesidad de inscribir en el CBR, lo que parece en pugna con el
art. 724 (nadie puede adquirir la posesin sin la tradicin debe realizarse por inscripcin), pero ms adelante
veremos cmo se armoniza con el art. 729.

b) Ttulo no traslaticio de dominio. Son la sucesin por causa de muerte y los ttulos constitutivos ocupacin,
accesin y prescripcin (art. 703 inc. 2). En ninguno de estos casos se requiere inscripcin en el CBR.
1) En la sucesin por causa de muerte el heredero adquiere por el ministerio de la ley la posesin, aunque lo

560
ignore (art. 688 y 722). Las inscripciones del 688 habilitan para disponer de los inmuebles, que es una situacin
distinta.
2) En cuanto a los ttulos constitutivos:
a) Se descarta la ocupacin porque no es un ttulo que pueda invocarse para adquirir la posesin de estos
bienes, puesto que es un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie y en Chile no hay inmuebles sin
dueo (art. 590). Empero, se ha argumentado que si bien no es modo de adquirir el dominio de inmuebles,
puede ser ttulo de posesin porque ningn precepto otorga la posesin por el ministerio de la ley al Estado de
las tierras que carecen de otro dueo. Aunque nadie lo pone en duda, la ocupacin supone cosas que no
pertenecen a nadie (art. 606), por eso, cuando alguien se apodera de cosa ajena con nimo de hacerla suya,
habla de apoderamiento y no de ocupacin (art. 726 y 729).
1. Quienes aceptan la tesis de ocupacin como ttulo de posesin de inmuebles, concluyen que es una posesin
irregular, porque en todo caso se adquiere de mala fe, sabiendo que a falta de otro dueo, pertenecen al
Estado (arts. 590, 708 y 8).
2. Quienes niegan tesis anterior, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raz, adquiere la
posesin por reunir los elementos corpus y animus, y sera posesin irregular por carencia de buena fe y de
ttulo.
Sea cual sea la tesis, el apoderamiento de un inmueble no inscrito hace adquirir la posesin sin necesidad de
inscripcin conservatoria.
Respecto de bienes races, la ley tiene medidas tendientes a evitar la posesin y posterior adquisicin por
prescripcin de tierras que son del Estado por carecer de otro dueo, contenidas en el DL 1939, en que el
Estado no reconoce ninguna ocupacin ni adquisicin que no provenga de una autorizacin, concesin o
contrato otorgado conforme a las leyes (Ver N 206).
b) La accesin puede invocarse como ttulo de ocupacin, sin necesidad de inscripcin, pues lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
c) La prescripcin no es antecedente de la posesin porque al contrario, supone la posesin. La exigencia legal
de inscribir la sentencia que declara la prescripcin (art. 689) es una medida de publicidad para hacerla
oponible.

c) Ttulo traslaticio de dominio. La inscripcin es necesaria siempre segn algunos autores; para otros, solo se
requiere en caso de posesin regular.
1) La posesin regular requiere de tradicin en caso de ttulo traslaticio (art. 702), y la inscripcin es la tradicin
de los inmuebles (art. 686 y 698). Por tanto, resulta lgico que no se pueda adquirir la posesin sin este medio
(art. 724). No hay duda que para adquirir la posesin regular de los bienes races no inscritos cuando se invoca
un ttulo traslaticio, se requiere de la inscripcin. Esta exigencia la formula el art. 686 sin distinguir entre
muebles inscritos o no.
2) En cuanto a la posesin irregular:
a) Algunos estiman que tambin es necesaria porque:
1.- La letra del art. 724, que no distingue entre posesin regular e irregular.
2.- Como la ley no distingue, es un elemento indispensable para adquirir toda clase de posesin de bienes
races, lo que hace inaceptable el argumento de que segn el art. 702 la tradicin es un elemento constitutivo
de la posesin regular y su falta la hace irregular segn el art. 708. La conclusin es verdadera como regla
general, pero encuentra su excepcin en el art. 724 tratndose de bienes races.
3.- El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban, para que inscripcin, posesin y
propiedad sean conceptos que se identifiquen.
b) Algunos estiman que es innecesaria porque:
1.- El art. 724 se aplica solo a bienes que han entrado al rgimen de propiedad inscrita, segn el art. 728 inc. 2

561
y 729.
2.- La tesis de la innecesaria inscripcin se confirma por el art. 730, cuyo inc. 1 no hace distincin entre
muebles e inmuebles, y el inc. 2 solo se aplica al poseedor inscrito. Hay congruencia entonces entre este y los
arts. 728 inc. 2 y 729, que slo al poseedor inscrito le reconocen la garanta que otorga la inscripcin. Y si se
concluyera que el inc. 1 del art. 730 exige la inscripcin para los bienes races, el inc. 2 estara de ms. El inc.
2 es una excepcin al 1, aplicable a los inmuebles inscritos.

B. Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos

745. Teora de la posesin inscrita. Disposiciones:
1) art. 686: la tradicin de los inmuebles o derechos reales constituidos en ellos se hace por la inscripcin en el
CBR.
2) art. 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena.
3) art. 702 inc. final: La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir
la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
4) art. 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el CBR, nadie podr adquirir
la posesin de ella sino por este medio.
5) art. 728: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto
judicial, y agrega Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
6) art. 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, y agrega en el inc. 2: Con todo, si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
7) art. 2505: no hay prescripcin contra ttulo inscrito sino en virtud de otro ttulo inscrito, y la prescripcin
comienza a correr desde esta inscripcin.
8) art. 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal
que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla.

746. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesin inscrita a los inmuebles por destinacin. Los arts.
724, 728 y 924 solo se aplican a inmuebles por naturaleza, lo que se desprende de los arts. 568, 570 y 686.

747. Fines de la inscripcin. Sirve como requisito y prueba de la posesin de los bienes races inscritos.

748. Cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador; distincin.
a) Ttulo no traslaticio de dominio. No hay necesidad de inscripcin. El art. 724 exige la inscripcin en caso de
ttulo traslaticio de dominio. Valen los argumentos sealados en el caso de los inmuebles no inscritos.
b) Ttulos traslaticios de dominio. Se aplica el art. 724. No hay duda de que la ley exige para la posesin regular
la tradicin en caso de ttulo traslaticio (art. 702 inc. 3) y la tradicin de los bienes races se efecta por la
inscripcin (art. 686 inc. 1), pero respecto de la posesin irregular hay controversia.
1.- No es necesaria la inscripcin en caso de posesin irregular de un inmueble inscrito, lo que se deduce de los
arts. 702, 708. 729 y 730. Es una doctrina abandonada actualmente.

562
2.- Es necesaria la inscripcin en caso de posesin irregular de un inmueble inscrito.
1 Aunque la posesin no requiere inscripcin en principio, la ley establece que el poseedor inscrito no pierde
su posesin mientras subsiste la inscripcin a su favor, y para que esta no subsista es preciso que el adquirente
realice una inscripcin nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505).
2 El art. 2505 prescribe que corre la prescripcin contra ttulo inscrito solo en virtud de otro ttulo inscrito, y
no distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria, por lo que la exige para ambas.
3 La idea aparece en el Mensaje del Cdigo.
4 Todo el sistema tiende a que los inmuebles se inscriban.
Conclusin: la posesin tanto regular como irregular de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin. As se ha fallado.

C. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos.

749. La falta de algn elemento de la posesin hace perder la de los inmuebles no inscritos. Los inmuebles
no inscritos se hallan en la misma situacin que los muebles. Se aplica los arts. 726 y 729, casos en que se
pierde el corpus.
Es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo enajena, tambin pierde la posesin de acuerdo a las
reglas generales, pues le faltan tanto el corpus y el animus.

750. Usurpacin del mero tenedor. art. 730 inc. 1, en que el usurpador no adquiere la posesin a menos que
la enajene, y en este caso, a quien se enajenen adquiere la posesin. La norma es redundante pues consagra
principios de los arts. 716 y 719 inc. Final; pero reafirma el carcter indeleble de la mera tenencia.

751. Inscripcin de un ttulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. Caso en que una
persona conociendo que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebre un contrato y el adquirente
inscriba dicho ttulo perdera su posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido en el acto
constitutivo del ttulo que lo inscribi?
1) Para quienes la inscripcin conservatoria es una ficcin legal, que representa abstractamente los dos
elementos de la posesin, responde que la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no puede
quejarse porque fue negligente en no inscribir su posesin.
2) Los que sostienen que la inscripcin es solo una garanta de la posesin, sealan que la inscripcin es un
requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor y dueo, y si esa tenencia no existe, es una
inscripcin de papel. De los arts. 683 y 730 de deduce que en caso de inmuebles no inscritos, para que la
tradicin d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente que la enajene como suya tenga la
posesin material o a lo menos, la mera tenencia, o bien el adquirente haga la aprehensin por s mismo. Por
tanto, requiere que haga apoderamiento material, de acuerdo al art. 726.
En cuanto a la imputacin de negligencia, la ley no hizo obligatoria la inscripcin de los inmuebles, por lo que
no puede sancionarse tal imprevisin. Si bien es cierto que entre vivos la primera inscripcin se hace previa
publicacin de avisos, este medio imperfecto no puede producir el importante efecto de privarle de su
posesin sin que medie el apoderamiento de que habla el art. 726. Sin embargo, es una mala refutacin. En
todo caso, el poseedor material tiene accin judicial para pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesin,
perturbado por la inscripcin.
La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda tesis. Se ha dicho adems que si el vendedor del que tiene la
posesin de papel no tena dominio ni posesin del predio, la escritura de venta no es propiamente un ttulo
traslaticio y no procede aplicar el art. 2505.


563
D. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos.

752. Necesidad de cancelar la inscripcin para que cese la posesin inscrita; ineficacia de los actos fsicos de
apoderamiento. art. 728.
La CS ha fallado que la inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se
encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que termine tal posesin es
necesario que se cancele la inscripcin.

753. El apoderamiento material permite la posesin irregular?
1.- Para algunos, podra adquirir la posesin irregular porque la inscripcin es un elemento de la regular, que si
falta, se transforma en irregular.
2.- a) La tesis anterior contradice el art. 728, que rechaza la adquisicin de cualquier usurpador, pues no
distingue entre la posesin regular y la irregular.
b) Adems contradice el art. 2505 que exige ttulo inscrito para la prescripcin, sin distinguir entre la ordinaria y
la extraordinaria.
c) Segn la anterior tesis, habra dos posesiones:
1) La posesin inscrita, que el art. 728 seala que no cesa por apoderamiento material.
2) Posesin del que se apodera de la cosa, lo que es una aberracin porque no puede haber sobre una misma
cosa dos posesiones absolutas. Se contraargumenta que la posesin irregular viene a interrumpir la posesin
inscrita, de acuerdo con el art. 2502 N 2. Sin embargo, esto contradice la letra expresa del art. 728.
Conclusin: frente a una posesin inscrita, no valen los actos materiales de apoderamiento de la cosa por parte
de un tercero: no hacen perder la posesin del poseedor inscrito, ni le otorgan la posesin al tercero. As se ha
fallado.

754. La cancelacin de la inscripcin pone fin a la posesin inscrita; clases de cancelacin. art. 728 distingue
3, que se examinan a continuacin:

755. a) Cancelacin voluntaria de las partes. Es la convencin o acuerdo celebrado por dos o ms personas con
el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. En dicho acuerdo debe formar parte el poseedor inscrito, y carece
de existencia legal si no consta en instrumento autntico.
Dicha cancelacin debe efectuarse materialmente en el CBR. Sin embargo, la CS acept una cancelacin virtual
por haber tolerado el poseedor inscrito 30 aos actos materiales, fallo muy criticado, aunque moderadamente
porque involucr razones de equidad.

756. b) Cancelacin por decreto judicial. Se produce cuando se ha seguido un juicio y en l se obtiene para una
de las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden de que se le d o devuelva la posesin
que mantiene ilegalmente la otra.
Las cancelaciones voluntaria y por decreto judicial se han materialmente por medio de una subinscripcin al
margen de la inscripcin (arts. 88 y 91 RRC).

757. c) Cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra
persona. Es el caso ms frecuente. Es una cancelacin virtual que se produce de forma automtica.
En la nueva inscripcin debe hacerse referencia a la inscripcin precedente para mantener la continuidad de la
historia de la propiedad raz (art. 692 CC y 80 RRC).

758. Produce el ttulo injusto la cancelacin de la inscripcin anterior?

564
1) En un principio, la CS determin que en atencin a la exigencia del art. 728 de transferir un derecho, y como
el ttulo injusto no tiene tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripcin.
2) Posteriormente, estableci que inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y
hacer cesar la posesin inscrita que a ella corresponda. Razones:
a) si puede prescribirse sin ttulo alguno (art. 2510 N 1) con mayor razn se podr con un ttulo injusto.
b) los arts. 728 y 2505, no distinguen entre ttulos justos e injustos.
c) el art. 730 considera un caso de cancelacin de una inscripcin mediante la inscripcin de un ttulo injusto,
como es el que deriva de la usurpacin.

759. Inscripcin totalmente desligada de la anterior; inteligencia de la frase competente inscripcin. Es
necesario que la nueva inscripcin guarde relacin, al menos aparente, con la anterior inscripcin?
art. 730 inc. 1: si el mero tenedor enajena la cosa, segn el artculo, pone fin a la posesin anterior y da
nacimiento a una nueva, porque el art. 717 dice que la posesin es personal: no se transmite ni se transfiere. Y
es por esto que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripcin, el adquirente puede ganarla (art.
683). Como no distingue, el art. 730 inc. 1 se aplica a bienes muebles como races no inscritos.
art. 730 inc. 2: caso referente a los bienes races inscritos. Exige competente inscripcin, pero qu significa?
Dos interpretaciones:
1) Es la inscripcin que emana del verdadero poseedor. Esta sostiene que competente inscripcin es la
adecuada para poner fin a la posesin existente y dar origen a una nueva, y solo puede ser aquella en
que el poseedor inscrito trasfiere su derecho a otra persona. Si bien hay dos medios ms (voluntad de
las partes y decreto judicial), por su propia naturaleza no se aplican al caso del art. 730 inc. 2. Aunque
parezca contradictorio, hay dos casos que la explican:
a) Poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art. 1818)
b) Usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesin por causa
de muerte, validando retroactivamente la venta (art. 1819)
c) usurpador que tomando el nombre del verdadero dueo, lo suplanta y vende el inmueble.
Refutacin: los casos a) y b) tienen ms relacin con el dominio y el caso c) est expresamente excluido de la
letra del art. 730 porque se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre.
La competente inscripcin es la que es capaz de cancelar la inscripcin anterior segn el art. 728.
2) Es la realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el CBR de la comuna
donde se ubica el inmueble. No se refiere a la del poseedor inscrito, pues a tal caso alude el art. 728, y
el 730 se pone en el caso en que no es el poseedor inscrito es que enajena. Si no, el art. 730 inc. 2
estara de ms.
La jurisprudencia se ha inclinado ltimamente por esta ltima tesis.

760. Cancelacin de la inscripcin en el caso del artculo 730. La inscripcin del 730, realizada con las
solemnidades legales tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior, sin necesidad de cancelarla
materialmente.

761. Aplicacin restrictiva de la disposicin del inciso 2 del artculo 730 al caso que contempla. Pese a que
debe darse una aplicacin restrictiva, algunos le han dado un alcance amplio, extendindola a todo tenedor
material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre, porque aunque la letra no lo autoriza, si lo hace el
espritu del legislador por cuanto toda inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran el
corpus y el animus.

762. El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito, necesita inscribir su ttulo para adquirir la

565
posesin?
1) Para algunos, s, porque el art. 730 se refiere a la prdida de la posesin, y no su adquisicin, que est
contemplada en el art. 724, que exige la inscripcin de los ttulos traslaticios de dominio.
2) Para otros, no. Razones:
a) El art. 730 inc. 2 se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia a un poseedor
no inscrito.
b) habra inconsecuencia en exigir la inscripcin siendo que los arts. 726 y 729 prescriben que el simple
apoderamiento es suficiente para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito.
3) Para Somarriva, hay que distinguir. En el caso de la posesin regular, se precisa la tradicin por medio
de la inscripcin, que debe realizarse por mandato del art. 702 y no de 724. En el caso de la posesin
irregular, no se precisa inscripcin.

2. FICCIN Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA

763. Recuperacin de la posesin perdida; ficcin de haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. La
ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio (art. 731).
Esta ficcin tiene importancia para la prescripcin adquisitiva, que se funda en un estado continuado.
Existe una interrupcin natural que hace perder todo el tiempo de la posesin anterior (art. 2502 N 2), a
menos que se haya recobrado legalmente, caso en que se entiende que no ha habido interrupcin (art. 2502
inc. Final).
La ficcin del art. 731 no es solo una presuncin, sino que importa establecer que no ha existido interrupcin
para el desposedo si legalmente se ha recuperado la posesin.

764. Presunciones para facilitar la prueba de la posesin.
1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el
momento que se alega (art. 719 inc. 1). Es una presuncin simplemente legal.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden
de cosas (art. 719 inc. 2). Por tanto, si se alega poseer actualmente a nombre propio, deber probar la
existencia de un ttulo nuevo que le atribuya carcter de poseedor a nombre propio.
3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el
tiempo intermedio (art. 719). Con esto la ley favorece al poseedor, pues es muy difcil probar la
continuidad de la posesin. Es una presuncin simplemente legal.

Captulo XII

LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

1. DE LA PRESCRIPCIN EN GENERAL

765. Definicin; clases.
La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492).
La prescripcin puede ser adquisitiva o usucapin, y extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones.

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La usucapin es un modo de adquirir la propiedad de una cosa y dems derechos reales por su posesin
continuada en las condiciones y tiempo determinado por la ley.
La prescripcin extintiva es la extincin de las acciones o derechos por no ejercitarlos su titular durante el
tiempo sealado por la ley y dems requisitos legales.

766. Crtica a la reglamentacin conjunta dentro del Cdigo. El legislador ha regulado ambas prescripciones en
el Ttulo XLII del Libro IV, al final. Se critica que hubiese sido ms lgico tratar cada una aparte, que es la
tendencia actual en derecho comparado.
Sin embargo, este orden tiene justificacin:
1) Hay reglas comunes a ambas prescripciones.
2) Hay un elemento comn: el transcurso del tiempo.

767. Controversia sobre la unidad de la prescripcin.
1) Para algunos, las prescripciones son instituciones diferentes.
2) Otros, sealan que es una sola institucin, afirmando que toda prescripcin extintiva es a la vez adquisitiva,
porque el deudor adquiere su liberacin, y la prescripcin adquisitiva es a la vez extintiva.
Adems, tiene en comn el transcurso del tiempo y la inaccin del titular del derecho.
Crticas:
1) Confunde lo econmico con lo jurdico. En la prescripcin adquisitiva se extingue una accin, sin que se
adquiera por otro lado ningn derecho.
2) Si bien existe en comn la inaccin del titular, en la adquisitiva se requiere la posesin. Sin ella, no
puede haber usucapin aunque la inaccin del titular del derecho sea absoluta.

768. Razones en virtud de las cules la prescripcin est tratada al final del Cdigo. Es una justificacin
histrica: ah fue tratado en el C. francs. Y sicolgica, porque el autor quiso cerrar su obra con una institucin
que viene a dar estabilidad a las relaciones jurdicas.

769. Fundamento y justificacin de la prescripcin. Permite consolidar los derechos y asegura la paz social.

770. Reglas generales comunes a ambas clases de prescripcin.

771. 1) Necesidad de alegar la prescripcin. art. 2493. Una razn es que el juez debe obrar a peticin de parte
y solo excepcionalmente por iniciativa propia. Otra radica en la posibilidad de que sta encubra un acto ilcito.
Excepciones:
1) Prescripcin de la accin penal.
2) Prescripcin de la pena.
3) Prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo.
4) En su momento, la prescripcin de los derechos salitreros, aunque ms bien sera un caso de
caducidad.

772. 2) Renuncia de la prescripcin; cundo puede hacerse. Pueden renunciarse los derechos slo cuando
miren al inters individual del renunciante y siempre que no est prohibida su renuncia (art. 12).
Mientras la prescripcin no se cumple, no existe un derecho individual, porque la prescripcin interesa a la
colectividad. De ah a que es irrenunciable mientras no se cumpla el plazo. Pero una vez cumplida, el derecho
se transforma en uno de inters individual y la ley autoriza renunciarla una vez cumplida. (art. 2494)
En ciertos casos, la prescripcin puede encubrir mala fe.

567

773. Renuncia expresa y tcita. (art. 2494) La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin explcita.
El tcita cuando el que puede alegarla realiza un acto o hecho suyo que implica reconocer el derecho del dueo
o del acreedor.

774. Naturaleza jurdica de la renuncia a la prescripcin. Slo una vez alegada la prescripcin, el derecho
prescrito se incorpora al patrimonio del prescribiente o ste queda liberado de la deuda (ms bien queda
extinguida la accin del acreedor). Por lo tanto, si no se alega la prescripcin, ninguno de estos efectos se
produce y no se puede hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De ah a que la renuncia no es
enajenacin, pues sta importa la salida de un derecho del patrimonio.
La renuncia es un acto abdicativo en virtud del cual el renunciante declara expresa o tcitamente que se
abstiene de aprovecharse del beneficio de la prescripcin.

775. Legitimado para renunciar a la prescripcin. Legitimacin es la idoneidad jurdica del agente para ser
sujeto de la relacin que se desarrolla en el acto. Legitimado (o legitimado activo) es el que tiene poder de
disposicin respecto de un determinado derecho, o el que est revestido de la calidad para ejercerlo.
Solo el legitimado para enajenar est legitimado para renunciar a la prescripcin de un derecho, pues aunque
no es enajenacin, la renuncia es un acto de disposicin, es decir, que importa una inmediata disminucin del
patrimonio. De ah a que no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (art. 2495). Se trata de
poder enajenar un derecho determinado.

776. Renuncia de la prescripcin del representante. Puede un representante legal renunciar a la prescripcin,
que ha corrido a favor de su representado?
a) Respecto de inmuebles, no podra renunciar sino con autorizacin judicial, y respecto de los inmuebles el
representante legal no puede enajenar estos bienes libremente.
b) Respecto de los muebles, no existe ninguna traba.

777. Inoponibilidad de la renuncia al fiador. El fiador puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada por
el principal deudor (art. 2496), porque la renuncia es de efectos relativos.

778. 3) Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir. art. 2497: las reglas relativas a
la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de
los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.

2. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

1. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS

779. Definicin. Modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante
cierto tiempo con los requisitos legales (arts. 2492 y 2498).

780. Caractersticas.
1) Es un modo de adquirir originario.
2) Slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de las servidumbres
discontinuas e inaparentes; por tanto, no sirve para adquirir derechos personales.

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3) Es por regla general, un modo de adquirir a ttulo singular. Excepcionalmente puede ser a ttulo
universal, cuando se prescribe el derecho real de herencia.
4) Es un modo de adquirir gratuito.
5) Es un modo de adquirir entre vivos.


2. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

781. Enumeracin.

A. Cosas susceptibles de prescripcin.

782. Regla general. Es que las cosas sean susceptibles de prescripcin, solo por excepcin hay cosas
imprescriptibles.

783. Cosas que no se pueden adquirir por prescripcin.
1) Los derechos personales. art. 2498.
2) Los derechos de la personalidad.
3) Los derechos reales especialmente exceptuados por el legislador. El nico es el derecho de servidumbre
discontinua de cualquier clase y el de servidumbre continua inaparente (art. 882 y 917)
4) Las cosas que estn fuera del comercio humano.
5) Las cosas indeterminadas.
6) Las cosas propias.
7) Las aguas del territorio nacional. art. 5 C. de Aguas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. art. 11 C. de Aguas.

784. Prescripcin entre comuneros.
a) Tesis positiva. La prescripcin adquisitiva tiene lugar cuando uno de ellos, desvinculndose de la comunidad,
empieza a poseer con nimo de seor y dueo exclusivo de algn bien comn.
Crtica: la tesis no seala en qu momento ni el medio por el cual uno de ellos se desvincula de la comunidad y
empieza a poseer exclusivamente, pues no basta la sola voluntad.
Rplica: el momento lo marca el primer hecho inequvoco y concluyente que delate la voluntad de poseer
como dueo exclusivo y el medio de desvinculacin depende de la especie. Tambin es necesario que no surja
a su debido tiempo la oposicin de los dems comuneros. Ej.: heredero que pide la posesin efectiva solo para
s, ignorando la existencia de otros herederos.
Dplica: la historia de la ley indica que no se incluy en la legislacin la prescripcin adquisitiva entre
comuneros que s contemplaba el c. francs.
Respuesta: no se incluy porque vena solo a repetir lo sealado en el art. 1317, al decir que la particin
siempre puede pedirse, y eso se entiende cuando no ha operado la prescripcin.
b) Tesis negativa. Ninguna prescripcin cabe entre comuneros. Ni extintiva (que no est en discusin) ni
adquisitiva, pues sta requiere posesin exclusiva, y los comuneros poseen a nombre propio y de los dems.
Adems, el art. 1317 seala que la particin siempre puede pedirse, lo que descarta cualquier prescripcin.
Tambin argumentan con la historia de la ley.
c) Tesis que acepta provisionalmente la prescripcin adquisitiva entre comuneros. Por excepcin tiene cabida
cuando hay un ttulo que justifique la posesin exclusiva, y no la sola voluntad del comunero prescribiente,
como por ej., la enajenacin por un comunero de una cosa comn dndose por dueo exclusivo. El adquirente

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pasa a ser comunero en el derecho, pero no es la posesin, la que es propia y exclusiva.
d) Jurisprudencia. En general, no acogen la prescripcin adquisitiva entre comuneros, salvo en caso en que
alguno tenga un ttulo justificativo de la posesin exclusiva. Esto parece estar inspirado en el art. 730.

B. Posesin.

785. Necesidad de una posesin con nimo de seor y dueo. Los meros tenedores no pueden prescribir
como tampoco quienes se aprovechan de la omisin de los actos de mera facultad o tolerancia del dueo.

786. Actos de mera facultad y de mera tolerancia. art. 2499 inc. 1.

787. Actos de mera facultad. Son aquellos actos que cada cual puede ejecutar en los suyo, sin necesidad de
consentimiento de otro (art. 2499 inc. final)

788. Actos de mera tolerancia.
a) Concepto. No estn definidos por la ley. Son aquellos que para el que los tolera entraan el ejercicio de un
derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y considerando que no
atentan contra la integridad del contenido de su derecho.
b) Fundamento. La falta de reaccin del tolerante encuentra su explicacin en la benevolencia. El CC no obliga a
nadie a tolerar nada, solo seala que de producirse no importa el reconocimiento de un derecho a un tercero o
un acto de posesin de ste.
c) Calificacin del acto; consideracin del nimo de las partes. Hay que atender al nimo.
d) Signos externos del acto que sirven para calificar el nimo de las partes. Por lo general, el acto es
insignificante para el que lo soporta. Adems, se caracteriza por la transitoriedad o intermitencia.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo, hace presumir que ste presta su
aquiescencia y constituye un acto de posesin apto para usucapir.
e) Cuestin de hecho. El acto debe probarse por los interesados.
f) Cesacin de la tolerancia. Al tercero no le es lcito alegar una presuncin de renuncia si se deja de tolerar el
acto.

C. Transcurso de un plazo.

789. Fundamento del requisito. Es un requisito que da la posibilidad al propietario para reclamar la cosa que
est en poder de un tercero.

1) Accesin de posesiones.

790. Razn de ser. La ley permite juntar, agregar o unir a la posesin del actual titular la de sus antecesores.
Esto por la dificultad de una persona de cumplir por s misma todo el tiempo requerido.

791. Materias en las cuales se aplica la accesin de posesiones. Se aplica para computar el tiempo en
prescripcin adquisitiva y en las acciones posesorias que se requiere probar la posesin de un ao completo
(art. 2500 inc. 1 y 920).

792. Requisitos de la accesin de posesiones.
a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su sucesor. El actual poseedor debe ser sucesor o

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causahabiente del antecesor de la posesin. Se entiende por sucesor toda persona que, en virtud de una causa
legal, deriva inmediatamente su posesin de otro individuo. art. 717 y 2500. No puede ocurrir al revs (caso de
expropiacin).
Coposesin y accesin de posesiones. art. 1344 y 718. El adjudicatario puede aadir el tiempo de posesin
transcurrido durante la indivisin al tiempo de su posesin exclusiva. Si la adjudicacin fuera rigurosamente
retroactiva, no existira tal facultad.
Cuando el adjudicatario aade el tiempo de la indivisin, su justo ttulo ser la sucesin por causa de muerte o
el acto que origin la coposesin, y su posesin se mira como iniciada al momento en que se produjo el hecho
o acto. Pero si no lo aade, se dice que la adjudicacin y su posesin comienzan en la fecha de dicho acto (art.
703).
No se trata de accesin de posesiones porque no son de distinto titular, sino de uno solo: el del sucesor.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas. Es decir, no debe haber solucin de
continuidad ni interrupcin natural o civil.
La herencia yacente no s793. REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIN DE POSESIONES.e opone a la continuidad
(art. 2500 inc. 2). Criticada por su redaccin, en realidad quiere decir que terminada la posesin del causante,
comienza inmediatamente la del heredero (art. 722), y dado que la aceptacin o repudiacin es de efecto
retroactivo (art. 1239).
c) Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir.

793. Reglas que gobiernan la accesin de posesiones.

1) Es una facultad del sucesor. art. 717, 718 y 2500.
La Corte de Santiago ha declarado que al disponer el art. 2505 que la prescripcin se comienza a contar desde
la nueva inscripcin, establece una excepcin al principio general del art. 717.
El sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones. Es indiferente que sea a ttulo singular,
universal, gratuito u oneroso (art. 717 y 2500).
2) Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos. Siempre que sea ininterrumpida (art. 717 inc.
2). La cadena se cuenta desde el poseedor actual hacia atrs, hasta el antecesor que elija.
3) La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que las agrega. art. 717.
4) El sucesor no puede escoger slo los antecesores que le convengan.

794. Disociacin de posesiones. El poseedor no est obligado a invocar la posesin del antecesor.

3. DE LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

795. Generalidades. La prescripcin adquisitiva supone:
1) Posesin prolongada de la cosa por todo el tiempo sealado por la ley. Si falta, se llama interrupcin natural.
2) Inaccin del propietario. Si falta, se produce la interrupcin civil.
La interrupcin es todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin
adquisitiva, hace intil todo el tiempo transcurrido (Planiol).

796. Interrupcin natural. Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza que hace perder la posesin
de la cosa.
La interrupcin es natural (art. 2502):
1 Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

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2 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.

Heredad inundada. art. 653, 2502 inc. final. No produce el efecto propio de toda interrupcin, sino que el
tiempo se descuenta del plazo de prescripcin. Si la inundacin dura ms de 5 aos, se pierde la posesin y el
dominio, que de acuerdo con las reglas de la accesin, accede a los propietarios ribereos.
Se aplica la interrupcin natural por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos?
1.- No, porque la prescripcin representara el corpus y el animus constitutivos de la posesin, y esta jams se
perdera mientras subsiste la inscripcin.
2.- Para Somarriva y otros, se aplica porque la disposicin no distingue, y el tenor literal deja en claro que esta
interrupcin opera cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, imposibilidad que se manifiesta
aunque el inmueble est inscrito en el Conservador.

Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona. 2502 N 2. Por regla general (art. 726), se deja
de poseer cuando otra persona se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya, salvo excepciones legales,
como la del art. 728 inc. 2 respecto de inmuebles inscritos, que requiere nueva inscripcin.

797. Interrupcin civil. Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa,
contra el poseedor (art. 2503 inc. 1).

Requisitos
1) Es indispensable acudir a un recurso judicial. Tesis jurisprudenciales del concepto:
I. El recurso judicial es la demanda:
1.- Sentido restringido: el escrito con que, por lo general, se inicia todo pleito (art. 253 y 254 CPC). Esta
conclusin guarda armona con interrupcin civil de la prescripcin extintiva, que se produce con la demanda
judicial.
2.- Sentido amplio: toda peticin o accin hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar un derecho
amagado, manifestndose clara la voluntad del actor y del peticionario de conservarlo y no abandonarlo.
II. Es recurso judicial es toda reclamacin: Sealan que recurso y demanda en un sentido amplio significan
peticin, solicitud, reclamacin presentada ante tribunales de justicia. Lo medular es que el pretendido dueo
exprese en forma inequvoca su intencin de no abandonar el derecho. Es la tesis del redactor, toda vez que
seala que el trmino todo recurso judicial equivale a cualquier recurso judicial.
Recurso ante tribunal incompetente. La doctrina y jurisprudencia sealan que la interrupcin se produce, pues
la ley no distingue, no est contenida en los casos excepcionales en que la formulacin del recurso judicial no
interrumpe la prescripcin, y por ltimo, lo relevante es la voluntad de conservar el derecho.
Demanda deducida por un incapaz relativo. La CS ha sealado que interrumpe la prescripcin que corre en su
contra, aunque se anule lo obrado en el juicio, pues esta anulacin no tiene la virtud de aniquilar el ejercicio de
la accin en que el incapaz expresa de un modo inequvoco el propsito de resguardar su derecho.
2) Demanda legalmente notificada al actual poseedor de la cosa. art. 2503 inc. 2 N 1.
3) Demanda entablada y notificada antes de que haya transcurrido el plazo de prescripcin.

Desde cuando se produce la interrupcin de la prescripcin. Se discute:
1.- Desde la presentacin de la demanda o recurso judicial. La Corte de Santiago ha sealado que si bien sin
notificacin carece de significado procesal, una vez realizada, sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella
presentacin.
2.- Desde la notificacin de la demanda. Resulta de la norma segn la cual no puede alegar la interrupcin de la
prescripcin ni an el que ha intentado recurso judicial si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en

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forma legal (art. 2503 N 1). La opinin contraria no tiene asidero legal.

A. Efectos de la interrupcin.

798. Regla general. Hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesin.

799. Excepcin. Art. 2502 N 1: el efecto es no contar en el plazo de prescripcin el tiempo en que no pudieron
efectuarse actos posesorios (art. 2502 inc. final)
La excepcin es semejante a la suspensin de la prescripcin (art. 2509), pero se diferencian en:
1) La interrupcin obra en ambas prescripciones, y la suspensin solo opera en la ordinaria.
2) La interrupcin puede alegarla todo el que tenga inters; la suspensin slo puede alegarla aquel en cuyo
favor el legislador la ha establecido.

800. Efecto de la interrupcin natural cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona (art. 2502 N 2). En este caso se produce el efecto propio de toda interrupcin, pero tiene una
excepcin: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesin perdida, no se entiende
haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502 inc. final), lo que guarda armona con el art. 731. Si la
posesin se recupera por vas de hecho, se produce la interrupcin.

801. Personas que pueden invocar interrupcin de la prescripcin. Hay que distinguir:
1) La interrupcin natural puede alegarla cualquier persona que tenga inters en ello.
2) La interrupcin civil solo puede alegarla el que ha entablado la accin, porque por regla general, los actos
jurdicos judiciales son de efecto relativo. Excepcin: art. 2504.

802. Interrupcin respecto de comuneros. art. 2504. Excepcin a la regla anterior. La interrupcin de la
prescripcin opera para todos.

803. Casos en que ni an la accin judicial produce el efecto de interrumpir la prescripcin. art. 2503.Son tres
y son taxativos. Se examinan a continuacin.

804. 1 Notificacin ilegal de la demanda. La solucin, no se aviene con la interpretacin aceptada de que la
demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir la interrupcin de la prescripcin.
Armnicamente debera interrumpir la prescripcin la demanda ilegalmente notificada, pues hay cese de la
inactividad del que se pretende dueo. Sin embargo, la ley es perentoria.

805. 2 Desistimiento expreso de la demanda o declaracin de abandono de la instancia. art. 2503 N 2.
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor despus de haber sido notificada por el
demandado. Debe ser expreso y declarado en sentencia judicial. La sentencia que la declara, extingue la accin
respecto de los litigantes y a quienes habra afectado la sentencia (art. 150 CPC). Es decir, se producen los
efectos de la cosa juzgada.
Abandono de la instancia o abandono del procedimiento. Se entiende que ha operado cuando todas las partes
que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin durante 6 meses, contados desde la fecha de la ltima
resolucin recada en alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos. (art. 152 CPC).
Este abandono no hace perder la accin, sino que el procedimiento (art. 156 CPC).
Abandonado el procedimiento, la accin interpuesta por el demandante no interrumpe civilmente la
prescripcin, pero nada obsta, salvo que haya prescrito, a interponerla nuevamente.

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806. 3 Sentencia absolutoria a favor del demandado. (art. 2503 N 3) Posibles significados de sentencia de
absolucin:
1) Sentido amplio: toda sentencia que no acoge la demanda.
2) Sentido restringido: la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al demandado en razn de
haber demostrado ste la legitimidad de su derecho o situacin jurdica y la ilegitimidad de las
pretensiones del actor. As lo ha entendido una sentencia.

807. Interrupcin; prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria. Opera respecto de ambas clases.
Razones:
1) La interrupcin se encuentra tratada en los arts. 2501 y 2504, anteriores al 2506 que clasifica las
prescripciones en ordinaria y extraordinaria.
2) El 2509 al tratar la suspensin, se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria, en cambio en la
interrupcin, no ha distinguido.
3) El 2510, refirindose a la extraordinaria, tambin seala que la posesin debe ser ininterrumpida.

4. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

808. Prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria.

A. Prescripcin extraordinaria.

1. Generalidades

809. Requisitos. Adems de las generales de toda prescripcin, necesita dos requisitos adicionales:

810. a) Posesin regular. Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no
subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado es traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume (art. 707 inc. 1) al que alega la prescripcin ordinaria le bastara exhibir su justo
ttulo.

811. b) Transcurso del plazo. Es tiempo necesario es de 2 aos para los muebles y de 5 aos pata los inmuebles
(art. 2508)

812. Forma de computar los plazos. Se aplican las reglas generales de los arts. 48 a 50. En sntesis, el plazo es
continuo, corre sin interrupcin incluyendo los das domingo y feriados legales; y de das completos, se cuentan
de medianoche a medianoche.

2) Suspensin de la prescripcin

813. Concepto. Detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo que dure la causa
suspensiva; pero que desaparecida sta, el plazo de la prescripcin contina.
ste parntesis puede estar en el curso como al comienzo.

814. Efecto de la suspensin. La suspensin detiene pero no extingue la prescripcin; cesando la causa de
suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509 inc. 1).

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815. Fundamento o razn de ser. Es la injusticia que supondra dejar correr sta en contra de personas que se
encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos.

816. Su carcter excepcional. Es un beneficio jurdico excepcional; slo existe en favor de personas que ha
determinado la ley.

817. Campo de aplicacin. En la prescripcin extintiva y en la adquisitiva ordinaria.

818. Causas de suspensin (art. 2509).
1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos
los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura. Los menores tanto emancipados como no.
2 La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta. Se explica porque aunque hoy es plenamente
capaz, el marido administra los bienes de la mujer (art. 135).
No se suspende en favor de la mujer separada judicialmente de bienes respecto de los que ella administra (art.
2509 inc. penltimo).
3 La herencia yacente. La verdad es que quien posee es el heredero ignorado por medio del curador de la
herencia yacente. Y se explica por el temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripcin.
4 Entre cnyuges (art. 2509 inc. final) Razones.
a) Si corriera, sera causa de perturbacin en la armona matrimonial.
b) El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y el usufructuario es un mero tenedor, por lo que
no puede prescribir.
c) El marido es el encargado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de la
mujer, y podra dejar correr, en favor propio, los plazos de dicha prescripcin.
d) El legislador prohbe donaciones irrevocables entre cnyuges; y de permitirse la prescripcin, esta podra
encubrir una donacin irrevocable.

Se aplica tambin la suspensin entre cnyuges en la prescripcin extraordinaria?
a) Esta suspensin se aplica, por las siguientes razones:
1) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
2) El art. seala enfticamente que se suspende siempre, es decir, en todo caso.
3) Si bien el art. 2511 seala que la prescripcin extraordinaria no se suspende en favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, esta suspensin no est sealada en los nmeros, sino en un inciso aparte.
b) Para Alfredo Barros Errzuriz, solo se aplica a la prescripcin ordinada. Razones:
1) No se admite interpretacin analgica por cuanto es un beneficio excepcional.
2) La frase siempre entre cnyuges, se refiere que se suspende sea que la mujer est separada o no de
bienes. La no suspensin respecto de ella solo rige para los terceros.
3) El sentido de enumeradas es de sealadas, enunciadas o referidas en dicho artculo.
4) Por la propia ubicacin de la suspensin.

819. Las causas de suspensin son taxativas.

820. Diferencias entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin.

Interrupcin de la prescripcin Suspensin de la prescripcin

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Interrupcin de la prescripcin Suspensin de la prescripcin
Se origina por un hecho de la naturaleza o un acto
humano
Tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho

Puede alegarla cualquier persona que tenga
inters en ello, cuando es natural; o el que ha
ejercido la accin, cuando es civil
Por ser un beneficio excepcional, solo puede
alegarla aquel en cuyo favor se ha establecido
Hace perder todo el tiempo corrido de la
prescripcin, y por excepcin descuenta el tiempo
(2502 N 2)
Produce el efecto de descontar el tiempo que ha
durado la causa de la suspensin
Se aplica tanto en la ordinaria como en la
extraordinaria
Solo se aplica a la ordinaria, salvo el caso de
cnyuges, que es discutido

B. Prescripcin extraordinaria.

821. Elementos propios. Adems de los generales de la prescripcin, tiene como elementos propios la
posesin irregular y el lapso de 10 aos (art. 2510 y 2511).

822. a) Posesin irregular; las posesiones viciosas. El CC no lo dice, pero si la posesin regular conduce a la
ordinaria, y que toda posesin no regular es irregular, se concluye que es un elemento de la prescripcin
extraordinaria.
Se discute si la posesin viciosa es una especie de posesin irregular.
1) Tradicionalmente, la posesin irregular no puede ser viciosa, porque sta no es til para prescribir.
2) Sin embargo, no hay en el CC ninguna disposicin que permita afirmar que el poseedor vicioso no
pueda prescribir adquisitivamente. El art. 2510 solo impide prescribir al poseedor vicioso, que alega la
prescripcin, cuando existe un ttulo de mera tenencia, de lo que se deduce que puede prescribir si
tiene a su favor un ttulo de posesin o simplemente carece de ttulo.

823. b) Lapso de diez aos. art. 2511. Es indiferente que sea mueble o inmueble la cosa.
Esta corre contra toda persona y no se suspende.

824. La posesin irregular debe ser ininterrumpida.

825. El ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin con la prescripcin extraordinaria. Como requiere
posesin irregular, puede faltar alguno de los requisitos de la regular. art. 2510. El dominio de las cosas
comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las
reglas que van a expresarse:
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. No
se ve motivo para esta norma, innecesaria.
3 Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a
menos de concurrir estas dos circunstancias:
1 Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido expresa o
tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2 Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el

576
mismo espacio de tiempo.
De la simple lectura podra desprenderse que el poseedor no podra prescribir cuando est de mala fe, cuando
en realidad no podra hacerlo por la existencia de un ttulo de mera tenencia.

826. La mera tenencia no da lugar a la prescripcin. De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se deduce esta regla.
Sin embargo podra pensarse que hay una excepcin que establece el art. 716 haciendo referencia al 2510
regla 3. Sin embargo, esta excepcin es aparente. Porque el caso de mutacin de mera tenencia en posesin
no opera por el solo lapso del tiempo, sino que supone adems, el concurso de otros hechos que no dependen
de la mera voluntad del tenedor de la cosa, que han sido realizados por el propietario.
Cules son estos actos? Deben reunir dos circunstancias:
1 Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido expresa o
tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
2 Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el
mismo lapso de tiempo.
Es decir, estas prueban que actu como seor o dueo.

827. Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria.
1) Ambas conducen a la adquisicin del dominio.
2) Ambas requieren posesin.
3) A ambas se aplican las reglas de los arts. 48 a 50.

828. Diferencias entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria.
Prescripcin ordinaria Prescripcin extraordinaria
Requiere posesin regular Requiere posesin irregular
Plazo de 2 aos en muebles, y 5 aos en inmuebles El plazo es el 10 aos, sin distincin
Se suspende en favor de ciertas personas No se suspende, salvo el discutido caso entre
cnyuges

5. PRESCRIPCIN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO

829. Reglas aplicables. art. 2498: Habla de la prescripcin adquisitiva de dominio y luego seala Se ganan de
la misma manera los otros derechos reales
La regla general es que en la prescripcin de otros derechos reales, se aplican las mismas reglas y plazos del
dominio (art. 2512). Pero hay excepciones:
1 El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos.
2 El derecho de herencia. Se puede adquirir:
a) Por la prescripcin extraordinaria (art. 2512)
b) Por la prescripcin ordinaria, tratndose del heredero putativo que la inscrito el decreto judicial o resolucin
administrativa que ha dado la posesin efectiva de la herencia, ya que sirve de justo ttulo el decreto o
resolucin (art. 704 y 1269).
3 El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el 882, es decir, las servidumbres discontinuas de todas clases
y las continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo: ni aun el goce inmemorial bastar
para constituirlas. Es decir, no pueden adquirirse por prescripcin, pues le faltan los requisitos de publicidad y
continuidad.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, con la excepcin que se adquieren

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siempre por prescripcin de 5 aos.

6. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN

830. Adquisicin de la propiedad. Es el efecto esencial.

831. Cmo se realiza la adquisicin de la propiedad por la usucapin o prescripcin adquisitiva. Se produce
retroactivamente y slo si el poseedor consiente en la adquisicin.

832. La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente. Se reputa dueo al poseedor desde el
momento en que comenz a correr la prescripcin. Este efecto se deduce del art. 1736, segn el cual no
ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripcin iniciada antes del matrimonio y
cumplida durante la sociedad; si no tuviera efecto retroactivo, dichos bienes ingresaran al haber social y no
seran propios del correspondiente cnyuge.
La razn del efecto es que el tiempo prolongado de la posesin pacfica hace presumir que el antiguo dueo o
reivindicante actual no tiene derecho, del que el poseedor no puede encontrar la prueba. Adems, se ha
establecido en inters de terceros que entraron en relaciones jurdicas con el poseedor, pues tenan
fundamento para creer que se trataba del verdadero propietario.

833. Consecuencias de la retroactividad de la prescripcin.
1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripcin pertenecen al poseedor que ha
prescrito, y como es considerado dueo desde esa fecha, no est obligado a devolverlos aunque haya
estado de mala fe.
2) Los gravmenes impuestos por el prescribiente quedan a firme.
3) Los gravmenes impuestos por el antiguo dueo, son inoponibles al poseedor.

834. La adquisicin de la propiedad slo se produce si el poseedor consiente en ella. De ah a que pueda
renunciarla y la necesidad de alegarla.

835. Alegacin de la prescripcin por va de accin y por va de excepcin.
a) Slo procede por va de excepcin. Segn la concepcin civilista de la accin, siempre nace de un derecho y
la prescripcin no es un derecho sino un modo de adquirir. Si no es una accin, entonces, es una excepcin.
b) Slo procede por va de accin. La accin no siempre procede de un derecho, por ejemplo, las acciones de
nulidad y posesorias.
Adems, toda excepcin perentoria es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar la accin del
demandante, y la prescripcin adquisitiva no tiene ese nico fin, sino que adems pretende obtener el
reconocimiento del dominio del demandado.
El prescribiente demandado al oponer la prescripcin adquisitiva, debe hacerlo en la reconvencin, esto es,
una contrademanda.
Cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la prescripcin adquisitiva deben ser ejercidos
por las acciones que competan. Cuando es el demandado, debe oponer la prescripcin en al reconvencin. De
todas formas, no puede oponerla como excepcin perentoria.

Jurisprudencia. No es uniforme.

836. La accin de prescripcin debe hacerse valer en la reconvencin. Los que aceptan la tesis de la accin,

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sealan que deben oponerla reconviniendo. As se ha fallado.

837. Oportunidad en que debe alegarse la prescripcin dentro del juicio. Las excepciones perentorias deben
oponerse en la contestacin de la demanda (art. 309 N 3 CPC). Sin embargo, las excepciones de prescripcin,
cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn
oponerse en cualquier estado de la causa, antes de la citacin para or sentencia en 1 instancia, o de la vista
de la causa en 2 (art. 310 inc. 1).
Si se estima que debe alegarse como accin, deber entablarse en la demanda o en la reconvencin al
momento de contestar la demanda, pero no es cualquier otro estado del juicio. Pero si se hace valer como
excepcin, puede oponerse en cualquier estado del juicio.
La jurisprudencia ha dicho que es una materia de lato conocimiento, por ello, aunque el art. 310 no haya
limitado ni haga distincin, el precepto alude solo a la prescripcin extintiva de acciones.

838. La prescripcin debe alegarse en trminos concretos.

839. Quines pueden alegar la prescripcin. Puede alegarla el poseedor, los sucesores del prescribiente,
comprendindose los cesionarios. Pero no puede alegarla el dueo de la cosa, ya que es un modo de adquirir
las cosas ajenas.
El acreedor no puede alegar la prescripcin que opera en favor de su deudor. Slo el fiador puede alegar la
prescripcin a que renunci el principal deudor (art. 2496).

840. Cundo entra el beneficio de la prescripcin en el patrimonio del prescribiente. El beneficio se adquiere
desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos legales de la prescripcin, y el fallo que compruebe
o reconoce sta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y a deducir de l las consecuencias
jurdicas que le son propias.

841. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin de un derecho real constituido en un bien raz.
Debe inscribirse en el territorio del Registro Conservatorio del territorio en que est ubicado el inmueble (arts.
52 N 1 RRC; 697, 698 y 2513 CC).
Finalidades:
1) Dar publicidad a la propiedad raz.
2) Colocar al inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita.
3) Constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a los terceros, pues sin la competente
inscripcin, le es inoponible.

7. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO

842. Necesidad de otro ttulo; fecha desde la cual comienza a correr la prescripcin. art. 2505: Contra un
ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Es un
simple consecuencia del art. 728.

843. Cuestiones suscitadas por el artculo 2505.

A. Inscripcin desligada de la anterior.


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844. Planteamiento del problema; teoras. Si la inscripcin de un ttulo est completamente desligada de la
anterior, tiene el segundo ttulo la virtud de permitir la prescripcin en contra del primero?
La cuestin depende del alcance que se d a los arts. 728 y 730.

845. a) Teora segn la cual las inscripciones de los ttulos deben estar ligadas en alguna forma. Afirmacin de
esta teora. Aunque la persona que invoca la prescripcin tenga ttulo inscrito, ste no le da la posesin legal
necesaria para prescribir si no deriva del poseedor inscrito.
Razones.
1.- De la letra del art. 728, solo la inscripcin del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar
la inscripcin anterior.
2.- Esta interpretacin no contrara el art. 730, pues seala la competente inscripcin, que sera la nica con la
virtud de cancelar la inscripcin anterior, y sta es la que procede de poseedor inscrito, y no del usurpador.
Estas situaciones seran la de los arts. 1818, 1819 y la venta por suplantacin.
Aplicaciones prcticas del artculo 2505. De acuerdo a esta teora, en la prctica ocurrir que normalmente el
adquirente, al inscribir su ttulo, se har dueo por tradicin del inmueble y por tanto, no tendr necesidad de
acudir a la prescripcin. Pero hay casos en que esto no ocurre:
1.- En ttulos justos, cuando la tradicin no opera por no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley para
su validez. Por ejemplo, tradicin hecho no voluntariamente (art. 672)
2.- En los ttulos no justos tendra aplicacin ms basta. Por ejemplo, el caso del usurpador que suplantado al
poseedor inscrito, enajena el inmueble (art. 730, interpretacin que ya fue refutada). Esta posesin sera
irregular y servira solo para prescribir extraordinariamente.
Defensores de la teora. Arturo Alessandri Rodrguez y Alejandro Lira.

846. b) Teora segn la cual las inscripciones de los ttulos pueden estar desligadas.
a) Afirmacin de esta teora. Para cancelar la inscripcin existente y obtener posesin del inmueble que se
pretende inscribir, no se requiere relacin alguna entre inscripciones.
b) Razones.
1) Pese a la letra del art. 728, el inc. 2 del 730 se pone en el caso de que el mero tenedor del inmueble inscrito
lo enajene a su nombre, y el adquirente adquiere la posesin mediante al competente inscripcin. Sera
redundante que se tratara de la misma del art. 728, por tanto, se trata de aquella que se efecta con los
requisitos legales en el CBR. Esta nueva inscripcin tiene la virtud de cancelar la anterior.
2) Si el ttulo del prescribiente emanara forzosamente del anterior poseedor, este no podra reivindicar, pues se
opondra la obligacin de garanta que pesa sobre el que transfiere a ttulo oneroso, y el nuevo poseedor no
tendra por qu asilarse en la prescripcin.
3) El art. 2505 no tendra sentido, pues no podra presentarse el caso de prescripcin contra ttulo inscrito,
porque slo puede prescribir el poseedor no dueo contra el dueo no poseedor, y el antiguo poseedor ya no
sera propietario por haber transferido su derecho.
4) El 2505 no exige vinculacin entre las inscripciones, ni siquiera, aparente.
5) Exigir la vinculacin, le dara el carcter a la prescripcin de ttulo derivativo, siendo que es originario.
6) Exigir la vinculacin, ya no hablaramos de prescripcin sino que de tradicin. Los casos de la teora contraria
son muy rebuscados para fundar una teora.
7) No es efectivo de que si la nueva inscripcin emanara de un tercero, habra superposicin de posesiones,
puesto que esta inscripcin podra fin a la posesin anterior, conservando solo el dominio el antiguo poseedor
inscrito, y para recuperar la posesin, puede ejercer la accin reivindicatoria (art. 889)
8) Es falso que se produzca un vaco en la historia de la propiedad raz, pues se obliga a inscribir la sentencia
que reconoce la prescripcin (art. 689 y 2513 CC; art. 52 N 1 RRC).

580
9) Es natural que cese la continuidad de los poseedores inscritos. Y as lo entiende el legislador al establecer en
el art. 2505 que la prescripcin comienza a contar desde la nueva inscripcin, derogando el principio general de
la adhesin de posesiones, pues el ttulo actual no deriva del anterior.
10) Es la nica interpretacin conciliable del art. 2505. En efecto, el art. 728 establece que sin inscripcin, la
posesin no se adquiere por una parte ni se pierde por otra. Pero relacionndolo con el art. 730, se explica que
aquel vigor se opone a la aprehensin material de un tercero sin que medie inscripcin. Desde una nueva
inscripcin, caso del art. 730 inc. 2 se pierde la posesin para uno y se adquiere por otro. Esta interpretacin
guarda armona con el 25054 que consagra la prescripcin contra ttulo inscrito en virtud de una nueva
inscripcin.
Los sostenedores de la teora sealan que es necesario que la inscripcin vaya acompaada de la tenencia
material del inmueble, pues no se puede prescindir del carcter de hecho de la posesin (art. 700). Con esto se
evitan las inscripciones de papel.
c) Defensores: Dvila, Urrutia, Claro Solar, Somarriva, etc.

847. Jurisprudencia. Existe en ambos sentidos, pero la tendencia actual es inclinarse por la segunda de las
interpretaciones.

B. Aplicabilidad del artculo 2505 a la prescripcin extraordinaria.

848. Adquisicin por prescripcin extraordinaria de un inmueble inscrito; necesidad de ttulo inscrito;
teoras. El art. 2505, se aplica a la prescripcin ordinaria o a ambas?
a) Don Ruperto Bahamonde y don Juan Esteban Montero, afirman que solo se refiere a la prescripcin
ordinaria; por lo que un inmueble inscrito se puede adquirir por prescripcin extraordinaria sin necesidad de
ttulo inscrito. Razones:
1) El lapso de 30 aos (antiguo de la prescripcin extraordinaria) consolida todas las relaciones jurdicas, segn
el Mensaje.
2) Que el art. 2510, que rige la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno.
3) Que para la prescripcin extraordinaria, basta la posesin irregular, y es tal la que carece de uno o ms
requisitos del art. 702.
4) Uno de los requisitos es la tradicin, que se verifica en caso de inmuebles por la prescripcin, por lo que si
falta, falta la tradicin que transforma la posesin en irregular.
De no aceptarse esta teora, jams habra prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito y se llegara al
absurdo que la ley protegera al propietario negligente.
La Corte de Santiago una vez acogi esta teora.
b) La teora casi unnime es que contra ttulo inscrito no hay prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en
virtud de otro ttulo inscrito, de manera que art. 2505 rige absolutamente. Razones:
1) El art. 2505 no distingue. Adems, se ubica antes del art. 2506 que distingue entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria, lo que advierte un orden lgico.
2) El proyecto colocaba el art. entre las reglas de la prescripcin ordinaria, y el CC final se traslad a las reglas
aplicables a toda prescripcin.
3) El art. 2510 que regula la prescripcin extraordinaria es de carcter general. El art. 2505 es especial, porque
se refiere a los inmuebles, y entre estos, solo a los que se han entrado en el rgimen de la propiedad inscrita, y
son estas disposiciones las que deben prevalecer segn el art. 13.
4) Segn la regla de interpretacin del art. 22, el contexto de la ley seala que contra ttulo inscrito no haya
prescripcin, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito. El art. 728 adems seala que por
el simple apoderamiento no se adquiere posesin alguna, ni se pierde, sin una nueva inscripcin. Por tanto, si

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no hay posesin, mal puede haber prescripcin.
5) Los art. 726 y 729 no se aplican al caso pues trata de los inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo que no haya prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito mediante esta teora, pues
habr cada vez que la posesin sea irregular por existir ttulo injusto o haya sido adquirida de mala fe; y hemos
visto que los ttulos injustos inscritos tienen la virtud de cancelar la inscripcin anterior, y en este caso, se
puede prescribir extraordinariamente contra ttulo inscrito.
7) Los antecedentes del CC, el C. prusiano y el proyecto de C. espaol de Goyena, se estableca la
imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos si no se invocaba ttulo inscrito.
8) Si la ley protege al propietario negligente, no es argumento para interpretar la ley, sino para cambiarla.
En la jurisprudencia, es unnime el criterio de que no hay lugar a prescripcin ordinaria ni extraordinaria contra
ttulo inscrito sino en virtud de otro ttulo inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesin, y por lo
tanto, no puede conducir a la prescripcin.
Esto no sirve para amparar prescripciones de papel, pues la posesin adems se configura con la aprehensin
material, que en estos casos no se cumple.

Captulo XIII

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

849. Concepto. Son aquellos que, comparados con el derecho real patrn, el dominio, presentan un contenido
ms limitado o reducido.

850. Derechos reales limitados; su razn de ser. Se inspiran en un principio de solidaridad social. Las cosas son
tiles al propietario y a la economa, pero tambin pueden ser tiles a otras personas.

851. Clasificacin de los derechos reales limitados. Se clasifican en:
1) derechos reales limitados de goce: son los que permiten el uso directo de la cosa.
2) derechos reales de garanta: son los que facultan la utilizacin indirecta de la cosa, esto es, su valor de
cambio, para el caso de que no se cumpla la obligacin cuya ejecucin se garantiza.

852. a) Enunciacin de los derechos reales limitados de goce. Fideicomiso, usufructo, el uso, la habitacin y las
servidumbres prediales.

853. b) Enunciacin de principales derechos reales de garanta. Prenda, hipoteca.

854. El censo. Se constituye censo cuando una persona (censuario) contrae la obligacin de pagar a otra
(censualista) un rdito anual reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del crdito y del capital (art. 2202)
No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al da en el pago de los cnones puede hacerlo
voluntariamente, y en tal caso la carga del ceso se redime (art. 2029, 2030 y 2039).
La obligacin de pagar los rditos es una carga real, para el dueo de la finca, porque siempre sigue al dueo
de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin del finca; salvo siempre
el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la
finca, y salva adems la accin de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art.
2033).
El censualista tiene adems un derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los

582
cnones vencidos (art. 2034)
El derecho de censo el personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de
la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (art. 579).
Como derecho real es censo es el derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto
sobre l y los cnones o rditos que debe efectuar el dueo del inmueble en razn de haber reconocido a otra
persona ese capital a perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los rditos.

Naturaleza jurdica. Presenta semejanza con el mutuo hipotecario. Pero se diferencia en que el mutuo siempre
impone la obligacin de devolver el capital reconocido (art. 2030). Adems, los rditos no son intereses, son
solo la nica contraprestacin del censuario a la del capital que reconoce el censualista. Finalmente, la hipoteca
garantiza un derecho persona, y el censo, un carga real. La hipoteca adems es accidental al mutuo, y el censo
es inseparable del contrato de censo.
Es una institucin peculiar que arranca de tiempos feudales.

855. Carcter real de los derechos de garanta.
a) Algunos sostienen que estos derechos no son derechos reales.
b) Depende del punto de vista. Si el poder se mira como relacin material y tangible, no seran derechos reales,
pero dicho criterio llevara al absurdo de calificar como derecho real el depsito por la sola circunstancia de
que la cosa se coloca materialmente en poder del depositario.
Jurdicamente, por poder directo se entiende aqul que puede ejercerse sobre ella el titular sin mediacin de
otra persona.
c) Carnelutti seala que no son derechos reales sino garantas procesales. En contra se argumenta que el poder
de expropiar la cosa al acreedor existe desde que se constituye la prenda o hipoteca, y por tanto, antes del
proceso.

856. Concepciones de los derechos reales limitados.
a) Concepcin clsica. Afirma que el dominio es la suma de derechos parciales, y los derechos reales limitados
son desmembraciones del derecho de propiedad.
b) Concepcin moderna. Sostiene que el dominio es un derecho nico que comprende todos los poderes
posibles de goce y disposicin. Los derechos reales limitados solo tienen autonoma cuando se consideran
fuera del dominio, son derechos nuevos que tienden a limitar el dominio.
La concepcin del CC chileno parece ser la clsica: art. 1337 regla 6, art. 698, el mensaje. Sin embargo, el RRC
entiende que la constitucin de un derecho representa dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, no se
atribuye a un sujeto mediante la tradicin. art. 52 N 2.

857. Los derechos reales limitativos del dominio. Son tales porque limitan el dominio, por ejemplo, el
usufructo. No es lo mismo que derecho real limitado, como la propiedad fiduciaria, porque no hay otro
derecho que limite, sino que es el mismo dominio, pero atenuado. La razn de la inclusin ms bien representa
una limitacin al derecho de dominio absoluto abstractamente considerado.

858. Terminologa. Existen varios: desmembraciones del dominio, limitaciones del dominio, derechos sobre
cosa ajena. Pero el ms seguro es derechos reales limitados o restringidos.

859. Ubicacin de los derechos reales limitados del Cdigo Civil. Se ubican en el Ttulo VIII del Libro II titulado
De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria (arts. 732 y ss.)


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Captulo XIV

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. GENERALIDADES

860. Definiciones. Es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin (art. 733 inc. 1)
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria (art. 733 inc. 2 y 3).

861. Personas que intervienen en el fideicomiso.
1) Constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de otro a quien grava con la
obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una condicin. Llmese restitucin la traslacin de
la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art. 733 inc. final)
2) Fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitucin.
3) Fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condicin debe hacerse la restitucin.

862. La condicin resolutoria en el fideicomiso. El art. 732 seala entre los modos en que puede limitarse el
dominio: 1 Por haber de pasar a otra en virtud de una condicin. Quedan comprendidos todos los casos en
que la propiedad est sujeta al gravamen de pasar a otra si se verifica una condicin.

863. Existencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria. El dominio.

864. Sustitucin fideicomisaria.
La sustitucin vulgar, directa o subsidiaria es aquella en que el sustituto recibe la herencia o legado en defecto
del primer favorecido que no quiere o no puede aceptar la liberalidad (art. 1156). Es la verdadera.
La sustitucin fideicomisaria, indirecta u oblicua, es aquella en que el sustituto recibe la herencia o legado
despus del primer favorecido que disfrut la liberalidad durante cierto tiempo.
Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se
hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria.
La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria (art. 1164 CC).

865. Breve noticia histrica del fideicomiso y las sustituciones fideicomisarias.

866. Vinculaciones; mayorazgos; obras pas, patronatos y capellanas.

867. El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del Derecho chileno.

868. La jurisprudencia.

869. El fideicomiso y la sustitucin fideicomisaria en el Cdigo Civil. Tales instituciones no entraban hoy la
libre circulacin de los bienes, pues estn prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida la condicin
que tarde ms de 5 aos en cumplirse.

870. La colocacin del fideicomiso en el Cdigo.

584

2. CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

871. Requisitos para la existencia del fideicomiso.
1) Bienes susceptibles de fideicomiso.
2) Que se constituya a favor de dos personas: fiduciario y fideicomisario.
3) Que la traslacin del primero al segundo dependa de una condicin.

872. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso. Sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos (art. 734). La lista es taxativa.
No son susceptibles de fideicomiso las cosas genricas y las cosas consumibles. Tampoco puede versar sobre
dinero pero del fideicomiso pueden provenir dineros.

873. Solemnidad de la constitucin del fideicomiso. Por acto entre vivos en instrumento pblico, o por acto
testamentario (art. 735 inc. 1). Sea mueble o inmueble, es siempre solemne.

874. Inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Si la constitucin de un fideicomiso afecta a
un inmueble deber inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravmenes (art. 735 inc. 2 CC; art. 52 N 2 y 32
inc. 2 RRC)
En el caso de la inscripcin del fideicomiso constituido por testamento, nadie discute que el modo de adquirir
es sucesin pro causa de muerte y no la tradicin.
1) Para Alessandri, la inscripcin es una solemnidad.
2) Para Claro Solar, es un medio de evitar la solucin de continuidad de las inscripciones y dar publicidad a
las mutaciones del dominio.
En el caso del fideicomiso entre vivos sobre el inmueble:
1) Para algunos representa la tradicin, y es su nico rol.
2) Para otros, adems es una solemnidad del acto constitutivo, por tanto si no se realiza, adolecera de
nulidad absoluta por falta de un requisito exigido en atencin en atencin a la naturaleza del acto (art.
1682).
La CS ha resuelto que no es solemnidad por lo que la omisin de la inscripcin no trae consigo la nulidad del
fideicomiso.

875. Puede un fideicomiso adquirirse por prescripcin?
a) No. Segn la ley, los fideicomisos no pueden constituirse sino por los medios que indica 8art. 735) y entre
ellos no se seala la prescripcin. Es ms, el CC expresamente dispone que el usufructo puede adquirirse por
prescripcin (art. 766 N 4).
b) Si. Se ganan por prescripcin el dominio y los otros derechos reales que no estn expresamente exceptuados
(art. 2498), y la propiedad fiduciaria no est.
c) A juicio de Somarriva, nada se opone a la adquisicin del fideicomiso sobre cosas ajenas por medio de la
prescripcin; pero no se hable de constitucin del fideicomiso por prescripcin, porque la constitucin no la
forja el tiempo.
El redactor est con la segunda opinin porque no hay ninguna razn basada en la naturaleza de las cosas que
excluya al fideicomiso de los derechos que se puedan ganar por prescripcin.
Adems, la propiedad fiduciaria es una forma de dominio, de ah a que al enumerarse los derecho reales solo
se incluya el dominio (arts. 577, 2498) sin distincin, porque la incluye.


585
876. Existencia de dos personas. Fiduciario, que recibe la cosa con gravamen de restituirla de verificarse una
condicin, y fideicomisario, quien debe recibirla. Adems, hay que distingue al constituyente o fideicomitente.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, a quien le falta el elemento de la perpetuidad.

877. En el fideicomiso no hay sino un derecho: la propiedad.

878. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que exista en el momento de constituirse el
fideicomiso. Puede ser natural o jurdica.

879. Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no sucesivos. Art. 742.

880. Silencio respecto del fiduciario en la constitucin del fideicomiso. El silencio es subsanado por el
legislador en el art. 748, tenindose por fideicomisario el constituyente, si viviese o sus herederos.

881. Falta de fiduciario; derecho de acrecer. Hay que distinguir:
a) Si se produce la falta del fiduciario antes de que se le defiera el derecho, hay que subdistinguir:
1. Si se ha nombrado a un sustituto. Aunque la ley no lo reglamenta expresamente, no hay inconveniente para
que los nombre. Y de ser as, pasa al sustituto.
2. Si no se ha designado sustituto, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente si viviese, o a sus herederos
(art. 748)
Si existen varios fiduciarios, existe el derecho de acrecer: si falta uno, la porcin que falta se junta con las
dems.
b) Si falta despus y la condicin an no se cumple, como la propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a sus
herederos (art. 751). Estos continuarn con la propiedad fiduciaria y la restituirn al fideicomisario si se cumple
la condicin.

882. Momento en que debe existir el fideicomisario. Puede ser persona natural como jurdica. A diferencia del
fiduciario, no es necesario que exista al momento de constituirse el fideicomiso, basta que exista al momento
de cumplirse la condicin, porque slo entonces adquiere el derecho. Debe existir en todo caso, antes de que
pasen ms de 5 aos desde la delacin de la propiedad fiduciaria (arts. 737 y 738 en relacin con el 739).

883. Pluralidad de fideicomisarios. De acuerdo con el 742, puede que el constituyente designe uno o ms
fideicomisarios, que existan o que se espera que existan (art. 746). Cumplida la condicin respecto de uno de
los fideicomisarios, entra ste en el goce total de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros
fideicomisarios entran en el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condicin de la cual pende su
derecho.

884. Falta de nombramiento del fideicomisario. Hiptesis no resuelta por el legislador. Para algunos se
resuelve aplicando por analoga el art. 748: el fideicomisario sera el propio constituyente, o de faltar este sus
herederos.
1) Para la jurisprudencia, no cabe interpretacin analgica. Por otra parte, si se aceptara, podra suceder
que tres calidades se reunieran en una misma persona, lo que pugna con la naturaleza del fideicomiso.
2) Para el redactor, la interpretacin jurisprudencial no es acertada. No porque exista una laguna legal se
va a declarar una hiptesis inadmisible. Por otra parte, el art. 748 es una norma supletoria de la
voluntad de las partes, aplicable a situaciones diversas si concurren razones anlogas.
Adems, que se renan las calidades en una misma persona, no atenta contra la naturaleza del fideicomiso;

586
que se produzca tal identidad, slo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de nico
fideicomisario con la de nico fiduciario (art. 763 N 6).
Por tanto, nada impide la aplicacin analgica del 748 al caso.

885. Efectos que produce la falta del fideicomisario. Hay que distinguir:
1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin.
1. Hay designacin de sustituto: este pasa a ocupar su lugar.
2. No hay sustituto: como lo establece el art. 762, no transmite a sus herederos ni siquiera la
expectativa de llegar a ser dueo alguna vez de la cosa.
2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condicin. La cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las
reglas generales de la sucesin por causa de muerte.

886. Los sustitutos de los fideicomisarios (art. 743 y 744). Son aquellas personas a quienes, por disposicin del
constituyente, pasan los derechos si el fideicomiso deja de existir antes de la restitucin, es decir, antes de que
se traslade la propiedad a su favor.

887. Principios que rigen las substituciones.
1) Se entienden vulgares, es decir, solo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que
se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de cumplirse la condicin, obra en su lugar el
sustituto; pero si falta despus de cumplida, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el
fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, la que transmite a sus herederos (art.
762).
2) No hay ms sustitutos que los que expresamente haya designado el constituyente y pueden nombrarse
varios sustitutos que sean llamados sucesivamente uno despus del otro (art. 743 y 744).

888. Prohibicin de los fideicomisos sucesivos. Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de
manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera con el gravamen de restituirlo eventualmente
a otra (art. 745 inc. 1). La razn: entraba la libre circulacin de los bienes.
La sancin a este artculo debera ser la nulidad absoluta, pero el legislador seala otros efectos para este caso,
y de acuerdo al art. 10, debe primar sta: Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros (art. 745). La ley reconoce el
carcter de sustitutos a los fideicomisarios sucesivos.

889. Constitucin a la vez de un usufructo y un fideicomiso. La ley permite que en una misma propiedad se
constituya a la vez en usufructo a favor de una persona, y en fideicomiso a favor de otra. (art. 736).
Problema: mientras no se cumpla la condicin a quin toca la propiedad de la cosa? El propietario fiduciario
es a la vez nudo propietario de la cosa fructuaria. Y si el testador no ha dicho otra cosa, la propiedad fiduciaria
pasa a los herederos.
Ante la duda, si hay plazo es usufructo, y si hay condicin, fideicomiso.

890. Existencia de una condicin. Es el 3
er
requisito, que no puede faltar porque es de la naturaleza jurdica de
la institucin.
Condicin es todo hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. Es la
gran diferencia con el usufructo: ste siempre termina, mientras que el trmino de aqul es eventual: puede
que se verifique la restitucin como puede que no.
Por eso las asignaciones a da, que no equivalgan a condicin no constituyen fideicomiso (art. 741).

587
El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones
(art. 1083).
Asignacin a da incierto, determinado o no, son siempre condicionales; la asignacin desde da cierto pero
indeterminado es condicional, y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da (art. 1085).

891. De qu naturaleza es la condicin de que pende la restitucin de un fideicomiso? Es resolutoria
respecto del fiduciario, y suspensiva respecto del fideicomisario.
La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente, por tanto, subsisten todos los actos ejecutados por el
fiduciario sobre las cosas mientras estuvo en su poder.

892. La condicin jurdica o legal del fideicomiso. Las condiciones jurdicas son aquellas en que el hecho futuro
e incierto constituye, por disposicin de la ley, un requisito de la eficacia de un acto jurdico. Se distinguen de
las condiciones de hecho, que son insertadas por voluntad de las partes.
La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto, y las condiciones legales no obran
con efecto retroactivo.
El fideicomiso tiene una condicin jurdica: la existencia del fideicomisario a la poca en que corresponde
trasladarle a l la propiedad desde el fiduciario (art. 738 inc. 1).

893. Si el fideicomisario falta antes de la restitucin de la cosa, el fideicomiso se extingue. Siendo la
existencia del fideicomisario un requisito para que opere la restitucin, si el fideicomisario fallece, se extingue
el fideicomiso, porque la condicin ha fallado, y fallida la condicin se consolida el derecho del fiduciario (art.
762).

894. Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin. Es de la esencia del
fideicomiso, aunque se pueden agregar otras incertidumbres, pero no puede faltar la bsica (art. 738 inc. 2).
Si es segura la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin, no hay condicin ni por ende,
fideicomiso.
En concordancia, La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes de que llegue el da (art. 1084 inc. 1). Es un plazo suspensivo.
Pero la asignacin desde da cierto pero indeterminado (la muerte) es condicional, y envuelve la condicin de
existir el asignatario ese da. Si sabe que va a existir en ese da, esta persona adquiere la asignacin desde que
se defiere (art. 1085). Ac no hay incertidumbre. Pero hasta que no se cumpla el plazo, tendr el usufructo la
persona que haya designado el testador.
Es natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la fecha de la restitucin, pero no se entiende la
exigencia que es cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto, pues lo esencial es la incertidumbre
sobre la suerte de la propiedad: si pasa al fideicomisario o si se consolida en el propietario fiduciario.

895. Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la existencia del fideicomisario.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de manera que si una de ellas falla, no
tiene lugar la restitucin.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una a la otra; pero entendindose que siempre
deber cumplirse la condicin tcita del art. 738.

896. Tiempo en que caduca la condicin del fideicomiso. Toda condicin de que penda la restitucin de un
fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del

588
fiduciario sea el evento de que penda la restitucin...Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la
propiedad fiduciaria (art. 739).
Hay una excepcin: cuando es la muerte del fiduciario la condicin, no se entiende fallar aunque el fiduciario
viva ms de 5 aos. El goza la cosa como propietario hasta el fin de sus das (art. 739).

897. Determinacin de la condicin cuando es la muerte del fiduciario la que fija la fecha de la restitucin. La
muerte no puede ser una condicin porque no es incierta. Por eso, en este caso la condicin es la existencia del
fideicomisario en el da de la muerte del fiduciario (art. 1085 inc. 1). Por tanto, si es la constitucin del
fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deber restituirse a otro el da de la muerte del primero, por
ese solo hecho se entiende la condicin de existir el mismo da el segundo, y hay fideicomiso.
Cuando no es la muerte del fiduciario la condicin, el fideicomisario, si no existe al momento de la constitucin,
debe existir dentro de los 5 aos siguientes (art. 738 y 739).
Aparte, las personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, adquieren la
asignacin si llegan a existir antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la asignacin (art. 962
inc. 3). Como el fideicomiso puede adems constituirse por acto testamentario (art. 735), Qu plazo prima? A
juicio del redactor, la norma del art. 739 por ser especial.

898. Plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado por ley.
1) Para algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo mximo para que la condicin se cumpla, las partes
pueden fijar uno cualquiera, y si no fijan ningn plazo, la condicin puede cumplirse en cualquier
tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando es cierto que el acontecimiento no suceder.
2) Otros afirman que toda condicin caduca en el plazo mximo sealado para la prescripcin
extraordinaria.
Discusin que an no se resuelve y que pertenece al estudio de derecho de las obligaciones.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

1. DERECHOS

899. El propietario fiduciario es dueo de la cosa constituida en fideicomiso; consecuencias. El art. 893
expresamente le concede la accin reivindicatoria.

900. 1 La propiedad fiduciaria puede traspasarse. Como es dueo, la propiedad fiduciaria puede transferirse
por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero con el cargo de mantenerla indivisa (art. 751). Se
enajena entonces, con el mismo gravamen de restitucin al fideicomisario. Es una aplicacin del principio:
nadie puede traspasar ms derechos de los que tiene.
La disposicin concuerda con el art. 1317. Aunque autoriza pedir siempre la particin de la cosa comn,
considera la excepcin de la propiedad fiduciaria.
Si el da prefijado es la muerte del fiduciario, y enajena la propiedad en vida, ser siempre su muerte la que
determine el da de la restitucin (art. 751 inc. 2 parte final).

901. Prohibicin de enajenar entre vivos la propiedad fiduciaria. Se permite que el constituyente prohba la
enajenacin de la propiedad fiduciaria (art. 751 inc. 2).

902. Caso en que no es transmisible la propiedad fiduciaria. Cuando el da prefijado de la restitucin es el de
la muerte del propietario fiduciario (art. 751 inc. 2). Por razones obvias: ese da la propiedad pasa al

589
fideicomisario.

903. 2 El fiduciario puede gravar su propiedad. Si puede traspasar y transmitir, con mayor razn puede
gravarlo con hipoteca, censo o servidumbre (art. 757) Pero debe cumplir ciertas condiciones:
1) Autorizacin judicial con conocimiento de causa.
2) Con audiencia de las personas del art. 761: el fideicomisario o sus ascendientes legtimos; los
representantes de las personas jurdicas, cuando stas sean fideicomisarios; y el defensor de obras
pas, si fuere un establecimiento de beneficencia.
Sancin. De no cumplir estas exigencias, el gravamen es inoponible al fideicomisario (art. 757).

904. La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras se halla en manos del fiduciario (arts. 1618
N 8 CC; 445 N 14 CPC). La inembargabilidad comprende la propiedad misma, ms no los frutos, que pueden
embargarse porque incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna limitacin y quedan afectos al pago de
sus obligaciones.
La CA de Santiago ha dicho que es inembargable la mera expectativa del fideicomisario.

905. 3 Libre administracin. Seala que el fiduciario tiene la libre administracin y agrega que podr mudar la
forma de las especies comprendidas pero conservando su integridad y valor (art. 751 inc. 1).

906. 4 Goce de frutos. El fiduciario tiene derecho a gozar de los frutos del fideicomiso. Razones:
1 Porque el dueo de lo principal es dueo de lo accesorio.
2 Porque tiene los mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas modificaciones, y el
usufructuario tiene precisamente el goce de frutos naturales y civiles (art. 754 en relacin con el 789 y 790)

2. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

907. 1 Conservacin de la cosa. Las obligaciones del fiduciario son dos: conservar la cosa y restituirla.
Tiene la libre administracin, respondiendo hasta de la culpa leve; es responsable de todo menoscabo y
deterioro sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa (art. 758)

908. 2 Formulacin de inventario solemne. En los mismos trminos que el usufructuario (art. 754). Pero a
diferencia del usufructuario, no est obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de
sentencia judicial que as lo ordene como providencia conservatoria (art. 755).

909. 3 Pago de expensas; distincin de stas. Son los gastos que se hacen en una cosa.

910. a) Expensas necesarias.
1) Ordinarias de conservacin y cultivo. Son los peridicos que exige uso natural de la cosa. Son de cargo
del fiduciario (art. 754 y 795). Igualmente son de su cargo las pensiones, cnones y en general las
cargas peridicas con que de antemano haya sido gravaba la cosa constituida en fideicomiso y que
durante su goce se devenguen (art. 754 y 796).
2) Extraordinarias de conservacin, obras o refacciones mayores necesarias. Son las que ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa (art. 798).
Si bien gravan al fiduciario, sus beneficios se extienden al fideicomisario, por lo que la ley considera equitativo
ponderar ambos intereses. El fiduciario el obligado a estas expensas, incluso pago de deudas e hipotecas a la

590
que estuviere afecta, pero en caso de restitucin, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el
fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con
las siguientes rebajas:
1 Si se han invertido en obras materiales, se le reembolsa lo que valen al tiempo de la restitucin.
2 Si se han invertido en obras inmateriales, se rebaja de los que hayan costado una vigsima parte por cada
ao, y si hubieran transcurrido ms de veinte, nada se debe por esta causa.

911. b) Expensas no necesarias. Son aquellas que su omisin no produce el deterioro, menoscabo o prdida de
la cosa. Se clasifican en:
a) tiles: son las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2).
b) Voluptuarias: solo consisten en objetos de lujo o recreo, que no aumentan el valor venal de la cosa o slo lo
aumentan en una proporcin insignificante (art. 911 inc. 2).
La apreciacin si una mejora es til o voluptuaria debe hacerse en relacin con la naturaleza o destino propio
de la cosa.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar alguna cosa en razn de mejoras no necesarias, salvo pacto con el
fideicomisario y a quien se haga la restitucin; pero puede oponer en compensacin el aumento de valor que
las cosas hayan producido en las especies, hasta la concurrencia de la indemnizacin que debiere (art. 759).

912. Derecho del fiduciario a llevarse las obras no necesarias si el fideicomisario no se allana a pagarla. Este
derecho se reconoce expresamente al usufructuario (art. 801), pero nada dice tratndose del fideicomisario. En
doctrina se piensa que si se aplica. Razones:
a) Por el principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
b) Este derecho la ley lo reconoce incluso al poseedor de mala fe.
c) Si puede llevarse los materiales que es posible separar sin detrimento de la cosa, el usufructuario que
ha hecho las mejoras sabiendo que necesariamente tendr que restituir el bien fructuario a da cierto,
con mayor debe reconocerse el mismo derecho al fiduciario que solo est obligado a restituir
condicionalmente.

913. 4 Restitucin de la cosa.
a) Si la condicin falla o no se cumple dentro de 5 aos de la delacin de la propiedad fiduciaria, se extingue el
fideicomiso (art. 763 N 5). Se consolida el derecho del fiduciario adquiere la propiedad absoluta, y
desaparecen las limitaciones y restricciones establecidas en favor del fideicomisario.
b) Si la condicin se cumple, se extingue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y el
fiduciario debe cumplir la obligacin de restituir la cosa.
Se llama restitucin la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso
(art. 733).
Segn los principios de la condicin jurdica, no opera con efecto retroactivo.

914. Indemnizaciones. El fiduciario debe indemnizar al fideicomisario por los menoscabos y deterioros sufridos
por la cosa (art. 758).

915. Derechos de retencin. Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por parte del
fideicomisario, puede hacer uso del derecho legal de retencin sobre la propiedad hasta que ste no se pague.
Este derecho no se reconoce expresamente, pero el fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario
y a ste se reconoce expresamente ese derecho (art. 754 y 800).


591
916. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fiduciario. Arts. 749 y 760.

917. 1) Tenedor fiduciario (art. 749). Solo tiene las facultades de los tenedores de bienes (art. 473 y ss.)
cuando se dispone que se reservan los frutos para el fideicomisario.
Administracin por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Se puede imponer como
administradores en el acto de constitucin, y ni el fiduciario ni el fideicomisario, ni de consuno, pueden privar
al banco de la administracin. Si no se determinan sus derechos, obligaciones y responsabilidades,
correspondern las de un curador de bienes (art. 48 N 8 LGB).

918. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio. El fiduciario no es responsable de los
deterioros de la cosa proveniente de la culpa leve si se concede expresamente este derecho (art. 760 inc. 1).
Sin embargo, no se considera que no sea responsable del dolo, destruccin voluntaria de la cosa ni tampoco la
culpa grave. En caso de que el fiduciario incurriera en dolo o culpa grave, podran pedirse las medidas
conservatorias adecuadas (art. 761).

919. 3) Libre disposicin de la propiedad por el fiduciario; fideicomiso de residuo. El fideicomisario solo tiene
derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin si al fiduciario le concedieron la libre disposicin de
la propiedad (art. 760 inc. 2). Sin embargo, la exencin tampoco comprende el dolo y la culpa grave.

920. No hay fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la propiedad transferida o transmitida y
sustituida por otra. As lo ha fallado la CA de Santiago, lo que se corrobora por los arts. 751 y 760. La nica
facultad que otorga el art. 760 es reclamar lo que haya al tiempo de la restitucin, pero no se reemplazarse por
otra cosa.

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

1. DERECHOS

921. Mientras no se cumpla la condicin el fideicomisario tiene una mera expectativa. No tiene ningn
derecho (art. 761).

922. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso. Sin embargo, se reconoce la facultad de impetrar,
cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias conservativas.
Adems, tiene derecho a ser odo cuando el fiduciario imponga gravmenes (art. 757) y necesidad de un pacto
con el fiduciario para que ste tenga derecho a reclamar algn pago en caso de mejoras no necesarias (art.
759). Por tanto, los fideicomisarios pueden contratar sobre el derecho eventual. Esto parece corroborado con
el art. 1813 CC (venta de cosa que no exista pero que se espera que exista).

923. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos (art. 762).
Consecuencia de que mientras penda la condicin, el fideicomisario no tiene derecho. Adems, existe la
condicin tcita de la existencia del fideicomisario al momento de la restitucin.

924. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas. Proteccin al derecho eventual (art. 761 inc.
2). Concordante con este derecho respecto de todo acreedor condicional: art. 1492.
Lo interesante en el fideicomiso, es que establece una representacin legal: si no existe fideicomisario, puede
impetrar estas medidas los ascendientes legtimos del futuro fideicomisario. Tratndose de personas jurdicas,

592
pueden ejercer este derecho los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas, y el defensor de
obras pas de los establecimientos de beneficencia (art. 761 inc. 3).

925. Derecho a ser odo cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria (art. 757). Sancin: inoponibilidad.

926. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caucin (art. 757). Dado que el fiduciario no est obligado
por ley a rendir caucin, como el usufructuario.

927. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condicin. Se puede reclamar judicialmente
el fideicomiso si el propietario fiduciario no la traslada voluntariamente.

928. Derecho de solicitar indemnizacin de perjuicios. Por los menoscabos o deterioros que provengan del
hecho o culpa del fiduciario (art. 758).

929. Efectos de la condicin cumplida y de la fallida con respecto al fiduciario.
1) Condicin fallida o que demora ms de 5 aos en cumplirse: el derecho del fiduciario se convierte en
puro y simple y se extingue la expectativa de adquirir el derecho por parte del fideicomisario.
2) Condicin cumplida: el fideicomisario pasa a ser dueo de la cosa.

2. OBLIGACIONES

930. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias (art. 756).

5. EXTINCIN

931. Diversas causales. Art. 736.

932. 1) Por la restitucin. Art. 733.

933. 2) Por la resolucin del derecho de su autor. Por ej., cuando se ha constituido fideicomiso con pacto de
retroventa y se verifica sta (art. 1885).

934. 3) Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso, conforme al art. 807. Si la destruccin de la cosa es
total, se extingue el fideicomiso; si es parcial, subsiste el fideicomiso sobre el resto.

935. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin. La expectativa del fideicomisario mira
a su inters individual, y por tanto, es renunciable (art. 12). Pero la renuncia es sin perjuicio de los derechos de
los sustitutos.

936. 5) Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. El tiempo hbil es de 5 aos.

937. 6) Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con al de nico fiduciario.

937 bis. Extincin en virtud de la expectativa de la expropiacin realizada por la Corporacin de la Reforma
Agraria.


593
Captulo XV

DEL USUFRUCTO

1. INTRODUCCIN

988. Los derechos de goce.
1) Derecho personal de goce. Existe merced a un vnculo jurdico que une el titular con el dueo de la
cosa. ste ltimo, cumpliendo su obligacin, pone el bien a disposicin del primero para su disfrute. Ej.:
arrendamiento, comodato.
2) Derecho real de goce. No implica vnculo jurdico. El titular goza de ella por su derecho que lo pone en
directa relacin con la cosa, sin que el propietario est obligado a realizar ningn acto.

989. Servidumbres personales. Este es el nombre que los derecho reales de goce recibieron en el Derecho
Romano, y se definen como los derechos establecidos sobre la cosa ajena en inters de otra persona.
El c. francs no acogi este trmino y solo conserv las servidumbres prediales. Diferencias:

Servidumbres reales Usufructo, uso y habitacin
Constituyen relaciones jurdicas perpetuas o permanentes. Tienen carcter temporal.
Solo recae sobre inmuebles. Usufructo puede recaer sobre muebles e inmuebles.
Limitan la propiedad parcialmente. Usufructo da sobre la cosa un derecho total de disfrute.
Buscan promover la explotacin de los fundos. Procuran a una persona un sustento.

990. Servidumbres personales irregulares, anmalas o personales limitadas. Derecho real que determinada
persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es susceptible de proporcionar.
En derecho chileno no caben estas servidumbres porque los derechos reales son limitados.

2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

941. Fuentes legales. Ttulo IX Libro II, arts. 764 a 810.

942. Definicin. Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad o
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

943. Elementos personales del usufructo. Supone dos personas:
1) Usufructuario, que tiene las facultades de uso y goce de la cosa.
2) Nudo propietario, que tiene la facultad de disposicin.

944. Usufructo simple y usufructo mltiple (simultneo y sucesivo).
1) Simple. Se concede a una persona.
2) Mltiple. Se concede a varias. Se subdivide en:
1. Simultneo. Confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de
comunidad de usufructo.
2. Sucesivo. Da el goce a los titulares uno en pos de otro. Se prohben por ley (art. 769).

594

945. Caractersticas.
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y goce de la cosa.
2) Es un derecho real (arts. 577 y 764). Es lo que explica que pueda defenderse mediante accin
reivindicatoria, y si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias.
3) Es un derecho de goce completo. Permite gozar de todos los frutos naturales y civiles.
4) Es una limitacin del dominio, pues impide al dueo el ejercicio del uso y el goce.
5) Es un derecho temporal (art. 765 inc. 2).
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. sta afecta al usufructo y no a la nuda
propiedad, que puede transferirse o transmitirse (art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo. En lo que tambin se distingue del fideicomiso, que siempre supone una
condicin.
8) Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructo no puede ser ejercido sobre cosa propia y es esencial que
las calidades de usufructuario y nudo propietario se encuentren separadas.

946. El usufructo supone dos derechos coexistentes. El del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765
inc. 1) El usufructuario es mero detentador de la cosa (art. 714 inc. 1) pero es dueo y poseedor de su
derecho de usufructo.

947. Elementos reales. Objeto del usufructo. Pueden ser objeto todas las cosas, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad total o en una de sus partes.

947 a. Constitucin de usufructo sobre inmueble hipotecado. Nada se dice si despus de hipotecado un
inmueble, pues constituirse sobre el mismo un usufructo o una servidumbre.
1) El usufructo merma la garanta hipotecaria, ya que sta abarc la propiedad plena. En razn del
principio segn el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la
integridad de la garanta otorgada.
2) La prohibicin no existe, por lo que el intrprete no puede establecerla. De las disposiciones slo fluye
que el usufructo no afecta al acreedor hipotecario. Si se vende una cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca o prenda constituida en ella por el testador, el usufructuario se subroga en los derechos del
acreedor contra los herederos (art. 1368 regla 3, en relacin con el 1366). Si el usufructo afectara los
derechos del acreedor y persistiera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habra sido necesario
dotar de una accin contra los herederos.
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria seala que el usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca,
no afecta a sta, y el acreedor hipotecario solo puede exigir la inoponibilidad en el momento en que se vea
amagado su derecho, y no antes.
Problema qu accin debe entablarse contra el usufructuario?
1) Accin de desposeimiento. Esa es la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada para obtener la realizacin de la misma y pagarse de su crdito. Pero el tercer poseedor posee
como dueo, y el usufructuario es un mero tenedor, por lo que no procedera sta accin.
3) Pedir acumulacin de autos. En los juicios separados contra el nudo propietario y el usufructuario. Esta
simultaneidad es necesaria porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la
hipoteca por identidad y despus no puede proceder contra el usufructuario.
4) Embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuando ste est inscrito en el
CBR, cuidado de solicitar al Conservador inscribir el embargo de ambos. art. 454. As se ha fallado.


595
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. El juez puede fijarlo sobre bienes del alimentante quien,
sin autorizacin del juez, no puede enajenarlos. La prohibicin debe inscribirse en el Registro del CBR (art. 11
inc. 1 L. 14.908).
1) Cuando el usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la CS ha permitido al acreedor
hipotecario comparecer al juicio de alimentos, en momento oportuno, para obtener el alzamiento del
usufructo, porque supone una controversia distinta. Adems, la sentencia produce cosa juzgada material,
permitiendo la interposicin de nuevos recursos en lo que toca a la misma.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el acreedor hipotecario,
notificndose la medida al Conservador de Bienes Races en cuyo registro de Gravmenes se encuentre inscrito
el usufructo.
2) Hoy los autores no aceptan la tesis anterior y sealan que en dichos juicios la sentencias firmes producen
cosa juzgada material perpetua o cosa juzgada material provisoria. Es perpetua en cuando resuelven que un
demandante de alimentos tiene o no tiene ttulo. Y hay provisoria en la fijacin de la cuanta de la pensin
alimenticia, pues ella debe permanecer inalterable mientras continen las circunstancias que legitimaron la
demanda (art. 332 inc. 1; art. 10 inc. final L. 14.908).
Por lo anterior, no se puede introducir al juicio un tercero extrao. Para hacerlo, basta la consideracin que se
su entrometimiento en calidad de tercero independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un juicio
especial.

947 b. Usufructo sobre propiedad embargada. Si una propiedad est embargada, puede fijar el juez como
pensin alimenticia un usufructo (art. 11 L. 14.908) pero ha de obtener la autorizacin del tribunal que decret
el embargo o el consentimiento del acreedor, segn exigencia del art. 1464 N 3.

949. usufructo de cosas consumibles, cuasiusufructo.
1) Segn la teora clsica, el usufructo sobre cosas consumibles es un usufructo impropio o anormal. El
usufructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la propiedad con la obligacin de
restituir a su dueo igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor al final del
usufructo. El cuasiusufructuario sera propietario, que contrae una obligacin de gnero.
Como las cosas, perecen para su dueo, si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor antes de ser
consumida, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. Adems, en caso de quiebra del
cuasiusufructuario, las cosas consumibles caen en la masa de la quiebra en beneficio de los acreedores.
Es la concepcin de nuestra legislacin,
2) Otra concepcin niega la necesidad imprescindible de ser propietario para poder consumir. Al
cuasiusufructuario tambin se le concede el derecho de servirse de la cosa y apropiarse, no de las
mismas, sino de las utilidades que ellas procuran, y si bien en ese ejercicio se destruya la cosa para
servirse de ella, no por eso es el propietario. En consecuencia, hasta el momento de la consumicin hay
un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo
propietario y el derecho de cosa ajena. La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una
consecuencia de la naturaleza del objeto y no del derecho. La consumicin rompe un equilibrio, el que
se restablece con el deber de restituir otro tanto o el valor.
Segn esto, si la cosa se pierde por caso fortuito, la soporta el nudo propietario, y en caso de quiebra del
cuasiusufructuario, el nudo propietario concurre como un acreedor ms por el crdito personal sobre el
tantumden o el valor.

949. El cuasiusufructo en el Cdigo Civil chileno. Aunque no emplea la terminologa, la consagra en el art. 789.
Al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues solo ellas exigen la atribucin del dominio al

596
cuasiusufructuario para su disfrute.

950. Diferencias en la legislacin chilena entre el usufructo y el cuasiusufructo.

Usufructo Cuasiusufructo
Es mero tenedor de la cosa fructuaria (art. 714). Se hace dueo de las especies (art. 789).
Est obligado a restituir la misma cosa que recibi,
obligacin de especie o cuerpo cierto.
Obligacin de restituir otro tanto de la misma especie o su
valor, obligacin de gnero.
Los riesgos los soporta el nudo propietario. Si la cosa se
pierde, nada deber el usufructuario.
Responde siempre del caso fortuito, porque es deudor de
una obligacin de gnero y este no perece.

951. Cuasiusufructo y mutuo. Es prcticamente imposible establecer diferencias de la esencia, pero hay
algunas accidentales:

Cuasiusufructo Mutuo
Puede constituirse por ley, testamento o contrato. Solo puede constituirse por contrato.
Tiende deber de prestar caucin y hacer inventario. No tiene esa obligacin.
Diferentes causas de extincin. Diferentes causas de extincin.

952. Crticas a la institucin del usufructo. Ha sido criticado porque no es favorable para la buena
administracin de los bienes. Pero presta una utilidad positiva social.

3. CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

I. USUFRUCTO LEGAL

953. diversos modos. Estn tratados en el art. 766.
La doctrina habla de usufructo legal (constituido por ley); voluntario (constituido por la voluntad del hombre,
por acto entre vivos o testamento) y mixto (adquirido por prescripcin).
Habra que agregar la sentencia judicial cuando el juez lo fija como pensin alimenticia (art. 11 L. 14.908).

954. Nmero de usufructos legales en la legislacin chilena. Segn el art. 810, son usufructos legales el del
padre o madre sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido como administrador de la sociedad conyugal en los
bienes de la mujer. La doctrina agrega adems los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido.

955. Reglas especiales. Los usufructos legales estn sujetos a reglas especiales contenidas en el Ttulo De la
patria potestad y el Ttulo De la sociedad conyugal. Sin embargo, el usufructo del marido sobre bienes de la
mujer no aparece reglamentado en ningn artculo. Solo qued la referencia despus de las modificaciones
hechas al CC.

956. Usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo de familia; caractersticas. Quien tenga la patria
potestad, tendr un usufructo legal sobre los bienes del hijo (art. 250). Caractersticas:
a) El padre o madre no goza del derecho de persecucin.
b) Es un usufructo personalsimo y como tal no puede renunciarse, enajenarse, transmitirse ni embargarse

597
(arts. 1464 N 2; 12; 2414 y 2466).
c) El usufructuario no es obligado a la fianza o caucin.
d) El usufructo termina con la emancipacin del hijo.

957. Usufructo o simple derecho legal de goce ejercido por el marido? Hay autores que niegan el carcter de
usufructo.
1) No es usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido.
2) Si el art. 810 lo nombra es para manifestar que est sujeto a reglas especiales del ttulo De la sociedad
conyugal, pero nada se dice al respecto.
3) No participa de ninguno de los caracteres: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la cosa
fructuaria misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras ellos pertenezcan a la mujer.
Enajenados, no puede ejercer el derecho.
Es un derecho de goce de competencia de la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido, y porque le est
confiada la administracin de los bienes de la mujer y de los sociales, entre los que corresponden los frutos de
estos bienes (art. 1725 N 2). Esto explica porque el marido no debe rendir caucin ni hacer inventario, por qu
no puede ceder, arrendar o hipotecar ese derecho y por qu sus acreedores no pueden subrogarse en l.
La ley declara inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (art. 2466 inc. final). Los frutos
de esos bienes son cosa distinta, y por tanto, embargables (arts. 1725 N 2, 1740 y 1750) pero como los bienes
de los cnyuges tienen una afectacin familiar, los acreedores pueden embargarlos en cuando excedan de lo
necesario para subvenir las cargas familiares.

958. Usufructo de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido.
1) Algunos sealan que los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido a ttulo de usufructo, el
que sera legal, pues dicha posesin la confiere el legislador, y estara sometido a las reglas generales del
usufructo por no tener una legislacin especial.
2) Para otros, son dueos bajo la condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se pruebe la fecha
de la muerte real.
II. USUFRUCTO VOLUNTARIO

959. Generalidades. Puede ser por un acto jurdico entre vivos o por testamento, y puede establecerse a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso.

960. a) Usufructo constituido por acto entre vivos.
1) Acto constitutivo. Entre vivos, es contrato es generalmente a ttulo gratuito, una donacin. Raro es que
sea a ttulo oneroso, pues el usufructo termina por la muerte del usufructuario, y eso le da un carcter
aleatorio.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo (art. 1337 regla 6). Algunos estiman que es usufructo
por sentencia judicial, pero lo decisivo ac es el acuerdo de las partes.
2) Vas por las que puede constituirse el usufructo por contrato.
1. Enajenacin. El usufructo es directamente el objeto del contrato.
2. Retencin. Es indirecto. El propietario enajena la nuda propiedad reservndose el usufructo.
3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. Si recae sobre cosas muebles, es consensual, y si recae
sobre inmuebles, es solemne: no vale si no se otorga por instrumento pblico inscrito (art. 767)
4) Papel de la inscripcin conservatoria.
1) La sera el modo de adquirir, una confirmacin del art. 686, que se confirma con el art. 52 RRC que ordena la
inscripcin de la constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos.

598
2) Sera solemnidad al igual que la escritura pblica, adems de ser modo de adquirir. As se desprende de la
letra de la ley (art. 767). Era la antigua tendencia de la CS, pero ahora se inclinan por la 1 tesis.
La inscripcin del usufructo debe hacer en el Registro de Hipotecas y Gravmenes (art. 32 RRC). Si se hace en
otro, carece de valor.

961. b) Usufructo constituido por testamento. Es el modo ms frecuente. En este caso, no es necesaria la
inscripcin, pues la ley slo la impone respecto del usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos.

III. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIN)

962. Generalidades (art. 766 N 4). Se denomina mixto porque el modo resulta de la ley y de un hecho
humano.
Es una confirmacin de la regla general que se ganan por prescripcin los derechos reales que no estn
expresamente exceptuados (art. 2498).

963. Tiempo requerido para la prescripcin del usufructo. A falta de regla especial, se adquiere por la
prescripcin de la misma manera que el dominio (art. 2512).

IV. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

964. Caso contemplado como pensin alimenticia (art. 11 L. 14.908). La inscripcin de la prohibicin de
enajenar es lo nico que se necesita para el goce del usufructo, lo que importa prescindir de una escritura
pblica.
Se ha fallado que estando embargada la propiedad del alimentante, debe obtener autorizacin del tribunal que
decret el embargo o el consentimiento del acreedor (art. 1464 N 3).
En los casos que se fija como pensin, el usufructuario est exento de rendir caucin o hacer inventario
solemne. En todos los casos, bastar un inventario simple (art. 11 inc. 2 L. 14.908).
Si el alimentante contrara las normas, incurre en los apremios que seala la ley (art. 11 inc. 3 L. 14.908).

V. LIMITACIN A LA CONSTITUCIN DE USUFRUCTO

965. Recapitulacin.

966. Aceptacin del usufructo simultneo. art. 772. Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el
derecho de acrecer. Y dura la totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios (art. 780 inc. 1).
Estos derechos solo se entienden si el constituyente no ha dispuesto que terminado un usufructo parcial se
consolide con la propiedad (art. 780 inc. 2).

967. Prohibicin de constituir usufructos sucesivos o alternativos. art. 760 inc. 1. Porque entraban la libre
circulacin de los bienes.
El sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra.
El alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, de modo que al terminar el tiempo del ltimo,
vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, el segundo, y as sucesivamente.
La sancin no es la nulidad, sino que los usufructuarios posteriores se miran como sustitutos. El primer
usufructo que tenga efecto hace caducar los otros, pero no dura sino por el tiempo que estuviese designado

599
(art. 769 inc. 2 y 3).

968. Sustitutos. Se permite, pero se entiende que es vulgar, es decir, el designado ulterior es slo para el caso
que falte el primeramente llamado antes de deferirse el usufructo.

969. Prohibicin de constituir usufructo bajo una condicin o a un plazo que suspenda su ejercicio (art. 768
inc. 1). La prohibicin tiende a impedir la existencia disimulada de usufructos sucesivos.
Excepcionalmente, se permite en el caso que este tipo de usufructo se constituya por testamento, y la
condicin se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (art. 768 inc. 2), porque
el usufructo se convierte el puro y simple. Es mera aplicacin de las regla generales de los arts. 1082 y 1072 CC.

VI. DURACIN DEL USUFRUCTO.

970. Duracin limitada (art. 765 inc. 2). El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un
determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido
por toda la vida del usufructuario. En caso de corporacin y fundacin, el plazo no puede pasar de 30 aos.
(art. 770).
La muerte del usufructuario, incluso antes del tiempo de trmino prefijado, pone fin al usufructo (art. 773 inc.
2).

971. El trmino del usufructo puede someterse a condicin. Pero esta condicin no suprime la exigencia del
plazo, sino que solo anticipa el trmino de usufructo. Si la condicin se cumple antes de este plazo, el usufructo
expira; si se cumple despus, se mira como no escrita (art. 771).

4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

972. Observacin general; coexistencia de dos derechos. El de propiedad, en manos del nudo propietario, y el
de usufructo, en manos del usufructuario.

973. 1) Derecho de uso y goce. Y de acuerdo con el art. 782, tiene que soportar las servidumbres que lo graven,
con el derecho de gozar las que estn al favor del predio. Adems, se aprovecha de los aumentos de la cosa
fructuaria (art. 785).

974. 2) Derecho de percibir los frutos; a quien pertenecen los pendientes (art. 781). Los frutos naturales
pertenecen al usufructuario, y los pendientes al tiempo de la restitucin, al nudo propietario.
Los frutos civiles, se perciben da a da (art. 790).

975. Fruto civil de una cosa incorporal; usufructo de acciones de sociedades. El usufructuario tiene derecho a
percibir los intereses. Podra cobrarlos incluso reteniendo el capital hasta el trmino del usufructo.

976. 3) Derecho a ciertos productos. Por regla general no tiene derecho, pero el legislador se lo concede en
algunos casos, que se asemejan a los frutos:
a) Bosques y arbolados (art. 783). Tiene el cargo de reponer los rboles que derribe y responder del menoscabo
que sobrevenga por su culpa.
b) Minas y canteras en actual laboreo. Si bien la explotacin causa detrimento en la cosa, como tal detrimento
es muy gradual, el CC equipara los minerales a los frutos (art. 784).

600
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la ley no autoriza explotar nuevas
minas o canteras, solo gozar de las existentes.
Se puede dar en usufructo la concesin de una mina, salvo ley en contrario.
c) Ganados o rebaos.
1) Uno o varios animales considerados individualmente. Se aplica el art. 787. Entonces, debe restituir los
mismos animales en el estado en se encuentren, adquiriendo sus frutos naturales y los civiles que obtenga. Por
excepcin, puede aplicarse el art. 789, cuando los animales son destinados a la venta o el abasto
(cuasiusufructo).
2) Un ganado, considerado como universalidad (art. 788). Es obligado a reponer los animales que falten al
tiempo de la restitucin, pero solo con el incremento natural salvo que la muerte o prdida fuere imputable a
hecho o culpa, caso en que debe indemnizar. Si perecen por caso fortuito, no es obligado a la reposicin.
En este caso, la obligacin es restituir un rebao y no los mismos animales, lo que concuerda con el art. 1984
(arrendamiento de fundo con ganado).

977. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogarse (art. 791). Limitacin: prohibicin de
privar al Banco de la administracin de un usufructo (art. 48 N 8 y 9 LGB).

978. 4) Derecho a administrar la cosa fructuaria. Es evidente, dado que para poder gozar una cosa necesita
administrarla (art. 777). Puede arrendar el bien.
Administracin por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos comerciales e hipotecarios que
por intermedio de comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tienen los derechos y
obligaciones que les hubiera sealado el constituyente y, en su defecto, el CC en su art. 777 (art. 48 N 9 LGB).

979. 5) Derecho a hipotecar el usufructo. El usufructuario puede hipotecar su derecho de usufructo (art.
2418).
El derecho del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con exclusin de la
nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligacin principal garantizada.

980. 6) Derecho a arrendar y ceder el usufructo (art. 793 inc. 1). Se discute si el objeto de la cesin es
propiamente este derecho o su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo. Si el cesionario adquiere el
derecho de usufructo (inmueble) puede hipotecarlo (art. 2418); si adquiere los emolumentos, el usufructo
queda en poder del cedente y solo ste puede hipotecarlo.
Pareciera que lo que se cede es el emolumento. Arts. en apoyo de esta tesis:
a) Art. 793 inc. 2: cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable al propietario.
b) Art. 793 inc. 3 y 4: disposiciones segn las cuales el usufructuario pierde el derecho de usufructo si lo
cede contraviniendo la prohibicin impuesta por el constituyente. Si cediera el derecho, no tiene
sentido sealar que se termina el usufructo.
Sancin a la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufructuario arrendar ni ceder el
usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibicin. La
sancin es la prdida del derecho de usufructo (art. 793 inc. 3 y 4).
Qu sucede con el acto entre cedente y cesionario? Segn algunos, el acto adolece de nulidad absoluta:
porque cuando el legislador permite a particulares establecer prohibiciones, hace suya la prohibicin de la
clusula, comunicndole el efecto de las prohibiciones legales, aplicndose los arts. 1464 N 2, o 1466
12
.

12 El redactor no expone la tesis contraria.

601

981. Derecho a disponer de la cosa dada en cuasiusufructo. Esto se explica porque segn la teora tradicional,
se transforma en dueo de la cosa dada en usufructo.

982. Acciones para defender el derecho de usufructo. Accin reivindicatoria y si recae en un inmueble, las
acciones posesorias.

983. El derecho de usufructo es embargable. Es un derecho patrimonial que solo es personalsimo en tanto es
intransmisible. Por ello, se puede solicitar el embargo y remate, prestando la competente caucin de
conservacin y restitucin (art. 803). Pero los usufructos legales no son embargables, ni tampoco el judicial
(art. 2466 inc. Final, art. 45 N 3).
Cuando procede el embargo, se embarga el ejercicio del derecho de usufructo (art. 2466 inc. 1).

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

984. Distincin.

I. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA.

985. Inventario solemne y caucin. Se establecen en consideracin a los derechos del nudo propietario.

986. Faccin de inventario solemne. art. 775 inc. 1. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto
judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (art. 858 y 859 CPC).
Los usufructuarios legales no tienen obligacin de hacer inventario (art. 810). Las reglas especiales que los rigen
no imponen esa obligacin.
Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Se ha cuestionado si el constituyente puede dispensar al
usufructuario de esta obligacin:
a) No, porque la ley expresamente establece que se puede exonerar de la caucin, guardando silencio
respecto del inventario (art. 775 inc. 2).
b) S, siempre que no sea requisito esencial del mismo. Si el usufructo es constituido por acto entre vivos
a ttulo gratuito sobre la totalidad de bienes o una cuota de ellos, debe sujetarse a las reglas de la
donacin que exige como solemnidad el inventario solemne (art. 1407) del mismo modo, cuando la
donacin requiere insinuacin. Si el inventario no es requisito, no hay motivo legal para no dar valor a
la dispensa. Adems, cuando la ley no le da valor, lo ha sealado expresamente como en el caso de los
tutores y curadores (art. 379), y en virtud del principio de Derecho Privado, puede hacerse todo lo que
la ley no prohbe.
La regla de la ley solo faculta de exonerar de la caucin, tiene una explicacin histrica, pues conforme a la
antigua legislacin, no estaba permitido.
Con todo, en la prctica lo exigen por la leyes tributarias junto con la tasacin de los bienes.
Derecho de usufructo fijado como pensin alimenticia; inventario simple. Referencia. N 964.

987. Caucin de conservacin y restitucin: dispensa de la caucin. La caucin es una obligacin accesoria que
se contrae como garanta de la obligacin principal (art. 44).
Se puede rendir cualquier tipo de caucin. En cuanto a la cuanta, debe fijarse de comn acuerdo entre el
constituyente y el usufructuario, si no, el juez.
Usufructuarios que no estn obligados a rendir caucin.

602
1) Los usufructuarios legales.
2) El constituyente del usufructo por donacin que retiene el usufructo.
3) El eximido expresamente por el propietario.
4) Las personas eximidas por el constituyente.
5) El alimentario que la tiene fijada como pensin alimenticia.
6) El Banco (arts. 48 N 9 y 50).

988. Sancin que acarrea la omisin del inventario y de la caucin. No apareja la prdida del derecho del
usufructuario.
Sancin a la no rendicin de caucin ni inventario (art. 766). El nudo propietario tendr la administracin de la
cosa fructuaria con cargo de dar valor lquido a los frutos.
Adems, el art. 777 faculta al nudo propietario a acudir al juez para que fije un plazo equitativo dentro del cual
se deba rendir caucin, y si no la rindiere, adjudicar al nudo propietario la administracin de la cosa fructuaria,
con cargo de dar valor lquido a los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de
la administracin, es decir, una remuneracin.
Sancin a la no rendicin de caucin, de comn acuerdo el propietario y el usufructuario pueden acordar:
1 Que el propietario pueda tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestado los dineros fructuarios.
2 Que el propietario pueda dar en arriendo y dar dinero a inters.
3 Comprar y vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Diferencia. El usufructuario debe rendir caucin y hacer inventario, mientras que el nudo propietario no,
aunque tenga la administracin.

989. Caucin juratoria. Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles necesarios
para el uso personal del usufructuario y su familia (art. 777 inc. 5). El usufructuario puede exigir la entrega de
esos bienes, jurando restituir las especies o sus respectivos valores, tomando en cuenta el deterioro y el uso
legtimo. Esta es una caucin juratoria.

990. Derecho imprescriptible de reclamar la administracin. Si rinde caucin (art. 777 inc. Final).

991. Objeto de la caucin en el usufructo y en el cuasiusufructo.
1) Usufructo: garantizar la conservacin y restitucin de la cosa.
2) Cuasiusufructo: garantizar la restitucin de otro tanto o el valor al tiempo de la restitucin.

992. Limitaciones en el goce de la cosa fructuaria.

993. 1) Respeto de los arriendos. El usufructuario debe respetar los contratados por el propietario antes de
constituirse el usufructo (art. 792 inc. 1), con el derecho a la renta o pensin desde que principia el usufructo
(art. 792 inc. 2).
Segn el art. 1962, cuando se suceda en una cosa dada en arrendamiento a ttulo oneroso, para que se respete
debe constar por escritura pblica. En el caso del usufructuario, parece que no es exigible dado que el art. 792
es una norma especial.

994. 2) El usufructuario debe recibir la cosa en el estado que se encuentre. art. 744.

II. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA


603
995. 1) Goce de la cosa sin alterar su forma y substancia. Obligacin de la esencia del usufructo (art. 764).
Salva rerum substancia. Conservar la cosa en forma y sustancia. Interpretaciones:
a) Usufructuario debe respetar la forma externa y destino econmico de la cosa.
b) Conservar el valor de la cosa.
c) Supone mantener la cosa en el estado ms semejante.

996. 2) Goce de la cosa como buen padre de familia; responsabilidad de la culpa leve (art. 44). Disposiciones
que aluden a la culpa del usufructuario: arts. 787, 788, 802.
La diligencia del buen padre de familia es considerada en la posicin de usufructuario y no de nudo propietario,
es decir, no como se comportara en el goce de cosas propias. De ah a que algunos sealen que la
conservacin de la cosa no implica asegurarla, como lo hara el propietario. Pero otros sostienen que s obliga
al menos cuando la cosa es fcilmente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, porque el seguro refleja un
inters de valoracin discrecional y no una obligacin de diligencia.

997. 3) Cargas fructuarias. Son las indispensables para que la cosa produzca frutos y que el usufructuario debe
satisfacer. Estas son:
a) Expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795).
b) Las cargas anuales o peridicas. Pensiones, cnones y cargas peridicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen (art. 796 inc. 1). Adems, impuestos
peridicos fiscales y municipales, que graven la cosas durante el usufructo (art. 796 inc. 2). Si no los hace,
debe indemnizacin (art. 796 inc. final)

998. Intereses legales de los capitales invertidos por el propietario en las obras o refacciones mayores de la
cosa (art. 798). stas son de cargo del propietario; pero el usufructuario debe pagar el inters legal de los
dineros invertidos en ellas (art. 797 inc. 1). Se enciende que el inters legal es el corriente (art. 19 L. 18.010).

999. 5) Contribucin a las deudas hereditarias y testamentarias. En el caso de usufructo constituido por
testamento, propietario y usufructuario se consideran como una sola persona para la distribucin de las
obligaciones hereditarias y testamentarias respecto de la cosa fructuaria, las que se dividen segn el art. 1368.

III. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO

1000. Restitucin de la cosa fructuaria. Es la obligacin principal. art. 764, 787. Aunque el art. 787 se refiere a
los bienes muebles, es aplicable a los bienes races.
En el cuasiusufructo la obligacin es diversa: debe restituir otras tantas cosas de igual calidad y cantidad, o su
valor (art. 764, 789).
Quin tiene derecho a elegir entre la devolucin de especies o el valor? En los trminos del 789, pareciere que
la eleccin es del nudo propietario.

1001. Derecho legal de retencin. El usufructuario tiene este derecho mientras en nudo propietario no lo
indemnice (art. 800).
El derecho legal de retencin, segn si sean muebles o inmuebles, se equiparan a los bienes dados en prenda o
hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho preferente.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO


604
I. DERECHOS

1002. 1) Derecho a enajenar la nuda propiedad. Como dueo de la propiedad, tiene derecho, pero la persona
que adquiere est obligada a respetar la nuda propiedad.

1003. 2) Derecho a hipotecar la nuda propiedad (art. 2416). El acreedor hipotecario deber respetar el
usufructo, pues solo afecta a la nuda propiedad.

1004. 3) Transmisin de la nuda propiedad (art. 773). Es un derecho que est en el comercio, lo que lo
diferencia del usufructo, que no puede transmitirse.

1005. 4) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin. Art. 781.

1006. 5) Derecho a indemnizaciones. Correspondientes a los deterioros que la cosa haya sufrido por culpa del
usufructuario durante el usufructo (arts. 787, 788, 802).

1007. 6) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias. Tiene derecho al inters
corriente (art. 797, art. 19 L. 18010).

1008. 7) Derecho al tesoro. Art. 786.

1009. 8) Derecho a pedir la terminacin del usufructo (art. 809). Este trmino es declarado por el juez a
instancia del propietario, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones de manera graves, o haber
causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

1010. 9) Acciones reales. Frente al usufructuario o cualquier otro tercero, puede ejercer la accin
reivindicatoria y las posesorias (en caso de inmuebles).

1011. 10) Accin personal de restitucin. Viene desde el derecho romano y nace del acto constituyente. Su
ventaja es que no exige de parte del demandante la prueba del derecho de la propiedad de la cosa, sino que
basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.

III. OBLIGACIONES

1012. Expensas extraordinarias mayores (art. 798). Puede calificarse de tal la defensa en juicio para defender
la nuda propiedad.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria son de cargo del
usufructuario, y la amortizacin corre de cuenta del nudo propietario.

1013. Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores? Si el nudo
propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, el usufructuario puede hacerlas a su costa, con
derecho a exigir reembolso sin inters al nudo propietario (art. 797).
La doctrina mayoritaria seala que no puede obligar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones
mayores
a) El deber del nudo propietario es respetar el derecho del usufructuario, es decir, un nohacer (art. 779
inc. 1), esto lo diferencia del arrendador respecto del arrendatario, que si tiene obligaciones positivas.

605
b) De la letra de los arts. 795 y 797 se desprende que no faculta para demandar al nudo propietario, sin
que otorga una autorizacin al usufructuario para hacer obras mayores, con derecho a reembolso.

1014. Inexistencia de la obligacin del reembolsar las mejoras voluntarias. El usufructuario solo tiene derecho
a compensar por el valor de los deterioros que se le puedan imputar o llevarse los materiales que puedan
separarse sin detrimento (art. 801)

1015. Inexistencia de la obligacin de reponer un edificio que se viene todo a tierra (art. 799). Si es por
vetustez o caso fortuito.

7. EXTINCIN DEL USUFRUCTO.

1016. 1) Llegada del da o del evento de la condicin prefijados para la terminacin del usufructo. Esta causal
se entiende siempre que la condicin o el plazo lleguen antes de la muerte del usufructuario.
En la duracin del usufructo, se incluye el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de l por ignorancia,
despojo o cualquier otra causa (art. 805).

1017. 2) Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario. Aunque ocurra antes del da o condicin
prefijada para su terminacin (art. 806 inc. 1).

1018. 3) Se extingue por la resolucin del derecho del constituyente. Art. 806 caso 2.

1019. 4) Por la consolidacin del usufructo con la propiedad (art. 806 caso 3). Un caso en que se consolida la
propiedad es el art. 793 inc. final.

1020. 5) Se extingue por la renuncia del usufructuario. art. 806 caso 5. Pues se trata de un derecho que mira
al inters individual del renunciante (art. 12). La renuncia debe inscribirse en el Registro respectivo (art. 52 N 3
RRC).

1021. 6) Se extingue por prescripcin (art. 806 caso 4). No hay duda que puede extinguirse por prescripcin
adquisitiva de un tercero, o que adquiere la propiedad plena. Pero se extingue por prescripcin extintiva?
1) Claro Solar seala que el derecho de propiedad es perpetuo y ste no se extingue por el simple lapso, sino
por la prescripcin adquisitiva. Sin embargo, el usufructo es esencialmente de duracin limitada, y si no lo
ejercita el usufructuario, lo natural es que sea consolidado con la propiedad.
2) Alessandri Rodrguez estima que para que prescriba no basta el simple no uso, pues las acciones para
reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, y adems, el
usufructuario tiene el derecho de dominio de su usufructo.

1022. 7) El usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa fructuaria. Art. 807.
Usufructo de una heredad que se inunda. Art. 808. Una vez cesada la inundacin, revive el usufructo.
El art. 653 establece la prdida del derecho de propiedad cuando una heredad se mantiene inundada por ms
de 5 aos. Armonizando las disposiciones, el nudo propietario pierde la propiedad, pero el usufructuario
conserva el derecho de usufructo, pues el art. 808 es especial.

1023. 8) Extincin del usufructo por sentencia judicial. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar o
que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario, pagando ste una pensin anual, hasta la

606
terminacin del usufructo (art. 809).

1024. 9) Extincin del usufructo por expropiacin del predio rstico sobre el que recaa.

8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

1025. a) Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas instituciones.

Usufructo Fideicomiso
Coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y
el del usufructuario.
Hay un solo derecho: el de dominio. Primero en manos del
fiduciario, y eventualmente en el fideicomisario.
Est sometida siempre a plazo. Fundamentalmente condicional.
La restitucin siempre tiene lugar. La restitucin es incierta.

1026. b) Diferencias en cuanto a su constitucin.

Usufructo Fideicomiso
Puede recaer sobre la universalidad de una herencia o
una cuota de ella, sobre especie o cuerpo cierto, o sobre
consumibles (cuasiusufructo).
Solo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o
una cuota de ella, o sobre especie o cuerpo cierto.
En cuanto a formalidades, el por acto entre vivos sobre
inmuebles es consensual.
Siempre es solemne: se exige escritura pblica.
Si se constituye por testamento y comprende bienes
races, no requiere inscripcin en el CBR.
Si se constituye por testamento y comprende bienes races,
requiere inscripcin en el CBR.
Los hay legales. No puede constituirse por ley.

1027. c) Diferencias en cuanto a sus efectos.

Usufructo Fideicomiso
Debe hacerse inventario y rendir caucin. Debe hacer inventario, pero solo rinde caucin si una
sentencia lo obliga.
Embargable. Inembargable.
Intransmisible. Transmisible.
El nudo propietario est obligado a las expensas
mayores, pero el usufructuario debe pagar por ellas el
inters corriente.
El fiduciario est obligado a las expensas mayores, pero si
consisten en obras materiales, el fideicomisario solo est
obligado a pagar lo que valgan al momento de la restitucin;
y en caso de obras inmateriales, est obligado a pagar lo que
hubiera invertido el fiduciario con deduccin de una veintena
por cada ao que el fiduciario hubiera gozado de las obras
mayores.

1028. d) Diferencias en cuanto a su terminacin.

Usufructo Fideicomiso
Termina con la muerte del usufructuario. No termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino que
pasa a los herederos.
Puede terminar por sentencia en caso de pensin
alimenticia y el art. 809.
Jams puede terminar por sentencia judicial.

607

Captulo XVI

DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN

1. DERECHO DE USO

1029. Concepto. Es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte de las
utilidades y productos de una cosa (art. 811).

1030. Derecho de usufructo y derecho de uso. Es como el usufructo, un derecho real, temporal e
intransmisible, y una limitacin del dominio. Pero no es un derecho completo como el usufructo.

1031. Constitucin del derecho de uso; aplicacin de las reglas del usufructo. Hay, como en el usufructo,
derechos coexistentes, de ah a que en cuanto a constitucin y prdida se rigen por las mismas reglas (art. 812).
Pero no hay uso legal.

1032. Contenido del derecho real de uso. En derecho romano, comprenda usar una cosa, pero no gozar de
ella. Sin embargo, el contenido del derecho fue ampliado para gozar de una parte de los frutos. Nuestro cdigo
sigue esta ltima tendencia.

1033. Determinacin de la extensin en que se concede el derecho de uso. Primero, hay que atenerse al ttulo
que constituye el derecho. Si no contiene disposiciones, se debe suplir con la ley (art. 814, 815 incs. 1 y 2): se
limita a las necesidades del usuario y su familia.

1034. Necesidades personales del usuario y del habitador; familia (art. 815). Estas no comprenden las de su
industria o comercio, salva la excepcin del art. 816: a menos que la cosa en que se concede el derecho, por su
naturaleza y uso ordinario y por la relacin con la profesin o industria del que ha de ejercerlo, aparezca ms
destinada a servirle en ellas.

1035. Derecho del usuario de una heredad. Tiene derecho solo a objetos comunes de alimentacin y
combustible, y est obligado a recibirlos del dueo, o tomarlos con su permiso (art. 817).

1036. Obligaciones del usuario. Son las mismas del usufructuario, con las modificaciones siguientes:
1) No est obligado a rendir caucin (art. 813).
2) No est obligado al inventario, salvo cuando se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (art.
813 inc. 2).
3) Debe gozar la cosa como buen padre de familia.
4) Deber concurrir a las cargas a prorrata del beneficio que reporte, salvo el uso o habitacin que se den
caritativamente a personas necesitadas.

1037. Caractersticas. Esencialmente personalsimo, ms no obsta a que negocie los frutos, pues estos le
pertenecen en propiedad absoluta (art. 819).
Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo.

2. DERECHO DE HABITACIN

608

1038. Definicin. Derecho de uso constituido sobre una casa habitacin y referente a la utilidad de morar en
ella (art. 811).

1039. Aplicacin de las reglas del derecho de uso; modificacin. Se aplican las reglas del uso, salvo en lo
referente al inventario, al cual el habitador siempre est obligado (art. 813).

1040. Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitacin.

Usufructo Uso y Habitacin
Es un derecho completo. Solo obtienen una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa.
Puede constituirse por el solo ministerio de la ley. No hay uso o habitacin legales.
El usufructuario debe rendir caucin de conservacin y
restitucin.
No existe dicha obligacin.
Debe siempre practicar inventario solemne, al igual que
el habitador.
El usuario solo tiene esa obligacin cuando el uso recae
sobre cosas que deben restituirse en especie.
Embargable. Inembargable.
El usufructuario debe soportar el total de las cargas
fructuarias.
El usuario y habitador solo deben concurrir a prorrata del
beneficio que reporten.
Es intransmisible, pero transferible. Es intransferible e intransmisible.

En todo lo dems, rigen las mismas reglas.

Captulo XVII

DE LAS SERVIDUMBRES

1. GENERALIDADES

1041. Nocin, funcin econmica e importancia de las servidumbres. Estas constituyen una limitacin de la
propiedad inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de otra; y su funcin econmica es
procurar algn recurso o ventaja a los fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueos un uso y
explotacin adecuados.

1042. Definiciones. Es un gravamen impuesto sobre un predio en favor de otro predio (art. 820).
Predio sirviente: el que sufre el gravamen. A su respecto se llama servidumbre activa.
Predio dominante: es que reporta la utilidad. A su respecto se llama servidumbre pasiva.

1043. Explicacin de la calificacin de predial de las servidumbres. Tiene explicacin histrica, para
diferenciarlas de las servidumbres personales. Ahora este ltimo trmino no se utiliza.

1044. Predialidad de las servidumbres. Es preciso que el gravamen se aplique a un predio y no a una persona.
Inteligencia de la palabra predios. Casas y heredades (art. 568), es decir, inmuebles por naturaleza.
El hecho de que un inmueble est dentro de los lmites de otro no obsta a la constitucin de la servidumbre.

1045. Naturaleza del gravamen que impone la servidumbre. No est definido por ley. Pero se entiende puede

609
consistir en:
a) Obligacin del dueo del fundo sirviente de tolerar de parte del dueo del fundo dominante ciertos actos de
uso, u;
b) Obligacin del dueo del fundo sirviente de abstener de ejercer ciertos actos inherentes a la propiedad.
La servidumbre no puede crear para el dueo del fundo sirviente la obligacin de hacer algo, porque:
1) Las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y fundo ciertas ventajas.
2) Las servidumbres son generalmente perpetuas y sera insoportables se eternamente se impusieran.

1046. Supuestos de la relacin de servidumbre.
1) Existencia de dos predios. Son derecho reales limitados sobre cosa ajena.
2) No es supuesto general la contigidad, pero si la posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo
sirviente al dominante.

1947. Legislacin sobre servidumbres. Otros cdigos (minera, aguas) y leyes especiales consagran diversas
servidumbres (art. 832).

2. CARACTERES JURDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1048. Enunciacin. Real, inmueble, accesorio, perpetuo e indivisible.

1049. a) Derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto de determinada
persona (art. 577).
Se dice que por el lado activo, es un derecho subjetivamente real, porque la determinacin de su titular
depende del hecho de ser propietario del bien.

1050. b) Es un derecho inmueble. Pues se ejerce sobre un inmueble (art. 580).

1051. c) Derecho accesorio. A la propiedad inmueble. Aparece como una cualidad de los fundos. Son
inseparables del predio (art. 825), de lo que se desprende:
1) Que no puede enajenarse o cederse sin el fundo al que activa o pasivamente pertenece.
2) No es necesario para transferir o transmitir una servidumbre, mencionar expresamente su existencia.
3) Es inembargable sin el fundo dominante.
4) Ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un tercero (art. 782)
Este carcter se confirma en otras disposiciones, como los arts. 1120 y 1125 (legado de servidumbres).

1052. d) Derecho perpetuo. Sin embargo, no es de la esencia, por lo que pueden establecerse servidumbres
por tiempo determinado o sujeta a condicin (art. 885 N 2). Adems, se extinguen por haberse dejado de
gozar durante 3 aos (art. 885 N 5).

1053. e) Derecho indivisible. No puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Consecuencias:
1) Que sobre un fundo que indivisamente pertenece a varios copropietarios, una servidumbre pasiva no puede
constituirse sino con el consentimiento de todos.
2) Al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l, y deben sufrirla aquellos
a quienes toque la parte en que se ejerca (art. 826). Y a la inversa, cada uno de los nuevos dueos tiene
derecho de gozar la servidumbre.
3) Si el predio pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de

610
todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno (art. 886).
La suspensin de la prescripcin slo aprovecha a las personas en cuyo beneficio de encuentra establecida, con
excepcin de las servidumbres, por su carcter indivisible, la suspensin respecto de uno de los propietarios
aprovecha a todos.

3. CLASIFICACIN

DIVERSOS CRITERIOS

1054. a) Por el carcter de la sujecin a que se encuentra sometido el dueo del predio sirviente. Positivas y
negativas.
Positiva. Es la que solo impone al dueo del predio sirviente obligacin de no hacer (art. 823).
Negativa. Es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la
servidumbre sera lcito (art. 823).
La servidumbre no puede consistir en la obligacin de hacer.
El CC parece admitir excepciones a la regla de no exigir accin del dueo sirviente: la obligacin de hacer
algo (art. 823). Sin embargo, las llamadas servidumbres de demarcacin y cerramiento no son servidumbres
en realidad, sino obligaciones que imponen las relaciones de vecindad. Estas son obligaciones propter rem, es
decir, obligaciones en que el deudor lo es por ser dueo de la cosa por cuya causa de le impone la obligacin.

1055. b) Por las seales de su existencia. Aparentes e inaparentes.
Aparente. Es la que est continuamente a la vista (art. 824)
Inaparente. La que no se conoce por una seal exterior (art. 824)
Debe observarse:
1) La apariencia no se refiere al derecho mismo, sino al estado material del predio.
2) La nocin de apariencia no es un verdadero criterio de clasificacin de las servidumbres, pues no
depende de la propia naturaleza de stas sino de un hecho accidental. Pero algunas son siempre
inaparentes.

1056. c) Por razn de ejercicio. Continuas o discontinuas (art. 822).
Continua. Es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del
hombre.
Discontinua. La que se ejerce a intervalos ms o menos largos y supone un hecho actual del hombre.
Es una frmula, inspirada en el C. francs que puede inducir a error.

1057. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia. Estas dos clasificaciones pueden combinarse y
formar 4 tipos de servidumbre:
1 Continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que estn
continuamente a la vista, como acueducto de un canal a la vista.
2 Continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que no
se conocen por una seal exterior, como la de acueducto subterrneo.
3 Discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren de un hecho actual del hombre y que
estn continuamente a la vista, como la de trnsito por camino.
4 Discontinuas inaparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren un hecho actual del hombre y que no
se conocen por una seal exterior, como la de trnsito sin seal alguna.


611
1058. Importancia de la clasificacin de las servidumbres por razn de su ejercicio. Es la de mayor
importancia, porque sirve para saber cmo se constituyen, cmo se adquieren por prescripcin y cuando
comienza a correr el plazo para la extincin de su uso.
Solo las continuas aparentes pueden adquirirse por prescripcin y por destinacin del buen padre de familia.
En las servidumbres continuas es plazo de extincin se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la
servidumbre. En las discontinuas, se cuenta desde la fecha del ltimo acto de goce de la servidumbre.

1059. d) Por su origen. Naturales, legales y voluntarias (art. 831).
Naturales: provienen de la natural situacin de los lugares.
Legales: son impuestas por la ley.
Voluntarias: son constituidas por un hecho del hombre. Son el resultado de una convencin de las
partes.
Se ha pretendido que las naturales son en realidad legales, lo que carece de fundamento pues aqullas
existiran aun cuando los Cdigos no las consagraran. Por otra parte, las naturales no dan derecho a
indemnizacin como las servidumbres legales.
Crtica a esta clasificacin. Dcese que no es exacta y que son en realidad limitaciones al derecho de propiedad.
Pero algunos justifican la inclusin para presentar un cuadro conjunto de la organizacin de las relaciones de
vecindad, cualquiera sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, la idea especfica de la servidumbre, el gravamen,
est siempre presente en las situaciones contempladas, adems del carcter jurdico de accesoriedad.

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1060. Determinacin del ejercicio y extensin del derecho de servidumbre. Hay que atenerse a su fuente
originaria (art. 884).

1061. Reglas generales:
1) El que tiene derecho aun servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla (art.
823).
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la goza (art. 829).
3) Inalterabilidad de la servidumbre (art. 830). Con todo, si por el transcurso del tiempo llegar al predio
sirviente serle ms oneroso el modo primitivo, podr proponer que se vare a su costa; y si las
variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser aceptadas.

1062. Comportamiento civiliter. Conforme a la tradicin romana, el ejercicio del derecho debe mantenerse
dentro de los lmites de la estricta necesidad. En el CC, se expresa en diversos arts.: 830, 833 inc. 3, etc.
Esta regla tiene importancia para determinar la extensin y el modo de ejercicio de la servidumbre, cuando no
aparezca en el ttulo o se preste a dudas.

5. SERVIDUMBRES NATURALES

1063. Nocin. Son las impuestas por la naturaleza.

1064. Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas. Es el nico caso que contempla el Ttulo XI
del Libro II.
Art. 883 inc. 1: El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.

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1065. Prohibicin de hacer cualquiera obra para que las aguas desciendan. No se puede hacer ninguna obra
con el objeto de que las aguas desciendan. No se dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha
constituido esta servidumbre especial (art. 883 inc. 2)

1066. Prohibicin de estorbar y gravar la servidumbre. Art. 883 inc., 3.

1067. Obras que pueden hacerse. El dueo del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de l, pretiles,
malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o
aprovecharlas, segn el caso. Tambin tiene el mismo derecho el dueo del predio superior dentro de ste,
pero sin hacer ms gravosa la servidumbre que deba soportar el predio inferior (arts. 74 y 75 C. Aguas).

6. SERVIDUMBRES LEGALES

1068. Definicin. Son las que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o impone, aun
contra la voluntad del dueo sirviente.

1069. Clasificacin. De inters pblico y de inters privado (art. 839).

I. SERVIDUMBRES DE INTERS PBLICO

1070. Clases.

1071. a) Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegacin o flote. No se trata de una
verdadera servidumbre, porque no hay predio sirviente, sino que es una restriccin legal del dominio en
beneficio general. Est establecida en el art. 103 CAg (antiguo 840 CC). Se rige por los arts. 104 a 106 del CAg.

1072. b) Servidumbre establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales. Son servidumbres
administrativas o restricciones del dominio por razones de inters social.

II. SERVIDUMBRES DE INTERS PRIVADO

1073. Generalidades. Son aquellas determinadas por las ordenanzas de polica rural (art. 841).

A. La demarcacin

1074. Nocin. Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de separacin de dos predios
colindantes de distintos dueos, y sealarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases: jurdica, la delimitacin; y una material, el amojonamiento.

1075. Naturaleza jurdica. La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues no hay ni predio dominante
ni sirviente. La CS sigue este punto de vista. Desde el punto de vista activo, es una de las facultades inherentes
al dominio, y desde el pasivo, es una obligacin o deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.

1076. Derecho y accin reales. El derecho a que se fijen los lmites es real, por lo que la accin derivada de este
derecho tambin lo es.

613

1077. Accin de demarcacin y accin reivindicatoria. Ambas son reales, pero se diferencian en su objeto: la
demarcacin persigue fijar judicialmente los lmites dentro de los cuales se extiende una propiedad y la
separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la restitucin de un terreno.
Puede suceder que para hacer la delimitacin hay que rectificar los deslindes Qu accin compete? La CS ha
resuelto que la accin de demarcacin si ninguno de los vecinos posee el suelo con nimo de seor o dueo;
por el contrario, hay que interponer la accin reivindicatoria. La demarcacin no autoriza para solicitar la
devolucin de determinada porcin de terreno. La diferenciacin en la prctica es difcil.

1078. Forma material de hacer la limitacin y el amojonamiento. Se hace con obras slidas.

1079. Condiciones del derecho de demarcacin. Supone dos:
a) Dos propietarios distintos. Cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o ms personas, ninguna de
estas puede solicitar la demarcacin de acuerdo a su porcin indivisa. La demarcacin solo podr solicitarse
despus de la particin.
b) Dos fundos contiguos. Porque los signos separativos deben colocarse en la lnea divisoria de dos fundos.

1080. Excepcin de la demarcacin. Carece de objeto si los predios ya estn deslindados, por acuerdo o
resolucin judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.
La prueba de que la delimitacin existe corresponde al demandado.
La alteracin de deslindes, debe perseguirse mediante accin reivindicatoria.

1081. La demarcacin procede respecto de predios rsticos y de predios urbanos.

1082. La demarcacin amigable. Convencin entre vecinos encaminada a constatar la existencia y extensin de
sus respectivos derechos. Puede anularse por los vicios del consentimiento.
La capacidad y el poder para celebrarla son los de los actos de administracin, de ah a que el hijo, el tutor o
curados y el marido pueden convenirlo (art. 251, 391 y 1749).
Pero si la demarcacin incorpora cuestiones de dominio, la capacidad y poder necesarios son los que exigen los
actos de enajenacin inmobiliaria.

1083. La demarcacin judicial. Es la hecha por el juez a instancia de la accin de demarcacin, que es real e
inmobiliaria.

1084. Quin puede ejercer la accin de demarcacin. La jurisprudencia ha sealado que debe ejercerla el
duelo o el poseedor, sea regular o irregular (art. 700 inc. 2). Para la doctrina, todo aqul que tenga un derecho
real sobre la cosa (usuario, usufructuario, etc.) pues la ley dice todo propietario, y no solo el propietario.
Cuando un predio pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los comuneros el derecho de ejercer la
accin sin necesidad del consentimiento de los dems comuneros, pues a decir de la CS, es una accin de
conservacin de la cosa (arts. 2078 y 2132).
Esta no puede ser ejercida por el arrendatario, pues solo tiene un derecho personal.

1085. Derecho de llamar a juicio a todos los interesados en la demarcacin. Cuando coexisten varios derechos
reales sobre el inmueble, el dueo del predio vecino demandado de demarcacin tiene inters en que sean
llamados los titulares de esos derechos para que la sentencia les afecte a todos ellos.


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1086. Contra quin puede hacerse la accin de demarcacin. Contra todos aquellos que a la vez pueden ser
demandantes.

1087. La accin de demarcacin es doble; carga de la prueba. Cada parte tiene la carga de la prueba de sus
respectivas pretensiones, lo que lo diferencia de la accin reivindicatoria.

1088. Carcter declarativo de la accin de demarcacin. Mediante ella se persigue solo obtener del juez la
simple constatacin de una situacin jurdica.

1089. Imprescriptibilidad. Mientras exista indeterminacin de los linderos, cualquiera de los propietarios
puede pedirla, sin que se pueda objetar que se trata de una servidumbre que se extingue por su no uso (art.
885 N 5). No pedir la demarcacin es una omisin a un acto de mera facultad (art. 2499).

1090. La demarcacin debe hacerse a expensas comunes. Se refiere a los gastos de construccin de hitos y
operaciones tcnicas necesarias. Los gastos de litigacin, se rigen por las reglas de costas del CPC.

1090-a. Irrevocabilidad de la demarcacin; reposicin de mojones. Una vez, efectuada, la demarcacin es
definitiva, y cada uno de los dueos es obligado a respetar los mojones y cuidar de si conservacin:
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposicin debe hacerse por ambos
propietarios a expensar comunes.
b) Si se ha removido o destruido intencionalmente por uno de los dueos, el dueo perjudicado tiene
derecho a pedir que se reponga a costa del responsable y se le indemnice, sin perjuicio de las penas
por el delito (art. 843, art. 462 CP).
c) Si el que ha removido o destruido el hito es un tercero, el propietario perjudicado tiene las mismas
acciones sealadas: la civil (arts. 2314 y 2329) y la penal.

1090-b. Sanciones de la demarcacin. Tambin pueden darse las acciones posesorias que correspondan.

B. Cerramiento

1091. Generalidades. Facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a
esta operacin los dueos de los predios colindantes. Puede consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas
(art. 844).
Se diferencia con la demarcacin es que ste es un acto posterior.
Las municipalidades tienen facultades para exigir el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los lugares
de uso pblico (LOCM).

109- a. Dominio de las cercas. Dos situaciones:
1) El dueo de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo al cerramiento en terreno propio. En
este caso, el propietario del predio vecino no tiene ningn derecho en esta muralla o cerco. Por tanto,
no puede servirse de l para ningn uso, salvo adquisicin prescriptiva de 5 aos o por ttulo posterior
(art. 845).
2) Derecho del dueo de un predio a hacer que el vecino concurra al cerramiento. Si no hay acuerdo al
respecto, toca al juez determinar, en procedimiento sumario (art. 680 N 2 CPC).
La cerca a expensas comunes tiene el carcter de medianera (art. 846).


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1092-b. El cerramiento no constituye servidumbre. Por las mismas razones en la demarcacin.

1903-c. Imprescriptibilidad. Como es una facultad del dominio, es imprescriptible.

C. La medianera

1) Generalidades, establecimiento y prueba

1092. Nomenclatura. Es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio pertenezca en comn a los
dueos de los predios contiguos.

1093. Naturaleza jurdica.
a) Servidumbre. As la define el CC (art. 851). Hay quienes niegan ese carcter atendido a que no hay predio
dominante ni sirviente. Sin embargo, se observa que desde el punto de vista prctico entra en provecho
unilateral de uno de los fundos y en contra del otro, pues el dueo del predio que desea cerrarlo tiene accin
para obligar a los colindantes a que concurran (art. 846). Sin embargo, no es un argumento convincente al
redactor, pues no se atiende a la iniciativa de imponer la carga, sino que a su existencia y beneficio.
b) Relacin de vecindad.
c) Copropiedad accesoria y forzada. Para la mayora de los autores modernos. La misma ley habla de condueos
(arts. 855, 857, etc.). Y se da a entender que es forzada en el art. 858, que regula el derecho de exonerarse de
obligaciones de conservacin y reparacin abandonando su derecho a medianera. Con relacin a los fundos
contiguos, el cerramiento medianero es accesorio, lo que puede asimilarse a los bienes de uso comn, como en
el caso de la propiedad horizontal.

1094. Condiciones de existencia de la medianera.
a) Que se construya sobe el lmite de dos predios contiguos.
b) Que los vecinos lo haya hecho construir a expensas comunes, o si ha sido a expensas de uno solo, que el otro
haya adquirido el derecho a medianera.

1095. Constitucin o establecimiento de la medianera; modos de adquirirla.
a) Modos originarios. Construccin a expensas comunes y la prescripcin.
b) Modos derivativos. Tradicin y sucesin por causa de muerte.

1096. La construccin a expensas comunes. Puede hacerse por:
a) Convencin voluntaria de las partes.
b) Exigencia forzada de uno de los dueos de los predios contiguos (art. 846).

1097. La prescripcin. El plazo es de 5 aos (art. 882 inc. 2). Habr posesin de la medianera en todos los
casos en que uno de los vecinos se sirve pblicamente del cerco divisorio como si fuera copropietario,
cuidadoso de respetar la destinacin del cerco e igual derecho del vecino.
La dificultad prctica es distinguir los actos de verdadera posesin de aquello de mera tolerancia o buena
vecindad. Corresponde al juez dicha calificacin.

1098. Tradicin y sucesin por causa de muerte. La tradicin puede tener antecedentes en un hecho
voluntario o forzado (art. 854), y debe efectuarse por escritura pblica en que el tradente exprese constituir
medianera y el adquirente aceptarla: esta puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). Tambin se puede

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adquirir va testamentaria.

1099. Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa. Cuando un muro o cerco divisorio es
privativo, el dueo contiguo tiene derecho a hacerlo medianero, aun sin el consentimiento del dueo,
pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la
porcin de cerramiento cuya medianera pretende (art. 854).
Este derecho es imprescriptible.
En cuanto a la naturaleza jurdica, se discute:
a) Expropiacin, fundada en el inters general de evitar una prdida de terreno, de obra de mano y de
materiales. Pero se replica que ste inters general no es de la misma especie de la Constitucin.
b) Venta, voluntaria si el propietario del muro consiente en la cesin; forzada, en caso contrario. Y tal
venta, por tratarse de un inmueble, debe otorgarse por escritura pblica inscrita en el CBR.

1100. Prueba de la medianera; presunciones.
1) Pruebas directas:
a) El ttulo, en un sentido amplio. Para que haga plena prueba, debe derivar de los dos propietarios contiguos o
de un autor comn.
b) Prescripcin.
2) Pruebas indirectas o presunciones:
a) Cualquier seal por la que aparezca que los dueos colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes (art. 852).
b) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero solo en la parte comn a los
edificios mismos (art. 853 inc. 1).
c) Todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas est
cerrada por todos lados; si una sola est cerrada, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente
(art. 853 inc. 2).

2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera

1001. 1 Derecho de edificar sobre la pared medianera (art. 855). No es un derecho ilimitado, pues de debe
solicitar permiso al otro copropietario. Si ste rehsa, provocar un juicio prctico.

1001-a. Juicio prctico; su equivalente en la legislacin actual. Estos eran una forma de resolver por peritos,
quienes actuaban como rbitros. Estos fueron abolidos por el CPC, y dispuso que en ese caso se entendern
cumplidas las disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas este
dicho prrafo, al procedimiento que corresponda usar segn la naturaleza de la accin deducida (art. 410 CPC).
Aplicando el art. 680, corresponder entonces el juicio sumario.

1001-b. Facultad para recortar los maderos del vecino (art. 855). Es una manifestacin de justicia privada.

1002. 2 Derecho de elevar la pared medianera. Mediante aviso y sin que el vecino pueda oponerse (art. 857),
derecho que est restringido por las ordenanzas generales y locales. Adems est restringido por las siguientes
reglas:
1 La nueva obra debe costearla enteramente el condueo que eleva la pared medianera.
2 El condueo que eleva la pared medianera deber pagar al vecino, al ttulo de indemnizacin por el
aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de los que valga la obra nueva.

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3 El condueo que eleva la pared medianera pagar tambin la misma indemnizacin todas las veces que se
trate de reconstruir la pared medianera.
4 Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. Esta obligacin es
consecuencia de la de cada medianero de respetar el derecho del condueo.
5 Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso, la reconstruir a su costa,
indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo lo que por el lado de ste cargaba sobre la pared
o estaba pegado a ella.
6 Si reconstruyendo la pared medianera fuere necesario aumentar su espesor, se tomar como aumento
sobre el terreno del que construye la obra nueva.
7 El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad
del costo total de sta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera,
segn el inciso anterior. Es una aplicacin especial del art. 854, la nica diferencia es que no se rige por el valor
actual de la pared, sino por el valor de construccin.

3) Obligaciones recprocas colindantes

1003. Expensas relativas al cerramiento comn. Sern de cargo de todos los que tengan derecho de propiedad
a l, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 858 inc. 1).

1003-a. Abandono del derecho de medianera para librarse de sus cargas. Art. 858 inc. 2.

4) rboles medianeros

1004. Qu rboles son medianeros. Los que se encuentran en la cerca medianera y aquellos cuyo tronco se
encuentra en la lnea divisoria.

1004-a. Derecho a exigir que se derriben los rboles medianeros. Cualquiera de los condueos, probando
dao, puede exigir que se derriben los rboles, y si por caso fortuito se destruyen, no se repondrn sin su
consentimiento (art. 859 inc. 2).

5) Medidas para proteger las construcciones

1005. Prohibicin de plantar a cierta distancia de la muralla (art. 941). Es una servidumbre negativa legal. La
contravencin, da derecho al propietario del predio dominante a ejercer una accin posesoria, tendiente a que
se arranquen los rboles.

1006. Derecho a exigir el corte de ramas de rboles y facultad de cortar las races. Art. 942.

1007. Obligacin de observar las ordenanzas en las obras en que pueda resultar dao a los edificios o
heredades vecinas. art. 856.

D. Servidumbre de trnsito.

1008. Definicin. Es el derecho concedido por la ley al dueo de un fundo que se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, para exigir paso por alguno de stos,
en cuando fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnizacin

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(art. 847).

1009. Naturaleza jurdica. Es una verdadera servidumbre. Es discontinua, positiva y puede ser aparente o
inaparente.

1010. Adquisicin. Slo por ttulo.

1011. No hay servidumbre sobre un camino pblico.

1012. Condiciones que deben concurrir para poder establecer la servidumbre.
1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda comunicacin con el camino
pblico. La jurisprudencia ha sido flexible en este punto.
2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable.
3) Debe indemnizarse previamente al dueo del predio sirviente.

1013. Arreglo sobre la indemnizacin y sobre el ejercicio de la servidumbre. Si no hay acuerdo, proceden
peritos (art. 848). El procedimiento que corresponde es el juicio sumario.

1014. Servidumbre de trnsito voluntaria. No hay inconveniente para constituirla.

1015. Derecho del dueo del predio sirviente para pedir que se exonere de la servidumbre. Cuando la
servidumbre deje de ser indispensable (art. 849).

1016. Parte de un predio que se divide y queda desprovisto de comunicacin al camino pblico; servidumbre
a su favor. Se entender por ley constituida la servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin alguna
(art. 850).

E. Acueducto

F. Servidumbres de luz y vista

G. Aguas lluvias y desages


7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1. GENERALIDADES.

1150. Autonoma de la voluntad; nmero ilimitado de las servidumbres voluntarias. Con tal que no dae con
ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes (art. 880 inc. 1).
Adems, hay que respetar el principio de que las servidumbres no pueden consistir en que el propietario del
fundo sirviente haga algo.

1151. Las servidumbres que no pueden imponerse como legales pueden establecerse como voluntarias.

2. MODOS DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

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1152. Enumeracin. Cuatro modos: Ttulo, destinacin del padre de familia, prescripcin y sentencia judicial.

1153. Adquisicin de la servidumbre por sentencia del juez (art. 880 inc. 2). Salvo la excepcin del partidor,
las leyes no establecen ms casos.

A. Del ttulo

1154. Nocin. Acto jurdico generador de un derecho. Puede ser la convencin o el testamento, y puede ser
oneroso o gratuito.

1155. Esfera de aplicacin. Toda clase de servidumbres.

1156. Capacidad; poder gravar.
a) Para el dueo del predio sirviente, la constitucin de una servidumbre importa un acto de disposicin de un
derecho real inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para enajenar.
Los representantes legales de los incapaces, deben ajustarse a los requisitos que las leyes imponen a la
enajenacin de los bienes inmuebles de los incapaces. Ej.: art. 393.
En cuanto al poder para gravar, en principio solo puede establecerse por el dueo. Si pertenece en comn a
varias personas, los copropietarios deben proceder de comn acuerdo, pero si uno de ellos grava la heredad,
es inoponible respecto a los otros mientras exista indivisin. Si termina la copropiedad, y el comunero llega a
ser dueo exclusivo, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o la parte obtenida.
El usufructuario no tiene poder para disponer de la propiedad. Pero puede constituir una durante el plazo que
dure su derecho. El nudo propietario puede constituir servidumbre en la medida que no lesione el derecho del
usufructuario (art. 779 inc. 1).
El propietario fiduciario para que el fideicomisario reconozca la servidumbre, debe obtener autorizacin
judicial con conocimiento de causa y audiencia del fideicomisario (art. 757).
b) El adquirente de la servidumbre activa debe ser dueo (absoluto, nudo o fiduciario).
El que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, si adquiere la servidumbre a nombre propio y
subsiste mientras dure el derecho; pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede mantenerla o
no.
El adquirente debe tener capacidad para adquirir a ttulo gratuito si as se constituye, y capacidad para celebrar
actos y contratos. Pero autores en que Bello se inspir exigan para todos los casos capacidad de disposicin de
sus bienes, sin distinguir entre ttulo gratuito u oneroso.

1157. Carencia de solemnidades especiales. En cuanto a la forma, se rige por las reglas del acto que contiene.

1158. Supletorio del ttulo; reconocimiento del dueo del predio sirviente (art. 883 inc. 1). Puede ser en un
documento escrito o una confesin judicial.

1159. Tradicin de las servidumbres. Se efecta por escritura pblica en que el tradente expresa constituirlo y
el adquirente aceptarlo, la que puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ah a que el RRC lo
considere dentro de los ttulos que pueden inscribirse (art. 52 N 2). No confundir con el acto de constitucin.
Si fuese solemnidad del acto, no cabra reconocimiento (art. 883 inc. 1).

B. De la destinacin del padre de familia

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1160. Concepto. El acto por el cual el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio o relacin que
constituira servidumbre si los predios fueran de distinto dueo.
Si ms tarde, los fundos son de dueos distintos, nace de pleno derecho la servidumbre, siempre que en acto
de diferenciacin de dominio, no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).

1161. Condiciones.
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario (art. 881).
b) Que el servicio sea obra del propietario de los predios.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881).
d) Que se produzca la diferenciacin de dominio de los dos fundos o partes de un fundo.
c) Que en el acto de diferenciacin nada digan expresamente las partes respecto del servicio. Si hay voluntad
expresa de constitucin, la servidumbre se entiende constituida por ttulo.

C. De la prescripcin

1162. Servidumbres que pueden adquirirse por prescripcin. Solo las servidumbres que son continuas y
aparentes a la vez (art. 882).
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueo del predio
que los sufre puede tomar como actos fundados en la tolerancia, y de la mera tolerancia no resulta gravamen,
ni dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499 inc. 1).
En cuanto las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles porque no se prestan a la posesin pblica.
Algunos dicen que esta exclusin no tiene fundamento jurdico y que debera quedar sometida a las reglas
generales.

1163. Plazo de prescripcin. 5 aos (art. 882), sea posesin regular o irregular. Regla excepcional.
El plazo se cuenta desde que se han terminado las obras que denotan la presencia de la servidumbre.
Despus de construidas las obras aparentes, la posesin no requiere un hecho actual del hombre.

LEY N 6.977, SOBRE ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS

1164. Texto de la ley.

III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1165. Medios de determinacin. Las servidumbres voluntarias deben atenerse al ttulo (art. 884).

1166. Adquisicin y prdida por la prescripcin de un modo particular de ejercer la servidumbre. Del mismo
modo que podra adquirirse o perderse la servidumbre misma. (art. 888).

8. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

1167. Causas de extincin.

1168. 1 Resolucin del derecho del constituyente (art. 885 N 1). No se aplica a las servidumbres naturales ni
legales.

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1169. 2 Llegada del da o de la condicin. Art. 885 N 2.

1170. 3 La confusin. Reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo (art.
885 N 3). Requisitos:
a) La reunin debe abarcar la totalidad de los predios.
b) La reunin debe ser en manos de un mismo dueo.
c) Que la reunin sea perfecta e irrevocable.
Renacimiento de la servidumbre. Si despus por una nueva venta o legado a un tercero, los predios se separan,
la servidumbre, por regla general, no revive. Excepcin: destinacin del padre de familia (art. 885 N3 inc. 2).

1171. 4 Renuncia del dueo del predio dominante (art. 885 N 4, art. 12). Puede ser expresa o tcita. En caso
de duda, se decide que no hay renuncia pues sta no se presume.

1172. 5 No uso. Haberse dejado de gozar durante 3 aos. art. 885 N 5. Es una diferencia con los dems
derechos reales, que no contemplan la prdida por prescripcin extintiva.
Fundamento. La servidumbre slo se justifica en la utilidad que presta, por lo que la ausencia de uso demuestra
la inutilidad de la carga.
A diferencia de la prescripcin adquisitiva, sta se aplica a toda clase de servidumbres, pues la ley no distingue.
Pero la clasificacin tiene importancia para la fijacin del momento en que empieza a correr el plazo (art. 885
N 5 inc. 2):
a) Discontinuas: desde que han dejado de gozarse.
b) Continuas: desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Interrupcin de la prescripcin. La servidumbre sirve al predio, por lo que cualquiera que goce de la
servidumbre puede interrumpir la prescripcin que est corriendo.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin
respecto de todos; y si contra uno de ellos no corre, no puede correr contra ninguno (art. 886). Esta es una
modificacin a las reglas generales en cuanto a la suspensin.

1173. 6 Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas (art. 887). Dos
hiptesis:
a) Las cosas se hallan en estado que no es posible usar de ellas definitivamente, en razn de que el hecho que
causa la imposibilidad es irreparable. La servidumbre se extingue definitivamente.
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero solo transitoriamente, pues el hecho
que causa la imposibilidad es reparable. En este caso, la servidumbre no se extingue, sino que cesa su ejercicio.
Aunque la ley dice que revivir la servidumbre, lo que revive es el ejercicio. Esta imposibilidad, si se prolonga
por tres aos, extingue definitivamente la servidumbre.

1174. La expropiacin por causa de utilidad pblica. Si el expropiado es el fundo dominante, no hay dificultad.
De hecho, aumenta el valor de la indemnizacin. Pero si el expropiado es el fundo sirviente, y la servidumbre es
incompatible con la destinacin de utilidad pblica, la servidumbre se extingue y el propietario del fundo
dominante tiene derecho a una indemnizacin por intermedio del propietario del fundo expropiado.

Captulo XVIII

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

622

Captulo XIX

LA REIVINDICACIN

1. GENERALIDADES.

1187. Las acciones en defensa de la propiedad. La doctrina tradicional las divide en dos grupos:
1) Acciones lo protegen en forma directa.
a) Acciones dominicales propiamente dichas, como la reivindicacin, la accin negatoria y la confesoria.
Accin negatoria. Persigue que se reconozca que una cosa no est gravada con algn derecho real que
el demandado pretenda tener.
Accin confesoria. Tiende a que se declare a favor del demandante la existencia de una servidumbre u
algn otro derecho que grave la cosa sobre la que es propietario el demandado.
Estas no existen como acciones autnomas y se refunden en la reivindicatoria.
b) Acciones que protegen en dominio previniendo el dao o peligro que puede temerse. Ej.: interdictos de obra
nueva y de obra ruinosa.
c) Acciones de cerramiento y demarcacin.
2) Acciones que protegen el dominio de forma indirecta: acciones posesorias y accin publiciana.

1188. Definicin y supuestos de la accin reivindicatoria. La reivindicacin o accin de dominio es la que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela (art. 889). Supuestos:
a) Que el actor tenga el derecho de propiedad sobre la cosa que reivindica.
b) Que est privado de la posesin de la cosa.
c) Que se trate de una cosa singular.

1189. Los legitimados activa y pasivamente en la causa reivindicatoria. Legitimacin en o para causa es la
vinculacin que tienen las partes de un proceso concreto con la relacin jurdica sustantiva sobre la que ste
recae, y que habilita a una de ellas para asumir la posicin de demandante (legitimacin activa) y coloca a la
otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado (legitimacin pasiva). Es diferente de la
legitimacin en proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o proteccin de un
derecho.
El legitimado activo es el propietario de la cosa, y el legitimado pasivo es el actual poseedor de ella.

1190. Fundamento. El poder de persecucin y la inherencia de derecho a la cosa.

1191. Alcance y efectos jurdicos. No se demanda que se reconozca el dominio, sino que lo haga constar y que
como consecuencia, ordene la restitucin de la cosa a su poder por el que la posee.
Los efectos son la restitucin de la cosa con accesorios y abonos por razn de frutos, impensas, mejoras o
menoscabos, que deben hacer entre el reivindicador y el poseedor vencido.

1192. La accin reivindicatoria y las acciones personales de restitucin. La reivindicacin es una accin real,
pues nace de un derecho de carcter real (art. 577). Y por ese rasgo se distingue de otras acciones de
restitucin que son de naturaleza personal.
Las acciones personales de restitucin pueden interponerse por el que est ligado contractualmente con el

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demandado, sea o no dueo de la cosa cuya restitucin se persigue. En estos casos, basta probar el vnculo
obligatorio.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide y est ligado contractualmente con el
demandado, puede reclamar la cosa mediante la accin personal. Pero se preguntan si puede entablar en su
lugar la reivindicatoria, a los que la CS ha fallado que s, porque ningn texto legal ni razn de derecho
preceptan lo contrario.
Las acciones personales de restitucin slo pueden entablarse cuando el demandado est ligado por una
relacin de crdito con el demandante. Si se pide la restitucin a un tercero que la posee, debe intentar la
accin reivindicatoria.
Lo mismo sucede con la accin de nulidad. Declarada la nulidad, procede la accin reivindicatoria contra el
tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no est ligado por una relacin crediticia con el demandado, la accin
reivindicatoria procede sin depender de ninguna accin personal previa.

1193. Ejercicio conjunto de la reivindicacin y las acciones resolutorias o de nulidad. Por economa procesal,
la ley autoriza para que en un mismo juicio puedan intervenir como demandantes y demandados varias
personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un
mismo hecho (art. 18 CPC).
As para con la nulidad y la reivindicatoria; o la resolutoria con la reivindicatoria. Naturalmente, el xito de la
reivindicatoria queda subordinado a la declaracin de nulidad o resolucin del acto o contrato. Sin embargo,
aunque se declare resuelto un contrato, la accin reivindicatoria no procede contra terceros poseedores de
buena fe (arts. 1490 y 1491).

1194. La inoponibilidad no es una accin y menos previa a la accin reivindicatoria. No existe accin de
inoponibilidad. Es solo un efecto del acto o contrato inoponible que si se aduce en el juicio deber ser materia
de las consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la accin reivindicatoria.

1195. La reivindicacin y las acciones posesorias. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
Segn la jurisprudencia, la accin posesoria se restitucin es compatible con la reivindicatoria, pues, como sta,
persigue el mismo fin jurdico que obtener la restitucin de la cosa singular de la que ha sido privada el
demandante.
Pero entre ellas hay profundas diferencias:

Acciones posesorias Accin reivindicatoria
Se hace valer la posesin. Se hace valer la propiedad.
No requiere prueba del derecho de propiedad. Requiere probar la propiedad.
Solo se hacen valer en inmuebles. Pueden reivindicarse muebles e inmuebles.
No pueden intentarse sino en un plazo muy corto. No prescribe extintivamente, al igual que la propiedad que
garantiza.

1196. Casos en que no procede la reivindicacin.
a) Pago de lo no debido. El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un tercero de
buena fe, a ttulo oneroso (art. 2303 inc. 1).
b) Resolucin de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede la accin reivindicatoria en
contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).


624
1197. Procedimiento y competencia judicial. Es un juicio de lato conocimiento y se tramita por el
procedimiento ordinario, pues no est sometido a una regla especial diversa (art. 2303 inc. 1):
Si la accin es inmueble, es competente para conocer el juicio el juez del lugar que las partes hayan
estipulado en la respectiva convencin. A falta de estipulacin es competente:
1 El juez del lugar donde se contrajo la obligacin; o
2 El juez del lugar donde se encontrare la especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles estuvieren situados
es distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces de las comunas o agrupacin de
comunas en que estuvieren situados (art. 135 CPC).
Si la accin es mueble, es competente el juez del domicilio del demandado (art. 134 CPC).

2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

1198. Cosas corporales e incorporales. Como el dominio tambin puede recaer sobre cosas incorporales, se
pueden reivindicar.

1199. Cosas corporales races y muebles. Art. 890 inc. 1.

1200. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890 incs. 2 y 3). El contexto de la norma revela que esta no es
una excepcin a la regla general que todas las cosas corporales muebles pueden reivindicarse, sino consiste en
que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquellas, sino que debe reembolsar al
poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el
reivindicador puede repetir lo desembolsado contra el que se apoder de la cosa y la llev a la feria o dueo de
la tienda o establecimiento en que la compr el poseedor vencido.
Restitucin de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacn u otro establecimiento industrial en
que se vendan cosas muebles de la misma clase. El art. 189 inc. 2 NCPP seala que las cosas hurtadas,
robadas o estafadas, las cuales se entregarn al dueo o legtimo tenedor en cualquier estado del
procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor. Hay
dos tesis contradictorias respecto de su relacin con la norma del CC:
1) El poseedor que adquiri la cosa hurtada en una feria debe devolverla a su legtimo dueo sin podr
reclamar ningn reembolso, porque la disposicin del NCPP, posterior al CC, seala que la debe
devolver en cualquier estado del juicio.
2) El poseedor que adquiri la cosa hurtada no est obligado a restituir mientras no se hagan los
reembolsos a que alude el CC. La norma del NCPP es slo la oportunidad procesal en que deben
restituirse las cosas. sta es la explicacin certera al juicio del redactor.
Aplicacin de las normas de los incs. 2 y 3 del art. 890 a las cosas compradas en Bolsas de Comercio y remates
pblicos. La jurisprudencia ha declarado que la enumeracin del art. 890 no es taxativa, por lo que se aplican a
los bonos adquiridos en Bolsas de Comercio y las cosas adquiridas en subastas pblicas, pues se dan las
circunstancias que motivaron al legislador a proteger al adquirente de buena fe.

1201. Singularidad de la cosa (art. 889). Tambin se consideran como tales las universalidad de hecho. La
universalidad jurdica, no puede reivindicarse. Por eso la herencia est protegida por una accin especial: la
accin de peticin de herencia (art. 1264).

1202. Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria. La accin de peticin de herencia es la accin
judicial que corresponde al heredero para reclamar el reconocimiento de esa calidad y, como consecuencia, la

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entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo de los mismos, que en el
hecho detenta otra persona pretendindose tambin ser heredero. El heredero, respecto de las cosas
hereditarias reivindicables, puede hacer uso adems de la reivindicatoria (art. 1268). Cundo procede cada
una?
1 Si el demandante pretende ser heredero y a este ttulo reclama toda la sucesin o una parte de la misma, y
el demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga la calidad de
heredero, corresponde la accin de peticin de herencia.
2 Si el demandado no dice ser heredero, sino que los bienes que el posee no forman parte dela herencia,
corresponde la accin de reivindicatoria.

Diferencias:

Accin reivindicatoria Accin de peticin de herencia
El objeto de la controversia es la calidad de propietario. Se controvierte el ttulo de heredero.
La prueba recae sobre el dominio de las cosas. La prueba recae sobre el ttulo de heredero.
Es imprescriptible, pues para perderla se precisa que
otro adquiera el dominio de la cosa por prescripcin
adquisitiva (art. 2517).
Expira en 10 aos, pero el heredero putativo que ha
obtenido la posesin efectiva por decreto judicial o
resolucin administrativa, puede oponer a la accin la
prescripcin de 5 aos (art. 1269).

1203. Cosas incorporales. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad (art. 583). De ah
a que los otros derechos reales pueden reivindicarse, salvo la herencia (art. 891).

1204. Reivindicacin de cuotas. Se puede reivindicar una determinada cuota proindiviso, de una cosa singular
(art. 892). Para que proceda, es necesario que la cosa est indivisa an, y que sea determinada.
Controversia respecto a la reivindicacin de cuota de una cosa singular que forma parte de una comunidad
universal:
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada comunero es dueo solo
de su cuota en la comunidad total y abstracta, pero carece de cualquier derecho sobre los bienes
individualmente considerados. La disposicin se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que
desde un comienzo ha sido objeto nico de la comunidad o que lo ha sido despus de formar parte de
la comunidad universal.
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular, sea
que esta constituya un bien comn nico o forme parte de una universalidad jurdica. Negar la accin
reivindicatoria sera dejar prcticamente en la indefensin al comunero que no se tom en cuenta para
efectuar la enajenacin de esa cosa. Mientras dura la comunidad, todo comunero tiene inters y
derecho a que se reconozca su coparticipacin y se le ponga en la coposesin de la cosa comn,
ninguna ley subordina este ejercicio a la particin. sta ltima es la tendencia de la jurisprudencia.

1205. Determinacin de las cosas que se reivindican. La cosa que se reivindica debe determinarse e
identificarse en tal forma que no queda duda alguna que la cosa cuya restitucin se reclama es la misma que el
reivindicado posee.

1206. Reivindicacin de ttulos al portador.
a) Concepto de ttulo de crdito. Documento escrito, destinado a una larga y expedita circulacin, que consigna
un derecho privado cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del documento.
Entre el ttulo y el derecho hay comunidad de destino: el segundo es accesorio del primero. Como el derecho

626
est incorporado al ttulo, aqul no puede ser ejercido si la posesin de ste y la transferencia del documento
importa tambin la del derecho en l incorporado. Hay excepciones a sta regla como en el hurto y extravo.
Es una cosa corporal mueble. Se considera objeto de derecho porque el documento subsume el derecho.
Ejemplos: cheques, pagars, letras de cambio, ttulos de participacin, etc.
b) Distincin de los ttulos de crdito. La ms importante atiende a las maneras en que puede ser transferido.
Ttulos nominativos o personales. Son aquellos que se extienden a nombre de una determinada
persona. Su cesin se perfecciona, entre cedente y cesionario, en virtud de la entrega del ttulo (art.
1901), y respecto del deudor cedido y de terceros, en virtud de la notificacin por el cesionario al
deudor cedido o de la aceptacin de la cesin por ste (art. 1902).
Ttulos a la orden. Son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona,
anteponindose al nombre la expresin a la orden u otra equivalente. La cesin de estos ttulos se
perfecciona en general por la entrega del ttulo y el endoso.
El endoso es una declaracin negocial formal estampada en un ttulo documentado mediante la cual el legtimo
portador de ste inviste a otro sujeto de derechos que, con relacin a ese ttulo, a le corresponden.
Ttulos al portador. Son aquellos que contienen la designacin del acreedor y, si indican el nombre de
ste, agregan despus la expresin o al portador. La cesin o transferencia se efecta por la simple
entrega del ttulo (art. 164 CCo).
c) Reivindicacin de los ttulos al portador. Cuando un ttulo de crdito al portador se pierde o por otra razn
pasa ilegtimamente al poder de un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. No hay
problema mientras sea capaz de identificarlo, como ha sealado la CS.
d) Derecho comparado.

3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR

1207. En principio, slo puede reivindicar el propietario.

1208. Cualquier clase de propietario puede reivindicar. Sea que tenga la propiedad plena, nuda, absoluta o
fiduciaria.
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde (art. 892).

1209. Casos en que puede reivindicar un no dueo; accin publiciana.

a) Derecho romano. Es una accin anloga a la reivindicatoria que se conceda al poseedor de buena fe que
haba perdido la posesin antes de gana el dominio de la cosa por usucapin, o que se concede al comprador a
quien se le haba transferido una cosa macipi por la simple tradicin sin los procedimientos formales que
correspondan (in iure cesio o mancipatio). Se le atribuye al pretor Publico, de quien deriva su nombre.

b) CC modernos.

c) CC chileno: art. 894. Es la accin reivindicatoria que se concede, aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr
ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

d) Fundamento. Equidad y presuncin de dominio.

e) Supuestos de la accin publiciana.

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1 Haber perdido la posesin de la cosa.
2 La posesin perdida debe ser regular (art. 702).
3 Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin. Se discute cuando es ese caso:
1. Para algunos cuando ha transcurrido el plazo ntegro de la prescripcin y sta todava no se ha alegado ni,
por consiguiente, declarado judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, si otro se apodera de
la cosa se produce la interrupcin natural de la prescripcin y al consecuente prdida del tiempo anterior, por
lo que el poseedor deja de estar en vas de usucapir;
2. Para otros, no se requiere el transcurso del plazo ntegro. Razones:
1) La historia de la ley. Bello se inspir en la tradicin romana que conceda justamente la publiciana
cuando no se haba cumplido el plazo para usucapir.
2) La letra concede la publiciana, no al que se hallaba en el caso de poder alegar la prescripcin, sino al
que estaba en vas de ganar la cosa por prescripcin, que es el caso del poseedor que no ha cumplido
el tiempo.
3) No es necesaria la publiciana cuando se ha cumplido el plazo, pues ah procede la reivindicatoria, pues
transcurrido el plazo, alegar la prescripcin como fundamento de dominio.
4) La circunstancia de que se precepte que la publiciana no vale contra el verdadero dueo ni contra
quien tiene mejor derecho, demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de
prescripcin, sino, esas hiptesis jams podran ocurrir.

f) La publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin inferior a la del demandante.

g) Diferencias entre la accin reivindicatoria y la publiciana.

Reivindicatoria Publiciana
Debe probar el dominio. De probar haber adquirido la posesin regular hbil para
ganar la cosa por prescripcin.
Puede ejercitarse contra cualquier poseedor, Puede ejercitarse slo contra los terceros cuya posesin es
de algn modo inferior a la que sirve de base al demandante.

h) Utilidad de la accin publiciana. Es til para defender el dominio. La jurisprudencia han estimado que el
actor que hace uso de la accin reivindicatoria debe estimarse que implcitamente invoca tambin la accin
publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa reclamada, pero s el mejor derecho a poseer de su
contendor.

1210. El actor no debe poseer la cosa para entablar la accin reivindicatoria (art. 889). El dueo puede no
estar en posesin por haberla perdido o por no haberla adquirido todava (como en el caso del heredero que
hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de ste posea un tercero que contina la
posesin despus de la muerte de aqul).
Reivindicacin de un inmueble escrito.
a) Quienes sealan que la posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la
inscripcin, concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, el dueo del inmueble
no puede entablar la accin reivindicatoria, pues no cumple el requisito de estar desposedo de la cosa.
El medio que debe emplear es la accin de precario.
Precario es la detencin de una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin pleno contrato, y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195 inc. 2) Este ltimo adems podra interponer la accin de
restablecimiento y la accin criminal de usurpacin (art. 457 CP).
b) Los que dicen que la inscripcin no basta, sino que se requiere la tenencia con nimo de seor y dueo,

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sealan que el dueo del inmueble puede interponer la reivindicatoria.
c) Otros sealan que el demandante puede asilarse en el art. 915, que seala que las reglas del Ttulo De
la Reivindicacin, se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor. Sin embargo, parece no aplicarse al caso
porque el poseedor material de un inmueble inscrito no es un poseedor a nombre ajeno o mero
tenedor.

4. PRUEBA DEL DOMINIO

1211. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba. El demandante deber probar los supuestos de la
accin que entabla y el demandando los de la excepcin que hace valer. Por tanto, corresponde al
reivindicante probar los supuestos de la reivindicatoria.

1212. Principales puntos que debe probar el reivindicador.
a) El dominio. Es el primer supuesto de la accin. Adems, el demandado poseedor tiene la presuncin de
dominio mientras otro no justifique serlo (art. 700 inc. 2), y debe probarlo aunque el demandado no
contradiga los trminos de la demanda.
Juicio en el que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueo. Todos acuerdan que cuando el Fisco
reivindica no necesita probar su dominio sino invocar la ley (art. 590). Pero la discrepancia se produce en
cuando al supuesto de la norma, esto es, la carencia de otro dueo:
a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba, porque toca al actor, conforme a los principios
generales probar los supuestos de su accin.
b) LA CS ha resuelto que la prueba de dominio corresponde exclusivamente al demandado, porque el
Fisco hace valer en su favor un derecho de propiedad reconocido en la ley. Pero esto no explica por
qu el Fisco por este hecho escapa a las reglas generales, y se deja sin explicacin la presuncin de
dominio a favor del poseedor del art. 700 inc. 2.
En estricto derecho la excepcin no puede justificarse, pero la apoyan la equidad y el buen sentido, por la gran
dificultad de probar hechos negativos. Adems, se apoya en el DL 1939.
Si el Fisco reclama tierras, le bastar invocar la ley. Pero si reclama un edificio, debe exhibir el ttulo que
corresponda, por ejemplo, un contrato de compraventa inscrito en el CBR.
b) Posesin de la cosa por el demandado. Pero el reivindicador est exento de la carga de la prueba negativa de
que el demandado no ha adquirido la cosa por prescripcin, porque ninguna norma la presume.
El reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en este caso si el poseedor acepta o reconoce, expresa
o tcitamente, ser poseedor.
c) Identificacin de la cosa reivindicada. El actor debe demostrar que la cosa que pretende reivindicar es la
misma que el demandado posee.

1213. Cmo se prueba el dominio; distincin. Probar el dominio conlleva probar como se adquiri. Hay que
distinguir segn las vas:

1214. A. Prueba de las vas originarias.
1) Ocupacin. Se prueba estableciendo que hubo aprehensin de una cosa mueble que no perteneca a nadie.
2) Accesin. Se prueba demostrando que la cosa sobre la cual se alega dominio es producto de otra, que se
tiene en propiedad o que se ha juntado a sta bajo los supuestos que la cosa agregada quede bajo el dominio
del sujeto que es dueo de la cosa principal.
3) Prescripcin. Solo exige probar que ha posedo ininterrumpidamente la cosa por s mismo o con ayuda de

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unin de posesiones anteriores, durante el tiempo necesario para prescribir.
Los supuestos de estos modos son simples hechos, en consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios
de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos.

1215. B. Prueba de las vas derivativas. Estos condicionan o subordinan la existencia del dominio del
adquirente a la de su causante. Por tanto, se requiere probar no solo el dominio del titular, sino de quien lo
adquiri, y del antecesor a este, etc. Esta se llama la prueba diablica. Si, como casi siempre sucede, no se
puede remontar toda la escala, no queda sino probar el dominio por prescripcin o por las presunciones
judiciales.
a) Prueba por la prescripcin del dominio adquirido derivativamente. Es forzoso demostrar que el actual titular
tiene el derecho de dominio legalmente, y tambin todos sus antecesores. La prescripcin mitiga este esfuerzo,
pues evita la comprobacin de los causantes anteriores al inicio del plazo prescriptivo.
Cuando la prescripcin se invoca por un sujeto que legtimamente ha adquirido el dominio derivativamente, el
realidad acta como medio de prueba y no como modo de adquirir.
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente. Puede suceder que el
demandante no puede invocar como prueba la prescripcin.
El CC, adems de la prescripcin adquisitiva, no contiene presunciones sobre el dominio. La doctrina entonces
acepta la utilizacin de presunciones judiciales, pero no hay ninguna doctrina general al respecto en tribunales.

1216. Construccin de la jurisprudencia francesa sobre las presunciones de dominio inmobiliario.

1217. La prueba testifical y el dominio. Los testigos no pueden certificar si una persona es duea, pues es un
concepto jurdico que es apreciado por el juez. Pero tanto el dominio como la posesin suponen hechos
materiales visibles, los que s pueden ser probados por testigos, pues este medio solo se rechaza respecto de
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito.

1218. Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicacin. Son muy diversas: falta de legitimacin
activa del actor, falta de prueba del derecho de dominio, o de la entidad de la cosa reivindicada; la prescripcin
adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores; la garanta o saneamiento de la eviccin (en
caso de comprador que es demandado por el vendedor o sus sucesores); la cosa juzgada (que no puede
oponerse si no se invoca el mismo modos de adquirir hecho valer en una reivindicacin anteriormente
rechazada).

5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

1219. Enumeracin.

1220. a) El actual poseedor (art. 889 y 895). No importa de qu carcter sea, pues la ley no distingue.
Determinacin de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en su poder la cosa sea un mero
tenedor y que el dueo ignore quien es el poseedor. El dueo est facultado para hacer comparecer al mero
tenedor de la cosa que reivindica, y ste tiene la obligacin de declarar el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre la tiene (art. 896). La gestin se efecta mediante una medida prejudicial.
Poseedor ficto. Si un mero tenedor o cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se da por poseedor de la
cosa que se reivindica sin serlo, debe condenrsele a la indemnizacin de todo perjuicio de este engao haya
resultado al actor (art. 897).
Coposeedores. La reivindicacin de una cosa poseda en comn debe dirigirse contra todos los comuneros, ya

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que ninguno de ellos representa a los dems.
Reivindicacin contra los herederos del poseedor. En cuanto persigue reintegran al dueo la posesin, la
reivindicatoria debe dirigirse slo contra el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean
(art. 899, 1 parte). En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razn de
frutos o deterioros, responden todos los herederos en la proporcin de sus cuotas hereditarias (art. 899 2
parte), pues son deudas hereditarias, que conforme a las reglas generales, se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas de la herencia (art. 1354).
Si el heredero se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la particin,
tiene derecho a que sus coherederos le saneen la eviccin a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y
1387).

1221. b) Poseedor que dej de serlo (arts. 898 y 900). Para ello, hay que distinguir:
A) Poseedor de buena fe (arts. 898 y 900 inc. 4). Dos hiptesis:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa:
queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art. 900 inc.
4).
2) Poseedor de buena fe que antes de trabada la litis, en la creencia que la cosa el suya, la enajena, hacindose
por esta causa imposible o difcil su persecucin: la accin de dominio procede contra el que enajen la cosa,
para la restitucin de los que haya recibido por ella (art. 898 inc. 1, 1 parte). En consecuencia, si la
enajenacin no ha sido a ttulo oneroso, la accin no procede. Supuestos del caso:
a) Prdida de la posesin por el poseedor a consecuencia de la enajenacin que hizo, y no por otra causa.
b) Dificultad o imposibilidad de persecucin en otras manos.
c) La dificultad o imposibilidad debe provenir de la enajenacin, y no de otra causa.
La CS ha sealado que no puede sostenerse que la accin del art. 898 sino respecto de muebles, pues los
inmuebles no son de difcil persecucin, lo que debe rechazarse porque:
1. La ley no distingue.
2. La situacin puede darse respecto de viene races, por ejemplo, cuando el demandado coadyuv
en la expropiacin del predio.
Confirmacin de la enajenacin por el reivindicador. Se da cuando el reivindicador recibe del enajenador lo que
se ha dado a ste por la cosa (art. 898 inc. 2). El dominio se entiende transferido al adquirente desde el
momento de la tradicin que hizo el enajenador (art. 682 inc. 2 y 1819).
Extensin de la accin reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al poseedor que enajen la
cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajen la cosa debe todo o parte del precio, o la cosa que en
permuta, el reivindicador puede pedir el embargo de manos del tercero, de lo que adeuda al enajenador
demandado (art. 903). Se trata de una medida precautoria.
B) Poseedor de mala fe. La accin de dominio procede cuando ha dejado de poseer por su culpa o por cualquier
hecho suyo, sin que importe la existencia o no de obstculos para perseguir la cosa. Adems, la accin se dirige
como si actualmente poseyese (art. 900).
En consecuencia, si el poseedor es vencido, deber recuperar la cosa para restituirla, y si no puede, deber
pagar el valor de ella, adems de las prestaciones. Adems, si enajen la cosa y se hizo difcil su persecucin,
debe indemnizar de todo perjuicio (art. 898 inc. 1).
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe dej de poseer por hecho o culpa suya, paga el
valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aqul sucede a ste en los derechos sobre la cosa (art. 900 inc. 3).
Por tanto, los derechos se entienden transferidos al tercero adquirente desde la tradicin (art. 682 inc. 2 y
1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900 inc. final). As queda sancionado el
poseedor de mala fe, quien debe responder del saneamiento a su comprador.

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Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dej de poseer. Tiene las
obligaciones y derechos que segn el Ttulo De la reivindicacin, corresponden a los poseedores de mala fe
en razn de frutos, deterioro y expensas, por todo el tiempo que la cosa ha estado en su poder y aunque el
reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor (art. 900 inc. 2).
Aplicacin de las normas del poseedor de mala al de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900 N 4). Lo que se explica porque el poseedor de buena fe
deja de estar, por el juicio, de buena fe. Las reglas del poseedor de mala fe se aplican sin importar la fecha en
que ha dejado de poseer.

1222. Naturaleza de la accin por la que se persigue lo que el poseedor recibi por ella y su valor.
a) Aunque la ley lo seale, no es una accin de dominio, sino que es una accin personal, pues tiende a obtener
la entrega de ciertos valores a que est obligada determinada persona, en virtud de un hecho voluntario suyo,
del que la ley hace nacer la obligacin.
b) Es una accin real y reivindicatoria, porque entra en juego la subrogacin real.
La jurisprudencia ha sealado que es una reivindicatoria ficta.

1223. c) Injusto detentador. Es aqul que poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raz o
muebles, aunque lo haga sin nimo de seor. (art. 915). Se le aplican las normas de la reivindicacin.
Supuestos:
1) Calidad de mero tenedor del demandado.
2) Carcter indebido de la retencin. Desde que la retencin es sin derecho, en indiferente el nimo. Adems,
la mera voluntad del detentador no transforma la mera tenencia en posesin.
Discusin. El art. 915 concede la accin de dominio contra un mero tenedor, llamado injusto detentador?
1) Para algunos, si hay accin reivindicatoria contra este mero tenedor.
2) Para otros, no hay accin reivindicatoria. Si as fuera, lo habra sealado expresamente el art. 915. Lo
que quiere decir es que, cuando por la accin que en cada caso se haga valer, se pida la restitucin de
la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de ste las reglas de la reivindicacin que se
concilien con la accin ejercitada, es decir, las prestaciones mutuas. Hay que ejercitar la accin
personal que corresponda del respectivo acto o contrato.
Si se aplicara la reivindicacin, con todas sus reglas, impondra al actor la necesidad de probar su dominio
contra un mero tenedor, carga que no estara sometido en una accin personal.

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

1224. Goce de la cosa durante el juicio. La demanda legalmente notificada interrumpe la prescripcin (art.
2508), pero por lo general, el estado de cosas no vara durante la instancia y la cosa sigue en poder del
poseedor demandado.

1225. Medidas precautorias; distincin. Hay que distinguir.

1226. A. Cosas muebles. Secuestro (art. 901 CC; 291 CPC). Es el depsito de una cosa que se disputan dos o
ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga la accin a su favor. El depositario se
llama secuestre (art. 2249).
Se invoca en caso de temor de prdida o deterioro de la cosa, circunstancia que aprecia el juez. El demandado
puede impedirla dando caucin de restitucin fijada de acuerdo con el demandante o en su defecto, fijada por
el juez.

632
Si la cosa es de susceptible de prximo deterioro, o de conservacin difcil o dispendiosa, puede el secuestre
autorizado judicialmente venderla. Se aplica la norma del depositario de bienes embargados (art. 292 y 483)

1227. B. Cosas inmuebles. El acto tiene derecho a provocar providencias necesarias (art. 902). Ej.:
1) Nombramiento de interventor judicial (art. 294 CPC).
2) Prohibicin de celebrar actos y contratos (art. 296). Discusin:
1. Algunas sentencias han interpretado que la prohibicin solo puede decretarse si se establece que
las facultades del demandado no ofrecen suficiente garanta.
2. Sin embargo, la interpretacin ms justa y racional, parece ser que la falta de suficiente garanta es
condicin slo de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes del
demandado que no son materia del juicio. Si se trata de bienes motivo del pleito, procede cuando
haya un justo motivo de temer que los bienes corran peligro.

1228. Secuestro judicial de inmuebles; controversia.
a) El secuestro judicial no procede en inmuebles. Aunque el CC incluye los bienes races (art. 2251), el CPC lo
modific al concederlo solo respecto de muebles (art. 291 CPC). Adems, el CC se refiere al secuestro de bienes
muebles (art. 901), pero guara silencio respecto de inmuebles (art. 902).
b) El secuestro judicial procede en inmuebles. Opinin minoritaria. Sostiene que hay disposiciones que no
excluyen los bienes races del secuestro (art. 2251 CC; art. 291, medida 1 CPC). Al menos, procedera cuando el
nombramiento de interventor resultara ineficaz (art. 294). Aunque hay silencio en el art. 902, no lo excluye
expresamente.

7. PRESTACIONES MUTUAS

1229. Concepto. Hechos o pagos que recprocamente deben realizar, uno en favor del otro, reivindicador y
poseedor vencido.

1230. Reglas del Cdigo; su aplicacin. Se aplican en la reivindicacin, en la nulidad (art. 1687) o en donde no
existan reglas especiales.

I. PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL REIVINDICADOR.

1231. Enunciacin.

1232. A. La restitucin de la cosa reivindicada. En el plazo que el juez seale (art. 904). Es uno de los pocos
casos de plazo judicial para cumplir una obligacin (art. 1494). Otro caso es el art. 777.
Es innecesario un juicio ejecutivo para que opere la restitucin. Si el poseedor vencido no se allana, basta
poner la fuerza pblica a disposicin del reivindicador para que entre en posesin de la cosa.

1233. Cosas que comprende la restitucin.
1) Heredad. Se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se reputan inmuebles. Otras cosas no se
comprenden si no son expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicarse
separadamente (art. 905 inc. 1).
2) Edificio. Comprende la de sus llaves (art. 905 inc. 2).
3) Toda cosa mueble o inmueble. Comprende la de los ttulos (art. 905 inc. 3).


633
1234. Cmo se realiza la restitucin del inmueble. Se efecta dejndolo desocupado y en forma que el
reivindicante pueda entrar en su posesin. En la prctica, la entrega se realiza ante un ministro de fe y las
partes o sus representantes.

1235. Lugar en que debe entregarse la cosa mueble. El CC no establece una regla especial, por lo que hay que
aplicar las reglas generales: la restitucin habra que hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al momento
de contestarse la demanda; si el demandado la hubiere transportado a otro lugar, debe disponerla en el lugar
donde estaba en aquella fecha siendo de su cuenta los gastos de traslado (art. 1588 y 1589).

1236. Suerte de los actos de la administracin ejecutada por el demandado. Estos caducan. El que obtuvo el
derecho personal de ste puede hacer valer contra del poseedor las acciones que procedan; a su vez, el
poseedor, si est de buena fe, puede dirigirse contra aqul que le transfiri la cosa.

1237. B. Indemnizacin de los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir:
a) Poseedor de mala fe. Es responsable de aquellos que por su hecho o culpa a sufrido la cosa (art. 906);
responde del caso fortuito si se ha constituido en mora de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogi la
demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) Poseedor de buena fe. No es responsable sino en cuando se hubiera aprovechado de ellos (art. 906 inc. 2)
El poseedor de buena fe permanece en ella hasta la contestacin de la demanda. Por tanto, responde e los
deterioros por hecho o culpa despus de la contestacin.
Lo dicho se aplica a la prdida o destruccin parcial o total de la cosa. En cuanto a la enajenacin, vase el N
1221.

1238. C. La restitucin de los frutos. Tambin se distingue entre poseedor de buena y mala fe, atendiendo al
tiempo de la percepcin de los frutos (art. 913).
a) Poseedor de mala fe. Es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, percibidos y los que
hubiera podido percibir el dueo con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no
existen, debe pagar el valor que tena o hubieran tenido a la percepcin; se consideran no existentes los que se
hayan deteriorado en su poder (art. 907 inc. 1 y 2)
b) Poseedor de buena fe. Es obligado a los frutos percibidos despus de la contestacin de la demanda como si
fuera poseedor de mala fe (art. 907 inc. 3).
La restitucin se refiere a los frutos lquidos, pues la ley dispone que en toda restitucin de frutos se abonaran
los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos (art. 907 inc. final), que son aquellos los que responden a
una explotacin normal de la cosa y no exceden el valor de los frutos.

1239. D. Gastos del pleito y de conservacin y custodia.
a) Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservacin, pero el
poseedor vencido de mala fe est obligado a reembolsarlos (art. 904).
b) En cuanto a costas, se estar a lo sentencie el Tribunal de acuerdo al CPC.

II. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO.

1240. Enunciacin. Son dos:
a) Abono de gastos ordinarios en produccin de frutos.
b) Abono de expensas y mejoras.


634
1241. Expensas o mejoras; clasificacin. Gastos hechos para una cosa.

1242. A. Expensas necesarias.
a) Son aquellas que aseguran la conservacin de la cosa, las que de no realizarse producen su deterioro o
prdida. Son ordinarias los gastos ms o menos peridicos necesarios para el cultivo y conservacin;
extraordinarias, aquellas que ocurren una vez o a largos intervalos, para conservacin y utilidad permanente de
la cosa (art. 798).
b) Todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias (art. 908 inc. 1).
c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes necesarias, deben abonarse reducidas a los
que vagan las obras al tiempo de la restitucin (art. 908 inc. 2). Esta son expensas extraordinarias. Las
ordinarias de conservacin y cultivo, se imputan a los gastos ordinarios hechos para la produccin de los frutos
(art. 907 inc. final)
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en que no dejan un resultado material permanente, deben ser
abonadas en cuanto aprovechen al reivindicador y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economa
(art. 908 inc. final).

1243. B. Expensas no necesarias. Pueden dejar de hacerse sin que produzca deterioro o prdida de la cosa. Se
distinguen las tiles, que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909 inc. 2) y voluptuarias, que no aumentan
el valor venal o lo hacen insignificantemente (art. 911).
1) Expensas no necesarias tiles. Hay que distinguir entre la buena y mala fe al tiempo en que fueron hechas
(art. 913):
a) Poseedor de buena fe. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles hechas antes de contestarse
la demanda (art.909 inc. 1). Pero como la buena fe debe existir al tiempo en que fueron hechas (art.
913), si se prueba que estuvo de mala fe antes de la contestacin de la demanda, no tendra derecho al
abono.
El reivindicador tiene un derecho alternativo: puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitucin, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiese ms la cosa (art, 909 inc. 3).
Despus de contestada la demanda, tiene los derechos del poseedor de mala fe (art. 909 inc. final).
b) Poseedor de mala fe. No tiene derecho a abono, pero puede llevarse los materiales que puedan
separarse sin detrimento de las cosa y que el propietario rehse pagar (art. 910). Se entiende que la
separacin es en detrimento cuando separados dejan en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras, salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior
y se allanare a ello (art. 912).
2) Expensas voluptuarias. El propietario no est obligado a pagarlas al ningn poseedor, quien tiene el mismo
derecho que el de mala fe respecto de las mejoras tiles (art. 911 inc. 1).

1244. Liquidacin de las prestaciones. El saldo despus de efectuadas las compensaciones entre reivindicador
y poseedor vencido. Pueden regularse en el mismo juicio reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o en otro
juicio diverso (art. 173 CPC).

1245. Derecho de retencin del poseedor vencido. Procede cuando se le adeudan expensas y mejoras, hasta
que verifique el pago o se asegure su satisfaccin (art. 914). Corresponde al juez calificar la garanta que se
ofrece para asegurar dicho pago.
Este derecho es ineficaz si su procedencia no es declarada judicialmente a peticin del poseedor vencido (art.
545 CPC).
La retencin recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del CBR

635
respectivo (art. 546 CPC).
La retencin sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de ellos, la que baste para garantizar
el crdito mismo y sus accesorios (art. 548 CPC).
Los bienes retenidos se consideran como hipotecados o en prenda para efectos de su realizacin y preferencia
a favor de los crditos que garantizan (art. 546 CPC).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retencin, algunos lo consideran como real, otros, como personal, y
algunos un derecho de crdito con garanta especializada. Adems, se dice que es un rehusamiento legtimo a
ejecutar una obligacin, un acto de justicia privada.

1246. Extensin de la norma al tenedor y ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que despus se
declara nulo. Las reglas de las prestaciones mutuas se aplican a las partes en un contrato declarado
judicialmente nulo (art. 1687). Y debe incluirse por tal motivo al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud
de un contrato que despus se declara nulo. As lo ha fallado la CS.

Captulo XX

LAS ACCIONES POSESORIAS

PRIMERA PARTE

DOCTRINA GENERAL

Seccin I

GENERALIDADES

1247. Concepto. Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
Por regla general, tutelan la posesin y por excepcin, la mera tenencia (art. 926). Pero en este caso se discute
el carcter de la accin.

1248. Terminologa. Se llaman tambin interdictos, la que se emplea adems para designar el proceso en que
se debate, en forma sumaria, precisa y exclusiva el hecho de la posesin, como el procedimiento a que sta
sometido dicho proceso.
La demanda recibe el nombre de querella; el actor se llama querellante, y el demandado, querellado.

1249. Enunciacin de las acciones posesorias.
a) Querella de amparo (art. 549 N 1 e inc. final CPC);
b) Querella de restitucin (art. 549 N 2 e inc. final CPC);
c) Querella de restablecimiento (art. 549 N 3 e inc. final CPC);
d) Denuncia de obra nueva (art. 549 N 4 e inc. final CPC);
e) Denuncia de obra ruinosa (art. 549 N 5 e inc. final CPC);
f) Interdictos especiales. Son aquellos que tienen por objeto hacer efectivas las dems acciones posesorias
especiales establecidas en el C. Civil, Aguas y otras asociadas a servidumbres.
De todas las enunciadas, solo las querellas de amparo y restitucin son posesorias.
El CC no reconoce, como en el derecho romano, ninguna accin para adquirir la posesin, sino nicamente

636
acciones para conservar o recuperar la posesin.

1250. Clasificacin de las acciones posesorias. Acciones posesorias (Libro II Ttulo XIII CPC) y acciones
posesorias especiales.

1251. Fundamento y utilidad de las acciones posesorias.
a) Fundamento. Paz social. Impiden que los particulares hagan justicia privada y el derecho probable que vienen
a garantizar.
b) Utilidad. Sirven para conservar o recuperar la posesin y con ello mantener inclume el curso de la
prescripcin adquisitiva. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen la usucapin y son de inters
privado. La de restablecimiento ejercida por el mero tenedor protegen contra las vas de hecho en general y es
de inters pblico.

1252. Origen histrico de los interdictos. Derecho romano: era un mandamiento de hacer algo o una
prohibicin de realizar un hecho, dictadas por el magistrado haciendo valer su imperium, para resolver disputas
entre particulares.

1253. Explicacin de la denominacin interdicto.
a) Es discutida, algunos sealan que viene del interin dicta, orden del magistrado que se subsista hasta que el
juicio posterior se resolva sobre su procedencia. Otros, que viene de interdicere, que significa prohibir, que era
el caso ms frecuente en Derecho Romano.
b) La denominacin de interdictos en el CPC no tiene razn de ser, es solo una imitacin de la Ley de
Enjuiciamiento espaola, que tampoco tiene base.

1254. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias.
a) Quienes, como Pothier, hacen nacer las acciones posesorias, de un delito o cuasidelito civil, las califican de
personales. Otras, que definen la posesin como un hecho, no se califican ni de reales ni personales. Prevalece,
sin embargo, la tendencia de calificarlas como reales, porque protegen una situacin directa sobre las cosas y
se pueden hacer valer contra cualquier persona.
b) Las acciones posesorias son inmuebles (art. 580 y 916).
Aunque no hay razn para excluir a los muebles, en nuestro CC solo protege a los inmuebles. Se juzg
innecesarias respecto de los muebles por la existencias de las acciones de hurto y robo y la reivindicatoria.

1255. Caractersticas procesales.
a) Como su objetivo es la conservacin del orden social, su procedimiento es breve, sumario y concentrado.
b) Las sentencias de juicios posesorios dejan a salvo las acciones ordinarias (563 CPC). Excepcin: cuando se da
lugar al interdicto de obra ruinosa (art. 576 CPC).

1256. Los juicios posesorios y la cosa juzgadA.
a) Cosa juzgada: efecto de determinas resoluciones judiciales que impide que la cuestin decidida pueda volver
a discutirse entre las mismas partes. Distincin:
Formal. La resolucin no puede ser modificada en el mismo proceso.
Material. La cuestin discutida no puede volver a plantearse o removerse dentro del mismo juicio ni
tampoco en ninguno posterior.
b) Se ha sealado que las sentencias de juicios posesorios no producen cosa juzgada material. Sin embargo, las
acciones ordinarias promueven una cuestin distinta de la planteada y resuelta en el interdicto, por tanto, si

637
producen cosa juzgada material pues la sentencia es irrevocable en cualquier otro juicio posterior.
Excepcin: produce cosa juzgada formal la sentencia que falla la denuncia de obra nueva ordenando la
suspensin de la obra y la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que rechaza la demanda.

1257. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios posesorios. Sin perjuicio de lo anterior,
los efectos pueden ser neutralizados en un fallo que recaiga en un juicio petitorio. Pero esto constituye una
posibilidad, y no una fatalidad.

1258. Importancia del fallo del juicio posesorio. La sentencia en juicio posesorio que reconoce a una de las
partes la posesin, le confiere la calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, en un juicio
petitorio, se beneficia con la posicin de demandado. Sin embargo, en un juicio posesorio, queda al margen la
cuestin de la buena o mala fe de la posesin.

1259. Existencia de la accin posesoria ordinaria; controversia.
a) Aunque algunos autores han pretendido lo contrario, en la legislacin chilena no hay una accin posesoria
ordinaria, es decir, la dirigida a proteger el derecho de posesin permanente y perpetua. Solo reconoce la
accin posesoria sumaria. Por tanto, despus de la prescripcin de sta, no puede interponerse ni tramitarse
ninguna accin posesoria ordinaria.
b) Hay, sin embargo, una accin que podra calificarse se accin posesoria ordinaria: la publiciana. No obstante,
el CC la encuadra en la accin reivindicatoria (art. 894).

1260. Posibilidad de tramitar la accin posesoria conforme al procedimiento ordinario. La accin posesoria
interdicta, puede someterse al procedimiento ordinario?
a) Las acciones posesorias slo pueden tramitarse conforme al procedimiento especial que les ha sealado la
ley (art. 3 CPC)
b) No hay inconveniente en que el actor renuncie al procedimiento especial y ajuste su accin al procedimiento
ordinario, pues el procedimiento breve es un beneficio exclusivo del actor y no hay prohibicin expresa de esa
renuncia. Adems, el art. 3 CPC no prohbe que las acciones que tienen prescrita una tramitacin diversa se
ajusten al procedimiento ordinario.

1261. La citacin de la eviccin en los juicios posesorios. Como consecuencia de la eviccin, el vencido que
haba adquirido la cosa mediante justo ttulo, queda privado de la cosa. El saneamiento de la eviccin obliga
amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de loa cosa. Perturba esa posesin el tercero que
demanda al comprador pretendiendo derechos sobre esa cosa que tienen su causa antes de la venta. El
comprador demandado por el tercero puede citar al vendedor para que lo defienda en la citacin de eviccin
(art. 1843 inc. 1). Esta citacin procede en juicio ordinario y cualquier otro juicio, incluso posesorio, a menos
que el derecho a ejercerla no sea compatible con la naturaleza del interdicto, como por ejemplo, la querella de
restablecimiento por actos del vendedor.

1262. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios posesorios. Las acciones posesorias tutelan la
posesin con independencia del dominio, por lo tanto, no debe tomarse en cuenta (art. 923 inc. 1).
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero solo aquellos cuya existencia
pueda probarse sumariamente, y no vale objetar defectos o vicios que no puedan objetarse de la misma forma
(art. 923 inc. 2).
La existencia de ttulos para comprobar la posesin importa una cuestin de lato conocimiento, que no debe
considerarse en el interdicto.

638

1263. Accin reivindicatoria y acciones posesorias.

Accin reivindicatoria Acciones posesorias
Accin petitoria que protege el dominio u otro
derecho real
Defienden un hecho: la posesin
Puede ser mueble o inmueble Siempre es inmueble
Tiene un mismo objeto cuando busca recuperar
la posesin
Su objeto es conservar o recuperar la posesin
La causa de pedir es el derecho de dominio. En la
publiciana, es la posesin regular que colocaba
en el caso de poder ganar la cosa por
prescripcin
La causa de pedir es la posesin misma
La discusin recae sobre el derecho de dominio y
la calidad de dueo
La discusin recae en el hecho de la posesin y la
calidad de poseedor
El sujeto activo es el propietario El actor es el poseedor de viene races o de derechos
reales constituidos en ellos
Se tramita por procedimiento ordinario Procedimiento especial, sumario: interdictos
No prescribe extintivamente, sino por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art.
2517)
Prescriben en el plazo de un ao, por regla general,
desde el acto de molestia o embarazo inferior a la
posesin o desde que el poseedor anterior la ha
perdido (art. 920)

Seccin II

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

1264. Enunciacin. Bienes races y los derechos reales constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y
derechos que puedan ganarse por prescripcin (art. 916 y 917).

1265. a) Bienes races. La ley no distingue, por lo que comprende inmuebles por naturaleza, destinacin y
adherencia.

1266. b) Derechos reales constituidos en bienes races. Todos, con excepcin de servidumbres inaparentes y
discontinuas de todas clases, porque no pueden ganarse por prescripcin.

1267. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias.
a) Bienes muebles.
b) Cosas que no pueden ganarse por prescripcin (art. 917).

1268. Derecho real de herencia. Aunque comprenda bienes races, no tiene carcter de inmueble, por lo que
no caben las acciones posesorias. Pero nada impide que el que posee un inmueble a ttulo de heredero, se
valga de estas acciones para proteger su posesin.

1269. Utilizacin de la cosa ajena por mera tolerancia del dueo o poseedor; aprovechamiento de la omisin
de actos de mera facultad de otro.

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a) Principio. La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren posesin, no dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499 inc. 1). En consecuencia, la
persona que se beneficia de esta omisin o tolerancia, no tiene accin posesoria.
b) Actos de mera tolerancia. La ley no los define. Son aquellos actos que entraan el ejercicio de un derecho de
quien los tolera y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia, y considerando que no atentan contra la
integridad de su derecho. Para el tercero son actos de mera tolerancia que lleva a cabo sin la intencin de
ejercer un derecho propio. Determinar el hecho de un tercero es un acto de mera tolerancia o una usurpacin,
es una cuestin que se ve caso a caso. La jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera tolerancia la
ocupacin gratuita de terrenos para la ejecucin de ciertas obras. Pero es un acto de posesin la construccin
de una obra slida sin protesta del dueo.
c) Actos de mera facultad. Los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de
otro (art. 2499 inc. final). La omisin de estos actos puede resultar para un tercero un beneficio.
d) Diferencia entre la omisin de actos de mera facultad y los actos de mera tolerancia. Los actos de mera
tolerancia suponen una usurpacin, ms o menos pequea, de la cosa ajena; en cambio, el beneficio que en
forma indirecta puede resultar de la omisin de actos de mera facultad de otro, no implica ninguna usurpacin,
sino que constituye una ventaja que deriva de la propia situacin jurdica.
e) Posesin precaria del que ejecuta los actos tolerados: relatividad de ella.
1) El que, por simple tolerancia, ejerce un derecho real en cosa ajena es un poseedor precario pero relativo,
porque slo reconoce la superioridad del derecho o de la posesin del dueo o poseedores de esa cosa, ms no
la de otros terceros extraos. Frente a estos ltimos, se comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce
el derecho en su propio nombre y por su propia cuenta; consecuentemente, puede interponer las acciones
posesorias contra todos, menos contra el dueo o poseedor tolerante. La tesis seala entonces que el art. 2499
inc. 1 no se aplica a relaciones con terceros distintos del dueo o poseedor tolerante.
2) Una minora seala que se aplica de forma absoluta, sin discriminar. La antigua jurisprudencia se inclinaba
por esta tendencia.

1270. Bienes nacionales de uso pblico; derecho del concesionario.
a) Los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de propiedad privada, posesin ni prescripcin;
consecuentemente, la detentacin de ellos por un particular no es susceptible de defenderse por acciones
posesorias.
b) Pero el uso privativo de un inmueble pblico otorgado por autoridad administrativa es un derecho
amparado:
1) La jurisprudencia dominante seala que el derecho del concesionario es real, porque se ejerce respecto a
determinada persona, y como puede poseerse y adquirirse por prescripcin, la posesin del derecho de uso
concedido puede defenderse con las acciones posesorias, solo contra otros particulares, sino contra el Fisco
adems.
2) Quienes abogan por la existencia de derechos reales administrativos, que son distintos de los civiles, y se
caracterizan por su precariedad frente a la administracin. El concesionario carece de acciones posesorias
contra el Fisco, pero si las tiene contra los dems particulares. Es la tendencia de la jurisprudencia francesa.

1271. Servidumbres discontinuas o inaparentes. (arts. 822, 824, 882, 917)
a) Principio. Se ha querido fundar la negacin de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes por su
falta de signos exteriores, que dan lugar a la posesin viciosa, oculta o clandestina. Y respecto a las
discontinuas, por falta de continuidad en la posesin. Pero la exigencia de continuidad y de apariencia de la
servidumbre no tiene relacin alguna por las calidades de continuidad y publicidad de la posesin.
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al principio que niega las acciones posesorias a las

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servidumbres discontinuas o inaparentes.
Solucin en el derecho chileno. Aunque es lgica la solucin de reconocer acciones posesorias sobre
servidumbres discontinuas e inaparentes que se han establecido por ttulo, en nuestro derecho es imposible
eludir la norma categrica y explcita que la niega respecto de estas servidumbres (art. 917).
Sin embargo, los inconvenientes se resuelven con el procedimiento sumario: A las cuestiones que se susciten
sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres naturales o legales y sobre las
prestaciones a que ellas den lugar (art. 680 inc. 2 N 2 CPC). La norma aludida si bien no se aplica a
servidumbres convencionales, se puede aplicar el procedimiento en virtud de la norma se aplicar en defecto
de otra regla especial a los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para
que sea eficaz (art. 680 inc. 1 CPC). La cuestin de la constitucin de servidumbres requieren lato
conocimiento, pero hay otras que requieren de una solucin rpida.

Seccin III

LEGITIMACIN EN CAUSA Y SUPUESTO DE LA ACCIN POSESORIA

1. LA LEGITIMACIN ACTIVA

1272. Legitimados activos. Todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una accin posesoria y que ha
estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo est legitimado para entablar dicha
accin (art. 916 y 918).
Puede valer el poseedor titular de un derecho, poseedor no titular y tanto regular como irregular. El mero
tenedor solo en el caso de la querella de restablecimiento, que no es propiamente posesoria.

1273. Legitimacin del usufructuario, usuario y habitador. No poseen la cosa sobre que recae su derecho, son
meros tenedores. Pero si se autoriza la posesin de los derechos mismos, por consiguiente, son hbiles para
ejercer por s las acciones posesorias dirigidas a conservar y recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun
contra el propietario mismo. Y ste est obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao,
siendo requerido por ellos al efecto (art. 992 inc. 1).
Las sentencias obtenidas contra ellos obligan al propietario; menos si las sentencias se pronuncian sobre la
posesin del dominio de la finca o derechos anexos y el propietario no ha intervenido en el juicio, caso en que
no vale la sentencia contra ste (art. 922 inc. 2).

1274. La legitimacin del comunero. El comunero puede por s solo entablar cualquier accin posesoria, ya
que representa un acto de conservacin de su derecho, y estos actos puede ejercerlos sin necesidad de la
concurrencia de los dems coposeedores.

1275. La legitimacin del heredero del poseedor. Conforme a nuestro sistema, la posesin es intransmisible e
intransferible. Sin embargo, el CC dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendra y estara sujeto su autor, si viviese (art. 919).
1) Una opinin seala que la norma contradice el principio general, y tendra su explicacin en el olvido del
legislador de quitarla cuando abandono la transmisibilidad de la posesin consagrada en el proyecto de 1853. A
juicio de Somarriva, la contradiccin podra salvarse limitando la norma al caso que el heredero haciendo uso
del derecho que le confiere la ley, agreg a su posesin propia la del causante.
2) Otra interpretacin seala que el art. 919 no contradice el principio general. La norma no consagra la
transmisibilidad de la posesin, sino sus ventajas y acciones procedentes.

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1276. Posesin tranquila y no interrumpida de un ao completo.
a) art. 918. Agrega este requisito.
b) Posesin tranquila es la que se ejerce pblicamente y son contradiccin de extraos que la disputen al
poseedor.
No es poseedor tranquilo el violento, el clandestino, ni al que se le disputa judicialmente la posesin. Pero si el
demandado obtiene sentencia a su favor, en virtud del efecto retroactivo de la sentencia declarativa, se
considerar como que nunca ha dejado de ser tranquila.
c) Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido interrupcin natural o civil.
d) El plazo de un ao completo se cuenta desde hacia atrs de la fecha de embarazo o despojo. Es un
margen aceptable para demostrar que se tiene realmente una posesin y no una mera tenencia
momentnea.
e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por s solo el plazo, pues se permite aadir la posesin de
los antecesores (art. 920 inc. final).
f) La jurisprudencia ha precisado que el trmino o punto final del plazo se cuenta hasta el da de la
presentacin de la querella, y no el de la notificacin de sta.

2. SUPUESTOS DE LA ACCIN POSESORIA

1277. Enunciacin. Dos supuestos:

1278. a) Molestia o embarazo inferido a la posesin o despojo de la misma. (art. 916 y 920).
Concepto y caracteres de embarazo. La palabra turbacin tiene dos sentidos. En uno amplio, comprende la
molestia o embarazo y el despojo.
Turbacin en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesin es todo acto o hecho voluntario,
realizado de buena o mala fe que, sin despojar al otro de su posesin, la contradice e implica disfrutar el
derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
Caracteres:
a) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio.
b) Acto no debe privar de la posesin; si lo priva, se trata de despojo.
c) Debe contradecir la posesin ajena.
d) La molestia o embarazo implica diputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercer la
posesin.
Elementos que no integran el concepto de turbacin posesoria.
a) La buena o mala fe.
b) El lugar en que se comete.
c) El perjuicio.
Turbaciones de hecho y derecho.
Turbacin de hecho: ataque material cometido contra la posesin ajena.
Turbacin de derecho: declaraciones o actos jurdicos que suponen inequvocamente una pretensin contraria
a la posesin ajena.
La CS ha declarado que la perturbacin de derecho puede resultar, sea de una contienda judicial o un acto
extrajudicial. Entre los extrajudiciales, no considera turbacin la venta de un inmueble ajeno, porque por s
misma, no constituira un ataque.
La jurisprudencia ha sealado que no privan de la posesin inscrita, pero la turban o molestan, los siguientes
hechos:

642
a) compra del inmueble respectivo a un tercero extrao.
b) Inscripcin de esa compraventa.
c) Arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extrao.
d) La obtencin de este arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de juicio ejecutivo.
Pueden los tribunales resolver si un decreto supremo de reanudacin de faenas de un fundo y los actos del
interventor constituyen turbacin o embarazo? Un fallo seal que s, pues no hay un conflicto de jurisdiccin.
Conatos o amagos de turbacin y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias proceden en ambos casos
(art. 921 CC; 551 CPC).
El despojo.
a) Consiste en privar al poseedor de la posesin de la cosa a impedirle el ejercicio del derecho que posee.
Se distingue de la mera molestia o embarazo en que crea un obstculo persistente.
b) Corresponde a los jueces de fondo determinar si ha existido turbacin o despojo.
c) El despojo puede ser total o parcial. El ltimo se traduce en limitar de una manera permanente la
posesin ajena. Lo que importa no es la medida sino la cualidad del atentado.
d) No es requisito que quien lo hace tenga la intencin de sustituirse en la posesin del despojado.

1279. b) Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias.
a) Las que tienen por objeto conservar la posesin, deben interponerse antes de que se cumpla un ao
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido (art. 920 inc. 1) hasta, segn la
jurisprudencia el da de presentacin de la querella.
b) No hay dificultad cuando la molestia de trata de un hecho aislado, no as cuando son varios actos: cada uno
de ellos es un punto de partida distinto.
c) Las molestias pueden ser variadas en su nmero, reiteradas, pero siempre las mismas. El plazo debe
contarse desde el primer acto de despojo. Sin embargo, para Claro Solar, debe contarse desde el ltimo.
Si es una molestia, pero de actos progresivos, el punto de partida debe contarse desde el acto que por
representar una inequvoca contradiccin a la posesin ajena, deba calificarse de molestia o embarazo.
d) Determinar cul es el primer acto que contradice la posesin, es tarea de los jueces de fondo.
e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesin, expiran al cabo de un ao completo desde que el
poseedor la haya perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se cuenta este ao desde el
ltimo ao de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920 incs. 2 y 3).
f) La doctrina ha cuestionado si el plazo es de caducidad o prescripcin especial. Pero sea uno u otro caso,
igualmente no se suspende (art. 2524).

3. LEGITIMADOS PASIVOS

1280. Autor de la turbacin o despojo. Aunque sea el propietario o titular del derecho posedo por el
demandante. En el concepto de autor se incluye tanto el autor material como intelectual.

1281. Herederos del autor de la turbacin o despojo. Expresamente el CC los sujeta a las mismas acciones a
que estara sujeto el autor si viviese (art. 919). No distingue buena o mala fe.
La justificacin se encuentra en la responsabilidad que le corresponde al heredero como representante de la
persona de su autor, de las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito civil.

1282. Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa del usurpador. Como es real, la accin
posesoria puede dirigirse contra el usurpador y toda otra persona cuya posesin se derive de l por cualquier
ttulo oneroso o gratuito (art. 927 inc. 1). Es indiferente la buena o mala fe.

643
Pero la indemnizacin de perjuicios que puede dar lugar al despojo es personal, por ello, solo es obligado el
usurpador mismo o el tercero de mala fe. Si hay varias personas obligadas, todas responden solidariamente
(art. 927 inc. 2 y 2317).

1283. Accin criminal contra el usurpador. art. 457 a 462 CP.

1284. Acciones posesorias entre comuneros. Hay discusin.
En principio, al respuesta es negativa, porque la posesin en que se funda la accin posesoria debe ser
inequvocamente exclusiva, y la de un comunero no lo es.
Excepcionalmente procede cuando uno de stos, mediante un ttulo que lo desvincula de la comunidad y lo
habilita a poseedor exclusivamente lo hace desconociendo los derechos de los otros copartcipes.
Cuando a un comunero se le niega la accin, puede asilarse en las que genera el cuasicontrato de comunidad.
Jurisprudencia. En general, declara que no hay acciones posesorias entre comuneros. Consecuentemente,
tampoco hay delito de usurpacin.

1285. Las autoridad pblicas como legitimados pasivos de las acciones posesorias. En Chile, suele defenderse
la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra ellas, pues las acciones posesorias suponen actos
ejecutados por particulares, pues contra las autoridad hay otros recursos judiciales o administrativos segn el
caso. Sin embargo, la jurisprudencia las ha acogido, menos contra actos ejecutados por orden del juez.

Seccin IV

EL DEBATE POSESORIO

1286. Restriccin del debate de la posesin; el dominio queda excluido. art. 923 inc. 1.

1287. Consideracin de ciertos ttulos de dominio. Pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la
posesin (art. 923 inc. 2). Pero no todos sirven. Son solo admisibles aquellos cuya existencia pueda probarse
sumariamente y que, a la recproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que pueden
probarse de la misma manera (art. 923 inc. 2).

1288. El Estado no necesita acreditar la posesin de los bienes races que le pertenecen. As se desprende del
art. 19 incs. Penltimo y final DL 1939 de 1977). La palabra ocupacin tiene un sentido amplio, comprensivo de
una mera tenencia como de una posesin. El espritu del decreto se trasunta en que ningn bien raz fiscal
pueda ser objeto de la posesin de terceros sin un ttulo que la justifique legalmente.

1289. Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria? Aunque se reconoce el derecho a
indemnizacin del querellante posesorio (arts. 921, 926 y 927), el CPC no ha reglamentado el procedimiento.
1. Para algunos, se puede cobrar en el mismo juicio posesorio. Cualquiera que sea la sentencia recada en la
querella, queda siempre a salvo a los que resultan condenados el ejercicio de la accin ordinaria que
corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las cosas y
perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella (art. 563 inc. 1)
2. Para el redactor, y por la historia de la ley, sealan que los perjuicios deben demandarse en un juicio
ordinario. Aunque la jurisprudencia en contradictoria, la ms reciente se inclina por esta tendencia.

Seccin V

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LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

1290. Onus probandi y hechos a probar del querellante. El querellante debe probar (art. 551 CPC):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida
durante un ao completo. Esta no rige para el Fisco (N 1288).
2) Que se ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se ha turbado o molestado, o que se
le ha despojado de la posesin.

1. PRUEBA DE LA POSESIN

1291. Hechos que prueban la posesin; disposiciones legales.
a) La existencia de la inscripcin en el Registro del CBR (art. 924).
b) La existencia de hechos positivos a que slo facultad el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesin (art. 925).
Estos artculos tienen validez en todo juicio en que deba probarse la posesin.

1292. La sola inscripcin del demandado opuesta a la del demandante no cierra el debate posesorio ni exime
al tribunal del estudio de las pruebas aducidas por las partes. El hecho de que la inscripcin del demandado
tenga ms de un ao completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los ttulos para otro juicio de
lato conocimiento en que se discuta la cuestin del dominio.
La CS ha declarado que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio (art. 923 inc. 1). Y que la
posesin de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal de que haya durado un ao completo, hace
inadmisible cualquier prueba de posesin con que se pretenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que
ejercitada la accin posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su derecho a tal invocando
su propia inscripcin vigente, deba desestimrsele sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez
opone el demandado, no habiendo razn legal ni de hecho pata que el tribunal tome determinada decisin.

1293. La controversia sobre la prueba de la posesin; interpretaciones contradictorias de los artculos 924 y
925. Tesis:
a) Una teora aplica el art. 924 a la prueba de la posesin de todos los derechos reales inmuebles, menos la del
dominio, y el art. 925 a la prueba de la posesin del derecho de dominio.
b) Otra teora declara que el art. 924 se refiere a la prueba de la posesin de los bienes races que han entrado
en el rgimen de la posesin inscrita y que el art. 925 alude a la prueba de la posesin de los bienes races que
no han entrado a ese rgimen.
c) El art. 924 rige la prueba de la posesin de los derechos reales constituidos en inmuebles; el art. 925 de la
posesin de los inmuebles no inscritos, y en conjunto, la prueba de la posesin de los inmuebles inscritos.

1294. a) Teora que distingue entre la posesin de la cosa corporal y la de los derechos. Argumentacin
esencial. El CC distingue entre la posesin de los bienes races mismos, esto es, de las cosas corporales, que se
identifica con el dominio, y la posesin de los otros derechos reales constituidos en inmuebles, esto es,
posesin de las cosas incorporales (art. 715). La posesin del dominio se confunde con la cosa misma, y a ella
se refiere el CC en la definicin del art. 700. La diferenciacin surge en la definicin de las acciones posesorias
(art. 916). De ah a que hable de la posesin del suelo (del inmueble material) en el art. 925, y de los derechos,
en el art. 924.
Conclusin. La posesin inscrita se refiere a las cosas incorporales, y debe probarse por la inscripcin

645
conservatoria (art. 924); la posesin del suelo es la posesin de los bienes races mismos, y debe probarse por
hechos positivos (art. 925).
Crtica. El CC siempre prescribe la inscripcin de los derechos y no de las cosas mismas (art. 686 y 687). Por
tanto, los derechos inscritos del art. 924 son todos los derechos para cuya tradicin se precisa la inscripcin.
Por otra parte, si para adquirir y conservar la posesin de la cosa cuya tradicin debe hacerse por inscripcin es
preciso que sta se realice y subsista (arts. 724, 728 y 730), parece absurdo que contra esta posesin inscrita se
admita la prueba material del art. 925.
Es una teora abandonada en la jurisprudencia.

1295. b) Teora que distingue entre bienes races inscritos y no inscritos.
Argumentacin esencial. Como la inscripcin conservatoria es requisitos de la adquisicin y conservacin de la
posesin de bienes races inscritos (art. 686, 724 y 728), es natural que constituya la prueba (art. 924). La
adquisicin de la posesin de los bienes races no inscritos no necesita inscripcin si se invoca el simple
apoderamiento (art. 729) o un ttulo no traslaticio de dominio; luego, es lgico que se pruebe por hechos
positivos (art. 925).
Conclusin. El art. 924 rige para la posesin de los bienes races inscritos y el art. 925, para los no inscritos.
Crtica. La aplicacin de tales arts. no es tajante, pues hay casos en que los dos preceptos pueden aplicarse al
mismo tiempo. El art. 925 no solo considerara la situacin de los bienes races no inscritos sino tambin se
aplica en casos de vacos o defectos de la organizacin del CBR.

1296. Casos en que se aplica el art. 925 a los bienes races inscritos.
1) Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo.
2) Inmuebles con inscripciones paralelas.
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los ttulos inscritos.
4) Inscripciones de papel.

1297. Prueba de la posesin de inmuebles inscritos y adquiridos por un ttulo no traslaticio de dominio.
a) Sucesin por causa de muerte.
1.- El art. 924 se aplica solo a las propiedades inscritas cuya posesin arranca de un ttulo traslaticio de
dominio. El art. 925 se aplica en caso de sucesin por causa de muerte, a menos que el heredero haya
practicado las inscripciones del art. 688.
2.- El heredero debe probar la posesin del inmueble inscrito por medio de la inscripcin de su causante (art.
919). Por tanto, hay que probar la posesin del causante y demostrar su calidad de heredero.
b) Accesin.
1.- La posesin de los aumentos debe probarse por el art. 925, sin perjuicio de tener que exhibir la inscripcin
relativa a la cosa principal.
2.- Los aumentos quedan cubiertos por la inscripcin de la cosa principal, y por ende, con ella se prueba la
inscripcin de los aumentos. Pero nada impide complementar la prueba con el art. 925.
c) Prescripcin adquisitiva. La prescripcin supone la posesin, no es un ttulo de ella. Para probar la posesin
que condujo a la prescripcin, se siguen las reglas generales: si el inmueble adquirido no est inscrito, la
posesin se acreditar el art. 925; y si lo est, por el art. 924.

1298. Presuncin del artculo 924; su alcance. Constituye una presuncin de derecho en cuanto establece que
mientras subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba
de posesin con que se pretenda impugnarla.
1) Para algunos, es una presuncin absoluta, porque no distingue. El ttulo inscrito no admite la prueba del art.

646
925, ni tampoco otra inscripcin relativa a dicho inmueble.
2) Para otros, la presuncin es relativa. Rechaza los hechos positivos del art. 925, pero no excluye que se
contraponga otra inscripcin. Es la tendencia jurisprudencial.

1299. Restriccin de la aplicacin del artculo 924 a los derechos pata cuya tradicin es necesaria la
inscripcin. El art. 924 no distingue entre los derechos que para transferirse necesitan inscripcin y los que se
inscriben voluntariamente.
Pero la CS la ha restringido solo a la inscripcin necesaria para transferir la posesin (art. 724) y conservarse
(art. 728).

1300. Jurisprudencia. En ltimo tiempo se inclina por la que distingue entre los bienes races inscritos y nos no
inscritos, rigindose los primeros por el art. 924 y los segundos por el 925. Tambin ha desbaratado las
inscripciones de papel, pues no solo basta la inscripcin, sino que se requiere de tenencia material.

2. PRUEBA DE LA TURBACIN O DESPOJO

1301. Enunciacin. Adems de la posesin, se deben probar los hechos de turbacin y molestia o despojo, en
que consistieron y su fecha (art. 551 CPC).

1302. Medios de prueba. No tienen restriccin. En la denuncia de obra ruinosa, el hecho material se
establecer con el mrito de la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos (art. 571 CPC).

SEGUNDA PARTE

LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR


Seccin I

QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCIN

1303. Nocin preliminar sobre la nomenclatura de acciones posesorias comunes. Son las que el CC trata en el
Ttulo XIII del Libro II De las acciones posesorias y el CPC llama querellas de amparo, restitucin y
restablecimiento.

1304. Concepto y caracterizacin de las acciones posesorias de amparo y restitucin.
Querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 916 CC; 549 N 1 CPC). Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al
poseedor en su posesin o en el hecho se le ha turbado o molestado (art. 551 N 2 CPC).
Querella de restitucin es la dirigida a recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos
en ellos, de que ha sido injustamente privado el poseedor (art. 916 y 926 CC; 549 CPC).
El intento o conato de despojo, autoriza una querella de amparo.

1305. Objeto comn de las querellas de amparo y restitucin; distincin. Su objeto es defender la posesin;
la distincin deriva de la naturaleza de los hechos que atentan contra sta.


647
1306. Deduccin simultnea de ambas querellas. Son querellas compatibles que pueden deducirse en la
misma demanda y fallarse en la misma sentencia (art. 17 CPC).

1307. Peticiones que tienen derecho a hacer el querellante de amparo y el de restitucin.
Querella de amparo: que no se turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella, que se indemnice el dao
que ha recibido y que se le d seguridad contra el que fundadamente teme (art. 921 CC).
Querella de restitucin: que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios.

1308. Circunstancias que deben expresarse en las querellas de amparo y de restitucin. Adems de las
comunes a toda demanda, debe expresa (art. 551 CPC):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida
durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado;
2) Si la querella es el amparo, que se ha turbado o molestado o se ha intentado por medio de actos que
expresar circunstanciadamente, especificar medidas o garantas. Si es de restitucin, que ha sido despojado
con actos que aclarar circunstanciadamente;
3) Los medios probatorios y si son testigos, nombre, profesin u oficio y residencia de stos.

1309. Legitimados pasivos.
Querella de amparo: quien turba o trata de embarazar la posesin.
Querella de restitucin: el usurpador y cualquier persona que derive su posesin de ste a cualquier ttulo (art.
927 inc. 1). Por usurpador se entiende tanto el autor material como el intelectual.

1310. Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados por el despojo. Solo el usurpador mismo o el
tercero de mala fe (art. 927 inc. 2).

1311. Efecto fundamental perseguido por las acciones posesorias. Volver o reintegrar la posesin al mismo
estado que tena antes de la turbacin o despojo.

1312. Reserva de acciones ordinarias. Cualquiera sea la sentencia, siempre queda a salvo el ejercicio de la
accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el
resarcimiento de costas y perjuicios que hayan pagado o que se les haya causado con la querella. No es
admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto (art. 563 CPC).

Seccin II

LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

1313. Concepto. Es la accin por la cual es despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un
inmueble persigue se le restituya en esa posesin o mera tenencia en que se encontraba antes del despojo
violento (art. 928 CC; 549 N 3 CPC).

1314. Fundamento. Evitar la justicia privada.

1315. Naturaleza jurdica.
a) Segn algunos, es una accin personal delictual. Es la opinin del redactor.
b) Es una accin posesoria, pues se protege la situacin de un sujeto frente a un inmueble determinado.

648

1316. Legitimacin activos. Todo el que violentamente ha sido despojado sea de la posesin o mera tenencia,
y que por cualquier razn, no puede instaurar accin posesoria (art. 928 inc. 1).
Incluso est legitimado quien adquiri la cosa como despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino,
pues solo es necesario probar el despojo violento (art. 928 inc. 1).

1317. Supuestos de la querella de restablecimiento.
a) Haber tenido al momento del despojo, la posesin o la mera tenencia de un bien raz.
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin.
c) El despojo debe haber sido violento.
No es supuesto ningn tiempo de posesin o tenencia.

1318. La violencia del despojo.
a) Debe consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia del querellante o en una intimidacin
suficiente para cohibirla o evitarla.
b) Las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no pueden fundar una querella de
restablecimiento.
c) La fuerza o violencia debe entenderse ejercitada injustamente contra derecho, a la arbitraria o ilcita.
d) Puede dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor o mero tenedor.

1319. Circunstancias que deben expresarse en la querella de restablecimiento.
a) Requisitos comunes de toda demanda.
b) Haber tenido al momento del despojo, la posesin o mera tenencias de un bien raz.
c) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin.
d) La violencia.
e) Medios probatorios.
f) Si son testigos, nombre, profesin u oficio y residencia (art. 551 CPC).

1320. Legitimado pasivo.
a) Puede dirigirse contra el autor de la violencia, y contra la persona por cuya cuenta el autor del despojo se
reputa haberlo cometido. Pero no podra entablarse contra el tercero detentador o el causahabiente a ttulo
particular del usurpador, a menos que ellos estn de mala fe.
En consecuencia, si la vctima es un poseedor, para recuperar la posesin del tercero de buena fe, tendr que
emplear la querella de restitucin; y si es mero tenedor, debe pedir auxilio al propietario o poseedor para que
entable la accin correspondiente.
Esta procede incluso contra el propietario del inmueble. Ej.: art. 922.
b) No procede contra autoridad administrativa, si sta obra en ejercicio de sus atribuciones propias, pero
puede dirigirse contra la autoridad administrativa que despoja violentamente a una persona de la posesin o
tenencia de un inmueble.

1321. Procedencia de la querella de restablecimiento entre comuneros. La jurisprudencia acepta que puede
interponerse entre ellos.

1322. Cosas que pueden ser objeto de querella de restablecimiento.
a) Bienes races, y no bienes muebles (art. 549 N 3).
b) Cosas muebles que se consideren inmuebles por destinacin.

649
c) Se ha dicho que como no es necesario tener la posesin, se pueden defender inmuebles no susceptibles de
posesin ni de ganarse por prescripcin, como los inmuebles de dominio pblico, y procedera contra
particulares y contra la administracin. Es dudoso.
1.- En contra de esta tesis, la querella de restablecimiento es una accin posesoria por estar en el ttulo
respectivo del CC y CPCP, y por tanto, no procede para defender cosas sobre las cuales no puede haber
posesin (art. 917).
2.- A favor, estn los trminos amplios del art. 928, que la concede en caso de que no pudiese entablarse
accin posesoria, lo que adems reconoce implcitamente que no lo es, y por tanto, no se aplica el art. 917.
d) Las servidumbres, de cualquier clase, no pueden ser objeto de querella de restablecimiento, pues es preciso
ser detentador material de la cosa, lo que no ocurre en la servidumbre. Excepcin: se puede interponer por
destruccin o despojo de obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la servidumbre.
Los autores destacan que cuando el restablecimiento se pretende en este caso, el querellante desde tener
cuidado de pedir ser restablecido en la posesin de esos signos u obras, con respecto a los cuales existe el
despojo violento; no debe solicita el restablecimiento de la posesin del derecho de servidumbre, porque esto
da lugar a una querella de amparo y no de restablecimiento.

1323. Plazo en que puede interponerse la querella de restablecimiento. La accin prescribe en 6 meses (art.
928), contndose desde la fecha del despojo.

1324. Sanciones. El juez debe ordenar que se restablezcan las cosas por el querellado vencido en el estado que
se hallaban antes de cometida la violencia. Si sta constituye una infraccin penal, sern castigadas con las
penas prescritas en el PC (art. 929).

1325. Indemnizacin de daos y perjuicios. Por su naturaleza, no procede ordenar el pago de los daos, por s
asegurar su resarcimiento (art. 928 inc. final), el cual puede demandarse posteriormente por va ordinaria.
La CS ha resuelto que el resarcimiento de daos comprende el dao emergente y el lucro cesante.

1326. Reserva de acciones. Restablecidas las cosas a su estado anterior, y asegurado el resarcimiento de dao,
pueden intentarse la accin ordinaria y posesorias que correspondan (arts. 928 inc. final; 564 CPC).

1327. Cosa juzgada. La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones distintas no atenta contra el
principio de la cosa juzgada material o sustancial.
No es admisible ninguna demanda tendiente a enervar lo resuelto en el interdicto (art. 563 inc. 2 y 564 CPC).
Puede darse de que, prdida la querella de restablecimiento por no haberse acreditado la posesin, el vencido
interponga despus el interdicto de restitucin. Surge la duda si es posible invocar la posesin en el segundo
juicio. Se ha entendido que procede pues las causas de pedir en uno y otro caso son distintas. Por tanto,
produce cosa juzgada material la sentencia firme de despojo violento, y esta no se altera en juicios posteriores
porque son distintas las causas de pedir, no se cumple la triple identidad.

1328. Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.

Acciones posesorias propiamente tales Querella de restablecimiento
Pueden deducirse solo por el poseedor Puede deducirse por el poseedor y el mero tenedor
Tienen por supuesto la posesin de un ao
completo
No exige tiempo de posesin o mera tenencia

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Acciones posesorias propiamente tales Querella de restablecimiento
El despojo anterior o la clandestinidad obstan a la
interposicin de estas acciones
No obstan a la interposicin el despojo anterior
Prescripcin: 1 ao completo desde los hechos
que las motivan.
Prescribe a los 6 meses contados desde el despojo
violento.

Seccin III

LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACIN CON LOS BIENES RACES INSCRITOS Y NO INSCRITOS

1329. Bienes races no inscritos. Para determinar qu accin posesoria procede, es necesario distinguir las
hiptesis fundamentales:
a) Un tercero efecta actos materiales de turbacin o embarazo. Querella de amparo.
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesin, pero no la inscribe a su nombre. El poseedor material
pierde la posesin (art. 726 y 729), pero podra entablar querella de restitucin, o la de restablecimiento, si ha
sido despojado violentamente.
c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera inscripcin del bien raz no inscrito.
La 1 inscripcin debe corresponder al que tena la posesin material del inmueble. Si otra persona pretende
inscribirlo a su nombre, y hace las diligencias pertinentes, es una turbacin, conato o intento de despojo,
porque mediante esa inscripcin procura adquirir la cosa a que se refiere su ttulo. El poseedor material puede
interponer querella de amparo.
d) El tercero realiza la inscripcin, pero no logra despojar de la tenencia al poseedor no inscrito.
1) A juicio de la teora mayoritaria, el poseedor material no pierde la posesin que no se tiene, por lo que el
poseedor material no pierde su posesin; pero como se ve turbada, est la querella de amparo. La cancelacin
de la inscripcin de papel del tercero podra pedirse con una accin innominada, que es la que correspondera
entablar cuando, por haber pasado ms de un ao de realizada, sera imposible deducir la accin posesoria.
2) Para la teora contraria, si se inscribe un ttulo traslaticio de dominio relativo a un bien raz no inscrito, la
mera posesin material se pierde y el titular de la inscripcin adquiere la posesin de la cosa (art. 724). Por
tanto, procede querella de restitucin (art. 926), y esto podra hacerse slo antes de que la inscripcin del
tercero cumpliera un ao completo de duracin (art. 924); cumplido el lapso, ninguna querella posesoria sera
valedera.
e) El tercero realiza la inscripcin y, adems, logra la tenencia material del inmueble. El poseedor material ha
sido privado injustamente de su posesin, deber entablar la querella de restitucin art. 926), pidiendo le sea
devuelta la posesin material y se mande cancelar la inscripcin hecha a nombre del tercero. Si lo logra, se
considerar que nunca ha dejado de poseer.

1330. Bienes races inscritos.
a) Oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero;
juicios en que puede deducirse. Esta situacin puede plantearse en un juicio posesorio. Corresponde entablar la
querella de amparo pues el que intenta la nueva inscripcin perturba la posesin de aqul. El poseedor inscrito
debe probar su posesin, conforme al art. 924, por medio de la inscripcin.
Pero hay quienes piensan que la oposicin del poseedor inscrito puede hacerlo tambin en un juicio
innominado, para obtenerse lo que no sera posible mediante el juicio posesorio. Hay inscripciones que no
confieren posesin ni pueden servir de pruebas de ella; si se entablara juicio posesorio, el demandante con esa
clase de inscripcin sera vencido, pero su inscripcin quedara subsistente; sin embargo, si la sola inscripcin
confiere una accin para oponerse a toda otra nueva inscripcin, dicho demandante vencera en el juicio y

651
siempre se evitara la doble cadena de inscripciones. En caso que el que pretende inscribir tenga derecho a ello,
previamente deber vencer al que tiene la inscripcin sin derecho y obtener la cancelacin de la misma. Otra
consecuencia son los supuestos de la accin: si la oposicin se hace valer en un juicio posesorio, habr de
tenerse posesin de un ao; pero si se hace en un juicio innominado, basta tener una inscripcin a su favor.
c) Prdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes. La prdida de poder
material o fsico no produce la prdida de la posesin inscrita (art. 728 inc. 2). Pero el apoderamiento
del tercero, constituye una perturbacin de la posesin inscrita?
1) No, para quienes sostienen que la inscripcin es una ficcin legal que simboliza la posesin. Por tanto,
no se pude instaurar querella de amparo por ser una posesin imperturbable mientras subsista la
inscripcin. Pero podra entablar la querella de restablecimiento si lo ha despojado violentamente de la
mera tenencia dentro de los 6 meses anteriores al reclamo (arts. 916, 921, 926 y 928 CC y 549 CPC). Si
los actos no son violentos, o han pasado 6 meses, puede instaurar otra accin nominada o innominada
civil, la de precario (art. 2195), o la criminal de usurpacin (art. 457 CP). Solo hay turbacin o embarazo
si pretende inscribir, y despojo, si logra inscribir.
2) Si, para quienes ven en la inscripcin una garanta del hecho real de la tenencia con nimo de seor y
dueo. En consecuencia, el titular de la inscripcin que pierde la tenencia puede entablar querella de
amparo.
Se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse de despojo, pues la posesin de los derechos
inscritos se prueba con la inscripcin y no puede el querellante perderla, sino en los trminos del art. 728.
3) Pero se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos de la posesin inscrita,
autorizando la prdida o despojo de aquella la accin de restitucin.
La querella de restablecimiento slo procede si antes se ha tenido la posesin material del predio, hllese ste
inscrito o no.

TERCERA PARTE

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

Seccin I

GENERALIDADES

1331. La nomenclatura en el Cdigo Civil y en el de Procedimiento Civil. El CC renes bajo el Ttulo XIV del
Libro II algunas acciones que llama posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, y
otras que no tienen nombre, que el CPC denomina interdictos especiales.

1332. Verdadero carcter de algunas acciones posesorias especiales. Ms bien son acciones que miran a la
propiedad y establecen restricciones o limitaciones a este ejercicio, para evitar daos o conflictos que la
libertad de goce de los propietarios pueda ocasionar.

1333. Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales.
a) Conforme a la jurisprudencia, basta la posesin actual.
b) No tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente constituida (art. 947).
c) Se aplica la norma de pluralidad de sujetos activos o pasivos del art. 946 CC.

1334. Inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales. No se aplican pues son

652
tratadas separadamente lo que denota su distinta naturaleza. Pero esto no significa que no se aplique la regla
que manda abstenerse de tomar en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra partes se
alegue (art. 923), puesto que por el carcter sumerio de estos juicios, se excluye la posibilidad de discutir el
dominio.

1335. Las acciones posesorias especiales no pueden hacerse valer contra una servidumbre (art. 947).

1336. Pluralidad de sujetos activos o pasivos; distincin en cuanto a la legitimacin de la querella y a la
indemnizacin de los daos.
a) Pluralidad de sujetos pasivos (art. 946 inc. 1 primera parte) Basta intentar la querella contra una de las
personas a que pertenece la obra, porque lo que importa es el riesgo y no la pluralidad de sujetos. Pero de la
indemnizacin de perjuicios, responden los dueos por partes iguales, ya que se trata de una deuda divisible.
Esta divisin es frente al denunciante, sin perjuicio que los gravados con la indemnizacin de divida a prorrata
de la parte que cada uno tenga en la obra (art. 946 inc. 1 segunda parte). Si despus de ordenada suspender la
obra, solo uno contina los trabajos, la responsabilidad ser de cargo slo del infractor.
b) Pluralidad de sujetos activos. Si el dao es sufrido o temido por muchos, cada uno tiene derecho se intentar
la accin por s solo, en cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra (art. 946 inc. 2
primera parte), porque la accin es indivisible. Pero en cuanto a la indemnizacin, la accin es divisible:
ninguno puede pedir la indemnizacin sino por el dao que ha sufrido, a menos que legitime su personera
respecto de los otros (art. 946, inc. 2 segunda parte).

1337. Plan de estudio de las acciones posesorias especiales.

Seccin II

DENUNCIA DE OBRA NUEVA

1338. Concepto de obra nueva. Todo trabajo que cambia o puede cambiar el estado del lugar y que an no
est terminada.
Obra nueva es toda cosa hecha que antes no exista, o que si exista, resulta distinta por la naturaleza de las
modificaciones a que fue sometida. Nuestra ley contrapone las obras nuevas a las concluidas (art. 124 C.
Aguas).
La obra puede ser toda construccin cuya ereccin perjudique la propiedad, la posesin o el derecho del
demandante, consista en materiales que se adhieren al piso, materiales transportables o piezas desarmables; y
puede ser un trabajo de edificacin, excavacin, perforacin o demolicin.

1339. Definicin y caracteres de la denuncia de obra nueva.
a) Es la accin judicial que, a fin de prevenir un dao, se dirige a lograr la suspensin de los trabajos de la una
obra nueva, comenzados o a punto de comenzar, hasta que en juicio correspondiente se resuelva sobre el
derecho a continuar o no la obra. Se origin en la nunciato novi operis romana.
b) Supone trabajos no concluidos. Si los trabajos ya estn hechos, corresponde la querella de amparo,
restitucin o interdicto especial, segn los casos.
c) Basta que los trabajos estn a punto de comenzar (art. 930; art. 549 N 4).
d) En nada influye que los trabajos estn muy avanzados.
e) La denuncia de obra nueva proceder hyase o no producido la turbacin de la posesin del denunciante.
f) La turbacin producida o eventual deben tener por causa la obra nueva.

653

1340. Utilidad y ventajas de la denuncia de obra nueva. El poseedor o denunciante evita, en forma rpida, una
perturbacin o la extensin o agravacin de la ya consumada por la obra no concluida, y el autor de los
trabajos slo se expone a suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener que destruirlos eventualmente.
Adems, sin esta denuncia, el autor antes la sola oposicin del poseedor estara obligado a detenerlos, no
quedndole otro recurso que emplear la accin ordinaria.

1341. Predios en que puede estar la obra denunciable. Puede ser sobre el suelo de que est en posesin el
denunciante (art. 930 inc. 1) o en el predio del denunciado (art. 931).
En el primer caso, basta que se trate de construir cualquier obra nueva sobre el suelo para que ste tenga
derecho a denunciar. En el segundo caso, adems es necesario que esa obra embarace el goce de la
servidumbre en l constituida.

1342. Obras nuevas denunciables.
a) Obra nueva que se trata de construir sobre suelo de que otro est en posesin; excepciones (art. 930). El
poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que trate de construir sobre el suelo de que
est en posesin, pero no tiene el derecho de denunciar las obras necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las
obras. Tampoco tiene derecho de embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, caeras, etc.
Para que sea denunciable la obra nueva, salvo las excepciones, basta justificar esta tentativa.
b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una servidumbre constituida en l
(art. 931 inc. 1). Tales obras son denunciables porque atentan contra la posesin de la servidumbre.
1) Se ha pretendido que incluso es denunciable la obra concluida. La letra de la ley habla e obras construidas.
Adems el titular activo de la servidumbre, por no poder vigilar constantemente el predio sirviente, solo se
entera de la obra nueva cuando se produce el embarazo.
2) La concepcin del CC y del CPC (arts. 549 N 4, 565) de obra nueva exige que est terminada.
Servidumbres discontinuas e inaparentes. En general, las accione posesorias no proceden respecto de estas
servidumbres (art. 917). Sin embargo, la denuncia de obra nueva no distingue, por lo que habra que aplicarlo
sin distincin a todas las servidumbres. Un fallo se pronunci en contra de esta tesis.
c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal o cual servidumbre (art. 931 inc. 2)
d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios (art. 931 inc. 3).

1343. Carcter de la enumeracin; otras obras nuevas denunciables. La enumeracin de los arts. 930 y 931 no
es taxativa.

1344. Naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva.
1) Para unos, es una verdadera accin posesoria.
2) Es ms bien una accin cautelar.

1345. El juicio de obra nueva. En la primera etapa aparece la finalidad ms cautelar. El juez, si la obra nueva es
denunciable, suspende la obra, y solo puede hacerse en lo absolutamente indispensable para no destruir lo
edificado previa autorizacin judicial (arts. 565 y 567 CPC).
En la segunda etapa se produce el comparendo, y en virtud de las declaraciones y pruebas, el juez dicta
sentencia de ratificacin o de alzamiento de la suspensin.

654
Si la sentencia acoge la denuncia, debe ratificar la suspensin provisional, y adems puede ordenar la
demolicin de la obra si causa grave perjuicio y previa caucin del denunciante. Si la demolicin no procede, el
vencido puede pedir autorizacin para continuar la obra bajo las siguientes condiciones:
1 acreditar que la demolicin le trae grandes perjuicios.
2 Dar caucin suficiente para responder de la demolicin y la indemnizacin que de continuarla puedan
seguirse al contendor, en caso de que sea condenado por sentencia firme.
3 Deducir al mismo tiempo demanda ordinaria para que se declare su derecho a continuar la obra (art. 569 y
570).
Se la sentencia no acoge la denuncia, debe mandar alzar la suspensin provisional decretada (art. 569 inc., 2)
La ley consagra la reserva de acciones ordinarias (art. 569 inc. 2)

1346. Legitimacin activa. El poseedor (art. 930 inc. 1). Segn la doctrina, tambin pueden entablarla:
1) Los dueos o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva (art. 930 inc. 1; 931,
inc. 2 y 3; 948 inc. 1);
2) Los titulares activos de la servidumbre (art. 931 inc. 1)
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva de derechos de usufructo, uso y
habitacin.

1347. Legitimacin pasiva. Debe dirigirse contra el dueo de la obra nueva, pero no es necesaria la notificacin
del denunciado; basta que sea al que est dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566 CPC).

1348. La denuncia de obra nueva entre comuneros. Solo puede dirigirse contra terceros y no contra
condueos poseedores. En otro caso se declar que es denunciable la obra nueva que uno de los comuneros
quiere ejercer sobre una muralla medianera, sin los requisitos del art. 855.

1349. Supuestos de la denuncia de obra nueva.
a) Deben instaurarse dentro del ao (art. 950 inc. 1) el plazo debe contarse desde la fecha en que la obra
empez a ejecutarse y no desde aquella en que se termin. Puede haber obras que, no obstante haberlo sido,
dejan de ser denunciables, pues ha pasado el plazo de prescripcin.
Si las acciones no se instauran dentro del ao, los denunciados deben ser amparados en el juicio posesorio y el
denunciante o querellante puede solo perseguir su derecho por la va ordinaria. Pero ni aun estas acciones
caben cuando segn las reglas para las servidumbres, haya prescrito el derecho (art. 950 incs. 3 y 4).
b) Intento de construir una obra nueva denunciable y la posesin del predio o del derecho de goce limitado que
aquella viene a afectar. Basta probar la posesin actual.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la iniciacin del juicio, se
deshace la obra nueva comenzada.
d) El poseedor tiene derecho a que se prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que
est en posesin. Cuando el inmueble no est inscrito, basta demostrarse la posesin material. Pero si el
inmueble est inscrito, debe acreditar adems la posesin inscrita? Y si el poseedor inscrito y el material son
distintas personas Quin est legitimado para la denuncia? Pueden denunciarse entre ellos?
1) Todas las interrogantes se resuelven con la teora de la posesin inscrita.
2) Para otros, la nica posesin que exige es la material, por lo que debe ser acogida para el poseedor material
aun en contra de quien exhiba un ttulo inscrito.
La jurisprudencia es contradictoria.

Seccin III

655

DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

1350. Origen histrico y concepto. Es la accin que, para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla,
se dirige a obtener la enmienda, reparacin o demolicin de un edificio o cualquiera otra construccin vecina
que amenace caerse, o el afianzamiento o extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados
por casos de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 CC; 571 CPC). Se origina en la caucin romana damno infecto
o dao que amenaza.

1351. Finalidad.
a) La reparacin inmediata del edificio o construccin, o el afianzamiento de rboles que amenazan dao.
b) La demolicin de estos edificios o construcciones, o la extraccin de estos rboles.
art. 932. La disposicin se extiende al peligro de construcciones o rboles mal arraigados (art. 935).
El denunciante puede demandar dos peticiones, una en subsidio de la otra.
Si en todos los casos el dao que se teme no fuera grave, basta que el querellado rinda caucin de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (art. 932 inc. 2 y 935). Problema:
1) Algunos entienden que la peticin relativa a la caucin no puede ser materia de un interdicto.
2) Otros sealan que el CC y CPC no distinguen en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el
denunciante. Lo ms practico es que se solicite en lo principal reparacin o demolicin en lo principal, y
solicite rendir caucin en un otros.

1352. Naturaleza jurdica. No es una verdadera accin posesoria. Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un
despojo o una turbacin de la posesin, sino que protege la integridad de las personas y sus bienes.

1353. Supuestos de la accin.
a) La causa del dao temido debe ser la ruina, es decir, caer o destruirse una cosa (arts. 934 y 935). Por tanto,
no hay lugar a la denuncia si el temor del dao no es por la cada, sino por cualquier otro defecto.
La ruina puede ser total o parcial, pero debe ser inminente (art. 932).
b) La cosa que amenaza ruina debe ser un edificio o construccin, o un rbol.
c) El inmueble debe ser vecino del denunciante (art. 932 y 934).
d) Ha de temerse que se produzca un perjuicio al denunciante con la ruina.
e) La cada no debe haber ocurrido al momento de notificarse la demanda.

1354. Legitimacin activa. Todo aquel que tema el perjuicio (art. 932). Por tanto, puede interponerla el
propietario, poseedor e incluso el mero tenedor.
Es necesario ser vecino del edificio ruinoso. Es vecino todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano,
prximo o inmediato al que caus el dao.
El dueo de un edificio es responsable a terceros (vecino que no interpusieron querella de obra ruinosa) de los
daos que ocasiones su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra menta al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323). Si la vctima es vecino del edificio, puede invocar
el art. 2323 si la ruina acaece despus que el dueo fue notificado legalmente de la querella de obra ruinosa. El
caso contrario, el vecino no tiene derecho a indemnizacin, pues fue negligente en no advertir el peligro a
tiempo: no hay lugar a la indemnizacin, si no hubiere precedido de notificacin de la querella (art. 934 inc. 2).
El art. 934 prevalece sobre el art. 2323, pues expresamente seala que no se aplica a los terceros del art. 934.
Si la vctima no es un vecino, puede invocar el art. 2323 en todo caso.


656
1355. Legitimacin pasiva. Contra el dueo (o poseedor que se reputa dueo) del edificio, construccin o rbol
que amenaza caerse (art. 932).

1356. Denuncia de obra ruinosa entre comuneros. No procede. En caso de que sea una muralla ruinosa
medianera, se aplica el art. 858.

1357. Aplicacin estricta de las disposiciones sobre obra ruinosa. En razn de que son excepcionales.

1358. Procedimiento; inspeccin personal del tribunal. ste es el interdicto de tramitacin ms rpida. Una
vez presentada la demanda, el tribunal a la brevedad y asociado a un perito, debe practicar con notificacin y
asistencias de las partes, una inspeccin personal de la obra o rbol denunciado. Con el mrito de sta
diligencia, el tribunal falla al tercer da (art. 571 CPC).

1359. Cumplimiento de fallo judicial. Firme la sentencia, si el querellado no la cumple, se derribar el edificio o
se har la reparacin a su costa (art. 932 inc. 1 segunda parte).

1360. Caso en que la reparacin se hace por otra persona que el querellado. Si se ordena reparacin y el
querellado no la hace, puede hacerlo un tercero a costa de aqul, quien debe conservar la forma y dimensiones
del edificio, salvo que fueren necesarias alteraciones para precaver el peligro, las que deben ajustarse a la
voluntad del dueo en lo compatible con la querella (art. 933).

1361. Indemnizacin.
1) Si notificada la querella, cae el edificio, construccin o rbol, se indemniza de todo perjuicio a los vecinos,
salvo caso fortuito, a menos de probarse que sin el mal estado de la cosa denunciada, no se habra derribado
(art. 934 inc. 1 y 935).
2) Si a la cada no ha precedido notificacin de la querella, no hay lugar a indemnizacin (art. 934 inc. 2 y 935).
Si la cada daa a tercero no vecinos, el dueo es obligado a la indemnizacin (art. 2323).

1362. Inexistencia de la reserva de la accin ordinaria. Cuando se da lugar al interdicto, no hay reserva de
acciones ordinarias (art. 576 CPC).

1363. Cosa juzgada. La sentencia firme que acoge la demanda produce cosa juzgada substancial. Pero si no se
acoge, solo produce cosa juzgada formal, pues puede revocarse va ordinaria.

1364. Prescripcin.
a) No prescribe mientras haya justo motivo de temer el dao que tiende a precaver (art. 950 inc. 2).
b) Pero la accin para la indemnizacin del dao sufrido, prescribe para siempre al cabo de un ao completo
(art. 950 inc. 1), contado desde que el dao se produjo.

Seccin IV

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1365. Denominacin genrica.

1366. Acciones en relacin al uso de las aguas.

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a) Acciones contra las labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes.
b) Accin por el estancamiento del agua o desviacin de su curso determinados por las materias que acarrea.

1367. Negligencia daosa en dar salida las aguas de que se sirve un predio.

1368. Aplicacin de las normas del Cdigo Civil sobre acciones posesorias.

1369. Acciones para impedir depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas o plantaciones.

1370. Accin y justicia privada para las inmisiones derivadas de las ramas o races de rbol ajeno.

1371. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a coger los frutos que dan a las ramas
tendidas sobre l.

1372. Acciones consagradas en el ttulo de las servidumbres que deben tramitarse como la denuncia de obra
nueva.

Seccin V

ACCIN POPULAR

1373. Concepto. Acciones populares son acciones que se reconocen a cualquiera persona para la defensa de un
inters pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, tambin han sufrido o pueden
sufrir un dao en su inters privado.
Otros dicen que la accin popular consiste en el derecho concedido al ciudadano de hacer valer en juicio
intereses en lugar de los entes pblicos, que de ellos seran titulares y que tambin podran proveer
directamente su tutela.
1374. ACCIN POPULAR CON RESPECTO A LUGARES DE USO PBLICO. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo
tendr, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan
por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados (art. 948 inc. 1).
1) La seguridad de los que transitan por estos lugares es condicin para el ejercicio de la accin popular? Para
alguna jurisprudencia si es condicin, pero prevalece la interpretacin que la frase para la seguridad de los
que transitan no limita la accin al beneficio de los transentes, sino que se puede ejercitar en beneficio
general. A juicio del redactor, proteger los lugares de uso pblico y la seguridad de los transentes son dos
fines distintos y la accin puede atender a cualquiera de ellos.
2) se pueden deducir como populares todas las acciones posesorias, o solo las especiales? El criterio
restringido alude a la ubicacin de la accin popular en el Ttulo de las acciones especiales. Al opinin contraria,
acogida por la CS, seala que la disposicin otorga los mismos derechos a los dueos de las heredades, sin
limitacin alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las acciones posesorias que correspondan, pues el
carcter de los bienes de uso pblico es el de que estn destinados al servicio de todos y cada uno de los
habitantes, de lo que se desprende que hay inters inmediato de cualquier persona del pueblo en que esos
bienes se mantengan para el fin de que fueron destinados.

1375. Recompensa del actor de la accin popular. La ley estimula el ejercicio de la accin popular. Seala que
cuando hay que enmendarse o demolerse una construccin o resarcirse un dao, debe recompensarse al actor
a costa del querellado, con una suma que no baje de la dcima ni exceda la tercera parte de lo que cueste la

658
demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (art. 948 inc. 2).

1376. La accin popular no obsta a las que puedan intentarse en el slo inters privado. art. 949.

1377. Disposiciones municipales y administrativas.

Seccin VI

PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1378. Enunciacin. Se sealan en el art. 950 CC:
Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para siempre al
cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los denunciados o querellados sern
amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podr solamente perseguir su derecho por la
va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el
derecho.



























659


660
RESUMEN

LOS CONTRATOS PARTE GENERAL

De Jorge Lpez Santa Mara










































661















































662










PRIMERA PARTE

NOCIN DEL CONTRATO


CAPTULO PRIMERO

EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO

I. GENERALIDADES

El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Es una concepcin fruto de la
doctrina de la autonoma de la voluntad. Principios:
Desde la perspectiva voluntarista:
1 consensualismo.
2 libertad contractual.
Desde la perspectiva de la estructura jurdica y su funcin econmica:
3 la fuerza obligatoria de los contratos
4 el efecto relativo de los contratos.

2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL

El CC admite como fuentes de las obligaciones el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia.
Luego, define contrato: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa (art. 1438).

Criticas a la definicin legal:
1 Es equivocada la terminologa en los arts. 1437 y 1438, pues asimila los trminos contrato y convencin, en
circunstancias que la convencin sera el gnero y el contrato, la especie.
2 El objeto del contrato son las obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin tiene por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, segn el art. 1460. De modo que el art. 1438 se salta una

663
etapa, pues alude a la prestacin como objeto del contrato, a pesar de que la prestacin es el objeto de la
obligacin y no el objeto del contrato.

3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

art. 1444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales

664
Requisitos de validez comunes a los contratos, y a todo acto jurdico (art. 1445)
1 Voluntad exenta de vicios.
2 Capacidad.
3 Objeto lcito.
4 Causa lcita.
5 Solemnidades, en los casos en que son exigidas por el legislador. No se mencionan porque se
confunde con el consentimiento, que se manifiesta cumpliendo las solemnidades legales.

Requisitos propios de cada contrato (art. 1444). Hay que distinguir:
1 Elementos esenciales.
2 Elementos de la naturaleza.
3 Elementos accidentales.

4. FUNCIONES ECONMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS

Funcin econmica: es el principal vehculo de las relaciones econmicas. La circulacin de la riqueza y el
intercambio de bienes y servicios se realiza principalmente a travs de contratos.
Funcin social: satifaccin de necesidades individuales y colaboracin entre las personas. Se relaciona
con el principio de la buena fe.
Es una funcin que ha elevado su importancia en el ltimo siglo con la intervencin estatal en los
contratos dirigidos, para proteccin de aquellos carentes de poder negociador.

5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS

a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes, mediante contratos traslaticios de dominio.
b) Funcin de crdito, generalmente onerosa, en contratos de derecho bancario, o gratuito, como el
comodato.
c) Funcin de garanta, mediante contratos accesorios como las cauciones.
d) Funcin de custodia, con contratos destinados a la guarda y conservacin de bienes ajenos, como el
depsito.
e) Funcin laboral, con las diversas variantes del contrato de trabajo, arrendamiento de servicios y
mandato.
f) Funcin de previsin, con contratos destinados a precaver riesgos o cubrir siniestros, como el seguro y
la renta vitalicia.
g) Funcin de recreacin, como contratos de espetculos, apuesta, transporte turstico, etc.
h) Funcin de cooperacin, en diversos contratos intuito personae.

CAPITULO SEGUNDO

APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTO DE CONTRATO

6. GENERALIDADES

7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO EN EL DERECHO GRIEGO DE LA ANTIGEDAD

8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO. E L MTODO JURDICO EN

665
ROMA.

Etimolgicamente "Contractus significa lo contrado, es decir, una relacin jurdica bilateral ya formada,
con independencia del acto de formacin o de nacimiento de la misma.
En el Derecho Romano, desde la fundacin de Roma basta la Compilacin de Justniano, una de las ideas
centrales en materia de contratos es que "nudum pactum obligationem non part": el pacto desnudo o
sin formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos en el Derecho Romano clsico, fueron
siempre rigurosamente formales.
En la clasificacin de los contratos de Gayo, de fines didcticos, unto a las tres categoras de contratos
solemnes (verbti, litteria y reo) una cuarta categora: consensuales. Empero, la romanistica
contempornea, ha demostrado la inexactitud de la clasificacin de Gayo y, en particular, de la supuesta
diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos consensuales (compraventa, arrendamiento,
mandato y sociedad).

9. PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO

Se discute hasta hoy si el contrato surge histricamente en Roma corno una derivacin de la
responsabilidad por los actos ilcitos o, al revs, si el contrato antecede al delito. Pero la primera
hiptesis es la mayoritaria.
En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho Romano clsico:
1 Segn la concepcin amplia, los contratos fueron relativamente numerosos, aunque todos tpicos y
rigurosamente formales. La forma o vestimenta contractual mas frecuente quedaba configurada por las
palabras sacramentales de la stipulato. Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, enlos
cuales la entrega o doria del objeto es el acto sensible y externo que permite que exista contrato y
obligacin restitutoria. Contratos literales, recisaban para su formacin inscripciones en libros
domsticos o escrituracin en otros registros.
Segn la concepcin restringida, nicamente fueron contratos aquellos cuya nota distintiva es la
bilatenuidad o reciprocidad de los efectos; o sea, aquellos en que ambas partes quedan obligadas, como
suceda en los contratos consensuales.

10. EL CONTRATO EN ROMA, SEGN LOS ESTUDIOS DE ROUHETTE
11. BOSQUEJO DE LA POCA LLAMADA DEL DERECHO INTERMEDIO
12. EL CONTRATO EN LA EDAD MEDIA
13. EL CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS. En esta poca, adquiere fuerza la nueva concepcin
del contrato como pacto desnudo, es decir, del principio del consensualismo contractual.

CAPTULO TERCERO

APROXIMACIN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO

14. DESARROLLO Y TUTELA DEL CONTRATO EN INGLATERRA
15. UN ASPECTO ESPECIALMENTE RELEVANTE EN EL DERECHO INGLES DE LOS CONTRATOS: LA
CONSIDERATION.
16. EL CONTRATO EN EL DERECHO SOVITICO.

SEGUNDA PARTE

666

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

17. GENERALIDADES

Luego de definir el contrato (art. 1438) el Cdigo Civil chileno clasifica los contrato en:
1) contratos unilaterales y bilaterales;
2) contratos gratuitos y onerosos;
3) contratos conmutativos y aleatorios;
4) contrato principales y accesorios, y
5) contratos consensuales, solemnes y reales.
La doctrina ha agregado a esta clasificacin:
6) contratos nominados e innominados;
7) contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo.
8) contratos individuales y colectivos;
9) contratos de libre discusin y de adhesin;
10) contratos preparatorios y definitivos.

CAPTULO PRIMERO

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CDIGO CIVIL CHILENO

18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439).
La clasificacin atiende a que impongan obligacin(es) a una sola de las partes o a ambas partes.
No debe confundirse con la clasificacin de los actos jurdicos unilaterales o bilaterales, realizada en
atencin al nmero de manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acto.
En el contrato unilateral no obstante requerirse del consentimiento o voluntad de ambas partes, una
sola de ellas resulta obligada. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra, el de acreedora. Ej: depsito,
comodato, mutuo y prenda, donacin sin cargas y la fianza.
En el contrato bilateral o sinalagmtico ambas partes resultan recprocamente obligadas, de modo que
cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ej: compraventa, arrendamiento, mandato.

Importancia de la clasificacin. Radica en los efectos particulares de los contratos bilaterales:
1 Excepcin de contrato no cumplido (art. 1552) en virtud del cual el demandado puede negarse a
cumplir su obligacin mientras el demandante no cumpla o de principio a la ejecucin a la suya.
2 La resolucin por inejecucin sobre la base de la condicin resolutoria tcita (art. 1489), que permite
al acreedor solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios si el deudor se encuentra
en mora de cumplir.
3 La teora de los riesgos (arts. 1550 y 1820) que determinan la suerte que corre la obligacin de uno de
los contratantes, cuando la obligacin correlativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de
ejecucin, en razn de un caso fortuito o fuerza mayor.
4 Cesin del contrato, o transferencia entre vivos que uno de los contratantes a un tercero del conjunto
de sus crditos y dbitos derivados de un contrato determinado.

667
5 Revisin y resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida, remedios judiciales de la teora de la
imprevisin, que se aplica a contratos bilaterales onerosos.

19. CONTRATOS SINALAGMTICOS IMPERFECTOS

Son aquellos que nacen como contratos unilaterales; pero que ulteriormente emerge obligacin para la
otra parte que originalmente estaba dispensada. Ej: comodato, en la prenda, en el depsito, cuando se
genera la obligacin de restituir los gastos de conservacin de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396).
Se critica la terminologa sinalagmtico o bilateral imperfecto, pues da la idea inexacta de estar frente
a contratos bilaterales. Es el momento del nacimiento de un contrato lo relevante para revestir el
carcter de unilateral o bilateral. Tratndose del contrato unilateral, la nueva obligacin no deriva del
contrato, sino que de la ley.
Por tanto, el contrato sinalagmtico imperfecto es un contrato unilateral, en el que no tienen lugar los
efectos particulares de los contratos bilaterales. Se ha pretendido, sin embargo, que al menos sera
aplicable por analoga la excepcin de contrato no cumplido. Pero ya para el cumplimiento de las
obbgaciones sobrevenidas, el CC ha concedido al acreedor el derecho legal de retencin (arts. 2193 y
2234) que, aunque parecido a la exceptio non adimpleti contractus, configura una institucin autnoma.

20. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

No es una clasificacin del CC. Su concepto se ha colegido del art. 1420 del CC italiano.
Concepto. Son aquellos que provienen de la manifestacin de voluntad de ms de dos partes, todas las
cuales resultan obligadas de un objetivo comn. Ej: sociedad (art. 2053 CC y 349 CCo).
Tiene diferencia cuantitativa y no cualitativa con el contrato bilateral, por lo que sera una especie de
contrato bilateral. Sin embargo, tienen diferencias:


Contrato bilateral Contrato plurilateral
Surgen obligaciones correlativas Surgen derechos y obligaciones de una parte
respecto de todas las dems.
Los vicios del consentimiento acarrean la nulidad
del acto jurdico
Los vicios del consentimiento de uno de los
contratantes hace ineficaz su concurso al acto
jurdico, pero el contrato mantiene su validez
respecto de los dems
Estn limitados a las partes originarias Admite ingreso de nuevas partes o el retiro de las
iniciales
Pueden extinguirse tan pronto nacen las
obligaciones; o ser de ejecucin diferida
Estn destinados a generar instituciones
permanentes

En general, la doctrina chilena no se ha referido especialmente a este tipo de contrato. Messineo no lo
considera un contrato, sino que un acto colectivo, en que las voluntades con de idntico contenido y
se acumulan, pues satisfacen intereses coincidentes.

21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

668

El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440)
Se ha confundido errneamente con la categora anterior sealando que los contratos unilaterales seran
gratuitos, y los bilaterales, onerosos.El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es
tcnico-jurdico, en cambio, la calificacin de un contrato como gratuito u oneroso depende
exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte til o provechoso para uno solo de los
contratantes o para ambos. .
Ej. contratos unilaterales-onerosos: mutuo a inters y depsito con provecho de la cosa .
Ej. contratos bilaterales-gratuitos: mandato no remunerado y donacin con cargas.

Importancia de la clasificacin. Diferencias
Contratos gratuitos Contratos onerosos
art. 1547: En silencio de las partes, el deudor
responde hasta de la culpa levsima si solo l
reporta utilidad (ej. comodato), y culpa grave si
quien recibe la utilidad o provecho es la
contraparte (ej.: depsito)
art. 1547: El deudor responde de la culpa leve.
No aplica Tienen obligacin de garanta imponiendo la
necesidad de sanear la eviccin. El CC la regula en
algunos contratos: compraventa (1838 y s.),
arrendamiento (1928 y s.), sociedad (2085).
En el Derecho Comparado son de la naturaleza el
saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios.
Normalmente son intuito personae, por lo que el
error en la identidad de la persona vicia el
consentmiento, siendo rescindible (arts. 1455 y
1683 inc. 3).
Excepcionalmente son intuito personae. Ej:
transaccin (art. 2456 )
Imponen deberes de reconocimiento a quienes
reciben los beneficios. Ej: donaciones entre vivos
son revocables por ingratitud del donatario (arts.
1428 y ss), y el donante goza del beneficio de
competencia, si el donatario le demanda el
cumplimiento de la gratuidad (art. 1417 y 1626 N
5).
No aplica
Para que proceda la acccin pauliana basta probar
la mala fe del deudor (art. 2468)
El actor precisa probar la mala fe del deudor y del
tercero adquirente (art. 2468)
Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el
adquirente
a titulo gratuito est obligado a respetar el
contrato de arrendamiento.
Quien adquiere en virtud de un titulo oneroso no
queda obligado a respetar el arrendamiento
preexistente, salvo que el contrato se hubiera
celebrado mediante escritura pblica (art. 1962).

669
Contratos gratuitos Contratos onerosos
En el caso del cuasicontrato de pago de lo no
debido de una especie o cuerpo cierto, si la cosa
hubiera pasado a poder de
un tercero, el solvens que pag indebidamente
podr reivindicarla de dicho tercero, si ste entr
en posesin de ella en virtud de un titulo gratuito.
Si el tercero, de buena fe, tubo la cosa en virtud de
un ttulo oneroso, el solvens no podr reivindicarla
(art. 2303)
En derecho sucesorio, el legislador adoptado
diversas medidas restrictivas respecto a las
donaciones (paradigma del contrato gratuito). Ej:
Insinuacin de las donaciones irrevocables en
calidad de formalidad ad solemnitatem (art. 1401,
y 889 y 890 CPC); y de la formacin de los acervos
imaginarios, unida a la accin de inoficiosa
donacin (arts. 1185 al 1187).
No aplica


22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Subcalsificacin de los contratos onerosos. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama
aleatorio (art. 1441).

Crticas al art. 1441:
1) Es falaz hablar de equivalencia de las prestaciones recprocas, porque:
1 Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, siendo que en muchos casos el contrato oneroso
(del cual una especie es el conmutativo) es unilateral.
2 Equivalencia significa igualdad de dos o mas cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos
que recibe cada una de las partes no son iguales.
El derecho chileno tolera en los contratos onerosos la desigualdad de las utilidades. Slo en escasas
hiptesis, cuando al momento de la formacin del contrato se rompe violentamente el equilibrio en el
provecho econmico de cada contratantes, el legislador ha reaccionado mediante la institucin de la
lesin enorme.
2) No hay motivo alguno para excluir de la categora del contrato conmutativo a convenciones
innominadas o a tpicas que creen obligaciones consistentes en no hacer.
3) Incurre en ambigedad cuando en su parte final seala que en el contrato aleatorio existe
equivalencia, la cual consistira en una incertidumbre.

Lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que slo en los
primeros las partes estn en situacin de pronosticar si la convencin les resultar beneficiosa, en
cunto y por qu. En los contratos aleatorios, por el contrario, ningn calculo racional es factible
respecto a las consecuencias econmicas que la operacin producir.
No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato condicional. La condicin, hecho futuro e
incierto, es un elemento habitualmente accidental, al cual supeditan el nacimiento o la extincin de una

670
o ms obligaciones. La contingencia de ganancia o de prdida que implica la futureidad e incertidumbre
es un elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por las
partes.
Hay casos en que existe gran analoga entre contrato condicional y el aleatorio: cuando del albur no
depende de extensin de lo que a una parte corresponde pagar, sino que depende de si hay o no
obligacin. Ej: seguro contra incendio.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con nteres, permuta,
etc.
De los aleatorios trata el CC en el Ttulo XXXIII del Libro I: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el
juego, la apuesta (art. 2258). Tambin es aleatoria la venta de derecho litigiosos, especialmente cuando
el legislador priva al demandado de retracto litigioso frente al comprador-cesionario (art. 1913).
Hay contratos que, segn las circunstancias, pueden ser conmutativo o aleatorio. Ej: la compraventa de
cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813).

Importancia de la clasificacin. Hay instituciones que solo son aplicables a los contratos onerosos
conmutativos: la lesin enorme y la teora de la imprevisin.
Se ha dicho que los contratos aleatorios seran mirados con mala voluntad por el legislador o que no
daran accin al acreedor para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas
caractersticas no son comunes a todos los contratos aleatorios, sino solamente al juego y la apuesta.

23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede
subsistir sin ella (art. 1442).
Los contratos principales, independientes o autnomos son aquellos que se bastan a s mismos pues no
precisan de uno diverso. Ej: compraventa, arrendamiento, depsito y comodato.
Los contratos accesorios son aquellos que presuponen otra obligacin, cualquiera sea la fuente de la cual
sta emane. Puede ocurrir, entonces, que no dependa de otro contrato, sino que de una obligacin
extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o cuasidelito civiles. Ej:
hipoteca, prenda, anticresis y fianza.
Los contratos accesorios se llaman cauciones (art. 46). Se clasifican en:
Reales: una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagar ntegra y oportunamente la
obligacin principal. Ej: prenda, hipoteca, anticresis.
Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir dicha obligacin si el deudor principal no lo hace,
y a este efecto l responde en general con todos sus bienes. Ej: fianza.

Los contratos dependientes son distintos de los contratos accesorios. Son dependientes los contratos que
estn supeditados a otra convencin, pero sin garantir su cumplimiento. Ej: capitulaciones
matrimoniales, dependiente del matrimonio (arts. 1715 y 1716); contrato de novacin que, en cuanto
genera una nueva obligacin, depende de la convencin coetnea que extingue la antigua obligacin
(arts. 1628 y 1630).

Importancia de la clasificacin. Como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguida la obligacin
principal, se extinguen tambin el contrato accesorio y todas sus obligaciones (arts. 2381 N 3 y 2434
respecto a la fianza y de hipoteca).

671
En detrimento de la lgica formal, el derecho acepta por razones prcticas que lo accesorio nazca antes
que lo principal. Es lo que como clusula de garanta general (arts. 2339 inc. 2 y 2413 inc. 3)

24. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES

ltima clasificacin de los contratos del CC: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin dice relacin con el momento de formacin del contratos y sus requisitos.
Son consensuales los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes.
Son solemnes, aquellos contratos es que es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo
con la formalidad objetiva preestablecida por la ley.
Son reales los contratos en que el consentimiento debe ir aparejado a la datio rei, es decir, a la entrega
de la cosa.
En los cdigos que recogen el principio de autonoma de la voluntad, es contrato consensual es la regla
general. Sin embargo, este principio se ha atenuado con la exigencia de otras formalidades (habilitantes,
de prueba, de publicidad y convencionales) adems de las solemnidades o entrega de la cosa.

Contratos consensuales. Segn el CC, los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales) ni el
cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. Paradjicamente, el contrato
consensual es formal, pues deben cumplirse para celebrarlo otras formalidades. De ahi a que se
subclasifiquen en propiamente consensuales y en consensuales formales.

Contratos solemnes. El incumplimiento de una formalidad ad solemnitatem se sanciona con la nulidad
absoluta (art. 1682). Las formalidades objetivas o ad soiemnitatem especificas varan segn el contrato,
Ej.:
otorgamiento en escritura pblica (compraventa, permuta y donacin de bienes races, hipoteca,
renta vitalicia, etc.), o privada (promesa de celebrar un contrato, fianza mercantil, prenda de
acciones en favor de un banco);
autorizacin o aprobacin judicial del contrato (donaciones entre vivos y transaccin sobre
alimentos futuros debidos por ley);
intervencin de autoridad y testigos (matrimonio).
Existe una tesis, no compartida por el autor, de que la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes
Races sera solemnidad en los contratos de hipoteca, de donacin de inmuebles y de constitucin por
acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre inmuebles. Aunque concuerda con el tenor
literal de los arts. 2410, 1400, 767 y 735, la inscripcin conservatoria no es requisito de formacin de los
contratos, sino que sirve para su cumplimiento, que se confunde con la tradicin. Lo mismo vale para el
censo (art. 2027).

Contratos reales. Sin entrega de la cosa, no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante
de la fase de nacimiento, con la entrega de la cosa que en otros contratos integra la fase de
cumplimiento.
Quien entrega la cosa se constituye en acreedor de la tpica obligacin restutoria. Quien recibe la cosa es
el deudor de esta obligacin.
En el depsito, el comodato, la prenda civil y la antcresis, la entrega de la cosa se efecta en mera

672
tenencia a quien la recibe, y, por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo cierto.
El mutuo o prstamo de consumo es un ttulo traslaticio del dominio, por lo que quien recibe la cosa
pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gnero y calidad. De este
modo, la expresin del art. 1443, en el sentido de que el contrato real para ser perfecto necesita la
tradicin, es exacta en el caso particular del mutuo.
El contrato real es de origen romano. Existe una corriente doctrinaria contempornea que postula su
supresin, y de ser contratos reales unilaterales, se conciban como contratos consensuales bilaterales.

CAPTULO SEGUNDO

OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

25. CONTRATOS NOMINADOS O TPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O ATIPICOS.

Son contratos nominados o tpicos los que han sido expresamente reglamentados por el legislador en
Cdigos y leyes especiales, y son innominados o atpicos a los que no lo han sido.
Es ms acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasificar los contratos en tpicos y atpicos, ya
que las expresiones nominados e innominados, desde un punto de vista semntico, significan con un
nombre o sin l. Ahora bien, hay contratos dotados de algn nombre, consagrado por el repetido
empleo, y que sin embargo son atpleos. Ej: leasing, de mudanza, de hospitalizacin, de talaje, de
cuotalitis, de hospedaje, de opcin, etc.
Si bien el CC, CCo y leyes especiales han titpificado contratos, las partes interesadas pueden celebrar
contratos no reglamentados por el legislador, de acuerdo al principio de la libertad contractual.
El contrato atipico, tiene plena fuerza obligatoria (art. 1545). Los contratos atpicos se puede clasificar:
1 Contratos atpicos propiamente tales: contratos inditos que en nada corresponden a los tipos
reglamentados por el legislador. Ej: franchising, know-how, engeneering; y
2 Contratos mixtos o complejos, que son una combinacin de dos o ms contratos reglamentados en la
ley. Ej: hoteleria u hospedaje, contrato de coche cama o el leasing.
El problema radica en que reglas se aplican en lo que las partes no previeron. El criterio que se ha
utilizado es el de la asimilacin al contrato o contratos tpicos ms parecidos, a fin de aplicarle al primero
las reglas legales de los ltimos. Esta asimilacin se reduce a calificarlo, es decir, establecer su naturaleza
jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos definidos por la ley. Es una cuestin de derecho, que la CS
puede revisar por la va del recurso de casacin en el fondo. Por regla general, la calificacin presupone
que sea interpretado, fijndose, en pases como el nuestro, la intencin de las partes contratantes.
La principal importancia de la calificacin de un contrato reside en que por ella se determina la
legislacin supletoria de la voluntad de las partes, que deber aplicarse a todo lo no previsto por los
contratantes.
Entre la equidad y la analoga, que son los dos elementos clsicos que sirven para integrar o zanjar las
lagunas del derecho, en Chile se usa ms la segunda.

28. CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA, DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO

Contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin son aquellos en los cuales las obligaciones se
cumplen apenas se celebra el contrato que las gener. El contrato nace y se extingue simultneamente,
quedando las partes liberadas de inmediato. Ej: compraventa de cosa mueble al contado.
Contratos de ejecucin diferida son aqullos en los cuales alguna(s) obligacin(es) se cumple(n) dentro

673
de un plazo. Normalmente el plazo es expresamente pactado por las partes, en calidad de clusula
accidental del contrato.
Contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva son aqullos en que los cumplimientos se van
escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relacin contractual tiene permanencia, a
diferencia del contrato de ejecucin instantnea, en que la relacin contractual es efmera. Ej:
arrendamiento, contrato de trabajo, el contrato de abastecimiento o suministro, etc., en los cuales existe
cumplimiento fraccionado de lo debido.

Importancia de la clasificacin.

Contratos de tracto sucesivo Contratos de ejecucin instantnea y diferida
La nulidad y la resolucin o terminacin de los
contratos slo operan para el futuro, a partir de la
fecha en que quede ejecutoriada la
correspondiente sentencia declarativa.
La nulidad civil y la resolucin se producen con
efecto retroactivo (arts. 1687 y 1689).
La extincin por caso fortuito o fuerza mayor de
una obligacin, produce la extincin de la
obligacin de la contraparte. Ej: Art 1960 dispone
que la destruccin total de la cosa arrendada
acarrea la expiracin del contrato de
arrendamiento.
En el mbito de los riesgos, extinguida la obligacin
de una parte por caso fortuito, subsiste, sin
embargo, la obligacin correlativa (arts. 1550 y
1620). El riesgo est a cargo del acreedor.
Procede revisin judicial de los contratos y en la
resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida.
La teora de la imprevisin es inoperantes respecto
de los contratos de ejecucin instantnea. Queda la
duda en materia de contratos de ejecucin diferida.
Los celebrados a tiempo indefinido,
excepcionalmente procede el desahucio (art. 1567
inc. 1): resciliacin o terminacin del contrato por
voluntad unilateral de uno solo de los
contratantes.
No aplica.
Procede caducidad convencional del plazo: las
partes pueden pactar en un contrato que el precio
se pague en cierto nmero de cuotas peridicas,
de modo que el incumplimiento de una, por ej.,
har exigible el total de la deuda como de plazo
vencido (clusula de aceleracin). Ej: compraventa
con prenda sin desplazamiento.
No aplica


27. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS

Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento es indispensable la manifestacin de voluntad de
todas las personas jurdicamente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea derechos y
obligaciones para los que consintieron en l. Es el nico que tuvo en vista el CC.

674
Contrato colectivo es aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su celebracin,
no consintieron, o incluso disintieron del contrato. Representa una excepcin al principio del efecto
relativo de los contratos. Ej: convenio colectivo en la Ley de Quiebras.

28. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIN

El contrato libremente discutido corresponde a aquel en que las partes han deliberado en cuando a su su
contenido. Es resultado de la composicin o ajustes de pareces contrapuestos, que e se produce durante
la fase precontractual, en un plano de igualdad y libertad, encontrndose su autonoma limitada
exclusivamente por el necesario respeto al orden pblico y a las buenas costumbres.

El contrato de adhesin o por adhesin es aquel cuyas clusulas son dictadas o redactadas por una sola
de las partes. L a otra se
limita a aceptarlas en bloque adhiriendo a ellas.
Signos distintivos de la oferta en un contrato de adhesin:
1. Generalidad. La oferta esta destinada a toda una colectividad de contratantes eventuales.
2. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su autor.
3 . Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos de la convenci son reglamentados por ella.

En opinin del autor, el rasgo decisivo se encuentra en el desequilibrio del poder negociador de los
contratantes.

29. NATURALEZA JURDICA DE LA ADHESIN. REGLAS ESPECIALES PARA INTERPRETAR EL CONTRATO
DE ADHESIN


Doctrinas:
Tesis anticontractual (Saleilles): los contratos d e adhesin no tienen de contrato sino el nombre.
Se parte del anlisis del consentimiento en los contratos, que supone un debate entre las partes en un
plano de igualdad. Sin embargo, en los contratos de de adhesin no hay ni discusin ni igualdad entre
las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. El aceptante se limita a
consentir.
En esta perspectiva, los contratos de adhesin son actos jurdicos unilaterales de naturaleza
reglamentaria, emparentados con los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero aunque estos
actos por adhesin provienen de grupos privados, son, en principio, obligatorios.
La finalidad de la teora es atribuir al juez un poder de apreciacin ms amplio que aquel en los contratos
de libre discusin, en que se le prohbe intervenirlos por el principio de su fuerza obligatoria (art. 1545).
En cambio, en los actos por adhesin, el juez podra rehusar la aplicacin de clusulas abusivas y que
fuesen contrarias a la equidad. De este modo, el contrato por adhesin no seria estrictamente
obligatorio para el juez.

Tesis contractual. La mayor parte de la doctrina no ha admitido que los actos por adhesin difieran en su
naturaleza jurdica a los contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptante es
indispensable para la conclusin del acto jurdico, resulta que sus efectos no son determinados
exclusivamente por el oferente. Si la voluntad de ambas partes e s necesaria para la formacin del
contrato, es falsa la tesis que ve en la adhesin un acto unilateral.

675
Por otra parte, la desigualdad econmica que corrientemente caracteriza a los contratos por adhesin,
stambin se encuentra en todos los contratos.
La jurisprudencia solo excepcionalmente ha admitido la autonoma del contrato de adhesin. Ej: La Corte
de Valparaso seal que la imposicin que hace un contratante a otro constituye una negacin de la
libertad contractual, y es un acto unilateral, cuya validez puede ser objetada. Pero admite que prima la
idea de que los contratos de adhesin son vlidos y constituyen una ley para las partes.

Pero existe reglas de interpretacin propias de los contratos por adhesin:
1 Interpretacin contra el redactor. La facultad de redactar el contrato representa una gran ventaja para
el oferente, sobre todo porque puede disponer de capacidad para estipular clusulas claras, por lo que
ese poder se compensa con el llamado riesgo de la redaccin.
art. 1566 inci. 2: Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de
la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
2 Preferencia de la clusula manuscrita sobre la clusula impresa. Se infiere del art. 1560. Por el
principio del respeto de la voluntad comn esencial en la interpretacin, es natural dar preferencia a la
clusula manuscrita, genuina expresin de la voluntad comn, ya que se introduce en el momento
mismo de su conclusin y de puo y letra de las partes.

30. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIN

El problema consiste en que el contratante ms poderoso impone clusulas abusivas al adherente.
Mecanismos o soluciones o remedios jurdicos:
a) Reglamentacin imperativa por la autoridad de las clusulas ms relevantes, cautelando los intereses
de los dbiles. Esta intervencin del legislador ha dado a luz el llamado contrato dirigido.
El contrato dirigido no siempre es fruto exclusivo de consideraciones de orden pblico social, sino
tambin de orden pblico econmico o de direccin. Es una ruptura del principio de la libertad
contractual, compensado por el hecho de que la contratacin deja deja de ser imposicin de la voluntad
de una de las partes.
b) Homologacin por el poder pblico de los modelos de contratos estandarizados q u e se van a ofrecer
despus a los consumidores.
c) Generalizacin de los contratos tipo bilaterales. Son contratos celebrados por grupos con intereses
antagnicos, que sirven para componer o subsanar las dificultades entre las partes, cuyo texto que se
aprueba, de comn acuerdo, ser despus empleado en la celebracin de numerosos contratos
individuales.
d ) Nueva concepcin de la lesin enorme, la cual permite desterrar los casos ostensibles de abusos del
oferente sobre el adherente, declarando nulo cualquier acto jurdico por el cual alguien, explotando la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para si o para un tercero, a cambio de una
prestacin, ventajas patrimoniales que se hallen en desproporcin chocante con el valor de dicha
prestacin. Los jueces son los llamados a ser censores de dichos contratos.

31. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS

Contrato preparatorio, preliminar o pactum de contrahendo es aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato, que por ahora est sujeto a incertidumbre. Ej:
contrato de promesa (art. 1554).

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Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la obligacin generada en el contrato
preparatorio. Esta obligacin de hacer consiste precisamente en extender o suscribir, dentro de un plazo
o si se cumple una condicin, el contrato futuro.
El carcter futuro del contrato definitivo confiere sentido al contrato preparatorio.

CAPTULO TERCERO

CATEGORAS CONTRACTUALES

32. EL CONTRATO DIRIGIDO

Por regla genera, las leyes son supletivas de la voluntad de las partes. Por el contrario, en el contrato
dirigido, normado o dictado por el legislador, la reglamentacin legal es imperativa, sin que las partes
puedan alterar lo estatuido por el legislador, sea en contenidos o efectos de la convencin, sea en
materia de persona con la cual se ha de celebrar el contrato.
Ej. Contrato de edicin de los escritores, contrato de inversin extranjera, contratos de operacin
petrolera, operaciones de crdito de dinero.

33. EL CONTRATO FORZOSO

Contrato forzoso es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado. No integran ni el
contrato definitivo qur hay que concluir como efecto de un contrato preparatorio libremente acordado
(ej: contrato de promesa), ni el contrato necesario, provocado por circunstancias excepcionales de hecho
(ej., depsito necesario, arts. 2236 y ss).

a) Contratos forzosos ortodoxos. Se forma en dos etapas:
1 Interviene un mandato de autoridad que exige contratar.
2 Quien lo recibi procede a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la
contraparte y discutir con ella las clusulas del negocio jurdico. En esta etapa se conserva la autonoma
contractual.
b) Contratos forzosos heterodoxos. Se caracteriza por la prdida completa de la libertad contractual,
pues el legislador constituye el contrato sin distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio
de voluntades. Ej. de contratos forzosos en el CC: caucin de conservacin y restitucin de la cosa
fructuaria que debe rendir el usufructuario (art. 775); o la caucin rendir los tutores y curadores para el
discernimiento de su guarda (art. 374).
Entre los contratos forzosos ortodoxos, lo hay tambin implcitos: la ley se circunscribe a imponer una
determinada obligacin o conducta, pero para llevarla a cabo se hace indispensable celebrar algn
contrato: Ej: 1 Servidumbres legales. Reunidas las condiciones prefijadas por el legislador (art. 847)
respecto a la servidumbre de trnsito, surge el derecho real de servidumbre activa, en beneficio del
predio dominante. Sin embargo, para que la servidumbre legal se traduzca en un poder jurdico, los
sujetos concernidos debern celebrar un contrato traslaticio que, aunque la ley no lo menciones, es
forzoso. En caso de resistencia del titular del predio sirviente a concluirl, se recurrir al juez competente
para que declare la servidumbre.
2 Mandato sin representacin. La representacin no es de la esencia del mandato, siendo factible que
el mandatario contrate a nombre propio, no obligando al mandante respecto de terceros. Los efectos
del acto jurdico celebrado entre mandatario y tercero se radican en el patrimonio del mandatario, como

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si el mandato no existiese, pero el apoderado deber despus de transferirlos a su mandante, mediante
un contrato posterior ques es un contrato forzoso. As se ha fallado.

Naturaleza jurdica del contrato forzoso. Es discutido en la doctrina, principalmente a propsito del
contrato forzoso heterodoxo, por la circunstancia que la voluntad pierde toda autonoma, siendo la
relacin jurdica integramente heternoma.
Las dificultades q u e genera el contrato forzoso en cuanto a su carcter contractual, pueden superarse
recurriendo a la distincin entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el
contrato como relacin jurdica constituida.
La contractus etimolgicamente designa lo contrado, o sea, la relacin jurdica. Tal fue la esencia del
contrato del Derecho romano clsico. Slo a partir del siglo XVII, bajo el influjo de la llamada escuela
racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo de
voluntades. La doctrina desatendi el primer sentido, dndole ms importancia al segundo, olvidando
toda la tcnica de la obligacin contractual constituida, que es independiente del acuerdo de voluntades.
Contrato es, pues, tanto el acto de constitucin cuando la relacin constituida. Si bien normalmente
existe relacin causal entre ambas, es un error que el acto de constitucin solo pueda consistir en un
acuerdo de voluntades. Para demostrarlo, el autor recurre a la clasificacin de Antonio Hernndez Gil,
siendo fuentes de las obligaciones:
a) La voluntad con la cooperacin de las normas legales. Caso de los contratos nominados e innominados
en que existe real acuerdo de voluntades; de los contratos por adhesin y los contratos estandarizados.
b) Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad. Caso de los contratos dirigidos y de los
contratos forzosos ortodoxos.
c) Normas legales con prescindencia de un presupuesto de voluntad. Caso de los contratos forzosos
heterodoxos
En resumen, el contrato forzoso es contrato.

Justificacin del mecanismo de la obligacin contractual, en lugar de la obligacin legal. Radica en las
ventajas prcticas que resultan de la flexibilidad del contrato, como por razones psicolgicas; en la gran
mayora de los casos, los deudores de obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que no
ocurre con las obligaciones legales.

Conforme a los artculos 1437, 2284 y 578 existen obligaciones que nacen de la sola disposicin de la ley.
Pero la obligacin estrictamente legal es difcil encontrarla fuera del derecho de Familia.

34. EL CONTRATO TIPO
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.

El contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de
futuros contratos o condiciones generales de la contratacin. Al celebrar un contrato tipo se adopta por
los contratantes un formulario o modelo, por lo general impreso, destinado a ser reproducido sin
alteraciones importantes o incluso sin alteracin, en mltiples casos posteriores, que equivaldrn, cada
uno, a un contrato prerredactado.

Ventajas.
1) Economa de tiempo y simplificacin de las transacciones.
2) Son reglamentaciones ms acabadas frente a disposiciones legales inadaptadas o muy generales.

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Desventajas. Pueden ser un instrumento empleado para imponer clusulas abusivas.

Clasificacin.
1) Contratos tipo unilaterales. Contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del trafico
comercial, redactado por grupos econmicos o empresas con intereses son convergentes, donde los
consumidores que adscriben no tienen ninguna participacin. Ej: seguro, transporte areo o martimo.
Es muy similar al contrato por adhesin. Pero se diferencian que hay dos operaciones en momentos
diferentes:
1 un contrato tipo primero, cuyo resultado es la frmula nica, y ms tarde,
2 muchos contratos por adhesin.
Por lo dems, las caractersticas del contrato tipo son la redaccin previa y la generalidad de aplicacin,
mientras que el contrato por adhesin se caracteriza por la desproporcin entre el poder negociador del
oferente y del aceptante, pudindose concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningn contrato
tipo que sirva de modelo.
2) Contratos tipo bilaterales. A diferencia del anterior, quienes concluyen el contrato tienen intereses
contrapuestos. E.: contrato colectivo de trabajo. En estos caso, no hay contacto entre contrato tipo y
contrato por adhesin.
Efectos del contrato tipo. El contrato tipo no es una mera frmula vaca que slo adquirira relevancia
jurdica al momento de la conclusin de los contratos individuales que lo copian. El contrato tipo tiene
eficacia jurdica desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusin la obligacin
de respetar sus clusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que tengan lugar en el
futuro.

En los contratos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con
un particular, respecto de ste el contrato individual es plenamente vlido, pues le es inoponible el
contrato tipo en virtud del principio del efecto relativo de los contratos. Por ende, las otras empresas,
perjudicadas por la violacin del contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal que implica, no
pueden exigir la ejecucin forzada in natura del contrato tipo, pero si pueden ejercer la accin de
perjuicios contra la empresa que no respet el contrato tipo.

Condiciones generales de contratacin. Las condiciones generales de la contratacin, es decir, las
clusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser empleadas despus
en una serie ilimitada de contratos concretos, no siempre tienen como fuente un contrato tipo, sino que
puede derivar de la voluntad exclusiva de una sola persona. En tal caso, simplemente se trata de un
contrato de adhesin.
Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o crtel, los contratos ulteriores
sern habitualmente contratos por adhesin. En cambio, si aqullas resultaron de la composicin de
intereses divergentes, el contrato tipo bilateral que las establece aparece como un medio que evita la
adhesin.

Las condiciones generales de la contratacin son actualmente, un tema de candente preocupacin,
sobre todo desde el punto de vista de la proteccin del consumidor.
Al margen de la uniformacin del contenido o efectos de los contratos masivos, por medio de la
redaccin anticipada de los formularios correspondientes, en los que se establecen las condiciones
generales de la contratacin, otro fenmeno distinto se presenta a propsito del alcance de palabras o

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trminos de uso frecuente. Ej: en materia de compraventa internacional, los Incoterms establecidos en
1953 por la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, han uniformado el significado de
expresiones tipo. Tambin se aplica esta uniformacin en otros contratos, como el transporte martimo.

5. EL CONTRATO-LEY

Mecanismo por medio del el Estado garantiza que en el futuro no modificar ni derogar franquicias
contractualmente establecidas. La ley puede dictarse antes o despus del contrato. La Administracin
celebra el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba. O bien, la ley autoriza de
un modo general la conclusin e determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no sern susceptibles
de modificacin ulterior., lo que es ms frecuente. La garanta de la inmutabilidad de los beneficios
puede ser indefinida o temporal.
La Corte Suprema respald la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a
horcajadas entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Pblico.
El profesor Eduardo Novoa Monreal y el CDE en su momento, fueron contrario a la tesis sobre la validez
de los contratos-leyes. Segn l, estos contratos importaran una inadmisible enajenacin de la
soberana nacional, pues, no obstante que en Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la ley
expresamente permite, sin una autorizacin legal el Poder Legislativo se cercenara a s mismo la facultad
de modificar o derogar normas preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema cometera el error de
visualizar nicamente desde una perspectiva individualista un problema de inters general de la Nacin
aplicando criterios de Derecho Privado all donde habra correspondido resolver en conformidad al
Derecho Pblico.
En la actual CPR nada se dice sobre los contratos-leyes.
En la actualidad, existe la Ley de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de
servicios N 19.886, que regula los contratos entre Estado y privados y cuyo estudio pertenece al
derecho administrativo.
Es derecho vigente que los crditos derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador
carece de atribuciones para modificar los contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos
personales engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad,
sino en virtud de una ley de expropiacin que indemnice al afectado (art. 19 N 24 CPR). Si una ley, que
no fuese de expropiacin, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un
contrato en curso, dicha ley es inconstitucional, pues viola la garanta del derecho de propiedad,
reconocida en la CPR.
A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podra el
legislador alterar las regalas o franquicias obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley .

36. EL SUBCONTRATO

Celebrado un contrato que por su naturaleza permita la subcontratacin, el deudor puede adoptar tres
actitudes:
1 Cumplir lo debido.
2 No cumplir.
3 Contratar con un tercero para que ejecute las obligaciones de ese contrato. Este es un subcontrato.

El subcontrato es un nuevo contrato derivado (denominado contrato base) y dependiente de otro
contrato previo de la misma naturaleza.

680

EI CC lo contempla slo a propsito del arrendamiento y del mandato, regulando los subcontratos
denominados subarrendamiento (arts. 1946, 1983 y 1973) y delegacin del mandato (arts. 2135, 2136 y
2138). Adems, va implcita la figura del subcontrato en el contrato de construccin por suma alzada,
cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realizacin de determinadas obras (artculo
2003 N 5); y en el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero (art. 2088).
En el CCo, expresamente se admite a propsito de contratos tpicos, como el transporte terrestre (art.
168); el mandato (artculos 261 al 267, 322 y 330); y el fletamento (artculo 1008).
Es una figura muy utilizada en los contratos de trabajo, que llevaba a abusos. Hoy la subcontratacin en
esta materia est regulada en la ley n 20.123 del ao 2006, que el Trabajo en Rgimen de
Subcontratacion, el Funcionamiento de las Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo
de Servicios Transitorios.
Al margen de estos casos legalmente regulados, la subcontratacin puede tener como antecedente
contratos base atpicos o innominados.

Requisitos del subcontrato.
1 El contrato base debe ser necesariamente de ejecucin diferida o de tracto sucesivo.
2 El contrato base no debe ser traslaticio de dominio.

Caractersticas del subcontrato.
a) Desde el punto de vista subjetivo: presencia de tres partes.
1 El primer contratante, quien slo es parte en el contrato base o contrato inicial.
2 El segundo contratante o intermediario, que es parte tanto en el contrato base como en el
subcontrato.
3 El tercer contratante, ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario.
b) Desde el punto de vista objetivo, el subcontrato est condicionado y limitado por el contrato base.
Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de parte en el contrato base, debe
actuar exclusivamente de acuerdo a los derechos y obligaciones que ste genera. Por tanto, las
prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratante han de ser de igual naturaleza que
las prestaciones del contrato base. Esto explica que, por efecto reflejo, extinguido el contrato base, se
extingue el subcontrato.

Diferencias entre el subcontrato y la cesin del contrato.

Cesin del contrato Subcontrato
La cesin de contrato es el traspaso por uno de los
contratantes a un tercero de su ntegra posicin
jurdica en un contrato determinado, que requiere
necesariamente de la la voluntad de su
contratante primitivo.
La voluntad del primer contratante es innecesaria.


El cedente traspasa al cesionario todos sus
derechos y sus obligaciones derivados de un
contrato particular.

El intermediario celebra el subcontrato con un
tercer contratante, empleando slo una parte de
los derechos y obligaciones derivados del contrato
base.

681
Cesin del contrato Subcontrato
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin que
tena el cedente, como si hubiera sido contratante
inicial, desapareciendo definitivamente el cedente
del escenario del contrato.

El primer contratante no queda desvinculado ni
desaparece de la escena jurdica. El primer
contratante conserva sus derechos y obligaciones
emanados del contrato base.
Este cocontratante, en virtud de la cesin pasa a
ser contraparte del cesionario, teniendo los
mismos derechos y obligaciones que el cedente.
Mediante el subcontrato, se nuevos derechos y
obligaciones. Estos derechos y obligaciones
vinculan a las partes del subcontrato, mas no al
primer contratante.
La relacin es substitutiva, sin que existan
simultneamente dos entidades jurdicas con
existencia propia, sino que una sola, que despus
es reemplazada por otra.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una
relacin de
simultaneidad, compuesta de dos unidades
jurdicas, que, aunque dependientes, tienen al
mismo tiempo, identidad y existencia propias.

7. EL AUTOCONTRATO

Es el acto jurdico qu una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra,
y en el cual ella acta, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea
como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un
mismo patrimonio) sometidos a regmenes jurdicos diferentes.

Series de casos de autocontrato:
1 Caso en que el sujeto que interviene acta tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Ej:
mandatario que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender.
2 Caso de doble representacin, en el cual el sujeto que acta es representante legal o convencional de
ambas partes. Ej: mandatario que tiene este carcter tanto respecto del vendedor como del comprador,
como en las operaciones burstiles de compraventa de acciones u otros papeles, las que se celebran a
travs de corredores de la Bolsa de Valores.
3 Casos totalmente independientes de la representacin y que son menos fciles de percibir al primer
anlisis. Ej:
a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de los cnyuges, los bienes sociales y los
bienes reservados de la mujer, que son administrados libremente por ella. Si ella aporta a la sociedad
conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un tercero, y despus durante el matrimonio
adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma
la particin destinada a determinar qu parte del bien raz integra su patrimonio reservado y qu parte
integra su haber propio quedando sujeto a la administracin del marido.
b) En conformidad a los arts. 86 y ss CC, el heredero a quien se ha concedido la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido nicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no puede
enajenarlos libremente. Si el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno o ms
bienes, tiene inters en que se precise de cules bienes comunes puede disponer libremente. Para
determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que nicamente es usufructuario, por
hallarse bajo posesin provisoria, es tambin factible la particin consigo mismo.

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Naturaleza jurdica del autocontrato.
1 Alessandri (seguido por Avelino Len y David Stitchkin) afirma que no es un contrato, sino que un acto
jurdico hbrido, en que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un contrato. Razones:
a) El contrato es por su esencia, un acuerdo de voluntades, lo que presupone voluntades opuesta, y en
el acto jurdico consigo mismo falta este elemento.
b) Entre el acto jurdico consigo mismo y el acto jurdico unilateral ordinario, hay una diferencia:
mientras en ste su autor radica los efectos en un patrimonio, en aqul jurdico consigo mismo la
voluntad del autor dispon de dos patrimonios.
c) En sntesis, el acto jurdico consigo mismo es un acto hbrido, que se asemeja al acto unilateral por el
hecho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en relacin.
2 Luis Claro Solar se inclinan por la postura de Planiol y Ripert: el acto jurdico consigo mismo es un
contrato, porque produce obligaciones convencionales. En el autocontrato se exteriorizan varias
voluntades distintas. El sujeto que interviene, lo hace como un representante, quien no manifiesta su
propia voluntad sino que la del representado. Crticas:
1 Por un lado, es inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratacin, ya que en
ellos no existe representacin en juego; el sujeto que autocontrata acta por s y para si.
2 La idea de la representacin aludida es la de la representacin-ficcin, que ha sido superada por la
representacin-modalidad. A la luz de esta ltima, la voluntad que da vida al acto jurdico es la del
representante y no la del representado, que por virtud de una modalidad, los efectos del acto celebrado
con la voluntad del representante se radican directa y automticamente en el patrimonio del
representado.
3 Para el autor, el autocontrato es un contrato, pero por razones distintas a las anteriores. Razones:
1 Por necesidad prctica, jurdicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal
modo que la voluntad del sujeto que autocontrata simultneamente se exterioriza a diversos ttulos.
2 El contrato debe examinarse funcionalmente, como relacin jurdica ya constituida, que es el alcance
del trmino romano contractus. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los
contratos, no es de la esencia del contrato.

Prohibiciones del autocontrato. En el Derecho comparado la validez del autocontrato, como regla
general, es indiscutida. Sin embargo, por razones como brindar proteccin a los incapaces o evitar que
una misma persona represente intereses incompatibles, las legislaciones prohben algunos
autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes. Dichas
restricciones deben interpretarse de forma estricta, por lo que no cabe interpretacin analgica. Ejs:
a) art. 412 inc. 2: prohbe al guardador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo para s
mismo o para su cnyuge, ascendientes o descendientes legtimos o naturales. La misma norma, en caso
de que el tutor o el curador o su cnyuge o familiares o socios tuvieren inters directo o indirecto, los
supedita a la autorizacin previa de los dems guardadores generales, si existieran, o, en subsidio, a la
autorizacin judicial.
b) art. 1796: declara nulo el autocontrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente
(entendindose que el marido comparecera por s y en representacin de su mujer), y entre padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad. Este ltimo, incapaz, comparecera representado o autorizado
por aqul o aqulla. La prohibicin es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la compraventa. Por
lo cual, en principio, son vlidos otros autocontratos entre tales personas.
c) En materia de mandato, diversos arts. CC y CCo restringen la autocontratacin.


683
38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA

El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar,
mediante una declaracin ulterior, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir
las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio.
Es muy frecuente y a falta de una regulacin legal son numerosos sus problemas. El CC no reconoce la
figura.
El art. 256 CCo al tratar de la comisin (especie de mandato mercantil) expresa: Puede el comisionista
reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato. Hecha la
declaracin, el comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituir
retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato.

Naturaleza jurdica del contrato por persona a nombrar.
1 Rene Abeliulk acepta el contrato por persona a nombrar en virtud del principio de la libertad
contractual, y lo explica sobre la base de casos que pueden o no presuponer un mandato.
El mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por ej., porque quiere adquirir el inmueble
colindante al suyo y si el vecino sabe esto subir el precio. Instruye entonces al mandatario para que
celebre una compra por persona a nombrar. Sin embargo, reconoce que la categora contractual puede
existir al margen del mandato: una persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con
capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede
realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a l.
2 Para el autor, es una figura autnoma, intermedia entre el mandado con y sin representacin. El
contrato por persona a nombrar se caracteriza por la inmutabilidad de una de las partes y por el carcter
fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del contratante fungible dos alternativas, ambas
tuteladas por el Derecho:
a) l sustituye oportunamente otra persona a s mismo, o
b) permanece definitivamente como cocontratante.
Si un mandato antecede al contrato por persona a nombrar,es una nueva categora entre las sgtes.:
1 Mandato con representacin: el mandatario revela al tercero con quien contrata, que lo hace por
cuenta o con poder de su mandante, a quien individualiza.
2 Mandato sin representacin: el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta propia,
permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante del mandatoA diferencia de las anteriores, en
un contrato por persona a nombrar, la parte inmutable sabe que existe un mandato, sabe que el
contratante fungible es un mandatario, pero ignora la persona del mandante.

Efectos. El contrato por persona a nombrar es inconcebible en negocios jurdicos intuito personae.
En derecho comparado, la declaracin del contratante fungible, designando a la persona que lo
subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe formularse dentro de un lapso determinado. A falta
de estipulacin entre las partes originarias, el plazo lo designa la ley. Esta solucin tiene es propsito de
evitar la desnaturalizacin del contrato por persona a nombrar, o su empleo en fraude a la ley. Si la
declaracin designando al nuevo contratante no es emitida dentro del plazo estipulado o legal, o si la
emisin no surtiere efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los contratantes originarios.

El contrato in incertam personae o por cuenta de quien corresponda, se trata de un contrato en el cual
una de las partes inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad que despus ser
individualizada.

684
Al momento de celebrarse el contrato, uno de los participantes tan slo tiene aparentemente el carcter
de parte, puesto que necesaria y forzosamente ser reemplazado por el verdadero contratante.

Diferencias entre ambos contratos.
Contrato por persona a nombrar Contrato por cuenta de quien corresponda
Las partes reales son el contratante inmutable o
definitivo y el contratante tangible. ste es parte
desde la celebracin del contrato, y puede serlo
definitivamente si no nombra vlida y
oportunamente al reemplazante.
Hay tambin un contratante inmutable, pero el
llamado contratante formal, no es parte. Las partes
son siempre el contratante conocido desde el
comienzo y el contratante
sustancial o real.
La designacin del reemplazante (si se produce) es
obra de una de las partes, quien se reserv el
derecho a nominarlo.
La individualizacin del contratante sustancial, que
necesariamente se producir es resultado de un
suceso extrnseco, como por ejemplo, un acto de
autoridad, en cuya virtud se determina a la persona
que estaba en blanco o permaneca incierta.


38 bis
13
. EL CONTRATO FIDUCIARIO E INDIRECTO

De antigua data, la doctrina moderna ha pretendido elaborar cientficamente para hacerlos formar
categoras particulares de contratos.
Parientes cercanos a la simulacin, y suelen ser difciles de distinguir de ella y entre s.
La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a los contratos intuito personae,
en que la fe en el otro contratante es el motivo que decide a la parte a contratar, como en el mandato.
En el contrato fiduciario e indirecto existe tambin una confianza, pero en la utilizacin de una
determinada figura jurdica para obtener otros efectos que los propios de ella, quedando a la sola fe del
otro contratante reducirla posteriormente a los realmente buscados por las partes. Ej: en lugar de dar en
prenda un objeto al acreedor en garanta del crdito, le traspasa el dominio obligndose el acreedor a
restituirlo una vez pagada la deuda.
Pueden estas figuras llevar envuelta simulacin y fraude a terceros o a la ley, y en tales casos quedan
expuestas a la sancin propia de estos casos.

TERCERA PARTE

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

CAPTULO PRIMERO

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

Doctrina de filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las

13 Categora incluida desde el Tomo I de Derecho de las Obligaciones de Ren Abeliuk.

685
partes. La voluntad es fuente y medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le
plazcan.

Manifestaciones de principio de la autonoma de la voluntad.
Esta doctrina es base de la mayora de los principios fundamentales de la contratacin. E1
consensualismo y la libertad contractual, que dicen relacin el acto de constitucin de la relacin jurdica
contractual. La fuerza obligatoria y el efecto relativo, que conciernen a los efectos del contrato en tanto
relacin jurdica ya formada.
A diferencia de las instituciones precedentes, el principio de la buena fe se proyecta sobre todo el ter
contractual, exigindose a las partes que se comporten leal y correctamente desde los tratos o
negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta las
relaciones jurdicas postcontractuales.
En cuanto a la interpretacin de los contratos, bajo el imperio del sistema subjetiva (art. 1560), el
intrprete debe atender a la gnesis del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces
quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el intrprete, para determinar los efectos
concretos del contrato, prescinde de la fase de formacin del acto jurdico y ste slo interesa en cuanto
relacin ya constituida.
Los partidarios de la autonoma de la voluntad admiten que esta doctrina se extiende ms all de estas
principales manifestaciones, tanto en el mbito contractual como fuera de l.

40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
BOSQUEJO DE CRITICAS

Fundamento filosfico. Filosficamente la autonoma de la voluntad reposa en la afirmacin de la
libertad natural del hombre, resultado del racionalismo moderno, cuyos postulados se plasman en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Afirma la existencia de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre
las ms amplias garantas individuales, como expresin de su libertad natural.
La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo a la civilizacin, es llevada absoluto
por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX, llegndose a entender que nada hay sobre ella, siendo la
autonoma de la voluntad una traduccin particular.
De este principio, se colige que el hombre no podra quedar vinculado por obligaciones en las cuales no
ha consentido y, recprocamente, que toda obligacin querida por el hombre debe producir efectos.
Incluso la sociedad es explicada desde un contrato social.
La misin del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el mximo de independencia que resulte
compatible con la libertad ajena. Los lmites slo se conciben en cuanto impiden los abusos de unos
sobre la libertad de los otros. Al interior de los lmites establecidos, la voluntad es soberana y el Derecho
debe considerar correctas todas sus manifestaciones, no preocupndose por el valor moral del fin
perseguido por las partes ni de la repercusin social del acto.
El principio de la autonoma de la voluntad se basta a s mismo, y sirve para justificar los dems
principios jurdicos.

Crticas. El racionalismo extremo, desconoce la naturaleza social del hombre. La sociedad es
consustancial al hombre. La tesis del contrato social es falsa, pues el ser humano aislado y soberano que
se rene con sus semejantes y celebra un contrato, dando as nacimiento a la sociedad, es un individuo

686
imaginario que nunca existi.
Los derechos del grupo han precedido o coexistido con los derechos individuales. La voluntad del
hombre no es un absoluto, ni es la nica fuente de los derechos y obligaciones. El acto de voluntad no
puede ser jurdicamente eficaz al margen de cul sea su contenido, pues el hombre no tiene el derecho
de querer lo que se le antoje.
El individuo nicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legtimos. El legislador,
ex ante, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean
atentatorios contra el inters general.

Fundamento econmico. Las consideraciones filosficas que motivaron la consagracin jurdica de la
autonoma de la voluntad se incrementaron con otras, de carcter econmico, donde su esplendor
estuvo relacionado con las supuestas ventajas prcticas que ella engendrara.
En este plano, la autonoma de la voluntad es el fruto del liberalismo econmico. El Estado debe permitir
que los hombres concluyan en la mas amplia libertad sus intercambios de bienes y de servicio, y as se
aseguraran la justicia y el progreso.
Segn los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo, lo que es axioma para el
pensamiento econmico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de
las iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio econmico. La ley de
la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni proteccionismos, es la mejor garanta del
bienestar. La planificacin y el Estado empresarial es inconcebible, pues solo se precisa y tolera al Estado
polica, cuyas funciones se circunscriben a ser el guardin de la paz.

Declive del principio. La identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. nicamente en igualdad
entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la afirmacin de la igualdad de los
hombres, vlida en el terreno de los principios, no corresponde a la prctica, donde concretamente
somos desiguales.
A menudo el contrato ha sido instrumento para establecer clusulas injustas.
Adems, no es exacto que la libertad contractual produzca siempre resultados econmicos socialmente
tiles.
De lo expuesto no se concluye que la voluntad no tenga un papel jurdico, pero la voluntad no es
soberana. Por tanto, es ostensible declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad.

CAPTULO SEGUNDO

EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU DETERIORO

41. RECAPITULACIN Y SUBCLASIFICACION DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

El examen del principio del consensualismo contractual consiste en averiguar si los contratos surgen a la
vida jurdica por la sola manifestacin de la voluntad interna de las partes (tesis consensualista), si es
necesario para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos, cumplir con formalidades
externas al celebrar el acto jurdico (tesis del contrato como pacto vestido).
Dos precisiones terminolgicas:
a)La tensin formalismo-antiformalismo referida al nacimiento o gnesis del contrato, es independiente
a la tensin formalismo-antiformalismo en el plano de la filosofa o de la ciencia general del Derecho.
b) Al hablar de consensualismo contractual, no se hace referencia a la formacin del consentimiento.

687

Principio del consensualismo contractual. Segn el principio del consensualismo contractual, coherente
con la autonoma de la voluntad, los contratos quedaran perfectos por la sola manifestacin de las
voluntades internas de las partes, ya que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades
vendran a contradecir la premisa segn la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y
medida de los derechos y de las obligaciones contractuales.

Consideraciones crticas al consensualismo
1 Es histricamente falso, que baste la voluntad para formar el contrato, pues casi siempre los contratos
han sido formales. En el derecho griego, romano, germano, del medioevo, e incluso en la tradicin del
common law, los contractos son formales, aunque el tipo de formalismo vare. El consensualismo slo
surge en la modernidad, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es
reciente
2 En Chile, los contratos se clasifican en consensuales, solemnes y reales (art. 1443).Los contratos que el
legislador chileno denomina consensuales son todos aquellos que ni son solemnes, ni son reales. El
contrato consensual es la regla general y es el grupo ms amplio.
Pero estos contratos que en Chile se llaman consensuales muchas veces son formales, en cuanto
precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional.
De manera que en Chile el concepto del contrato consensual slo a veces corresponde al de contrato
desnudo, en que basta la voluntad de las partes, exteriorizada verbal o incluso tcitamente. Por ello, se
pueden subclasificar los contratos consensuales en dos grupos:
a) Contratos propiamente consensuales. Estos corresponde a la concepcin moderna del contrato como
pacto desnudo. Por mucho que se rebata la tesis del consensualismo, es indiscutible que en la prctica
no son tan escasos los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas. Ej: compraventa de
bienes muebles (de menos de 2 UTM).
b) Contratos que siendo consensuales, en cuanto ni son solemnes, ni son reales, si requieren, para tener
plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o
convencionales. En verdad son contratos formales o pactos vestidos. Ej: el contrato de trabajo.

42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

Excepciones al consensualismo.
Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de contratos solemnes y reales.
Los contratos solemnes son aquellos en que es imprescindible que las partes respeten los formulismos
exigidos por el legislador en atencin a la naturaleza del acto jurdico, que concretamente varan segn el
contrato, y en que el incumplimiento de la solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la
nulidad absoluta (art. 1682 inc. 1).
Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen en el instante
mismo en que nace o se concluye el contrato.
Son excepciones al consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero
consentimiento, el ordenamiento jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes
se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador, subsistiendo plenamente el principio romano
nudum pactum obligationem non part.

Problemas jurdicos que plantean los contratos solemmes.
a) Son vlidas las modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No

688
obstante el tenor del articulo 1707 inc. 2, La CS ha dicho que si, en la medida en que la modificacin se
refiera a obliga-ciones accidentales y no esenciales del contrato.
b) La resciliacin o mutuo disenso de un contrato solemne, debe cumplir la misma formalidad objetiva
exigida para la celebracin de la convencin?
c) El mandato, que de ordinario es contrato consensual, si consiste en el encargo conferido al
mandatario para que celebre un contrato solemne, debe otorgarse con las mismas formalidades
objetivas prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura
pblica, es tambin sta indispensable para celebrar el mandato?
d) Es vlido un contrato solemne si, habindose soslayado las formas exigidas por la ley, las partes han
cumplido todas las obligaciones? En Chile diramos que no, invocando incluso la inexistencia de los actos
jurdicos y el art. 1701 inc. 1. En Derecho comparado la respuesta suele ser afirmativa .

Atenuantes del consensualismo. El consensualismo tambin pierde sentido, toda vez que vienen exigidas
como vestimentas de los contratos otras formalidades, distintas a las ad solemnitatem y a la datio. Se las
llama atencuantes, para expresar que la ruptura del principio sera seria menos intensa que en las
excepciones. Pero los efectos del incumplimiento son tan radicales que tambin ellas derogan el
principio .

1 Formalidades habilitantes. Tienen como finalidad brindar proteccin a los incapaces. Casi siempre
consisten en la necesidad de obtener una autorizacin, para poder despus celebrar vlidamente un
contrato dado. Ej: Arts. 255, 393 y 1754.
La falta de esta formalidad acarrea la nulidad relativa o rescisin del acto o contrato, sancin que en sus
efectos es idntica a la nulidad absoluta.

2 Formalidades de publicidad. Son exigidas por el legislador a fin de obtener la divulgacin o noticia a
los interesados de haberse celebrado un acto jurdico, para conferir proteccin a los terceros que
pudieren verse alcanzados por sus efectos.
A veces el incumplimiento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto. Ej: art. 1723,: en el pacto
de separacin total de bienes, se requiere que la escritura pblica se subinscriba, dentro de los 30 das
siguientes a su otorgamiento al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, so pena de ineficacia
del acto.
Pero lo frecuente es que la sancin slo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de
terceros, o sea, en la inoponibilidad. Aunque se califica de menos grave que la nulidad, en la prctica un
contrato que las partes no pueden hacer valer frente a terceros es carente de relevancia jurdica.
Estas formalidades son variadas y se manifiestan en todos los campos del Derecho Privado.

Ejemplos que inciden en materia contractual.
En la cesin de crditos nominativos (tradicin de derechos personales) es formalismo de
publicidad la exigencia de notificar la cesin al deudor cedido o la exigencia de que ste la
acepte (art. 1902).
Las contraescrituras pblicas slo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado
razn de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (art. 1707).
Slo se puede alegar la disolucin de la sociedad contra terceros, en las hiptesis del art. 2114,
de las cuales, los avisos publicados a que alude el N 2, son formas de publicidad.
Para que el embargo trabado en bienes races o la prohibicin de celebrar actos o contratos
sobre un inmueble sean oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y

689
Prohibiciones (arts. 453 y 297 CPC, en relacin con el art. 1464 N 3 CC) .
Debe tomarse razn en el Registro de Comercio de las escrituras sociales y de los mandatos
mercantiles conferidos a gerentes y dependientes, so pena de inoponibilidad (arts. 22 N 5 y 24
CCo) .
Clasificacin. Algunos autores clasifican en formalidades de:
1) De simple noticia. La omisin slo dara derecho al afectado a demandar indemnizacin de perjuicios.
2) Sustanciales.. La omisin de las acarreara la inoponibilidad.

3 Formalidades de prueba. Son exigidas por el legislador para acreditar en juicio la celebracin de un
contrato. Casos:
1 Conforme al art. 1701, todas las formas ad solemnitatem, juegan ad probationem.
2 Segn los arts. 1708 y 1709, deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. La omisin se sanciona con la
inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos.
Si bien el contrato podr probarse por otros medios, el riesgo es considerable. Para los contratantes
cuidadosos la libertad de expresar el consentimiento sin la forma documental es slo aparente, pues la
preconstitudn de la prueba mediante la escrituracin del contrato acta como un formulismo
generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del acto su falta.
3 Exigencia de la escrituracin del contrato, bajo sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical.
Ejs:
art. 2217 establece que si el contrato de depsito propiamente dicho no se otorga por escrito,
ser credo el depositario sobre su palabra.
En el contrato individual de trabajo, la falta de un documento en el cual conste el contrato, har
presumir que son estipulaciones del contrato las que el trabajador declare, salvo prueba en
contrario.
En la ley de arrendamientos rsticos, si el contrato se celebr verbalmente, se presume iuris
tantum que las clusulas del contrato son las que declare el locatario .
art. 2483 inc. 1: el privilegio de 4 clase de los incapaces en contra del administrador de sus
bienes, slo puede impetrarse si el acreedor prueba su crdito por instrumento pblico. Al
travs de esta formalidad, se precave un acuerdo simulado entre representante y representado,
que perjudicara a los dems acreedores del administrador.
Un formalismo drstico es aquel cuya omisin se sanciona con la inadmisibilidad de todos los
medios de prueba. Ej: art. 14 de la Ley N 18.010: En las operaciones de crdito de dinero la
estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta
circunstancia, ser ineficaz en juicio.
Resulta artificial la tradicional oposicin entre formalidades objetivas y de prueba. La existencia jurdica
de un contrato depende en elevadsima medida de la prueba, apareciendo como condicin esencial de
su eficacia .

4 Formalidades convencionales. Son aquellas pactadas por las partes, cuyo cumplimiento permite que el
contrato se repute definitivamente celebrado. Su efecto caracterstico consiste en que cualquiera de las
partes puede retractarse vlidamente de la celebracin del contrato, mientras la forma pactada no se
haya cumplido.
Hay legislaciones que tienen normas generales respecto a estas formalidades. En Chile, solo existen
normas especiales. Ej: art. 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inc. 2 del artculo precedente (casos de compraventas solemnes) no se repute

690
perfecta hasta el otorgamientode escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Empero, nada impide que las partes establezcan formalidades convencionales en otros contratos, siendo
el art. 1802 una norma de aplicacin general.

5 Formalidades atpicas.
1) Muchos actos jurdicos slo existen si se manifiestan en determinados mdulos formales. Ej: letras de
cambio, cheques, pagars, instrumentos de captacin y de colocacin bancaria.
Caractersticas:
1 Son expresiones escritas o documentales de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son
caractersticas;
2 Tienen una sensibilidad externa fija e invariable, una concrecin en formularios.
2) Las necesidades del trfico jurdico imponen rgidos formulismos conductuales, los que de una manera
regular y uniforme inciden en la celebracin y el cumplimiento de los ms variados contratos. Ej:
El contrato consensual de transporte de pasajeros va siempre aparejado a la entrega de un
boleto, representativo del consentimiento.
El contrato consensual de espectculo, deportivo o artstico, supone la dacin de una entrada o
billete de acceso, el cual tiene que presentarse al acomodador cuando se reclama la butaca o el
puesto por el espectador.
La entrega y la devolucin de las prendas dejadas en custodia en el guardarropa no son los
nicos formalismos; adems es menester que se pase la sea o comprobante.

43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING.

Impide que las partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular o precisar los
detalles del contrato. Da tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye ms
lentamente que el contrato propiamente consensual.
Protege a las partes contra las maniobras y trampas ajenas.
El contrato propiamente consensual, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en
dificultades probatorias insuperables.
Don Andrs Bello en el Mensaje del CC expuso: Es patente la utilidad de este gnero de pruebas para
precaver contestaciones y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas
privilegiadas, sin detrimento del crdito en cuyo fomento estn interesadas estas mismas personas como
todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan.

Reflexiones del Ihering respecto del formalismo, de El Espritu del Derecho Romano. Enemiga jurada de
la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad (...) Las formas fijas son la escuela de la
disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad... El pueblo que profesa verdadero culto a la
libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el
viga de su libertad.
El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado exclusivo del
formalismo, prefiere ms el extremado rigor de ste que la falta absoluta de la forma.
...he aqu la gran ventaja de la forma. En apariencia slo aprovecha al juez, pero no es menos
importante, en realidad, para las partes mismas y para todo el trfico jurdico... la forma acta como
despertador de la conciencia jurdica.
La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la continuidad histrica, ligazn ntima que une

691
al presente con el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto contribuye a asegurar esa
continuidad. Todos los otros elementos internos se ocultan ms y ms... La forma, por el contrario, es
visible y sereproduce siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad
histrica.

CAPITULO TERCERO

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SU DETERIORO

44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES

La libertad contractual comprende dos cosas:
1 La libertad de conclusin. Las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso
afirmativo, para escoger al cocontratante.
2 La libertad de configuracin interna de los contratos. Las partes pueden fijar las clusulas o contenido
del contrato como mejor les parezca.
Hay autores que confunden la libertad contractual con la autonoma de la voluntad, siendo que sta es el
gnero, y aquella la especie.
El principio, a diferencia de nuestro pas, se encuentra establecido en numerosas legislaciones y algunas
Constituciones, en occidente y oriente. Se advierte que no es absoluta, sino que tiene como lmites la ley,
el orden pblico y las buenas costumbres. En algunos casos, se incluye expresamente la posibilidad de
celebrar contratos innominados o atpicos. Ej: art. 405 c. portugus.
Ruoturas del principio:
1 Prdida de la libertad de configuracin interna. Desde el punto de vista cuantitativo, est configurada
por el contrato dirigido. Por razones de orden pblico econmico o social, el legislador fija
imperativamente las clusulas ms relevantes de ciertos contratos.
2 Prdida de la libertad de conclusin. Desde un punto de vista cualitativo, emerge el contrato forzoso o
impuesto. Incluso en los contratos forzosos heterodoxos,es quiebre es total.
No obstante la comprobacin emprica de la proliferacin de los contratos dirigidos y de los contratos
forzosos, hay ciertamente numerosos contratos que se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni
en cuanto a su conclusin, ni en cuanto a su contenido.

CAPITULO CUARTO

45. LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.
LEY Y CONTRATO

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los
pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El principio est
consagrado en mltiples ordenamientos.
Nuestro CC, siguiendo el modelo francs, lo expresa en el art 1545: todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes.
Se ha dicho que la fuerza obligatoria es un subprincipio de la autonoma de la voluntad. Se acude a la
metfora tradicional de compararlo con la ley (pues son ambas obligatorias) pese a sus grandes
diferencias.


692
Ley Contrato
Contiene un mandato, prohibicin o permisin de
carcter general y abstracto, que alcanza a todos
cuantos se encuentren en los supuestos de hecho
previstos en la norma.
Reglamenta una situacin jurdica particular y en
principio slo produce efectos entre las partes.
La formacin de las leyes, con injerencia de dos de
los Poderes del Estado, esta reglada en la CPR.
Su formacin no tiene reglamentacin nica.
En cuanto es una ordenacin racional dirigida al
bien comn, de ordinario perdura en el tiempo.
A menudo tiene vida efmera, pues est destinado a
extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por
l generadas, lo que a veces se produce juntamente
con la formacin del consentimiento (contratos de
ejecucin instantnea).
Puede derogar expresa o tcitamente a otra ley
precedente.
No siempre un contrato se deja sin efecto mediante
otra convencin en sentido inverso, ya que existen
con tratos, como el matrimonio, en que es
improcedente el mutuo disenso; o en que basta un
acto unilateral, como el desahucio, para ponerles
trmino.
La interpretacin de la ley se rige por los arts. 19 y
ss. CC.
La interpretacin se rige por los arts. 1560 al 1566
CC.
La CS considera que la interpretacin de la ley es
una cuestin de derecho.
La CS considera que su interpretacin es una
cuestin de hecho, que resuelven soberanamente
los jueces del fondo.


46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

1 Concepcin voluntarista. Explicacin de impronta individualista. La fuerza obligatoria del contrato
tiene su fundamento en el querer de las partes. La voluntad todopoderosa explica por s sola la
obligatoriedad de los acuerdos.
La regla es que slo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya que la obligacin de contratar es
algo excepcional. Esta sujecin a la voluntad autnoma, psquicamente sera superior que la sujecin a
los mandatos de las normas generales heternomas.
El contrato es un producto espiritual, el resultado de la voluntad contractual, que se asienta en
laespontaneidad de las determinaciones de las partes.

2 Concepcin idealista de Gounot. Preguntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por
qu la sociedad respalda los intereses y fines particulares de los contratantes.
Seala que si se concibe el orden jurdico es un mecanismo a la disposicin de las voluntades
individuales, el contrato obliga simplemente porque es el contrato. Y en este sentido, poner en duda la
fuerza obligatoria del contrato sera dudar que el Derecho sea el Derecho. Dicha explicacin es la muerte
del anlisis.
De esta explicacin, habra que concluir que el legislador debe abandonar las transacciones humanas al

693
libre juego de las voluntades autnomas. El juez se limita solo a reconocer la obligatoriedad de las
convenciones.
Si por el contrario, se admite que el contrato slo es eficaz en la medida que se conforma con la justicia y
de la solidaridad social, entonces el legislador es incitado a multiplicar las leyes imperativas o
prohibitivas; los lmites de la libertad contractual aumentan; se repudia la explotacin del prjimo; el
juez es contralor del respeto a la justicia en los contratos. Por tanto, el contrato tiene su fuerza
obligatoria en el bien comn del cual l es instrumento, y cuyas exigencias deber, por consiguiente,
respetar.

3 Concepcin de Giorgi. Su explacin se inicia con la importancia prctica de los contratos, como
realidad dada. La fuerza obligatoria es una idea de todos los tiempos y pueblos. La filosofa debe indagar
las razones de esta idea. Para ello, agrupa varios sistemas las principales ideas:
a) Sistema del pacto social. El fundamento est en el convenio tcito y primitivo de ser fieles a las
promesas.
b) Sistema de la ocupacin o de la tradicin. La promesa del deudor decumplir es una abdicacin del
derecho, y la aceptacin del acreedor como una ocupacin del derecho abdicado. O bien todo lo reducen
a una tradicin.
c) Sistema basado en el abandono de su libertad por el deudor. Todo hombre tiene una esfera propia de
derecho, en la cual puede impedir el ingreso. Pero si la abre por libre determinacin, constituyendo a
alguien en su acreedor, ste puede apropiarse de la libertad de su deudor.
d) Sistema del inters (utilitarismo) Si el hombre no respeta sus promesas, nadie contratara con l.
e) Sistema de Ahrens. La conciencia y la razn mandan hacer el bien y, por lo tanto, cumplir lo
prometido. Si las promesas pudieren violarse, el orden de la vida sera imposible.
f) Sistema derivado del postulado nemine loedere. El fundamento es el principio que impide causar dao
al prjimo, provocando la responsabilidad del agente, en caso de contravencin.
g) Sistema de la veracidad de Giorgi. Hay que ser fieles con las promesas, en virtud de la ley natural que
obliga a decir la verdad.

Crticas. Luis Diez-Picazo refuta sealando: El fundamento de la obligatoriedad de los contratos nunca ha
sido as ni en la historia ni en el Derecho. El deber de respetar la veracidad subsiste en el orden moral,
pero no en el orden jurdico.

4 Pensamiento de Kelsen. Distingo entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdeca y
el contrato como relacin jurdica ya creada.
El fundamentos atae al acto jurdico ya creado, y est dada por la concepcin piramidal del orden
jurdico, por lo que la fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley, en la medida en que una
norma de grado superior autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior.
La convencin no es solo el hecho compuesto de las manifestaciones de voluntad de dos o de varias
personas, sino que es precisamente la norma o el orden creado por el procedimiento dado por una
norma anterior y superior. La libertad no se concibe fuera de ese orden creado.

5 Sincretismo de Ghestin. Lo que se impone es una descripcin real de las relaciones contractuales.
Ideas:
a) Primaca del Derecho objetivo. La fuerza obligatoria del contrato est fundada en el Derecho objetivo,
pues los derechos subjetivos tienen como nico origen las reglas objetivas. Pero la voluntad conserva un
rol importante, que es la bsqueda de la justicia.

694
b) El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo.El acuerdo de voluntades slo es el
instrumento privilegiado de los intercambios de bienes y de servicios, que se caracterizan por el
desplazamiento de un bien de un patrimonio.
c) El rol de la voluntad y la seguridad jurdica. El contrato como acuerdo de voluntades es instrumento
privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individuales. El respeto de la palabra dada es
prolongacin de la libertad humana para comprometerse. La libertad para obligarse es factor importante
del efectivo cumplimiento. La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acreedor
y para el crdito. Las restricciones a la obligatoriedad de los contratos atentan contra la seguridad
jurdica.
d) La bsqueda de la justicia y la buena fe contractual. El Derecho objetivo gua la bsqueda de la
solucin justa. La conformidad del contrato al Derecho objetivo es conformidad suya a la justicia como
al Derecho positivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar la interpretacin y la
orientacin del Derecho positivo es el de la Justicia.
El contrato est sometido al principio de justicia conmutativa. Una herramienta decisiva para el logro de
la justicia contractual es la aplicacin del estndar de la buena fe, nocin unitaria en cuanto consagra
una exigencia general de lealtad en las relaciones contractuales.

6. Observacin metodolgica. Conviene separar la gnesis del contrato del contrato ya creado. En el 1
mbito priman los elementos subjetivos, y en el 2, los objetivos. Pero tiene excepciones:
a) Gneris del contrato:
1 Casos de contratos sin voluntad. La doctrina de la apariencia impone esta solucin objetiva, en
beneficio de los terceros de buena fe.
art. 2173. No habiendo mandato vigente, resulta, sin embargo, obligado el mandante putativo.
art. 94 regla 4. No obstante la reaparicin de la persona declarada presuntivamente muerta y la
consecuencial nulidad o inexistencia del decreto de posesin definitiva, subsisten los contratos
celebrados por los herederos sobre los bienes del desaparecido.
2 La causa, elemento del nacimiento de los actos jurdicos, tiene una dimensin subjetiva (causa
ocasional o motivo psicolgico), y otra objetiva (causa final o comn).
b) Contrato como relacin ya creada. La responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligacin
exige un juicio de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecucin forzada. Tal
juicio se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor, lo que implica situar el anlisis en
un plano subjetivo .
En conclusin, la voluntad predomina en la etapa de la formacin del contrato y en todo el ter
contractual si la convencin se cumple, pero si las partes entran en pugna y solicitan la intervencin del
rgano jurisdiccional, la determinacin judicial de los efectos del contrato se efecta en base a normas y
elementos objetivos, prescindiendo en gran medida de la voluntad.

47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR

Intangibilidad del contrato y sus excepciones. La obligatoriedad del contrato se traduce en su
intangibilidad: el contrato vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador
ni por el juez. Estos y las partes deben atenerse a la palabra dada. Sin embargo, la intangibilidad no es
absoluta.
Excepciones:
a) Leyes de emergencia. Por circunstancias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de
emergencia de carcter transitorio, que implican concesin de beneficios a los deudores, no previstos ni

695
queridos en los respectivos contratos. Ej: Leyes moratorias, por las que se conceden facilidades de pago
respecto de deudas actualmente exigibles.
b) Normas permanentes que manifiestan que la fuerza obligatoria de los contratos carece de vigor. Ej:
art. 1879: aunque se haya
estipulado un pacto comisorio calificado (resolucin ipso iure por incumplimiento) por no pago del
precio en la compraventa, el comprado puede hacer subsistir el contrato si es que paga antes de 24
horas desde la notificacin judicial de la demanda.
art. 2180: permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitucin de la cosa, si llega a
necesitarla de manera urgente e imprevista.
Prrrogas automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los
que subsisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley.
Sin embargo, el principio de la fuerza obligatoria no se resiente mayormente con las excepciones
anteriores, por la excepcionalidad y porque la legislacin citada es contempornea al contrato, por lo
que se entiende incluida.
c) Leyes especiales modificatorias de contratos en curso. Son leyes que se dictan con efecto retroactivo y
que vulneran la fuerza obligatoria y los derechos adquiridos por la va contractual.

La intangibilidad de los contratos en el derecho chileno. Se sostiene que el legislador carece de
atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya celebrados, por la
garanta constitucional de propiedad del art. 19 N 24 CPR sobre cosas corporales e incorporales, en
relacin con el art. 576 CC que seala entre las cosas incorporales, los derechos tanto reales como
personales. Por otro lado, en conformidad al art. 22 inc. 1 LERL, en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Por lo cual las normas legislativas sobre
contratos nicamente empecen a los contratos que se celebren despus que la respectiva ley entre en
vigor. Se replicado que el art., al igual que el art. 9 CC, carecen de rango constitucional, y que, por lo
tanto, la ley especial que se dicte sobre contratos podra ser retroactiva. Sin embargo, dicha atribucin
est limitada precisamente por el art. 19 N 24 CPR. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y
en la jurisprudencia chilenas.
El autor discrepa de la tesis anterior.
1 Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicacin a los derechos personales, para ser
consecuentes, habra, entonces, que admitir tambin la posesin de derechos personales, lo que es
opuesto al sistema del CC.
2 El derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales. El titular de un derecho
personal o crdito ejercita las facultades que le corresponden, no porque sea dueo de una cosa
incorporal, sino porque es acreedor.
3 Supuesta la nocin de la propiedad sobre derechos personales, no se sigue que la modificacin de los
mismos por el legislador viole la garanta. El art. 19 N 24 de la Carta Fundamental prescribe que la ley
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Justamente,
el Pleno de la Corte Suprema ha rechazado recursos de inaplicabilidad por esta razn, admiti,
expresamente, que el legislador poda modificar contratos vigentes.
4 Por ltimo, la fragilidad de la fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador, se compadece
perfectamente con la recta primaca del inters general sobre el inters individual; como lo pone de
manifiesto la historia del Derecho.
5 Desde una perspectiva de sociologa jurdica, la ciudadana, prcticamente han admitid en algunos
casos, con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos en curso.


696
Conclusin. La vulneracin de la obligatoriedad de los contratos por el legislador, aunque sea
excepcional, es una realidad jurdica. Aisladamente y por s solo, este fenmeno demuestra que el
principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo y no absoluto.

48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN O
DE LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR


La jurisprudencia ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces
la posibilidad de que los modifiquen. La CS es una sentencia clsica, expresa que los tribunales carecen
de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones ajenas a las
estipulaciones peculiares del contrato por libre y espontnea voluntad de las partes. Infringe el art. 1545
el tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato.
La jurisprudencia es uniforme, salvo una sentencia de la Corte de Santiago de 2006, que es la primera
sentencia de un tribunal superior que aplica expresamente la revisin del contrato (pero sin cumplirse
los supuestos de la teora de la imprevisin).
En Derecho Internacional Pblico, Chile se ha manifestado contrario a que se pueda horadar la fuerza
obligatoria de lo pactado por el cambio fundamental de las circunstancias.
La aplicacin inflexible del axioma pacta sunt servanda puede conducir a resultados injustos. Por ello, se
ha buscado evitar estas consecuencuas, a travs de la doctrina de la imprevisin.

La teora o doctrina de la imprevisin, es el estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces estaran
autorizados para prescindir de la aplicacin irrestricta del contrato, y el estudio de las soluciones
posibles. Las soluciones son fundamentalmente:
1 La revisin judicial de los contratos y
2 La resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida.

Normas que aceptan la modificacin. Ej:
art. 2180: se autoriza al comodante para exigir anticipadamente la restitucin de la cosa
prestada si le sobreviene una necesidad imprevista de ella.
art. 2227: el depositario puede obligar al depositante a que reciba la cosa antes de lo esperado.
art. 2003 regla 2: permite al empresario exigir la revisin judicial del contrato de construccin
por suma alzada recabando un aumento del precio que las partes hablan pactado, si
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse.
Normas que rechazan la revisin. Ej:
art. 1983: priva al arrendatario de un predio rstico o colono del derecho a pedir rebaja de la
renta pactada, aunque sobrevenga la destruccin o el deterioro de la cosecha por un hecho de la
naturaleza.
art. 2003, regla 1: descarta la posibilidad de que el empresario que celebr el contrato de
construccin por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud de que con
posterioridad, aument el valor de la mano de obra o de los materiales.
Pero el mbito de la doctrina de la imprevisin corresponde a las situaciones no previstas por el
legislador.

Requisitos de admisibilidad de la accin de revisin. Los generalmente aceptados por la doctrina son:

697
a) Contrato de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente;
b) Contrato oneroso-conmutativo;
c) Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al instante de la
formacin del consentimiento; y,
d) Que dicho suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los
contratantes, transformndolo en exorbitantemente ms dispendioso.

49. LA REVISIN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIN POR EXCESIVA
ONEROSIDAD SOBREVINIENTE

Posturas infundadas a favor de la imprevisin.

1 Clusula rebus sic stantibus. Las partes contratan subentendindose una estipulacin tcita en virtud
de la cual la intangibilidad del contrato quedara subordinada a la persistencia del estado de cosas que
exista al momento de la contratacin.
Slo buscando la real intencin de las partes, o sea, interpretando el contrato, podra un juez descubrir la
voluntad de pactar la clusula rebus sic stantibus. Para ello haran falta pruebas irrefutables de que ella
fue querida por los contratantes.
En Derecho Internacional Pblico la clusula ha tenido algn xito, no as en el Derecho Privado. Razn:
Lo que las partes no estipularon, no puede darse por tcitamente convenido. Si las partes hubiesen
querido la revisin del contrato en caso de advenimiento de nuevas circunstancias, lo habran dicho,
como en los contratos del comercio internacional.

2 El enriquecimiento sin causa. Nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena. Es un principio general
del Derecho, que opera como fundamento de obligaciones legales y como fuente autnoma e
independiente de obligaciones no estipuladas.
Requisitos de procedencia.
1 Enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del demandante.
2 Carente de causa que lo legitime o justifique.
3 Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfaccin. La actio in rem verso, es subsidiaria.
4 Que la accin no se interponga con el propsito de burlar una norma legal imperativa.
En Chile, el principio ha sido admitido en algunos casos de ndole administrativa. Lo comprueban los
dictmenes de la Contralora General de la Repblica. Ej: se ha declarado que el contratista tiene
derecho al pago del valor de los trabajos que efectu, a pesar de que el respectivo contrato de obra
pblica era nulo.
En cuanto requisito de que el enriquecimiento debe carecer de causa, la institucin deja de recibir
aplicacin cuando se comprueba la existencia de ley o contrato que justifique el incremento de un
patrimonio. La doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue destruir principios como la
obligatoriedad del contrato vlidamente celebrado, sino que slo le es dado intervenir residualmente,
frente a un problema son solucin. En los casos de imprevisin, siempre un contrato sirve de justificacin
al enriquecimiento de una de las partes.

3 Doctrina del abuso del derecho. Requisitos tcnico-jurdicos exista abuso del derecho:
a) Que se cause un dao al ejercer un derecho subjetivo.
b) Que no se trate de aquellos derechos llamados absolutos. Ej:
Arts. 107. Los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio

698
del descendiente menor de 18 aos.
art. 1184. Una persona puede disponer libremente por testamento de la cuota de libre
disposicin.
art. 1317. El comunero siempre puede solicitar la particin de la cosa comn, si no exista pacto
de indivisin.
c) Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo.
Cundo hay abuso del derecho?
La doctrina es conteste en que existe cuando el derecho se ejercita con dolo. Pero si no hay dolo, puede
haber abuso de derecho cuando:
1 El derecho se ejerce contrariando su finalidad social o econmica, desvindose el sujeto activo de
la misin asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue conferido.
Crtica. Don Arturo Alessandri expresa que es criterio es vago e impreciso, y que los derechos privados
constituyen esferas de autonoma que resulta difcil encerrar a priori en una finalidad o lnea precisa de
ejercicio.
2 El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie de acto ilcito, al cual corresponde aplicar las
reglas generales de la responsabilidad delictual civil. Este es el criterio defendido por Alessandri ,
basndose en la jurisprudencia.
Conclusin. Para el autor, el abuso del derecho no es una institucin autnoma, sino que una
manifestacin concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, permite
demandar una indemnizacin de perjuicios por delito o por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un tpico
contractual, como la teora de la imprevisin, las argumentaciones en base a la doctrina del abuso del
derecho estn fuera de lugar.

Posturas fundadas a favor de la imprevisin.

1 Tesis de las reglas de la responsabilidad contractual.
a) Segn el art. 1558, el deudor incumplidor no doloso, responde de los perjuicios directos previstos. Por
lo tanto, en caso de onerosidad sobreviniente, si el demandado fuere renuente en cumplir por culpa (art.
1547 inc., 3), no tendra que reparar los perjuicios sobrevenidos, porque seran daos imprevistos.
b) Segn las reglas de la gradacin de la culpa (art.1547 inc. 1), el deudor slo responde de la culpa leve
en los contratos en beneficio recproco de las partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el
cuidado ordinario que los hombres emplean en sus negocios propios. En caso de onerosidad
sobreviniente, el deudor podra alegar la exencin de responsabilidad probando que el pago oportuno le
habra significado una diligencia mayor a la exigida.

2 Buena fe objetiva. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por consiguiente, obligan no slo a
lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella (art. 1546).
La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias. Si stas varan, despus de celebrado
el contrato, y afectan gravemente la conmutatividad de la convencin, el favorecido debe ceder parte
del beneficio imprevisto, aceptando modificar equitativamente las clusulas del contrato. En subsidio, el
perjudicado puede ejercer una accin judicial, solicitndole al tribunal competente que revise el
contrato.
La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sera el lmite natural del pacta sunt servanda. Este
enfoque se puede relacionar con el mtodo de la Libre investigacin cientfica.


699
3 Mtodo de la libre investigacin cientfica de Geny. Hay que analizar los dos elementos fundamentales
del Derecho de las Obligaciones.
1 La solucin es moralmente justa? Y en caso afirmativo

2 Es econmicamente til?
Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan para el caso de la doctrina de la imprevisin:
1 Si bien la revisin contrara el principio moral del respeto a la palabra dada, debe conciliarse con el de
la justicia conmutativa. El contrato deja de ser legtimo cuando un desequilibrio profundo se produce
entre
las prestaciones recprocas.
2 Desde el punto de vista econmico, la objecin corriente es que la revisin sera un factor de
inestabilidad y de inseguridad. Sin embargo, la intangibilidad terica de las obligaciones convenidas
desemboca en la ruina de una de las partes y, consecuencialmente, en la inejecucin del contrato,
generadora de la peor de las inseguridades, mientras que una revisin razonable habra permitido su
ejecucin.
El peligro econmico consiste en que la revisin llama la revisin. Para remediar un desequilibrio, que a
veces slo se manifiesta en un sector de la economa, se puede provocar un desequilibrio generalizado.
La genuina razn para mantener la intangibilidad del contrato es que toda revisin inevitablemente
impacta a la economa. A veces el impacto no ser nefasto, pero el juez no puede saberlo de antemano.
Por ello, es mejor que dicha decisin la tome el legislador y juez.

La resolucin por excesiva onerosidad. Es el otro mecanismo que permite al juez poner remedio a los
desequilibrios generados en los contratos por la imprevisin. Ha sido consagrado los CC italiano y
argentino.
La resolucin opera as: la parte afectada por la imprevisin recurre a los tribunales, demandando la
resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. El juez pondera las circunstancias y, en su
caso, pronuncia la resolucin. Pero el acreedor demandado puede enervar la accin, ofreciendo
modificar
equitativamente el contrato. Este es el mrito fundamental de la institucin: propender a un arreglo
amigable de las partes.
Algunos sistemas jurdicos acogen simultneamente las dos posturas. Ej: CC griego y el Tribunal Federal
Suizo.

50. ADAPTACIN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS
PARTES. LA CLAUSULA HARDSHIP Y OTRAS TCNICAS DE MODIFICACIN
DE LO PACTADO

Tcnicas estrictamente convencionales de adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias.
ltimamente, particularmente en los contratos del comercio internacional, se advierte una nueva
prctica, consistente en incorporar en el texto del contrato inicial, clusulas en virtud de las cuales las
partes se comprometen a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas. Ej: Los contratos
japoneses tienen una clusula bsica: en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes,con
respecto a los derechos y obligaciones derivados de este contrato, las partes discutirn el asunto entre
ellas con buena fe.
Siguiendo a Oppetit, entre las clusulas de readaptacin ms frecuentes, destacan:
a) La goverment take clame, introducida por las grandes empresas distribuidoras de petrleo, que les

700
permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los pases
productores.
b) La first refusal clause, o clusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por la cual el
vendedor se comprometea bajar el precio del suministro, si bajan los precios practicados por sus
competidores en el mercado.
c) Clusula del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle
los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes.
d) Clusula de alza y de baja: por la cual las partes se obligana revisar el contrato, modificando los
trminos financieros, en caso de aumento o de disminucin del nivel de los salarios o del costode las
materias primas.
e) Clusula de fuerza mayor: destinada a garantizar la sobrevida del contrato, aunque ocurra el caso
fortuito indicado.
f) La clusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir una adaptacin del contrato, si se
produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le
ocasione un rigor injusto a quien reclama la revisin convencional.
Las anteriores tcnicas anulan el esquema contractual tradicional, que descansa en la idea de que el
contrato es conciliacin definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad
consecuencial. Ellas demuestran que en los contratos a largo plazo las estipulaciones no siempre son
definitivas, y que las partes no son antagonistas sino que colaboradores asociados.

La clusula Harship (o rigor). No anticipa ni establece las causas particulares que podrn provocar el
proceso de renegociacin del contrato. Se emplea una frmula general: basta el cambio de las
circunstancias exteriores, que los contratantes tuvieron en vista al obligarse, para que se inicie el
procedimiento de adaptacin del contrato.
No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso suele convenirse que no podr ser invocada
antes de un plazo prefijado.
La parte que estime que ha sido afectada debe avisarlo al cocontratante, y esperar la respuesta de la
contra
parte. En caso de no acuerdo, se recurre al arbitro, para determinar si ha existido hardship. En caso
negativo, el contrato sigue en vigor. En caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, que normalmente
son exitosas. Si fracasan, el arbitro decidir cmo se adaptarn los trminos del contrato.
Aunque la clusula hardship no exige que el contrato sea internacional, es a propsito de ste que se ha
discrepado sobre la misin del rbitro.
1 Si hay un juicio arbitral propiamente tal, la decisin es una sentencia judicial, cuya ejecucin slo
precisa del exequtur en el pas donde tenga que cumplirse.
2 Si el arbitro no es propiamente un juzgado, sino que un mero tercero, su decisin se incorpora a la
convencin, adquiriendo fuerza obligatoria. Pero si la reforma del contrato no es voluntariamente
respetada, el acreedor afectado tendra que iniciar los trmites judiciales paraobtener el cumplimiento
forzado del contrato.

Efectos. Producida la adaptacin, el nuevo texto se entiende que se trasplanta al texto primitivo. No hay
novacin objetiva. Subsisten los mismos vnculosjurdicos.

Reprogramacin voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad.
Otras tcnicas de modificacin por las partes de contratos en curso no dependen de clusulas pactadas
de antemano, sino que de la fijacin por la autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten la

701
reprogramacin voluntaria de lo inicialmente pactado. Ej. En Chile: proceso de reprogramacin de las
deudas hipotecarias con bancos, financieras y otras instituciones de crdito(dcada 80).

51. LA TERMINACIN DEL CONTRATO

Terminacin normal del contrato. Se produce cuando las obligaciones por l generadas se cumplen
totalmente, a travs delpago o de los otros modos de extincin equivalentes.
Terminacin anormal o invalidacin del contrato. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (art.
1545). Causales:
a) Consentimiento de las partes. Procede en virtud de una convencin llamada resciliacin: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula (art. 1567 inc. 1)
Es expresin del adagio las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen.
Crticas. El art. contiene varias inexactitudes:
1 Es falso que toda obligacin pueda extinguirse por resciliacin, pues hay convenciones irrevocables.
Ej:
capitulaciones matrimoniales y matrimonio (arts. 1716 inc. 3 y 102)
2 La resciliacin no es una convencin, pues es posible la resciliacin unilateral: que una obligacin o un
conjunto de obligaciones pueden extinguirse por voluntad de uno solo de los contratantes. Esta
posibilidad puede ser convencional o legal. En este ltimo caso, se denomina desahucio.
Tambin en algunos contratos intuito personae, la ley ha autorizado a las partes para desligarse o
ponerles trmino mediante un acto jurdico unilateral. Ej:
fin del mandato por revocacin del mandante o por renuncia del mandatario (2163 y ss);
expiracin de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios (art. 2108);
revocacin del contrato de donacin por ingratitud del donatario (arts. 1428 yss).
expiracin del contrato de transporte por voluntad del cargador, antes o despus de comenzado
el viaje (art. 169 del CCo).
El derecho legal de resciliar unilateralmente un contrato es excepcional.
3 Es equivocado definir por la resiciliacin las partes dan por nula una obligacin. La nulidad de los actos
jurdicos es una sancin por incumplimiento de las exigencias legales previas o coetneas a su
nacimiento, y la resciliacin es una vicisitud posterior a su nacimiento.
b) Causas legales. Ej: la nulidad absoluta y la nulidad relativa; la resolucin o efecto de la condicin
resolutoriacumplida; la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida (en derecho comparado); la
revocacin o efecto de la accin pauliana; el caso fortuito, tratndose de contratos bilaterales, siempre
que extinguida la obligacin de una de las partes por imposibilidad de ejecucin, se produzca tambin la
extincin de la obligacin correlativa ; la muertede una de las partes contratantes en el caso de contratos
intuito personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipulacin en contrario.

52. EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO POR INFRACCIN DE LA LEY DEL CONTRATO

art. 767 inc. 1 CPC: El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas
inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen
imposible su continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda
instancia constitudo por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de
negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infraccin de ley y

702
esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Puede la CS acoger un recurso de casacin por infraccin de la fuerza obligatoria del contrato? La ley
del contrato del art. 1545, est comprendida en la expresin ley del art. 767inc 1 CPC? Es indudable que
en la expresin ley del art. 767 se comprende la ley del contrato y, por lo tanto, la sentencia de
segunda instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casacin en el fondo. Razones.
a) A pesar de que la ley del contrato est muy lejos de ser una ley general, la circunstancia de que
aqulla sea obligatoria para las partes y en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su
violacin autoriza la interposicin del recurso sealado. Tratndose de los contratos, los tribunales
deben aplicarlos por lamisma razn que las leyes, es decir, porque son obligatorios.
b) Las partes tienen libertad de configuracin interna del contrato. Es posible las partes convengan un
acto jurdico al que vayan adaptando diversas disposiciones del CC. Segn el criterio opuesto, los jueces
pudiendo decidir soberanamente el problema contractual promovido, podran prescindir de las
clusulas y juzgar conforme a lo que les pareciera ms conveniente, sin que las partes pudieran
defendersede recurriendo de casacin.
Pero si los mismos jueces revisan un contrato en que las partes se hubieran preocupado slo de convenir
sobre los elementos esenciales, dejando lo dems a la ley genera, en su carcter de supletoria, ellos
estaran competidos a aplicar las dichas reglas supletorias, so pena de ser anulada la sentencia por la va
de la casacin.
La diferenciacin hecha es inaceptable, es absurdo que se pueda sostener que la violacin de la ley
principal no autoriza la casacin, y. en cambio, la violacin de la ley supletoria la autoriza.
c) La historia fidedigna del establecimiento del art. 941 CPC, hoy art. 767,as lo confirma. En 1879,
cuando an la doctrina dudaba sobre aceptar o no la casacin por infraccin cometida por los tribunales
de instancia a la ley del contrato, se dej constancia en nuestro pas que no se cerraban las puertas del
recurso. Ahora as lo ha fallado la jurisprudencia, aunque al principio no fue uniforme.

CAPTULO QUINTO

EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS

53. GENERALIDADES

Para la tesis clsica, e1 principio del efecto relativo del contrato significa que los contratos slo generan
derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurrena su celebracin, sin beneficiar ni
perjudicar a los terceros.
A diferencia de los CC extranjeros, el CC no consagra expresa y generalmente el principio, pero
igualmente la doctrina y la jurisprudencia nacionales lo admite.
El principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la voluntad. Si se
predica de la voluntad la capacidad de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones
contractuales, eso slo puede concretizarse a condicin que exista. Pero quienes nada dicen, no pueden
verse afectados por contratos ajenos.
A este respecto, el contrato se parece ms a una sentencia que a una ley.
Declinacin del principio.
1 Hay casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero absoluto.
2 Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos
pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter de partes.

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54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

1 Partes de un contrato. Son aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o representados
(legal o convencional-mente). Pero tambin los son, por regla general, los herederos o causa
habientes a ttulo universal,(art. 1097),
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten
a los herederos:
contratos intuito personae que, como ocurre con el mandato, se extinguen por la muerte de las
partes;
contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el fallecimiento de los
contratantes;
herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las obligaciones
contractuales del causante que no alcanzaren a ser satisfechas con el valor de los bienes
heredados;
obligaciones contractuales que, por disposicin de la ley, en vista de la fisonoma del contrato,
no pasan a los herederos (la renta vitalicia se extingue al fallecer la persona de cuya exis
tencia pende la duracin del contrato).

2 Terceros absolutos o penitus extranei. Son aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni
personalmente, ni repre-sentados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
Frente a ellos, el contrato es res inter allios acta, no les empece.

3 Causahabientes a titulo singular. Son quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o mortis
causa, en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una porcin
alcuota del mismo.

Problema. Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos celebrados por el causante o
autor con otros sujetos? La cuestin se refiere solo a los contratos celebrados por el causante sobre la
cosa o derecho que especficamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, antes que ste
pase a ocupar el lugar jurdico de su autor.

1 Hipstesis previstas por el legislador.
a) Derechos reales. Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, los causahabientes
singulares deben tenerse como partes en tales actos. Pero los ej. dicen relacin con la constitucin de
derechos reales limitativos del dominio, por lo que solo se refiere al derecho de persecucin o efecto
erga omnes propio de los derechos reales. En este sentido:
art. 792: El usufructuario es obligado a respetarlos arriendos de la cosa fructuaria, contratados
por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos;
art. 2033, que establece que la deuda consistente en pagarel censo o rdito sigue siempre al
dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la
adquisicindel inmueble, ya que en todos estos casos hay derecho real de pormedio, limitativo
del dominio.
b) Derechos personales. La pregunta reviste inters cuando el causante haba limitado sus poderes sobre
la cosa en el mbito de las obligaciones personales. Por ej.: es oponible al causahabiente singular la
clusula de no competencia o de no enajenar derivada de un contrato en que l no fue parte?

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La doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem responde afirmativamente. Son obligaciones
ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se
encuentre en la posicin jurdica de dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente
singular junto con la transmisin de la titularidad del derecho de dominio al cual van anexas. Ej:
Obligacin de pagar las expensas comunes, en el mbito de la propiedad horizontal.
En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador,
cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del cual se trate.
c) El contrato en su conjunto. En otras ocasiones, es el completo contrato que haba celebrado el
antecesor, el que por mandato de la ley queda ipso iure traspasado al causahabiente a ttulo singular, por
el solo hecho de transferirse la propiedad. Ej: art. 1962, respecto al arrendamiento, y art. 530 CCo,
respecto al seguro.

2 Hiptesis no previstas por el legislador. Aunque es discutible, a falta de norma expresa el principio es
que las obligaciones contradas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este ltimo, en
virtud del efecto relativo del contrato, podra sostener que la obligacin convenida en relacin con el
bien en que l sucede, por su causante y el tercero, le es inoponible. Al cocontratante del causante slo
le quedara la posibilidad de demandar a ste por el incumplimiento de la obligacin (art. 1555) , mas no
podra exigirle el pago al causahabiente singular.
Las obligaciones ambulatorias han servido para idear un sistema de proteccin del medio ambiente.
As,en el norte de los EE.UU. se donan bienes a los propietarios de extensiones forestales con el
compromiso de que no talen los bosques; pero, qu ocurre si el donatario despus enajena su predio
rstico?, es oponible la obligacin de no hacer al causahabiente singular? No hay respuesta en el estado
actual del Derecho chileno.
Caso de liquidacin y disolucin de sociedades. De acuerdo al art. 2215, el haber de la sociedad y sus
obligaciones se dividen entre los socios mediante aplicacin de las normas del Derecho sucesorio (arts.
1317 y ss). La disolucin de la sociedad es legalmente asimilada a la muerte del causante. Las
obligaciones que tena la sociedad se traspasan a los socios, que son sus causahabientes. En principio
cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata de sus cuotas o participaciones
sociales (art. 1354). Al igual que los herederos, durante la liquidacin los socios pueden convenir una
distribucin diferente de las deudas. Pero el acuerdo entre los indivisarios, fueren herederos del difunto
o socios de la sociedad disuelta, no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. Varias normas
respaldan esta situacin, cuyo fundamento es el principio delefecto relativo de los contratos: arts. 1340,
1358, 1359, 1526 N 4, inc. 1.
En el plano de la obligacin a la deuda, el cocontratante de la sociedad disuelta puede demandar a todos
los ex socios el pago de la obligacin. Pero en el plano de la contribucin a la deuda, los ex socios
distribuyen el desembolso respetando el acuerdo que celebraron durante la liquidacin de la sociedad.

4 Acreedores valistas o quirografarios. En el siglo XIX se sostena que se equiparaban a las partes; que
tomaban el lugar de su deudor en los contrato celebrados por ste, ya que los contratos del deudor
repercuten en la llamada prenda general de los acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o para
perjudicarlos, segn produzcan incremento o detrimento en el patrimonio
del deudor.
Hoy est claro que los acreedores son terceros absolutos, pues estos contratos directamente no generan
ni derechos ni obligaciones para los valistas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean
alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen loscontratos. Distinto es que los
acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuiciode ellos, por medio de la

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accin de simulacin, accin pauliana o revocatoria, o por medio de la accin generalde
desconocimiento del contrato fraudulento.

55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
LA ESTIPULACIN POR OTRO, EN ESPECIAL.
.
Estamos en presencia de excepciones al principio cuando un contrato crea un derecho o impone una
obligacin a un tercero absoluto. Tal es el caso de los contratos colectivos, y de los acuerdos de mayora,
adoptados en general, en cualesquiera comunidades. En estas hiptesis surgen derechos y obligaciones
para quienes no concurrena celebrar la convencin colectiva e incluso para quienes votan en contra.
Hasta hace poco haba en Chile varios otros casos, los cuales han sido derogados por el legislador.

1 Contrato en favor de un tercero. Fue repudiado por el Derecho Romano clsico: alten stipulari nemo
potest. No se poda estipular por otro. Las palabras rgidas y formales de la stipulatio exclusivamente
vinculaban a quienes las pronunciaban. Pero con elcorrer del tiempo, el Derecho Romano mitig su
postura admitiendo algunas hiptesis de estipulaciones en favor de un tercero, que recibieron tutela
jurdica. En el extremo opuesto, la legislacin germana aprobaba la validez de la estipulacin por otro.
El Derecho francs y espaol se sita en una posicin intermedia.
Separando el actuar por otro en virtud de la representacin(art. 1448), del actuar por otro a nombre
propio, sin que mediar representacin, el art. 1449 establece: Cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacinexpresa o tcita, es revocable l
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos
que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Definicin.Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado
vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte
alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y erfeccin, y que, no obstante, logra
efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no puede
estimarse como propio del que estipul tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido
por ste en lugar de aqul . (Ciovanni Pacchioni). Ej: el seguro de vida; el contrato de transporte de
mercaderas celebrado entre el expedidor y el porteador, que obliga al ltimo a entregarla cosa, en el
lugar de destino, al tercero destinatario o consignatario; los seguros de responsabilidad civil; el contrato
de donacin con carga enprovecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos con modo,
siempre que, el beneficiario conla asignacin modal no sea una de las partes.

2 Doctrinas sobre la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro.

a) Teora de la oferta. Descompone la estipulacin en favor de un tercero en dos convenciones:
1 El prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transformaen acreedor de la estipulacin.
2 El estipulante ofrece su crdito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptacin de este
ltimo forma una segunda convencin, que sirve de ttulo translaticio a la cesin del crdito. El crdito
pasa as del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero nicamente despus que ste
acepta.
Crticas.
1 El crdito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante, pasando a formar
parte de la prenda general de sus acreedores, quienes podran embargar tal crdito, frustrando as el

706
propsito de favorecer al tercero.
2 La cesin a ttulo gratuito, que hara el estipulante al tercero, podra ser invalidada, a posteriori, a
iniciativa de los herederos del estipulante, mediante la accin de inoficiosa donacin (arts. 1425 y 1187).
3 De acuerdo con las reglas generales, la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por
ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptacin del tercero (caso del contrato de seguro
de vida en favor de un tercero)no sera posible consolidarla operacin, pues la oferta ya estara
extinguida.

b) Teora de la gestin de negocios ajenos. El estipulante obra como gestor de los negocios del tercero
(art. 2286), al obtener el compromiso del prometiente. Por la aceptacin del tercero interesado, se
transforma retroactivamente la operacin cuasicontractual en un contrato de mandato: el estipulante ha
obrado a nombre y en representacin del tercero.
Ventajas. Evita que la institucin tenga carcter excepcional, aplicndose las reglas generales de la
agencia oficiosa y der epresentacin. El beneficiario es parte y no tercero.
Crticas.
1 La teora es ficticia, pues, en el hecho, el estipulante actaa nombre propio y no como agente
oficioso.
2 Adems, dos caracteres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la estipulacin a favor
de otro:
i) El interesado en la gestin de negocios debe cumplir las obligaciones contradas por el agente si ste
ha administrado bien el negocio (2290 C.C.); pero esto no ocurre en la estipulacin por otro, pues el
tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede rechazar la estipulacin.
ii) El agente oficioso despus de iniciada la gestin est obligado a proseguirla (2289 C.C.) En cambio, el
estipulante puede revocarla estipulacin de comn acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el
tercero.

c) Teora de la declaracin unilateral de voluntad. Habra una expresin de la voluntad unilateral del
deudor como fuente autnoma de obligaciones. El prometiente adquirira el rol de deudor del
beneficiario por su exclusiva voluntad.
Crticas.
1 Es muy discutible que en Chile se acoja la promesa unilateral como fuente de obligaciones.
2 Desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente.
3 No permite comprender por qu sera necesaria la concurrencia de la voluntad del estipulante, para
revocar la estipulacin antes de la aceptacin del tercero.

d) Teora de la adquisicin directa del derecho. Siendo manifiesto el carcter excepcional de la
estipulacin en favor de un tercero, no slo en cuanto permite crear un derecho a favor de un penitus
extranei sin su voluntad, sino que tambin en cuanto permite al estipulante y al prometiente retirar del
patrimonio del tercero el derecho que ya haba ingresado a ste, mientras el tercero no acepta, lo ms
lgico es concluir que la figura es de carcter original. De este modo, si bien no se explica la naturaleza
jurdica del contrato, no entraba su desarrollo mediante la aplicacinde regmenes jurdicos propios a
instituciones diversas. Hay que partir de la base que hay una derogacin del principio del efecto relativo.
Refirindose a la creacin directa del derecho en favor del tercero, desde el instante mismo en que se
celebra el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore, Ramn Domnguez
afirma, que la aceptacin del beneficiario es nicamente un requisito para que l pueda exigir la
prestacin.

707
Sin embargo, hay que resolver otras cuestiones. Desde luego, la razn misma del porqu se crea el
derecho (para el tercero) directamente con el contrato. Mientras ello no se solucione lgicamente,
queda en dudas el saber si vale la estipulacin en favor de quien no ha nacido o no es persona jurdica.

Efectos de la estipulacin por otro. Hay que distinguir, segn la doctrina de la adquisicin directa del
derecho.

1 Efectos entre estipulante y prometiente. Son las partes, y entre ellos se producen los efectos normales
de los contratos. Sin embargo slo el tercero beneficiario podr demandar lo estipulado (art. 1449).
El estipulante no puede demandar para s mismo el cumplimiento forzado de la obligacin principal, pero
podra exigirle al prometiente que le cumpla al tercero. El inters que lo llev a contratar con el
prometiente, basta para su legitimacin activa.
Clusula penal. Si se pacta para el evento que prometiente no cumpla ntegra y oportunamente al
tercero, la obligacin accesoria sera susceptible de ser exigida por el estipulante para s.
Condicin resolutoria tcita. En los casos en que el contrato fuese bilateral, y el prometiente estuviera en
mora frente al beneficiario, en virtud de la condicin resolutoria tcita (art. 1489), el estipulante puede
recabar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Tambin son aplicables las reglas de
la resolucin del contrato mediante condicin resolutoria ordinaria o de
pacto comisorio.
Revocacin. No obstante el ingreso del crdito al patrimonio del tercero la estipulacin, el estipulante y
el prometiente pueden revocar el contrato mientras el beneficiario no haya aceptado expresa o
tcitamente.
La estipulacin por otro es una clara excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, en cuanto
crea un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad. Adems la institucin rompe
con el derecho comn, en cuanto luego de ingresado el derecho al patrimonio del tercero, el estipulante
y el prometiente, mediante la revocacin, pueden eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del
beneficiario, sin su anuencia.
Tanto la aceptacin por el tercero como la revocacin por las partes, pueden ser actos jurdicos tcitos.
Precisar cundo un acto constituye revocacin tcita depende de las circunstancias de cada caso
particular.

2 Efectos entre prometiente y beneficiario. El prometiente se encuentra directamente obligado frente al
beneficiario. Aunque no fue parte en el contrato, el beneficiario es acreedor del prometiente desde el
momento de la celebracin de la estipulacin, incluso si ignora la existencia de sta o si conocindola,
todava no acepta. Accines del beneficiario. Una vez que acepta expresa o tcitamente, tiene accin
contra el prometiente para exigirle el cumplimiento forzado de la oblgacin y/o la indemnizacin de
perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no est legitimado para ejercer la accin resolutoria, ya que
esta accin incumbeexclusivamente a las partes contratantes.
Fallecimiento antes de la aceptacin. Si el tercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipulacin,
como el crdito ya est en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar. Si fallece
despus
de haber aceptado, trasmite el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le deba el
prometiente.

3 Efectos entre estipulante y beneficiario. Jurdicamente son sujetos extraos, aunque en la realidad
estn relacionados.

708
El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores de ste
carecen, por lo tanto, de derecho sobre el crdito derivado del contrato. Tampoco los herederos del
estipulante podran poner en tela de juicio la estipulacin en favor del beneficiario, exigiendo la
formacin de los acervos imaginarios o entablando la accin de inoficiosa donacin.

58. LA PROMESA DE HECHO AJENO

Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa (art. 1450)
Es un error considerarla como excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. La razn: el
contrato no crea ningn derecho ni obligacin cargo del tercero absoluto. El nico que resulta obligado
es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestacin en
favor del acreedor. Esta obligacin de hacer deriva del contrato y nada tiene de excepcional.
Si el tercero no ratifica, la ejecucin forzada den naturaleza es imposible, por lo que al acreedor slo le
queda el camino de la ejecucin forzada por equivalencia en contra del prometiente, es decir, la
indemnizacin de los daos sufridos.
Si el tercero ratifica, recin nace a su cargo la obligacin de dar, hacer o no hacer; obligacin que el
prometiente haba especificado, al contratar con el acreedor.

Fuente de la obligacin que asume el tercero.
1 Cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometiente, quien no puede representar al tercero (art. 1450),
actuara como su gestor de negocios ajenos. Se aplicaran los arts. 2286 al 2290: el prometiente siempre
resulta obligado; el tercero o interesado juzgar si el prometiente ha procedido adecuadamente, y en
caso afirmativo, ratificar y quedar obligado a cumplir la prestacin, predeterminada por su agente
oficioso con el acreedor.
Crtica. Hay una diferencia: La agencia oficiosa crea obligacin para el interesado (el tercero) si el
negocio ha sido bien administrado (art. 2290), lo que es un criterio objetivo. En cambio, en la promesa
de hecho ajeno, en nacimiento de la obligacin depende de la voluntad del tercero, o sea, que el criterio
es puramente subjetivo.
2 Voluntad unilateral del deudor. Solucin de los partidarios de la voluntad unilateral como fuente
autnoma de ciertas obligaciones.
Crtica. En materia de promesa de hecho ajeno con clusula penal, se establece: Con todo, cuando uno
promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido,
valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha
persona (art. 1536 inc. 2).
Consentimiento, es acuerdo de al menos dos voluntades. El consentimiento, aunque fuere a posteriori,
entre prometiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad unilateral del deudor
14
.

57. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS


14 Es discutible que el legislador le de a la voz consentimiento dicha significacin, atendido el contexto del trmino
(consentimiento de dicha persona, es decir, se refiere a una).

709
Efecto que permite que un tercero, al margen de la voluntad de los contratantes, pueda invocar el
contrato en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento.
No hay propiamente otra excepcin al principio del efecto relativo, pues no se crea un derecho o impone
una obligacin a un penitus extranei sin su consentimiento. El efecto absoluto o expansivo del contrato
se sita en una perspectiva ms amplia que la del principio tradicional del efecto relativo.
Los contratos, sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que generan para las
partes, por s mismos constituyen una situacin de hecho, que nadie puede desconocer y que, por lo
tanto, tiene vigencia erga omnes.

Manifestaciones del concreta del efecto absoluto de los contratos.
a) Verficacin de crditos en las quiebras. Los otros acreedores no podran desconocerlo ni impugnarlo
so pretexto de que deriva de un contrato que no les
empece.
b) Ventas sucesivas de una
misma cosa a dos o ms personas. La ley protege a un comprador sobre otro (art. 1817).
c) Acciones directas concedidas por el legislador al tercero, que le habilita para actuar en nombre propio,
en sede contractual,
contra el cocontratante de su deudor. Ej:
Seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos
motorizados (art. 10 L. 18.490)
Subcontratacin. art. 2138 (mandato), art. 2003, regla 5 (construccin); art. 1973,
(arrendamiento).
d) Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento, puede ser atacado por el acreedor,
tercero absoluto en dicho contrato, por ej. mediante accin pauliana. No corresponde incluir la accin
oblicua, pues aqulla se ejerce a nombre y en lugar del deudor, subrogndose al demandante.
En los casos anteriores, se trata de caso legales de efecto expansivo.
f) Oponibilidad de un contrato en responsabilidad civil extracontractual.
1 Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes. Tribunales extranjeros han admitido que la
inejecucin o incumplimiento de un contrato por una de las partes sea invocado contra ella por un
tercero como base de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. Se diferencia de la accin
directa, en que no ley expresa que la conceda, y adems sta es contractual. Es estos casos, la
legitimacin pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo.
2 Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros.Los ingleses disponen de la institucin
denominada forf of interference, comparada con la actio doli de los romanos. Se trata de la
responsabilidad civil extracontractual del tercero cmplice de la violacin de un contrato.
Cforme al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido la demanda contra quien hubiese
sido cmplice en la violacin del contrato, lo que es justo, pues el efecto relativo no es un dogma.
Relacionado con este punto, el legislador establece que constituye tambin precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195 inc. 2). Dados
estos supuestos, el propietario de la cosa puede exigir judicialmente su restitucin, en juicio sumario
(art. 680 N 6 CPC). Pero la jurisprudencia ha determinado que debe rechazarse la accin de precario si el
demandado acredita que tiene la cosa en virtud de un contrato que haba celebrado con otra persona
distinta al demandante. Es decir, le es oponible un contrato en que no es parte.

58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS


710
La inoponibilidad no ha tipificada en el CC. La expresin la encontrarnos en otros textos legales: art. 767
inc, final CPC, sobre procedencia del recurso de casacin en el fondo; y los arts. 72, 74, 76 y 80 de la LQ.
Los fallos son tambin escasos.
Definicin. Sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la
celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminacin anormal de un acto
jurdico, como la resolucin o la revocacin).
No es slo es susceptible de afectar a los contratos, pero es lo ms frecuente.

Nulidad Inoponilibidad
Deriva de infracciones legales o vicios que se
producen en el momento del nacimiento del acto
jurdico.
El contrato es vlido, pero otras circunstancias
determinan su ineficacia frente a terceros.
Produce efectos tanto entre las partes que
celebraron el acto anulado, cuanto respecto de
terceros.
La inoponibilidad exclusivamente dice relacin con
los terceros.
Es una sancin de orden pblico, y, por lo mismo,
no puede renunciarse de antemano.
Es establecida nicamente en beneficio de los
terceros que pueden prevalerse de ella, es de orden
privado, por lo que puede renunciarse.
Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la
nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por
el juez.
Nunca puede declararse de oficio.

Vodanovic seala que el grupo de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad es slo el
de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes a ttulo singular y los acreedores de las partes, lo
que no es siempre efectivo.

Principales motivos de inoponibilidad

a) Inoponibilidades por incumplimiento de las formalidades de publicidad. Las formalidades de publicidad
estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento de un
determinado suceso de relevancia jurdica. El incumplimiento de ellas acarrea la inponibilidad del acto
frente a terceros. Ej: arts. 1707, 1902, 2114, 513 CC; 297 inc. 1 y 453 CPC.

b) Inoponibilidades por falta de fecha cierta. Las instrumentos privados carecen de certeza en cuanto a
su fecha, por lo que son inoponibles a terceros respecto al da en el cual aparecen suscritos, salvo que
existen circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha. Ej: art. 1703,
346 CPC, art,. 127 CCo.

c) Inoponibilidades por falta de consentimiento.
1 Caso del tercero dueo de la cosa objeto del contrato. Si bien en Chile es vlida la venta de cosa ajena,
el contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que ste no consinti en la venta. Tambin podra
recuperarla el dueo al travs de las acciones posesorias, o civiles restitutorias de delitos penales (art.
1815). Los mismo vale para el arrendamiento de cosa ajena (art. 1916 inc. 2) y la prenda de cosa ajena
(art. 2390).

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En caso de estos contratos, el dueo de la cosa es un tercero absoluto.
3 Actos que exceden el ltime del mandado. (arts. 2160 y 2136) Son inoponibles al mandante los actos
celebrados por el mandatario que excedan los lmites del poder de este ltimo; salvo que el mandante
despus ratifique o valide. Asimismo, son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado
o submandatario, si el mandante no haba autorizado al mandatario para delegar, ni ratifica lo obrado.

d) Inoponibilidades derivadas de nulidades u otras causales ineficacia de los actos jurdicos.
1 La nulidad absoluta o relativa judicialmente declarada de un acto jurdico, confiere accin
reivindicatora contra terceros poseedores, aunque stos se hallen de buena fe (art. 1689). Pero hay
varias excepciones a esta regla, en las que la nulidad civil es inoponible a terceros.
art. 1895: si se rescinde por lesin enorme la compraventa de un inmueble, el vendedor que
obtiene en el juicio de nulidad no puede oponer la rescisin a los terceros en cuyo beneficio el
comprador demandado haba constituido una hipoteca u otro derecho real.
Tercero adquirente por usucapin: contra l no existe accin reivindicatoria en virtud de la
declaracin de nulidad del acto jurdico que haba celebrado el causante del tercero (art. 2058).
La excepcin de nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de
hecho, en los pleitos que les entablen terceros de buena fe.
2 En el Derecho de Familia, se conceba que el matrimonio nulo putativo (art. 122, suprimido por la
LMC) era inoponible a los hijos legtimo, que no perdan su filiacin. Hoy no es el caso.
3 La resolucin, por regla general, opera con efecto retroactivo. Pero, la resolucin judicialmente
declarada es inoponible contra terceros de buena fe (arts. 1490 y 1491).
4 En la donacin el art. 1432, salvo los supuestos que indica, la resolucin, la rescisin y la revocacin
son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados.

e) Inoponibilidades derivadas de las quiebras (L. 18.175)
1 Quiebra de cualquier deudor. Son inoponibles a los acreedores los siguientes actos celebrados por el
fallido, sin que sea preciso probar mala fe o fraude como en la accin pauliana (art. 2468):
actos y contratos celebrados o ejecutados despus de dictada la sentencia que declara la quiebra
(art. 72).
actos y contratos a ttulo gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde 10 das
antes de la cesacin de pagos hasta el da de la quiebra (art. 74).
Los contratos a ttulo oneroso se rigen por el art. 2468 (art 75)
2 Tratndose de la quiebra del deudor comerciante, industrial, minero o agrcola, declara inoponibles a
los acreedores, y por lo tanto ineficaces, los siguientes actos y contratos celebrados por el fallido desde
los 10 das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos (art. 76):
1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique.
Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a
su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor;
2 Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin. La dacin
en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero; y
3 Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones
anteriormente contradas. .

f) Inoponilidades por simulacin. En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el
acto secreto u oculto a terceros. Los terceros pueden optar:
1 Prevalerse del acto ostensible, externo o aparente;

712
2 Prevalerse del acto secreto. Tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la accin de
simulacin.
La simulacin no es exclusiva de los contratos, pudiendo tambin encontrarse en actos jurdicos
unilaterales y en convenciones no contractuales.

59. LA SIMULACIN DE LOS CONTRATOS

En la simulacin, existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva. Hay simulacin
cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados o completamente suprimidos por
otro acto destinado a permanecer en secreto.
El CC, a diferencia de otras legislaciones, lo regula armnicamente la simulacin. La doctrina y
jurisprudencia han ido construyendo su estatuto civil a partir de la sgte norma: Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros (art. 1701 inc., 1).
La simulacin no siempre es ilcita. Incluso existen instituciones que, como la simulacin, descansan en la
insinceridad y reciben amparo jurdico. Ej: mandato sin representacin, que le permite al mandatario
ocultar tal carcter a la persona con quien contrata (art. 2151); contrato de asociacin o cuentas en
participacin, en que uno solo de los asociados, el gestor, a nombre propio celebra actos y contratos con
terceros, ocultndoles la existencia del contrato de asociacin (arts. 507 a 511 CCo).
La simulacin sancionada es la ilcita, que nicamente tiene por objeto burlar a los terceros. En sede
criminal est tipificada como delito por el artculo 471 N 2 CP. La jurisprudencia chilena ha establecido
que la simulacin, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lcita; y que para establecer las
verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y
atenerse al acto real, considerando la prueba rendida.

Categoras de simulacin.
a) Simulacin absoluta. El acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe la no
contratacin. Ej: venta ficticia en perjuicio de acreedores.
b) Simulacin relativa. Se celebra un acto jurdico real, pero las partes lo disfrazan o disimulan bajo una
apariencia distinta, alterando la naturaleza jurdica del contrato o modificando una o ms clusulas.
c) Simulacin por interposicin de persona. A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales
(arts. 966; 1796 y ss; 2144), se utiliza un intermediario o testaferro, quien, con su intervencin
consciente y deliberada, permite la burla o el fraude a la ley. Ej: para burlar el art. 1796, marido que
simula venderle un bien a un tercero, para que este lo enajene a la cnyuge.

La CS ha fallado que para que exista interposicin de personas no es suficiente comprobar la sucesin de
dos actos jurdicos, sino que adems que haya existido la intencin de que la persona que participa en
los dos contratos sea un mero intermediario.

Efectos y prueba de la simulacin. Hay que distinguir.

a) Efectos de la simulacin entre las partes. En nuestro sistema de corte subjetivista, respetuoso de la
voluntad interna de los contratantes, entre las partes prevalece el acto secreto y no el aparente. La
inexistencia o ineficacia del acto externo se colige adems de la interpretacin a contrario sensu del art.
1707.
Y qu ocurre con el acto secreto o real, que ahora se ha puesto de manifiesto?

713
No existe una respuesta unitaria. El criterio es que al acto jurdico descubierto mediante la accin de
simulacin, hay que aplicarle las reglas generales.
La accin de simulacin no es una accin de nulidad, sino que de certeza, meramente declarativa, slo
destinada a conseguir que el juez reconozca que detrs del acto jurdico, o no hay acto alguno o existe
otro acto distinto, sin perjuicio de interponer en mismo juicio (art. 17) o en otro posterior, otra accin,
como una de nulidad o revocacin del acto secreto.
Efectos de la simulacin demostrada. Hay que distinguir:
a) Simulacin absoluta: demostrada, se ha resuelto que existe nulidad absoluta por falta de
consentimiento de las partes. El autor seala que debiese ser la inexistencia jurdica.
b) Simulacin relativa o la interposicin de personas. Por aplicacin de las reglas generales de forma y
fondo de los actos jurdicos, l acto real puede tener variados destinos, segn el caso.
Si se descubre que el acto secreto era una donacin (y no una compraventa, como se haba
aparentado) destinada a perjudicar a los acreedores, stos podrn pedir que sea revocada por
accin pauliana, siendo suficiente para que prospere que el acto pruebe la mala fe del deudor,
ya que el art. 2468 N 2 dispensa acreditar la mala fe del adquirente.
Si se descubre que el acto real era una donacin de un inmueble (y no una compraventa)
destinada a beneficiar a un hijo en detrimento de los derechos hereditarios de los restantes ,
stos podrn exigir, fallecido el padre, que la donacin se acumule imaginariamente al acervo
partible y que le sea imputada al donatario, al momento de pagrsele su legitima (arts. 1185 y
1198).
Si se descubre que a travs de una interposicin de personas pretendase burlar una incapacidad
o una prohibicin legal, el acto secreto ser absolutamente nulo, pues existe objeto ilcito en los
contratos prohibidos por la ley.
Si queda a la vista que el acto real era un mutuo o prstamo de dinero (y no una compraventa),
en el cual se haban pactado intereses desmesurados, la sancin ser la rebaja de los intereses y
no la nulidad relativa, pues la lesin enorme (art. 2206), no acarrea la rescisin.
Pero si una vez desvanecido el acto aparente, el acto secreto no adolece de vicios, ni se ha
otorgado en perjuicio de terceros, producir plenos efectos civiles, pues estaremos frente a un
acto vlido.

b) Efectos de la simulacin respecto de terceros. Se entienden por terceros los relativos: causahabientes
o sucesores de las partes, a ttulo universal o singular, por acto entre vivos o por sucesin por causa de
muerte, y acreedores suyos.
El acto descubierto por la accin de simulacin, es inoponible a los terceros relativos (art. 1707 inc. 1)
Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, stos pueden invocarlo, a condicin
de que puedan probarlo. Pero puede ocurrir un conflicto entre los terceros que desean prevalerse del
acto aparente y los que desean prevalerse del real. Existe una laguna legal. Pero hay consenso entre los
autores en el sentido de que debe ser preferido el tercero que estuviese en posesin del bien. Razones:
1 Pues conforme al art. 1707, la contraescritura o resguardo con el cual se acredita la simulacin no
producir efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensin del tercero no poseedor, se estara
oponiendo una contraescritura (el acto oculto) a un tercero, contraviniendo esta norma legal.
2 Por aplicacin del adagio segn el cual, en igualdad de situacin, mejor es la posicin jurdica del
poseedor: in pari causa mejor est causa possidentis .
La situacin de los terceros demuestra que el rgimen chileno de simulacin es flexible, pues unas veces
predominar el acto real y otras el acto aparente. Abeliuk sostiene que deben preferirse aquellos que
quieren prevalerse del acto declarado, y Vial agrega que se puede oponer la voluntad real a terceros de

714
mala fe, o sea, aquellos que saban o deban saber de la simulacin.
El voluntarismo jurdico, habra debido concluir que siempre vale el acto secreto, pues slo ste refleja la
voluntad real de las partes.
Paradjicamente, pases antivoluntaristas, confiere valor al acto secreto, incluso respecto a terceros.
Mientras que en otros, como Francia y Chile, cuyas soluciones estn inspiradas en la voluntad subjetiva
de las partes, se acoge la doctrina de la voluntad declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse
del acto aparente, y en cuanto si hay conflicto entre terceros predomina el inters de quien invoca el
acto externo.

c) Prueba de la simulacin.
1 Entre las partes, la forma de acreditar la simulacin es mediante la exhibicin del documento
denominado resguardo o contraescritura, en el cual se dej constancia de la verdadera intencin de las
partes contratantes. No es posible probar por testifical, por aplicacin de los art. 1708 y 1709. Pero
podra excepcionalmente, si hubiese un principio de prueba por escrito (art. 1711 inc. 1)
2 Respecto a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la simulacin, sta puede acreditarse por
todos los medios de prueba, sin que se apliquen las limitaciones legales a la admisibilidad de la testifical.
As lo ha fallado la CS. La prueba por excelencia son las presunciones judiciales.


CAPITULO SEXTO

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

80. GENERALIDADES CONCEPTUALES

La buena fe evoca la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En sede no jurdica, la expresin "buena
fe" designa una persuasin subjetiva interna, de carcter tico, de estar actuando o haber actuado
correctamente. Representa un estado de nimo.
En el Derecho Civil, la buena fe asume dos caracteres:
1 Buena fe subjetiva, conserva aquella fisonoma psicolgica.
2 Buena fe objetiva.
La buena fe es un principio general del derecho, heredado de los romanos, que se proyecta en las ms
variadas disciplinas jurdicas. As, por ejemplo, sirve de asidero al principio de la probidad procesal;
coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensin
incoherente con el hecho o conducta anterior; e incluso se manifiesta en el Derecho Tributario.

61. BUENA FE SUBJETIVA

Bona fides, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no
peca contra el Derecho. De consiguiente, la buena fe subjetiva es una nocin justificativa del error.
Se afirma que el error comn forma derecho: error communis facit ius. La manifestacin ms clara se
encuentra en el art. 1013, sobre habilidad como testigo de testamento de quien no podra legalmente
serlo. Otras manifestaciones: arts. 94 regla 4 , 426, 1576 inc. 2 y 2058.

El caso ms antiguo e importante, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena: La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo

715
otro vicio (art. 706 inc. 1). Aunque as no sea, habra podido agregar el precepto para poner de
manifiesto que la buena fe posesoria es una causal de justificacin del error.
Por tanto, en materia de derechos reales, el poseedor a non domino que est de buena fe es protegido
por el ordenamiento, permitindole llegar a ser dueo por prescripcin adquisitiva ordinaria. Adems,
en el caso de reivindicacin del verdadero dueo, el poseedor de buena fe demandado recibe un
tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas.
En el Derecho de Familia la buena fe subjetiva se halla en la institucin del matrimonio putativo, donde
la nulidad slo se proyecta hacia el futuro, careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, el monto de la restitucin que debe efectuar el accipiens, que hubiese
recibido un pago de lo no debido, viene determinado por su buena o mala fe subjetiva, conforme indican
los arts. 2300 y ss.
Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe actan como conviccin subjetiva, de
orden psicolgico. Ej: Arts. 842 y 1859, respecto a los pactos de irresponsabilidad en casos de eviccin o
de vicios ocultos de la cosa vendida, los que son ineficaces si el vendedor sabia que exista la causa de
eviccin o el vicio redhibitorio, lo mismo que en las hiptesis de los arts. 2110 y 2465.

62. BUENA FE OBJETIVA

Es la nocin que interesa en los contratos. A ella se remite el art. 1546, cuando prescribe que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, de consiguiente, los contratos obligan no slo a lo que en
ellos se expresa.
La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y
lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso
ulteriores a la terminacin del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in concreto por el sentenciador, la buena fe objetiva
se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de intenciones psicolgicas de los contratantes, para
puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes, en base a la equidad, a los usos, y, en general,
al espritu del pueblo o al modelo del hombre razonable.

Como el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no slo por figurar entre los
preceptos legales del ordenamiento (1546 del C. Civil chileno), sino por autorizar al tribunal para
determinar los efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando, precisando o restringiendo el
tenor del acto jurdico segn las circunstancias, su aplicacin configura una cuestin de derecho,
suceptible por tanto de ser revisada por la CS, va casacin de fondo.

63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA

El estndar de la buena fe objetiva tiene un valor normativo flexible, que se precisa caso a caso, por lo
que no es posible dar cuenta de todas sus manifestaciones, por lo que se sealan solo algunas.
La mayora de los Cdigos slo preceptan que los contratos deben ejecutarse o cumplirse de buena fe,
pero la doctrina es conteste en que el principio se proyecta normativamente al completo ter
contractual.

1) Tratos preliminares. Durante la fase precontractual, la buena fe exige que cada uno de los
negociadores presente las cosas conforme a la realidad. Los actos e informaciones a la contraparte
deben enmarcarse en una lnea de correccin y lealtad.

716
La informacin de buena fe exige que no se incurra en inexactitudes tanto respecto de los sujetos como
del objeto, es decir, deber de informacin.
Si bien la violacin de dichos deberes puede configurar dolo en la conclusin del contrato, aplicndose
entonces el art. 1458, sea que se solicite nulidad (inc.1) o indemnizacin (inc. 2), la riqueza normativa
de la buena fe radica en que si se incumplen negligentemente los deberes de informacin, se incurre en
responsabilidad por culpa in contrahendo o la responsabilidad civil precontractual.
Deberes precontractuales, adems del deber de informacimn.
1 Deber de interrumpir las tratativas, que incumbe a quien advierta que no est en situacin de concluir
un contrato vlido.
2 Deber de reserva de secretos conocidos a raz de las negociaciones preliminares.

2) Celebracin del contrato. Si bien conforme al art. 1815 la venta de cosa ajena es vlida, las
indemnizaciones a que tiene derecho el comprador a non domino, en caso de ser evicta la cosa, bien
podran vincularse con la buena fe bjetiva .
Especialmente, la buena complementara la insignificante concepcin de la lesin enorme, que opera en
7 casos y no permite la anulacin de ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas, ya que
podran ser sancionadas como vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe
impone, otorgando una indemnizacin al afectado.

3) Cumplimiento del contrato. La responsabilidad civil por incumplimiento del art. 1558, es ms amplia si
la incorreccin o deslealtad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, pues entonces alcanza a los
perjuicios imprevistos.
En cambio, sobre la base del art. 1546, podran ser de utilidad en dos formas
1 Entre las instituciones ya vigentes, la buena fe contractual podra servir de argumento
complementario a la excepcin de contrato no cumplido y a la reajustabilidad de las indemnizaciones
por la mora en el pago de una obligacin monetaria de origen contractual.
2 Como novedades normativas posibles, se mencionan:
a) Desestimacin de la demanda de resolucin de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de
poca monta . Y rechazo de la exceptio non rite adimpleti contractus.
b) Desestimacin de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la
aplicacin de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad. Ej: artista que no se presenta al
espectculo comprometido, por fallecimiento o enfermedad grave de familiar cercano.
c) Admisin de la tesis de Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago: ejecucin literal e
integridad (arts. 1569 y 1591), aadiendo la buena fe del solvens y del accipiens .
d) Admisin por los tribunales, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos de excesiva
onerosidad sobrevenida.
e) Morigeracin, del sistema subjetivista de interpretacin de los contratos, tan plagado de ficciones .

4 Relaciones postcontractuales. Incluso durante la fase de liquidacin del contrato, la buena fe impone
deberes especficos qu dependen de las circunstancias. La idea general es impedir conductas mediante
las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patrimoniales legtimas de la otra. Ej.: el
arrendamiento de industria, que exige que al trmino del contrato los
locales sean dejados de tal forma que el arrendador pueda proseguir la actividad industrial que en ellos
se ejerca (art. 1947, en relacin con el art. 1546, corroborado por el art. 1938, en la reglamentacin
legal del contrato de locacin).
las proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el contrato podran vincularse a la reciente

717
nocin germnica de la culpa post contrahendum.

5 Conclusin. El principio de la buena fe aplicado efectivamente por los tribunales, representa un
instrumento morigerador de la autonoma de la voluntad contractual, ya que permite apartarse del
tenor literal del contrato en virtud de las circunstancias propias al caso. La buena fe objetiva permite
equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los requerimientos de la justicia.

CUARTA PARTE

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

64. GENERALIDADES

La interpretacin de los contratos reviste enorme importancia prctica. La interpretacin del contrato
reconoce o determina los efectos jurdicos, o sea, que de ella depende el alcance de la convencin.
Para interpretar el contrato, el intrprete (las partes y a falta de acuerdo, el juez) considerar como
objeto no slo las palabras o declaracin formal de las partes o elementos intrnsecos de la convencin,
sino que tambin las circunstancias de la especie o declaracin informal de los contratantes o elementos
extrnsecos de la convencin. Sirve pues a la funcin interpretativa lo que aconteci antes, durante y
despus de celebrado el contrato.
Las circunstancias de la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes, dndole su exacto
alcance al contrato discutido. Por eso, en la actualidad, trtese de un sistema subjetivo u objetivo de
interpretacin, sta ha dejado de ser literal.

CAPTULO PRIMERO

INTERPRETACIN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS

1. LA INTERPRETACIN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BSQUEDA DE VOLUNTAD

65. LOS ARTCULOS 1156 FRANCS Y 1560 CHILENO, EN CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO DE
INTERPRETACIN CONTRACTUAL

Para la doctrina clsica, la voluntad es la causa eficiente de todo el derecho. Por tanto es lgico que la
teora tradicional haya prescrito que el intrprete debe precisar el sentido de las convenciones de
acuerdo a las intenciones de quienes las concluyeron.
El c. fracs, siguiendo esta idea, consagr el sistema clsico de interpretacin de los contratos, que el CC
adopt el art. 1560: conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a
lo literal de las palabras. En numerosos pases encuntrense normas similares.
Los arts. 1156 francs y 1560 chileno al referirse a la intencin" no forjaron una metfora, sino que el
trmino esta en su genuino sentido. Ahora bien, las intenciones son tendencias ms o menos precisas
que se desarrollan en el fuero interno de los individuos, por lo que los arts. ordenan al intrprete una
investigacin sicolgica. Esto es consecuencia del dogma de la autonoma de la voluntad: la voluntad
interna del individuo es la meta del intrprete; ste no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella.
Ante esta tarea, las reglas legales de interpretacin son insuficientes.
Si el intrprete no llega a conocer la voluntad comn de las partes, deber buscar la voluntad "virtual e

718
las partes.
Hay un matiz que permitira diferenciar, en teora, el sistema chileno del sistema francs. En efecto, el
art. 1560 prescribe que el intrprete no puede pasar por encima de las palabras sino cuando llega a
conocer claramente la intencin de los contratantes. Luego, en Chile, para que la intencin sea preferida
a la declaracin, debe estarse seguro de aqulla. En el sistema clsico francs, el intrprete debe siempre
buscar la comn intencin de los contratantes; en Chile, sta slo interesara en la medida en que
aparezca claramente"; en caso contrario, el juez debera considerar exclusivamente la declaracin del
contrato. Sin embargo, a final de cuentas no diferencia no es tal.
En Chile, en la prctica el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en
Francia. En consecuencia, la realidad de los dos pases, en la medida en que el sistema clsico subjetivo
se mantiene en vigor, no es diferente. En el uno como en el otro, cuando el intrprete no logra
reconocer la voluntad sicolgica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de las
circunstancias de cada especie, de los elementos intrnsecos y extrnsecos a la declaracin, su voluntad
virtual o probable y a dirimir el pleito conforme a ella.

66. COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMN "PROBABLE" DE LOS CONTRATANTES.
CIRCUNSTANCIAS DE LA ESPECIE

La teora clsica reconoce que su propsito no es fcil poner en prctica, pues la dignidad misma del
hombre, impide a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso, pide al intrprete que se satisfaga
con una voluntad probable.
E1 intrprete no debe detenerse en el sentido literal de los trminos, lo que consagra la preeminencia de
la voluntad interna sobre la declaracin. Asi, el juez debe tomar en consideracin todas las circunstancias
de la especie susceptibles de esclarecer el sentido de la convencin.
Las circunstancias de la especie, se puede decir que constituyen el ambiente general del contrato. Est
claro, sin embargo, que estas circunstancias pueden ser anteriores, posteriores, o concomitantes a la
conclusin de la convencin. Ej: art. 1564 inc. 2: Las clusulas de un contrato podrn tambin
interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
En un sistema clsico de interpretacin de los contratos, las circunstancias de la especie pueden
diferenciarse segn tengan una inclinacin objetiva o una inclinacin subjetiva.

66. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A INTERPRETACIN

Puede el intrprete ir ms all de la declaracin contractual, incluso si ella es clara y precisa?
En caso negativo, la obscuridad del contrato se eleva a la categora de una condicin necesaria para que
haya lugar a la interpretacin.
En caso afirmativo, basta una controversia entre las partes para que el contrato pueda interpretarse,
aunque su tenor fuere claro y preciso.

67. LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO COMO CONDICIN DE LA INTERPRETACIN.
HISTORIA DEL PROBLEMA

La jurisprudencia de las Cortes de casacin sobre el control de la interpretacin de los contratos hecha
por los jueces del fondo ha tomado en consideracin, de una manera o de otra, la distincin en los
contratos entre clusulas claras y clusulas obscuras.
El origen de los arts. 1156 francs y 1560 chileno, se remonta a textos del Digesto: un texto de

719
Papiniano, y otro de Paulo. En el primero predomina la intencin, y en el segundo la declaracin, en
cuanto se repudia la posibilidad
de interpretarla si ella es clara o sin ambigedad. Estos textos han creado la divergencia en los juristas.
Sin embargo, fueron la ideas de Domat y Pothier, en base al dogma de la voluntad, quines inspiraron el
modelo francs.

68. EL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
MAS RECIENTES

Los civilistas del siglo XIX sostuvieron la imposibilidad de interpretar los contratos claros, y el deber de
los jueces de limitarse a su aplicacin textual.
A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teora de la no interpretacin del contrato
claro, Aubry y Rau siguieron la doctrina de Domat y Pothier, y consideraron que se deba interpretar un
contrato tanto cuando los trminos que las partes emplearon presentan en s mismos obscuridad o
ambigedad y cuando a pesar de su claridad, las palabras tomadas en su sentido literal no son
susceptibles de concillarse con la naturaleza del contrato y la intencin evidente de las partes.
En la doctrina francesa posterior , y aun en la contempornea, los autores permanecen en desacuerdo.
Los tribunales franceses han impuesto, frecuentemente, la obscuridad del contrato como condicin
necesaria para que haya lugar a la interpretacin. No obstante la jurisprudencia francesa tampoco es
uniforme.
En Chile, las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
1 Risopatrn, en su Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, dice: Interpretar es la
determinacin del sentido que debe darse a una frase o sentencia que parece obscura. En el mismo
sentid el diccionario de Escriche. Es decir, que el contrato cuyo texto es claro no podra ser interpretado;
slo cabra aplicarlo tal cual aparece externamente. Algunos fallos de la CS han consagrado esta doctrina.
"
2 En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera que todo contrato, claro u obscuro,
puede ser interpretado. Despus de haber sido defendida por Luis Claro Solar, predomina en la
actualidad, tanto en doctrina como en jurisprudencia.

69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO COMO REQUISITO DE
LA INTERPRETACIN

Las ideas segn las cuales el contrato claro no debe ser interpretado, exigiran distinguir los contratos
claros de los contratos obscuros.
1 Segn un criterio subjetivo, el problema debera enfocarse as: considera el juez que el contrato es
claro u obscuro? Evidentemente, a priori, no procede estimar una convencin clara o no clara. En caso
contrario, el riesgo de arbitrariedad sera enorme.
Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstancias de la especie, terminadas las
inducciones, ya con pleno conocimiento de causa, el intrprete podr siempre decir si a su juicio el
contrato es o no es claro. Pero desde el momento en que el juez llega a distinguir si la convencin es
clara o si es obscura, el contrato est ya interpretado.
Por tanto, hay que rechazar el criterio subjetivo, por ser inapto para distinguir los contratos claros de los
contratos obscuros.
2 Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? Objetivamente, las palabras tienen a menudo
diversos sentidos; las lenguas siempre presentan imprecisin. Si se aceptara que el lenguaje es

720
objetivamente preciso, se restringira la interpretacin a la hiptesis en que los trminos de la
convencin fueren ambiguos, es decir, reducirla casi a la nada. Pues, lgico sera concluir que siendo
todos los trminos ms o menos claros, no habra prcticamente lugar a la interpretacin.
En el fondo, el problema est en la inexistencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras
en claras y obscuras. Por tanto, la distincin entre las clusulas claras y obscuras es equvoca.
El autor se inclina por la doctrina de Domat y de Pothier: todo contrato puede ser interpretado. Esta es
la genuina doctrina establecida por los arts. 1156 francs y 1560 chileno.
Podra afirmarse que no cabe la interpretacin cuando la voluntad o intencin de las partes es clara,
pero no hay que confundirla voluntad psicolgica con las expresiones formales de la voluntad.
Que los trminos sean claros, no implica necesariamente que la voluntad lo sea. En consecuencia, la
nica condicin necesaria y suficiente para que haya lugar a la interpretacin subjetiva de un contrato es
la existencia de una contienda entre las partes.

70. CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIN CONTRACTUAL PRESUPONE.

Puede ser muy variadas, pero pueden agruparse:
1) Ambigedad en el contrato. Una convencin es ambigua cuando admite dos o ms sentidos
totalmente diferentes. La solucin de todos estos casos, supuesto que el legislador no se haya
pronunciado, est subordinada al descubrimiento de la intencin de las partes. Ej: Segn los arts. 1461
inc. 1 y 1813, las cosas futuras pueden ser el objeto de una obligacin. Sin embargo, si se vende una
cosa futura, la venta puede constituir en un contrato conmutativo bajo condicin suspensiva de que la
cosa objeto del contrato llegue a existir, o un contrato aleatorio. En este ltimo caso, si la cosa futura no
llega a existir, el contrato es menos vlido y el comprador deber pagar el precio. Es probable que en la
declaracin contractual no se formule precisin sobre la naturaleza del contrato, que la interpretacin
tendr que dirimir.
2) Obscuridad en el contrato. Una convencin es obscura cuando no presenta ningn sentido
determinado. Es la hiptesis particular de las contradicciones manifiestas. As, en un mismo contrato es
posible encontrar una clusula que lo defina como arrendamiento y otra como una venta. La
indispensable calificacin, supone previamente el conocimiento de la voluntad comn de las partes.
3) Los trminos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes. Ej.:clusula que prohibe toda
construccin a la derecha o a la izquierda de un muro divisorio. La Corte de Casacin, estimando los
trminos claros, pero insuficientes, decidi que la prohibicin deba entenderse slo en lo referente a
construcciones de una altura superior a la de la pared.
4) Los trminos pueden ser claros, pero, a la inversa, excesivos. Ej:
a) Pleonasmos jurdicos. La jurisprudencia francesa ha tenido ocasin de negarles significacin, a
propsito de las clusulas de estilo: clusulas habituales en los formularios que usan algunos
profesionales asesores de las partes, y que aqullos insertan en el contrato a pesar que no fueron
queridas ni previstas por los contratantes.
b) Contrato de arrendamiento donde se dijera que las reparaciones corresponden al arrendatario. En
la medida que se interprete como alusiva a las reparaciones de mera conservacin, la clusula sera
excesiva, pues, aun en el silencio de las partes, el arrendatario est obligado a efectuarlas. Por el
contrario, aplicando el art. 1562, que seala que cuando una clusula es susceptible de ser interpretada
en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda producir algn efecto sobre aquel con el cual no
producira efecto alguno, se podra entender la clusula como refirindose a las reparaciones mayores.
La solucin debe subordinarse a la voluntad comn de los partcipes.
5) Finalmente, los trminos pueden ser claros en s mismos, pero haber sido empleados de manera

721
dudosa. Las partes suelen no preocuparse de introducir en la declaracin las explicaciones que seran
necesarias para que un tercero pudiere captar el significado que ellas atribuyen a la convencin. De este
modo los trminos claros y precisos devienen ambiguos y el intrprete puede verse llevado a dar a las
palabras un sentido diferente del normal.
Ej: en un contrato se conviene que un seor X pagar una renta a un seor Y, reversible por mitad en la
persona de su mujer. Fallecida su 1 mujer, despus de la celebracin del contrato, el seor Y contrajo
nuevas nupcias, de lo que result que el contrato claro se convirti en obscuro en lo relativo a
determinar si la 2 mujer tena o no el ttulo de acreedora.

Conclusin. Siendo la contienda entre los contratantes la nica condicin para que el juez pueda
interpretar, sus causas son: 1 ambigedad u obscuridad del contrato y, 2 que los interesados ofrezcan
demostrar al juez una voluntad psicolgica determinada, que permita al intrprete alejarse del texto
claro de la convencin.
Problema de procedimiento civil: el juez no puede interpretar el contrato de oficio; si lo hiciere, habra
ultrapetita. Pero desde que una de las partes solicita la interpretacin, el juez puede comenzar la
investigacin que el caso requiera sin necesidad de resolver, previamente, si el contrato es o no es claro.

71. LAS REGLAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS. DEFINICIN Y GENERALIDADES

Las reglas de interpretacin son los principios y los moldes que sirven de base a los razonamientos del
intrprete, y que le ayudan en la bsqueda de la intencin comn de los contratantes.
Si bien es imposible que las reglas logren abordar todos los caso, la utilidad de las reglas de
interpretacin es manifiesta.
El art. 1560, ms que una regla de interpretacin, sirve de principio rector a las reglas que le siguen, pues
consagra en Chile el sistema subjetivo tradicional de interpretacin de los contratos, cuyo rasgo
fundamental consiste en la bsqueda de la voluntad interna de las partes.

72. CASOS DE INTERPRETACIN LEGAL

Las reglas de interpretacin de los contratos indican al intrprete cmo debe actuar para llegar a
determinar la voluntad sicolgica de los contratantes.
En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretacin legal, el legislador realiza anticipadamente y
en todas sus partes la interpretacin, dictando una solucin que el juez deber aplicar a todas las
especies que correspondan a la hiptesis prevista en la ley. Si bien simplifica la tarea de los jueces, se
arriesga a pasar por sobre las circunstancias concretas de cada especie.
El alcance es muy variado. Sin embargo, todos tienen en comn que la solucin dada por el legislador se
reputa corresponder a la voluntad virtual del o de los remitentes de la declaracin.

Casos segn la doctrina clsica.
1 Casos ms simples en que el legislador fija el sentido que deber atribuirse a una determinada
clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato sin explicar su extensin. Ej: arts. 567
a 575; 1242 a 1244; 1823, 1829, 1874, 1879 en compraventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc.
2 Casos en que las partes, al celebrar un contrato, no se pronuncian sobre un aspecto particular de la
convencin. La ley suple este silencio dando la solucin que corresponde a la voluntad que las partes
habran tenido si hubiesen previsto la interrogante resuelta por el legislador. En efecto, los arts. 1793 y ss
reglamentan los contratos ms usuales: venta, arrendamiento, sociedad, comodato, etc

722
Excepcin hecha de algunas disposiciones de orden pblico, imperativas, las partes son libres para dar a
sus convenciones la reglamentacin que consideren convenciente. Pero en su silencio, las disposiciones
entran en vigor, siendo consideradas como casos de interpretacin legal de la voluntad de las partes.
3 Casos, en que la voluntad de las partes es interpretada por el legislador. Es la hiptesis ms osada,
puesto que hay un silencio absoluto de los contratantes. En la ausencia de toda declaracin y vista la
necesidad de precisar los efectos jurdicos de una situacin determinada, la ley interpreta una voluntad
que no se manifest jams, estableciendo el estatuto jurdico que parece adaptarse mejor a tal situacin.
Tradicionalmente se han explicado as las normas sobre sucesin intestada, y el rgimen legal
matrimonial
entre los cnyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales.

73. REGLAS DE INTERPRETACIN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS INTRNSECOS
DEL CONTRATO

Significa interpretar el texto del contrato por s mismo, considerando slo los elementos que se
encuentran en la misma declaracin contractual.

Reglas.

a) Regla de la armona de las clusulas. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras,
dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (art. 1564 inc. 1).
Formulada por Domat, impone el ms elemental sentido comn. Como normalmente las clusulas de un
contrato se hallan subordinadas unas a otras, es lgico examinarlas en conjunto.
Sin embargo, la aplicacin de la regla en lugar de esclarecer el problema puede que lo complique. La
jurisprudencia ha dicho, por ej.: si en un mandato se autoriza el mandatario para cobrar la suma debida
hasta obtener el pago, y se agrega, en una clusula distinta, que l pedir que los valores sean
entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no est autorizado para percibir.

b) Regla de la utilidad de las clusulas. El sentido en que una clusula pueda producir algn efecto,
deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (art. 1562).
Elemental, pues las clusulas han sido introducidas en el contrato precisamente para producir algn
efecto.
Ej: se ha fallado que Si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario deber pagar
las contribuciones, debe entenderse que son las que afectan al dueo o arrendador del local y no las que
de todos modos gravan al arrendatario. Interpretar en sentido contrario (...), hara que sta no produjera
efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningn modo
pueden interesarle.
En caso de clusula nula, no cabe hacerla vlida so pretexto de aplicar el art. 562. Por otra parte, en la En
En caso de clusula redundante, prima la norma del art. 1560 que ordena preferir la voluntad interna a la
comn intencin contractual, respecto a los trminos.

c) Regla del sentido natural. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse
a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
La regla viene de Pothier, aunque su redaccin es diversa. Ej: si se fija la renta de un arrendamiento
urbano en $25.000, bien puede concluirse que esa suma no es por el perodo completo de duracin del
contrato (15 meses); tampoco por un ao, sino que por cada mes, pues es de la naturaleza de los

723
arrendamientos urbanos destinados a la habitacin que los cnones se paguen mensualmente.

74. REGLAS DE INTERPRETACIN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS EXTRNSECOS DEL CONTRATO

Los elementos extrnsecos o circunstancias de la especie son aquellos si bien no figuran en el texto
declarado del contrato, el intrprete tiene que considerar llegar a la intencin de las partes.
No hay disposicin general que las consagre, pero el sistema subjetivo las supone. Adems, el art. 1560
las comprende implcitamente, y son expresiones concretas de la regla general que ordena al intrprete
buscar la intencin de los contratantes desentraando las circunstancias de la especie.
Las circunstancias de la especie deben ser consideradas en todo acto, consensual o solemne. Cuando la
ley establece solemnidades, las partes estn obligadas a respetarlas so pesa de nulidad. Pero una vez
establecida la existencia del acto (con el cumplimiento de las formalidades legales, en caso de acto
solemne), suponiendo que la interpretacin sea necesaria, y si la sola consideracin de los elementos
intrnsecos fuere insuficiente, los elementos extrnsecos debern ser considerados, sin interesar el
carcter consensual o solemne del negocio jurdico.
No se podra recurrir a pruebas extrnsecas para crear o desfigurar una clusula de un acto solemne,
pues la finalidad de la interpretacin slo se limita a determinar el alcance del acto jurdico.
La jurisprudencia francesa ha acogido, en diversas oportunidades, esta doctrina. La existencia de una
convencin (cuestin de prueba) y el alcance de una convencin (cuestin de interpretacin) son dos
aspectos diferentes que no deben confundirse. Los elementos extrnsecos al contrato, son siempre
hechos materiales que tambin es menester probar por la parte que los alega, pero sin que sean
aplicables las limitaciones establecidas para la prueba de los actos jurdicos (arts. 1708 y ss). Si fuere de
otro modo, la interpretacin extrnseca casi no podra tener lugar y por tanto el intrprete lograra muy
difcilmente descubrir la voluntad interna de los contratantes.
Esto no quiere decir que la interpretacin, en si misma, deba ser probada, pues la interpretacin es tarea
reservada al juez. Pero, para que ste pueda efectuarla, es preciso suministrarle los supuestos de hecho
en que el intrprete apoyar sus razonamientos al dilucidar el sentido de la convencin. En este en
tendido, la prueba de todas las circunstancias de la especie reviste una importancia considerable.
En Chile se ha dado gran importancia a la interpretacin en funcin de los elementos extrnsecos a la
declaracin, estableci las sgtes. reglas:

a) Regla de la aplicacin restringida del texto contractual. Por generales que sean los trminos de un
contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado (art. 1561). La Corte de Santiago, ha
fallado: Si se estipula que en la administracin de los bienes del poderdante, podr el Banco
mandatario, entre otras cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede slo se
refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los bienes del poderdante. En
consecuencia, sale de los trminos del mandato y no obliga al al mandante la fianza otorgada
por el Banco para asegurar el pago de letras propias de l mismo.

b) Regla de la natural extensin de la declaracin. Es la regla opuesta a la precedente: cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse
querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda (art.
1565). Inspirada en la 2 regla de Pothier. Ej: si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos
estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles,
esta clusulan no impide que tambin ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a ella entran
segn el derecho comn, pues el caso colocado por las partes poco instruidas slo fue agregado para

724
evitar una duda de ellas.
La oposicin sin embargo es aparente, pues son manifestaciones distintas de un mismo principio general,
que ordena al intrprete considerar todas las circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicacin por
el intrprete del una u otra depender de cmo se presente el caso concreto. Habra sido mejor no
copiar las dos reglas, y consagrar directamente una norma general.

El CC adems establece las stges. reglas, que no provienen ni de Pothier ni de la ley francesa:

c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia. Las clusulas de un contrato podrn
tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia (art.
1564 inc. 2) El juez est autorizado para buscar la intencin de las partes fuera del texto de la
declaracin.
La convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser anterior o posterior al
contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobacin de la voluntad interna de las partes,
debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla.

d) Regla de la interpretacin autntica. Las clusulas de un contrato podrn interpretarse por la
aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la
otra (art. 1564 inc. 3).
La CS ha dicho: La regla del inc. 3 del art. 1564 es de importancia, principalmente en la interpretacin
de los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con ms
acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecucin llevada a cabo por ellas mismas de las
cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer. Sin embargo, no es menos cierto
que la ejecucin prctica de la convencin puede haber sido el resultado de una equivocacin sobre la
extensin de las prestaciones, por lo que el intrprete debe ser prudente.
Si la aplicacin prctica del contrato implica una confesin de la intencin comn, ocurre slo a
condicin de que dicha aplicacin haya sido hecha por ambos partcipes o por uno con la aprobacin del
otro, aplicacin del adagio nadie puede crearse un ttulo para s mismo.
Las dos reglas constituyen casos particulares del principio fundamental que el intrprete, para
determinar la intencin de las partes, debe considerar todas las circunstancias de la especie, aun las
extrnsecas a la declaracin. Principio no reconocido en ley francesa y chilena, pero si en el c. italiano de
942.

5. REGLAS SUBSIDIARIAS DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL

Si las reglas anteriores no permiten al intrprete precisar el sentido de la convencin discutida, ser
preciso que acuda a los elementos subsidiarios de interpretacin, en especial la costumbre y la equidad,
segn el c. francs.. Sin embargo, el art. 1546 no hizo referencia alguna a la equidad: los contratos
deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. La supresin de la equidad, es resultado de una tradicin equivocada que
rechaza las expresiones del Derecho que no estn en la ley positiva.
Los exegetas imbuidos por un culto desmedido a la voluntad individual, afirmaron que la costumbre y la
equidad slo pueden constituir elementos vlidos de interpretacin cuando el juez encuentre en la
voluntad de las partes una referencia expresa a ellos. Pero ltimamente se ha ido reaccionando contra
ese modo de entender los elementos subsidiarios de interpretacin, con lo que se ha logrado que

725
adquieran cierta autonoma.

a) Regla de las clusulas usuales. Desarrolla la referencia del art. 1546 a la costumbre: Las clusulas de
uso comn se presumen aunque no se expresen (art. 1563 inc. 2)
El objetivo perseguido consiste en incorporar al contrato las clusulas usuales, silenciadas en la
declaracin. No obstante, en la prctica se le ha atribuido un significado muy restringido, de manera que
slo queden involucradas las cosas llamadas de la naturaleza del contrato: clusulas legales, que se
entienden incorporadas al contrato sin necesidad de una manifestacin expresa de voluntad en tal
sentido.
Pero esto la consecuencia del principio segn el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al texto del
contrato y no la consecuencia genuina segn la cual seran los usos consuetudinarios
independientemente de la ley los que deberan agregarse a la declaracin contractual.
El fundamento radica en que los usos no juegan sino cuando la ley ordena expresamente que se les
tenga en cuenta: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella
(art. 2). As entendida la disposicin es lamentable, ya que impide la vivificacin del Derecho mediante
la consideracin de aquello que es generalmente admitido en una comunidad determinada y que,
teniendo significacin jurdica, bien pudo haber sido preterido por la ley.
El culto exagerado a la ley, tradicin que en otros lados ha quedado superada, no parece pronto a
desaparecer. Sirva esto para comprender la poca importancia de los usos en la interpretacin de los
contratos civiles; en verdad, el intrprete slo los considera cuando las partes se han referido
formalmente a ellos en el texto de la convencinm o han sido recogidos por las normas legales supletivas
de la voluntad.
La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre. Sin embargo, una cierta parte de la doctrina ha
procurado distinguirlas, sealando que los usos son una simple prctica de los contratantes o de un
grupo restringido de individuos, que no tiene la generalidad ni requieren la opinio necessitatis. As, los
usos podran jugar en la interpretacin de los contratos no como consecuencia de lo consuetudinario,
sino en razn de su ubicacin en el seno de los elementos extrnsecos a la declaracin, como
circunstancias de la especie concreta.

b) Regla de la ltima alternativa. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor" (art. 1566 inc. 1).
Esta norma debe aplicarse como recurso final para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato.
La regla es a menudo explicada como una consagracin del valor de la equidad en esta materia.
Suponiendo que fuese efectivo, no resulta de ello que la equidad sea un elemento autnomo e
independiente de interpretacin, pues nicamente opera en los trminos rgidos en que el legislador:
para dar el favor al deudor.
En verdad, la regla no reposa puramente en la equidad. Implica aplicacin de la mxima actori in cumbit
probatio (art. 1698): incumbe probar la obligacin al acreedor, y tambin sus trminos; de modo que la
persistencia de la duda implica falta de prueba por parte del acreedor, debiendo, por ende, favorecerse
al deudor.
En fin, el art. 1566 2, dispone. las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga
de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. Novedad en el CC, plenamente justificada:
quien dicta o redacta el contrato, no importando el rol jurdico que le quepa, sea deudor o acreedor,
debe responder por la ambigedad resultante. La jurisprudencia chilena ha aplicado directamente esta
norma, en particular en contratos de adhesin.

726

76. NATURALEZA DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIN. SON SIMPLES CONSEJOS O NORMAS
IMPERATIVAS?

Se ha sostenido que las reglas de interpretacin de los contratos constituyen consejos dados por el
legislador a los jueces. Acorde con esta doctrina, que excepcionalmente no ve en la ley un mandato, sino
una sugerencia, el juez es soberano en su interpretacin, de tal modo que su dictamen no puede
revisarse por la va de casacin.
Este criterio, que ha perdido vigencia, es la exageracin de la doctrina que sostiene que la interpretacin
misma de los contratos, no ya la sujecin a esta o aquella regla, se efecta privativamente por los jueces
del fondo. No ha faltado jurisprudencia minoritaria que confirme lo anterior.
El autor discrepa de la doctrina, pues el legislador no cumple su misin dando consejos. Las reglas de
interpretacin de los contratos son tan leyes como cualesquiera otras, y que carece de base jurdica
sostener que impliquen tan solo sugerencias del legislador al intrprete.
Justificacin. En el silogismo, tpico proceso de deduccin, juegan dos reglas:
1 La regla lgica que es la que gobierna la estructura del procedimiento deductivo, la que nos dice cmo
sacar la conclusin vista de las premisas.
2 La regla emprica que constituye la premisa mayor del silogismo.
El juez, en la necesidad de interpretar un contrato recurre, al silogismo. Es as que la premisa mayor ser
la regla de interpretacin; la menor ser la clusula discutida y la conclusin no otra cosa que el alcance
que corresponda fijar a dicha clusula, dado el contenido a las premisas.
Ahora bien, en el silogismo, el legislador no se preocupa de la regla lgica, desde que ella es ajurdica.
Pero se interesa por la regla emprica, y por esto, para evitar confusiones y resoluciones arbitrarias, las
fija en forma de que sean uniformemente aplicadas, seleccionndolas de lo que su conocimiento le
indique, al punto de que las dichas reglas de interpretacin son reglas de experiencia; lo que podra
inducir a pensar que, con mayor razn, han de ser consejiles para el juez.
Sin embargo, dichas reglas importan mandatos para el intrprete, por los sgtes. argumentos:

1. La conjuncin de las voluntades que cada parte exterioriza al convenir da nacimiento al contrato, y
consecuentemente a las obligaciones. Para conseguir el acuerdo, cada sujeto debe recurrir a reglas de
experiencia. El intrprete debe caminar en sentido contrario la senda que han recorrido las partes al
convenir. Consecuencia: Hay que buscar una forma para que las mismas normas de experiencia utilizadas
por las partes lo sean tambin por el intrprete. Y para ello, hay que imponer al magistrado la utilizacin
de aquellas reglas legales de interpretacin.
Si se le impone al intrprete utilizacin de alguna regla, las partes procurarn expresarse en la forma que
ms se avenga con ella, para precaverse en una posterior interpretacin. Lo ms probable es que las
partes adecen la frmula a las reglas de interpretacin vigentes, y el intrprete, tendr mayor
probabilidad de acceder a la voluntad real de las partes si utiliza las reglas de experiencia que ellas
tuvieron presentes, en lugar de las que en el momento le parezcan ms oportunas. Al fijarse
imperativamente las reglas de interpretacin se elimina la variabilidad de soluciones que, frente a un
punto concreto, acarrea la doctrina opuesta.
La solucin propuesta no elimina la posibilidad de que el intrprete yerre, pero es disminuye en forma
apreciable los mrgenes de error que pueden atribuirse a la doctrina de las reglas consejiles.

2. Las reglas de interpretacin importan reglas de experiencia constituyen derecho. La norma jurdica
suele estar constituida por varias proposiciones dispersas en diferentes artculos.Y lo que ha llevado a

727
afirmar que las reglas de interpretacin no son obligatorias, es la consideracin de que ellas no implican
normas jurdicas.
Pero si nosotros conformamos la norma jurdica por la unin de las proposiciones dispersas, veremos
que las reglas de interpretacin integran aqulla, y que, por ende, son obligatorias. El art. 1438 debemos
vincularlo con el 1560 y decir: contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, tal como resulta de la comn intencin de ellas ms que de lo
literal de las palabras. Ms an, el 1438 no contiene una norma jurdica, sino que slo una proposicin
que debemos complementar con el 1545 que da carcter obligatorio al contrato al establecer que: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
Con el mismo criterio, resulta indudable que todas las reglas de interpretacin siguen igual suerte.
Consecuencia final: Si se viola una regla de interpretacin de los contratos se viola una proposicin y, por
lo tanto, la norma jurdica a que ella pertenece. Por lo que es factible recurrir de casacin en el fondo por
haberse infringido, en la sentencia en que se declar la interpretacin hecha, alguna proposicin
constitutiva de una regla de interpretacin de los contratos.

77. REGLAS NO LEGALES DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL

Fuera de las sealadas, hay reglas no legales de interpretacin de los contratos.
En la perspectiva del sistema subjetivo de interpretacin es normal que el juez pueda utilizar las reglas
no legales. La meta perseguida justifica la consideracin de todo principio o directiva existente capaz de
servir de base a los razonamientos del intrprete.
Esta vez las reglas constituyen meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir libremente de
ellas.

77. CRITICA PERSONAL AL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN
CONTRACTUAL.

78. EL CARCTER FICTICIO DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN

La finalidad perseguida por el rgimen tradicional de interpretacin de los contratos es descubrir la
voluntad subjetiva o interna de las partes contratantes. El intrprete es concebido ms como un siclogo
que como un jurista.
La inconsistencia de la voluntad, en especial cuando se compara la voluntad actual con las intenciones
pretritas, es rasgo asombroso de la precariedad de nuestra condicin de criaturas limitadas. Todo lo
cual tambin vale para la voluntad subjetiva y para las intenciones de los contratantes. Ni siquiera es
ntido el significado semntico de la voluntad.
En la prctica, los individuos que celebran un contrato no prevn ni pueden prever todas las dificultades
que el acto jurdico es susceptible de originar, por ello, la pretensin de referirse siempre en la
interpretacin a la comn intencin de ellos no es sino una ficcin.
Por otra parte, hay toda una cantidad de aspectos en el contrato, que habiendo sido considerados por
las partes, lo fueron de un modo diferente por cada una. Es un engao insistir en la bsqueda de
intenciones comunes all donde slo pueden encontrarse intenciones divergentes.
Es tambin una ficcin recurrir a la voluntad de los contratantes para justificar el empleo de los usos y de
la equidad en la interpretacin. Si dichos valores interpretativos no pudieren aplicarse sino cuando las
partes se hubiesen referido a ellos, cualquier contratante, si lo quisiera, podra escapar a las
consecuencias que los usos y la equidad sealan al contrato. Esta conclusin lgica atenta,

728
absurdamente, contra el genuino significado de los usos y de la equidad. Y ello a pesar de que las normas
en la materia (arts. 1546 y 1563 inc. 2) no apoyan esa opinin.
Por consiguiente, nos parece que debera eliminarse de la interpretacin de los contratos toda referencia
a voluntades tcitas, probables o virtuales de los contratantes. O hay elementos de conviccin
suficientemente fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la voluntad es
impenetrable e intil a la interpretacin.
Llegado el momento de la interpretacin, el contrato no interesa como acto gentico de constitucin de
la relacin jurdica, sino que como relacin jurdica ya formada.

79. EL CARCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL

El sistema clsico de interpretacin es altamente individualista. El individualismo, desde el punto de vista
jurdico, puede analizarse desde dos aspectos: segn se considere al individuo como fin del derecho o
como fuente del derecho. Que el individuo sea el fin del derecho es indiscutible. El problema es la
afirmacin de que el individuo sea la nica fuente de derechos y obligaciones, que implica rechazar todo
vinculo jurdico que no repose sobre la voluntad humana. As se afirma el individualismo en estado puro.
Pero lo anterior es una quimera. El contrato es un hecho social.
En una medida que es variable, la voluntad no puede dejar de plegarse a las exigencias del medio social
que desarrolla constante influencia sobre los particulares.
El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del individuo al margen de todo
juicio de valor sobre su contenido- es la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo
relativo a la interpretacin de los contratos debera rechazarse el principio de la voluntad soberana,
corrigindolo mediante la consideracin, por el intrprete, de los elementos sociales susceptibles de
proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones que el contrato
interpretado ha hecho nacer.
A las voluntades hipotticas, a menudo adivinatorias, deberan substituirse algunos elementos sociales.
As, la interpretacin, en lugar de desarrollarse en el absoluto, tomara en cuenta las realidades de la
vida.
Habiendo dejado la voluntad de ser el alma del contrato, no puede continuar siendo la medida de su
interpretacin.

CAPTULO SEGUNDO

INTERPRETACIN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS

Para ilustrar los aspectos fundamentales de la interpretacin objetiva servir el Derecho alemn.

80. LAS NORMAS DEL CDIGO CIVIL ALEMN SOBRE INTERPRETACIN CONTRACTUAL. PARGRAFOS
133 Y 157 DE LBGB

Hasta el final del siglo XIX el Derecho privado alemn permaneci bajo la impronta voluntarista. En virtud
de la influencia de la doctrina de los autores, el CC de 1900 (BCB) en su texto primitivo y especialmente
en su aplicacin ulterior, modific tal corriente subjetivista.
A pesar de sus pretensiones de objetivar el derecho, ha debido hacer algunas concesiones a la voluntad
subjetiva. Es indiscutible el origen voluntario es indiscutible.
En cuanto a la interpretacin de los contratos, la nueva doctrina alemana ha significado la creacin de un

729
sistema objetivo, en el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato,
debiendo fijarse el alcance a las clusulas discutidas acuerdo al sentido normal de la declaracin, de
manera que los efectos jurdicos sern los que cualquier hombre razonable a atribuira a la convencin.
Es indudable que el BCB, al momento de su aparicin, consagr un sistema interpretativo similar al del
francs. Empero, en los aos que siguieron a la promulgacin del Cdigo Civil alemn, el sentido
primitivo de los pargrafos 133 y 157 vari decisivamente: de subjetivo que era, el sistema ae
interpretacin de los contratos se convirti en objetivo y realista, alejndose as del modelo francs.
El juez, al interpretar objetivamente, no toma slo en cuenta el texto de la declaracin, sino que tambin
todos aquellos matices que rodean las relaciones de los participes en el negocio contractual, anteriores,
simultneos o posteriores al momento de su conclusin. Tales elementos de hecho, denominados
circunstancias de la especie, son de decisiva importancia en el sistema alemn de interpretacin, de
modo que el juez no puede prescindir de ellos.
Si algunas veces no se ha reparado en lo que acaba de sealarse, ello ha ocurrido a causa de la
ambigedad de la terminologa. Se habla, en efecto, de una teora de la declaracin: el trmino es
vlido si se lo opone a aquello que permanece en el fuero interno de las personas, mas no si se lo
identifica exclusivamente con las palabras escritas en la documento en que la convencin se expresa,
dejando de lado las circunstancias de la especie.
El sistema objetivo alemn es su un sistema en el cual lo que se interpreta es el texto contractual
enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie.

81. LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES DE LA ESPECIE. COMPARACIN CON EL SISTEMA SUBJETIVO

Todos los mtodos modernos de interpretacin rechazan la interpretacin puramente literal de los
contratos. El sistema clsico subjetivo se interesa particularmente en las circunstancias de la especie,
pero dentro de lmites y frente a finalidades que no son los mismos del sistema objetivo.

Sistema subjetivo Sistema objetivo
Lmites Ordena al intrprete la bsqueda de todas
las circunstancias de la especie, pero estas
a menudo son meramente subjetivas. El
intrprete, obligado a escudriar hasta el
fondo del alma de las partes para
encontrar su comn voluntad, debe
considerar, cuando no inventar,
circunstancias como los sentimientos, el
carcter y el pasado de los contratantes:
El juez slo atender a las circunstancias de la
especie de carcter objetivo. Por tanto, slo
interesan las circunstancias notorias, que
fueron conocidas, o que debieron serlo, tanto
para el oferente cuanto para el aceptante.
Finalidades Las circunstancias sirven al intrprete para
inducir la comn voluntad interna y para
fijar el sentido o alcance de la convencin.
Las circunstancias nicamente contribuyen a
precisar el material que deber interpretarse;
pero la interpretacin propiamente tal es
posterior y se realiza por medio de la aplicacin
de concepciones generales tales como la buena
fe y los usos sociales.

Principales aspectos de las circunstancias externas. Si bien no es posible definir las circunstancias de la
especie en razn de lo variables que son en cada caso, al menos se pueden mencionar los principales

730
aspectos a que ellas generalmente se refieren:
1 objeto de la convencin;
2 lugar donde se concluye la convencin y
3 las finalidades, generalmente econmicas, perseguidas por las partes.
4 relacin de parentesco o amistad entre las partes.

Lo que debe interpretarse es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la
especie, donde las intenciones sicolgicas de los contratantes no juegan ningn papel. Pero cmo debe
proceder el juez para fijar el sentido de la convencin? Es la pregunta que debe ahora responderse.

82. EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA INTERPRETACIN OBJETIVA

Criterios de interpretacin objetiva.
a) Preguntarse por el modo como el destinatario ha comprendido la declaracin. Es la interpretacin
orientada hacia l aceptante y que tiende a salvaguardar la confianza que ste ha tenido en el
eocontratante. Ocurre, sin embargo, que el sentido atribuido por el aceptante a la declaracin puede ser
completamente diferente al sentido previsto por el declarante. Por eso, la preferencia que se concede al
entendimiento de una de las partes sobre el entendimiento de la otra no es capaz de resolver el
problema, mxime que tal favoritismo engendrara a me nudo la arbitrariedad y podra llevar
nuevamente a la interpretacin hacia un marcado subjetivismo.
b ) El otro criterio proviene de Saleilles, quien afirma que el intrprete debe efectuar una interpretacin
mediana, ya que cualquier otro proceso conducira a sacrificar a uno de los contratantes al otro. De
modo, pues, que debe hacer resaltar una voluntad contractual puramente jurdica.
En nuestra opinin, si la bsqueda de un criterio objetivo de interpretacin es imprescindible, es mejor
no reducirlo a una voluntad, sino que se debe aplicar el patrn del hombre medio razonable, lo que
significa que el intrprete debe atribuir a la declaracin el sentido normal que le otorgara la generalidad
de los hombres raciocinando con las tradiciones comunes de espritu, que descansan en la idiosincrasia
nacional. Pero el estndar del hombre racional es algo indefinido. Por eso slo sirve como principio
general orientador de la funcin interpretativa. Se imponen algunas precisiones para hacer de este
principio una regla operativa en la prctica.

83. EL INTERPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS ECONMICOS PERSEGUIDOS POR LOS
CONTRATANTES. REGLAS DE LA EXPERIENCIA. SNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE INTERPRETACIN

Se oye decir con frecuencia que el acto jurdico es una declaracin de voluntad destinada a producir un
efecto jurdico. Esta afirmacin es exacta en cuanto no incurre en el exceso de expresar que sea la
voluntad, por s misma y exclusivamente, la que produce el efecto jurdico.
Los individuos, persiguen resultados econmicos, no los efectos jurdicos como tales. Cierto es que el
ordenamiento jurdico ha creado los mecanismos para que los resultados econmicos perseguidos por
los contratantes puedan ser obtenidos aun en resistencia del obligado, pero es igualmente claro que los
derechos subjetivos y las obligaciones existen aunque no hayan directamente queridos por los
particulares. Los efectos jurdicos nacen porque la ley lo ha dispuesto frente a la existencia de
declaraciones de voluntad no desaprobadas por el Derecho.
El juez entonces, debe velar por la concrecin de las finalidades econmicas perseguidas por las partes, a
condicin, naturalmente, de que sean licitas.
Al precisar las finalidades econmicas, como en toda la funcin interpretativa, el juez debe poner en

731
prctica sus conocimientos extrajurdicos. Y esta aplicacin de las reglas de la experiencias forman partes
de la funcin jurisdiccional, la que no puede reducirse al mero juego de principios y prcticas
propiamente jurdicos.
El criterio del hombre medio racional es un principio general que requiere, para llegar a ser operativo,
mayores precisiones.

84. LOS USOS SOCIALES. EL LENGUAJE. LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, TERRITORIO Y
GRUPO A QUE LOS USOS SE APLICAN.

Para que el intrprete logre determinar el sentido de la convencin discutida es preciso encontrar, en
cada caso concreto, el uso social especfico susceptible de esclarecerlo.
En esta lnea, el intrprete debe en primer trmino recurrir al lenguaje para zanjar la controversia. En el
terreno del Derecho, si los contratantes tienen la posibilidad de provocar el nacimiento de ciertos
efectos jurdicos por el empleo de tales o cuales vocablos, ya sea verbalmente o por escrito, es obvio que
el juez debe, para precisar dichos efectos, conocer el lenguaje e interpretar segn el sentido usual de los
trminos.
La formacin consuetudinaria del lenguaje se traduce, con frecuencia, no slo en el nacimiento del uso
social correspondiente sino que tambin, ms tarde, en la promulgacin de una norma positiva de
derecho escrito.
Sin embargo, como los usos especficos que debe utilizar el intrprete no se hallan descritos en las leyes,
debe comenzar por fijar cules conciernen.
Esta funcin del juez tiene puntos de contacto con la del legislador. El uno y el otro suelen establecer
reglas fundadas en la tradicin consuetudinaria; slo que el primero lo hace a propsito y para un caso
particular, mientras que el segundo lo hace mediante la dictacin de una norma de carcter general.
En la materializacin de los usos vinculados a la especie, el intrprete debe tener en cuenta diversas
consideraciones que ataen a las circunstancias de tiempo, territorio y grupos a los que se aplican los
usos.
Respecto a las circunstancias de tiempo, los usos sociales vlidos son aquellos en vigor al momento de la
interpretacin
En cuanto al lugar en que se aplican, no es siempre el territorio nacional completo, pues los usos varan a
veces de un sitio a otro de la nacin. El intrprete considerar slo los usos vigentes en el lugar donde el
contrato deba ser cumplido.
En cuanto a las personas a quienes se refieren, los usos vigentes, en algunos casos, cuando son
generales, se aplican a toda la poblacin; pero tratndose de usos particulares rigen exclusivamente
respecto a grupos determinados. Tales usos no tienen relevancia, sino en las relaciones de aquellos que
integran el crculo social donde nacen.
En la interpretacin de los contratos celebrados por personas de las cuales slo una pertenece a una
profesin que se rige por reglas usuales propias, y en los contratos cuyos sujetos tienen profesiones
distintas regidas por usos sociales divergentes, hay que distinguir:
a) Si se trata de una convencin en que la consideracin de la actividad de una de las partes hubiese sido
decisiva, la interpretacin deber tener en cuenta los usos particulares de esa actividad. As,
b) Si la convencin celebrada no tiene nada que ver con la ocupacin de las partes, no cabe aplicar uso
profesional alguno. En este caso, el intrprete slo podr aplicar los usos generales en vigor,
particularmente los relativos al lenguaje.
Ninguna importancia reviste que los usos sociales hayan sido previamente conocidos por las partes.
Deben aplicarse aun en la ignorancia de las partes e incluso contra su voluntad. nicamente si los

732
contratantes excluyen formalmente el recurso a los usos sociales, el juez puede prescindir de ellos. En
caso contrario, el intrprete debe determinar el sentido del contrato, haciendo aplicacin de los usos
sociales.
En caso de conflicto entre lo dispuesto por los usos sociales y lo dispuesto por las normas supletorias de
origen legislativo, priman los usos sociales. Las normas supletorias sirven para integrar las lagunas o
vacos de la declaracin contractual; ahora bien, si los usos permiten determinar los efectos jurdicos,
queda suprimida la laguna contractual. Por ende, slo cabe aplicar las normas legales supletorias en
relacin a los puntos no dilucidados por los usos sociales vigentes o, a fortiori, si no hubiese usos.

85. LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL OBJETIVA

Los tribunales alemanes vienen reiterando que la buena fe impide establecer como contenido de la
declaracin, salvo reserva expresa de las partes, algo diverso a lo que es usual y normal.
Segn la buena fe, los individuos que emiten una declaracin contractual deben siempre prever que ella
producir los efectos usuales. Slo as se salvaguarda la seguridad que requiere el comercio jurdico:
quien emite una declaracin de voluntad, dndole el alcance que habitualmente posee, tiene el derecho
a la garanta que implica saber que el cocontratante no podr atribuirle un significado individual diverso
y que el juez, en caso de interpretacin, determinar los efectos considerando precisamente lo usual.
Empero, si las partes de comn acuerdo, atribuyen a la declaracin un sentido diverso del usual, el
mismo principio exige respetar dicho acuerdo y prescindir en la interpretacin
Ahora, si no hubiere ni tal acuerdo de las partes, ni usos sociales especficos susceptibles de determinar
el sentido de la convencin discutida, la buena fe exige, en ltimo trmino, que el juez interprete
aplicando el criterio del hombre correcto, preguntndose cmo el prototipo de hombre normal
comprendera la convencin.
Los partidarios de la interpretacin objetiva no mencionan a la equidad como elemento interpretativo;
pero el criterio del "hombre correcto", no difiere de la interpretacin conforme a la equidad.
Segn el estndar del hombre correcto, en la duda debe interpretarse el contrato contra quien lo
hubiese redactado, criterio que se aplica en particular a las convenciones impresas de antemano, a
clusulas penales y a convenciones restrictivas de los derechos del consumidor o adherente.
No es necesario constatar fraude o dolo: se entiende que ha habido incorreccin del redactor por el solo
hecho de haber empleado trminos obscuros. Si se diere a la convencin el sentido favorable al redactor,
se llegara a un resultado enojoso que de haber sido conocido por la contraparte, se habra abstenido de
contratar.
Cuando el contrato no ha sido directamente redactado por una de las partes, la regla subsidiaria seala
que el contrato debe interpretarse a favor del deudor.
Del estudio de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas, queda la impresin de que la buena fe no
constituye un elemento autnomo de interpretacin, sino que es ms bien la regla referencial, que
indica al juez los elementos susceptibles de precisar el sentido de las convenciones controvertidas y su
prioridad. En virtud del estndar de la buena fe, el intrprete debe aplicar, en sgte. orden de prelacin:
1 La voluntad comn de las partes, a condicin de que sea evidente y sin que sea posible efectuar
bsquedas de carcter sicolgico en el proceso;
2 Usos sociales en vigor y,
3 A falta, la equidad.

80. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL


733
a) Cul es, en definitiva, el mejor sistema de interpretacin de los contratos? Desde un punto de vista
estrictamente jurdico no hay respuesta.
Sin embargo, el jurista no debe limitarse a ser jurista. La descripcin y la crtica de las instituciones deben
culminar, al menos generalmente, en la adopcin de una postura personal.
b ) Si el sistema subjetivo de interpretacin de los contratos, por el desmesurado valor que concede a la
voluntad sicolgica de las partes, es individualista y ficticio, el sistema objetivo presenta tambin algunos
inconvenientes.
No se ha logrado consolidar suficientemente aquellos elementos que permitiran suprimir por
completo las incertidumbres en la determinacin del sentido de las convenciones.
El criterio del "hombre razonable" es poco categrico.
La buena fe no es un elemento autnomo de interpretacin.
Los usos sociales slo tienen una vocacin limitada, ya que no son tan numerosos para que
pudieren aportar una solucin a todas las especies, mltiples y variadas, en que la interpretacin
es necesaria.
La equidad no elimina todo lo subjetivo, puesto que implica el reconocimiento de un rol activo a
la percepcin personal del juez y a su visin individual de la utilidad y de la justicia, pero eso no
debiese inquietar.
Hay que confiarse en los jueces. En cualquier rgimen interpretativo que se elija, una buena
interpretacin depende de la calidad, de la personalidad del intrprete.
c) En una perspectiva ms humana, la interpretacin conforme a modelos objetivos uniformes involucra
una superioridad indiscutible sobre la interpretacin subjetiva que reconoce al que ser humano un
significado jurdico desmesurado y considera aisladamente a los contratantes, sin relacionarlos con la
comunidad a que pertenecen.
d) Se dir, sin embargo, que el peligro de un mtodo objetivo de interpretacin, de un mtodo gil que
deje al intrprete la libertad necesaria para determinar los efectos de la convencin y permita su
adaptacin social, radica en la muy posible arbitrariedad.
Pero se replica que ese riesgo puede soslayarse mediante el control riguroso de la Corte de la Casacin
sobre la interpretacin contractual. En el sistema objetivo la interpretacin de los contratos es una
cuestin de derecho controlable, por lo tanto, a travs del mecanismo de la casacin. Este constituye la
ms valiosa garanta para los litigantes.

CAPTULO TERCERO

INTERPRETACIN Y CALIFICACIN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACIN EN EL
FONDO

87. CONSIDERACIONES PREVIAS: CALIFICACIN DEL CONTRATO ES POSTERIOR A LA INTERPRETACIN.
CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO.

La calificacin de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de
los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresin de la libertad
contractual de las partes, sobre la base de la esencia de los hechos que configuran el acto y no sobre la
denominacin que los contratantes pudieran haber empleado.
La denominacin que las partes asignen al contrato celebrado es del todo indiferente a la calificacin. As
se ha fallado.
A veces el juez se limita a interpretar el contrato discutido por las partes. En este caso no se discute la

734
naturaleza jurdica del acto. A la inversa, aunque no es frecuente, que solo es preciso que el juez califique
el contrato. Lo frecuente es, sin embargo, que el juez se vea forzado a interpretar y calificar el contrato.
En estar circunstancias hay que precisar cual es el proceso previo, si la interpretacin o la calificacin.
Segn una opinin equivocada, ambas son operaciones distintas que puedan realizarse separadamente:
ambas son una misma accin que consiste en determinar la existencia y el mbito de una declaracin de
voluntad. La calificacin e interpretacin estn ligadas, pero son distintas. Y la diferencia queda
establecida al comprobarse que siempre la interpretacin debe preceder a la calificacin.
Se discute si el contrato celebrado es vino de los nominados por la ley o si l es atipico. Es evidente que
la resolucin acertada comenzara por investigar cul fue la voluntad que declararon efectivamente las
partes al contratar; se establecer la voluntad comn, para slo despus fijado el alcance del contrato
efectuar la calificacin del contrato correspondiente. Otro proceder sera equivocado. Hay abundante
jurisprudencia nacional que apoya esta tesis.
Vista la necesidad de interpretar y calificar un contrato, aquella labor siempre tendr que anteceder a
sta. De no ser as, existira el riesgo de prejuzgar. Ya que si todava no se ha averiguado la exacta
voluntad manifestada, lo que solo el posible por las interpretacin, las apariencias pueden conducir a
decidir que el contrato es de una clase determinada y ser causa de un error de derecho en la calificacin
judicial.
Rechazamos toda idea de que la calificacin haya de ser, necesariamente, anterior a la interpretacin de
los contratos.
Del examen de los arts. 767, 785 y 807, se desprende que la CS, conociendo de un recurso de casacin en
el fondo, slo puede pronunciarse sobre puntos de derecho. Los hechos quedaran definitivamente
establecidos ante los tribunales de instancia.
Es preciso procurar esclarecer la distincin entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. Pero la
jurisprudencia es contradictoria y no ha buscado definirlas.
En un sentido lato, todo lo que sucede en este mundo es un hecho. Mas, en lo relativo a nuestro tema,
debemos buscar la idea del punto de hecho y de derecho en relacin con el proceso. Definiciones.

Autor Cuestin de hecho Cuestin de derecho
Escriche hecho significa el caso o la especie de que se trata
en una discusin o litigio; y (...) es (...) exposicin de
las circunstancias de que se compone el negocio
contencioso, en cuya acepcin suele llamarse punto
de hecho, por oposicin a punto de derecho. El
punto de hecho en un proceso, consiste asimismo
en lo que se ha ejecutado, y muchas veces en lo que
se ha dejado de ejecutar.
Y el punto de derecho, (consiste en el
proceso) en la aplicacin y
acomodamiento de la ley o de las
reglas de la justicia al punto de
hecho.

Ramrez
Fras
"Las circunstancias o acontecimientos que sirven de
base al litigio, de tal manera que, sin ellos, este
litigio no se concibe como asimismo los que dentro
de l, ocurre.
la aplicacin y acomodamiento de la
ley o de las reglas de justicia a los
puntos de hecho .

Capitat aquella cuestin que pone en juego la existencia
de un hecho a probar
tiene por objeto saber la regla de
derecho aplicable al hecho una vez
probado ste

735
Autor Cuestin de hecho Cuestin de derecho
Rioseco "Las cuestiones de hecho son, precisamente, el
objeto de la prueba de
las partes; en trminos que su justificacin es
determinante en el xito
de la accin o excepcin".
Las cuestiones de derecho, no son
objeto de la prueba, sino que ms bien
conclusiones
que formula el tribunal mediante la
aplicacin de la ley a los hechos tales
como se han dado por establecidos en
la sentencia

Entonces, los jueces del fondo dan por establecidos ciertos hechos (lo que involucra un punto de hecho,
no susceptible de ser modificado por el Tribunal Supremo), y despus aplican la ley a dichos hechos,
obteniendo la solucin de la controversia (lo que involucra un punto de derecho, susceptible de ser
confirmado, modificado o reemplazado en su totalidad por el Tribunal Supremo, va casacin en el
fondo).
Para decidir si una cuestin desde el punto de vista del fallo es de hecho o de derecho, debe estarse a la
esencia de las cosas, antes que a las declaraciones de las partes. Y para distinguirlas, se han solido
distinguir tres etapas segn el texto clsico de Pandectas francesas:
1 Si los hechos que se sirven de base al proceso existen o no.
2 En caso de estar establecida la existencia de estos hechos, que calificacin debe drsele.
3 Qu consecuencias deben resultar de ah bajo un punto de vista de la aplicacin de la ley civil.
El primero implica una cuestin de hecho, por lo que es ajeno a la Corte de Casacin, salvo si hubiese
incurrido en alguna infraccin a las leyes reguladoras de la prueba. Los otros dos, importan cuestiones de
derecho que puede examinarse en casacin.

88. CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA CALIFICACIN DEL CONTRATO

Toda errnea calificacin de los contratos, desde que involucra un vicio en una cuestin de derecho,
autoriza a la parte agraviada para deducir el recurso de casacin en el fondo contra la sentencia en que
se cometiera el desatino. Ahora bien, qu ley o leyes puede y debe sostener el recurrente que han
resultado infringidas?
El esclarecimiento de la cuestin es importante, porque la no mencin, de todos los antecedentes, se
traducira en la inadmisibilidad del recurso (arts. 772, 777, 780 y 781 CPC).
Una errnea calificacin viola:
1)La ley del contrato (art. 1545). La ley del contrato queda involucrada en la expresin ley, que utiliza
el 767 CPC. Si se califica desacertadamente un convenio se incurre en transgresin de la ley del mismo,
ya que siendo obligatorio no slo para las partes, sino que tambin para el juez, ste slo puede calificar
el contrato del modo que corresponde, y si no lo hace se habr apartado de lo que dicha ley configura.
2) La ley que define el contrato nominado.
3) La ley que define el contrato, que la equivocada calificacin suponga celebrado. Es preciso, que se
trate de un contrato nominado o tpico.
4) La gran trascendencia que la calificacin de un contrato envuelve, radica en que por ella se determina
la legislacin supletiva aplicable en lo que no fue previsto por los contratantes. Supuesto que las partes
celebraron un contrato y no se detuvieron a precisar el estatuto por el cual se regiran las situaciones
susceptibles de presentarse en el futuro, si dicho convenio es mal calificado, el juez viola todas las
disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato efectivamente celebrado, en el carcter de

736
supletorias de la voluntad de las partes. Y viola tambin las disposiciones propias del contrato que la
errnea calificacin estima celebrado, desde que ellas, al tener que reglamentar efectos no previstos por
las partes, resultan falsamente aplicadas a situaciones que, en verdad, reclaman la vigencia de otras
normas.
Puede suceder tambin, aunque no ser tan frecuente, que la calificacin sea acertada, en cuanto decide
que el contrato de que se trata es del tipo que corresponde, y que despus el juez le asigne al convenio
otros efectos que los que le seala la ley.

Jurisprudencia chilena. Hubo un primer grupo de fallos que, contrariamente a lo expuesto, han afirmado
que la calificacin de los contratos implica una cuestin de hecho, que los tribunales de instancia
resuelven privativamente, no pudiendo impugnarse por medio del recurso de casacin en el fondo.

89. CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA INTERPRETACIN DEL CONTRATO

Doctrinas:
1 Improcedencia del recurso. Se ha sostenido por aquellos que estiman que las reglas de interpretacin
de los contratos son meros consejos, que la interpretacin es una facultad exclusiva de los jueces de
instancia y que no procede, por lo mismo, el recurso fundado en una falsa interpretacin. Esta doctrina
es de carcter absoluto.
Han dicho los partidarios de esta doctrina que estima del todo inadmisible el recurso, que:
a) La casacin en el fondo se estableci para conseguir la uniformidad en la aplicacin de la ley, y la ley
del contrato no quedara comprendida en la expresin "ley" del art. 767 CPC.
b) Siempre la interpretacin de un contrato envuelve una cuestin de hecho.
c) La fijacin del alcance de una convencin no importe infraccin a la ley del contrato, dado que el
contrato es aquel que los jueces del fondo dan por celebrado en su interpretacin.
d) Despus de una etapa en que la Corte de Casacin francesa estim tener amplios poderes de
fiscalizacin en la interpretacin de los contratos, cambi radicalmente de parecer, y sent la correcta
posicin de que la errnea interpretacin no constitua sino un mal fallo, pero nunca susceptible de
casacin.
Esta postura sigue manifestndose en muchas sentencias.

2 Improcedencia del recurso, salvo desnaturalizacin del contrato. Hace suyos algunos argumentos de la
primera posicin: el proceso de interpretacin es una cuestin de hecho y el contrato es ley, despus de
interpretado. Pero se estima que el 1545 CC no es ajeno al 767 CPC.
Hay que distinguir:
a) Doctrina francesa de la desnaturalezacin. Reaccin a la anterior. Distingue en los contratos entre
clusulas claras y clusulas oscuras. Las primeras deben ser aplicadas por los jueces y las segundas,
interpretadas. Si el juez pretende fijar l sentido de cusulas precisas, entonces l desnaturaliza el
contrato, epor l que el Tribunal Supremo est facultado para casar el fallo, pues infringe la ley del
contrato.
b) Doctrina de Claro Solar. Se manifiesta adverso a la distincin entre clusulas claras y oscuras, pero
acepta la idea de la "desnaturalizacin" de los franceses, que conduce a la procedencia del recurso de
casacin, lo que conduce a dos contradicciones:
1 Por un lado, estima que la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, y, por el otro, que
debe proceder la casacin cuando se desnaturaliza un contrato al interpretarlo, sea claro u oscuro.
2 Admite expresa y tcitamente que la procedencia de la casacin debe ser excepcional en el campo de

737
la errnea interpretacin (nica manera en que podra entenderse que un proceso de hecho fuere
revisable por la Corte de Casacin), y, por otra parte, al conceptuar el trmino "desnaturalizacin" le
atribuye un sentido tan amplio que nos permitira ubicar en l todo caso de interpretacin errada.
La doctrina por la que se reconocen facultades al Tribunal Supremo para revisar errneas
interpretaciones de los jueces de instancia si hubiesen desnaturalizado los contratos sometidos a su
consideracin, slo se entiende recurriendo a la distincin entre las clusulas claras y las oscuras. Si no,
se llega a conclusiones contradictorias y, especialmente, la expresin "desnaturalizacin" queda sin un
significado delimitado.

Jurisprudencia chilena. Algunas sentencias admiten una doctrina similar a la francesa. Pero la mayora
no, y acepta la doctrina de la desnaturalizacin pero omiten la distincin del clusulas, siguiendo a Claro
Solar.

3 Amplia procedencia de la casacin en el fondo por errnea interpretacin contractual.
a) Luego de plantear el distingo entre cuestiones de hecho y de derecho, sealamos que haban tres
etapas en los juicios que permiten separarlo los puntos de hecho de los de derecho. Y que todo lo que
concierne a la primera cuestin, es de hecho, y el resto, es de derecho, lo que es acertado respecto a la
calificacin de los contratos. Pero, dnde ubicamos el proceso de interpretacin de los contratos?
Si es la 1, la interpretacin ser punto de hecho y por ende, aunque sea errnea no habr casacin. Si
en otra fase, la interpretacin resultar una cuestin de derecho y si es equivocada ser posible.
De suerte que ser cuestin de hecho determinar si acontecimientos o circunstancias anteriores al
proceso o bien, ocurridas dentro de l, susceptibles de ser objeto de prueba, existen o no existen.
El contrato mismo en un acontecimiento anterior al litigio. Las partes tiene que demostrar al juez que,
efectivamente, se celebr un convenio. Y lo que el magistrado resuelva, ser un pronunciamiento sobre
un punto de hecho; por lo tanto, slo impugnable por la va ordinaria de apelacin.
Pero la interpretacin del contrato y de sus circunstancias, ocurre en el proceso y no es objeto de
prueba. La prueba sirve para acreditar sucesos, y la interpretacin de los contratos es posterior a dichas
pruebas, y a diferencia stas, su finalidad es fijar el alcance de la declaracin. Si la interpretacin no es
objeto de prueba, no es cuestin de hecho y no queda dentro de la 1 fases.
b) Si la interpretacin de los contratos no queda en la 1 fase, dnde queda? La cuestin de hecho slo
llega hasta donde se trata de demostrar la existencia del contrato. Y el proceso interpretativo, es
cuestin de derecho, ya que toca el significado jurdico de los hechos, que en un contrato, son los
efectos. Ahora bien, siempre que se determinen los efectos jurdicos de los hechos, existe una cuestin
de derecho, un razonamiento que atae a la esencia, no ya a la existencia del hecho llamado contrato.
Con la postura actual de la jurisprudencia, los jueces pueden violar un contrato al interpretarlo, pueden
desconocer lo acordado por los contratantes, y ello queda a firme al no admitirse la casacin de fondo en
contra de la sentencia de 2 instancia.
Si en el futuro variare la jurisprudencia, los hechos del pleito no seran tocados, salvo violacin de las
leyes reguladoras de la prueba. La Corte de Casacin, en caso de acoger el recurso, exclusivamente
modificara, la conclusin intelectual del tribunal recurrido, en la que se fij el alcance o efectos jurdicos
del contrato.

QUINTA PARTE

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS


738
90. PANORAMA DE LOS EFECTOS PARTICULARES Y FUNDAMENTACIN

La interdependencia de las obligaciones es la base fundamental de los efectos particulares, los cuales, se
concretan en tres instituciones bien diferenciadas:
1 La excepcin del contrato no cumplido,
2 La resolucin por inejecucin y
3 La teora de los riesgos.
Diversas tentativas se han efectuado por la doctrina para explicar tcnicamente los efectos particulares
de los contratos bilaterales. En nuestra opinin, el principal fundamento de los efectos propios de los
contratos sinalagmticos se encuentra en la idea de la causa, entendida a la manera de Capitant: el fin
perseguido por las partes. Dicho fin es siempre el mismo en los contratos de una determinada categora,
sin que la personalidad de los contratantes sea relevante. La causa, segn Capitant, no se agota al
momento del nacimiento del acto jurdico, sino que perdura durante todo el ter contractual. En nuestro
pas, la Corte de Apelaciones de Talca ha tenido ocasin de explicar los efectos particulares en base a
esta concepcin.

91. LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

Si una de las partes vinculadas por un contrato bilateral exige el cumplimiento de su crdito sin haber
ejecutado u ofrecer ejecutar su propia deuda, la contraparte puede negarse a cumplir oponiendo la
excepcin de inejecucin o exceptio non adimpleti contractus. Mediante esta excepcin, el deudor
demandado se niega, en el proceso judicial respectivo, a cumplir su obligacin mientras la otra parte no
cumpla o no se allane a cumplir lo que le corresponde.
Su origen se remonta a los canonistas y postglosadores, quienes la habran introducido como una
expresin del afn de moralizar el contrato. El c. francs no la estableci en forma general, aunque s en
la compraventa, pero se aplica igualmente. Otros cdigos la consagran.
La excepcin se basa en el art. 1552: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De aqu se colige la regla la mora purga la mora. El texto legal a
primera vista pareciera indicar que la excepcin sera procedente slo cuando se trate de oponerse a una
demanda de indemnizacin de perjuicios, puesto que la mora del deudor exclusivamente es presupuesto
de admisibilidad de la accin indemnizatoria y no de la accin de ejecucin forzada en naturaleza, pero la
jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de la excepcin en ambas. Tambin se ha permitido
que el demandado enerve la accin de resolucin del contrato, entablando la excepcin de inejecucin.
Respecto a la posibilidad de invocarla frente a una demanda ejecutiva, en la enumeracin del art. 464 del
CPC no se seala entre las excepciones que puede oponer el ejecutado aquella que estamos analizando.
Pero los trminos amplios del N 7, faltar al ttulo alguno de los requisitos o condiciones exigidos por las
leyes para que tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado, han permitido
concluir que en ellos queda comprendida la excepcin de contrato no cumplido.

Requisitos para que se acoja la excepcin de contrato no cumplido.
a) Que se trate de un contrato bilateral (art. 1522) La excepcin no es exclusiva de la compraventa,
aunque el legislador se haya preocupado especialmente de ella en este contrato (art. 1826 inc. 3)
b) La parte demandante, no debe haber cumplido la prestacin que le corresponde ni allanarse a
cumplirla. A contrario sensu, basta que la parte contra manifieste voluntad de cumplir, para que la
excepcin deba ser rechazada por el tribunal. Pero no es suficiente que el acreedor diga que est

739
dispuesto a cumplir: es necesario que l d principio a la ejecucin, por ejemplo, depositando lo debido
en poder de un notario.
Se llama excepcin de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimplett contractas, la que el
demandado funda en la circunstancia de que el demandante no cumpli ntegramente la totalidad de sus
obligaciones. En caso de que lo no pagado por el actor fuese insignificante, la variante debera ser
repudiada, pues la excepcin atenta contra la buena fe objetiva.
Pero un cumplimiento defectuoso o parcial del actor permitir al demandado oponer con xito la
excepcin de cumplimiento no ritual, si el incumplimiento del demandante fuere de cierta envergadura.
La decisin es de los jueces, y es preferible que apliquen el estndar de la buena fe, antes que la
clasificacin del art. 1444, pues el cumplimiento de una cosa accidental puede ser gravsimo para el
demandado. En resumen, la genuina razn que lleva a que el sentenciador desestime la excepcin non
rite adimpleti contractas, es nicamente la insignificancia o pequeez del incumplimiento del
demandante y no el carcter de cosa accidental de la obligacin contractual que qued incumplida.
c) Que la obligacin del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente exigible.
Hay casos de contratos bilaterales en que se estima improcedente la excepcin en comentario, en virtud
de que no es actualmente exigible la obligacin incumplida por el actor, y en razn de que la regla
general del 1552 queda desplazada por otra regla especial. Ej: art. 1977, del arrendamiento.

Efectos de la excepcin de contrato no cumplido. En principio es provisorio: se suspende la condena a
que el demandado pague su prestacin hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo que l
debe en virtud del contrato bilateral.
Pero la suspensin transitoria del contrato puede prolongarse si ninguno de los contratantes cede.
Entonces el contrato se paraliza. La ley civil no ha previsto esta irregularidad. Cierto, desde el punto de
vista procesal, ante la subsistencia del incumplimiento del actor procede acoger la excepcin y
consecuencialmente desestimar la demanda. Pero lo ms razonable, puede ser la resolucin del
contrato, sin indemnizacin de perjuicios. Es lo que alguna vez ha decretado la CS, por el deber de
juzgarla del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

92. LA RESOLUCIN POR INEJECUCIN

Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a que se
encuentra obligado y cae en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo que se le
adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la resolucin judicial del
contrato bilateral.
La resolucin por inejecucin se encuentra esencialmente entrelazada con la condicin resolutoria tcita.
art. 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin
o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios
Obligacin condicional es aquella que pende de una condicin, a la cual est supeditado el nacimiento o
la extincin de un derecho.
Condicin suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento y la existencia de un derecho.
Condicin resolutoria es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin
de un derecho. Puede revestir tres formas:
a) Condicin resolutoria ordinaria. Es la estipulada por las partes en un contrato y consiste en cualquier
hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de la(s) obligacin (es) esencial (es) del contrato

740
que se celebra.
b) Condicin resolutoria tcita. Es aquella que se encuentra subentendida sin necesidad de estipulacin
alguna, por el solo ministerio de la ley, en todos los contratos bilaterales y consiste en no cumplirse por
alguno de los contratantes lo pactado (art. 1489). Constituye una de las instituciones caractersticas del
contrato bilateral.
c) Pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita del art. 1489, pero que ha sido expresada
formalmente en el contrato por las partes. Reglamentado a propsito del contrato de venta en los arts.
1877 y ss. a propsito del incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio, la
jurisprudencia ha decidido que es susceptible de estipularse a propsito de la obligacin del vendedor y,
en general, en todos contratos. Puede ser simple o calificado.
Se denomina pacto comisorio simple, o sin clusula de resolucin ipso facto, aquel en que los
contratantes no expresan en forma terminante que por el solo hecho del incumplimiento de una de las
partes el contrato quedar automtica y definitivamente resuelto.
Se denomina pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, aquel por el cual los
contratantes estipulan que de no cumplirse por uno de ellos lo pactado, el contrato quedar
automticamente sin efecto, ipso iure resuelto. El art. 1879 se refiere a este en la compraventa, y altera
el sentido de la convencin al prescribir que, a pesar de que los contratantes estipularon que la
compraventa quedara automticamente sin efecto, el comprador puede hacerla subsistir, pagando con
retraso dentro del plazo de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda. La
jurisprudencia ha decidido que el arrt. 1879 es excepcional, teniendo aplicacin exclusivamente en el
contrato de compraventa solo cuando el comprador no paga el precio. En los dems casos, el contrato
queda definitivamente resuelto, de pleno derecho.
La resolucin por inejecucin basada en el art. 1489, es un efecto particular a los contratos bilaterales.
Se trata de una resolucin judicial, que presupone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho, y
es un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo crdito no ha sido satisfecho. Este acreedor es libre
para invocarlo o no. En caso afirmativo, si solicita la resolucin (y no el cumplimiento del contrato), debe
actuar judicialmente por medio de una demanda en la que entable precisamente la accin resolutoria.
Requisitos.
1 Incumplimiento imputable a culpa o dolo, vale decir, que no se haya producido por caso fortuito o
fuerza mayor.
2 Basta un incumplimiento parcial. Al igual que ocurre con la excepcin de contrato no cumplido, se
presenta el problema consistente en dilucidar si es posible pedir la resolucin frente a un
incumplimiento parcial de poca monta. En Chile generalmente se considera, por la doctrina y la
jurisprudencia, que el juez debe pronunciar la resolucin incluso si el incumplimiento del deudor es
pequeo y relativo a una obligacin secundara. No participamos de esta opinin: el problema tiene que
zanjarse de manera casustica y flexible, siendo posible que el tribunal niegue lugar alguna vez a la
resolucin, si el estndar de la buena fe as lo aconseja.
3 Que el actor haya cumplido sus obligaciones. En caso contrario la demanda resolutoria sera enervada
mediante la excepcin de incumplimiento.
La resolucin no slo es facultativa u opcional para el acreedor demandante. El deudor demandado
puede neutralizar la accin resolutoria, ejecutando la prestacin debida durante la secuela del pleito.
Para que la resolucin no tenga lugar, basta que el demandado cumpla tardamente y oponga la
excepcin (anmala) de pago efectivo de la deuda, en la oportunidad que indica el art. 310 CPC: antes de
la citacin para or sentencia en 1 instancia, o antes de la vista de la causa en 2.
La facultad del demandado para destruir la pretensin del demandante hace del derecho de opcin de
que dispone el acreedor conforme al art. 1489, un derecho dbil. Esta situacin ha provocado crticas y

741
conducido a algunos autores a sostener que si el acreedor demanda la resolucin, el juez tendra
indefectiblemente que pronunciarla. Pero tal crtica no se compadece con el Derecho positivo vigente.
Efecto de la resolucin.
1 Desaparicin retroactiva del contrato, al igual que cuando se pronuncia judicialmente la nulidad(arts.
1687 y 1689). En tal evento reciben aplicacin las reglas de las prestaciones mutuas, reguladas por el
legislador con motivo de la accin reivindicatora en los arts. 904 al 915. Pero si la resolucin, que pasa a
llamarse en este caso terminacin, afecta a un contrato de tracto sucesivo, no hay efecto retroactivo,
operando la resolucin nicamente para el futuro.
2 El demandante puede solicitar indemnizacin de los perjuicios sufridos en razn del incumplimiento.
Esta indemnizacin contractual de perjuicios se rige por las normas generales, tanto en los requisitos que
deben concurrir, cuanto en la evaluacin del quantum de la reparacin.
A diferencia de la nulidad, que engendra accin contra terceros poseedores de un modo general (art.
1689), la resolucin judicialmente declarada slo da accin contra terceros poseedores de mala fe (arts.
1490 y 1491).

93. LA TEORA DE LOS RIESGOS

1 La voz riesgos evoca en materia contractual el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor, o
sea, segn el art. 45, la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.. El CCo, en las
definiciones concernientes al contrato de seguro, entiende por riesgo "la eventualidad de todo caso
fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos asegurados" (art. 513 inc. 2).
Naturalmente la prdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligacin o relacin personal alguna,
slo puede ser para su dueo (res perit domino).
Pero la teora de los riesgos se refiere a los riesgos que hacen imposible el cumplimiento de una de las
prestaciones emanadas de un contrato bilateral. La teora contesta la pregunta quin responde de la
imposibilidad de ejecucin en razn del caso fortuito?; al extinguirse la obligacin de un contratante por
imposibilidad de ejecucin, se extingue tambin la obligacin correlativa del otro?
1 Si la respuesta afirmativa, significa que el riesgo es para el deudor: perder lo pagado o por pagar y no
recibir nada en compensacin.
2 Si la respuesta fuese negativa, el riesgo sera para el acreedor, ya que el deudor, a pesar de no cumplir
lo debido, obtendra el pago de su crdito correlativo.
Hay autores que plantean el problema de los riesgos tambin en relacin con los contratos unilaterales,
concluyendo que si el nico deudor no puede ya cumplir su obligacin en razn del caso fortuito,
significa que el riesgo es para la contraparte, es decir, para el acreedor. Pero esto es mera aplicacin de
las normas sobre el modo de extinguir, que es suficiente para llegar a tal conclusin (art. 1670). De modo
que l mbito genuino de la teora de los riesgos es el de los contratos bilaterales.
Requisitos. Para que se presente la interrogante a la cual responde la teora de los riesgos se necesitan
dos condiciones:
a) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento est pendiente, al menos en parte.
Los contratos sinalagmticos imperfectos son unilaterales, de tal manera que la obligacin que surge
despus del nacimiento del contrato, a cargo de la parte que inicialmente no haba asumido ninguna,
sera una obligacin de carcter legal. Por eso no se aplicara al contrato sinalagmtico imperfecto la
teora de los riesgos, sino que el tratamiento que corresponde al contrato unilateral cuando por caso
fortuito es imposible el cumplimiento .
b) Que se extinga la obligacin de uno de los contratantes por imposibilidad de ejecucin. Autores como
Alessandri y Meza Barros limitan esta exigenciaa la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido,

742
lo cual es equivocado. Aunque el legislador chileno haya guardado silencio, tambin opera la teora de
los riesgos en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecucin una obligacin de
hacer o de no hacer, procediendo entonces determinar la suerte de la obligacin correlativa.

2 El legislador slo dio respuesta al problema de los riesgos a propsito de las obligaciones de dar.
La interdependencia de las obligaciones y la doctrina de la causa conducen a pensar que lo ms
equitativo y lo tcnicamente correcto es admitir, cuando se extingue la obligacin de una de las partes
por imposibilidad de ejecucin, que deba tambin extinguirse la obligacin correlativa: el riesgo en
consecuencia seria para el deudor (res perit debitori). Pero el art. 1550, sienta la solucin opuesta, el
principio res perit creditori: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos
ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega
El texto del art. 1550 se ve corroborado por el art. 1820 que establece, en materia de compraventa, que
el riesgo es para l comprador, o sea para el acreedor de la obligacin de entregar la especie o cuerpo
cierto vendido. art. 1820: La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado
la cosa....

Breve explicacin histrica. En Roma, al igual que hoy en Chile, los riesgos eran para el acreedor. Los
romanos formularon la teora de los riesgos en el torno al contrato ms usual: la compraventa. Los
riesgos eran para al acreedor, es decir, para el comprador, desde la conclusin del contrato y aunque no
se hubiese efectuado la tradicin; el comprador no fuese todava dueo. Aplicaban la mxima res perit
creditori, y no la res perit domino, ya que antes de la tradicin, el acreedor no es dueo.
Las ideas romanas pasaron al derecho francs antiguo, pero Pufendorf combati la solucin. El derecho
natural exigira la consagracin del principio res perit domino. En consecuencia, el riesgo deba ser del
vendedor hasta el momento de la tradicin, sea, mientras l prosiga siendo dueo. El c. francs si bien
modific consagr las ideas de Pufendorf, mantuvo los riesgos para el comprador. Esta superposicin de
ambos criterios es en Francia es factible, pues all la compraventa de una especie o cuerpo cierto
transfiere por s sola el dominio, aunque no se haya efectuado la entrega. As las cosas, el comprador, el
acreedor de la obligacin de entregar, soporta los riesgos porque es propietario de la cosa.
El CC conserv la regla romana res perit creditori en el art. 1550 y, consecuencialmente, en el art. 1820
atribuye el riesgo al comprador. No hay en esta solucin aplicacin de la mxima res perit domino, pues
en Chile la compraventa jams transfiere dominio; slo genera derechos personales.
La regla del art. 1550 admite numerosas excepciones. Tales son:
1) Caso del deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega del cuerpo cierto debido (art. 1550,
en relacin con 1547, inc. 2)
2) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por
obligaciones distintas (art. 1550).
3) Cuando el deudor ha tomado sobre s la responsabilidad del caso fortuito por un pacto expreso, lo que
es perfectamente posible pues el art. 1550 no es una norma imperativa.
4 ) Conforme al art. 1486 inc. 1, el riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de
cargo del deudor. Si la cosa perece pendiente la condicin, aunque sta se cumpla posteriormente, el
acreedor no est ya obligado a ejecutar la prestacin. El art. 1820 parte final aplica igual criterio respecto
a la venta condicional.
5) En las obligaciones de gnero (arts. 1508 al 1510) el riesgo de la prdida de algunos individuos de]

743
gnero la soporta el deudor, mientras exista otro individuo de dicho gnero limitado. Pero la teora de
los riesgos no opera respecto a las obligaciones de gnero ilimitado (porque el gnero no perece).
6) Conforme al art. 950 N 1 el arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada'.
Dicha destruccin pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el arrendador, y como l
es casi siempre dueo, podra apreciarse en esta solucin una aplicacin del principio res perit domino.
El legislador chileno omiti regular los efectos de la teora de los riesgos, en caso de prdida fortuita
parcial de la especie o cuerpo cierto que se debe en virtud de un contrato bilateral. Concordamos con lo
aseverado por Abeliuk: slo cabe concluir que se mantiene la regla general, vale decir, que la prdida
parcial la soporta el acreedor. Mxime que el Cdigo Civil no distingue al atribuir los riesgos al acreedor,
en los arts. 1550 y 1820, entre prdida total y prdida parcial, y segn un aforismo donde la ley no
distingue, no es lcito al intrprete distinguir. Con todo, la prdida parcial que se produzca en alguna de
las seis hiptesis excepcionales del prrafo precedente la soporta el deudor.
En materia de Derecho Comparado, la solucin moderna, basada precisamente en la interdependencia
de las obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile: los riesgos son
para el deudor.
3 Al examinar la teora de los riesgos, algunos autores al igual que la ley chilena, omiten referirse a las
obligaciones de hacer y de no hacer creadas por contratos bilaterales, circunscribiendo la cuestin
nicamente al caso de imposibilidad de ejecucin en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
El art. 1550 no soluciona el problema. Pero si se aplicaren por analoga los arts. 1550 y 1820, resultara
que tambin en las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo sera para el acreedor, y la extincin de
la obligacin del deudor por imposibilidad de ejecucin la soportara la contraparte.
Tal alternativa debe ser rechazada El principio res perit creditori est desprestigiado. Los fundamentos de
los efectos particulares de los contratos bilaterales, nos llevan a postular que hoy en Chile, sin que se
precise una reforma legal, tratndose de las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo de la
imposibilidad fortuita de cumplir la obligacin la soporta el deudor, res perit debitori, fundamentalmente
por la estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato bilateral, la doctrina de la
causa segn Capitant, y la misma equidad o la buena fe.




















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RESUMEN

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
15

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Ramn Meza Barros




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TOMO I

INTRODUCCIN

1. Fuentes de las obligaciones.
art. 1437 seala cules son: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin
de la ley, como entre los padres y los hijos de familia"

2. Divisin de la materia.

SECCIN I

SEGUNDA PARTE

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

Captulo I

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

LA PROMESA

85. Concepto. La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro
un determinado contrato.

86. La promesa es un contrato. La promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una
fisonoma propia.
Diferencia con la simple oferta, policitacin o propuesta. Hay un acuerdo de voluntades aunque slo una
de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido.
Diferencia entre la promesa y el contrato prometido. Son dos actos jurdicos diferentes, con ntima
conexin.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de las partes o a
ambas a celebrarlo.
El contrato prometido puede tener los ms variados objetos y producir los ms diversos efectos, segn
su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa el cumplimiento de la
promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es consensual, la promesa
puede equivaler al contrato prometido.
El Proyecto de 1853 estableca expresamente que, en caso de un contrato consensual, promesa y

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contrato prometido se identifican. Se ha credo ver en la diferente redaccin del Proyecto y del CC un
cambio de criterio. Pero es mas probable que se deba a que se estim un hecho demasiado obvio.

88. Originalidad del CC. Reglamenta la promesa sin referirla a un determinado contrato, apartndose
del francs, que solo regul la promesa de compraventa.
Con todo, el art. 1554 solo puede referirse a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. As se
explica que el N 4 establezca que debe especificarse cabalmente el contrato prometido, de modo que
slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Si
el contrato es consensual, la cabal especificacin del contrato prometido, trae como consecuencia que
la promesa se identificar con el contrato prometido.

89. Requisitos de la promesa. art. 1554: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin
alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
l Que la promesa conste por escrito;
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto
la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Como antecedente slo se conoce el art. 1733 del Proyecto de 1833.

90. La promesa debe constar por escrito. Bastar el otorgamiento de una escritura privada, aunque el
contrato prometido requiera para su perfeccionamiento que se otorgue escritura pblica. La exigencia
de una escritura pblica importara crear una solemnidad no exigida por la ley.
El N 4 es concluyeme y pone de manifiesto que el legislador no ha intentado someter a las mismas
solemnidades la promesa y el contrato que se promete. Por otra parte, cuando el legislador ha querido
que la promesa conste por escritura pblica, lo ha dicho expresamente. Ej: art. 1787.
Excepcin. Contrato de Seguro: ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes
hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima (art. 515 CCo).

91. El contrato prometido debe ser vlido. La ley se refiere a la nulidad del contrato prometido por
omisin de requisitos intrnsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma debern
observarse cuando llegue el momento de su celebracin.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente; la ley
prohbe la celebracin de dicho contrato y ste adolece, por lo tanto, de objeto ilcito.
Pero es vlida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin autorizacin judicial. La
autorizacin es un requisito de forma de la compraventa y deber cumplirse cuando este contrato se
celebre.

92. Promesa de compraventa de bienes embargados. El art. 1464, N 3, declara que hay objeto ilcito en
la enajenacin de bienes embargados y el art. 1810 aade que no pueden venderse las cosas cuya
enajenacin est prohibida por la ley.
Sin embargo, la promesa es vlida y debe entenderse celebrada bajo la condicin de que los bienes
pueden ser enajenados en el momento de la celebracin del contrato prometido.


750
93. Estipulacin de un plazo o condicin. La promesa supone que las partes no pueden o no quieren
celebrar de inmediato el contrato que proyectan y postergan su realizacin para un tiempo futuro.
Las modalidades, por tanto, son de la esencia del contrato de promesa.
Es indispensable, establecer cundo debern las partes cumplir las obligaciones que la promesa les
impone, en qu momento debe celebrarse el contrato prometido. Este tiempo puede sealarse
mediante la mediante un plazo o una condicin.
No es necesario que indique el instante preciso; basta que se seale la poca de su celebracin.

94. Estipulacin de un plazo para fijar la poca de la celebracin del contrato prometido. Es la forma
ms certera. El plazo es un hecho futuro y cierto y, por lo tanto, posterga la celebracin del contrato para
un tiempo que necesariamente ha de llegar.
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es, por lo tanto, un plazo
suspensivo. El contrato prometido deber verificarse una vez expirado el plazo. Vencido el plazo, los
contratantes podrn deducir las acciones pertinentes para obtener que se celebre el contrato
prometido.
La CS ha interpretado que el plazo es extintivo. Vencido el plazo, en consecuencia, quedaran extinguidas
las obligaciones y derechos derivados de la promesa y el contrato prometido definitivamente frustrado.
Esta interpretacin es inadmisible.
Si embargo, puede estipularse que el contrato deber precisamente celebrarse dentro del plazo y que,
expirado ste, quedar sin efecto la promesa. Tal estipulacin importa un pacto comisorio.

95. Estipulacin de una condicin para fijar la poca de la celebracin del contrato prometido. Puede
ocurrir que las partes no estn en situacin de prever con certidumbre cundo se encontrarn en
situacin de celebrar el contrato que proyectan; en tal caso, pactarn una condicin para fijar la poca
en que debe celebrarse.
Pero la condicin debe ser tal que sirva efectivamente para sealar esa poca. La CS ha resuelto,
generalmente, que esa condicin debe ser determinada, esto es, que deba realizarse dentro de cierto
plazo. Ha negado valor a promesas en que se estipul una condicin indeterminada.

96. Especificacin del contrato prometido. Por ltimo, la promesa requiere que se especifique de tal
modo el contrato prometido que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa y las
solemnidades legales en su caso.
La especificacin del contrato significa que ste se individualice de tal modo que se sepa de qu contrato
se trata y se precisen sus caractersticas para que no se confunda con otro. Es decir, los elementos de la
esencia del art. 1444, y que sea perfecto quiere decir que sea vlido.
Justificacin. La promesa, de otro modo, sera prcticamente ineficaz. La especificacin del contrato
garantiza el cumplimiento de la obligacin u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora,
recabar su ejecucin compulsiva.

97. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. La doctrina ha discutido largamente sobre la
validez de las promesas unilaterales de celebrar un contrato bilateral. Tesis:
1 Nulidad de las promesas. Tendencia de la jurisprudencia y parte de la doctrina la acompaa.
a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo falte para su
perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y esta especificacin no sera lo cabal que la
ley exige si no consta en la promesa el propsito recproco de obligarse.

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Prometida la celebracin de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa debe expresar que
una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si as no fuera, faltara, adems de la solemnidad legal,
el consentimiento recproco de las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la
compraventa.
b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligacin y tiene la prerrogativa
de aceptar o no la celebracin del contrato prometido, sera nula conforme al art. 1478: condicin
potestativa dependiente de su sola voluntad.

2 La mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis.
a) La especificacin del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo inconfundible. En una
promesa unilateral de compraventa, individualizadas las partes, la cosa y el precio, el contrato futuro
queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de contrato de que se trata.
b) Importa asumir de antemano las obligaciones de un contrato an inexistente.
c) Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas partes contrajeran obligaciones
recprocas, lo habra expresado, como en el art. 98.
d) El Proyecto de 1853 estableca que la promesa y el contrato prometido consensual se identifican. Lo
que ocurre pero a condicin de que la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de un contrato
consensual no puede identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el
precio.
La aseveracin del Proyecto contena, pues, una verdad slo parcial. Su eliminacin del texto definitivo
se ha debido probablemente a la comprobacin d este aserto. No se identifican el contrato prometido
consensual y la promesa unilateral de celebrarlo.
e) En fin, no se perciben razones morales o jurdicas para prohibir las promesas unilaterales que
responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.
Por una razn prctica, el CM ha establecido en su art. 169: Ser vlido el contrato de promesa de venta
de una concesin minera, o de cuota o de parte material de ella, de acciones de sociedades regidas por
este Cdigo y, en general, de cualquier otro derecho regulado especialmente en el mismo; aunque se
estipule que es facultativo para el promitente comprador celebrar la compraventa o no hacerlo

98. Efectos de la promesa. El art. 1554 concluye: habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de hacer.
El establece que si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de
una obligacin, podr el juez proceder a nombre del deudor, cuando ste es requerido y no lo hace
dentro del plazo que le seale el tribunal (art. 531 CPC).

CONTRATO DE OPCIN
16


1) Concepto. Contrato en que una persona se obliga para con otra a otorgarle una determinada
prestacin, quedando a sta la facultad de aceptarla o rechazarla. Es una figura en plena elaboracin
doctrinal.


16

752
2) Partes que intervienen.
1 Optario: quien entrega facultad de decidir,
2 Optante: tiene la facultad de decidir si acepta o no.

3) Requisitos.
1 Deben quedar sealadas las obligaciones y prestaciones de las partes al tiempo de concretarse la
opcin. 2 Es indispensable un plazo para el ejercicio del derecho a optar.

4) Caracteres. La opcin puede ser bilateral, si se paga un precio por el derecho mismo de optar, que
toma el nombre de premio; tambin es comn estipular el pago de una suma para el caso de rechazar
el contrato.

5) Naturaleza jurdica. Es problemtico. La solucin depende como se escare la opcin:
1 Si las partes tienen que otorgar el contrato al momento de hacerse efectiva la opcin, hay lisa y
llanamente una promesa unilateral. A este contrato estaba obligado el optatario al solo requerimiento
del optante que utiliza su facultad.
2 Si se considera que por parte del optario no hay obligacin de otorgar un contrato futuro, sino que el
contrato para l ya est otorgado, y su obligacin es cumplir las prestaciones que le impone al momento
de decidirse el optante, entonces la opcin es un contrato diferente a la promesa, y es definitivo. La
particularidad es que es unilateralmente vinculante en su primera etapa: solamente queda obligado el
optatario, pero el contrato queda sujeto a una modalidad suspensiva que depende de la sola voluntad
del optante: que ste d su aceptacin.
En nuestra legislacin, es obvio que confundida con la promesa unilateral, la opcin corre la suerte de
sta.
Como contrato definitivo ya celebrado es perfectamente posible, en virtud de la libertad contractual y
salvo naturalmente las limitaciones legales; sin embargo, no habra contrato mientras el optante no se
pronuncie, porque tal es la solucin del CC en una situacin muy semejante: la compraventa a prueba.

EL CIERRE DE NEGOCIO
17


Es un contrato en que las partes se obligan a pagarse recprocamente una cantidad de dinero si el
negocio no se realiza en un plazo determinado y una de ellas estaba dispuesta a realizarlo.
A diferencia de la promesa o de la opcin, no se genera obligaciones de hacer sino slo de dar. De dar
una suma de dinero.
No constituye una clusula penal, pues no es un pacto accesorio a otro principal, sino que es un contrato
principal, que versa sobre obligaciones de pago recproco en las condiciones convenidas.


LA COMPRAVENTA

1. GENERALIDADES

17

753

99. Concepto. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra
a pagarla en dinero ( art. 1793)
E1 contrato de compraventa es el cambio de una cosa por dinero.

100. Caracteres del contrato de compraventa. Contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo,
principal y normalmente consensual.
a) Bilateral: los contratantes se obligan recprocamente (art. 1493).
Principales obligaciones: dar el vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio. Son de la
esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente (art.
1444).
b) Es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligacin que para con ella
se contrae y se grava con la que toma a su cargo.
c) La compraventa es, por lo general, conmutativa. Las prestaciones a que respectivamente se obligan
comprador y vendedor se miran como equivalentes (art. 1441). Por excepcin, el contrato puede ser
aleatorio: compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (art. 1813).
d)Es un contrato principal porque subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin (art. 1442).
e) Salvas las excepciones legales, el contrato de compraventa es consensual y se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes (art. 1801; art. 1443).
Excepcin. Compraventa solemne. La solemnidad consiste, por lo comn, en el otorgamiento de
escritura pblica (1801 inc. 2).

101. La compraventa es un ttulo translaticio de dominio. Ttulo translaticio de dominio es el que por su
naturaleza sirve para transferirlo (Arts. 675 y 703).
La compraventa sigue el sistema romano: El contrato slo genera obligaciones. La compraventa no
transfiere el dominio. Mientras la tradicin no se efecte, comprador y vendedor son solamente
acreedores de la cosa y del precio.
La adquisicin del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos diferentes:
1 el contrato de compraventa que constituye el ttulo de la adquisicin y
2 la tradicin que es el modo de adquirir.
En el sistema adoptado por el Cdigo francs el contrato de compraventa es translaticio de dominio.
Crea obligaciones y transfiere el dominio; es, al mismo tiempo, ttulo y modo de adquirir.

102. Elementos del contrato de compraventa. Hay en el contrato de compraventa, pues, tres elementos
esenciales: el consentimiento de las partes, una cosa y un precio (consensos, res, pretium).
Las normas de carcter general que reglan la formacin del consentimiento, los vicios de que puede
adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa.
La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones de vendedor y comprador
y les son aplicables, en general, las normas de los arts. 1460 y ss. Las personas que celebren el contrato
de compraventa deben ser legalmente capaces; son incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que
carecen de capacidad para celebrar cualquier contrato.

2. FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA


754
103. La regla general. La compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones legales, y se
perfecciona, por el solo consentimiento de las partes.
art. 1801 inc. 1 La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes.
El acuerdo de las voluntades debe existir:
a) Sobre la cosa que es objeto del contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los
contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (art. 1473),
o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454).
b) Acerca del precio y operar cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que
la otra entiende vender.
c) Sobre la venta misma, esto es, ser preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltar el consentimiento cuando sean las partes vctimas de un error sobre la especie de acto o contrato
que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una donacin (art.
1453).

104. Consentimiento en las ventas forzadas. El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y
espontneamente; si es el resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, el consentimiento no se manifiesta espontnea y libremente en las ventas forzadas como
cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.
El ejecutado vende porque el tribunal le obliga a ello, a peticin del acreedor. Pero, por el hecho de
obligarse, el deudor ha consentido en las consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un
derecho de prenda general sobre sus bienes. El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que se
realiza; sino que al tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.

105. Por excepcin la compraventa es solemne. art. 1801.

106. Diversas clases de solemnidades. Las solemnidades pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley est revestida la compraventa de
cierta clase de bienes.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en atencin a las
circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sumndolas a las que establece la ley, o
para hacer solemne una compraventa naturalmente consensual.

1. Solemnidades legales

107. Solemnidades legales ordinarias. Consisten en el otorgamiento de escritura pblica.
La escritura pblica es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el nico medio de
probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad y su omisin har que los actos
se miren como no ejecutados o celebrados.

108. Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta. art. 1801, inc. 2.

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a) Compraventa de bienes races. La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia.
Adems, la tradicin de los inmuebles vendidos debe verificarse por inscripcin en el Registro del CBR, la
que debe hacerse mediante la exhibicin de un ttulo autntico (art. 57 RRCB)
b) Compraventa de los derechos de servidumbre y de censo. La escritura sirve de ttulo traslaticio como
para adquirir el dominio (art. 698). Aunque no es requisito para la tradicin, la servidumbre puede ser
inscrita (art. 53 N2 RRC).
c) Compraventa de una sucesin hereditaria. Herencia considera como universalidad, distinta de los
bienes que la forman.

109. Compraventa por intermedio de mandatarios. Deber constar por escritura pblica el mandato
para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2?
No es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.
art. 2123: destaca el carcter generalmente consensual del mandato, y aade que no se admitir para
acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico. El mandato debe
constar de escritura pblica cuando la ley lo exige. Ej: contraer matrimonio o parecer en juicio. Por tanto,
que conste por escritura pblica el mandato para comprar o vender los bienes que seala el art. 1801,
inc. 2, importa la exigencia de una solemnidad no prescrita por la ley.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia sealan lo contrario.

110. La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races. La inscripcin del contrato en el
Registro de Propiedades del CBR no es solemnidad de la compraventa, sino que es la manera es la forma
cmo el vendedor cumple con la principal obligacin, que es efectuar la tradicin de la cosa vendida, si
esta es un bien inmueble.

111. Es solemne slo la venta de inmuebles por su naturaleza.
a) Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no estn sujetos a esta excepcin (art. 1801, inc. 3).
Por tanto, es consensual la compraventa de bienes muebles por anticipacin (art. 571).
b) Es tambin consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin, esto es, los que se
encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso, cultivo y beneficio
del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo.

112. Solemnidades legales especiales.
a)Ventas forzadas. La venta se hace, previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos, en pblica
subasta ante el juez (arts. 485 y ss. CPC).
El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inc. 2 del art. 1801 CC, se extender en el
registro del secretario que intervenga en la subasta, y ser firmada por el juez, el rematante y el
secretario. Esta acta valdr como escritura pblica, para el efecto del citado art. del CC; pero se
extender sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero da la escritura definitiva con insercin de los
antecedentes necesarios y con los dems requisitos legales ( art. 495 CPC)
El acta hace provisoriamente las veces de escritura pblica para el perfeccionamiento del contrato; pero

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la compraventa debe reducirse a escritura pblica, en el plazo indicado.
La escritura deber ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor.
Para los efectos de la inscripcin, no admitir el Conservador sino la escritura definitiva (art. 497 CPC).
b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que comnmente
acompaan la venta son la autorizacin judicial y la subasta pblica (arts. 255, 393, 394, 484, 488, 489,
1754).
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, tambin, a los bienes muebles.

2. Solemnidades voluntarias

113. Solemnidades estipuladas por las partes. Las partes pueden someter el contrato de compraventa a
las solemnidades que deseen.
Prev el art. 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inc. 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o
privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; pon lo que las partes pueden
retractarse mientras el contrato no se haya perfeccionado. La facultad de retractacin se mantiene:
a) hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el contrato, no es lcito a las
partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o
b) hasta que haya principiado la entrega. El cumplimiento del contrato, sin que se haya otorgado la
escritura prevista, importa una tcita derogacin de la estipulacin que lo hizo solemne.

3. Las arras.

114. Concepto de las arras y sus clases. Consisten una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se
dan en garanta de la celebracin del contrato, o bien en parte del precio o en seal de quedar
convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad:
a) sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y
b) se dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas.

115. Las arras como garanta. Significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino
que mutuamente se reservan la facultad de retractarse perdiendo su valor.
Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el
que las ha recibido, restituyndolas dobladas ( art. 1803)
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son un medio de
poner a las partes en situacin de desistir de l. E1 contrato se celebra bajo condicin negativa y
suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractacin.

116. Tiempo en que las partes pueden retractarse. El art. 1804 seala el plazo y dems condiciones que
limitan esta facultad: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la

757
convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega.
a) La facultad de retractarse tiene un lmite en el tiempo:
Plazo fijado por las partes o en subsidio,
Dos meses contados desde la convencin.
b) Pero puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el contrato se reduce a escritura pblica
o ha comenzado a efectuarse la entrega.

117. Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio. Constituyen un medio de prueba
de la celebracin definitiva del contrato. Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el
contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura
pblica.
Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los
contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2 (art. 1805
inc. 1). Es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias:
a) que las partes lo convengan expresamente, y
b) que este convenio conste por escrito.
A su falta, se entienden dadas en garanta: No constando alguna de estas expresiones por escrito, se
presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos
precedentes (art. 1805 inc. 2)
Las arras en garanta constituyen la regla general; las otras requieren pacto expreso y escrito.

118. Las arras en el CCo. Se presumen dadas en parte de prueba, salvo estipulacin en contrario, y no
permiten a las partes retractarse.
La dacin de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos
que se hubiere estipulado lo contrario (art. 107).
La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la
obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar daos y perjuicios (art. 188)

4. Gastos del contrato de compraventa.

119. Los gastos son de cargo del vendedor. Supone el legislador que los gastos que demande el contrato
de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor,
salvo estipulacin contraria.
El art. 1806 dispone: Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera
otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa.
Los impuestos a que la disposicin se refiere son, obviamente, los que graven la compraventa.
El gasto de mayor entidad que habr de demandar la venta de bienes races es el pago del impuesto
llamado de transferencia.

3. LA COSA VENDIDA

120. La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa. La compraventa consiste esencialmente en
el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligacin del vendedor carecera de objeto; tal obligacin no podra existir y,

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por lo mismo, carecera de causa la obligacin del comprador.

121. Requisitos de la cosa vendida. La cosa vendida debe reunir los requisitos generales del objeto de
una obligacin de dar: ser lcito (art. 1445), determinado y existir o esperarse que exista (art. 1461).
La cosa vendida adems de lo anterior, debe reunir los requisitos especiales:
a) debe ser comerciable;
b) debe ser singular y determinada;
c) debe existir o esperarse que exista, y
d) no debe pertenecer al comprador.

1. La cosa vendida debe ser comerciable.

122. Cosas que no pueden venderse. Pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas
las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que la ley no prohba su enajenacin: Pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley (art.
1810)
La compraventa no es un acto de enajenacin puesto que no transfiere el dominio; la cosa se hace ajena
por la tradicin subsiguiente. Sin el art. citado, podra entenderse que la venta de bienes cuya
enajenacin la ley prohbe sera vlida, y nula solamente la tradicin.
Sin embargo, la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida es nula absolutamente, porque
adolece de ilicitud en el objeto. Por tanto, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez
que conoce del litigio; los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art. 1464),
etc.

2. La cosa vendida debe ser determinada y singular.

123. Determinacin de la cosa. La cosa vendida debe ser determinada; la determinacin puede ser
especfica o genrica (art. 1464)

124. La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable. Cuando la cosa vendida se determina
genricamente, la cantidad puede ser determinada o determinable. En esta ltima, la determinacin
deber verificarse de acuerdo con las normas sealadas en el contrato mismo (art. 1461 inc. 2)

125. La cosa vendida debe ser singular. No es vlida la venta de una universalidad jurdica, de acuerdo
con la concepcin de patrimonio reputado un atributo de la personalidad.
Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una
cuota (art. 1811).
Existe una regla anloga en el contrato de sociedad (art. 2056) y en las donaciones entre vivos (art.
1409).

126. Es vlida la venta de todos los bienes de una persona, especificndolos. Pero los bienes todos de
una persona pueden venderse, con tal que se individualicen o inventaren en escritura pblica.
Pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades que se designen por escritura

759
pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilcitos (art. 1811).
Requisitos:
a) que se especifiquen los bienes vendidos;
b) que esta especificacin se haga en escritura pblica, y
c) que no se comprendan en la venta objetos ilcitos.
Se entienden nicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, los bienes
inventariados. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta:
toda estipulacin contraria es nula (art. 1811 inc. 2).

3. La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista

127. Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida. No slo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan (art. 1461)
Pueden venderse, entonces las cosas que existen al tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya
existencia se espera en el porvenir.

128. Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato. La inexistencia de la cosa al tiempo del
contrato sin que se espere que llegue a existir produce consecuencias diversas, segn que falte total o
parcialmente.
a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa: La venta de una cosa que al
tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno (art.
1814).
Es indiferente que comprador y vendedor lo supieran o no: la falta total del objeto hace imposible que el
contrato se perfeccione.
b) Si la cosa existe slo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe ntegramente la cosa, al
comprador se le otorga un derecho opcional: decidir si desiste o persevera en el contrato, y en este
ltimo caso, le asiste el derecho de que se reajuste debidamente el precio.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a
su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin (art. 1814
inc. 2).
Estos derechos competen slo al comprador si la cosa faltaba en una parte considerable.

129. Consecuencias de la mala fe del vendedor. La buena o mala fe (subjetiva) del vendedor (y
comprador), no influye en la validez del contrato. Pero si apareja otros efectos: debe reparar los
perjuicios al comprador que lo ignoraba.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe (art. 1814, inc. 3).

130. Venta de cosa futura o que se espera que exista. Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del
contrato, pero se supone que existir a posteriori. La compraventa, en tal caso, se entiende verificada
bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir; fallida la condicin, o sea, si la cosa no llega a
existir, la compraventa no se habr perfeccionado.
El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que la venta de cosas que no existen,
pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir.

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131. Venta de la suerte. art. 1813: no se reputar subordinado el contrato a la condicin de que la cosa
llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o por la naturaleza del contrato aparezca que se compr
la suerte. Lo vendido, en tal caso, no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o esperanza.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho que las partes
reportarn de l.
La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. E1 contrato es aleatorio.

4. La cosa no debe pertenecer al comprador

132. La compra de cosa propia no vale. E1 art. 1816 dispone: La compra de cosa propia no vale: el
comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere darse por ella.
La propiedad de la cosa se refiere a la propiedad plena o absoluta. El propietario fiduciario podr
comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa, vlida en tal caso, persigue una finalidad til: evitarse
el fiduciario tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condicin.

133. Venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (art. 1815).
Es una consecuencia de ser la compraventa, como en el derecho romano, productiva de obligaciones.
Si, en virtud del contrato de compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa, a procurar al
comprador la posesin tranquila o, an, a hacerle propietario de la cosa, nada obsta para que la
convencin sea vlida.
Puede el vendedor contraer la obligacin de hacer al comprador propietario de una cosa que no le
pertenece; la ejecucin de la obligacin ser posible por arreglo entre el vendedor y el dueo de la cosa.

134. Efectos de la venta de con ajena. Hay que distinguir el punto de vista del verdadero propietario y el
punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador.

135. Efectos con relacin al dueo de la cosa. El dueo de la cosa es totalmente extrao al contrato y a
su respecto no produce efecto alguno. El contrato es para l res nter dios acta.
No contrae ninguna obligacin y conserva inclume su derecho de propiedad, mientras el comprador no
haya llegado a adquirirlo por prescripcin. La validez de la venta de cosa ajena se entiende sin perjuicio
de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (art.
1815).
El derecho del dueo consistir en reivindicar la cosa contra el comprador, o quien la posea.

136. Efectos entre las partes.
a) La compraventa, seguida de tradicin, no dar al comprador el dominio de que el vendedor careca
(art. 682). Pero adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla por prescripcin (art. 683). La
prescripcin ser ordinaria o extraordinaria, segn que haya estado de buena o mala fe.
b) Por ser ajena la cosa, podr verse el vendedor en la imposibilidad de entregarla. El comprador, en tal
caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de
perjuicios.
c) Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est obligado a sanear la

761
eviccin, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse una privacin total o
parcial de la cosa vendida. No tiene el comprador este derecho si compr a sabiendas de ser ajena la
cosa (art. 1852, inc. 3).

137. Venta de cosa ajena ratificada por el dueo. El vendedor no puede transferir un dominio del que
carece. Pero si el dueo de la cosa vendida ratifica el contrato, adquirir el comprador el dominio
retroactivamente:
La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta (art. 1818).
Crtica. La disposicin est mal redactada y es contraria al sistema del CC. Si el comprador est de buena
fe adquirir por prescripcin ordinaria puesto que habr tradicin y la compraventa de cosa ajena es un
justo ttulo. La ratificacin no valida el contrato; el comprador adquiere los derechos desde el momento
en que el contrato se celebra, puesto que la venta de cosa ajena es vlida, con prescindencia de la
ratificacin.
Efecto real de la ratificacin. Hace posible que se transfiera el dominio y ste se entiende transferido
desde el momento de la tradicin y no de la venta.

138. Adquisicin ulterior del dominio por el vendedor. Produce iguales efectos: Vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la tradicin (art. 1819).
La disposicin concuerda con el art. 682.
Consecuencia: Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el
dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador (art. 1819 (inc. 2 ).
La nueva venta que sera de cosa ajena; la cosa es de propiedad del comprador desde que le fue
entregada.

139. Sistema del CC francs. El c. francs dispone que la venta de cosa ajena es nula y puede dar origen
a daos y perjuicios, cuando el comprador haya ignorado que la cosa fuera ajena.
La compraventa es translaticia de dominio. Es imposible transferir el dominio de una cosa ajena. Esta
imposibilidad jurdica determina la nulidad de la venta de cosa ajena.
Pero no ser nula si por mutuo acuerdo, el contrato se traduzca en una obligacin que el vendedor
contrae, aunque fuere de transferir el dominio. Ej: venta de cosas genricas, como la venta de 100
toneladas de trigo. De la naturaleza de la cosa vendida resulta que las partes han tenido la intencin de
celebrar una compraventa simplemente generadora de obligaciones y no una venta que transfiera
inmediatamente el dominio, lo que es imposible porqu la cosa vendida est determinada slo
genricamente.
La intencin de las partes de celebrar una venta romana puede ser manifiesta por los trminos del
contrato. No es de la esencia, sino de la naturaleza el carcter translaticio de dominio.

4. EL PRECIO

140. El precio es esencial en la compraventa. Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida
(art. 1793).
Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador y por tanto, de existencia, y carecera de
causa la obligacin del vendedor.

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141 . Requisitos del precio. El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:
a) debe consistir en dinero;
b) debe ser real y serio, y
c) debe ser determinado.
a) y c) son sealados en el CC. b) resulta de la naturaleza del precio y de los principios generales.

1. El precio debe consistir en dinero

142 . El precio debe ser en dinero. art. 1793. Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa
sino otro contrato diverso; el precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.
No obstante, aunque el precio se pacte en dinero, se puede pagar con otra cosa.

143. Cundo hay compraventa y cundo permuta. Si el precio no consiste en dinero, el contrato ser de
permuta. Pero para que haya compraventa no es menester que el precio consista ntegramente en
dinero. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa
vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario ( art. 1794)

2. El precio debe ser real

144. Realidad y seriedad del precio. Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una
suma de dinero que se pague a cambio de la cosa. No es real el precio simulado o fingido; no es serio el
precio cuando es irrisorio.
En relacin con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la
intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor.
En relacin a la cosa vendida, el precio no ser real o serio cuando exista entre ambos tal desproporcin
que resulte puramente ilusorio.

145. Precio justo y precio vil. Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil
que no refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no excluye la existencia del contrato, pues es un precio serio.
Por excepcin, la desproporcin de valores entre la cosa y el precio, que ocasiona una lesin patrimonial
al vendedor, cuando es enorme, influye en la suerte del contrato.

3. El precio debe ser determinado

146. Determinacin del precio. Es el sealamiento de la precisa cantidad que el comprador debe pagar
por la cosa comprada.
Esta exigencia es el resultado de la aplicacin de las reglas generales que requieren la determinacin del
objeto de todo acto o declaracin de voluntad (art. 1461).
Reglas fundamentales:
a) la determinacin del precio puede hacerse por acuerdo de las partes;
b) el precio puede tambin ser determinado por un tercero, y

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c) la determinacin del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

147. Determinacin del precio por las partes. Es la forma normal. El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes (art. 1808 inc. 1).
Esta determinacin puede hacerse en el contrato, o posteriormente sobre las bases sealadas en el
contrato.
En la determinacin, las partes gozan de amplia libertad: podr hacerse esta determinacin por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen (art. 1808 inc. 2).
Como una aplicacin de esta regla: Si se trata de cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se
entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa (art.- 1808 inc. 3). En este caso, se
ha fijado una base para determinacin del precio. Requisitos de procedencia:
a) que se trate de cosas fungibles, y
b) que expresamente se vendan al precio de plaza.
Excepcin: art. 139 CCo. Si bien, en principio, no hay compraventa cuando las partes no estn acordes en
la cosa y en el precio, verificada la entrega se presumir que las partes han aceptado el precio corriente
que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato y si hubiere diversidad de precios en
el mismo da y lugar, el comprador deber pagar el precio medio. Hay compraventa siempre que se
entregue la cosa vendida.

148. Determinacin del precio por un tercero. La fijacin del precio puede hacerla un tercero; puesto
que su mandato arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho
la determinacin.
El art. 1809 dispone: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en
caso de no convenirse, no habr venta.
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condicin de que el tercero efecte la determinacin
del
precio.

5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

149. Reglas generales. El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es menester que sea legalmente capaz y el art. 1446 aade que toda persona
es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Para la compraventa, la capacidad es la regla general y la incapacidad constituye la excepcin. Son
hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o
para celebrar todo contrato (art. 1795).
Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa:
a) Las personas afectas a una incapacidad general para contratar. Tales son los dementes, los prdigos
interdictos, los sordomudos que no pueden darse a entender claramente, los menores de edad (art.
1447).
b) Las personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de compraventa, que consisten
en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447 inc. 4).
Tienen como funcin evitar conflictos de intereses, proteger la fe pblica y resguardar derechos de
terceros. En esta ocasin interesan solamente estas incapacidades particulares o prohibiciones.

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150. Clasificacin de las incapacidades. Pueden ser dobles o simples. Las incapacidades, pues, pueden
ser de comprar, de vender y de comprar y vender.

1. Incapacidades de comprar y vender

151. Compraventa entre cnyuges. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente ( art. 1796)
La nulidad afecta a contrato de compraventa que celebren los cnyuges casados en cualquier rgimen.
Solamente es lcito celebrar entre s el contrato de compraventa a los cnyuges separados judicialmente.
Justificacin:
a) La ley prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges y por medio de un contrato de
compraventa simulado o hecho a vil precio se burlara fcilmente la prohibicin.
b) Los cnyuges podran, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes de la persecucin de los
acreedores.

152. Compraventa entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad. Es nulo el contrato de compraventa
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (art. 1796)
La disposicin tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o
madre el conflicto de intereses:
a) La prohibicin rige para la compraventa entre el hijo sujeto a patria potestad y su padre o madre.
b) Es vlido el contrato de compraventa cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio
profesional o industrial del primero: El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce
de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254 (art. 251)
Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no est sometido a la patria potestad; pero la
venta
de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada por el juez, con conocimiento de causa.

2. Incapacidades para vender

153. Prohibicin a los administradores de establecimientos pblicos. El art. 1797 dice: Se prohbe a los
administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorizacin de la autoridad competente.
La disposicin, que se relaciona con las atribuciones de los funcionarios pblicos, es impropia del CC. El
funcionario debe obrar dentro de la rbita de sus atribuciones y no puede ejecutar sino los actos para
que est expresamente facultado (art. 6 y 7 CPR)

3. Incapacidades para comprar

154. Prohibicin a los empleados pblicos. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos
o particulares que se vendan por su ministerio (art. 1798). Rige la prohibicin aunque la venta se haga

765
en pblica subasta. Requisitos:
a) que quien vende sea un funcionario pblico,
b) que la venta se efecte por su ministerio, esto es, en el ejercicio de sus funciones.

Diversas disposiciones legales han ampliado el alcance de la prohibicin.

155. Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial. Se prohbe comprar a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio ( art. 1798) La prohibicin rige aunque la venta se verifique en subasta pblica.
Requisitos:
a) que el comprador sea alguna de las personas sealadas;
b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y
c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio.
Pero el COT ha ampliado la prohibicin: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo
para s, para su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l
conozca.
Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan
transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones
hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad
de heredero ab intestato.
Todo acto en contravencin a este artculo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a
que, conforme al Cdigo Penal, haya lugar(art. 321COT).
La disposicin se aplica fiscales judiciales, defensores, relatores, secretarios, receptores y miembros de
los
consejos tcnicos (art. 481 COT).
Entre las disposiciones del CC y COT se perciben hondas diferencias:

art. 798 CC art. 321 COT
Prohbe comprar los bienes que se venden a
consecuencia del litigio, como los bienes
embargados en un juicio ejecutivo.
Prohbe la compra de cosas o derechos que se
litiguen, aunque no se vendan a consecuencia del
litigio, y subsiste la prohibicin hasta por cinco aos,
desde que dejaron de tener carcter litigioso.
No aplica. No se aplica a los abogados y procuradores, quienes,
en consecuencia, pueden adquirir cosas o derechos
litigiosos, con tal que no se vendan a consecuencia
del litigio.
Est permitido a abogados y procuradores el pacto
de cuota litis, esto es, aquel en que el cliente cede
una parte alcuota de sus derechos litigiosos, en
pago de la defensa y servicios que aqullos se
obligan a prestarle.

156. Incapacidad de los tutores y curadores. No es lcito a los tutores y curadores comprar, parte
alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de

766
los tutores y curadores" (art. 1799). Hay que distinguir:
a) Muebles Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el
tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o
de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr
ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. (art. 412 inc. 1)
b) Inmuebles. No se pueden comprar, no tomar en arriendo, y la prohibicin se extiende a su cnyuge, y
a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inc. 1).

157. Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas. Los mandatarios, los sndicos de los
concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144" (art. 1800)
a) Mandatario. art. 2144: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
La disposicin abarca dos situaciones diversas:
1) No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha
encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos de aquellos que
se le confi vender.
2) Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado comprar.
El objeto de la disposicin es precaver los abusos que pudiera cometer el mandatario; este peligro
desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.
b) Sndicos. No pueden comprar para si los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer
pago a los acreedores.
art. 22 N 4 LQ: Los sndicos sern excluidos de la nmina nacional en los casos siguientes: Por adquirir
para s o para terceros cualquier clase de bienes en las quiebras, convenios o cesiones de bienes en que
intervengan como sndico. La exclusin de la nmina nacional de sndicos hace cesar en el cargo al
sndico (art. 32 N 5 LQ).
Adems, el sndico que se concertare con el deudor, con algn acreedor o tercero para proporcionarle
alguna ventaja indebida o para obtenerla para s, ser sancionado con las penal del art. 38.
c) Albaceas. Si bien el art. 1800 se remite al mandato, el art. 1294 establece que lo dispuesto en los
arts. 394 y 412 se extender a los albaceas, esto es, hace aplicables las normas de las guardas.
Frente a esta contradiccin, debe prevalecer la regla del art. 1294. La regla del mandato no es aplicable,
porque nunca podr el albacea obtener la expresa aprobacin del causante.

6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

158. Generalidades. El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las
reglas generales.
La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para
la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos
respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de
este Ttulo (art. 1807)
Pero existen, adems, ciertas modalidades especiales de la compraventa.

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159. Venta al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea
la cosa vendida, sea el precio de la venta.
La venta ser a peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar
la cosa o el precio.
Los efectos de la venta difieren segn la operacin encaminada a determinar el precio o la cosa.
a) Imagnese que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea
menester pesarlas, contarlas o medirlas. La venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la
cosa y en la manera de fijar el precio que consistir en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que
no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio ( art. 1821 inc. 1)
b) Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. La
venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos sern de cargo del comprador desde que las
cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada,
como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no
pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o
medido
dicha parte (art. 1821)
c) Conclusin. La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quin son los
riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.
Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o
el otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia
resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita podr, si le conviniere, desistir del contrato
(art. 1822).
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato existe, y se reducen a pedir el cumplimiento
del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.

160. Venta a prueba o al gusto. Excepcin a la compraventa que se perfecciona desde que las partes
estn acordes en la cosa y en el precio.
Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara
que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor. Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo (art. 1823).
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su personal agrado, con la
lgica consecuencia de que, entre tanto, la prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto:
a) cuando expresamente lo convienen las partes, y
b) cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbre vender de este modo; aunque no medie
una expresa estipulacin.

No es propiamente venta al gusto aquella en que las partes estipulan expresamente la facultad del

768
comprador de probar la cosa y rechazarla si no le agrada. Tal es la venta al ensayo.
E1 comprador puede renunciar a la facultad de gustar las cosas. Habr renuncia cuando aparece
claramente que el comprador ha querido comprar cosas de buena calidad o cuando se compran
mercaderas de un tipo fijo y conocido.

161. Otras modalidades del contrato de compraventa. El CC no reglamenta otras modalidades del
contrato de compraventa. Entre tales modalidades pueden sealarse las que siguen:
a) La venta puede ser al ensayo: aquella en que el comprador se reserva expresamente la facultad de
probar la cosa o ensayarla para verificar si rene las condiciones requeridas.
b) La venta puede ser hecha sobre muestras: cuando la cosa comprada se determina con arreglo a una
muestra o modelo que el comprador suministra al vendedor, a fin de que aqulla rena las cualidades de
dicha muestra o modelo.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

162. Generalidades. Son los derechos y obligaciones que genera. Como el contrato es bilateral, ambas
partes contraen obligaciones recprocas.
Se distinguen;
1 Obligaciones esenciales: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio (art. 1793).
2 Obligaciones naturales: el vendedor est obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios
redhibitorios.
3 Obligaciones accidentales: las que las partes convengan expresamente.

1. Obligaciones del vendedor

163. Enunciacin. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida ( art. 1824)
La obligacin de saneamiento comprende el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibtorios.
La expresin "en general" indica que tales son las obligaciones que normalmente contrae el vendedor.

A) Obligacin de entregar la cosa vendida

164. Alcance de la obligacin del vendedor. Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueo de la
cosa? Se obliga solamente a procurarle una posesin pacfica y til?
Para que el comprador devenga propietario es indispensable que el vendedor lo sea; de otro modo, la
compraventa seguida de la tradicin solo conferir slo los derechos transferibles del vendedor y
tradente (art. 682) y le dar la posesin de la cosa (art. 683).
a) E1 art. 1815 proclama la validez de la venta de cosa ajena. Vendida la cosa ajena, el vendedor cumplir
su obligacin ponindola a disposicin del comprador para que la goce til y pacficamente.
Si bien la venta de cosa ajena deja a salvo los derechos del propietario, mientras no reclame, ningn
cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del dueo no le turba en el goce
de la cosa comprada.
b) Carece el comprador del derecho para pedir la resolucin del contrato, pretextando que el vendedor
no le ha hecho dueo de la cosa. As se ha fallado.

769
Por otra parte, la accin resolutoria carece de un objetivo prctico: por su intermedio el comprador
perseguira la abolicin del contrato y la restitucin de lo que hubiere pagado, lo que se obtiene por la
accin de saneamiento de la eviccin.
c) En nuestro derecho, siguiendo la tradicin romana, el vendedor se obliga a proporcionar al comprador
la posesin legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al comprador la
posesin, hacindole la tradicin de la cosa vendida. La adquisicin del dominio se producir
consecuencialmente, a condicin de que el vendedor sea dueo.

165. Forma de la entrega. Se efecta segn las reglas de la tradicin (art. 1824 inc. 2). Hay que
distinguir:
a) La tradicin de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que seala el art. 684.
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los frutos de los rboles, se
verifica en el momento de la separacin del inmueble.
b) La tradicin de los bienes races, en general, se efecta por la inscripcin del contrato de compraventa
en el Registro de Propiedades del CBR. Excepciones:
1) La tradicin del derecho de servidumbre se verifica por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos debe inscribirse (Ley N 6.977).
2) La tradicin de las minas debe hacerse por la inscripcin en el Registro de Propiedades del
Conservador de Minas (art. 101 N 1 CM).

166. Obligacin de entregar materialmente la cosa. La cosa vendida debe ser puesta materialmente a
disposicin del comprador. No se entiende cumplida la obligacin por el hecho de inscribirse el ttulo en
el registro del CBR, aunque mediante la inscripcin adquiera legalmente el comprador la posesin de la
cosa. Si no acompaada de la tenencia material, la posesin legal no brinda la prestacin.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la resolucin del
contrato de compraventa.

167. poca en que debe efectuarse la entrega. En la poca estipulada; a falta de estipulacin, es exigible
inmediatamente de celebrado el contrato. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l (art. 1826 inc. 1)
La poca de la entrega puede ser expresa o tcita.

168. Derecho de retencin del vendedor. En los casos siguientes el vendedor puede retener la cosa, sin
que el comprador tenga derecho a reclarmrsela:
a) Cuando el comprador no ha pagado o no est llano a pagar el precio: Todo lo cual se entiende si el
comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio integro o ha estipulado pagar a plazo (art. 1826
inc. 3). Requisitos:
1) Que la cosa no haya sido entregada.
2) Que el comprador no haya pagado el precio. Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el
precio, no puede el vendedor retener la cosa vendida si aqul est pronto a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o est pronto a verificar debe ser ntegro para que pueda reclamar la
entrega de la cosa.

770
3) Que no se haya fijado plazo para el pago.
b) Aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la cosa,
cuando
se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminucin considerable de la fortuna del
comprador. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr
exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago (art. 1826 inc. 4).
Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del vendedor cuando
el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

169. Lugar de la entrega. A falta de disposiciones especiales, rigen las reglas generales de los arts. 1587,
1588 y 1589. Entonces la entregar debe hacerse en el lugar convenido. En defecto de estipulacin, hay
que distinguir:
1Si la cosa es una especie o cuerpo cierto, la entrega se har en el lugar en que se encontraba al tiempo
del contrato;
2 Si son cosas genricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que
las partes dispongan, de comn acuerdo, otra cosa.

170. Gastos de la entrega. Los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571); por lo tanto, sern de
cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio, incumbirn al comprador
los gastos en que sea menester incurrir para transportar la cosa ya entregada.
Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposicin de
entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus de entregada" (art. 1825)

171. Qu comprende la entrega. El pago debe hacerse al tenor de la obligacin y el acreedor no est
obligado a recibir cosa diversa de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida (art 1569).
El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato ( art. 1828)
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.

172. Frutos de la cosa vendida. La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos
que segn la ley, le pertenecen: Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los
frutos, tanto
naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos
casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin. Todo lo
dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes" (art. 1816).
Pertenecen al comprador:
a) Los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, es decir, adheridos a la cosa frutuaria (art.
645 ).
No debe el comprador indemnizacin por los gastos para producirlos, pues se han tenido para la fijacin
del precio (art. 1829).
b) Los frutos naturales y civiles, que la cosa vendida produzca despus de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica los arts. 646 y 648, que disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa

771
pertenecen a su dueo, porque e1 comprador hace suyos los frutos desde la celebracin del contrato, y
no desde que se convierte en propietario. Excepciones (art. 1816).
1) cuando las partes han sealado un plazo para la entrega: los frutos pertenecen al vendedor hasta el
vencimiento del plazo.
2) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos pertenecern al vendedor
hasta que la condicin se cumpla, y
3) cuando las partes han estipulado clusulas especiales.

173. Accesorios de la cosa vendida. No hay disposicin general, solo especfica: En la venta de una finca
se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los arts. 570 y siguientes se reputan
inmuebles (art. 1830). Pero la regla es aplicable a la venta de cosas muebles (arts. 827 y 828 del CCo).

174. Riesgos de la cosa vendida. El riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo
del acreedor (art. 1550)
El art. 1820 aplica esta norma: la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa.
Por consiguiente, la prdida de la cosa vendida por caso fortuito, extingue la obligacin del vendedor de
entregarla; pero el comprador, en cambio, deber pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar igualmente el
deterioro porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensacin, pertenecen al comprador, las mejoras de la cosa y sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas,
contadas o medidas para determinar el precio total.
Excepciones:
a) Venta sujeta a condicin suspensiva: la prdida fortuita total debe soportarla el vendedor, cuando sta
sobreviene pendiente la condicin.
La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa en el estado
de
deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
Es menester que la condicin se cumpla. Si falla la condicin, no hay ni ha habido contrato y la prdida o
deterioro pertenecern al dueo de la cosa, el frustrado vendedor.
b) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto
determinar la cosa vendida :la prdida, deterioro o mejora pertenecen al comprador slo desde que
tales operaciones se verifiquen.
c) Compraventa al gusto: los riesgos son del comprador desde que ha expresado que la cosa le agrada y,
mientras tanto, corresponden al vendedor.

175. La entrega en la venta de predios rsticos. Un predio rstico puede venderse con relacin a su
cabida o como una especie o cuerpo cierto (art. 1831).
Se vende con relacin a la cabida, siempre que sta se exprese de cualquier modo en el contrato y en
todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto (art. 1831 inc.
2).
Si la cabida se indica como un dato ilustrativo, la cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto.
Requisitos para venta con relacin a la cabida:

772
a) la cabida se exprese en el contrato;
b) el precio se fije con relacin a ella, y
c) las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa de la que reza el
contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero de
medidas que se expresa, y del precio de cada medida. Es asimismo indiferente que se exprese una cabida
total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con
tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total (art. 1831 inc. 4 y 5)
Un predio se entiende vendido como cuerpo
Requisitos para venta como especie o cuerpo cierto:
a) la cabida no se exprese en el contrato, y
b) las partes mencionen la cabida, pero expresa o tcitamente declaren que es un dato puramente
ilustrativo y que no hacen cuestin por los defectos de ella.

176. Efectos de la venta con relacin a la cabida. Hay que distinguir:
a) Si la cabida real es mayor que la expresada en el contrato, hay que subdistinguir (art. 1832, inc. 1):
1 Cabida real mucho mayor. Es la que excede en una dcima parte del precio de la real. En tal caso
podr el vendedor solicitar aumento de precio o resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios
2 Cabida real poco mayor. Es la que excede del precio de la real en menos de una dcima parte. En tal
caso, el vendedor solo tendr derecho a aumento proporcionalmente el precio.
b) Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, hay que subdistinguir:
art. 1832 inc. 2)
1 Cabida real es mucho menor. Es la que excede de la dcima parte del precio de la declarada. En tal
caso, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una
disminucin proporcional del precio. En tal caso, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la
disminucin del precio o desistir del contrato.
2 Cabida real poco menor. Es la que excede en menos de la dcima parte del precio de la declarada. El
vendedor deber completarla o sufrir disminucin del precio.

177. Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto. No plantea ningn problema de cabida (art.
1833 inc. 1) .
El vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes (art. 1833 inc. 2).
Por lo tanto, hay que distinguir si la parte que falta excede o no de la dcima parte de lo que en ellos se
comprende.
1 Si no excede: el comprador podr reclamarla o pedir una rebaja del precio.
2 Si excediere: podr pedir rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnizacin de
perjuicios.

178. Aplicacin de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas. art. 1835.

180. Accin rescisoria por lesin enorme. Las acciones especiales otorgadas a comprador y vendedor no
les privan de la accin rescisoria por lesin enorme (art. 1836).

181. Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida. El incumplimiento de la obligacin del

773
vendedor de entregar la cosa da el derecho alternativo para el comprador de pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato., con indemnizacin de perjuicios (art. 1489; art. 1826 inc. 2)
Requisitos:
a) Que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, ms exactamente, que se encuentre en
mora de cumplir.
b) Que el comprador haya pagado o est pronto a pagar el precio o haya estipulado pagarlo a plazo.

B) Obligacin de saneamiento

182. Ideas generales. Una segunda obligacin del vendedor es el saneamiento de la cosa vendida" (art.
1824 ).
En virtud del contrato de compraventa, el vendedor se obliga a garantizar al comprador la posesin
tranquila y til de la cosa que vende. Se obliga, en otros trminos, al saneamiento.
Objetivos de las obligacin: La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de
sta, llamados vicios redhibitorios( art. 1837)

183. Caracteres de la obligacin de saneamiento.
a) La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa.
b) La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual.

a) Saneamiento de la eviccin

184. Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin. Amparar al comprador en el dominio y
posesin pacifica de la cosa vendida" (art. 1837)
La obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines, el segundo en subsidio del primero:
a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa;
b) indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.
La obligacin de saneamiento tiene como fin esencial defender al comprador; cuando no puede
cumplirse, se convierte en la de indemnizar perjuicios.

185. Naturaleza de la obligacin. En cuanto se traduce en defender al comprador, es una obligacin de
hacer. En cuanto se convierte en la de indemnizar al comprador evicto, es una obligacin de dar.
C0nsecuencias de estas caractersticas (art. 1840).
1) Si son varios los deudores de la obligacin de saneamiento, la accin del comprador para exigir que se
le ampare es indivisible. El objeto de la obligacin no es susceptible de ejecucin parcial.
2) Fracasada la defensa y producida la eviccin, la obligacin de indemnizar al comprador es divisible: su
objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes iguales y, entre sus
herederos, a prorrata de sus cuotas.

186. Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento.
a) que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada, y
b) que el vendedor sea citado de eviccin.


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187. Concepto de la eviccin. Hay eviccin de la cosa comprada cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por. sentencia judicial (art. 1838).
Crtica. El concepto es incompleto, pues falta agregar El vendedor es obligado a sanear al comprador
todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario" ( art. 1839).
Por tanto, la eviccin es la privacin que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa
comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

188. Elementos de la eviccin: enunciacin.
a) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida;
b) que esta privacin tenga lugar por una sentencia judicial, y
c) que la privacin provenga de una causa anterior a la compraventa.

189. Privacin total o parcial. La eviccin puede ser total o parcial.
Sufrir el comprador una eviccin total, por ejemplo, cuando siendo ajena la cosa vendida, el dueo la
reivindica; y parcial si un tercero reclama sobre ella un derecho de usufructo o servidumbre.

190. Necesidad de una sentencia judicial. Puesto que la eviccin es una derrota judicial del comprador,
supone un proceso y una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Consecuencias:
a) Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la
cosa, no hacen exigible la obligacin de saneamiento, y slo en caso de inspirar al comprador un justo
temor de verse privado del todo o parte de la cosa, autoriza para suspender el pago del precio (art.
1872).
b) El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no obliga al
vendedor al saneamiento.
Pero puede darse el caso de que se produzca la eviccin sin una sentencia judicial, como resulta de lo
dispuesto en el art. 1856, que seala que el plazo de prescripcin de la accin de saneamiento se contar
desde la fecha de la sentencia o, si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde que se restituye la
cosa.
El caso es aquel en que el vendedor, citado al juicio, acepta la demanda y se allana a la eviccin y el
comprador, reconociendo igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa.
El vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo judicial.
c) Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de que el
comprador sea vctima. Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una accin en contra
del comprador.
No debe el ninguna garanta en razn de las turbaciones de hecho, aunque importen un despojo. El
comprador, por lo tanto, debe repeler por s solo las agresiones que consistan en vas de hecho (art.
1930).

191. La eviccin debe tener una causa anterior a la venta. art. 1839: El vendedor es obligado a sanear
al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario. El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de eviccin al vendedor,
cuando se le demanda la cosa "por causa anterior a la venta".
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el comprador. El
vendedor es por completo extrao a la eviccin.

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Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.

192. Citacin de eviccin.
art. 1843: El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar
al vendedor para que comparezca a defenderla.
La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor (art. 1843, inc. 3).

193. Forma y oportunidad de la citacin. At. 1843, inc. 2: la citacin de eviccin se har en el trmino
sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento. El CPC reglamenta la citacin de eviccin en el Ttulo V del
Libro III.
a) La citacin debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene debern acompaarse
antecedentes que hagan aceptable la solicitud (art. 584, inc. 2 CPC).
b) La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda (art. 584, inc. 1 CPC).
c) Decretada la citacin, el juicio se suspende por 10 das si el vendedor reside en el territorio
jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del
territorio de la Repblica, se aumentar de acuerdo a la tabla de emplazamiento (art. 585 CPC).
d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr pedir el
demandante que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla, o que se le autorice para llevarla
a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2 CPC).
e) Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del trmino de emplazamiento que
corresponda para comparecer al juicio, suspendindose entre tanto el procedimiento (art. 586 CPC).

194. La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios. La ubicacin en el CPC del ttulo "De la
citacin de eviccin" as lo demuestra; la historia de la ley corrobora este aserto

195. A quin puede citarse de eviccin. Puede citar al vendedor y a los antecesores del vendedor.
art. 1841: Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar contra el tercero de quien su
vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que contra dicho tercero competera al
vendedor, si ste hubiese permanecido en posesin de la cosa.
El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre ellos, la accin de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor.
De este modo se evita la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira si el comprador tuviera que
citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente hasta llegar al responsable de que la cosa sea
evicta.

196. Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado de eviccin. El vendedor citado
debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal objeto; violar su obligacin si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos situaciones:
a) El vendedor no comparece, vencido el trmino de emplazamiento continuar sin ms trmite el
procedimiento (art. 587 CPC).
Sancin a la no comparecencia: la responsabilidad del vendedor por la eviccin que se produzca (art.
1843).
Excepcin. Segn el art. 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando "el comprador
haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, o por ello fuere evicta la cosa".
Tocar al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador dispona de una

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excepcin suya que no opuso y que, por esta omisin, la eviccin se produjo.
b) Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con l. La defensa del comprador, se traduce en que el
vendedor asume el papel de demandado en el litigio. art. 1844: si el vendedor comparece, se seguir
contra l solo la demanda.
El comprador, podr seguir actuando como parte coadyuvante. art. 1844: Podr siempre intervenir en
el juicio para la conservacin de sus derechos.
El comprador deber intervenir si dispone de excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de
no quedar ste responsable si, a causa de la omisin del comprador, la cosa fuere evicta.

197. Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio.
1 Allanarse a la eviccin. En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la
eviccin, el vendedor deber indemnizarle; pero no se comprenden en la indemnizacin las costas del
pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del litigio, pagados al demandante (art. 1845)
2 Asumir su defensa en el litigio.

198. La obligacin de indemnizar al comprador evicto.
a) Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del vendedor habr sido
exitosa y la eviccin no habr llegado a producirse. El vendedor queda aun eximido de indemnizar los
daos que la demanda hubiere ocasionado al comprador (art. 1855), salvo que la demanda se deba a su
hecho o culpa.
b) Si la sentencia es adversa para el comprador, se producir la eviccin. El vendedor no habr cumplido
su obligacin de amparar al comprador, y sucede la obligacib de indemnizarle de la eviccin (art. 1840).
Las indemnizaciones son diversas segn que la eviccin sea total o parcial.

199. Indemnizaciones en caso de eviccin total. La indemnizacin comprende (art. 1847):
a) la restitucin del precio;
b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de frutos;
d) el pago de las costas del juicio, y
e) el pago del aumento de valor de la cosa.

200. Restitucin del precio. Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor
(art. 1847 N 1). Excepcin: si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el comprador se
ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja del precio (art. 1848)

201. Pago de las costas del contrato. La indemnizacin comprende, asimismo, las costas legales del
contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador (art. 1847 N 2).

202. Pago de frutos. Debe el vendedor indemnizar al comprador del valor de los frutos, que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845 (art.
1847 N3).
La obligacin del comprador de restituir los frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las
reglas de las prestaciones mutuas del ttulo De la reivindicacin.
No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allan a la eviccin y

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percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empe en seguir adelante. Tal es el alcance
de la referencia al art. 1845.

203. Pago de las costas del juicio. La indemnizacin comprende, tambin, las costas que el comprador
hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda (art. 1847 N 4).
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendindose despus que el vendedor se
allan al saneamiento.

204. Pago del aumento de valor de la cosa. Comprende la indemnizacin, por ltimo, el aumento de
valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero
transcurso del tiempo (art. 1847 N 5). El aumento puede provenir de:
a) Causas naturales o del simple transcurso del tiempo (art. 1850). Es preciso distinguir:
1 Vendedor est de buena fe, el aumento de valor (...) no se abonar en lo que excediere a la cuarta
parte del precio de la venta .
2 Si el vendedor est de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor de la cosa.
b) Mejoras introducidas por el comprador. Hay q ue distinguir (art. 1849)
1 Vendedor de buena fe, debe abonar el aumento de valor resultante de las mejoras necesarias y tiles
que hizo el comprador y que no le hayan sido abonadas por el que obtuvo la eviccin.
2 Vendedor de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptuarias.

205. Eviccin parcial. Es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa vendida.
Distingue la ley dos situaciones:
a) La parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no se habra comprado la cosa. Tiene el
comprador el derecho opcional de pedir la rescisin de la venta o el saneamiento de la eviccin (art.
1852 inc. 4).
Si el comprador opta por la rescisin del contrato: ser obligado a restituir al vendedor la parte no
evicta, y para esta restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor, adems de restituir el precio, abonar el valor de los frutos que l comprador
hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al
comprador" (art. 1853).
b) La parte evicta no es de tanta magnitud o el comprador no quisiere pedir la rescisin del contrato, el
art. 1854 dispone que slo tiene derecho para pedir el saneamiento de la eviccin parcial.

206. Extincin de la accin de saneamiento. Puede extinguirse:
1 Total. El vendedor queda por completo liberado;
2 Parcial. Su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones nicamente.
Modos de extinguir: la renuncia, por la prescripcin y en casos especiales previstos por la ley.

207. Renuncia de la accin de saneamiento. La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del
contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto, modificarla y hasta abolira.
El vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule
lo contrario (art. 1839), y Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de eviccin,
siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya ( art. 1842). Hay mala fe cuando el
vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a conocer al comprador, estipul su
irresponsabilidad.

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A contrario sensu, es vlido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, porque el vendedor debe siempre restituir el precio
recibid (art. 1852, inc. 1). Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la
cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en
cuanto ste haya sacado provecho del deterioro (Art.1852 inc. 2). Excpeciones: La renuncia extingue
por completo la obligacin del vendedor:
a) Si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, y
b) Si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.

208. Prescripcin de la accin de saneamiento. Hay que distinguir:
La obligacin de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al comprador, es imprescriptible.
Es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se convierte en la de indemnizar al comprador,
una vez producida la eviccin (art. 1840).
Plazo (art. 1856)..
1 Accin de saneamiento por eviccin: 4 cuatro aos;
2 La sola restitucin del precio: 5 aos.
Inicio (art. 1856). Se contar el tiempo:
1 desde la fecha de la sentencia de eviccin o si eta no ha llegado a pronuciarse;
2 desde la restitucin de la cosa.

209. Casos en que se extingue, por disposicin de la ley, la obligacin de saneamiento de la eviccin.
1 Extincin parcial:
a) En las ventas forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio (art. 1851).
b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por si solo el juicio, la
indemnizacin no comprende las costas del pleito en que hubiere incurrido defendindose, ni los frutos
percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo (art. 1845).
2 Extincin total:
a) En caso de que citado de eviccin el vendedor no comparece, pero el comprador no opone en el juicio
alguna excepcin suya y por ello fuere evicta la cosa (art. 1843, inc. 3?).
b) Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador (art. 1846, N 1.).
c) Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin (art. 1846, N? 2).

b) Saneamiento de los vicios redhibitorios

210. Objeto de la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios. La obligacin del saneamiento
pone al vendedor en la necesidad de amparar al comprador en el dominio y posesin de la cosa y de
responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios (art. 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesin til de la cosa vendida y entregarla en estado de
servir para los fines que determinaron su adquisicin. Si la cosa adolece de vicios o defectos que
aminoran su utilidad, habr violado el vendedor su obligacin.
Dispone el comprador de la accin redhibitoria que es la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble,
llamados redhibitorios (art. 1857)


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211. Concepto de los vicios redhibitorios. No los ha definido, pero el art. 1858 seala sus caractersticas.
En general, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser:
a) contemporneos de la venta;
b) graves, y
e) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios que no renan estos
requisitos (art. 1863)

212. El vicio debe ser contemporneo de la venta (art. 1858 N 1). Se comprende que la
responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes al tiempo del contrato y que no le quepa
responsabilidad por los que sobrevengan despus. Bastar que exista en germen al momento de la
venta, aunque posteriormente se manifieste en toda su gravedad.

213. El vicio debe ser grave. No es posible que cualquier defecto atente contra la estabilidad del
contrato.
Para que sean graves, los vicios deben tales que (art. 1858 N 2).:
a) que la cosa no sirva para su uso natural o b )solo sirva imperfectamente, y
c) de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiere
comprado a mucho menos precio.

214. El vicio debe ser oculto. Esto es, ignorador por el comprador. Es el requisito ms caracterstico.
Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se presume que no les atribuy importancia, ajust el
preci tenindolos en cuenta e, implcitamente, renunci a lagaranta.
Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester no haberlos manifestado el vendedor, y ser
tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio (art. 1858 N 3)
En resumen, el vicio no es oculto:
a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
b ) cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y
c) cuando el comprador experto, en razn de su profesin u oficio, pudo fcilmente conocerlo.

215. Efectos de los vicios redhibitorios. Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la
accin redhibitoria para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio (art. 1857 ) .
Son dos acciones diversas:
a) Acin propiamente redhibitoria que no es sino una accin resolutoria del contrato de compraventa, y
b) La accin que jos romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para pedir la restitucin de
una parte del precio proporcional a la disminucin de valor resultante del vicio de la cosa.
El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones, de forma alternbativa.

216 . Casos de excepcin.
a) Si los vicios no son graves, el comprador solo puede pedir rebaja del precio.
b) Si el vendedor conoci o debi conocer los vicios en razn de su profesin u oficio (art. 1861), el
comprador puede exigir o la restitucin o rebaja del precio, con indemnizacin de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque lo haya hecho en poder del
comprador y por su culpa, el comprador solo puede pedir rebaja art. 1862, inc. 1).

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Pero si la cosa pereci por un efecto del vicio inherente a ella, podr el comprador pedir la resolucin
del contrato o la rebaja del precio, con indemnizacin de perjuicios en contra del vendedor de mala fe
(art. 1862 inc. 2).

217. Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas. En tal caso, slo habr lugar a la
accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto (art. 1864), salvo que no se hubiese
comprado sin esa cosa.

218. Extincin de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios. Se produce por renuncia y por
la prescripcin. Tambin cesa esta obligacin en las ventas forzadas.

219. Renuncia del saneamiento de loa vicios redhibitorios. La accin de saneamiento de los vicios
redhihitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa.
La renuncia slo produce efectos si el vendedor est de buena fe. Se entiende que est de mala fe
cuando conoca la existencia de los vicios y no los dio a conocer alcomprador (art. 1859).

220. Ventas forzadas. En principio, el vendedor no est obligado al saneamiento de los vicios
redhibitorios en las ventas forzadas (art. 1865).
Pero esta circunstancia no exonera al vendedor de la obligacin de dar a conocer al comprador la
existencia de los vicios, si por su parte, no los ignoraba. Si el vendedor, no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr lugar a la
accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios".

21. Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios. Plazos. Hay que distinguir:
a) Accin redhibitoria. Salvo ley especial o estipulacin expresa (art. 1866):
1 muebles: 6 meses
2 inmuebles: 1 ao.
El tiempo se contar desde la entrega real.
b) Accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del art. 1858, o en el del art. 1868:
1 muebles: 1 ao. Excepcin: Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de
rebaja del precio , se agrega al ao el trmino de emplazamiento (art. 1870). Pero solo procede si: el
comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin
negligencia de su parte (art. 1870, inc. 2).
2 inmuebles: 18 meses.
Como es mayor el plazo de prescripcin de la accin cuantiminoris. subsiste esta accin despus de
prescrita la accin redhibitoria. As lo dice, innecesariamente, el art. 1867.
Es menester tener presente:
a) que el plazo de la prescripcin se cuenta desde la entrega real de la cosa;
b) que las partes pueden restringir y ampliar el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria;
c) que la accin de indemnizacin de perjuicios prescribe segn las reglas generales.

2. Obligaciones del comprador

222. Enunciacin. La obligacin fundamental del comprador es pagar el precio. Y como contrapartida de

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la obligacin del vendedor de entregar la cosa, tiene la obligacin de recibirla.

A) Obligacin de recibir la cosa comprada

223. En qu consiste esta obligacin. En hacerse cargo de la misma, tomando posesin de ella.
La manera de cumplirse variar segn la naturaleza de la cosa. La recepcin de la cosa puede ser
simblica del mismo modo que puede serlo la entrega.

224. Mora en recibir la cosa comprada. art. 1827: Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del
dolo o de la culpa grave.
Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa:
a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeracin no es
taxativa.
b) el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde de los estragos que
sufra por su culpa lata o dolo.
Lo anterior, sin perjuicio de los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la resolucin del
contrato, con indemnizacin de perjuicios (art. 1489). El art. 153, inc. 1 CCo lo contempla expresamente:
Rehusando el comprador, sin justa causa, la recepcin de las mercaderas compradas, el vendedor
podr solicitar la rescisin de la venta con indemnizacin de perjuicios, o el pago del precio con los
intereses legales, poniendo las mercaderas a disposicin del juzgado de comercio para que ordene su
depsito y venta en martillo por cuenta del comprador.

B) Obligacin de pagar el precio

225. Pagar el precio, obligacin fundamental del comprador. art. 1871: La principal obligacin del
comprador es la de pagar el precio convenido
La obligacin de pagar el precio es de la esencia del contrato de compraventa.

226. Lugar y poca del pago del precio. Por regla general, el pago debe hacerse en el lugar sealado por
la convencin y, a falta de estipulacin, cuando la obligacin es de gnero, en el domicilio del deudor
(arts. 1587 y 1588). Las obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado
expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 modifica estas normas: El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega no habiendo estipulacin en contrario.
a) Si las partes han expresado su voluntad, rigen las reglas generales.
b) Pero si las partes han guardado silencio, no rigen las reglas generales: el pago no deber hacerse de
inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el momento y lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de estipulacin,
para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este convenio se hace extensivo a la obligacin
de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.

227. Derecho del comprador de suspender el pago del precio. Puede el comprador, excusarse de pagar el

782
precio en la poca convenida o fijada por la ley, cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio. Si le amenaza una eviccin y
no ha pagado el precio, pueda suspender el pago para evitar una intil repeticin y el riesgo (art. 1872,
inc. 2)
Causales de justificacin de la suspensin por el comprador del pago del precio:
a) que sea turbado en la posesin de la cosa.
b) que pruebe que existe contra la cosa una accin real de que, el vendedor no le dio noticia antes de
celebrarse el contrato.
Deber del comprador. No queda facultado a retener el precio, sino que debe depositarse en virtud de
una autorizacin judicial; y el juez autorizar al comprador para conservarlo l calidad de depositario.
El propsito termina por:
a) cesacin de la turbadon, y
b) otorgamiento por el vendedor de una caucin que asegure las resultas del litigio.

228. Consecuencias de la falta de pago del precio. Se autoriza al vendedor para pedir la resolucin del
contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios (art. 1489 y 1873)
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador. Es preciso que ste se encuentre en mora.
No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.

229. Efectos de la resolucin del contrato por falta de pago del precio.

230. Efectos entre las partes. Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al
estado anterior a su celebracin.
Prestaciones de comprador a vendedor. El vendedor tiene derecho:
a) A que se le restituya la cosa (art. 1487).
b) A que se le restituyan los frutos percibidos por el comprador mientras tuvo la cosa en su poder:
ntegramente, si no pag el total del precio; o proporcionalmente, a la parte insoluta del mismo (art.
1875).
Por regla general, cumplida la condicin, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio,
salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario (art. 1488).
Cuando la resolucin tiene lugar por falta de pago del precio, la regla general se altera y el comprador
debe restituir los frutos en la forma indicada.
c) En caso de arras, para retenerlas o exigirlas dobladas (art. 1875, inc. 1).
d) Para que el comprador le indemnice los deterioros que haya experimentado la cosa. Para estos efecto,
se considerar al comprador como poseedor de mala fe, a menos que acreditado imposibilidad en el
cumplimiento (art. 1875, inc. 3). El poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos (art. 906)
e) A demandar la indemnizacin de los perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado
(art. 1873).
Prestacin de vendedor a comprador. El comprador tiene derecho:
a) Para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio (art. 1875, inc. 2).
b) Para que se le abonen las mejoras, como poseedor de mala fe. Por tanto, deben abonarle solo las
mejoras necesarias, y podr llevarse slo los materiales de las mejoras tiles o voluptuarias, siempre que
pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor rehus pagarle el precio que tendran una vez

783
separados (arts. 809, 909, 910 y 912).
Sin embargo, el comprador ser reputado de buena fe si probare imposibilidad en el cumplimiento (art.
1875, inc. 3).

231. Efectos respecto de terceros. La resolucin del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art.
1876 aplica al contrato de .compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491.
Si la cosa es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador
adeudaba parte del precio. Si la cosa es inmueble, se requiere que en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica, conste la existencia de dicho saldo de precio.

232. Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio.
art. 1876, inc. 2, establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de
esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros es
indudable.
La ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveracin de haberse pagado el precio
para fundar en esta circunstancia una accin resolutoria y las consiguientes acciones reales contra
terceros.
Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la cosa en su poder?
No. Argumentos:
a) Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren, respectivamente, a los
efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de terceros.
b) E1 art. 1876 seala las condiciones generales en que la resolucin del contrato afecta a terceros y
prev,
en seguida, la situacin de los mismos terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio.
c) La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros, ante una eventual
colusin de las partes.
d) La interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera admisible la confesin del
comprador de no haber pagado el precio.

233. Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio. Verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que
el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago (art. 680).
La condicin de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, requiere
parto expreso (680, inc. 2). Sin embargo, dicha clusula solo da al vendedor el derecho de pedir el
cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios (art. 1874).
Pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la
cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio ( art. 1874)

8. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

234. Generalidades. Pueden agregarse diversos pactos accesorios. El CC reglamenta 3:
a) el pacto comisorio;
b) el pacto de retroventa, y

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c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos
accesorios lcitos; y se regirn por las reglas generales de los contratos.

1. Pacto comisorio

235. Concepto, sus clases y sus efectos. El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no cumplirse lo
pactado, expresamente estipulado.
El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se resolver el contrato si no
se cumple lo pactado. No difiere en sus efectos de la condicin resolutoria tacita.
El pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que el incumplimiento resolver ipso facto, en el
contrato de compraventa. El vendedor deber pedir la resolucin o el cumplimiento, y si pide resolucin,
el comprador podr enervar la accin resolutoria, pagando dentro de las 24 horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.

2. Pacto de retroventa

236. Concepto. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulacin lo que le haya costado la compra (art. 1881)
Importa una condicin resolutoria. El contrato est expuesto a desaparecer por el hecho futuro e
incierto consistente en que el vendedor haga valer su opcin de recobrar la cosa vendida.
Es una condicin simplemente potestativa, porque la obligacin del comprador depende de la voluntad
del vendedor.

237. Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.
Ventajas.
1) Eficaz medio de procurarse dinero. El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego
recobrarla pagando la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es en el fondo
la restitucin de la suma prestada.
2) El vendedor puede procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con garanta
hipotecaria tiene lgicamente en cuenta los gastos del cobro de su crdito y no presta sino lo que pueda
valer la finca, con deduccin de tales gastos. El vendedor confa en que, dentro del plazo fijado, podr
procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar la cosa.
3) El comprador las ventajas podr hacer suya la cosa por el solo hecho de que el vendedor deje pasar el
plazo sin efectuar el reembolso; la venta se har, entonces, irrevocable.
Desventaja.
1) A menudo sirve para encubrir un pacto comisorio que la ley terminantemente prohbe.
2) La estipulacin puede tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su
crdito con la cosa dada en garanta. Un examen superficial podra llevar a confundir la venta con pacto
de retroventa con un mutuo con garanta prendaria. Entre ambas operaciones media, sin embargo, una
considerable diferencia.

Mutuo con garanta prendaria Pacto de retroventa

785
Mutuo con garanta prendaria Pacto de retroventa
El mutuario debe restituir la suma prestada y el
mutuante puede perseguirle en todos sus bienes
para obtener el reembolso.
El que se procura dinero por medio del pacto de
retroventa no debe ninguna suma de dinero y no
puede ser forzado a reembolsar lo que recibi; el
reembolso para l es facultativo.
El mutuario conserva el dominio de la cosa; los
riesgos sern de su cargo.
En la venta seguida de la tradicin, el comprador se
hace dueo. Para l sern los riesgos de la cosa si
perece antes de que el vendedor ejercite su derecho
de recobrarla.

238. Requisitos del pacto de retroventa. Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es
menester que concurran los siguientes requisitos:
a) Facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa. Es esencial. La estipulacin debe hacerse en el
mismo contrato de compraventa. La estipulacin a posteriori importara una promesa de compraventa.
En la venta con pacto de retroventa, seguida de la tradicin, el comprador se hace dueo; para l sern
los riesgos de la cosa si perece antes de que el vendedor ejercite su derecho de recobrarla.
b) Obligacin del comprador de reembolsar al vendedor el precio que se estipulare y, a falta de
estipulacin, el mismo precio de la venta (art. 1881)
c) Un plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho. Tiene una limitacin: las partes pueden
sealar un plazo que no exceda de cuatro aos (art. 1885).

239. Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.
a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa,
el vendedor reembolsa el precio y el comprador restituye la cosa, no hay problema. Pero si el comprador
se resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho, acudiendo a la justicia (art. 1855), por
tanto, no es suficiente una manifestacin extrajudicial.
b) Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador .El trmino "reembolsando"
indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.
c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno, esto es, dentro del plazo convenido, que no ser
superior a cuatro aos. Expirado este plazo, el derecho del vendedor se extingue.
d) Qe se d el correspondiente aviso al comprador (art. 1885 inc. 2):
Inmuebles: 6 meses.
Muebles: 15 das.
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo, mediante trabajos e
inversiones preliminares: si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino
despus de la prxima percepcin de frutos.

240. Efectos del pacto de retroventa. Difieren segn:
a) Si el vendedor no ejercit su derecho en el plazo convenido o legal, fallar la condicin resolutoria del
contrato de venta, caducarn los derechos del vendedor y los del comprador se consolidarn
definitivamente.
b) Si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad debida, se habr cumplido la condicin resolutoria,
se resolver el contrato de venta y las cosas volvern al mismo estado en que se encontraran si no se

786
hubiera contratado.
Como en el caso de toda condicin resolutoria cumplida, ser menester examinar los efectos entre las
partes y con relacin a los terceros.

241. Efectos entre las partes. Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones.
a) El comprador est obligado:
1 Restituir la cosa, con sus accesiones naturales (art. 1883, inc. 1)
2 Indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa imputables a hecho o culpa del comprador (art.
1883 inc. 2).
b) El vendedor ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento (art. 1883, inc. 3).

242. Efectos contra terceros. Se siguen las reglas generales. La resolucin del contrato de compraventa
les afectar a condicin de que estn de mala fe (art. 1882, en relacin con los arts. 1491 y 1492)

243. El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible. El art. 1884 prohibe la cesin. El
derecho del vendedor podra, sin embargo, transmitirse por causa de muerte.

3. Pacto de retracto

244. Concepto y efectos. Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen
que se resolver la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al
vendedor condiciones ms ventajosas que el comprador primitivo.
art. 1886: Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo persona (que no podr pasar de un
ao) que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o
la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos trminos la
compra
Observaciones a la disposicin:
a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un ao.
b) Para evitar la resolucin, el comprador o la persona que hubiere adquirido de l la cosa puede mejorar
la compra en los mismos trminos que el nuevo comprador.
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos efectos que el pacto de
retroventa (art. 1886, incs. 2 y 3).

9. DE LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME

245. Concepto y fundamento de la lesin enorme. La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes
sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato
conmutativo.
Solo tiene cabida en la compraventa de bienes races:
a) No procede la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles (art. 1891).
art. 126 CCo: No hay rescisin por causa de lesin enorme en los contratos mercantiles.
b) No procede en las ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia (art. 1891). La venta
se hace en pblica subasta, cumplindose diversos requisitos de publicidad, y el precio, si no guarda

787
relacin con el verdadero valor de la cosa, es el nico en que ha podido venderse.
c) No cabe, aunque se trate de inmuebles, en las ventas de minas: No hay rescisin por causa de lesin
enorme en los contratos de compraventa y de permuta de una concesin o de una cuota o una parte
material de ella (art. 170 CM).

248. Cundo la lesin es enorme. El art. 1889 precisa cundo hay lesin.
a) Vendedor: sufre lesin enorme cuando recibe un precio inferior a la mitad del precio justo de la cosa (.
b) Comprador: sufre lesin enorme cuando paga un precio superior al doble del justo precio de la cosa.
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebracin del contrato (art. 1889 inc.
2).
La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la accin correspondiente.

249. Prdida de la cosa por el comprador. Para que proceda la rescisin por lesin enorme es preciso
que la cosa no haya perecido en poder del comprador (art. 1893)
La restitucin que apareja la lesin enorme se torna imposible cuando la cosa ha perecido.

250. Enajenacin de la cosa por el comprador. Ninguno de los contratantes podr pedir la rescisin de
la venta si el comprador hubiere enajenado la cosa (art. 1893 inc. 2).
La rescisin de la venta por causa de lesin difiere de la rescisin del mismo contrato por otras causas;
por regla general, la nulidad judicialmente declarada da accin contra terceros (art. 1689).
Sin embargo, si el comprador ha enajenado la cosa por ms de lo que haba pagado por ella, podr el
primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con
deduccin de una dcima parte (art. 1893, inc. 2).

251. Prescripcin de la accin rescisoria por lesin enorme. Para que proceda la rescisin por lesin
enorme es preciso que se deduzca la accin correspondiente en tiempo oportuno.
Plazo: cuatro aos, contados desde la fecha del contrato (art. 1896)
Como prescripcin del corto tiempo, no se suspende (art. 2524).

252. Irrenunciabilidad de la accin rescisoria. La ley proclama que la accin rescisoria es irrenunciable.
Autorizar la renuncia importara abolir la accin.
art. 1892: Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la
estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta
clusula por no escrita

253. Efectos de la rescisin por lesin enorme. El objeto de la accin rescisoria es invalidar la
compraventa. Sus efectos son los propios de la nulidad: el vendedor recobrar la cosa y el comprador el
precio pagado por ella.
Pero la rescisin por lesin enorme tiene una modalidad. Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor,
podr el comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido el
comprador, puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisin sern diversos, pues, segn que el demandado opte por evitar que el contrato
se rescinda o por aceptar la rescisin.


788
254. Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin. Pronunciada la rescisin, nace para los
contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del
mismo el vendedor .
art. 1890: El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o
completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podr a
su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte.
Observaciones
a) La facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisin pueden ejercerla
a su arbitrio. El demandante no puede pedir sino la rescisin del contrato.
b) La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La facultad de optar
compete al comprador o al vendedor contra quien se pronuncia la rescisin.
c) Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisin. El comprador debe pagar
y el vendedor restituir, una dcima parte menos.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley
reputa legtima.

255. Frutos y expensas. El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero slo desde la
fecha de la demanda (art. 1890 inc. 2).
La disposicin aade que no podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el
contrato.

256. Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato. En principio, da derecho a las
partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no se hubiera celebrado el contrato nulo,
con algunas importantes limitaciones:
a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos, pero slo desde la
demanda.
b) Las partes no estn obgadas a pagar las expensas del contrato.
c) El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto
en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos (art. 1894)
d) No afecta a los terceros adquirentes. Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho
para pedir la rescisin del contrato.
e) No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el comprador algn derecho real.
El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas
u otros derechos reales que haya constituido en ella (art. 1895). La disposicin deja en claro que las
hipotecas y dems derechos reales no se extinguen de pleno derecho por la rescisin del contrato.
Se aplica al comprador la regla del art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe.

LA COMPRAVENTA MERCANTIL
18


Concepto. Rige la definicin del art. 1973, con la diferencia que en el contrato mercantil, se compran las

18

789
cosas para despus revenderlas.

Cuando una compraventa es mercantil? La reglamentacin especial se refiere a las cosas que se tienen
a la vista y se designan por su especie al contratar; a las cosas que se acostumbra a comprar al gusto; las
que se compran segn muestra, y las que se compran por orden.

Caractersticas. Es consensual por regla general. Excepcin: La compraventa mercantil puede ser
solemne:
1. Venta de bienes races, servidumbres, censos o sucesin hereditaria: escritura pblica (art. 1801 CC).
2. Venta de naves. Hay que distinguir:
a) Naves mayores con ms de 50 Tn de registro grueso: escritura pblica cuando se venden en Chile.
b) Naves menores hasta 50 Tn de registro grueso: instrumento privado autorizado por notario.
3. La venta de derechos societarios.
a) Sociedad colectiva, de responsabilidad limitada y en comandita: escritura pblica.
b) Sociedad annima en que la participacin societaria est representada por un ttulo: por escritura
pblica o instrumento privado ante dos testigos, corredor de bolsa o autorizada por notario. Para que
sea oponible a los socios y a los 3 debe inscribirse en el registro de accionistas de la sociedad.

Elementos de la compraventa mercantil

a) La cosa

En general, debe cumplir los mismos requisitos que en la compraventa civil.

Modalidades en relacin con la cosa. Diferencias a la compraventa civil.
1) El comerciante no compra para su consumo personal sino para la reventa.
2) Es usual que lo que se compra no se tiene a la vista, sino que se hace por orden a pedido,.
3) Es usual que se hagan pedidos sin que se convengan de manera expresa el dinero de la mercadera.
4) El CCo tiende a que los contratos que se celebren produzcan efectos concatenados de actos, salvo
casos de resolucin.

Las modalidades son:
1) Compraventa a la vista. (art. 130 CCo). Venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al
tiempo del contrato slo por su especie. No se entiende que el comprador se reserva la facultad de
probarla, por lo que es una compraventa pura y simple
No es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto.
No es compraventa a la vista la hecha por TV o catlogo.
El comprador al designar la cosa la puede hacer en su especie y adems en su cantidad.

2) Compraventa a la vista determinando simultneamente la especie y la calidad (art. 133 CCo) Si el
contrato determina simultneamente la especie y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se
entiende que la compra ha sido hecha bajo la condicin suspensiva de que la cosa sea de la especie y
calidad convenidas.
Si al tiempo de entregarse la cosa que ha sido materia del contrato, el comprador pretendiere que su
especie y calidad no son conformes con la especie y calidad estipuladas, la cosa ser reconocida por
peritos.

790

3) Compraventa al gusto (art. 132) Siempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra
comprar al gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condicin suspensiva de si
la cosa fuere sana y de regular calidad. La condicin es tambin suspensiva meramente potestativa.
Tiene por objeto cosas que se acostumbran a gustar antes de ser comprada.
Cuando el comprador de una cosa a la vista se reserva expresamente la prueba sin fijar plazo para
hacerla, la compra se reputa verificada bajo condicin suspensiva potestativa durante el trmino de tres
das (art. 131 CCo).
Este trmino se contar desde el da en que el vendedor requiera al comprador para que verifique la
prueba, y si el comprador no la hiciere dentro de l, se tendr por desistido del contrato.

4) Compraventa por orden. Es el pedido de mercanca (art. 134). La compra por orden de una cosa
designada slo por su especie, y que el vendedor debe remitir al comprador, implica de parte de ste la
facultad de resolver el contrato, si la cosa no fuere sana y de regular calidad (condicin resolutiva).
Siendo la cosa designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tendr la facultad de resolver el
contrato si la cosa no fuere de la calidad estipulada.
Habiendo desacuerdo entre las partes, se ordenar que la cosa sea reconocida por peritos.

5) Cosa vendida bajo condicin de entregarla en un lugar determinado (art. 137). Comprada y expedida
por orden la cosa vendida bajo condicin de entregarla en lugar determinado, se entiende que la compra
ha sido verificada bajo la condicin suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino.
Cumplida la condicin, el comprador no podr disolver el contrato, salvo que la cosa no fuere de recibo o
de la especie y calidad estipuladas.

6) Compraventa sobre muestras (art. 135 CCo) Lleva implcita la condicin de resolverse el contrato si las
mercaderas no resultaren conformes con las muestras.
7) Compraventa de mercaderas que vienen en transporte (art. 136) Vendida una cosa durante su
transporte por mar, tierra, ros o canales navegables, el comprador podr disolver el contrato toda vez
que la cosa no fuere de recibo o de la especie y calidad convenidas.

b) El precio

Es un elemento esencial. Requisitos.
1) Existir.
2) Consistir en dinero, sin perjuicio de la facultad de pactarlo en otros signos que equivalen a dinero.
3) Real. Se pacta con la intencin de cobrarlo. En caso de duda resuelve el juez, pues no hay nulidad por
lesin enorme.
4) Determinado o determinable.

Modalidades en relacin al precio. No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o
en la manera de determinarlo; pero si la cosa vendida fuere entregada, se presumir que las partes han
aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato (art.
139).
En caso de diversidad de precios en el mismo da y lugar, el comprador deber pagar el precio medio.
Esta regla es aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y
lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.

791

Determinacin del precio por un tercero. Si el tercero a quien se ha confiado el sealamiento del precio
no lo sealare, sea por el motivo que fuere, y el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se
llevar a efecto por el que tuviere la cosa el da de su celebracin, y en caso de variedad de precios, por
el precio medio (art. 140)
Puede existir un pacto especial de preferencia (art. 141). En el caso de compra de mercaderas por el
precio que otro ofrezca, el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, podr o llevarla a
efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato
quedar sin efecto.
Pero si el vendedor hubiere entregado las mercaderas, el comprador deber pagar el precio que
aqullas tuvieren el da de la entrega.

Efectos del contrato de compraventa

Obligaciones del vendedor. Rigen las normas generales (art. 1.824 del Cdigo Civil).

a) La entrega. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato (art. 1828 CC). Si las
mercaderas vendidas no hubieren sido individualizadas, el vendedor cumplir su obligacin
entregndolas sanas y de regular calidad (art. 145 CCo).
Para asegurar el cabal cumplimiento de esta obligacin, en el acto de la entrega puede el vendedor
exigir del comprador el reconocimiento ntegro de la calidad y cantidad de las mercaderas. Si el
comprador no hiciere el reconocimiento, se entender que renuncia a todo ulterior reclamo por falta de
cantidad o defecto de calidad (art. 146 CCo).
Las mercaderas, deben entregarse en el lugar convenido en el contrato. A falta de convencin, hay que
distinguir:
a) Especie o cuerpo cierto: debe hacerse la entrega en el lugar en que exista al momento de celebrarse
la convencin (Arts. 1588 inc. 1 CC y 144 inc. 3 CCo).
b) Gnero: la entrega deber hacerse en el domicilio del vendedor existente a la fecha la celebracin del
contrato.(Arts. 1588 inc. 2 y 1589 del CC).
La tradicin puede hacerse mediante la entrega efectiva o mediante actos a los que la ley les da la
misma significacin. (Arts. 670 y 684 CC).
El envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquiera otro lugar
convenido, importa la tradicin efectiva de ellas, pero luego aclara: El envo no implicar entrega
cuando fuera efectuado sin nimo de transferir la propiedad... (art. 148 CCo).
Otras formas de entrega (art. 149).
1. La transmisin del conocimiento, carta de porte o factura, respecto de mercaderas en transito.
2. La fijacin de la marca del comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderas.
3. Otros medios autorizados por la costumbre mercantil (uso constante del comercio)
Oportunidad de la entrega. Ser la que hayan estipulado las partes y, no estando sealado el plazo, el
vendedor deber tener las mercaderas vendidas a disposicin del comprador dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la celebracin del contrato. (art. 144 inc. 2).

Excepciones a la obligacin de entregar. El vendedor podr eximirse de efectuar la entrega de lo vendido
si, en el tiempo medio entre el contrato y la entrega, hubieren decado las facultades del comprador, a
menos que le rindiere una caucin que le d una seguridad satisfactoria. Estando en su poder las
mercaderas puede retenerlas hasta el entero pago del precio y los intereses.

792

Responsabilidad del vendedor. Mientras el comprador no retire y traslade las mercaderas, es
responsable el vendedor de su custodia y conservacin, pero slo hasta la culpa lata o dolo. Si despus
de perfeccionado el contrato, el vendedor consume, altera, enajena o entrega a otra persona distinta del
comprador las mercaderas vendidas, queda obligado a entregar al comprador otras mercaderas
equivalentes en especie, cantidad y calidad, o abonarle su valor (segn apreciacin pericial), ms
indemnizacin de perjuicios.

b) Obligacin de saneamiento. Como en toda compraventa, el vendedor responde del saneamiento de
eviccin cuando el comprador es privado del todo o parte de lo comprado, por sentencia judicial, y del
saneamiento por vicios redhibitorios. (Arts. 1837 a 1870 CC)
Art 154 inc. 2 CCo, conforme al cual todas las acciones redhibitorias, sea de rescisin o rebaja,
prescriben en seis meses contados desde el da de la entrega real de la cosa.

Obligaciones del comprador.

a) Pagar el precio (art 155), en el lugar y tiempo estipulado una vez que la cosa haya sido puesta a su
disposicin y el manifieste su conformidad con ella. Si no se ha sealado plazo ni lugar de pago, el
comprador debe cumplir su obligacin en el lugar y tiempo de entrega, sin lo cual esta no se efectuar.
b) Recibir las mercaderas. El comprador debe reconocerlas y manifestar su conformidad; una vez
entregadas las mercaderas el comprador no puede alegar por la calidad o cantidad si las ha examinado y
recibida sin previo protesto. (art. 158 CCo).
De acuerdo al art. 131 CCo respecto de la expresa reserva de prueba de las cosas que se compran a la
vista, el art. 159 CCo dispone que tratndose de mercaderas entregadas en fardos o bajo cubierta que
impidan su reconocimiento, y el comprador hiciere una formal y expresa reserva del derecho de
examinarlas, podr reclamar en los tres das inmediatos al de la entrega:
Si el reclamo es por faltas de cantidad: acreditando que los cabos de las piezas se encuentran
intactos,
Si es por defecto de calidad acreditando que las averas o defectos son de tal especie que no han
podido ocurrir en su almacn por caso fortuito, y que no habran podido ser causados
dolosamente sin que aparecieren vestigios del fraude.
Si el comprador rehsa sin justa causa la recepcin de las mercaderas compradas, el vendedor podr
pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios o su cumplimiento, esto es, el pago del
precio, para lo cual podr poner las mercaderas vendidas a disposicin del juzgado para que ordene su
depsito y venta en martillero.
Si el comprador no rehsa, sino que retarda la recepcin, el vendedor puede solicitar al juzgado la
entrega de las mercaderas en depsito, siendo de cargo del comprador los gastos de traslado y
conservacin del depsito (Arts. 1489 y 1.598 y ss .CC y 153 CCo).

LA PERMUTA

257. Definicin. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897)
La definicin no es exacta. Tambin es permuta el contrato en que se cambia una cosa por otra y dinero,
si la cosa vale ms que el dinero (art. 1794).
El trueque de cosas genricas no es permuta; constituye un contrato innominado.

793

258. La permuta se rige por las reglas de la compraventa. Se aplican las reglas de la compraventa.
a) Por regla general, es consensual (art. 1898)
b) Por excepcin, es solemne cuando una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o
derechos de sucesin hereditaria. La solemnidad es la escritura pblica (art. 1898).
c) Las cosas que no pueden venderse tampoco pueden permutarse (art. 1899, inc. 1).
d) No son hbiles las personas que no son hbiles para el contrato de venta (art. 1899, inc. 2).
Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga
a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y
el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en
cambio (art. 1900).

LA CESIN DE DERECHOS

259. Divisin de la materia. La cesin de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre
vivos. Trata el Ttulo XXV del Libro IV, tres materias diferentes:
1) de la cesin de crditos personales.
2) de la cesin del derecho de herencia.
3) de la cesin de derechos litigiosos.
La denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que que se tratar de la cesin de toda clase de
derechos, y slo se se ocupa de la cesin de ciertos crditos o derechos personales, y los litigiosos en la
medida que sean crditos.

1. CESIN DE CRDITOS PERSONALES

260. Concepto de crditos personales. La expresin crditos personales es redundante (art. 578).
Ha querido significar cierto tipo de crditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor,
denominados, por lo mismo, nominativos.

261. Crditos nominativos, a la orden y al portador. En principio, todos los crditos son transferibles,
excepto aquellos que tienen un carcter personalsimo. Pero la manera vara segn la forma del ttulo de
que consta el crdito. Por tanto, hay que distinguir:
a) Nominativos. Son aquellos en que se indica la persona del acreedor y que no son pagaderos sino solo a
la persona designada. Ej: crdito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa.
b) A la orden. Son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la expresin a la
ordenu otra equivalente. Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o
designe. Ej: Las letras de cambio, los pagars y cheques adoptan generalmente esta forma.
c) Al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresin al
portador. De esta clase de crditos son los billetes de banco, los bonos hipotecarios, los cheques en que
no se han borrado las palabras al portador.

262. El CC rige slo la cesin de crditos nominativos. art. 1908: Las disposiciones de este ttulo no se
aplicarn a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin
que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales".

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La cesin de crditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 CCo): escrito puesto al dorso de la
letra de cambio y dems documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o,
ms bien dicho, del crdito de que da constancia (art. 655 CCo).
La cesin de crditos al portador se produce por la mera tradicin manual" (art. 164 CCo).

263. Naturaleza jurdica de la cesin. La ubicacin en el Libro IV, sugiere que la cesin de derechos es
un contrato. Pero la cesin es la tradicin de los derechos personales o crditos.
a) Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesin, entre ceden te y
cesionario,
"a cualquier ttulo que se haga".
La disposicin deja en claro que la cesin requiere un ttulo y que ste puede adoptar diversas formas.
Un
crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de compraventa, de permuta, de donacin, de aporte en
sociedad.
b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesin "a ttulo
oneroso".
Con ello queda en evidencia, una vez mis, que es menester un ttulo, que tambin puede ser gratuito,
caso
en que el cedente no contrae las responsabilidades que seala la disposicin citada.
c) En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: "La tradicin de los derechos
personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario".

264. Formalidades de la cesin. Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.


265. Perfeccionamiento de la cesin entre las partes. La cesin de un crdito personal, a cualquier
ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
ttulo (art. 1901)
Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con
designacin del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art 1903).

266. Cesin de crditos que no constan por escrito. En tal caso, la escritura de cesin en que se
especifique el crdito servir de ttulo que habr de entregarse al cesionario.

267. Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros. La entrega del ttulo deja perfecta
la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y el cesionario.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique
al deudor o ste acepte la cesin. Mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es
inoponible al deudor y a terceros (art. 1905). Consecuencias:
a) El deudor podr pagar vlidamente al cedente;
b) Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle.

268. Formas de perfeccionarse la cesin respecto del deudor cedido y de terceros. La cesin no

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produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por ste (art. 1902).
Los requisitos no son copulativos, sino disyuntivos.

269. Notificacin del deudor.
a) Ha de ser judicial. Debe efectuarse personalmente, previa resolucin (art. 47 CPC).
b) La iniciativa corresponde al cesionario. Es el interesado y adems tiene el titulo del crdito que le ha
sido entregado por el cedente. Pero no hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente
que, en tal caso, se reputar como un representante del cesionario.
c) Debe practicarse cumpliendo los requisitos de toda notificacin personal; adems, deber hacerse con
exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo
la firma del cedente (art. 1903).

270. Aceptacin del deudor. La aceptacin del deudor puede ser:
1 expresa: consistir en una explcita declaracin del deudor de que aprueba la cesin;
2 tcita: consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestacin con el cesionario, un principio
de pago al cesionario, etc. (art. 1904).
La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud
el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del deudor y terceros.
El Cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma, por lo que prestada verbalmente,
surgir el problema de probarla, pues rigen las limitaciones de la testimonial de los arts. 1708 y 1709.
Respecto del deudor, si la aceptacin consta de instrumento privado, quedar plenamente probada
cuando el documento sea reconocido o mandado tener por reconocido; respecto de terceros, el
documento no adquirir fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el art.
1703.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario, mientras los
terceros pueden continuar reputando tal al cedente.
A diferencia del CC, el c. francs exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autntico.

271. Efectos de la cesin. Hay que distinguir:
1 Alcance o extensin de la cesin.
2 Responsabilidad del cedente.

272. Extensin de la cesin. El cesionario gozar del crdito en los mismos trminos que el cedente,
pero no transfiere sus excepciones personales (art. 1906). Se excepta la nulidad relativa que, de
acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.

273. La excepcin de compensacin. La distincin entre la aceptacin es importante para efectos de la
compensacin.
1 En caso de aceptacin: El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho
de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de
la aceptacin hubiere podido oponer al cedente (art. 1659, inc. 1).
La aceptacin sin reservas importa una renuncia de la compensacin.
2 En caso de notificacin: el deudor podr oponer al cesionario todos los crditos que antes de
notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles

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sino despus de la notificacin (art. 1659 inc. 2).

274. Responsabilidad del cedente. Hay que distinguir:
1 A ttulo gratuito: no cabe ninguna responsabilidad al cedente.
2A ttulo oneroso: sin necesidad de especial estipulacin, el cedente responde de que era
efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse (art. 1907).
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de
esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido.
La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente
slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de
una manera expresa.
La responsabilidad del cedente consiste en reembolsar al cesionario del precio o emolumento que
hubiere reportado de la cesin (art. 1907)
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades. Ej.: indemnizar perjuicios al
cesionario.

2. CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA

275 . Presupuesto necesario de la cesin. La cesin de un derecho de herencia o legado presupone
necesariamente que se haya abierto la sucesin.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato,
aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art. 1463). Los pactos sobre sucesin futura
adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.

276 . Maneras de efectuar la cesin. La cesin puede hacerse de dos maneras:
a) especificando los bienes comprendidos en la cesin, y
b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado. El prrafo 2 del Ttulo De la
cesin de derechos slo en este caso.
No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a
titulo de heredero o legatario.

277. Efectos de la cesin. El cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente. Queda investido con la calidad de heredero o legatario desde la apertura
de la sucesin. Consecuencias:
a) El cedente debe al cesionario todos los activos de la sucesin: debe hacerle entrega de los bienes
comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzg necesario sealarlo.
b) Debe el cedente al cesionario, los frutos que haya percibido, los crditos que haya cobrado, los precios
recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. (art. 1910)
c) Por su parte, el cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que
haya hecho el cedente en razn de la herencia (art. 1910 inc. 2).

d) El cesionario beneficia del derecho de acrecer (art. 1910 inc. 3) Las mismas reglas se aplican al
legatario.


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278. Responsabilidad del cedente. Depende de que la cesin se verifique a ttulo gratuito u oneroso.
1 Cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad.
2 Cesin onerosa, el cedente slo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente
investido
del derecho a la herencia o legado (art. 1909).

279. Responsabilidad del cesionario ante terceros. El cesionario se hace responsable del pasivo de la
herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente contina siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse
contra el cedente, sin perjuicio del derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.
Los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Le aceptaran ciertamente como
deudor y se estara en presencia de una delegacin perfecta o novatoria.

280. Cmo se efecta la tradicin del derecho de herencia. La cuestin se ha debatido latamente: la
tradicin del derecho de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la inscripcin en el
Registro CBR?
1 La jurisprudencia se ha inclinado por la negativa. La tradicin no requerira de la inscripcin porque la
ley no lo ha establecido expresamente y porque la herencia es una universalidad jurdica, independiente
de las cosas que la componen. La tradicin se verifica por cualquier medio que importe ejercicio del
derecho de dominio por el cesionario, como la provocacin del juicio de particin o la intervencin en l,
la peticin de la posesin efectiva, etc.
2 Crticas:
a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566) e igual clasificacin es aplicable a las
cosas incorporales o derechos (art. 580). La herencia ha de ser mueble o inmueble; sustraerla de esta
clasificacin para calificarla de una universalidad jurdica, es metafsica.
b) La ley no ha sealado una forma especial de tradicin de la herencia, por lo que se efecta de acuerdo
con la naturaleza de los bienes que la integran, o sea, la tradicin de los inmuebles se verificar por la
correspondiente inscripcin, la de los crditos hereditarios por la entrega del ttulo, etc.
c) Importa negar la necesidad de una tradicin para adquirir la herencia. En nada se parece a una
tradicin la peticin de la posesin efectiva o el ejercicio de la accin de particin.
d) La falta de inscripcin crea una solucin de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente
contraria al propsito del legislador, reiteradamente manifestado en las disposiciones del CC y
especialmente en el Mensaje.
e) En fin, la sustraccin de los inmuebles al rgimen a que normalmente est sometida su enajenacin, a
pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicacin diversas medidas que adopta la
ley para proteger a los incapaces.


3. CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS

281. Concepto del derecho litigioso. Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de
una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica
judicialmente la demanda (art. 1911, inc. 2). De este modo, el derecho litigioso supone dos
condiciones:

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a) Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.
b) Es menester que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca el
momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras
no se pronuncia una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

282. Cundo hay cesin de derechos litigiosos. La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho
sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa la transferencia del derecho que se discute en
juicio.
La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito (art.
1911 inc. 1)
Esta cesin tiene un carcter aleatorio, puesto que el equivalente de la prestacin que suministre el
cesionario envuelve una contingencia de ganancia o prdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no distingue.

283. Quin puede ceder el derecho litigioso. Slo el demandante.
a) El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aqu que el
demandante es el cedente de los derechos litigiosos
b) El art. 1912, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho.
Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.

284. Forma de la cesin. El CC no la ha establecido. No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega
del ttulo. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta de ningn ttulo.
Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio,
acompaando el ttulo de la cesin.
Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que ste sea notificado. El derecho
de
retracto supone que el demandado est enterado de la cesin y el art. 1913 se refiere a esta notificacin.

285. Ttulo de la cesin. La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos (art. 1912),
incluso a ttulo gratuito. El art. 1913 prev que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.

286. Efectos de la cesin. Hay que distinguir:
a) entre cedente y cesionario, y
b) respecto del deudor y demandado.

287. Efectos de la cesin entre cedente y cesionario.
a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el juicio y el
cesionario adquiere tales derechos. No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente "que sea l
cedente o el cesionario el que persiga el derecho".
b) No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio (art. 1911). El cesionario ha
adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.

288. Efectos de la cesin respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso. Es el ms
importante efecto de la cesin respecto del demandado.

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Concepto. Facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio,
reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.
La facultad de rescate persigue impedir la especulacin de los adquirentes de litigios y de disminuir el
nmero de pleitos.

289. Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso.
a) Que la cesin se haya efectuado a ttulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el valor de
lo que ste haya dado por el derecho cedido (art. 1913, inc. 1).
Hecha la cesin a ttulo de venta, el deudor abonar el precio pagado al cedente; verificada a ttulo de
permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a cambio de los derechos litigiosos.
E1 demandado deber pagar, adems, los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al
deudor (art. 1913, inc. 1).
b)Debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio del art. 1914: dentro de 9 das desde la notificacin
del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

290: Casos en que no procede el beneficio de retracto.
a) Cesiones enteramente gratuitas.
b) Cesiones que se hagan por el ministerio de la justicia.
c) Cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una
parte o accesin. Ej: enajenacin de un fundo en que se comprenden derechos de agua actualmente en
litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguas son
un accesorio indispensable del fundo.
d) Csin que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho
que es comn a los dos. La cesin en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisin, finalidad
que el legislador estima plausible.
e) Cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece
de
otros bienes.
f) Cuando la cesin se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedida es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o impide su goce seguro
y tranquilo.

EL ARRENDAMIENTO

291. Definicin. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este
goce, obra o servicio un precio determinado.
De la definicin resulta que el arrendamiento puede tener un triple objeto:
a) la concesin del goce de una cosa;
b) la ejecucin de una obra, y
c) la prestacin de un servicio.
El arrendamiento de criados domsticos se encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo.


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292. Importancia del arrendamiento. Satisface la necesidad cotidiana de procurarse el goce de cosas
que no es posible adquirir, de procurarse servicios indispensables, etc.
Algunas formas del contrato, por su excepcional importancia, han; adquirido una personalidad propia,
como sucede con el contrato de trabajo. .
Otras formas, como el contrato de transporte, se encuentran principalmente reglamentadas por el CCo.

293. Caracteres generales del contrato.
a) El arrendamiento es un contrato consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes,
acordes en el precio y en la cosa, obra o servicio.
b) El arrendamiento es, asimismo, un contrato bilateral, oneroso, conmutativo.

1. ARRENDAMIENTO DE COSAS

1. Ideas generales

294. Concepto. El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes se obliga a conceder el
goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado precio.

296. El arrendamiento de cosas y el derecho de usufructo. Tanto en el arrendamiento de cosas como en
el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena.
Diferencia. El usufructo es un derecho real, mientras que el derecho del arrendatario es un derecho
personal.

Tiene el usufructuario un derecho real de goce que no impone al nudo propietario ninguna obligacin
correlativa, como no sea no turbarle en el ejercicio de su derecho. El arrendatario, tiene un crdito
contra el arrendador para que le proporcione el goce de la cosa. su rol es activo.

2. Elementos del contrato

297. Enunciacin. El arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un acuerdo de voluntades
sobre la cosa y el precio: consensus, res, pretium.

a) El consentimiento

298. El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
acerca de la cosa y el precio. Pero el otorgamiento del contrato por escrito es de gran importancia
prctica:
a) Un acto escrito, por de pronto, facilita la prueba del contrato (arts. 1707 y 1708).
b) Es conveniente que el contrato se otorgue por escritura pblica, incluso inscrito. art. 53 RCC seala el
arrendamiento entre los ttulos que pueden inscribirse.
De esta manera las partes pueden disponer de un ttulo ejecutivo. Adems, en caso de enajenarse la
cosa, los adquirentes quedarn obligados a respetar el arriendo,incluyendo los acreedores hipotecarios
cuando el arrendamiento se encuentra inscrito con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca .

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Excepcin: arrendamiento de predios rsticos slo puede pactarse por (art. 11 DL 993):
1) escritura pblica
2) escritura privada con dos testigos mayores de edad.

299. Solemnidades especiales del contrato. Suele estar revestido de solemnidades legales. Sin embargo,
tales solemnidades no son exigidas por la ley en consideracin al contrato en s mismo, sino en atencin
a la calidad de las personas que lo celebran. Ej:
Para dar en arrendamiento los bienes races de la mujer, por ms de 5 aos si son predios urbanos y por
ms de 8 si se trata de predios rsticos, el marido necesita el consentimiento de la mujer (art. 1756).
Anloga regla para arrendar la mujer administradora de la sociedad conyugal los bienes del marido, pero
requiere autorizacin de la justicia (art. 1761) .

300. Solemnidades voluntarias. Pueden las partes estipular las solemnidades que juzguen convenientes
y dar al contrato, en consecuencia, un carcter solemne (art. 1921, parecida a la compraventa)
Mientras no se otorgue escritura, las partes tienen el derecho de retractarse. Puede hacerse uso de esta
facultad hasta que se otorgue la escritura prevista o hasta que, a pesar de no haberse otorgado la
escritura, se haya verificado la entrega de la cosa.
Si en el arrendamiento se otorgan arras se observarn las mismas reglas que en la compraventa.

b) La cosa arrendada

301. Requisitos de la cosa arrendada. La cosa debe reunir los requisitos generales del objeto de toda
declaracin de voluntad: ser lcito, comerciable, determiando, existir o esperarse que exista.
Dada su naturaleza, la cosa arrendada no debe ser consumible.
Regla general: Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse; excepto aqullas que la ley prohbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitacin y uso (art. 1916)
D e este modo, pueden arrendarse los bienes raices y muebles, las cosas corporales e incorporales. Ej:
puede arrendarse el usufructo (art. 793) y el derecho derivado del contrato de arrendamiento (art.
1946). No son susceptibles de arrendamiento:
a) las cosas cuyo arriendo la lev prohibe:
b) los derechos personalsimos, y
c) las cosas consumibles de las que no puede hacerse un uso acorde con su naturaleza sin que se
destruyan, puesto que es esencial que la cosa debe ser restituida al trmino del contrato.
El art. 1916 concluye que puede arrendarse la cosa ajena. El arrendatario de buena fe (subjetiva),
tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. El arrendamiento, por cierto,
no empece al dueo de la cosa.

c) El precio

302. Caracteres del precio. Como en la compraventa, el precio debe ser real o serio y determinado.
La determinacin del precio es una exigencia que fluye de los principios generales.
Pero mientras en la compraventa el precio debe consistir en dinero, en el arrendamiento puede
consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (art. 1917).

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En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o
parte alcuota de los de cada cosecha. Esta ltima forma de pago del precio e- frecuente en el
arrendamiento de predios rsticos y recibe la denominacin de aparcera, vulgarmente llamada
mediera.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una cantidad peridica. Llmase renta cuando se
paga peridicamente (art. 1917 inc. 2).

303. Forma de determinar el precio. El precio puede fijarse de los mismos modos que en el contrato de
venta (art. 1918). Por tanto, puede fijarse por las partes o por un tercero, pero no puede dejarse al
arbitrio de una de las partes.
La determinacin del precio puede hacerse por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen (art.
1808, inc. 2).

3. Obligaciones del arrendador

304. Enunciacin. El arrendador se obliga a conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada (art.
1915). Es la nica obligacin que el arrendador contrae, pero es compleja y se descompone en varias
obligaciones que seala el art. 1924:
1) A entregar al arrendatario la cosa arrendada.
2) A mantenerla en el estado de servir para el fin del arrendamiento.
3) A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa.

a) Obligacin de entregar la cosa

305. La obligacin de entregar es de la esencia del contrato. Slo mediante la entrega puede el
arrendatario lograr el goce que persigue. Las dems son de la naturaleza y susceptibles de ser alteradas
convencionalmente.

306. Forma de la entrega. Podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la
ley (art. 1920)
Crtica. La disposicin no es exacta. La entrega de la cosa corporal mueble arrendada podr hacerse por
cualquiera de los medios de efectuar la tradicin que seala el art. 684. Si se da en arrendamiento un
crdito, habr de entregarse el ttulo.
Pero si la cosa arrendada es un inmueble, la entrega no podr verificarse por medio de la inscripcin del
ttulo en el CBR, pues esto requiere un ttulo de dominio y el arrendamiento es un ttulo de mera
tenencia. La entrega a que se obliga al arrendador es la entrega material de la cosa que permite al
arrendatario gozarla, real o simblica.

307. Tiempo y lugar de la entrega. En cuanto al tiempo y lugar de la entrega, deben observarse las reglas
generales:
a) Deber verificarse en la poca sealarla por las partes y a falta de estipulacin, inmediatamente
despus de celebrado el contrato.

b) Se har en el lugar convenido. En silencio de las partes, en el lugar en que se encontraba la cosa al

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tiempo del contrato o en el domicilio del arrendador, segn se trate de cosas especficas o genricas
(arts. 1587, 1588 y 1589).

308. Estado en que debe entregarse la cosa. La cosa debe entregarse en estado de servir para el fin para
que fue arrendada. Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo gnero que
sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.

309. Garanta por los vicios de la cosa. La obligacin de entregar la cosa se habr cumplido
imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no permitan obtener de ella el provecho a que est
naturalmente destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable al arrendador, en los sgtes. trminos:
a) Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, tiene
derecho el arrendatario para pedir la terminacin del contrato. Puede ejercitar este derecho sea que el
arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de
haber empezado a existir el vicio despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario (art. 1932).
b) Si el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente el goce o la cosa se destruye en parte, el
juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932 inc. 2).
c) Adems, suele el arrendatario tener derecho a que se le indemnicen los perjuicios, cuando el vicio de
la cosa ha tenido una causa anterior al contrato, solo por el dao emergente, salvo que el vicio fuera
conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por su profesin conocerlo. En
tal caso, se incluir el lucro cesante (art. 1933 inc. 2).
d) No tiene el arrendatario derecho a indemnizacin de perjuicios:
1) si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo;
2) si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte; y
3) si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo (art. 1934).

310. Arrendamiento de una cosa a varias personas. Si se ha arrendado separadamente una misma cosa
a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa ser preferido; si se ha entregado a los
adems, se le resarzan los perjuicios sufridos (art. 1926 inc. 2).

b) Obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin del arrendamiento

313. Contenido de esta obligacin. Debe el arrendador entregar la cosa en estado de servir y
mantenerla o conservarla en este estado.
art. 1927: La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el
arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones.

314. Reparaciones necesarias. Son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir para el
objeto para que se la arrend. Toca al arrendador efectuarlas: pero en determinados casos puede

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efectuarlas el arrendatario por cuenta del arrendador (art. 1935).
Requisitos del derecho del arrendatario para que se le reembolse el costo de las reparaciones necesarias:
a) que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa;
b) que haya dado pronta noticia al arrendador para que las efecte, a menos que la noticia no hubiere
podido darse en tiempo;
c) que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente, y
d) que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

315. Mejoras tiles. Son tales las que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2 ) .
El arrendador es obligado a reembolsar el costo de las mejoras tiles, siempre que haya consentido en
que se efecten con la expresa condicin de abonarlas (art. 1936).
En caso contrario, el arrendatario podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran loa materiales una vez
separados (art. 1936) .

c) Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce

316. Contenido de la obligacin. El arrendador debe procurar al arrendatario el goce tranquilo de la cosa
La obligacin se descompone en dos obligaciones.
a) Obligacin del arrendador de no turbar al arrendatario, y
b) Obligacin del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de terceros.

317. Obligacin de no turbar el arrendador al arrendatario. Cualquier turbacin que sea obra del
arrendador o de personas a quienes ste pueda vedarla, da derecho al arrendatario a reclamar
indemnizacin de perjuicios (art. 1929).
Turbaciones de mutaciones en la forma de la cosa o de la ejecucin de trabajos en ella. art. 1928, inc. 1:
El arrendador () no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa
arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedanturbarle o embarazarle el goce de ella
Si la cosas necesita urgentes reparaciones, hay que distinguir:
1 Si tales reparaciones causan una turbacin de poca importancia, debe soportarlas el arrendatario,
pero le asiste el derecho de pedir una rebaja del precio o renta (art. 1928 inc. 2).
2 Si las reparaciones sean de tal entidad que la turbacin resulte considerable, podr el arrendatario
demandar la terminacin del contrato (art. 1928 inc. 3).
A las acciones sealadas, puede sumarse la de indemnizacin de perjuicios, en los sgtes casos:
a) Si las reparaciones provienen de causa que ya exista al tiempo del contrato, desconocida del
arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviese antecedentes para temerla o por su
profesin conocerla (art. 1928 inc. 4), y
b) Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el
contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario (art. 1928, inc. 5).

318. Obligacin de sanear las turbaciones que sean obra de terceros. Hay que distunguir:
1 Turbacin de hecho: es la que proviene de vas de hecho de terceros que no pretenden derechos
sobre la cosa arrendada.
2 Turbacin de derecho es aquella que se produce por las acciones que terceros entablen alegando
derechos sobre la cosa arrendada,.

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319. Turbaciones de hecho. No imponen arrendador ninguna responsabilidad. El arrendatario, por los
medios de que disponga, debe repeler esta clase de agresiones que le turban el goce (art. 1930).

320. Turbaciones de derecho. El arrendador es responsble porque provienen de una mala calidad de su
derecho. Por este motivo, el art. 1931 previene: La accin de terceros que pretendan derecho a la cosa
arrendada, se dirigir contra el arrendador.
Pero el arrendatario tiene la obligacin de dar noticia al arrendador de las turbaciones o molestias que,
reciba de los terceros. La omisin o tardanza en que incurra le har responsable de los perjuicios que de
ello se sigan al arrendador (art. 1931 inc. 2). Hay que distinguir.
a) Cuando la turbacin es de relativamente escasa importancia, el arrendatario tiene derecho a una
rebaja del precio (art. 1930 inc. 2).
b) Si la turbacin o embarazo fueren considerables, el arrendatario puede pedir la terminacin del
contrato (art. 1930 inc. 3)
En este caso, la facultad de pedir la terminacin del contrato se otorga slo en caso de grave infraccin
de las obligaciones de las partes, siendo que por lo general, la importancia de la infraccin no incide.
Las acciones referidas pueden aparejarse de un cobro de perjuicios:
a) Si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo
del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial
de saneamiento con respecto a ella" (art. 1930 inc. 4?).
b) Si la causa del derecho del tercero no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato
no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante" (art. 1930, inc. 5?).

321. Derecho de retencin del arrendatario. No puede el arrendatario ser privado de la cosa arrendada,
mientras no se paguen o asegure el pago de de indemnizaciones (art. 1937)
El arrendatario podr retener la cosa cuando se le deban indemnizaciones en razn:
a) de la mutacin de forma de la cosa arrendada o de los trabajos o reparaciones que emprenda el
arrendador que le turben o embaracen el goce;
b) de las turbaciones de que sea vctima a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la
cosa arrendada:
c) del mal estado de la cosa arrendada;
d) de las mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador, con la expresa
condicin de abonarlas.
Carece el arrendatario del derecho de retencin en el caso de extincin involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada (art. 1937 inc. 2).

4. Obligaciones del arrendatario

322. Enunciacin. El arrendatario est obligado:
1 A pagar el precio o renta (obligacin de la esencia)
2 A usar de la cosa segn los trminos o el espritu del contrato.
3 A cuidar de la cosa como un buen padre de familia,
4 A efectuar las reparaciones locativas y,
5 A restituir la cosa al trmino del arrendamiento (obligacin de la esencia)

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a) Obligacin de pagar el precio

323. Pago del precio. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta (art. 1942) La
determinacin del precio se sujeta a las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

324. Fijacin del precio en caso de discordia de las partes. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere
disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo
estipulado a este respecto, se estar al justiprecio de peritos, y los costos de esta operacin se dividirn
entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales" (art. 1943)

325. poca del pago del precio. art. 1944: El precio o renta debe pagarse en la poca convenida; a falta
de estipulacin, conforme a la costumbre del pas; y en su defecto, con arreglo a las normas supletorias
que establece el mismo art., y que son:
a) La renta de arrendamiento de predios urbanos se pagar por meses y la de predios rsticos por aos.
b) Si se arrienda una cosa mueble por cierto nmero de aos, meses o das, la renta se deber
inmediatamente despus de expirado el respectivo ao, mes o da.
c) Si se arrienda por una suma alzada, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
De este modo, el precio es pagadero al trmino del contrato o de cada uno de los perodos de pago.

326. Falta de pago del precio o renta. Confiere al arrendador el derecho alternativo de pedir el
cumplimiento del contrato o su terminacin. Cuando se pone trmino por culpa del arrendatario, debe
ste pagar los perjuicios que resulten para el arrendador (art. 1945), lo que comprende el pago de la
renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o
en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
El arrendatario puede liberarse proponiendo, bajo su responsabilidad, otra persona idnea que le
sustituya por el tiempo que falte, prestando una fianza u otra seguridad competente.

b) Obligacin de usar de la cosa segn los trminos o el espritu del contrato

327. Forma de usar la cosa. El derecho de gozar de la cosa tiene lmites.:
1 La forma del goce ser la que las partes convengan expresamente.
2 A falta de estipulacin, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas (art. 1938).
En caso de controversia, toca al juez decidir cul es el destino que debe dar el arrendatario a la cosa,
tomando en cuenta las variadas circunstancias del caso.
La infraccin del arrendatario da derecho al arrendador a pedir la terminacin del arrendamiento, con
indemnizacin de perjuicios, o limitarse a sta indemnizacin (El art. 1938 inc. 2)

c) Obligacin de cuidar de la cosa como un buen padre de familia

328. Grado de cuidado que debe emplear el arrendatario. Puesto que el arrendamiento es un contrato
que beneficia a las partes recprocamente, el arrendatario es responsable de la culpa leve (art. 1547y

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1939).

329. Sancin del incumplimiento de esta obligacin. Le hace responsable de los perjuicios que su
conducta ocasione: y aun tendr derecho el arrendador para poner fin arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro (art. 1939, inc. 2) .
La sancin depende de la magnitud de la infraccin. Solamente la grave autoriza al arrendador para pedir
la terminacin del arriendo: aquella que ocasiona a la cosa un serio deterioro. De lo contrario, slo da
derecho a demandar perjuicios. El arrendatario adems es responsable del hecho o culpa de su familia,
huspedes y dependientes (art. 1941).

330. Cesin y subarriendo. Consecuencia de la obligacin de cuidar de la cosa es la prohibicin que la ley
impone al arrendatario de subarrendar o ceder el arriendo, a menos que se le autorice expresamente
para ello (art. 1946).

Subarrendar Ceder del arrendamiento
Es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a
ttulo de arrendatario.
Es transferir a un tercero el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el
arrendatario.
El subarrendador se encuentra doblemente
obligado y asume una doble calidad: de
arrendatario en el 1y de arrendador en el 2,
respecto del subarrendatario.
El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una
relacin directa entre el cesionario y el arrendador.
No aplica Es una operacin de efectos ms radicales que el
subarrendamiento.

d) Obligacin de efectuar las reparaciones locativas

331. Concepto y alcance de esta obligacin. El arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias no
locativas y aun stas, si los deterioros que las han hecho indispensables provienen de fuerza mayor o
caso fortuito, o de mala calidad de la cosa (art. 1927).
Aparte de estas excepciones, el arrendatario debe efectuar las reparaciones locativas (art. 1940 inc. 1).
Son reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en
general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario
o de sus dependientes ... (art. 1940 inc. 2).

e) Obligacin de restituir la cosa arrendada

332. Carcter temporal del goce del arrendatario. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin
del arrendamiento (art. 1947 inc. 1)

333. Estado en que debe restituirse la cosa. El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que
le fue entregada, tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos (art.

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1947, inc. 2 ) .
Si las partes han dejado constancia del estado, no habr problema. En caso contrario, la ley establece
una presuncin simplemente legal de que ese estado fue satisfactorio (art. 1947 inc. 3) .
Los daos y prdidas sobrevinientes durante el goce de la cosa, se presumen culpables. Toca al
arrendatario acreditar que no han sobrevenido por su culpa o de sus huspedes, dependientes o
subarrendatarios (art 1947 N 4)

334. Forma de la restitucin. La entrega debe efectuarse poniendo la cosa materialmente a disposicin
del arrendador.En caso de inmuebles, debe desocuparse y entregar las llaves al arrendador (art. 1948)

335. Incumplimiento d e la obligacin de restituir. Terminado el arriendo, el arrendatario debe restituir
la cosa; se hace exigible su obligacin.
Pero para que el arrendatario quede constituido en mora de restituir es menester que sea requerido por
el arrendador. Es una excepcin a la regla del art. 1551.
El art. 1949 dispone: Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
ser
necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio (art. 1949)
Debi el legislador decir que el requerimiento es necesario aunque se haya fijado un plazo para la
duracin del contrato.
Constituido en mora el arrendatario, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de
la mora, y a lo dems que contra l competa como injusto detentador (art. 1949) .

336. Derecho legal de retencin del arrendador. Al igual que el arrendatario, se le concede al
arrendador este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones:
a) de usar el arrendatario de la cosa contrariamente a los trminos o, al espritu del contrato;
b) de los deterioros que cause por no cuidar la cosa como un buen padre de familia;
c) del hecho de incurrir el arrendatario en mora en la restitucin de la cosa;
d) de la terminacin del contrato por culpa del arrendatario:
e) por concepto de precio o renta.
Extensin. Recae sobre todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto (art. 1942 inc. 2).
La retencin se hace efectiva a condicin de que los bienes pertenezcan al arrendatario, lo que se
presume.

5. Expiracin del contrato de arrendamiento

337. Causales de extincin del arriendo. Termina del mismo modo que otros contratos, pero el art. 1950
seala causales de extincin propias o peculiares de este contrato:
1 Por destruccin total de la cosa arrendada;
2 Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo.
3 Por la extincin del derecho del arrendador; y
4 Por sentencia judicial, en los casos que la ley ha previsto.
Hay otras como el desahucio, la circunstancia de necesitar el arrendador de la cosa para efectuar
reparaciones en ella, etc.

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a) Destruccin de la cosa

338. Prdida total de la cosa arrendada. Destruida ntegramente la cosa no podr en lo sucesivo el
arrendador procurar al arrendatario el goce de la misma: el arrendatario, a su vez, quedar liberado de la
obligacin de pagar el precio: su obligacin carece de causa.
Solamente que la destruccin total y culpable de la cosa har responsable al arrendatario de los
consiguientes perjuicios.
El art. 1945 establece que la terminacin del arrendamiento por culpa del arrendatario le obliga a esta
indemnizacin y, especialmente, al pago de la renta por el tiempo que falte hasta la expiracin del plazo
estipulado o hasta que, mediante el desahucio, hubiera podido cesar el contrato.
Si la destruccin es solamente parcial, el juez debe decidir si tendr lugar la terminacin del arriendo o se
concede al arrendatario una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc. 2).

b) Expiracin del tiempo estipulado

339. Contrato por tiempo determinado. Es por su esencia temporal; pero su duracin puede ser
determinada o indeterminada.
1 Se entiende que es determinado el tiempo de duracin del contrato de arrendamiento:
a) si las partes han convenido expresamente un trmino;
b) cuando el tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa se destina, y cuando el
tiempo es determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la expiracin del trmino pone fin automticamente o ipso iure al contrato, sin que se
requiera aviso previo o expresa declaracin (art. 1954)

340. Contrato por tiempo indeterminado. Procede si no concurren los casos anteriores, mientras las
partes no expresen su voluntad de ponerle fin. Para lo ltimo, ambas partes deben darse mutuo aviso de
su intencin de no perseverar en el contrato. Este aviso previo se denomina desahucio (art. 1951)
Cuando se haya fijado plazo obligatorio slo para una de las partes, la contraparte deber desahuciarla
para hacer cesar el arriendo (art. 1953)

341. El desahucio. Sus formas. El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su
voluntad de poner fin al contrato.
Tiende a precaver los perjuicios que a las partes ocasionara el trmino inopinado del arrendamiento.
Caractersticas:
Es un acto unilateral.
Puede ser judicial o extrajudicial (art. 588 CPC). El extrajudicial podr ser verbal o escrito.
Inconvenientes del desahucio extrajudicial. Si es verbal, no podr probarse por testigos cuando la
cuanta sea mayor a 2 UT; por escrito, el documento queda en poder del desahuciado y la parte que dio
el desahucio no puede contar con dicho documento para acreditar que formul oportunamente el aviso.
El desahucio judicial, es el que se da por medio de una notificacin judicial. Se efectuar notificando al
arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner en conocimiento de uno u otro la
noticia anticipada a que se refiere el art. 1951 CC (art. 588 CPC).
Notificado de desahucio, el desahuciado tiene 10 das para oponense: Si:

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1 No se deduce oposicin, se dicta sentencia que da lugar al desahucio y fija da para la restitucin.
2 Se deduce oposicin, se cita a comparendo, a que concurrirn con medios de prueba, para que
expongan lo conveniente a sus derechos (art. 589 y 590 CPC).

342. Irrevocabilidad del desahucio. No obstante ser un acto unilateral de voluntad del arrendador o del
arrendatario, no es posible que se retracten unilateralmente (art. 1952).

343. Anticipacin con que debe darse el desahucio. Regla fundamental: La anticipacin se ajustar al
periodo o medida de tiempo que regula los pagos (art. 1951 inc. 2)
Cuando debe entenderse terminado el contrato (art. 1951 inc. 3): El desahucio empezar a correr al
mismo tiempo que el prximo perodo.

344. Momento en que se extingue el contrato.
1 Si el contrato se ha celebrado por un tiempo determinado, se extingue cuando expira dicho trmino.
2 Si es procedente el desahucio, el contrato termina en el momento en que expira el plazo del mismo.
Hasta esa poca, subsiste el derecho del arrendador de percibir el precio o renta.
Si el arrendatario restituye anticipadamente, deber pagar la renta hasta el fin del contrato (art. 1955).

345. Tcita reconduccin. Renovacin del contrato por el hecho de que el arrendatario retenga la cosa
con la aparente anuencia del arrendador. El CC no la admite, sino en trminos muy restringidos.
Principio general: Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se
entender en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por el
arrendatario, es una renovacin del contrato (art. 1956 inc. 1)
Para que se entienda renovado el arriendo las partes tiene que convenirlo expresamente. El arrendador
puede reclamar en cualquier tiempo la restitucin de la cosa, una vez terminado el contrato (art. 1956
inc. 3)

346. Casos en que tiene lugar la tcita reconduccin.. Para que tenga lugar la excepcin prevista en la
disposicin indicada es preciso (art. 1956 inc. 3 ):
a) que la cosa arrendada sea inmueble;
b) que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa,
c) que el arrendatario haya pagado, con el beneplcito del arrendador, la renta correspondiente a un
perodo posterior a la extincin del contrato, o las partes hayan ejecutado otros hechos demostrativos
de su inequvoca intencin de perseverar en el arriendo.
La reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato de arrendamiento, en las mismas
condiciones que el anterior (precio y dems modalidades), pero variar su duracin: tres meses si el bien
arrendado es urbano, y hasta que puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las labores
realizadas, si se trata de un predio rstico

347. Suerte de las cauciones en caso de tcita reconduccin. Puesto que es un nuevo contrato, se
extinguen las cauciones constituidas por terceros para la seguridad de las obligaciones derivadas del
primero (art. 1957). En definitiva, los terceros no quedan obligados por este nuevo contrato.

c) Extincin del derecho del arrendador

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348. Principio general y causas de extincin del derecho del arrendador. La extincin del derecho del
arrendador pone fin al contrato por aplicacin del principio fundamental resoluto jure dantis resolvitur
jus accipientis (Resolvindose el derecho del enajenante se resuelve tambin el derecho del adquirente)
La prdida de los derechos que el arrendador tena en la cosa le coloca en la imposibilidad de satisfacer
sus obligaciones y, por ende, determina la extincin del contrato, que puede producirse por hecho o
culpa del arrendador o por causas independientes de su voluntad.
La distincin tiene importancia en relacin con las indemnizaciones a que puede estar obligado el
arrendador. Para estos efectos, hay que distinguir si la extincin de su derecho le es o no imputable.

349. Efectos de la extincin involuntaria. Extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento aun antes de
cumplirse el tiempo que para su duracin se hubiere estipulado (art. 1958)
La extincin del derecho del arrendador supone adquisicin por un tercero, que no est obligado a
respetar el arrendamiento, pues para ellos el contrato es res nter alios. Ello justifica que el contrato
expire, aunque exista un plazo sealado para su duracin.
Caso del art. 1985: Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el
arrendamiento por la llegada del plazo en que se extingue el usufructo o pasa la propiedad al
fideicomisario (inc. 2), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 794 inc. 2, que prescribe que el nudo
propietario deber conceder al arrendatario el tiempo que necesite para efectuar la prxima percepcin
de frutos y que, por este tiempo, quedar sustituido al usufructuario en el contrato.

350. Responsabilidad del arrendador. Hay que distinguir si estaba de buena o mala fe. La mala fe
consiste en haber contratado a sabiendas del carcter incierto de su derecho y atribuyndose la calidad
de dueo absoluto (art. 1959) .
a) Si el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duracin de su derecho,
(), no habr lugar a indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin
del derecho
b) Si el arrendador tiene un derecho de incierta duracin y contrat atribuyndose el carcter de dueo
absoluto ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de
que el arrendador no era absoluto dueo.

351. Extincin por causa de expropiacin. Es una causa de extincin del arriendo ajena a la voluntad del
arrendador. Reglas (art. 1960):
a) Deber otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes (art. 1960, N 1).
b) Si fuere tan urgente la causa de la expropiacin que no diere lugar al punto anterior, o el arriendo
fuere a un plazo pendiente, constando en escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de
perjuicios por el Estado o la corporacin expropiadora (art. 1960 N 2).
c) Si la expropiacin abarca la cosa parcialmente tendr derecho el arrendatario a pedir la terminacin
del contrato, cuando la parte de que ha sido privado sea tanta que sea de presumir que sin esa parte no
habra contratado (art. 1930 N3)
Por tanto, la expropiacin que pone fin al contrato debe ser total; la parcial solo autoriza al arrendatario
a pedir terminacin del contrato, cuando rene los requisitos legales.


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352. Extincin del derecho del arrendador por causa que le es imputable. As ocurre cuando el
arrendador enajena la cosa arrendada o por el hecho de no pagar el precio se declara resuelto el
contrato de compraventa que le sirvi de ttulo para su adquisicin, etc.
Pero las consecuencias de la extincin del derecho difieren segn las circunstancias y es preciso
distinguir si el sucesor en los derechos del arrendador debe o no respetar el arriendo.

353. Consecuencias si el sucesor no est obligado a respetar el arriendo. Debern indemnizarse al
arrendatario los perjuicios que la extincin del contrato le ocasione (art. 1961).


354. Indemnizaciones que debe pagar el arrendador.
1 Perjuicios que sufra el arrendatario con motivo de la extincin del contrato
2 Perjuicio que el subarrendatario sufriere por su parte (art. 1963, inc. 1), cuando el arrendador haya
autorizado el subarriendo. Para cobrar estos perjuicios puede el arrendatario obrar a su propio nombre.
Como no le liga ningn vnculo con el arrendador, no puede el subarrendatario cobrar directamente
dichos perjuicios y es menester que el arrendatario le ceda su accin (art. 1963, inc. 2?).
Por su parte, el arrendatario deber reembolsar al subarrendatario las rentas que le haya anticipado (art.
1963, inc. 3).

355. Obligacin del causahabiente del arrendador de respetar el arriendo. Si el sucesor del arrendador
debe respetar el arriendo, el arrendatario no tiene derecho a reclamar perjuicios.
Por regla general, la extincin del derecho del arrendador pone fin al arriendo. El arrendatario tiene un
derecho personal, y el sucesor es un tercero ajeno al contrato. El adquirente de los derechos del
arrendador, cuando le sucede a ttulo singular, no queda ligado por los actos de su causante que no se
refieran al derecho mismo .
Pero por razones de orden econmico el legislador ha establecido que en determinados casos el sucesor
del arrendador debe respetar el arriendo. Para evitar un fraude,se permiten slo los casos del art. 1962.

356. Casos en que el sucesor debe respetar el arriendo. art. 1962:
a) Todo aquel, a quien se transfiere el derecho del arrendador a ttulo gratuito;
b) Todo aquel a quien se transfiere a ttulo oneroso el derecho del arrendador, si el arrendamiento ha
sido celebrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios;
c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se ha otorgado por escritura pblica, inscrita con
anterioridad a la inscripcin hipotecaria. ,

357. Sucesores a ttulo gratuito. Deben respetar el arriendo los sucesores a ttulo gratuito, esto es, los
herederos, legatarios y donatarios del arrendador (art. 1962. N1).
Los herederos representan a su causante y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles
(art. 1097).
Los legatarios y donatarios deben respetar el arriendo porque de otro modo debera pagar al
arrendatario indemnizaciones, y es injusto darle esta responsabilidad al autor de la liberalidad.

358. Sucesores a ttulo oneroso. Los causahabientes a ttulo oneroso deben respetar el arriendo siempre
que conste por escritura pblica (art. 1962, N? 2?).

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Ello porque el contrato consta de un modo fehaciente y tiene una fecha cierta. Por ello, es importante la
solemnidad.
La regla no rige para los acreedores hipotecarios.

359. Caso de los acreedores hipotecarios. Deben respetar el arriendo siempre que conste de escritura
pblica, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria (art. 1962 N 3).
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin.
Requisitos para que los acreedores hipotecarios deban respetar el arriendo :
a) que conste por escritura pblica;
b) que se encuentre inscrito en el Registro del Conservador, y
c) que la inscripcin del arriendo sea anterior a la inscripcin de la hipoteca.
La regla se refiere a los acreedores hipotecarios que se adjudiquen la finca hipotecada. Si la finca es
subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un tercero, deber ste respetar el
arriendo que conste de escritura pblica aunque no se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca,
porque es adquirente a ttulo oneroso y para l rige la regla del N2 del art. 1962.

360. Clusula de no enajenar la cosa arrendada. Por de pronto, la estipulacin no impide al arrendador
enajenar. art. 1964: El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de
la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminacin natural.

361. Embargo de la cosa arrendada. El embargo trabado por acreedores del arrendador sobre la cosa
arrendada no pone fin al arriendo (art. 1965 inc. 1)
Si de adjudicara la cosa al (los) acreedor(es), rige el art. 1962:
1 Si la cosa embargada lo ha sido a instancias de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe
respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca (N 3);
2 Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el arriendo
que conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la
hipotecaria (N 2).
Mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste y se sustituirn el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador (art. 1965, inc. 1; art. 454).

d) Otras causas de extincin del arrendamiento

362. Sentencia judicial de terminacin del arriendo. Expira el contrato por sentencia de juez en los
casos que la ley ha previsto (art. 1950 N 4). Casos
Cuando declara terminacin por infraccin de obligaciones del arrendamiento.
Cuando declara judicialmente nulo o rescindido el contrato.

363. Insolvencia del arrendatario. La insolvencia del arrendatario, da derecho al arrendador para dar
por concluido el arrendamiento y para que el arrendatario le indemnice, segn las reglas generales (art.
1968 inc. 3), pero no pone necesariamente fin al arriendo (inc. 1), porque los acreedores del
arrendatario, interesados en la subsistencia del contrato, rindiendo caucin a satisfaccin, pueden
sustituirlo (inc. 2).

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364. Caso en que deben hacerse reparaciones en la cosa arrendada. Expira el arrendamiento cuando la
cosa arrendada necesita de reparaciones que impidan total o parcialmente el goce del arrendatario (art.
1966 en relacin con el 1928), quien tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente el precio o
renta y, eventualmente, a que se le indemnicen los perjuicios sufridos.
En cambio, est vedado al arrendador poner trmino al contrato a pretexto de que necesita para s la
cosa (art. 1967), salvo estipulacin contraria (art. 1967).

365. Arrendamiento de bienes de sus representados hecho por el padre, marido o guardador. El padre,
madre, marido y guardador no pueden arrendar los bienes de sus hijos, mujer o pupilos sino por un
cierto tiempo.
El art. 1969 establece: "Los arrendamientos hechos
por tutores o curadores, por el padre o madre de familia
como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los
bienes sociales y del otro cnyuge, se sujetarn (relativamente a su duracin despus de terminada la
tutela o curadura, o la administracin paterna o materna, o la administracin de la sociedad conyugal) a
los arts. 407, 1749, 1756 y 1761.
art. 407: el tutor o curador no podr dar en arrendamiento por ms de 5 aos los bienes urbanos del
pupilo, ni por ms de 8 los bienes rsticos, ni por ms tiempo del que falte al pupilo para llegar a la
mayor edad. Anloga limitacin se impone al marido o la mujer como administradores de los bienes
sociales o del otro cnyuge, sin su autorizacin o de la justicia en subsidio. La sancin a la infraccin es la
inoponibilidad en el exceso.

6. Reglas particulares al arrendamiento de predios urbanos
366. Disposiciones aplicables. El arrendamiento de predios urbanos est sometido a las reglas generales
del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 6 del Ttulo XXVI,
denominado Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes y otros edificios y la
Ley N 18.101. Continan, sin embargo, sujetos al DL 964 los contratos celebrados con anterioridad al 29
de enero de 1982.


a) mbito de aplicacin de la Ley 18.101
19


1. Marco general. Incluida dentro del llamado orden pblico de proteccin: conjunto de normas que,
siendo de derecho privado, no son disponibles por las partes, pues el legislador subentiende que una de
ellas tiene un poder negociador o una informacin significativamente menor que la otra. Ej: trabajadores
(Cdigo del Trabajo), los consumidores (Ley N19.496) y los arrendatarios de predios urbanos.

2. mbito de aplicacin. Al arrendamiento de bienes races urbanos, que son aquellos que estn
situados dentro del radio urbano. Asimismo, tambin se aplica al arrendamiento de viviendas ubicadas
fuera del radio urbano y que su superficie no exceda de una hectrea.

19

815
Por su parte, no se aplica a:
a) Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn
destinados a ese tipo de explotacin;
b) Inmuebles fiscales;
c) Viviendas que se arriendan por temporadas inferiores a tres meses, por perodos continuos o
discontinuos, siempre que sean amobladas y tengan como fin el descanso o el turismo;
d) Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje;
e) Estacionamientos de automviles y vehculos; y,
f) Viviendas regidas por la ley N19.281, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa.
No obstante, los juicios que se originen en relacin a los contratos vinculados a bienes enunciados en la
letra c) y e), se someten a las reglas procedimentales de la Ley.
Subsidiariamente a la Ley, se aplica el Cdigo Civil.
El antecedente es el Decreto Ley N 964 de 1975, el que todava rige respecto de los contratos anteriores
al 29 de enero de 1982.

3. Desahucio y restitucin. Regulados desde los arts. 3 y ss.
a) Respecto de los contratos pactados mes a mes y en los de duracin indefinida, el desahucio slo
puede ser judicial o mediante notificacin personal hecha por un notario. El plazo para restituir el es de 2
meses desde la notificacin, y se aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario
hubiera ocupado el inmueble, no pudiendo exceder de 6. Son excepcin al art. 1976 CC (anticipacin de
un perodo entero de los designados por el contrato o la ley para los pagos).
El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes de expirar el plazo de desahucio, y slo
est obligado a pagar la renta hasta el da de la restitucin. Hace excepcin al arts. 1955 y 1945 CC.
b) En los contratos a plazo fijo que no excedan 1 ao, el arrendador slo puede solicitar judicialmente la
restitucin del inmueble, y el arrendatario tendr derecho a un plazo de 2 meses para ello desde la
notificacin de la demanda. En estos casos, el arrendatario puede restituir antes pagando solo hasta la
restitucin.
c) En los contratos de inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo superior a 1 ao, se entiende
implcita la facultad de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, caso en el cual el arrendatario podr
poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte, sino
slo hasta el da de la restitucin.
d) Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del plazo estipulado, por la extincin del derecho
del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuar obligado a pagar la renta de
arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que restituya el inmueble.
e) Si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo al arrendador, ste podr solicitar al juez de
letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificacin del abandono por un
ministro de fe. En estos casos, el ministro de fe levantar acta del estado en que se encuentre el bien raz
al momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al tribunal.

4. Disposiciones generales de la Ley. Ttulo IV, que establecen:
a) Que los derechos que la ley confiere a los arrendatarios son irrenunciables (art. 19)
b) Que en los casos en que el arrendamiento no conste por escrito se presumir (en forma simplemente
legal) que la renta es la que declare el arrendatario (art. 20)
c) Que en caso de mora las devoluciones y pagos deben hacerse reajustados de acuerdo a la variacin de
la UF (art. 21)

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d) Que las disposiciones de la ley se aplican tambin a las relaciones entre subarrendador y
subarrendatario (art. 22);
e) Que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta, el arrendatario que no desee recurrir al
procedimiento de pago por consignacin, podr depositarla en el Servicio de Tesoreras que corresponda
al inmueble indicando los datos del arrendador. Dicho servicio notificar del depsito al arrendador
quien tiene un plazo de 3 aos para retirar el dinero, so pena de que ste pase a los fines generales de la
nacin. El retiro del dinero no importa renovacin tcita del contrato en los trminos del art. 1956 CC
(art. 23)
f) Que el arrendador tiene derecho a pedir el auxilio de un funcionario de polica si el arrendatario
quisiera burlar el derecho de retencin que tiene aqul respecto del mobiliario y los frutos de ste para
asegurar el pago de las rentas e indemnizaciones. ste auxilio slo puede prestarse por 2 das, salvo que
vencido ese plazo se exhiba la resolucin judicial ordenando la retencin (art. 23 bis en relacin con el
art. 598 CPC)
g) Que se sancionarn con multas al arrendatario que mintiere en la declaracin acerca de sus
subarrendatarios; al que recibe las rentas de sus subarrendatarios y no paga las suyas; y, al arrendador
que injustificadamente negare al arrendatario la autorizacin para abandonar el inmueble y retirar los
muebles, u otorgar el recibo de pago (art. 24)

4. Otras normas aplicables al arrendamiento de predios urbanos: arts. 1973 a 1977 CC: Cdigo

5. Normas procesales: Arts. 7 y ss. incluyendo el 23 bis. .
En lneas generales, estas disposiciones establecen un procedimiento extremadamente concentrado. A la
demanda se provee citando una audiencia para el 5 da hbil, en la cual debe contestarse la demanda,
resolverse cualquier incidente, llamarse a conciliacin, recibirse la causa a prueba, rendirse la prueba y
citarse a or sentencia.
Adems, en estos juicios slo puede apelarse la resolucin que le pone trmino, y este recurso slo se
concede en el efecto devolutivo y tiene preferencia para su vista y fallo. Adems, en ellos no procede la
orden de no innovar.
Asimismo, en estas disposiciones se establece:
a) Un derecho de retencin en favor del arrendatario para asegurar el pago de las indemnizaciones que
reclame.
b) Que, para los efectos del art. 1977 CC, la 2 de las reconvenciones de pago debe hacerse en la
audiencia (la 1 se hace al momento de notificarse la demanda).
c) Que para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia recada en juicios de
desahucio, restitucin o terminacin por no pago de rentas, se les deber notificar la demanda sino se
apersonan al juicio. Con tal fin, puede requerirse al arrendatario el juramento de la existencia y, en su
caso, de los nombres de los subarrendatarios, al momento de la notificacin o, si all no se hiciere, de la
audiencia, caso en el cual sta se suspender para proceder a la notificacin de ellos.
d) Los subarrendatarios tienen derecho a enervar la accin pagando las rentas adeudadas antes de la
sentencia de 1, teniendo en este caso derecho al reembolso y al pago de intereses corrientes por parte
del subarrendador, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan.
Respecto al arrendatario, se mantiene la discusin acerca del momento en que puede oponer la
excepcin de pago enervando la accin (o sea, evitando la terminacin del contrato o la restitucin del
inmueble). Al respecto caben bsicamente tres respuestas:
(i) que puede hacerlo antes de la citacin a or sentencia en primera instancia o de la vista de la causa en
segunda, por aplicacin general del art. 310 CPC;

817
(ii) que puede hacerlo, al igual que los subarrendatarios, hasta antes de la dictacin de la sentencia de 1
instancia; y,
iii) que no puede hacerlo si lo que se le pide es la terminacin del contrato, salvo que se demande solo
cobro de rentas. Esta es la solucin que ms se ajusta a nuestro sistema, en cuanto asegura un ejercicio
eficaz y til de los derechos consagrados a los contratantes diligentes. En efecto, ste puede a su arbitrio
o exigir el cumplimiento de una obligacin o la resolucin del contrato (art. 1489 CC), por lo que es
absurdo aceptar que, si elige la 2 alternativa, sta se vea enervada si el deudor satisface la 1.
La opinin contraria puede llevar a decisiones sumamente injustas e ineficientes. Por otro lado, si el
arrendador quiere persistir en el arrendamiento, puede optar simplemente por cobrar por la va judicial
las rentas insolutas y, en esos casos, la excepcin de pago s que enervar la accin.
e) El lanzamiento puede suspenderse en casos graves y calificados por un plazo no superior a 30 das.
f) En los juicios de arrendamiento puede notificarse a las empresas que suministran servicios bsicos
(agua, gas, energa elctrica), y en tal caso slo ser responsable a ellas el arrendatario.
g) En estos juicios, el juez tiene un grado mayor de proactividad, pudiendo, de oficio o a peticin de
parte, decretar los medios de prueba que estime pertinentes.
h) Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitucin, el actor no puede volver a demandar sino
transcurridos 6 meses desde que quede ejecutoriada la sentencia, a menos que se funde en hechos
nuevos.

7. Reglas particulares al arrendamiento de predios rsticos

415. Disposiciones aplicables. El CC someti el contrato de arrendamiento de bienes races rsticos a las
normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales del prrafo 6, titulado Reglas
particulares
relativas al arrendamiento de predios rsticos, que rige hoy en concordancia con el DL 993 (y en los
contratos anteriores, el DFL 9.

416. mbito del Decreto Ley N 993 y del DFL 9. Uno y otro rigen el contrato de arrendamiento y
cualquiera otra convencin que tenga por objeto la explotacin por terceros de un predio rstico, as
como las aparceras o medieras (arts. 1 inc. 1)
Para estos efectos, se entiende por predio rstico el que define el art. 1 de la Ley N 16.640, sobre
Reforma Agraria, o sea, todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, sea
comprendido en zonas rurales o urbanas (art. 1 inc. 2).
El DL N 993 no se aplicar:
a) Al arriendo de viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensin de terreno, si su
superficie es inferior a una hectrea.. En este caso, rige la legislacin sobre arrendamiento d predios
urbanos;
b) Al arrendamiento de terrenos fiscales, y
c) A los contratos de aparcera o mediera a que se refiere el art. 8 L. 17.729.

A) Arriendo de predios rsticos en el Decreto Ley 993

a) Elementos del contrato

417. Forma y prueba del contrato. El contrato de arrendamiento solo podr constar por escritura

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pblica o privada; si reviste la forma privada, requerir la presencia de 2 testigos, mayores de dieciocho
aos. El contrato es solemne.
Asimismo, el arrendador debe declarar en la misma escritura por que renta impone (real o presunta), so
pena de no poder hacer valer el documento ante la justicia y la administracin, hasta que presente
escritura complementaria con dicha declaracin.

418. La renta. No contiene ninguna disposicin acerca del precio o renta y, por tanto, regirn los arts.
1917 y 1918 CC.
El precio o renta puede ser en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada y podr fijarse por
cualesquiera medios, por acuerdo de las partes o por un tercero.

419. Duracin del contrato. El contrato tendr la duracin que las partes hayan fijado y, en defecto de
estipulacin, el tiempo podr ser determinado por el servicio especial a que se destine la cosa o por la
costumbre. De otro modo, durar indefinidamente.

420. Incapacidades especiales. Las personas naturales o jurdicas extranjeras no pueden celebrar el
contrato de arrendamiento en zonas fronterizas (art. 3).

b) Obligaciones de las partes

421. Obligacin de entregar la cosa. El arrendador debe entregar el predio en los trminos estipulados.
Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habr lugar al aumento o disminucin del precio o renta, o
a la rescisin del contrato, segn lo dispuesto en el ttulo De la compraventa (art. 1978 del C. C) .

422. Obligacin de pagar el precio o renta. Por regla general, el colono no tiene derecho para pedir una.
reduccin si la cosecha merma o se pierde por caso fortuito (art. 1983). Excepcin; colono aparecero,
salvo que la prdida ocurra en mora de contribuir con su cuota de frutos (inc. 2)

423. Obligacin de cuidar de la cosa. Debe el colono gozar de la finca como un buen padre de familia.
La infraccin de esta obligacin da derecho al arrendador para atajar el mal uso o la deterioracin del
fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente
el arriendo en casos graves (art. 1979) .
Nuevamente la ley atiende a la magnitud de la infraccin.
El arrendatario estar siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales,
legales o reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales existentes dentro del
predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotacin (art. 8 DL 933)
El colono procurar que no se usurpe parte alguna del terreno arrendado y ser responsable de su
omisin de avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensin y linderos de la
heredad (art. 1982)

424. Subarriendo y cesin del arrendamiento. El arrendatario no puede subarrendar ni ceder el
arriendo, sin autorizacin por escrito del arrendador (El art. 7? del Decreto Ley N 993)


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425. Trminos y espritu del contrato.
a) Debe el colono conservar los rboles y bosques y circunscribir el goce de ellos a los trminos
convenidos. A falta de estipulacin, se limitar el colono a usar del bosque para los objetos que
conciernan al cultivo y beneficio del fundo mismo, pero no podr cortarlo para la venta de madera, lea
o carbn (art. 1980).
b) No podr el colono derribar los rboles para aprovechar el lugar que ocupan para plantar o sembrar, a
menos que as se haya expresado en el contrato (art. 1981).

426. Obligacin de restituir la cosa. Ha previsto la ley cmo ha de efectuarse la restitucin cuando el
predio rstico se arrienda con una dotacin de animales. Las normas son supletorias de la voluntad de
las partes.
Las utilidades de los ganados y aun los ganados mismos pertenecen al colono, con la obligacin de dejar
en el predio, al fin del arriendo, igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades ( art. 1884)
De este modo, el arrendatario se hace dueo de los animales y los riesgos son de su exclusiva cuenta. El
arriendo, en suma, constituye un ttulo translaticio de dominio.
Si al trmino del contrato no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades que el
arrendatario debe restituir, pagar la diferencia en dinero (art. 1984, inc. 2).

No est el arrendador obligado a recibir animales que no se encuentren aquerenciados al predio (art.
1984, inc.3)

c) Expiracin del contrato

427. Desahucio. Cualquiera de las partes puede poner fin al arrendamiento de predios rsticos,
mediante
el desahucio, si no se hubiere fijado el tiempo de su duracin.
Las partes pueden fijar las normas que estimen convenientes para establecer la anticipacin y dems
caracteres. A falta de estipulacin, rige el art. 1985 y el aviso debe darse con la anticipacin de un ao.

428. Extincin del derecho del arrendador. Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el
predio arrendado, el nuevo propietario estar obligado a mantener los trminos del contrato de
arrendamiento, salvo acuerdo de ste con el arrendatario (art. 10 DL 993).
No distingue entre adquirentes a ttulo gratuito y oneroso y no seala ningn requisito para que el
adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento
tenga, respecto del tercero, una fecha cierta y anterior a la enajenacin.

B) Arriendo de predios rsticos en el DFL N 9

C) Mediera o aparcera

436. Concepto. El contrato de aparcera o mediera es aquel en que una parte se obliga a aportar una
determinada superficie de terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto
de repartirse los frutos o productos resultantes, obligndose, adems, a aportar los elementos
necesarios para la adecuada explotacin de los terrenos, a concurrir a los gastos de produccin, a

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realizar en forma conjunta la direccin de la explotacin y a participar en los riesgos de la misma (art. 12
DL 993).


a) Mediera en el DL N 993

437. Contenido del contrato. El contrato de mediera debe contener:
a) la individualizacin de las partes;
b) la ubicacin y superficie de los terrenos que se aportan y la indicacin de los dems aportes a que las
partes se obligan y la forma de efectuarlos;
c) los cultivos que se realizarn;
d) la forma como se distribuirn las utilidades de la explotacin y de las prdidas que se produzcan;
e) la fecha de entrega y de restitucin de los terrenos,
f) una clusula arbitral y la designacin de un arbitro, si las partes as lo acuerdan.
A falta de estipulacin, el cedente deber aportar lo sealado en el art. 14. En el mismo evento, los
productos que se obtengan se distribuirn por iguales partes y la duracin del contrato se entender de
un ao, salvo prueba en contrario.

438. Obligaciones del mediero. El mediero est obligado a cumplir las disposiciones convencionales,
legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales.
Est el mediero obligado, asimismo, a imponer en el Servicio de Seguro Social, en las mismas condiciones
y con iguales derechos que los trabajadores agrcolas, salvo que acredite estar afecto a otro sistema
previsional o goce del beneficio de la jubilacin. El cumplimiento de esta obligacin ser de su exclusivo
cargo, como asimismo el de las leyes sociales respecto de los obreros que contrate y de los aportes a que
se refiere la Ley sobre Sindicacin Campesina.

439. Cesin y submediera. No pueden cederse los derechos derivados de la mediera o aparcera y el
mediero no podr establecer submedieras, sin autorizacin previa y escrita del propietario.

440. Fallecimiento e imposibilidad fsica del mediero. Ponen fin al contrato. El mediero o su sucesin
debern ser indemnizados por el cedente en un monto no inferior al valor de los aportes efectuados por
aqul.

b) La mediera en el Decreto con Fuerza de Ley N 9


CONTRATOS PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA MATERIAL

445. Concepto. El arrendamiento puede tener por objeto "ejecutar una obra" (art. 1915).
Se puede definir como aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra
material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se denomina artfice.


821
446. El contrato importa compraventa o arrendamiento, segn las circunstancias.
a) Si el artfice suministra la materia para la confeccin de la obra, el contrato es de venta (art. 1996
inc. 1). Se dice que el contrato se celebra obra vendida para significar que el artfice suministrar los
materiales.
b) Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento (art.
1996 inc. 3).
c) En fin, si ambas partes suministran la materia, el contrato ser de compraventa o arrendamiento,
segn cul de ellas suministre la parte principal. Si la materia principal es suministrada por el que ha
ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario de
venta (art. 1996 inc. 4) .

447. Confeccin de obra material y compraventa. En este caso, es de venta de cosa futura. Se entiende
hecha la venta bajo la condicin de que la obra ser bien confeccionada, la que se entender cumplida
cuando el que encarg la obra la ha recibido y aprobado.
La compraventa no se reputa perfecta sino por la aprobacin del que orden la obra (art. 1996, inc 1).
Es importante por el tema de los riesgos: el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino
desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (art. 1996).
De este modo, si la cosa perece, el artfice pierde no solamente la materia, sino que el precio de su
trabajo.
Los riesgos se invierten si el que encarg la obra se constituye en mora de expresar si la acepta o
rechaza. Es sta una aplicacin de la regla del art. 1481 inc. 2, que reputa cumplida la condicin si deja
de cumplirse por hecho del deudor.

48. La confeccin de obra material y el arrendamiento. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas
generales del arrendamiento, salvas algunas normas especiales (art. 1996, inc. 5 ).
En cuanto a los riesgos:
a) La prdida de la materia recae sobre el dueo, la persona que orden la obra (art. 2000, incs. 1 y 2).
b) El artfice ser responsable cuando la materia perece, por su culpa o por culpa de las personas que le
sirven (art. 2000, inc. 2?).
c) Pero el artfice, aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus dependientes, no podr reclamar el
precio o salario, salvo las excepciones legales (art. 2000 inc. 3). El artfice comparte los riesgos.
d) El riesgo es ntegramente de cargo del que orden la obra (pierde la materia y debe pagar el precio)
en los casos siguientes:
1) Si la obra ha sido reconocida y aprobada (art. 2000 N 1).
2 ) Si la cosa no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra (art. 2000, N 2 ), y
3 ) Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio
sea de aquellos que el artfice por su oficio ha debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso
oportuno (art. 2000 N 3).

449. Fijacin del precio. Conforme a las reglas generales, no hay compraventa ni arrendamiento si las
partes no han convenido en el precio o, a lo menos, sealado las normas para determinarlo.
Pero no es asi en la confeccin de obra material: Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes
han convenido el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que
se estimare equitativo a juicio de peritos (art. 1997)


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450. Fijacin del precio por un tercero. Hay que atender las reglas en caso de fallecimiento:
a) Si fallece antes de la ejecucin, ser nulo el contrato.
b) Si fallece despus de la ejecucin se fijar el precio por peritos" (art. 1998 ).

451. Obligaciones de las partes.
1 El que encarga la obra contrae sustancialmente dos obligaciones:
a) pagar el precio, y
b) declarar si aprueba o rechaza la obra.
2 El artfice contrae la obligacin de ejecutar la obra fiel y oportunamente.

452. Obligacin de pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma convenida. A falta de
estipulacin, ser exigible una vez concluida, reconocida y aprobada la obra.

453 459. Obligaciones del que encarga la obra:
1) Pagar el salario una vez aprobada la obra.
2) Declarar la aprobacin o rechazo de la obra.
Mora: se hace cargo de los riesgos y a pagar el salario, aunque la cosa perezca.
Obligacin del artfice: ejecutar la obra oportuna%, en la forma convenida. Incumplimiento: artfice debe
hacerla de nuevo o indemnizar perjuicios (y rembolsar materiales en su caso) a eleccin de la contraparte
(art. 2002)

Extincin del contrato: Hay dos causales tpicas:
a. Manifestacin unilateral del que encarg la obra, pagando todos los costos, lo que valga el trabajo y lo que
hubiera podido ganar con l el artfice (queda indemne). art. 999 inc. 2.
b. Muerte del artfice: la otra parte debe pagar lo hecho que pueda ser til para el trabajo que se trata.

459. Contratos para la construccin de edificios. Tiene reglas especiales. Requisitos:
a) Contratista general, por toda la obra.
b ) A precio alzado: precio nico prefijado (art. 2003 inc.) Tambin puede celebrarse por unidades de
medida, a precios mximos y por administracin.

460. Modificaciones en el precio. El empresario
1 no podr pedir aumento en el precio:
a) por. haber encarecido los jornales o los materiales;
b) por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo.
2 podr pedir aumento por la ejecucin de obras adicionales cuando se haya ajustado un precio
particular.

461. Reajuste de precio por imprevistos. Si circunstancias desconocidas ocasionan costos imprevisibles,
no puede hacer gastos imprevistos sin autorizacin del que encarg la obra. Pero si se niega
injustificadamente, el empresario podr recurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el
recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.

462. Responsabilidad posterior a la recepcin de la obra. Por regla general, la responsabilidad del

823
artfice cesa cuando la obra ha sido reconocida y aprobada. Pero en este caso la aprobacin del dueo no
es eximente de responsabilidad del empresario por vicios que afecten la solidez y estabilidad de la
construccin (art. 2003 N4)

463. Responsabilidad por los vicios que afectan a la estabilidad del edificio. La responsabilidad del
empresario subsiste, hasta por 5 aos subsiguientes a la entrega, si el edificio perece o amenaza ruina
por alguna de las causas siguientes (art. 2003 N 3) :
a) Por vicios o defectos de la construccin;
b) Por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en Tazn
de su oficio, y
c) Por vicio de los materiales
Si los materiales fueron suministrados por el dueo, slo es responsable el empresario cuando adolezcan
de vicios que debi por su oficio conocer, o que conocindolos no dio aviso oportuno (art. 2000 inc.
final).
El art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece las responsabilidades de personas
naturales y jurdicas, propietario primer vendedor, proyectistas y constructores, y de los plazos de
prescripcin segn el nivel de la falla (10 aos para estructura; 5 aos para instalaciones; y 3 aos para
terminaciones).

464. Responsabilidad subsidiaria del que encarg la obra. El art. 2003 N 5, establece que los artfices y
obreros que han contratado directamente con el que encarg la obra por sus respectivas pagas, se
mirarn como contratistas independientes y tendrn accin directa contra el dueo.
En cambio, si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino
subsidiariamente,
y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.
Pero CT, ha modificado esta norma, estableciendo responsabilidad solidaria entre la empresa principal,
el ontratista y el subcontratista, por las obligaciones con los trabajadores. (art. 183 b) incs. 1 al 4, pero
deja subsistentes las normas del CC en caso de construcciones de precio nico prefijado si quien encarga
la obra es persona natural.

465. Responsabilidad de los arquitectos. art. 2004 dispone que las reglas de responsabilidad se aplican
a los arquitectos.


3) Arrendamiento de servicios inmateriales

466. Generalidades. Es de aquellos en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual
Tipos:

467. Obra intelectual aislada. Se aplican normas para la confeccin de obra material para fijar el precio,
perjuicios en caso de incumplimiento, trmino unilateral del contrato y correccin del trabajo mal hecho ((art.
2066 en relacin con los arts. 1997, 1998, 1999 y 2002).

468. Servicios que consisten en una larga serie de actos. Son empleados particulares. Se se aplica el CT. .

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469. Servicios profesionales. Estos servicios se sujetan primeramente a las reglas del mandato y
subsidiariamente a las del arrendamiento de servicios (art. 2012).

ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

470. Generalidades. Contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a
transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro (art. 2013 inc. 1)
La persona que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y, segn el medio de hacer
el transporte, recibe las denominaciones de arriero, carretero, barquero, naviero (art. 2013 inc. 2..
Porteador es quien se encarga de transportar por tierra, ros o canales navegables (art. 166 CCo).
La persona que encarga el transporte se llama consignante (art. 2013 inc. 4"), cargador o remitente (art.
166 CCo).
La persona a quien se enva la mercadera se llama consignatario (art. 2013 inc. 4).
Se rige principalmente por el Cco.(art. 171) Las disposiciones del CC son supletorias (art. 2021).

471. Obligaciones del acarreador.
a) Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulados.
b) Eefectuar el transporte (art. 2016). Podr eximirse probando fuerza mayor o caso fortuito; pero no
ser excusa suficiente el caso fortuito evitable (art. 2016, inc. 2).
c) Velar por las personas o cosas que transporta. Es responsable de los daos que sufran las personas por
mala calidad del transporte (art. 2015, inc. 1); y de la destruccin y deterioro de la carga, salvo
estipulacin en contrario, o que se pruebe vicio de la carga o caso fortuito (art. 2015, inc. 2).
El acarreador responde de su hecho propio y del de sus agentes o sirvientes (art. 2015, inc. 3).
Estas obligaciones corresponden al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y
buena conducta de las personas que emplea (art. 2014).

472. Obligaciones del cargador o consignante.
a) Presentar los pasajeros y carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (art.
2019, inc. 1).
b) Pagar el precio o flete del transporte (art. 2018). El precio no se puede aumentar en el caso del art.
2017.
c) Debe reparar los daos ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por
el vicio de la carga (art. 2018).

473. Muerte de las partes. El fallecimiento del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato de
transporte.
Sus obligaciones se transmiten a los respectivos herederos (art. 2020).

EL MANDATO

1. CARACTERES DEL MANDATO


825
575. Definicin. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (art. 2116 )
1. Comitente o mandante: quien confiere el encargo.
2. Apoderado, procurador, mandatario: quien lo ejecuta.
Puede haber pluralidad de ambos (art. 2126).

Elementos del mandato.
20


1) Relacin de confianza. Por ello, es un contrato intuito personae. Tiene consecuencias en materia de
terminacin y responsabilidad.

2) Se confa uno o ms negocios. Dos tradiciones:
1 Puede realizarse slo actos jurdicos.
2 Se realizan negocios en sentido amplio.
El CC maneja un sentido amplio de negocio.

Calificacin del mandato.
A. Arrendamiento de servicios. Habr gestin de negocios cuando el encargado tenga un cierto poder de
iniciativa, porque para llevar a cabo un negocio, se requieren facultades para administrar.
No son gestin de negocios:
asesora tributaria.
informe en derecho.
Sin embargo, hay arrendamientos de servicios que se rigen por las reglas del mandato:
profesiones liberales (art. 2118)
profesiones que requieren facultad de representacin.
B. Contrato de trabajo. Requiere subordinacin y dependencia permanente, a diferencia del mandato.
Pero es compatible con ste y se rige por sus reglas.

C. Mandato y poder de representacin.
1 El mandatario puede actuar a nombre propio y an sin representacin. El apoderado acta con poder
y siempre en representacin del poderdante. El mandato puede incluir el poder de representacin.
2 El mandato es un contrato, su infraccin genera responsabilidac contractual, mientras que el poder de
representacin es un acto unilateral: consiste en atribuir competencia a una persona sin que sta
adquiera obligacin alguna, y sus abusos generan responsabilidad extracontractual.
En derecho chileno el poder de representacin no est regulado de forma autnoma, por lo que es una
figura innominada a la que se le aplican las reglas del mandato en lo compatible.
D. Mandato y representacin. El mandatario puede actuar en representacin o a nombre propio. El
mandato es una de las fuentes de la representacin, pero la representacin no es de la esencia del
mandato.


20

826
3) Por cuenta y riesgo del mandante. Es la caracterstica que lo diferencia de la recomendacin en
beneficio de un tercero. En general, el mandato da origen a obligaciones de medio (art. 2158)

576. Caracteres del contrato. Contrato generalmente consensual, oneroso por naturaleza y bilateral.
Rasgo caracterstico: mandatario acte por cuenta y riesgo del mandante.

577. El mandato es generalmente consensual. La voluntad puede ser expresa o tcita (art. 2123)
a) El documento deja constancia slo de la voluntad del mandante. La aceptacin del mandatario
interviene a posteriori.
b) El encargo debe ser aceptado por el mandatario (art. 2124). Peude ser expresa o tcita (art. 2124 inc.
2). Pero se requieren actos positivos: su silencio no constituye aceptacin. Excepcin: personas que por
profesin u oficio se encargan de negocios ajenos (2125 inc. 1): su silencio se mira como aceptacin y
caso de rechazo, nace una obligacin: tomar providencias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda (art. 2125, inc. 2).
c) Aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario, puede ste retractarse sin
responsabilidad mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o
de cometerlo a diversa persona" (art. 2124, inc. 3). En caso contrario, es responsable de los perjuicios.
Por su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del mandatario (art. 2163 N 4).

578. El mandato solemne. Por excepcin puede serlo y no se admitir la escritura privada para
acreditarlo cuando las leyes requieran un instrumento autntico (arts. 2123 y 1701). Casos:
a) Mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir en (art. 6 CPC)
escritura pblica;
acta extendida ante un juez de letras o un juez rbitro y suscrita por todos los otorgantes
declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que est conociendo de la
causa.
b) Mandato para contraer matrimonio: debe constar por escritura pblica (art. 15 de la L. 4.808).
c) Mandato que confiera la mujer casada para expresar su consentimiento para la enajenacin de bienes
races (art. 1754).

579. Mandato para ejecutar actos solemnes. La generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia estima
que el mandato para la ejecucin de un acto solemne debe estar revestido de las mismas solemnidades
que ste. Razones:
a) El consentimiento del mandante debe constar de escritura pblica, porque la venta de bienes races la
requiere y la observancia de la formalidad prescrita por la ley es la manera como se expresa dicho
consentimiento.
b) Si bien el mandato es regularmente consensual, se excepta el caso en que debe constar de
instrumento autntico, y no vale, en tal evento, la escritura privada.
Refutacin:
a) El mandante no manifiesta su consentimiento cuando encarga al mandatario comprar o vender, sino
que el mandatario que compra o vende es quien expresa su propio consentimiento. As resulta de la
lectura atenta del art. 1448. Quien contrata es el mandatario, slo que en virtud de la representacin el
contrato surte efectos respecto del mandante como si l hubiere contratado.
b) Cuando el mandatario contrata nomine propio, no cabe duda que es l y no el mandante quien presta
su

827
consentimiento. No obstante, existe entre ellos un mandato. Si el mandatario compra un bien raz para
el mandante, no es posible cuestionar la validez de la compra..
c) El art. 2123 establece que es de rigor la forma pblica cuando la ley exige que el mandato conste de
esta manera. Se altera el sentido de la norma cuando se la hace decir que se requiere la forma pblica
cuando la ley no la requiere para el mandato sino para el acto encomendado.

580. El. mandato es oneroso por su naturaleza.
a) El mandato es generalmente oneroso (art. 2117) Una de las obligaciones del mandante es pagar al
mandatario la remuneracin estipulada o usual (art. 2158 N3).
b) La remuneracin, denominada honorario, se determina, por acuerdo de las partes, anterior o
posterior al contrato, o en subsidio, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117 inc. 2).
c) Influye en la responsabilidad del mandatario. La culpa leve recae ms estrictamente sobre el
mandatario remunerado (art. 2129, inc. 2).
Sin embargo, otros autores consideran que el mandato es gratuito pues en el CC no se establece que sea
remunerado. De todas formas, se admite que a falta de acuerdo entre las partes, hay que ver si la
costumbre establece remuneracin.

581. El mandato es un contrato bilateral. Tanto el mandato gratuito como oneroso. Se obliga el
mandatario a cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestin y el mandante, a su vez, contrae la
obligacin, aunque no remunere, de proveerle de los medios necesarios para el desempeo de su
cometido.
El mandante, adems, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo de la ejecucin
del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que
haya sufrido, sin culpa, por causa del mandato.

582. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. Es rasgo caracterstico y esencial del
mandato.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. Pero aunque el mandatario obre en
nombre propio y no invista la representacin del mandante, en definitiva ser ste quien reciba los
beneficios y sufra las prdidas y, en suma, no obstante, obrar por cuenta y riesgo del mandante.

583. Mandato y representacin. La representacin no es de la esencia del mandato. En el desempeo de
su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante
(art. 1448 y art. 2151).
La representacin es de la naturaleza, por lo que dicha facultad no requiere de una especial mencin.
Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga l y no obliga al mandante. Pero como acta por
cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el
mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, contina
siendo mandatario.

2. REQUISITOS DEL MANDATO

584. Objeto del mandato. El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecucin
de actos jurdicos. Si el encargo consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye un mandato

828
sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.

585. Servicios profesionales. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato (art. 2118)
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto nicamente que se sujetan a las
reglas del mandato. A tales servicios sern igualmente aplicables, en su caso, las normas del
arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.

586. Actos jurdicos a que es aplicable el mandato. En principio, todos los actos jurdicos pueden ser
ejecutados por medio de mandatarios. Excepcin: Testamento (art. 1004).

587. El negocio no debe interesar slo al mandatario. Normalmente, se celebra en inters del
mandante, pero tambin hay mandato si es de mutuo inters para el mandante y el mandatario;
mandante y un tercero; o solo de un tercero. En caso de que el mandante obre sin autorizacin del
tercero, respecto de ellos hay un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario (art. 2119, inc. 1). Dado
maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios (art. 2119 inc. 2).

588. Capacidad de las partes. El mandante y el mandatario desempean un rol totalmente diverso en el
contrato de mandato. Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro ha de ser diversa.

589. Capacidad del mandante. Se aplican los principios generales.

590. Capacidad del mandatario. Puede ser una persona incapaz (art. 2128) y sus actos sern vlidos
respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante. Pero las obligaciones entre mandatario
con el mandante y terceros siguen las reglas generales.

3. DIVERSAS CLASES DE MANDATO

591. Clases de mandato.
1 Atendida la extensin de los negocios confiados: general o especial.
2 Atendidas las facultades conferidas al mandatario: definidos o indefinidos.

592. Mandato general y especial.
1 Mandato Especial: comprende uno o ms negocios especialmente determinados (art. 2130)
2 Mandato General: si se da para todos los negocios del mandante o si se da para todos, con una o
ms excepciones determinadas.
Interesa para conocer en qu clase de negocios puede legtimamente intervenir el mandatario.

593. Mandato definido e indefinido. Puede estar concebido sin precisar los poderes o facultades
conferidos al mandatario.


829
594. Facultades del mandatario. Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar
actos de administracin. Para los actos fuera de esos lmites, se requiere poder especial ( art. 2132),
pese a que el mandato le autorice para obrar del modo que ms conveniente le parezca o le otorgue la
libre administracin del negocio o negocios que se le han encomendado (art. 2133).
La clusula de libre administracin confiere slo al mandatario la facultad de ejecutar los actos que las
leyes designan como autorizados por dicha clusula (art. 2133 inc. 2)

595. Concepto del acto de administracin. La ley no lo ha definido. Pero se deduce del art. 391, respecto
de las facultades del tutor o curador:
Administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a conservar los bienes, a
incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de ejecutar actos de
administracin, y seala algunos ejemplos. Por tanto, comprende la ejecucin de:
a) Actos de conservacin: encaminados a impedir la prdida o menoscabo de los bienes. Pueden ser
materiales (efectuar reparaciones) o jurdicos (interposicin de una querella posesoria).
b) Actos que tiendan a obtener de los bienes administrados el provecho o rendimiento que estn llamados
ordinariamente a brindar.
c) Actos de disposicin. Son aquellos que cambian o alteran la composicin del patrimonio. Pertenecen a la
administracin slo en cuanto el giro ordinario del negocio administrado lo amerita (ej: vender frutos de un
bien).

596. Actos que requieren un poder especial. Transigir (2448); art. 7 inc 2 CPC: desistirse, aceptar la
demanda, absolver posiciones, etc.

597. Facultades especiales que el Cdigo reglamenta.
a) art. 2141: la facultad de transigir no comprende la de comprometer y viceversa.
b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art..2142).
No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de vender depende de
que las cosas vendidas quepan o sean extraas al giro ordinario del negocio administrado.

4. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

598. Enunciacin. Obligaciones fundamentales:
a) cumplir el mandato y
b) rendir cuentas de su gestin.

1. Obligacin de cumplir el mandato

599. Ejecucin del mandato. Aunque no el CC no lo exprese, es obvio que el mandatario debe cumplir el
mandato. La infraccin que genera perjuicios, dar derecho al mandante para que el mandatario le
indemnice.

600. El mandatario debe ceirse a los trminos del mandato (art. 2131) Solamente los actos que el
mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato obligan al mandante (art. 2160, inc. 1?)..

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Para que se entienda que el mandatario se cie a las instrucciones, debe emplear los medios que el
mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del mandato (art. 2134)

601. Excepciones.
a) art. 2149: el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin sera
manifiestamente perniciosa al mandante.
b) Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo a las instrucciones, no est
obligado a constituirse agente oficioso; basta tomar providencias conservativas (art. 2150 inc. 1).
Contraexcepcin. Si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio
(art. 2150, inc. 2)
Toca al mandatario probar las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, que le
imposibiliten para llevar a efecto las rdenes del mandante (art. 2150 inc. 3).
c) La recta ejecucin del mandato comprende los medios por los que el mandante ha querido que se
lleve a cabo. Pero si resultan inadecuados, el mandatario puede apartarse y emplear medios
equivalentes por necesidad y se obtuviere el objeto del mandato (art. 2134, inc. 2).
d) Las facultades concedidas al mandatario se interpretarn con alguna ms latitud, cuando no est en
situacin de poder consultar al mandante (art. 2148)

602. Pluralidad de mandatarios.
1 Si el mandante ha previsto la forma de la gestin, se estar a su voluntad.
2 A falta de estipulacin, podrn dividir la gestin, salvo disposicin del mandante para obrar de
consuno (art. 2127). La sancin es la nulidad relativa.

603. Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecucin del mandato.
a) Se prohbe al mandatario comprar para s lo que el mandante le ha ordenado vender y vender de lo
suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar. La prohibicin no es absoluta; la compra o la venta
son viables con la aprobacin del mandante (art. 2144).
b) Le est vedado al mandatario tomar para s el dinero cuya colocacin el mandante le ha confiado, a
menos que medie la autorizacin del mandante (art. 2145).
c) No es lcito colocar a inters dineros del mandante sin su autorizacin (art. 2146, inc. 1) En caso de
colocar el dinero del mandante a un inters superior al designado por ste, debe el mandatario
abonrselo, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso (art. 2146, inc. 2).
d) Se le prohbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen designado por el
mandante (art. 2147, inc. 1). Y si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en
el mandato, le ser imputable la diferencia (art. 2147, inc. 2).

604. Responsabilidad del mandatario. El mandatario debe emplear en la ejecucin del mandato la
diligencia de un buen padre de familia (art. 2129).
Sin embargo, las circunstancias influyen para agravar o atenuar la responsabilidad del mandatario.
La responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado y ser menos estricta si el
mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo,
cediendo a las instancias del mandante (art. 2129 incs. 2 y 3).
No ha establecido el legislador que en estos casos respondan de otra culpa. Ser el juez quien decide y la
disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms severo o benvolo, segn las

831
circunstancias apuntadas.

605. Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores. Por regla general, no procede.
El mandatario es un simple intermediario y los actos que ejecuta generan obligaciones entre el
mandante y terceros.

Pero se puede pactar que el mandatario asuma la responsabilidad por solvencia de los deudores y todas
las incertidumbres y embarazos del cobro. Como consecuencia, el mandatario se constituye principal
deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
Aqu se ya no es verdadero mandato, pues ya no acta por riesgo del mandante.

606. Delegacin del mandato. Est permitida, salvo que el mandante prohba al mandatario delegar.
Hiptesis:

Delegacin Efectos
Ni autorizada ni
prohibida
El mandatario puede delegar, pero los terceros carecen de accin contra el
mandante por los actos del delegado (art. 2136).
El mandatario responder de los hechos del delegado, como de los suyos
propios (art. 2135).
Autorizada sin indicacin
de la persona del
delegado.
Mandatario no responde por los actos del delegado, a menos que haya
escogido a una persona notoriamente incapaz o insolvente (art. 2135 inc. 2).
Autorizada con
indicacin de la persona
del delegado.
Mandatario no responde por los actos del delegado, porque es entiende
constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado (art. 2137).
Prohibida. E1 mandatario no puede delegar. Los actos del delegado no obligan al
mandante, a menos que ste ratifique.
Aunque la delegacin no haya sido autorizada, el mandante podr ejercer
contra el delegado las acciones del mandatario que le confiri el encargo (art.
2138).

607. Delegacin del mandato judicial. El mandatario judicial puede delegar, a menos que se le haya
prohibido hacerlo, y los actos del delegado obligan al mandante (art. 7 inc. 1 CPC)

2. Obligacin de rendir cuentas

608. Rendicin de cuentas. art. 2155. La obligacin se justifica porque el mandatario obra por cuenta del
mandante, quien debe ser enterado de la forma como se han gestionado sus negocios. Por lo mismo,
tambin pesa sobre los guardadores (art. 415), albaceas (art. 1309) y secuestres (art. 2255).
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el mandante no ha relevado al
mandatario de esta obligacin (art. 2155, inc. 2).
El mandante puede relevar de la obligacin de rendir cuentas; pero no queda por ello exonerado de los

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cargos que contra el mandatario justifique (art. 2155, inc. 3).

609. El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por l, en el desempeo del
mandato. El mandatario es responsable de lo que ha recibido de terceros en razn del mandato (art.
2157)
La restitucin comprende:
1 Lo que el mandatario recibi y que no se deba al mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo
que recibi el mandatario y no se le deba.
2 Lo que el mandatario ha dejado de recibir por su culpa.

610. Suerte de las especies metlicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante. Debe
restituirlas al mandante (art. 2153) El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del
mandante; por tratarse de un depsito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y
selladas, se hace dueo de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligacin porque es de gnero.

611. Intereses que debe el mandatario.
a) Intereses corrientes por los dineros del mandante que haya empleado en utilidad propia (art. 2156
inc.1).
b) Intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en
mora (art. 2156 inc. 2).
Los intereses, en este caso, sern los que resulten de la aplicacin de la regla del N? 1 del art. 1559 y
prcticamente los intereses legales.
De este modo, por los dineros del mandante que emple en su beneficio debe el mandatario intereses
corrientes, por el saldo de sus cuentas debe, generalmente, intereses legales.

5. OBLIGACIONES DEL MANDANTE

612. Enunciacin. Surgen del contrato mismo o de circunstancias posteriores. Estas ltimas pueden o no
llegar a existir. Son:
1 Cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.
2. Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato.
3. Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del mandato, y
4. Pagar la remuneracin convenida o usual.

1. Cumplimiento de las obligaciones contradas por el mandatario

613. El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre, dentro e
los lmites del mandato. art. 2160. Consecuencia de la representacin que el mandatario inviste
(naturalmente) por los que los actos que ejecute se reputan del mandante. Condiciones:
a) que el mandatario obre a nombre del mandante, y
b) que acte dentro de los lmites del mandato.

614. El mandatario debe obrar a nombre del mandante. Ante terceros el mandatario no representa al

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mandante y no le obliga sino a condicin de obrar en su calidad de tal (art. 2160; 1448; 2151)
El mandatario que obr a su propio nombre se obliga personalmente y el mandante no contrae
obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario se reputar haber obrado por
cuenta de aqul, deber rendir cuentas de su gestin y se le puede exigir ceder las acciones que le
competan contra terceros con quienes contrat en su propio nombre.

615. El mandatario debe obrar dentro de los lmites del mandato. En cuanto los excede, carece de
poder y, por lo mismo, no obliga al mandante, salvo que las ratifique de forma espresa o tcita (art. 2160
inc. 2). Expresa es la que se hace en trminos formales. Tcita es la que resulta de la ejecucin de actos
del mandante que importen su inequvoco propsito de apropiarse de lo hecho por el mandatario.

616. Efectos de la extralimitacin del mandato.
1 Mandante: no queda obligado para terceros.
2 Mandatario: en principio no se obliga personalmente (art. 2134) salvo alguna de las sgtes.
condiciones:
a) Que se haya obligado personalmente (art. 2154 N2)
b) Que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154 N 1).

617. Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
a) Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo. La buena fe ha de consistir, en este caso, en la
ignorancia del mandatario de que es nulo el mandato.
b) Cuando excede los lmites del mandato por causa de una imperiosa necesidad (art. 2122).

618. Ejecucin parcial del mandato. No obliga al mandante, sino en cuanto del cumplimiento del
encargo reportare beneficio (art. 2161).
Adems, el mandatario deber indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecucin parcial le irrogare
(art. 2161, inc. 2?).

2. Provisin de lo necesario para cumplir el mandato

619. Provisin de fondos. art. 2158 N 1. No est obligado el mandatario a emplear recursos propios. La
falta de provisin de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo (art. 2159).
art. 272 CCo: Cuando la comisin requiera provisin de fondos, y el comitente no la hubiere verificado en
cantidad suficiente, el comisionista podr renunciar su encargo en cualquier tiempo o suspender su
ejecucin, a no ser que se hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias al desempeo de la
comisin bajo una forma determinada de reintegro.
La obligacin de proveer los fondos al mandatario reviste excepcional importancia en el cheque (art. 22
L. Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

3. Obligacin de indemnizar al mandatario

620. Contenido de esta obligacin. La indemnizacin comprende:
a) El reembolso de los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato (art. 2158 N 2).
b) El reintegro de las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes (art. 2158 N 4).

834
c) El pago de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato (art. 2158 N 5).

4. Obligacin de remunerar al mandatario

621. Pago de honorarios. art. 2158, N 3. Debe pagar la remuneracin acordada, antes o despus del
contrato; a falta de estipulacin, ser la usual, esto es, la que se acostumbra pagar por la clase de
servicios de que se trate. En caso de desacuerdo de las partes, la remuneracin ser fijada por el juez.

622. Ineludibilidad de las obligaciones del mandante. No podr el mandante dispensarse de cumplir
estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que
pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa (art. 2158)

623. Incumplimiento del mandante. Autoriza al mandatario para excusarse del desempeo del cargo
(art. 2159).
La renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento, no genera ninguna responsabilidad,
como generalmente procede en la renuncia.

624. Derecho legal de retencin del mandatario. Para garantizar al mandatario sus crditos por el
concepto de gastos, anticipos, prdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retencin.
El art. 2162 establece: "Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta
del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte".

6. EXTINCIN DEL MANDATO

625. Causales de extincin del mandato. art. 2163: El mandato termina:
1 Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
2 Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del
mandato.
3 Por la revocacin del mandante;.
4 Por la renuncia del mandatario;
5 Por la muerte del mandante o del mandatario;
6 Por la quiebra o insolvencia de uno u otro;
7 Por la interdiccin del uno o del otro;
8 Derogado.

9 Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

626. Cumplimiento del encargo. Es el pago de la obligacin. Aplicable slo el mandato que se ha
otorgado para un negocio concreto y determinado.

627. Llegada del plazo o cumplimiento de la condicin prefijados. El efecto propio de estas modalidades
es la extincin de la relacin jurdica en que inciden.


835
628. Revocacin del mandato. El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en
exclusivo beneficio del mandante. Es una facultad discrecional del mandante (art. 2165). Es indiferente
que el mandato sea gratuito o remunerado.
a) Puede ser expresa o tcita, total o parcial.
La tcita se produce por el encargo del mismo negocio o distinta persona (art. 2164, inc. 1?).
Ser parcial si se refiere slo a una parte de los negocios confiados. El otorgamiento un mandato
especial despus de conferir uno de carcter general importa revocacin del 1 solo en aquello que versa
el 2 (art. 2164).
b) La revocacin, bien sea expresa o tcita, produce su efecto desde el da en que el mandatario ha
tenido conocimiento de ella (art. 2165). La noticia puede darse en cualquier forma.
La revocacin, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a terceros que, ignorantes de ella,
trataron de buena fe con el mandatario, por lo que el mandante tendr inters en notificar tambin a los
terceros.
c) Revocado, el mandante tiene derecho a reclamar la restitucin de los instrumentos entregados para la
ejecucin del encargo. Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos,
debe el mandante darle copia firmada de su mano, cuando el mandatario lo exigiere (art. 2166).

629. Renuncia del mandatario. La renuncia deber ponerse en conocimiento del mandante, por
cualquier medio; pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante
pueda adoptar las medidas adecuadas para la atencin del negocio que haba confiado al mandatario
(art. 2167).
Mandato judicial, el mandatario debe poner la renuncia en conocimiento de su mandante junto con el
estado del juicio, y se entender vigente el poder hasta que haya transcurrido el trmino de
emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al mandante ( art. 10 inc. 2 CPC)
Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada:
a) por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y
b) a consecuencia de que la gestin le causa grave perjuicio de sus intereses propios (art. 2167, inc.
2?).
Causas que imposibiliten al mandatario, por ej. es incumplimiento de las obligaciones del mandante,
como la de proveerle de los medios adecuados para cumplir el mandato (art. 2159).

630. Muerte del mandante o del mandatario. La consideracin de las personas es decisiva en el
mandato. El mandante otorga el mandato en razn de la confianza que le inspira el mandatario; el
mandatario es movido a aceptar el encargo por la estimacin o afecto que le inspira el mandante.
La muerte del mandatario pone siempre trmino mandato; la muerte del mandante pone fin al mandato
salvas excepciones.
a) Mandato llamado a ejecutarse despus de la muerte del mandante: los herede suceden en los
derechos y obligaciones del mandante (art. 2169)
b)Mandato judicial (art. 396 COT)
Medidas para proteger los intereses del mandante en caso de muerte del mandatario: los herederos del
mandatario que fueren hbiles para la administracin de sus bienes, los albaceas, los tutores o curadores
y, en general, todos los que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario difunto, debern
cumplir una doble obligacin:
a) dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y
b) hacer en favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias exijan.

836

Las omisiones en que incurran al respecto los harn responsables de los perjuicios que, por tal motivo,
sufran los negocios del mandante (art. 2170)

631. Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario. La insolvencia y la quiebra del mandatario pone
fin al mandato porque no merece confianza.
El mandante estar impedido para cumplir las obligaciones o, como en el caso de quiebra, se produce el
desasimiento y la administracin al sndico (art. 64 inc. 3LQ).

632. Interdiccin del mandante o del mandatario. Hace incapaz al mandante y al mandatario.
Si el mandatario no puede administrar sus propios bienes, tampoco podr administrar los ajenos.
En cuanto al mandante, la administracin de sus bienes corresponde a un curador, y si no puede
administrar personalmente, tampoco pueda hacerlo por intermedio de un mandatario.

633. Matrimonio de la mujer mandataria. Derogado.

634. Cesacin de las funciones en cuyo ejercicio se otorg el mandato. Termina si el mandato ha sido
otorgado en el ejercicio de tales funciones.

635. Falta de uno de los mandatarios conjuntos. A las causales del art. 2163, debe aadirse la falta de
uno de los mandatarios cuando stos son varios y deben obrar de consuno (art. 2172).

636. Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato. Por regla general, son
inoponibles al mandante. Excepciones (para proteger los terceros de buena fe):
a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree que subsiste, los actos que ejecute
obligarn al mandante para con los terceros que, por su parte, ignoraron la extincin del mandato (art.
2173) .
b) Si el mandatario no ignoraba la expiracin del mandato, pero esta circunstancia era ignorada por los
terceros, se obliga igualmente el mandante (art. 2173) .
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros. La mala o buena fe del mandatario importa
solamente en sus relaciones con el mandante, pues tiene derecho a demandar perjuicios solo al
mandatario de mala fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
El art. 2173 concluye: Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido
notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del
tercero, podr el juez en su prudencia absolver al mandante.

LA COMISIN
21


El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones

21

837
mercantiles individualmente determinadas (art. 235 CCo).
Concepto. Contrato por el cual una persona llamada comitente encarga la gestin de una o ms
operaciones lcitas, individualmente determinadas a otra, llamada comisionista, que se obliga a cumplir
el encargo por una retribucin.
Caractersticas:
1) Es una especie de mandato,
2) Especfico: requiere que verse sobre operaciones individualmente determinadas.
3) Consensual. Si se guarda silencio se entiende que acept en los casos que el mandatario tenga como
profesin administrar negocios ajenos, debe transcurrir un tiempo razonable y el mandante se encuentre
ausente.
4) Por el art. 2125 se establece una responsabilidad pre-contractual.
5) Tpico
6) Bilateral
7) Oneroso
8) De ejecucin instantnea
9) Principal
10) De colaboracin empresarial, ya que el comisionista es un empresario independiente del comitente.

Diferencias entre mandato civil y la comisin
Mandato Civil Comisin
Se discute si es naturalmente gratuito u oneroso. Es indiscutible que es naturalmente oneroso (Arts.
239 y 275 CCo).
La muerte sea del mandante o mandatario
extingue el contrato.
A la muerte del comitente, sus derechos y
obligaciones pasan a sus herederos. Y si muere el
comisionistas se extingue la comisin (art. 240).
El profesor Puelma expresa que si por la demora
producto de la extincin se provoc perjuicio al
comitente, se facultara implcitamente para delegar
la comisin en otro comisionista.
Es absolutamente revocable. El comitente no puede revocar a su arbitrio la
comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al
comisionista o a terceros (art. 241). Pero puede
hacerlo por causales legales que se relacionen con el
incumplimiento del comisionista.
El mandatario puede renunciar (con un tiempo de
anticipacin razonable).
La renuncia no pone trmino a la comisin si causa
al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no
pueda proveer por s mismo a las necesidades del
negocio cometido, sea por la dificultad de dar un
sustituto al comisionista (art. 242)
El mandatario siempre puede delegar, salvo que se
le prohba expresamente, pero responde de los
hechos del delegado como si fueran propios.
El comisionista puede delegar si se le autoriza
explcita o implcitamente (esto ltimo en el caso
que el comisionista se encuentre impedido de actuar
y hubiese dao en la demora)

838
Mandato Civil Comisin
No hay prohibicin general que impida la
autocontratacin, salvo en materia de mutuo y
compraventa.
Se prohbe al comisionista, salvo el caso de
autorizacin formal, hacer contratos por cuenta de
dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre
que para celebrarlos tenga que representar
intereses incompatibles (art. 271)..
En general todo mandatario se encuentra obligado
a rendir cuentas, salvo que el mandante lo releve
de tal obligacin.
art. 280. Las cuentas que rindiere el comisionista
debern concordar con los asientos de sus libros. Si
no estuvieren conformes con ellos, el comisionista
ser castigado como reo de hurto con falsedad.
No hay solidaridad legal. Cuando se ha encargado por muchos comisionistas
a un comitente, o un comisionista a varios
comitentes, la responsabilidad es solidaria.


Efecto del contrato de comisin
Derechos del comisionista.
1) A la remuneracin (arts. 239 y 275) La comisin es por su naturaleza asalariada y el comisionista tiene
derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios.
Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribucin, el comisionista podr exigir la que fuere
de uso general en la plaza donde hubiere desempeado la comisin, y en su defecto, la acostumbrada en
la plaza ms inmediata.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado de comercio fijar la suma que deba abonarse
al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, inclusos los gastos.
2) A la provisin de fondos (art. 272). Cuando la comisin requiera provisin de fondos, y el comitente
no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el comisionista podr renunciar su encargo en cualquier
tiempo o suspender su ejecucin, a no ser que se hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias
al desempeo de la comisin bajo una forma determinada de reintegro.
Puede el comisionista exigir se le paguen al contado sus anticipaciones, intereses corrientes y costos, aun
cuando no haya evacuado cumplidamente el negocio cometido (art. 274).
3) Derecho Legal de Retencin.

Obligaciones del comisionista.
1) Debe ejecutar la comisin (art. 245). Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el comisionista
deber ejecutarla y concluirla, y no hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y
perjuicios que le sobrevinieren.
2) Conservar los efectos
3) Comunicar el estado de los negocios (art. 250). El comisionista debe comunicar oportunamente al
interesado todas las noticias relativas a la negociacin de que estuviere encargado que puedan inducir a
su comitente a confirmar, revocar o modificar sus instrucciones.
4) Rendir cuentas (279 N 2). Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a
poner en manos del mismo, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su
administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las
cartas misivas; por lo tanto ella debe ser documentada y coincidir con los libros.

839
5) Restituir el saldo (art. 279 N 3). Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado
a reintegrar al comitente el saldo que resulte a favor de l, debiendo valerse para ello de los medios que
el mismo comitente hubiere designado, o en su defecto, de los que fueren de uso general en el
comercio.
El comisionista abonar intereses corrientes, aunque no preceda interpelacin, si fuere moroso en rendir
su cuenta o remitir el saldo en la forma especificada en el art. 279 (art. 281).
6) Comunicacin al comitente acerca de la conduccin del negocio (art. 279 N 1).

Responsabilidades del Comisionista con el comitente. Hay que distinguir:
a) Si es imperativo (junto con el encargo el comitente le seala las condiciones y los medios que debe
utilizar el comisionista para su ejecucin) El comisionista debe ceirse rigurosamente a las instrucciones
que le da el comitente (art. 268, 291 y 305).
Pero si creyere que cumplindolas a la letra debe resultar un dao grave a su comitente, ser de su
deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad.
En ningn caso podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 269) si
requiere instrucciones, debe suspender el encargo hasta obtenerlas.
Si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a
su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos y
procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes.
b) Si es facultativo (no se han sealado ni condiciones ni medios). El comisionista tiene mayores
facultades para actuar por s mismo.

EL CORRETAJE O MEDIACIN
22


1) Concepto.. Contrato en virtud del cual una persona llamada cliente encarga a otra denominada
corredor la obtencin de una oferta seria, tendiente a realizar un determinado negocio, quien en el
evento de lograr conseguirla, tiene derecho a cobrar al cliente una retribucin llamada comisin, cuyo
monto es el convenido o el usual.

2) Elementos esenciales.
1 La naturaleza del encargo del corredor debe consistir en obtener una oferta seria para realizar un
negocio.
2 El derecho del corredor debe tener el carcter de condicional.

3) Efectos del contrato. Como efecto del contrato, podra sealarse la obligacin condicional del cliente
de pagar la comisin si el corredor obtiene la oferta seria encomendada. El corredor no est obligado a
efectuar servicio alguno. El contrato le otorga, ms que nada, una oportunidad para ganar una comisin.


LA TRANSACCIN

1. GENERALIDADES

22

840

637. Concepto. La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual (art. 2446)

638. Elementos caractersticos del contrato de transaccin. La transaccin adems de reunir los
elementos propios de todo contrato y, tiene algunos que le son peculiares:
a) que exista un derecho dudoso,
b) que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.

639. Existencia de un derecho dudoso. De la definicin resulta que requiere de un derecho dudoso,
actualmente controvertido o susceptible de serlo.
El carcter dudoso es un concepto puramente subjetivo. La ley no distingue si la controversia actual o
posible es o no fundada.
Por este motivo, no es transaccin la simple renuncia de un derecho que no se disputa (art. 2446, inc.
2).
Como lgica consecuencia, no puede ser eficaz la transaccin que se celebra en circunstancias de que el
litigio a que las partes se han propuesto poner fin ha terminado por sentencia firme (art. 2455)

640. Mutuas concesiones o sacrificios. La definicin legal omite este elemento. La ausencia de estas
mutuas concesiones o sacrificios importara la renuncia de un derecho, la remisin de una deuda.
Por este motivo no importa transaccin el desistimiento liso y llano de la demanda, que extingue las
acciones o derechos a que se refiere (art. 150 CPC).

641. Naturaleza del contrato.
a) Consensual porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma externa; se perfecciona, por
consiguiente, por el solo consentimiento de las partes.
b) Bilateral, como consecuencia de las recprocas concesiones que se hacen las partes.
c) Contrato oneroso puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la otra.
De la prestacin a que las partes se obliguen depender que el contrato sea conmutativo o aleatorio.

2. QUIN PUEDE TRANSIGIR

642. Capacidad para transigir. Regla general: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transaccin (art. 2447) La transaccin es un acto de disposicin.
Por tanto, no se puede transigir sobre los bienes races del pupilo, sin previo decreto de juez, debiendo
someterse la transaccin celebrada a la aprobacin judicial, so pena de nulidad (art. 400).

643. Poder para transigir. La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un
mandatario sin especial mencin (art. 2448, inc. 1).
Adems de la expresa manifestacin de voluntad del mandante de investir al mandatario de la facultad
de transigir, es necesario que en el poder se especifiquen los bienes, derechos y acciones sobre que se
quiera transigir (art. 2448, inc. 2), salvo que se trate de un poder que se confiera en juicio, pues estos
derechos y acciones han quedado individualizados en los escritos fundamentales del pleito.

841

3. OBJETO DE LA TRANSACCIN

644. El objeto de la transaccin debe ser comerciable. Es la regla general y se deduce del art. 2447.

645. Transaccin sobre acciones que nacen de un delito. Puede recaer sobre la accin civil, pero no
alcanza la accin criminal (art. 2449).

646. Transaccin sobre el estado civil. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (2450)
Pero son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado
estado civil, como el derecho de suceder.

647. Transaccin sobre el derecho de alimentos. El derecho de alimentos es incomerciable. No puede
transmitirse, cederse o renunciarse (art. 334) y la obligacin de darlos no es compensable con los
crditos que el alimentante tenga contra el alimentario (art. 335). Pero los arts. 336 y 337 aclaran que
estas reglas se aplican slo a las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables,
por tanto, las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.
Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: La transaccin sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en
ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335.
La disposicin es aplicable slo a los alimentos futuros y forzosos.

648. Transaccin sobre derechos ajenos o inexistentes. No vale (art. 2452).
a) Es indudable que no puede ser vlida la transaccin que recae sobre derechos inexistentes porque
carecera de objeto.
b) No es propiamente nula, en cambio, la transaccin sobre derechos ajenos; solamente no empece al
verdadero titular del derecho.

4. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

649. Principios generales. La transaccin es nula por las causas generales.

650. Dolo y violencia. Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en
general por dolo o violencia (art. 2453).
La nulidad es relativa. La frase nula en todas sus partes significa solamente que es nula ntegramente.

651. Error en el objeto. El CC reproduce la norma del art. 1453, en el 2457: el error acerca de la
identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin

652 Error de clculo. El error de clculo no invalida la transaccin; "slo da derecho a que se rectifique
el clculo" (art. 2458). Esta clase de error no muestra una equivocacin en el juicio; es un error de
carcter material, resultado de una inadvertencia o falta de atencin de los contratantes.

842

653. Error en la persona. Invalida la transaccin (art. 2456, inc. 2). Conforme a las reglas generales, el
error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la consideracin de sta sea la causa principal del
contrato.
En la transaccin, el error subjetivo vicia el consentimiento porque se presume haberse aceptado por
consideracin a la persona con quien se transige (art. 2456, inc. 1). Esta presuncin no se justifica. La
transaccin se acepta ms por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por
consideraciones personales hacia la otra parte.

654. Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo. Es nula en todas sus partes, a menos que
las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo (art. 2454).
El ttulo, para estos efectos, es el acto jurdico y no el documento que lo constata.
Existe error porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho.
Pero incluso, ser nula la transaccin aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del ttulo.

655. Transaccin obtenida por ttulos falsificados. Es nula (art. 2453). Esta vez la ttulo designa el
documente, en que consta el derecho que se transige.
Tambin en este caso, producto de un error; se ha transigido porque se crea legtimo el documento,

656. Transaccin de un proceso terminado por sentencia firme. Es nula (art. 2455) Se trata de una
nueva forma del error. Las partes no han podido transigir sino en la equivocada creencia de que su
derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta toda duda..
Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron? No es nula, porque para
ello se requiere que una o ambas ignoraran la dictacin de la sentencia. Y es igualmente claro que si
supieron la existencia del fallo firme, no hay transaccin, sino que la renuncia de un derecho.

657. Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las
partes no tena derecho alguno. Podr la transaccin rescindirse (art. 2459). La nulidad, supone:
a) Que aparezcan despus ttulos autnticos que demuestren que una de las partes no tena ningn
derecho;
b) Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no ser nula la transaccin que ha recado sobre toda controversia entre las partes, habiendo
varios objetos de desavenencia entre ellas (art. 2459, inc. 1). En este caso, el descubrimiento posterior
de los ttulos no es causa de rescisin, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados
dolosamente por la parte contraria (art. 2459, inc. 2).
Si la transaccin comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada
podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto (art. 2459, inc. 3).

5. EFECTOS DE LA TRANSACCIN

658. Principio general. La transaccin, como todo contrato, produce efecto slo entre las partes (art.
2461). Consecuencias:
a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por uno
no aprovecha ni perjudica a los otros (art. 246, inc. 2). Sin perjuicio de los efectos de la novacin en caso

843
de solidaridad, en que consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los dems.
b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho (art. 2456, inc. 3).

659. Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto. Los efectos de la transaccin se
limitan a los derechos sobre que se ha transigido. Consecuencias:
a) Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho, accin o
pretensin, deber slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u
objetos sobre que se transige (art. 2462). Es sta una regla de interpretacin, concordante con la
disposicin general del art. 1561.
b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo, y despus
adquiere a otro ttulo un derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del derecho
posteriormente adquirido (art. 2464).

660. La transaccin produce el efecto de cosa .juzgada. La ley equipara los efectos de la transaccin a
los de un fallo judicial firme (art. 2460) La transaccin es, en verdad, un sustituto del fallo judicial. .
Pero median entre la sentencia judicial y la transaccin diferencias notorias.

Sentencia judicial Transaccin
La sentencia judicial no es susceptible de atacarse
por la va de la nulidad, debe impugnarse por
medio de los recursos legales.
La transaccin, est sometida al rgimen propio de
los contratos, por lo que se cuida de advertir podr
impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin,
en conformidad a los artculos precedentes (art.
2460)
Constituye un ttulo ejecutivo La transaccin traer o no aparejada ejecucin
segn el ttulo de que conste.

La verdad es que la asimilacin no se justifica: los efectos de la transaccin quedan suficientemente
explicados con la aplicacin de las reglas generales que rigen los contratos.

661. Estipulacin de una clusula penal. La pena compensatoria (art. 1537) no puede acumularse con la
obligacin principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se
entiende extinguida dicha obligacin principal.
El art. 2463, en cambio, dispone: Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la
transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
No hace falta, pues, una estipulacin expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento
de la transaccin.

TOMO II


Captulo I

844

CONTRATOS REALES


1. El prstamo en general. En general, un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra,
confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitucin.
El prstamo reviste dos formas: el de uso o comodato, que impone la obligacin de restituir la cosa
misma, y el de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas.

EL COMODATO

2. Definicin del comodato. El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie despus de terminado el uso (art. 2174).
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario.

1. CARACTERES Y REQUISITOS DEL CONTRATO

3. Enunciacin. Contrato real, gratuito y unilateral. Aadamos que es un ttulo de mera tenencia.
Requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa
prestada.

4. El comodato es un contrato real. El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la
entrega de la cosa prestada (art. 1443; art. 2174 inc. 2).
Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los contratos reales, de la naturaleza
misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir y no se puede estar obligado a la restitucin
sino de lo que se ha recibido previamente.
El CC, errneamente, habla de tradicin, siendo que no es un ttulo traslaticio de dominio.

5. El comodato es un contrato gratuito. Lo destaca la definicin del art. 2174. Solamente se grava el
comodante en favor del comodatario.
La gratuidad es de la esencia del comodato.

6. El comodato es un contrato unilateral. El comodato genera obligaciones para una de las partes
contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega no es una obligacin sino que un requisito del
contrato.

7. El comodato es un ttulo de mera tenencia. Y el comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de
gozarla el comodatario (art. 2176).
El comodante conserva asimismo la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en
arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio

845
(art. 725)

8. Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso. Por, regla general, no consumibles (el CC dice
fungibles) puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi.
La consumibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servirn
para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la ms importante es la
naturaleza de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.
La cosa prestada puede ser mueble o raz.

9. Comodato de la cosa ajena. La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al
dueo y ste podr reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa, el comodatario, por regla
general, no tiene accin contra el comodante (art. 2188).
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos.
Excepcin. Que el comodante haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

Prueba del comodato. El comodato constituye una calificada excepcin a las reglas generales que
presiden la prueba testimonial No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709 (art.
2175).

2. EFECTOS DEL COMODATO

Obligaciones del comodatario. El comodato genera solo obligaciones para l:
1) conservar la cosa;
2) usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario; y
3) restituir la cosa.

12. Obligacin de conservar la cosa. El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa
misma, ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa
levsima (art. 1547 y 2178).
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: si el comodato
fuere en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa
leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio
mutuo delas partes o slo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestacin de la
culpa.

13. Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa que
provenga de su culpa, aunque levsima. si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de
emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior dela cosa, abandonando su
propiedad al comodatario (art. 2178 inc. 2).
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen cuando:
a) de la naturaleza de la cosa;
b) del uso legtimo de la misma; y

846
c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales, que en realidad son aplicacin de normas generales
(arts. 1547 inc. 2 y 1673):
1. Expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos (art. 2178 N 4);
2. El caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima (art. 2178 N 2) ;
3. Ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, a menos de aparecer
o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso
ilegtimo o la mora (art. 2178, N 1).
4. En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la
cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya (art. 2178, N 3).

14. Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario. El comodatario
debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tcito de las partes.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le
corresponda, de acuerdo con su naturaleza (art. 2177) La infraccin da al comodante accin de
reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado
plazo (art. 2177 inc. 2).

15. Obligacin de restituir la cosa prestada. El comodatario debe restituir en la poca estipulada o, en
defecto de estipulacin, despus de haber hecho el uso convenido (art. 2180=.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no
pueda diferirse o suspenderse (art. 2180, N 1);
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, N 2);
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art. 2180, N 3); y
3. Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2).


16. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. No puede el comodatario excusarse de
restituir la cosa a pretexto de que la retiene para seguridad de lo que deba el comodante (art. 2182), ni
de que la cosa prestada no pertenece al comodante" (art. 2183 inc. 1). Pero puede (y debe) negarse en
ciertos casos:
1. Para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). Es decir,
cuando se le autoriza el derecho legal de retencin.
2. Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1). Aplicacin de la regla:
no es vlido el pago si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago (art. 1578 N 2).
3. En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, debe el comodatario
denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitucin entre
tanto. La falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de la restitucin se sigan al
dueo (art. 2183, inc. 2). Si el dueo no reclamate la cosa oportunamente, podr el comodatario
restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino con autorizacin del
comodante o con orden judicial.
4. Es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que
sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez (art. 2184).
5. Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador (art. 2184, inc. 2).
6. Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada (art. 2185, inc.

847
1) .
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a menos que pruebe, breve y
sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

17. A quin debe hacerse la restitucin. Al comodante o a quien corresponda, segn las regla generales
(art. 2181).
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser
vlida su restitucin al incapaz (art. 2181, inc. 2). Es una excepcin a la regla general del art. 1578 N 1.

18. Acciones para pedir la restitucin. El comodante dispone de la accin personal nacida del
comodato. La accin slo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante dueo, tiene adems la reivindicatoria, nica que dispondr cuando la cosa haya
salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

19. Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios. Son obligaciones que nacen para el
comodante y que provienen de hechos posteriores a la celebracin del contrato.

20. Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa. Estar obligado eventualmente aun
las efectuadas sin su previa noticia. Requisito:
1 Deben tener un carcter extraordinario (art. 2191 N 1).
2 Debe ser necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se
presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en hacerlas(art. 2191 N 2).

21. Obligacin de indemnizar perjuicios, que le haya causado la mala calidad o condicin de la cosa
prestada. Requisitos:
a) que la condicin o mala calidad haya sido conocida y no declarada por el comodante (art. 2192, N 2);
b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N 1); y



848

c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (art.
2192, N 3).

22. Derecho de retencin del comodatario. Derecho que le concede con el objeto de garantizar al
comodatario el cumplimiento de las obligaciones del comodante.
El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata
en los dos arts.; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare! (art.
2193).

23. Caso en que sean varios los comodatarios. Son todos solidariamente responsables (art. 2189)
La responsabilidad solidaria se refiere a las indemnizaciones que se daban al comodante por los daos
causados en la cosa o a la obligacin pagar su valor.
La obligacin de restituir la cosa es indivisible (art. 1526, N 2), y puede reclamarse de aquel de los
comodatarios que la detente.

24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Las obligaciones y derechos de
comodante y comodatario pasan a sus herederos (art. 2186)
a) Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la cosa; la restitucin se verificar
a losbherederos y contra ellos podr el comodatario entablar lasbacciones para reclamar el pago de
expensas y perjuicios (art. 2190).
b) Fallcido el comodatario, los herederos del comodatario, por regla general, no tendrn derecho a
continuar en el uso de la cosa prestada (art. 2186) y deben restituirla. El comodato, para esta parte, es
un contrato intuito persone. Excepcin: art. 2180 N1 (servicio que no puede suspenderse).
Pero los herederos quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los dems derechos que
derivan del comodato.
Hay que distinguir_
1 Si los herederos del comodatario estando de buena fe (es decir, no conocan del prstamo) hubieren
enajenado la cosa prestada, podr el comodante exigir de los herederos que le paguen el justo precio de
la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan, segn viere
convenirle (art. 2187 inc. 1)
2 Si estaban de mala fe, resarcirn todo perjuicio y aun podrn ser perseguidos criminalmente segn las
circunstancias del hecho (art. 2187 inc. 2). Cometeran, en tal caso, el delito de estafa (art. 470 N 1 CP).

3. EL COMODATO PRECARIO

25. Concepto. El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo convenido o de terminado el
uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo,
recobrar la cosa (art. 2194). Se considera igualmente cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitucin (art. 2195, inc. 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la regla en:cuya virtud la cosa
debe restituirse "despus del uso para que ha sido prestada" (art. 2180). La ley autoriza. al comodante,
en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitucin.

849

26. Tenencia de una cosa ajena sin ttulo. La ley asimila al comodato precario una situacin de hecho. El
goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el dueo o que se verifica
por ignorancia suya, constituye precario (art. 2195)
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y recobrarla. Deber acreditar:
1 Su dominio;
2 Que el demandado detenta la cosa de que se trata
Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la detentacin de la
cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueo. Entre estos ttulos puede
estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no hay
precario. La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato
conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las nomas del juicio sumario (art. 680 N 6 CPC).

EL MUTUO

27. Definicin. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad
(arta 2196).
Las partes que intervienen se denominan mutuante y mutuario.

1. CARACTERES Y REQUISITOS DEL CONTRATO

28. Caractersticas del contrato de mutuo. Es un contrato real, unilateral, naturalmente gratuito (salvo
operaciones de crdito de dinero), y constituye un ttulo translaticio de dominio.

29. El mutuo es un contrato real. Puesto que se perfecciona por la tradicin de la cosa (art. 2197). Aqu
se habla correctamente de tradicin, la que puede verificarse de cualquiera de los modos del art. 684.

30. El mutuo es un contrato unilateral. Solamente impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a
restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El mutuante no contrae
ninguna obligacin.

31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso. El CC seala que el mutuo es un contrato
naturalmente gratuito. La obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, requiere expresa
estipulacin.
En el caso de las operaciones de crdito de dinero, la gratuidad no se presume. Salvo disposiciones de la
ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes sobre el capital o sobre el capital
reajustado, en su caso (art. 12 L. 18.010). Por tanto, el mutuo de dinero es un contrato naturalmente
oneroso.

32. El mutuo es un ttulo translaticio de dominio. El mutuo es un ttulo translaticio de dominio porque
naturalmente sirve para transferirlo.

850
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa una verdadera tradicin, y la tradicin
transfiere el dominio (art. 2197).

33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo. Han de ser fungibles. Puesto que el mutuario debe restituir,
a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse
de cosas que puedan reemplazarse mutuamente.

34. Calidades de las partes en el mutuo.
a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo delas cosas dadas en mutuo.
Si es incapaz, el contrato adolecer de nulidad.
Si no es dueo no adquirir el dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho. Pero hay que
distinguir:
1 el dueo podr reivindicar las especies, mientras conste su identidad (art. 2202).
2 Desaparecida la identidad, es imposible reivindicar. Hay que subdistinguir (art. 2202, inc. 2):
Si el mutuario recibi de mala fe, con ser obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses
que la ley permite estipular.
Si est de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez das desde la entrega
b) El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato. Pero el mutuante no podr
repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho ms rica la persona incapaz (art.
1888).

2. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

35. Obligaciones del mutuario. Restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que
recibi en prstamo.
Forma de restitucin, hay que distinguir entre dinero y otras cosas fungibles.

36. Restitucin en el prstamo de dinero. El hoy derogado art. 2199 estableca el nominalismo. Esta
norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en injusticias en perodos de alta
inflacin. Se sucedieron leyes hasta la ley N 18.010 que rige las operaciones de crdito de dinero.
En conformidad al art. 1, son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de
dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se
asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un
plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
a) En conformidad al art. 12 L. 18.010, la gratuidad no se presume, y todas pagan intereses,
distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crdito.
b) El art. 6 entrega a la SBIF, la determinacin de las tasas de inters corriente, distinguiendo entre
operaciones reajustables y las que no lo son. El clculo se hace sobre la base de promediar los intereses
cobrados por los bancos de la plaza en cada perodo.
c) En el clculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de
desvalorizacin de nuestra moneda (ocupando diversos ndices, especialmente el IPC del INE).
De esta manera, aun en las operaciones de dinero es que no se han pactado reajustes, stos se devengan

851
igualmente, por cuanto, en la tasa de inters aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
d) Segn el art. 3, en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la
calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito podr
convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de
reajuste autorizados por el Banco Central y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes
continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera. La ley no permite aplicar tasas de
reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en s mismas, conllevan reajustabilidad
(art. 24 L. 18.010).

37. Restitucin de cosas fungibles que no sean dineros. Se deber restituir igual cantidad de cosas del
mismo gnero y calidad (art. 2198).
No altera la obligacin el hecho de que el precio de las cosas haya variado en el tiempo que medie entre
el prstamo y la restitucin. Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o
el acreedor no lo exigiere, puede pagar el equivalente en dinero al da de pago (art. 2198).

38. poca de la restitucin. La obligacin del mutuario es siempre una obligacin a plazo. El tiempo de la
restitucin puede fijarlo la convencin, y a su falta o por indeterminacin de plazo, la ley. La ley
supletoria dispone que slo puede exigirse la restitucin transcurrido el plazo de diez das desde la
entrega (arts. 2200 y 13 L. N 18.010).
El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido que el mutuario restituir
cuando le sea posible, el juez sealar un plazo, lo que debe entenderse derogada por el art. 13 L.
18.010, que establece que podr exigirse el pago despus de 10 das, contados desde la entrega, si no
existiere plazo estipulado.

39. Los intereses. Toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por
sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningn caso constituyen intereses las
costas personales ni las procesales (art. 2 Ley N 18.010).
Jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestarla (art. 647).

40. Tipos de inters. La ley distingue claramente reajustes e intereses, definiendo que slo son intereses
aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado.
Esta distincin tiene enorme importancia, puesto que la ley limita el monto de los intereses. En materia
tributaria, slo constituye renta lo percibido a ttulo de intereses.
Los intereses para operaciones de crdito de dinero slo pueden estipularse en dinero (art. 11 de la Ley
N 18.010).
Inters corriente. Promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en
las operaciones que realicen en el pas. Se determina por la SBIF, pudiendo distinguir entre operaciones
en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los plazos pactados en tales operaciones.
Hoy da, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de inters:
a) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 das;
b) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms; y
c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.

852
La SBIF fija tambin el inters promedio para operaciones en una o ms monedas extranjeras o
expresadas en dichas monedas.
Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario
por los bancos y sociedades financieras que operan en el pas. Las tasas resultantes se publican en el DO
Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la
prxima publicacin.
Para determinar el promedio que corresponda, la SBIF puede omitir las operaciones sujetas a
refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
Inters mximo convencional. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters
corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o vafiable. Este lmite se
denomina inters mximo convencional.

41. Los intereses se deben sin necesidad de estipulacin. En el CC el mutuo es gratuito. Sin embargo, el
mutuo de dinero queda regido por la Ley N 18.010, en que la gratuidad no se presume (art. 12)
La misma solucin consagra el CCo (art. 758).

42. Pago de intereses no estipulados. Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, stos no
podrn repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8 de la ley, esto es, que se
tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional.

43. Lmite de los intereses. La ley no permite estipular intereses que excedan el convencional, esto es, el
inters corriente a la poca de la convencin, recargado en un 50%. Dentro de tales lmites, hay plena
libertad para pactar intereses, con tal que deben ser slo en dinero.

44. Sancin por el cobro de intereses excesivos.
a) Civil. Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional. Sancin: se
reducirn al corriente que rija al momento de la convencin (art. 8 L. 18.010). Es una norma de
aplicacin general, por cuanto se aplica el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est
sujeta a las reglas siguientes (art. 1559):
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3. Los intereses atrasados no producen inters.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
art. 2206: el inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial;
salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al
tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.
El inters legal ha sido sustituido por el inters corriente (art. 19 L. 18.010). Cuando corresponda
devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern
reajustarse en la forma sealada en el art. 3, inc. 1, esto es, a la tasa pactada por las partes.
b) En el mbito penal. El cobro de intereses excesivos, configura el delito de usura. El art. 472 CP dispone

853
que el que suministrare valores, de cualquiera manera que sea a un inters que exceda del mximo que
la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, ser expulsado del pas; y condenado como reincidente un
nacionalizado, se le cancelar su nacionalizacin y se le expulsar del pas, en ambos casos, despus de
cumplida la pena.
En la sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales
apreciarn la prueba en conciencia.
Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominacin que se d
al monto que se cobra.

45. Anatocismo. El anatocismo es el inters de los intereses. El art. 2210 lo prohiba. Hoy se permite (art.
9 L. 18.010)
Limitaciones al anatocismo.
a) En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a 30 das.
b) Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se
incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
El anatocismo constituye hoy da un elemento de la naturaleza de las operaciones de crdito de dinero,
pero se refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y
no a los intereses que se devenguen durante la mora.
La norma del anatocismo es propia de las operaciones de crdito de dinero. No se aplica, como elemento
de la naturaleza a otros contratos.

46. Presunciones de pago de intereses y reajustes.
Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso (art.
17 L. 18.010 ). Es norma reproduce el art. 2209.
La presuncin es simplemente legal y es consecuencia de las normas que regulan la imputacin al pago. .
El recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los
anteriores han sido cubiertos (art. 18 L. 18.010). Norma que se aplica tambin a los recibos por el capital
cuando ste se deba pagar en cuotas, mismas reglas del art. 803 CCo.

47. Pago anticipado de la deuda. Por regla general, se permite. Es una renuncia al beneficio del plazo,
pero con algunas limitaciones puesto que, el prepago no lo libera de la obligacin de pagar los intereses
hasta el final del perodo; obviamente, los reajustes se devengan slo hasta la fecha del pago efectivo.
Esta facultad requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben
intereses. Adems estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa.
art. 10 L. 18.010. Los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern convenidos
libremente entre acreedor y deudor. Esta norma dispone que,sin embargo, en las operaciones de crdito
de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5 mil UF, el deudor que no sea una
institucin fiscalizada por la SBIF o el Banco Central, podr anticipar su pago, aun contra la voluntad del
acreedor, siempre que:
a) Operaciones no reajustables. Se pague el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la
fecha de pago efectivo, ms comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr excede el
valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga.
No se podr convenir una comisin que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho
capital.

854
b) Operaciones reajustables (pr: ejemplo, en unidades de fomento, UT.M, etc.). Se pague el capital que
se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha
comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y medio de de intereses calculados
sobre el capital que se prepaga.
No se podr convenir una comisin que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre
dicho capital.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligacin, requerirn siempre del
consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente, en los trminos de este artculo, es irrenunciable.

48. Obligacin eventual del mutuante de indemnizar perjuicios. Indemnizar al mutuario los perjuicios
que experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el art. 2192 (art. 2203).
Requisitos:
a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios;
b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste; y
c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
Puede pedir rescisin el mutuario si de haber conocido los vicios, no habra celebrado el contrato (art.
2203 inc. 2).

3. EL MUTUO Y OTRAS INSTITUCIONES AFINES

49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.

50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.

Mutuo Comodato
Ttiene por objeto cosas fungibles Tiene por objeto cosas no fungibles (no
consumibles)
Puede ser gratuito u oneroso. Ser oneroso cuando
medie una remuneracin por el servicio que el
mutuante hace al mutuario y que se traduce en el
pago de intereses.
Es por su esencia gratuito; si el comodatario se
obliga a una prestacin cualquiera, el contrato
degenera en un arrendamiento o un contrato
innominado.
El mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el
mutuario se hace dueo de la cosa prestada.
El comodato es un ttulo de mera tenencia; el
comodante conserva el dominio y debe soportar los
riesgos.
El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas
del mismo gnero y calidad de las que recibi.
El comodatario se obliga a devolver la cosa isma
recibida.
El mutuario es deudor de una obligacin de
gnero,
El comodatario lo es de una obligacin de especie o
cuerpo cierto.


855

51. El mutuo y el arrendamiento.El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se
asemeja al arrendamiento. El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un
cierto tiempo y por determinado precio.
Diferencias.



Mutuo Arrendamiento
El mutuario se hace dueo de la cosa; el mutuo es
un ttulo translaticio de dominio.
El arrendatario no se convierte en dueo, sino en
mero tenedor; el arriendo es un ttulo de mera
tenencia.
La obligacin del mutuario es de gnero, porque
debe restituir cosas de la misma clase y calidad.
El arrendatario debe restituir la misma cosa al
trmino del contrato.
En el mutuo a inters, el riesgo es de cargo del
mutuario.
El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo
del arrendador.
Es un contrato real El arrendamiento es un contratos consensual.

52. El mutuo y el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario tambin se
hace dueo y la restitucin se verifica en condiciones anlogas.
Diferencias.

Mutuo Cuasiusufructo
Es siempre un contrato y genera obligaciones
personales.
Es un derecho real puede tener su origen en un contrato
o en un testamento.
El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se le
obligue expresamente.

El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le
exonere por el acto constitutivo o por la ley.
Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a
los herederos del mutuario;
El derecho del cuasiusufructuario se extingue con su
muerte y no pasa a sus herederos.


EL DEPSITO Y EL SECUESTRO

1. EL DEPSITO EN GENERAL Y SUS DIVERSAS CLASES

53. Definicin. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie (art. 2211 ).
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma depositada (art. 2211, inc.
2).

856
La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en
general, depositario.

54. Caracteres del depsito. Cuando tiene un origen contractual, es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carcter real. La entrega puede hacerse de cualquier modo que
le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213 inc. 1).
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una persona el carcter de
depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro ttulo (art. 2213 inc. 2)
b) El depsito, como el comodato y el mutuo, engendra obligaciones slo para una de las partes. Solo se
obliga el depositario a restituir el depsito.
Pero, a posteriori, puede resultar obligado el depositante a pagar las expensas de conservacin de la
cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario, por lo que es un contrato
sinalagmticos imperfectos.

55. Clasificaciones del depsito. Dos maneras: depsito propiamente dicho, y secuestro (art. 2214)
1 El depsito propiamente tal puede ser voluntario o necesario.
2 El secuestro, puede ser convencional o judicial.

2. EL DEPSITO PROPIAMENTE DICHO

1) Depsito voluntario

56. Concepto. Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para
que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante" (art. 2215)

57. Objeto del depsito. La cosa, denominada asimismo depsito, ha de ser corporal y mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del secuestro. El depsito de
bienes races es un contrato innominado; pero cabra aplicarle lasa reglas que rigen el depsito.

58. Capacidad en el depsito voluntario. No requiere capacidad especial (art. 2218). Situaciones:
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad, que solo aprovecha al incapaz (art. 2218).
El depositario contrae vlidamente las obligaciones derivadas del depsito (art. 2218, inc. 2).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, segn las
circunstancias.
1. Tendr accin para reclamar la cosa depositada, solo mientras est en poder del depositario.
2. En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra hasta concurrencia de
aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico (art. 1688).
3. Queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores.
Las acciones indicadas corresponden al depositante sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al
depositario en caso de dolo.

59. Error en el depsito. El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de
la sustancia, calidad o cantidad dela cosa depositada no invalida el contrato (art. 2216 inc. 1).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona

857
del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias
jurdicas: podr restituir inmediatamente el depsito (art. 2216, inc. 2).

60. Prueba en el depsito voluntario. Tiene reglas especiales: Deber constar por escrito cuando la cosa
depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisin del acto escrito hace
inadmisible la prueba testimonial.
Pero, a falta de acto escrito, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo
del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin (art. 2217).

61. Obligaciones del depositario.
a) guardar la cosa con la debida fidelidad
b) restituirla a requerimiento del depositante.

62. Obligacin de guardar la cosa. Consecuencias:
a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Por regla general,
el depositario es responsable de la culpa grave o lata (art. 2222). Excepciones:
i) Ser responsable de la culpa leve:
1. Si se ha ofrecido espontneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222 N1);
2. Si tiene inters personal en el depsito (art. 2222 N 2).
ii) Ser responsable de la culpa levsima por estipulacin expresa (art. 2222).
b) El depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante (art. 2220). El permiso
del depositante puede ser expreso o presunto, quedando al arbitrio del juez calificarlo. Circunstancias
que permitiran presumir el permido:
Relaciones de amistad y confianza entre las partes (art. 2220, inc. 2)
Cosas que no se deterioran 'sensiblemente por el uso" (art. 2220, inc. 3) .
c) La obligacin de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la
contiene (art. 2223). Sancin a la infraccin (art. 2224).
i) Si ha habido culpa del depositario, se estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y
calidad de las especies depositadas. Se presume la culpa de depositario en todo caso de fractura o
forzamiento (art. 2224, inc. 2).
ii) Si culpa del depositario, en caso de desacuerdo, ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las
cosas objeto del depsito.
d) El depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser obligado a revelarlo
(art. 2225)

63. Obligacin de restituir el depsito. Es su obligacin fundamental. La restitucin debe verificarse en
especie a voluntad del depositante (art: 2215).

64. Cmo debe hacerse la restitucin.
a) La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie. Por tanto, debe efectuarse
la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas genricas o fungibles (art. 2228)
b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios(art. 2229).
c) No responde el depositario del caso fortuito, pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de
la cosa depositada u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado
(art. 2230).

858
d) La obligacin de restituir pasa a los herederos (art. 2331). En el supuesto de que enajenen la cosa de
buena fe, creyndola de su causante, tiene el depositante accin para reclamarles el precio, si lo
hubieren recibido; si no lo hubiere recibido, podr exigir a los herederos a que le cedan sus acciones
contra el tercero, sin perjuicio del ejercicio directo contra los terceros de su accin de dominio.
e)Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye (art. 2232). Excepcin
a la regla general de que los gastos del pago incumben al deudor (art. 1571).

64. Cundo debe efectuarse la restitucin. La restitucin debe hacerse cuando ste la reclame (arts.
2215 y 2226 inc. 1).
La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario (art. 2226). La regla no rige en
los casos determinados que las leyes expresan.
Vencido el plazo pactado o cuando sin cumplirse, peligre el depsito en poder del depositario o le cause
perjuicios, podr exigir del depositante que disponga de la cosa. Si e1depositante no dispone de ella,
podr consignarse a sus expensas con las formalidades legales (art. 2227 inc; 2).

65. Depsito irregular. Es aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se
obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad. Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en
bancos e instituciones de ahorro.
En el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el
depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda (art. 2221).

66. Depsito irregular y mutuo. La semejanza entre el mutuo y el depsito irregular puede llegar al
punto de una cabal identidad.
El banco o la institucin de ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra prcticamente en la
misma situacin que si los hubiera recibido en prstamo, mxime si por dicho dinero paga un inters.
Cae en la definicin de operaciones de crdito de dinero de la ley 18.010 (art. 1).
La diferencia terica estriba en que el prstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede
demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito debe efectuarse cuando el depositante lo
requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece con pacto en contrario. Ej: depsitos de
ahorro.

68. Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185. El art. 2233 hace aplicables al depsito
estas normas, que rigen el comodato.
a) La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre.
b) Si el depsito lo efectu un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de su representante legal, la
restitucin podr efectuarse vlidamente al incapaz mismo.
c) Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece pero, si el
depositante le disputa el dominio, deber restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho
de propiedad.
d) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga contra el
depositante, salvo en el caso del art. 2235.
e) No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa no pertenece al
depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, haya sido perdida, hurtada o

859
robada, se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si
el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
e) El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad,
porque la ley se las impone.

69. Obligaciones del depositante. El depositante no contrae inicialmente ninguna obligacin. Puede
resultar obligado, sin embarg, a pagarlos gastos de conservacin de la cosa en que el depositario haya
incurrido y los perjuicios que haya ocasionado la tenencia (art. 2235)

70. Derecho de retencin del depositario. Puede ejercerlo como garanta por las indemnizaciones que
se le deban por gastos de conservacin y perjuicios (art. 2234).

2) Depsito necesario

71. Concepto. El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias (art.
2236). Pero no deja de ser un contrato.

72. Peculiaridades del depsito necesario. El depsito necesario, en general, est sujeto a las mismas
reglas que el voluntario(art. 2240). Sin embargo, se le aplican reglas especiales:
a) La premura con que se hace depsito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita
del contrato; por lo que no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho
del depsito, la naturaleza, calidad y cantidad de 1s cosas depositadas (art. 2237).
b) La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve(art. 2239).

73. Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz. La precipitacin que imprimen las
circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. Por este motivo, el
depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes,
pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin
de su representante legal" (art. 2238)

74. Depsito de efectos en hoteles y posadas. Se asimila al depsito necesario el que hace el pasajero
de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes (art. 2241), por lo que se aplican las reglas del
art. 2237 y ss. Las mismas reglas se aplican a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de
baos, y otros establecimientos semejantes (art. 2248).

75. Modalidades de esta clase de depsito.
a) El posadero o administrador de fondas, cafs, etc. es responsable de todo dao que se cause al cliente
en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la posada,
y hasta de los hurtos y robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de
s. Responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por
personas extraas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el

860
equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si lo exigiere;
para que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus
demandas por su prdida, hurto o robo (art. 2245).
d) El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y valor de los efectos
desaparecidos.
La ley hace una excepcin a las reglas del depsito necesario: El juez estar autorizado para rechazar la
prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando ste no le inspire confianza o las circunstancias
le parezcan sospechosas (art 2244 inc. 2).
Si el dao, hurto robo fueren en algn modo imputables al pasajero o alojado, ser absuelto el
posadero (art. 2246).
e) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o el
dao proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo (art. 2242).

3. EL SECUESTRO

76. Concepto. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos
de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor ( art. 2249)
El depositario recibe la denominacin especial de secuestre (art 2249 inc. 2).

77. Clases de secuestro. El secuestro puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las personas que se
disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2).
Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3).

78. Reglas a que est sometido el secuestro. A las reglas generales del depsito, con algunas ligeras
variantes, y al CPC, si se trata de un secuestro judicial (art. 2250).
El depositante contrae con el secuestre las mismas obligaciones que en el depsito propiamente dicho
(art. 2253).

79. Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.

Secuestro Depsito propiamente dicho
Procede sobre bienes muebles e inmuebles. Solo procede sobre muebles.
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del
cargo mientras no recaiga sentencia de adjudicacin
pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 2256).
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro por
voIuntad unnime de las partes, si fuere convencional,
o por decreto de juez (art. 2256, inc. 2).
Podr exonerarse al secuestre del cargo por una
necesidad imperiosa de que debe dar cuenta a los
depositantes o al juez para que dispongan su relevo.
El depositario debe restituir la cosa "a voluntad del
depositante" (art. 2226).
Dura el depsito de la cosa "hasta que el depositante la
pida (art. 2227).
Ejecutoriada la sentencia, el secuestre debe restituir el
depsito al adjudicatario (art. 257)
El depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233)

861
Secuestro Depsito propiamente dicho


89. Derechos y facultades del secuestre.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr reclamarla contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez,
segn el caso fuere (art. 2254).
b) Tiene sobre el inmueble relativamente a su administracin, las facultades y deberes de mandatario,y
deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (art. 2255).

81. El secuestro judicial. Es aqul que se constituye por decreto de juez y sujeta al CPC (art. 290).
Procede en los sgtes. casos:
a) cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor (arts. 901 CC y 291 CPC).
b) cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer
que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 CPC).
De lo expuesto se desprende que, contrariando al art. 2251, el secuestro judicial recae slo sobre bienes
muebles.
Se aplican las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art. 292 CPC). Por tanto,
tiene la administracin de los bienes secuestrados (art 479 del C. de Civil). Podr vender, con
autorizacin judicial, los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles de un prximo deterioro, o cuya
conservacin sea difcil o muy dispendiosa. (art. 483 CPC).
Al cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma establecida para los guardadores, sin
perjuicio de orden del tribunal a rendir cuentas parciales (art. 514 CPC).
Tiene el secuestre derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en consideracin la
responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 CPC).

Captulo II

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTA


IDEAS GENERALES SOBRE EL CRDITO CIVIL

82. El derecho de prenda general de los acreedores. El deudor que se obliga compromete la integridad
de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes
del deudor, presentes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465).
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los acreedores, salvo que stos, por
medio del ejercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante.
Los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el patrimonio todo del deudor, tal como est
constituido al tiempo de la ejecucin.

83. Imperfecciones del derecho de prenda general. No brinda a los acreedores sino una garanta

862
relativa. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer
nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en la gestin
patrimonial del deudor. Constituye una garanta para los acreedores en la medida de la solvencia del
deudor.

84. Derechos auxiliares del acreedor. Conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio
del deudor con miras a la realizacin ulterior de los bienes que lo integren.
a) Medidas conservativas o de precaucin. Impiden que los bienes del deudor se menoscaben,
deterioren o enajenen.
b) Accin oblicua o subrogatoria. Tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio
de derechos suyos, que ste negligentemente deja de ejercitan.
c) Accin pauliana o revocatoria. Tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bienes
que este hizo salir fraudulentamente, provocando su nsolvencia o acrecentando una insolvencia
anterior.

85. La garantas. Estn encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Las ms
importantes son las cauciones.
Caucin es cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena (art.
46). Ej: fianza, la prenda y la hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas. Ej: solidaridad pasiva, clusula penal, anticresis,
derecho legal de retencin, indivisibilidad de pago, arras.

86. Garantas personales y reales.
a) Las garantas personales se caracterizar porque el acreedor dispone de otro patrimonio, adems del
patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligacin. Ej: fianza, solidaridad, clusula
penal.
b) Las garantas reales, se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la
obligacin. Ej: prenda e la hipoteca, derecho legal de retencin, anticresis.

87. Las preferencias. Facultad para el acreedor de pagarse de su crdito con anterioridad a otros
acreedores.
Las preferencias son personales: no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486). Excepcin: la preferencia
que otorgan la prenda y la hipoteca conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del
deudor. Pero sta es una consecuencia del carcter real de los derechos de prenda e hipoteca.
Privilegios que pasan contra terceros:
Privilegio de cuarta clase contra el propietario de una unidad por gastos comunes porque siempre al
dominio de su unidad (art. 4 inc. 3 Ley de Copropiedad Inmobiliaria).
Privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus
actividades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El adquirente es obligado a
pagar-los impuestos y a su respecto el crdito: es tambin privilegiado (art. 71 Ctr)

LA FIANZA

88. Concepto. La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden

863
de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple (art. 2335).
Crtica. La fianza no es una obligacin sino que un contrato accesorio que se celebra entre acreedor y
fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en
subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato.
La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es
ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez (art. 2336). Pareciera que sera un contrato solamente
la fianza convencional, pero la fianza es siempre un contrato. Lo que puede ser convencional, legal o
judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador.

1. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA

89. Enunciacin. Es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio.

90. La fianza es un contrato consensual. Sin embargo, puede ser solemne.
a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por
escritura pblica (art. 855 CPC).
b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto
(art. 820 CCo).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra
de cambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin,
en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. (art. 46 L. 18.092).

91. La fianza es un contrato unilateral. Porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae
ninguna obligacin (art. 2335)
El deudor es extrao al contrato. As se explica el art. 2345: Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia
y contra la voluntad del principal deudor.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el servicio que le
presta. Pero, degenera en un contrato de seguro.

92. La fianza es un contrato gratuito. Tiene el contrato por objeto slo la utilidad de una de las partes,
sufriendo el gravamen nicamente el fiador. Pero se dice que no es la esencia, porque se puede estipular
una remuneracin (art. 2341)
Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin (art. 1397).
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de la culpa leve (art.
2351)
El fiador si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del seguro; si remunerado
por el deudor, el contrato conserva su carcter de fianza. Ej: en operaciones bancarias, los bancos, en
conformidad a las normas sobre intermediacin financiera, afianzan a un deudor, cobrndole una
comisin, que es la remuneracin del fiador.

93. La fianza es un contrato accesorio. Es su gran caracterstica. Su finalidad es procurar al acreedor una,
garanta y supone necesariamente una obligacin principal a que acceda. Consecuencias:
a) Extinguida la obligacin principal se extingue la fianza (art. 2381). Excepcin: cuando la nulidad

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proviene de la relativa incapacidad del deudor principal, el fiador no puede invocar la nulidad. (art.
2354). Tampoco podr aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del
incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente
garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad deldeudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la fianza. La declaracin de
nulidad, en razn de la incapacidad del obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada vez
que esto ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.
b) Facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la
obligacin principal.
c) La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.

94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. Arts. 2343 y 2344. Se comprende que el
fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del
principal deudor, ella misma se convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor
subsidiario en el exceso. Cuando ser ms gravosa, depende del caso:
1 Cuanta: si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor;
2 Tiempo: si se obliga pura y simplemente y la obligacin del deudor es a plazo, o si el plazo del fiador
es menor.
3 Lugar: si, mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio
del acreedor.
4 Condicin: si la obligacin del deudor es condicional,y pura y simple la obligacin del fiador.
5 Modo: fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene
tal limitacin.
6 Pena: si la obligacin del fiador se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena
superior.
La fianza que es ms gravosa que la obligacin principal, deber reducirse a los trminos de la obligacin
principal (art. 2344, inc. 3).
En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones
principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4).

95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces. art. 2344 inc. 2.

96. Modalidades de la fianza. art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o
bajo condicin suspensiva o resolutoria".
La obligacin del fiador estar, sujeta, a modalidad, adems, cuando lo est la del principal obligado. Las
modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede
obligarse en forma ms gravosa que el deudor.

97. Fianza a favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador (art. 2335
inc. 2). El subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es
considerado como deudor principal.

2. CLASIFICACIONES DE LA FIANZA


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98. Enunciacin. La fianza, puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria;
limitada o ilimitada; simple y solidaria.

99. Fianza convencional, legal y judicial. La clasificacin se refiere al origen de la obligacin del deudor
principal de rendir fianza, de procurarse un fiador.
a) Fianza legal: la que estn obligados a rendir ls poseedores provisorios (art. 89), los tutores y
curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios(arts. 775 y 777).
b) Fianza judicial: el juez debe apoyarse ley expresa. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art.
775), del dueo de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas(arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que la convencional (art. 2336)
Diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del
acreedor (art. 2337).
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin (art. 2358 N 4).

100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
1 Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al
cumplimiento de la obligacin.
El acreedor dispone de dos acciones personales contra el deudor principal y contra el fiador para
perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro, con excepcin de los inembargables.
2 Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
Dispone el acreedor de una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los
bienes hipotecados o empeados. En cuanto a la fianza sigue sus reglas, y en cuanto a la accin real, se
siguen las reglas de la hipoteca o prenda (art. 2430 inc. 3)
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429 inc. 1, y 2430 inc. 2);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los fiadores invocar el
beneficio de divisin (arts. 1526 N 1, 2405 y 2408).

101. Fianza limitada e ilimitada.
1 Es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador
toma sobre s o cuando se limita a una cantidad fija de dinero.
Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo hasta la suma
convenida y no ms (art. 2367, inc. 3). Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones,
no se extiende a otras obligaciones diversas.
2 Es indefinida o ilimitada cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta
de su responsabilidad. Sin embargo, tiene un lmite: no se extiende a ms que la obligacin principal
(arts. 2343 y 2344).

En cuanto a la extensin de la fianza no limitada en su cuanta, el fiador est obligado (art. 2347)
a) al capital de la obligacin.
b) a los intereses.
c) a las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacin que a l
se haga en vista de la falta de pago del deudor, pues el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en

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contra del fiador y ahorrarse tales costas.

102. Fianza simple y solidaria. La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto
fundamental privar al fiador del beneficio de excusin.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn privados del beneficio
de divisin.
En caso de que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario, regirn las reglas de las
obligaciones solidarias. La estipulacin es til porque deja claramente establecida, de antemano, la falta
de inters del codeudor en la obligacin (art. 1522).

3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA

103. Enunciacin. Debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa.
Adems, la existencia de una obligacin principal.

104. El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato consensual, que se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Requiere de voluntad expresa del fiador (art. 2347), mientras que la voluntad del acreedor puede ser
tcita,
En cuanto a la prueba, sigue las reglas generales.

105. Capacidad del fiador. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal
(Aart. 2350 inc. 1)
art. 2342: las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn
obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la
administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad
conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad
conyugal
Requisitos para que el pupilo se obligue como fiador (art. 404)
a) que medie una previa autorizacin judicial.
b) que la fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un ascendiente o descendiente.
c) que se invoque una causa urgente y grave.
La fianza debe ser autorizada por el padre o madre que tenga la patria potestad (art. 260).
La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que
reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es porsu naturaleza gratuita; no reporta
beneficio al fiador, con excepcin de la fianza remunerada.
Si no se autoriza, el hijo solo compromete su peculio profesional o industrial.
c) La mujer que tiene la administracin de la sociedad conyugal, para constituirse en aval, codeudora
solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere de autorizacin judicial
con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6).
d) Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios (art. 1749 inc. 3)
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorizacin de la mujer, la que deber ser
especfica, otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o

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interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.

La autorizacin a que se refiere el citado artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez, en
caso de algn impediento de la mujer, como el de menor edad, demencia, auicia real o aparente u otro,
y de la demora se siguiere juicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la
donacin de los bienes sociales.
e) En conformidad a la Ley N19.335, art. 3, que agreg el art. 1792-3, ninguno de los cnyuges podr
otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando
se ha pactado participacin en los gananciales. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4
CC)
f) La mujer separada de bienes, o la separada judicialmente, puede obligarse como fiadora sin
limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que. acta en ejercicio de su patrimonio reservado (art. 150)

106. Objeto de la fianza. La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin
del fiador ser siempre de dar y de dar una suma de dinero (art. 2343 inc. 2)
Si la obligacin afianzada es de hacer o no hacer, el fiador garantiza nicamente el pago de los perjuicios
que la infraccin acarree al acreedor (art. 2343 inc. 3)

107. La causa en la fianza.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador.
En suma, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Objeciones:
a) el deudor es extrao al contrato de fianza; y
b) el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa; sera una obligacin
abstracta.
No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin
influencia en l. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.

108. Existencia de una obligacin principal.
a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338). En obligaciones naturales el
fiador no goza del beneficio de excusin ni del beneficio de reembolso.
b) La obligacin puede ser pura y simple o sujeta a modalidad (art. 2339 inc. 1). Las modalidades se
comunican a la fianza.
c) Se pueden afianzar obligaciones presentes y futuras.

109.Fianza de obligaciones futuras. El art. 2339 autoriza la fianza de obligacin futura y reglamenta sus
consecuencias.
Lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda existir sin una obligacin principal, sino
que no pueda subsistir sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al fiador la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la
obligacin principal, lo que no se justifica. La fianza de deuda futura es una obligacin condicional, sujeta

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a la condicin de existir la deuda; y una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes
del cumplimiento de la condicin.
Limitacin. Queda responsable al acreedor y terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art.
2173" (art. 2339).

4. OBLIGACIN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR

110. Personas obligadas a rendir fianza.
a) El deudor que lo haya estipulado2 (art. 2348 N 1).
b) El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento
de su obligacin (art. 2348 N2). El juez aprecia soberanamente estas circunstancias.
c) El deudor de quien haya (art. 2348, N 3):
1 motivo de temer que se ausente del territorio del Estado;
2 con nimo de establecerse en otra parte; y
3 mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se torna insolvente (art. 2349)
La obligacin del deudor es de hacer. Sin embargo, para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene
slo el derecho que le confiere el art. 1553 N 1; que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido.

111. Calidades que debe reunir el fiador. El obligado a prestar fianza debedar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o
elija domicilio-dentro de la jurisdiccin de 1respectiva Corte de Apelaciones (art. 2350 inc. 1)

112. Solvencia del fiador. Consiste en que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la
fianza (art. 2350 inc. 1)
Bases para estimar la solvencia
a) Por regla general, slo se considerarn sus bienes races (art. 2350 inc. 2). Excepto en materia
comercial o deuda mdica.
b) Inmuebles que no se tomarn en cuenta
1. Los situados fuera del territorio del Estado.
2. Los sujetos a hipotecas gravosas. Ser gravosa la de un valor considerable en relacin con el que tenga
la finca o cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada.
3. Los sujetos a condiciones resolutorias.
4. Los embargados.
5. Los litigiosos. Deben considerarse como tales no slo los que son actualmente materia de un litigio,
sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el,fiador puede contar con certeza, tanto da que l
6. Los no hipotecados en caso de fiador recargado de deudas que pongan en peligro aun estos inmuebles
(art. 2350).

113. Domicilio del fiador. Debe tenerlo o sealarlo dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva
Corte de Apelaciones. Esta es la que corresponde al lugar del pago.


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5. EFECTOS DE LA FIANZA

114. Divisin de la materia. Tratan de estas materias los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo XXXVI.

1) Efectos entre acreedor y fiador

115. Distincin. Dos momentos: antes y despus que el acreedor reconvenga al fiador.
1 Los efectos anteriores se refieren a la facultad del fiador de pagar la deuda y de exigir que el acreedor,
desde que se haga exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor.
2 Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador.

116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda. Puede hacerlo en todos los casos en que
pudiere hacerlo el deudor principal (art. 2353). Entonces puede cumplir:
1 La obligacin actualmente exigible.
2 La obligacin a placo pendiente, siempre que sea haya establecido en beneficio del deudor. Pero
tendra que esperar al vencimiento para ejercer la accin de reembolso contra el principal deudor (art.
2373)
Como del pago anticipado pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor, como privarle de
la oportunidad de oponer excepciones personales, el fiador debe dar aviso previo al deudor.
Consecuencias por la falta de aviso.
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc.
I);
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el
fiador la haba satisfecho (art. 2377, inc. 2).

117. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor. Cuando se hace exigible la obligacin
principal, la ley le autoriza para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal (art. 2356)
Si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, no ser responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2356).

118. Iniciativa del acreedor. La obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e
incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusin o de orden de que goza el
fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor.

119. Defensas del fiador.
1 beneficio de excusin.
2 beneficio de divisin.
3 excepcin de subrogacin;
4 excepciones reales y personal

a) Beneficio de excusin

120. Concepto. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que

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antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por:este para la 'seguridad de la misma deuda (art. 2357).
Por regla general, es un beneficio facultativo para el fiador.

121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin. Es decir, proceder contra el deudor
principal antes que contra el fiador:
1Cuando as se haya estipulado expresamente.
2 Cuando el fiador, exprese inequvocamente no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no
pudiere obtener del deudor (art. 2365 inc. 2). En este caso, el fiador no es responsable de la
insolvencia del deudor, si es que:
a) el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y
b) haya sido negligente en servirse de ellos.

122. Requisitos del beneficio de excusin.
a) que el fiador no est privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c) que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. .

123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin. El beneficio de excusin es de la
naturaleza de la fianza. No goza del beneficio el fiador que:
1) Lo ha renunciado expresamente (art. 2358 N1). Pero por la renuncia del fiador principal no se
entender:que renuncia el subfiador (art. 2360)
Aunque la ley seala que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita cuando no invoca el beneficio en
tiempo oportuno.
2) Se ha obligado solidariamente (art. 2358 N 2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor.
En sus relaciones con el deudor o deudores es un fiador (art. 1522).
3) De una obligacin natural (art. 2358 N 3).
4) En la fianza judicial (art. 2358 N 4).
En opinin del redactor, el fiador debe gozar siempre del beneficio de excusin. No se justifica que el
fiador est privado del beneficio de excusin en la fianza judicial y no en la legal.

124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusin. Para gozar del beneficio de excusin es
menester que se oponga luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento
no tenga bienes y despus los adquiera (art. 2358 N5). El CPC ha precisado la oportunidad:
1 Juicio ordinario: debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye una excepcin
dilatoria (arts. 303, N 5, y 305 CPC).
2 Juicio ejecutivo: escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464 N 5 y 465 CPC).
Cuando el deudor adquiere posteriormente bienes, slo podr oponerse como alegacin o defensa, tan
pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2).

125. Sealamiento de bienes del deudor. Lo exige el art. 2358 N 6.
a) No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359:
Los existentes fuera del territorio del Estado(art. 2359, N 1);

871
Los embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2);
Los cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N 3)
Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago
completo de stas (art. 2359, N 4).
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total (art. 2364). Pero deben ser
suficientes.

126. Costos de la excusin. Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los gastos de la
excusin (art. 2361inc. 1).
No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, sino solo si el acreedor lo exige.
Razones:
a) que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o
parcialmente de la obligacin;
b) el fiador no recurrir al beneficio con fines puramente dilatorios si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo y nombrar la persona en cuyo
poder consigne, que podr ser el acreedor mismo(art. 236 inc. 2)
Si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, ser odo (art. 2361).
El beneficio de excusin procede una vez (art. 2363). Excepcin: salvo que los bienes hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2).

127. El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias. Hacen excepcin a la obligacin del fiador
de sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz: cuando varios deudores principales se
han obligado solidariamente y uno de ellos, ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para
oponer el beneficio sobre bienes de todos (art. 2362).
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado como fiador de todos. Pero el art. 2373 slo le
da accin de reembolso contra el que expresamente afianz.

128. Beneficio de excusin del subfiador. El subfiador goza del beneficio de excusin respecto del fiador
y del deudor principal (art. 2366).

129. Efectos del beneficio de excusin.
a) Como excepcin dilatoria, suspende la entrada el juicio, tanto como el acreedor demore en practicar
la excusin. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pago.
b) El acreedor queda obligado a perseguir al deudor principal. En caso de omisin o negligencia del
acreedor en la excusin, en caso de insolvencia del deudor, el fiador se libera hasta concurrencia del
valor de los bienes que seal para la excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar (art.
2365 inc. 1).
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, solo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art.
2364).

b) Beneficio de divisin

130. Concepto. Procede en caso de pluralidad de fiadores, y consiste en que se entender dividida la
deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa

872
(art. 2367). Opera de pleno derecho y es una excepcin perentoria.

131. Requisitos del beneficio de divisin.
a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (art. 2367). Equivale a una renuncia.
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda (art. 2368).

133. Forma de la divisin. Por regla general, la divisin de la deuda entre se hace entre todos por partes
iguales. Excepciones:
a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes (art. 2367 inc. 2). Crtica. Por ser la
obligacin simplemente conjunta, no debi gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores.
(arts. 1355 y 1363).
b) Cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma (art.2367).

c) Excepcin de subrogacin

134. Concepto. El art. 1610 N3 seala que se subroga en los derechos del acreedor. Para ello, requiere
que el acreedor conserve sus acciones. La prdida negligente de las acciones es causal de extincin de la
fianza (art. 2381 N 2). Dicha extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias.
En caso de extincin por esta causal, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores
pon medio de la subrogacin legal (art. 2355).
Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las circunstancias, obtener que se
rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.

d) Excepciones reales y personales

135. Concepto. Referencia. Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal y personales
las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin; de bienes, o el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir (art. 2354).
a) En verdad, las excepciones de fuerza y dolo son personales porque la nulidad slo puede pedirla la
vctima del vicio (art. 1684). Sin embargo, el carcter accesorio de la fianza justifica esta regla
excepcional; anulada la obligacin principal, se extingue la fianza.
La solucin es inversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de
uno de los deudores solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin de los dems.
b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes,
segn la ley aprovecha el fallo (art. 177 CPC).

2) Efectos entre el fiador y el deudor

136. Ideas generales. El fiador que paga no cumple una obligacin propia, por consiguiente, debe ser
reembolsado. Con este objeto dispone de una accin personal contra el deudo y la ley le subroga en los
derechos del acreedor.

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a) Efectos anteriores al pago

137. Derechos del fiador antes del pago. En circunstancias que hagan temer que el deudor no podr
pagar al fiador, tendr los sgtes. derechos (art. 2369, inc. 1):
a) Derecho a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza. No puede relevarle l mismo porque es
extrao al contrato.
b) Puede exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. Si es otra fianza, se denomina
contrafianza, que es distinta de la subfianza. Subfiador es el que afianza al fiador; contrafiador es el que
afianza al deudor ante el fiador.
c) Puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago.
Por tratarse desuna obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor(art 1500 inc. 2).
Excepcin. No se conceden los derechos indicados al que afianz contra la voluntad del deudor (art.
2369, inc. final).

138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos. art. 2369:
1 Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes (art. 2369 N 1).
2 Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este
plazo (art. 2369 N 2) .
3 Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace exigible la obligacin en todo o parte
(art. 2369, N 3). En tal caso, adems tiene derecho para exigir que el acreedor persiga al deudor; y si el
acreedor retarda su accin, no ser responsable por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida
durante el retardo (art. 2365).
4 Cuando hubieren transcurrido 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N 4).
Excepciones: No procede aunque hayan transcurrido 5 aos:
a. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y
b. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a extinguirse en un tiempo
determinada como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan o
administran rentas pblicas.
5 Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes
para el pago de la deuda (art. 2369 N 5).

139. Aviso mutuo de fiador y deudor ante de pagar la deuda. Fiador y deudor estn obligados,
recprocamente a darse aviso. Consecuencias de la la falta de aviso oportuno:
a) Si el deudor paga sin aviso, ser responsable para con el fiador de lo que pagare de nuevo ignorando la
extincin; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376).
Curioso es que la ley reputa indebido el pago primer pago, siendo que es indebido el que hace el fiador.
b) Si paga el fiador sin aviso, se produce una doble consecuencia:
1. En caso de que el deudor pague la deuda, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr
intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc..-2).
La ley, como en el caso anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.
2. Puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede
oponerlas al fiador, cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377 inc. 1).

b) Accin de reembolso

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140. Accin personal o de reembolso. Es la que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del
contrato de fianza.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la
accin subrogatoria.
Fundamento. Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato, y es su
accin derivada (actio mandati contraria) la que permitir al fiador reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa, y para
reembolsarse dispondr de la accin resultante (actio negotiorum gestorum contraria).
La ley no distingue (art. 2370).

141. Extensin de la accin de reembolso. Comprende:
a)Lo que el fiador haya pagado por l (art. 2370) o capital, que comprende la obligacin principal y sus
intereses.
b) Los intereses del capital anterior. A falta de estipulacin, se devengan intereses corrientes.
El titular de la accin cambiaria de reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar
a las personas obligadas a ste (art. 83 de la Ley N 18,092):
La suma ntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustar desde la fecha
del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y
Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicacin del nmero anterior, calculados
desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Tesis. Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un mandato, por lo que el mandante slo
debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero efectuados. Refutacin. La tesis anterior
constituira un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses
corrientes.
c) Los gastos. Tanto los ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya debido pagar al
acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya.
Lmite. No incluye los inconsiderados, ni los anteriores a la notificacin al deudor principal de la demanda
intentada contra suya (art. 2370 inc. 3).
Se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despus de notificar al deudor la
demanda que se ha instaurado en su contra.
d) Los perjuicios. Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar
otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin.

142. Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso.
1. que no se encuentre privado de la accin;
2. que haya pagado la deuda;
3. que el pago haya sido til; y
4. que entable la accin en tiempo oportuno.

143. Fiadores privados de la accin de reembolso.
1. El fiador de una obligacin natural (art. 2375 N 1).
2. El que se oblig contra la voluntad del deudor principal, salvo en cuando haya extinguido la deuda (art.
2375 N 2). Ergo, la excepcin es puramente nominal.
3. El fiador que paga sin dar aviso al deudor y ste paga igualmente la deuda (art. 2377 inc. 2). Slo le

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corresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor.

144. Pago del fiador. Aunque se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los equivalentes al
pago. Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene
accin.
Consecuencia. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir
contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto
(art. 2374).

145. El pago debe ser til. Es decir, cuando ha sido capaz de extinguir la obligacin (art. 2375). Por eso,
el fiador no tiene accin de reembolso cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha
quedado extinguida la deuda (art. 2375 N 3)

146. La accin de reembolso debe interponerse oportunamente.
Por regla general, inmediatamente despus del pago. Por excepcin, no podr entablarla cuando paga
antes que la obligacin principal sea exigible (art. 2373).
Deber entablarla antes de que prescriba. El plazo es de cinco aos, contados desde el pago o desde que
se hizo exigible la obligacin principal, en su caso.

147. Contra quin puede entablarse la accin. Contra el deudor. En caso de varios deudores, hay que
distinguir:
a) Si la obligacin es simplemente conjunta, slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de
los deudores.
b) Si la obligacin es solidaria, hay que subdistinguir:
1. Si ha afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total a cualquiera (art. 2372).
2. Si ha afianzado a uno de los deudores, puede reclamar el total al afianzado (art. 2372). No podr
repetir contra los dems, pero se subrogar en las del deudor a quien ha afianzado" (art. 2372).

c) Accin subrogatoria

148. Concepto. Opera la subrogacin legal en favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado
subsidiariamente (art. 1610 N 3). El fiador que paga, por tanto, dispone de dos acciones para el
reembolso; la personal y la subrogatoria.

149. Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria.
1 El fiador de una obligacin natural.
2 El fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extincin dela deuda, la pagare de
nuevo (art. 2377). Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido.

150. Contra quin se dirige la accin subrogatoria. art. 1612:
deudor principal.
codeudores solidarios.
cofiadores.

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151. Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria.

Accin personal o de reembolso Accin subrogatoria
Corresponde al fiador por derecho propio El fiador la tiene como consecuencia de que le sustituye y
ocupa su lugar.
Comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y
gastos, y aun los perjuicios que hubiere sufrido.
Solo puede reclamar lo que pag.
No tiene garantas de ninguna clase. Es ms eficaz porque permite al fiador gozar de las
diversas garantas, privilegios o prendas e hipotecas de
que gozaba el acreedor
En caso de pago parcial, concurre en igualdad de
condiciones con el acreedor para el pago del saldo.
Ejercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor
goza de preferencia (art. 1612 inc. 2).
e) La prescripcin corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligacin principal se
hizo exigible cuando fiador efectu un pago anticipado.
La prescripcin corre desde que se hizo exigible la
obligacin principal en manos del primitivo acreedor.



d) Accin del fiador contra su mandante

152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero. El fiador que se obliga por encargo de un
tercero dispone, de una tercera accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy
fiador (art. 2371).
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente delas diversas acciones que le corresponden.

3) Efectos entre los cofiadores

153. Generalidades. Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en
cuotas iguales. Excepcin: insolvencia de en cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una
cuota o suma determinada.

154. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde. El fiador que paga ms de lo que le
corresponde beneficia a sus cofiadores y se subroga por el exceso en los derechos del acreedor (art.
2378).
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador (art. 2380).

155. Excepciones de los cofiadores. Pueden oponerse, entre s las excepciones reales y las suyas
personales (art. 2379)

6. EXTINCIN DE LA FIANZA


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156. Extincin por va consecuencial y por va directa principal.
1 Se extingue por va de consecuencia cuando se extingue, por un medio legal, la obligacin principal.
2 Se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se
conserve vigente.
La extincin de la fianza, por una otra va, puede ser total o parcial.

157. Extincin de la fianza por va consecuencial. art. 2381N 3.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la
fianza (art. 2354).

158. Extincin de la fianza por va principal.
A veces
a) Modos generales de extinguirse las obligaciones (art. 2381).
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza aunque despus sobrevenga eviccin del objeto
(art. 2382).
Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en
este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir (art. 2382)
b) Modos particulares de extincin:
1. Por el relevo en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador (art. 2381 N 1).
2. Cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho
de subrogarse (art. 2381N 2). Tambin puede ser total o parcial.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art. 2355).

LA PRENDA

1. Generalidades

159. Concepto. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384)
La definicin seala las caractersticas relevantes:
a) La prenda es un contrato;
b) Requiere la entrega de la cosa;
c) Recae sobre muebles; y
d) Constituye una caucin.
Definicin. Contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crdito,
otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada; retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el producto de su realizacin, si el deudor no cumple la obligacin garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin:
a) contrato precedentemente definido;
b) cosa misma entregada (art. 2384; inc. 2); y
c) derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).

160. Prendas especiales. La legislacin relativa a la prenda se complic con la creacin de numerosas

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prendas especiales. Cronolgicamente, estas prendas son:
1. Ley N 3.896 de Prenda de almacenes de depsitos warrants, sustituida por la Ley N 18.690
sobre almacenes generales de depsito, de 1988.
2. Ley N 4.097 de Prenda agraria, de 1926.
3. Ley N 4.287 de Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de 1928;
4. Ley N 4.702 de Prenda de las compraventas a plazo, de 1929;
5. Ley N 5.687 de Prenda industrial, regida por la, de 1935.
6. Ley N 18.112 de Prenda sin desplazamiento, de 1982.
7. La Ley N 20.190, del 5 de junio de 2007 que introduce adecuaciones tributarias e institucionales
para el fomento de la industria de Capital de Riesgo y contina el proceso de modernizacin del
mercado de capitales, establece en su art. 14, normas sobre Prenda Sin Desplazamiento y crea el
Registro Nacional de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e
Identificacin. Normativa que derog las leyes Ns 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112.

2. Caracteres de la prenda

161. Enunciacin.
1) Contrato real, unilateral y accesorio.
2) Derecho real mueble.
3) Privilegio.
4) Ttulo de mera tenencia.
5) Indivisible.

162. 1) La prenda es un contrato. Supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la
persona que la constituye (art. 2392). Esta puede ser el deudor o un tercero (art. 2388).
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al
cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado. El tercero se obliga slo propter rem et
occasione rei.

163. La prenda es un contrato real. El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeada (art.
2386).
La entrega de la prenda sirve para dar publicidad al contrato y es determinante su eficacia como
garanta.
Tiende la prenda a perder este carcter, pues las prendas especiales son contratos solemnes.

164. La prenda es un contrato unilateral. Del contrato de prenda nacen obligaciones slo para una de
las partes contratantes. El acreedor prendario es el nico obligado: su obligacin consiste en restituir la
cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos de conservacin y los perjuicios que le
haya irrogado la tenencia al acreedor. (art 2396).
En cambio, en las prendas sin desplazamiento, el acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el
deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado a conservar la prenda y a gozara en
trminos que no la menoscaben.

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165. La prenda es un contrato accesorio.
art. 2384: la prenda se celebra para la seguridad de un crdito.
art. 2385: El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede".
Las consecuencias son conocidas.

166. La prenda es un derecho real. Como tal se la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecucin, que le permite
ejecutar su crdito en los bienes empeados, aunque el deudor los haya enajenado.

167. La prenda es un derecho mueble. Los derechos reales son muebles o inmuebles segn la cosa en
que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carcter.

168. Privilegio de la prenda. La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de 2 clase (art. 2474
N 3). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. Este junto con el derecho de persecucin, da a
la prenda su plena eficacia como caucin.

169. La prenda es un titulo de mera tenencia. El acreedor prendado es un mero tenedor de la cosa
empeada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario
(art. 2395).
Pero el acreedor prendario es dueo y poseedor del derecho real de prenda.

170. Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligacin principal, y
de que la cosa empeada admita divisin.
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho ntegramente
la deuda (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte,
mientras no se extinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en
el crdito, no puede remitirla prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus
coacreedores (art. 1526 N 1).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art. 2405).

3. Elementos del contrato de prenda

171. Divisin de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo
contrato.
El examen de esta ltima cuestin es indispensable en relacion con las prendas especiales.

1) Formas del contrato

172. Entrega de la cosa empeada. Para que se constituya el contrato de prenda es necesario que la
cosa sea entregada al acreedor (art. 2386). Razones de la entrega:
a) La entrega influye en la eficacia de la garanta.

880
b) Es una medida indispensable de publicidad.
Consecuencia. La entrega debe ser real y simblica, pues sta no respondera al propsito del requiere
una entrega ostensible, y por lo mismo, real.

Nada dice el CC acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el acreedor o por
ambas partes. Al redactor le parece que s. Es de hecho, la solucin del CCo (art. 817).

173. Prenda sobre crditos.
art. 2389: Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario que el acreedor
lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos
a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo: documento en que el crdito consta.
b) Es preciso la notificacin al deudor prohibindole que pague a su acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de crditos, es indispensable para
que la prenda se perfeccione entre las partes. La cesin, requiere de la notificacin o aceptacin para
que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.
La Ley sobre Prendas sin desplazamiento (art. 14 de la Ley 20.190), establece que tratndose de prenda
sobre crditos, podr el ejecutante pedir que el embargo se notifique por cdula al deudor del crdito
pignorado, a fin que retenga y consigne en la cuenta corriente del Tribunal la suma que ste determine.
La resolucin deber identificar el crdito respecto del cual se solicita el pago e incluir instrucciones para
que el deudor del mismo pueda cumplir con lo ordenado (art. 31)

174. Prenda comercial. Est reglamentada en los arts. 813 y ss. CCo. Como la civil, se perfecciona por la
entrega de la cosa.
Pero no es oponible a terceros sino consta por escrito (art. 815 CCo).
Si la prenda recae sobre crditos, es menester, adems, que se notifique a1 deudor . 2389 (art. 816 CCo
en relacin con el 2389 CC). La regla es aplicable a la prenda de crditos nominativos.
En cambio, en los crditos a la orden, la prenda se constituye mediante el endoso: escrito por el cual el
tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra; la entrega en cobro o la constituye en prenda. El
endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella.
art. .21 Ley N 18.092: el endoso que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al
endosatario todos los derechos que emanan de la letra.
Importa mandato para el cobro, cuando contenga la clusula valor en cobro, en cobranza" u otra
equivalente, y por constitucin en prenda cuando incluye la clusula valor en prenda o valor en
garanta u otra equivalente.

175. Constitucin de las prendas especiales. El desplazamiento de la prenda suele ser impracticable y,
en otras ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor.
Las prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa. La prenda deja de ser
un contrato real y se convierte en uno solemne.
Tipos de prendas
a) Hoy la mayora de las antiguas prendas especiales ser reglamentan en el art. 14 de la Ley 20.190 de
2007 que establece normas sobre la prenda sin desplazamiento. En dicha legislacin, el contrato de
prenda deja de ser real y pasa a ser solemne, pasando a ser un ttulo traslaticio de dominio del derecho
real de prenda.
Definicin de contrato de prenda sin desplazamiento. Es el que tiene por objeto constituir una garanta

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sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de
terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda (art. 1 LPSD)
Caracteres. El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. El contrato, su modificacin y su
alzamiento, debern otorgarse por escritura pblica o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas
de las partes concurrentes debern ser autorizadas por un notario y el instrumento deber ser
protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros la fecha
del contrato ser la de su protocolizacin (art. 2) .
Adquisicin, conservacin y prueba del derecho real de prenda sin desplazamiento.
La convencin de prenda sin desplazamiento por s misma no crea obligaciones; su funcin principal es
servir de ttulo para la adquisicin del derecho real de prenda sin desplazamiento:
El derecho real de prenda se adquirir,probar y conservar por la inscripcin del contrato de prenda
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda slo ser oponible a terceros a partir de esa
fecha.
En caso de bienes sujetos a inscripcin obligatoria en algn otro registro, la prenda ser inoponible a
terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripcin
correspondiente.
Sin embargo, el derecho de prenda no ser oponible contra el tercero que adquiera el bien empeado
por venta al detalle en una fbrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda,
almacn u otros establecimientos anlogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza
(art. 25).
Inscripcin del contrato de prenda. Es el modo de adquirir el contrato de prenda.
Dentro del plazo de 3 das hbiles, exceptuados los das sbado, contado desde la fecha de suscripcin
de la escritura pblica en que consta el contrato de prenda, su modificacin o su alzamiento o,
tratndose de instrumentos privados, desde su fecha de protocolizacin, el notario deber enviar para su
inscripcin en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, una copia autorizada del contrato de prenda,
de su modificacin o su alzamiento y una copia de los documentos en que consten las obligaciones
garantizadas que se hubieren protocolizado en su registro, si stas no estuvieren indicadas
precisamente en el contrato de prenda (art. 24).
b) En la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, hay que distinguir:
1. Los valores al portador se constituyen por la simple entrega al banco; los valores entregados se
presumen dados en prenda, a menos que conste expresamente que han sido entregados con un objeto
diverso (art. 1 L. 4.287).
2. Los crditos a la orden se constituyen por medio del endoso, con la expresin valor en garanta o
equivalentes, sin necesidad de notificacin del deudor (art. 2 Ley N 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de S.A. o en comandita se constituye por escritura pblica o
privada, notificndose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los efectos del art. 2389 CC
(art. 3 Ley N 4.287).
c) La prenda de mercaderas depositadas en almacn general de depsito, se efecta por el endoso del
certificado de prenda (art. 6 Ley 18.690). El dominio de las especies depositadas en los almacenes se
transfiere mediante el endoso del certificado de depsito.
Segn el art. 10, el endosatario del certificado de depsito y del vale de prenda, que pueden ser
personas distintas, deben hacer anotar el endoso en el, respectivo registro del almacenista. De este acto
se dejar constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efecte la anotacin a que se refiere el inc. anterior, el endoso no producir efecto alguno
respecto de terceros.


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2) Capacidad de las partes

176. Facultad de enajenar. La prenda priva al constituyente del uso y goce de la cosa. Por tanto, la
prenda constituye un acto de enajenacin en sentido amplio, y de ah que precise de facultad de
disposicin(art. 2387)
En la prendas sin desplazamiento, el deudor conserva las facultades de uso y goce. Pero, aparte de que
debe gozar en trminos que no menoscaban la garanta, est limitada,a veces, la facultad de disposicin.
Las personas incapaces no pueden empear sino con arreglo a las normas legales que rigen la
enajenacin de los bienes muebles de estas personas.

3) Cosas que pueden empearse

177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empearse. Cosas muebles, tanto corporales como
incorporales (prenda sobre crditos: art. 2389).
Limitaciones: Cosas que no pueden empearse.
1) Cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como las cosas futuras.
2) Las naves. La ley las declara susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley N 3.500 de Navegacin
(art. 2) declara hipotecables slo las naves de ms de 50 toneladas de registro. Podrn darse en prenda
las naves de menos de dicho tonelaje.
El CCo exige, para que sea oponible a los acreedores el privilegio de la prenda, que conste por escrito la
especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que se haga una descripcin de su calidad, peso y
medida (art. 815 CCo).

178. Prenda de cosa ajena. El art. 2387 sugiere que no es viable la prenda, pero los arts. 2390 y 2391 la
hace eficaz al regular sus efectos. Para ello, hay un doble punto de vista:
a) Con relacin al dueo de la cosa, es anlogo a la venta de cosa ajena. Puede reclamar la cosa
ejercitando para ello las acciones propias de1 dominio.
Los derechos del propietario tienen como lmite la adquisicin por prescripcin del derecho de prenda,
por parte del acreedor prendario (art. 670).
b) Entre las partes, dependen de la actitud que asuma el dueo.
1. Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia (art. 2390). Excepcin: cuando el
acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o perdida, debe advertir al dueo, dndole
un plazo razonable para que la reclame (art. 2390 en relacin con el art. 2183).
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien constituy
la prenda, sin responsabilidad alguna Si no da el aviso y restituye quien no era dueo, es responsable de
los perjuicios que de la restitucin se sigan al propietario.
2. Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el acreedor el triple derecho del art. 2391:
a) que se le entregue otra prenda;
b) que se le otorgue otra caucin adecuada; y
c) que se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo pendiente.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de una obligacin a plazo es consecuencia de la
caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de la garanta (art. 1496 N 2).

179. Cosas que pueden empearse en las prendas especiales.
a) Prenda sin desplazamiento. Principio general: Podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas

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corporales o incorporales muebles, presentes o futuras. Las naves y aeronaves se regirn por sus leyes
particulares (art. 5 Ley de Prenda sin Desplazamiento N 20.190)
Los artculos 6 a 12 y 14, desarrollan este principio general y lo aplican a algunos objetos tipificados:
ciertos derechos reales administrativos de concesin pblica, los crditos nominativos, los valores
emitidos sin impresin fsica del ttulo, bienes o derechos futuros, cosas importadas que aun no han
llegado al pas, grupos de bienes de una misma clase o universalidades de hecho, inmuebles por
destinacin o adherencia.
Las cosas que no han llegado al pas podrn ser empeadas, siempre que el constituyente sea el titular
del conocimiento de embarque, gua area, carta de porte o documento que haga las veces de
cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulacin de tales documentos (art.
10).
b) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe recaer sobre valores al portador, crditos
a la orden o acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita (arts. 1, 2 y 3 Ley 4.287).
c) La prenda sobre almacenes generales de depsito, establece el contrato de almacenaje, en virtud
del cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra denominada almacenista,
mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para la guarda o custodia, las que pueden ser
enajenadas o pignoradas mediante el endoso de dos documentos representativos de las mismas
emitidos el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda en su caso, todo de
conformidad a las disposiciones de la Ley N 18.691.

4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda. Cualquiera que
sea su origen, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer, tanto civiles como naturales (art. 1472).

Obligaciones que pueden garantizar las prendas especiales.
a) Podrn caucionarse con esta prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no
determinadas a la fecha del contrato (art. 4).
b) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el
acreedor debe ser necesariamente un institucin bancaria.

182. Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada. La prenda garantizar, por lo
comn deudas determinadas y especficas.
Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Si. Razones:
1 La ley no la prohbe, y en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.
2 Para el discernimiento de las guardas, es menester que el guardador rinda previamente fianza. El art.
376 previene que en lugar de la fianza "podr prestarse prenda o hipoteca suficiente".
3 El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr
retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la
disposicin.
4 Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har extensiva a
otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de
una estipulacin expresa.
5 En fin, la clusula de garanta general no ofrece en la prenda los inconvenientes que presenta en la
hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la clusula de

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garanta general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.

4. Efectos del contrato de prenda

183. Divisin de la materia.

1) Derechos del acreedor

184. Cules son los derechos del acreedor.
a) Derecho de retencin;
b) Derecho de persecucin;
c) Derecho de venta; y
d) Derecho de preferencia..
e) Tiene adems un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por
la tenencia de la prenda.

a) Derecho de retencin

185. Concepto. Es el derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago ntegro
de su crdito.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin dela cosa empeada sino cuando ha cancelado la
deuda en su totalidad (art. 2396).

186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin. art. 1591 inc. 2: el pago total
de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
El: el pago comprende (art. 2396)
a) el capital;
b) los intereses;
c) los gastos de conservacin de la prenda; y
d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago total es consecuencia de la indivisibilidad de la prenda (art. 2405).
En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o pasivamente.

187. Reglas de excepcin. Cumplida la obligacin, el acreedor debe restituir. Excepciones:
a) el acreedor puede estar obligado a restituir a pesar de no haberse cumplido la obligacin; y
b) puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligacin garantizada.

188. Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda. El acreedor debe restituir cuando
el deudor pida y obtenga la sustitucin de la prenda (art. 2396, inc. 2)
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se cambie por otra que le
ofrezca adecuada garanta. Ser el juez quien decida y acoger la peticin del deudor cuando de la
sustitucin no perjudique al acreedor.

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189. Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda. Debe el acreedor restituir, aunque no se le
haya pagado (art. 2396 inc. 3).
Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de la prenda. Por
lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.

190. Tercera excepcin: prenda tcita. El acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha
la obligacin caucionada con ella, si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan
los requisitos siguientes (art. 2401):
1 Que sean ciertos y lquidos;
2 Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda;
3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior".
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para que la prenda constituida
para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la segunda.

191. Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita. El art. 2401 es excepcional y debe entenderse
estrictamente. Condiciones:
1 Que la prenda se haya constituido por el propio deudor.
2 Que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y lquidos (art. 2401 N 1). En realidad, el
legislador quiso expresar que las nuevas obligaciones no sean condicionales.
3 Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas despus que la obligacin
garantizada con la prenda (art. 2401 N 2).
4 Que la nueva obligacin se haga exigible antes del pago de la anterior (art. 2401 N 3).

192. Casos en que no tiene lugar la prenda tcita. Pesea que se cumplan los requisitos sealados en el
art. 2401, procede en los casos sgtes.:
1 Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del deudor. Tiene el acreedor
accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede excusarse de restituir
pagando la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda. Efectundose este pago, no podr el
acreedor reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el art. 2401
(art. 2393 inc. 3).
2 Cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia
de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos derechos puede
reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya
seguridad se otorg la prenda, el acreedor no p0uede excusarse de la restitucin (art. 2404 inc. 3).

b) Derecho de persecucin

193. Objeto del derecho de persecucin. El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda,
puede reivindicarlo (art. 891).
El derecho de persecucin consiste en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la
prenda que ha perdido, contra toda persona. (art. 2393)
Excepcin. Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya
seguridad fue constituida (art. 2393 inc. 2).

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Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la tenencia de la prenda si el
deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la prenda por va consecuencial.

c) Derecho de venta

Concepto. Es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa empeada.
El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica
subasta para que con el producido se le pague (art. 2397).

196. La prenda no excluye el derecho de prenda general. No impide que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor (art. 2397)
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal; para realizar la
prenda, dispone de la accin prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados, el acreedor no goza de preferencia, mientras que est dotado
de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.

197. Forma de realizacin de la prenda. La venta de los bienes empeados de acuerdo con el art. 2397
debe hacerse en pblica subasta. El DL N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Realizacin de Prenda,
rige el procedimiento., .
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menester que conste de un ttulo ejecutivola obligacin
principal y la constitucin de la prenda (art. 2 DL N 776).
Previo examen del ttulo, el juez decretar o denegar la realizacin de la prenda.
a) Si la decretare, ordenar citar al acreedor, al deudor y al dueo de la prenda, si fuere un tercero, a un
comparendo con el objeto de designar la persona que debe realizar la prenda y determinar las normas
de su realizacin (art. 2 DL N 776).
Las acciones de S.A., ttulos de crdito pblico o valores anlogos se vendern en una bolsa autorizada y
los bienes susceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero.
La subasta se no tendr mnimo para las posturas. El encargado de realizar la prenda deber rendir
cuenta, dentro de 2 da, y por el producto a disposicin del juzgado.
Aprobada la cuenta, el acreedor podr pedir el pago de su crdito y oponerse al deudor, deduciendo
alguna de las excepciones previstas en el art. 464 CPC, con exclusin de la ineptitud del libelo.
Si no hay oposicin o rechazada sta, se proceder a liquidar el crdito y tasar las costas.
b) En caso de acogerse la oposicin, el acreedor ser responsable de costas causadas y todo perjuicio
ocasionado al deudor o al dueo de la prenda. Estos perjuicios podrn cobrarse en juicio sumario.

198. Realizacin de las prendas especiales. El art. 14 DL N 776 establece que sus disposiciones no son
aplicables a las prendas cuya realizacin se rige por otras leyes especiales.
El art. 29 de la nueva ley sobre prenda sin desplazamiento (art. 14 Ley 20.190), seala la prenda ser
realizada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar establecidas en el Ttulo
I del Libro III CPC, con las modificaciones introducidas por dicha ley.

140. Intervencin del deudor. El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la
obligacin (art. 2399). Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor y acreedor para intervenir en la subasta.


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141. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda. El acreedor, adems de pedir la venta de la prenda
del deudor moroso, puede solicitar que a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta la concurrencia de su crdito (art. 2397)
Este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante. El DL 776 dispone que los bienes
empeados se realizarn sin fijacin de mnimo. Cuando hay un mnimo, se concibe que no haya
posturas adrnisibles porque nadie est dispuesto a pagarlo. El acreedor puede adquirir la cosa a
cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin pericial previa.

201. Caracteres de las reglas sobre realizacin de prenda. Las reglas legales sobre realizacin de la
prenda son de orden pblico.
El acreedor puede pedir la venta de la prenda o la adjudicacin sin que valga estipulacin
alguna en contrario (art. 2397, inc. 1). Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la
facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados
(art. 2397 inc. 2)..
No podr estipularse, ni en el contrato ni posteriormente, que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley
(art. 1 DL 776).

202. Repudio del pacto comisorio. Pacto comisorio es la estipulacin que autoriza al acreedor para
apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley. Por infringir la prohibicin
seran nulos:
a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor se har pago con
la cosa empeada;
b) la estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en venta privada;
c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir en
caso de que supere al monto de su crdito.
En cambio, sera vlida la venta o dacin en pago celebrada entre el acreedor y el deudor.

203. Prenda sobre crditos. El art. 12 DL N 776, faculta y obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con
tal objeto se le reputa representante legal del deudor, y agrega qie Las cantidades que se perciban, las
aplicar, sin las formalidades de los artculos anteriores, al pago de su propio crdito si ste fuere de
igual naturaleza, y en seguida, rendir cuenta al deudor. El acreedor no realiza el crdito; lo cobra y se
paga.

204. Imputacin del pago.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de la prenda no basta para
cubrir toda la deuda, se imputar primero a los intereses y costos (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o constituida para caucionar una
obligacin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago de hacerse conforme a las reglas generales.

d) Derecho de preferencia

205. Carcter de la preferencia. La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su
crdito con el producto de la realizacin de la prenda, con preferencia a otros acreedores. La prenda

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confiere un privilegio de 2 clase (art. 2474 N 3).
El privilegio es especial y recae solo sobre la prenda. El acreedor no goza de preferencia cuando persigue
otros bienes del deudor; ni tampoco el saldo insoluto de la venta de la prenda (art. 2490).

206. A qu se, extiende el privilegio. En rigor, el privilegio se hace efectivo sobre el producto de la
realizacin de la prenda. Se extiende adems:
a) Sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro (art. 555 CCo).
b) En caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern obstculos los gravmenes
constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrn hacer valer sus derechos sobre el precio
(art. 924 CPC).

207. Pluralidad de prendas. En la prenda comn no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los
mismos bienes. Pero en las prendas sin desplazamiento, la constitucin de varias prendas es material y
jurdicamente posible. La solucin es que se prefieren por el orden cronolgico de sus respectivas
inscripciones en el Registro de Prendas sin Desplazamiento (art. 16 del art. 14 L. 2.190)

208. Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales. En las prendas especiales suele
originarse en conflicto entre los derechos del acreedor prendario con los derechos de los acreedores
hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de retencin.
Soluciones de la nueva norma sobre prenda sin desplazamiento del art. 14 L. 20190:
a) En los conflictos con los acreedores hipotecarios, hay que distinguir (art. 14):
a. Prenda sobre inmuebles por destinacin o adherencia: ser una prenda sobre bienes futuros. En
consecuencia, ser vlido, pero mediante su inscripcin no se adquirir el derecho real de prenda desde
que lleguen a existir, es decir, cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectacin a
un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere
el caso.
b. Prenda constituida sobre bienes corporales muebles que posteriormente se transformen en
inmuebles por destinacin o adherencia. Hay que distinguir:
1 Si se anota al margen de la correspondiente inscripcin hipotecaria, subsistir sin que sea necesario el
acuerdo del acreedor hipotecario y gozar de preferencia sobre la hipoteca.
2 Si no se practicare esta anotacin, la ejecucin de la hipoteca producir la purga de la prenda, sin
necesidad de notificacin al acreedor prendario.
b) En cuanto al arrendador, podr ejercer su derecho legal de retencin sobre especies dadas en prenda,
slo cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica otorgada con anterioridad a la
correspondiente inscripcin de la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. El decreto
judicial que declare procedente la retencin deber inscribirse en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento (art. 22).

e) Derecho de indemnizacin de gastos y perjuicios

209. Gastos de conservacin. La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor
debe reembolsarle.
Para que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le
paguen, tienen que ser gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la
prenda (art. 2396). Estos son las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa (art.

889
908).

210. Pago de perjuicios. Derecho del acreedor (art. 2396). Se rige por las reglas generales.

2) Obligaciones del acreedor

211. Obligacin de restituir la prenda. Una vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y perjuicios.
Las restantes obligaciones son consecuenciales.

213. Cmo debe efectuarse la restitucin. Es obligado a restituir con los aumentos que haya recibido
de la naturaleza o del tiempo (art. 2403)
Excepcin. Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante (art. 2403).
Esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles.

214. Obligacin de conservarla prenda. Es consecuencia de la obligacin de restituir. Exige que se
emplee en su cuidado la diligencia debida (art. 1549). Responde de la culpa leve (art. 2394).

215. Obligacin de no usar de la prenda. No se faculta al acreedor para usar de la cosa empeada (art.
2395). Se aplican las reglas del depsito (arts. 2220 y 2221), por lo que se concluye que el acreedor
podr excepcionalmente usar de la prenda:
a) cuando el deudor le haya autorizado.
b) cuando sea de presumir esta autorizacin, si atendidas las circunstancias el juez calificar
particularmente como consecuencia del hecho de que la cosa no se deteriore sensiblemente por el uso;
y
c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave, conserve el deudor, o con
otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.

3) Derechos del deudor

215. Derecho a que se le restituya la cosa. Tiene derecho para reclamarla entrega de la prenda,
correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitucin dispone de la accin personal prendaria o pignoraticia directa.
En caso de que sea dueo de la cosa empeada, dispone de la accin real de dominio y puede ejercerla
tanto contra el acreedor como contra terceros.

216. Otros derechos del deudor. Tiene el deudor, adems:
a) Derecho a reclamar la restitucin inmediatamente si el acreedor abusa de la prenda (art. 2396).
b) Derecho a que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del
acreedor (art. 2396 inc. 2)
c) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa del
acreedor (art. 2394).
d) Puede vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma (art.

890
2404).
e) Derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con
tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta (art. 2399).

4) Obligaciones del deudor

217. Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios. El deudor no contrae ninguna obligacin derivada
del contrato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la conservacin de
la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia (art. 2396).

218. Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales. En las prendas sin desplazamiento del art.
4 L. 20190 el deudor contrae numerosas obligaciones, que son las sgtes:
a) Gastos de custodia y conservacin, y se rige por las reglas del depositario. Con todo, los deberes,
responsabilidades y penas no sern aplicables prenda de universalidades de hecho conforme al art. 11
(art. 18 inc. 1). Si stos gastos fueren dispendiosos, el tribunal podr, a peticin del constituyente,
ordenar su enajenacin de la forma ms conveniente, sin previa tasacin, pagndose al acreedor el
producto de dicha enajenacin. En todo caso, la obligacin caucionada se considerar como de plazo
vencido (art. 21)
b) Evitar menoscabo o extincin si son derechos. En caso de infraccin, la obligacin caucionada se
considerar como de plazo vencido, sin perjuicio de las dems responsabilidades civiles o penales que
correspondan como consecuencia del abandono de las especies, as como del menoscabo o extincin de
los derechos prendados (art. 18 inc. 2)
c) Obligacin de no trasladar la cosa empeada, si se ha convenido un lugar en donde deba mantenerse
la ( art. 19).
d) No usar la cosa de forma distinta a lo pactado (art. 19), salvo que el acreedor consienta en ello o que
el tribunal competente del lugar de suscripcin del contrato decrete su traslado o uso distinto para su
conservacin. En caso de infraccin, el acreedor podr exigir la inmediata realizacin de laprenda,
considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido.
e) Tolerar la inspeccin de la cosa por el acreedor prendario. Si se irrogare daos o graves molestias al
constituyente con las visitas, y a falta de acuerdo entre las partes, podr el tribunal regularlas con la sola
audiencia de las partes. En caso de oposicin del constituyente, el acreedor podr exigir la inmediata
realizacin de la prenda, siempre que, requerido judicialmente el constituyente insistiere en su
oposicin, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido.

5. Transferencia del derecho de prenda

219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal.
La cesin de un crdito, comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas" (art. 1906). Asimismo, el
traspaso de un crdito como consecuencia del pago con subrogacin, comprende "todos los derechos,
privilegios, prendas e hipotecas (art. 1612).

220. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales. La transferencia del derecho

891
de prenda se encuentra sometida a reglas peculiares en las prendas especiales.
a) El derecho de prenda de mercadera depositada en almacn general de depsito, se efecta por el
endoso del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la ley en orden a la
individualizacin del crdito.
b) En la nueva norma sobre prenda sin desplazamiento, la cesin de crditos se sujetar a las reglas que
correspondan a su naturaleza. Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda,
manteniendo la prenda la preferencia que gozaba en virtud del crdito cedido, en el Registro de Prendas
sin Desplazamiento deben constar expresamente el crdito garantizado y la posibilidad de cesin de la
prenda (art. 38)

6. Extincin de la prenda

221. Formas de extincin de la prenda. Al igual que la fianza, puede extinguirse por va consecuencial y
por va principal o directa. Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la
obligacin principal.

222. Destruccin total de la prenda. La prenda se extingue por la destruccin completa de la cosa
empeada (art. 2406 inc. 1).
Pero, puede que el derecho del acreedor prendario sobreviva. Si la prenda se encuentra asegurada, el
acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnizacin del seguro (art 555
CCo).

223. Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda. (art. 2406 inc. 2) La prenda se extingue
por confusin. No se concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio. Nada importa la forma
como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la prenda.

224. Resolucin del derecho del constituyente. Se extingue cuando en virtud de una condicin
resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella (art. 2406 inc. 3).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes. La extincin procede sin
consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario. Es inaplicable el art. 1490.
Pero el art. 2406 establece que el acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la
condicin, el mismo derecho que en el caso del art. 2391, es decir, puede pedir que se le otorgue
otorgue otra prenda, que se d otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el
cumplimiento de la obligacin, aunque no sea de plazo vencido.

225. Abuso de la prenda por el acreedor. Como consecuencia de este abuso, el acreedor perder su
derecho de prenda (art. 2392 inc. 3).

LA HIPOTECA

1. Generalidades

226. Concepto. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por

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eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407) Muy mala definicin.
Definicin doctrinaria. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no dejar de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
Otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de
pagarse preferentemente con el producto de la realizacin.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento, un
determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin.

227. Importancia de la hipoteca. La hipoteca es la ms importante de las cauciones, tanto por la
magnitud de los crditos que garantiza como por el valor de los bienes races que grava. Por su
importancia tanto para acreedores, deudores, terceros adquierente, requiere ser pblica.

2. Caracteres de la hipoteca

228. Enunciacin.
a) La hipoteca es un derecho real e inmueble;
b) Es un derecho accesorio.
c) La cosa hipotecada permanece en poder del deudor.
d) La hipoteca genera un derecho de preferencia y
e) Es indivisible.

229. La hipoteca es un derecho real. Est en el art. 577. Por tanto, da derecho de persecucin (art.
2428).
A diferencia de otros derechos reales, no tiene una relacin directa con la cosa, sino que es un derecho
real que recae sobre otro derecho real.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa
hipotecada y pagarse con el producto.

230. La hipoteca es un derecho inmueble. art. 580, cualquiera que sea la naturaleza del crdito
garantizado. Excepcin: son susceptibles de hipoteca las naves (art. 825 CCo).

232. La hipoteca es un derecho accesorio. Al igual que el c. francs, el CC sigue el derecho romano.
Como consecuencia, la hipoteca se extingue por todas las causas que extinguen la obligacin principal
(art. 2434, inc. 1); y pasa con el crdito a los sucesores a ttulo universal o singular del acreedor (art.
1906).
Puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la obligacin a que acceda la
hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o meramente natural.

233. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal. La hipoteca suele
separarse de la obligacin principal y adquirir una relativa independencia.
a) Puede garantizar obligaciones futuras (art. 2413 inc. 3). La hipoteca podr inscribirse sin que la
obligacin futura llegue a existir.
b) Quien hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se obliga personalmente, a menos
que as se estipule.

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La obligacin principal se separa de la hipoteca: las acciones personal y real debern dirigirse contra
distintas personas. La misma separacin opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen
hipotecario.
c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la obligacin principal. En el caso
de novacin, las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca.

233. Hipoteca abstracta. Puede constituirse por el propietario de un inmueble, en previsin de sus
futuras necesidades de crdito, antes e independientemente de toda obligacin para con un
determinado acreedor.
Una forma la constituye hoy la denominada hipoteca con clusula de garanta general. Es la ms usada
en la por las instituciones bancarias y financieras, atendido al hecho de que se disminuyen notoriamente
los costos de las operaciones, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, garantizar todos los
crditos que el deudor vaya a contraer en el futuro.
Durante algn tiempo se ha discutido la validez de esta clase de hipoteca. Sin embargo, hoy da parece
haberse aceptarlo.

234. La finca permanece en poder del deudor. Por la constitucin del gravamen, los inmuebles no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Constituye una positiva ventaja para el deudor: conserva la facultad de gozar de la finca y disponer de
ella.

235. Preferencia de la hipoteca. Otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el
producto de la realizacin de la finca hipotecada. Da una preferencia de 3 clase (arts. 2470 y 2477).

236. Indivisibilidad de la hipoteca. Se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus
partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma (art. 2408).
La indivisibilidad puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligacin que
garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la obligacin.
Consecuencias del principio: en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la accin
hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada (art. 1526 N
1).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno delos lotes o hijuelas queda gravado con el total de la
deudas.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede de instar por la realizacin de cualquiera de
ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extincin
parcial dela deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad. Como consecuencia el art. 1526 N 1,
dispone: El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en
parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

3. Clases de hipoteca

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237. Diversas clases de hipoteca. Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de
hipoteca, segn la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional.
Para el CC todas las hipotecas son convencionales. El CPR cre una hipoteca legal en el art. 662. La
hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislacin.

238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho francs.

239. Las hipotecas legales en la legislacin anterior al Cdigo Civil.

240. La hipoteca legal introducida por el CPC. Salvo acuerdo unnime de los interesados, todo
comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda
deber pagar el exceso de contado (art. 660 CPC)
En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o
en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el art. 660 (art. 662 CPC).
La hipoteca legal, pues, requiere
a) que se adjudique un bien raz;
b) que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.

241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.
a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.
b) Es determinada porque garantiza el valor en que la adjudicacin excede del 80% del haber del
adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor.
c) Es pblica porque requiere inscripcin (art. 662)
d) Est sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional.

4. Elementos de la hipoteca

242. Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir los elementos o requisitos de todo contrato.

1) Personas que pueden hipotecar

243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser capaz de disponer de los
bienes que se gravan con hipoteca (art. 2414,inc. 1)
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio de enajenacin, en cuanto a la realizacin de la
finca. Pero la hipoteca no importa una enajenacin en mayor medida que toda obligacin que se
contrate, que puede igualmente llevar a la realizacin forzada de los bienes del deudor.
La capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder que sea vlida la
obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de
enajenar. Ej.: el hijo sujeto a patria potestad, tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su

895
peculio profesional (art. 251); pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes races sin
autorizacin judicial (art. 254)

244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar.
a)Los inmuebles del hijo sujeto a patria potestad no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial, aunque
pertenezcan a su peculio profesional (art. 254).
b) Anlogo para los pupilos, por necesidad manifiesta (art. 393).
c) Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de saciedad conyugal, se
requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser especfica, y otorgada por escritura pblica o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado
por escritura pblica.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, slo por impedimento de esta mujer en manifestarla.
No procede la autorizacin del juez en caso de negativa de la mujer.

2) Formas del contrato de hipoteca

245. La hipoteca es un contrato solemne. Art. 2409 La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca el contrato a que accede (art. 2409).
La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro: Conservatorio; sin este requisito no tendr valor
alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin (art. 2410)

246. Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca.
1 Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al igual que la
escritura pblica, por la letra del art. 2410 .
2 Otra corriente (apoyada por el redactor) sostiene que slo desempea el papel de tradicin.
a) El Mensaje seala los derechos reales sobre inmuebles, excepto las servidumbres, se transfieren por la
tradicin, cuya nica forma es la inscripcin conservatoria.
b) La hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes el deudor
adquiera y a medida que los vaya adquiriendo (art. 2419 ). Se reconoce la existencia de un acto anterior
a la inscripcin que da derecho para pedirla. Este acto vlido es el contrato de hipoteca. Si el contrato no
produce ningn efecto sin la inscripcin, como concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la
inscripcin se practique?
c) Las consecuencias prcticas lo corroboran. Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y
antes de la inscripcin el constituyente enajena la finca. El acreedor podr reclamar que se haga la
tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan, segn las
reglas generales.
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no se otorgare por instrumento
pblico inscrito. Claro Solar que la constitucin del usufructo sobre bienes races es la escritura pblica
que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el modo de adquirir.

247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero. Los celebrados en pas extranjero, sobre bienes
situados en Chile, estn sujetos a las mismas formas que si se otorgaran en el pas (art. 18), cualquiera
sea el valor se atribuya a las escrituras privadas en el lugar de celebracin.
Asimismo deber inscribirse (art. 2411).

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248. Enunciaciones de la inscripcin. La ley no ha establecido las menciones de la escritura, pero si las
de la inscripcin (art. 2432). Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos del ttulo.
La falta absoluta de alguna delas designaciones legales slo podr subsanarse por escritura pblica ( art.
82 RRC).
La inscripcin debe expresar:
1) El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas que como
mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el lugar de su
establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido, domicilio y profesin de sus
representantes legales o apoderados.
2) La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si
la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha y el archivo en
que se halle.
3) La situacin de la finca y sus linderos. Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea
y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, la provincia y comuna a que pertenezca, y si
perteneciere a varios; todos ellas.
4) La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan inequvocamente a
una determinada cantidad.
5) La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Requisitos esenciales de la inscripcin.
La omisin de las restantes no anular la inscripcin siempre que por medio de ella o del contrato o
contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche menos (art.
2433).

249. Hipoteca de naves. Esta regulada en el CCo.

3) Cosas que pueden hipotecarse

250. Enunciacin. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves (art. 2418).

Tambin son hipotecables las pertenencias mineras (art. 217CM).

251. Inmuebles que se poseen en propiedad. Es hipotecable el derecho de dominio sobre bienes
inmuebles. El art. 2418 no distingue: es hipotecable la propiedad absoluta o fiduciaria, la plena o nuda.
a) Reglas especiales de la hipoteca de propiedad fiduciaria. Los bienes se asimilan a los de los pupilos y
las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador: debe constituirse previa autorizacin
judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a
impetrar medidas conservativas (art. 761) entre las que se cuenta el fideicomisario.
La omisin de estas formalidades apareja de que no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos (art.
757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con
aquella, la hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las

897
facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que
experimente la cosa hipotecada.

252. Inmuebles que se poseen en usufructo. Son susceptibles de hipoteca (art. 2418).
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el uso sobre inmuebles y el de habitacin. El
art. 2418 no los menciona y son derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y
2466):

253. La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no sobre
los frutos que produzca la cosa. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos. El acreedor
slo tiene el derecho, a falta de pago, de hacer vender el usufructo mismo (art. 2423).
La hipoteca del usufructo es precaria: se extingue con la muerte del usufructuario y, en general, por las
causas que ponen fin al usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803).

253. Hipoteca de naves. Las naves (mayores) pueden ser gravadas con hipoteca. Son naves mayores las
de ms de 50 toneladas de registro grueso (art. 4 DL 2.222 Ley de Navegacin). Las naves menores slo
pueden constituirse en prenda.
Las naves y artefactos navales mayores podrn ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren
debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica (art. 866 CCo ).
Deber otorgarse por escritura pblica (art. 868), y podr ser la misma del contrato a que acceda.
Cuando la hipoteca se otorgue en el extranjero se regir por la ley del lugar de su otorgamiento. Para
que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca deber constar en instrumento escrito cuyas firmas estn
autorizadas por un ministro de fe o por un cnsul chileno. El orden de inscripcin en el Registro
determinar el grado de preferencia de las hipotecas.
Son hipotecables las naves o artefactos navales en construccin. En la escritura deber individualizarse el
astillero donde se est construyendo, la fecha en que se inici la construccin y aquella en que se espera
que termine; el largo de la quilla o del casco, segn corresponda; el tonelaje presumido y
aproximadamente sus otras dimensiones. Se expresar tambin la matrcula a que pertenezca, el
nmero que en ella le haya correspondido y el nombre o individualizacin, si ya los tuviere.

254. Hipoteca de concesin minera. Se puede constituir en consecin cuyo ttulo est inscrito (art. art.
218 CM)
La hipoteca afecta tambin a los bienes inmuebles accesorios de la concesin: construcciones,
instalaciones u dems objetos destinados permanentemente a la investigacin, arranque y extraccin de
sustancias minerales (art. 3 CM), sin perjuicio del derecho de prenda que pueda. haberse constituido
sobre ellos.
Sobre los dems bienes muebles destinados a la exploracin o la explotacin de la concesin y en su
caso, sobre las sustancias minerales, extradas del yacimiento, puede constituirse prenda y quedar sta
en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda sin desplazamiento.
La hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales
una vez separadas del suelo (art. 2432).

255. Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse bienes presentes y futuros. Pero si recae en stos
ltimo, slo da al acreedor el derecho de inscribirlos a medida que la adquisicin se produzca (art. 2419)

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256. Hipoteca de cuota. El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). Asimismo,
antes de la divisin de la cosa comn, puede hipotecarla ( art. 2417),
Pero supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero bienes hipotecables. En caso contrario,
caducar la hipoteca (art. 2417) La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de
adjudicacin.
Con todo, podr subsistir la hipoteca soore bienes adjudicados a otros partcipes, si stos consintieren
en ello y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria
(art. 2417 inc. 2)
Una nave puede pertenecer a ms de una persona; en ese caso, la copropiedad de naves no constituye
una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho comn (art. 837 CCo). Slo el
propietario puede hipotecar la nave o artefacto naval (art. 867 CCo) .

257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible. Es posible, pero
tendr los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
1 La hipoteca de un derecho de usufructo estar afecta a esta misma modalidad del plazo.
2 Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin resolutoria, la resolucin no extinguir
la hipoteca sino en perjuicio nicamente del acreedor hipotecario de mala fe (art. 1490).
3Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o revocada se sujetan
a reglas especiales. Habr accin para demandar la extincin de la hipoteca:
a) cuando en la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar, o se ha expresado la
condicin;
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se prepara una accin
rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.

258. Hipoteca de cosa ajena.
1 La jurisprudencia se inclina por unanimidad, a considerar nula la hipoteca de cosa ajena. Aunque la
exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se encuentra establecida en forma perentoria,
se desprendera del tenor de diversas disposiciones, entre ellas, el art. 2414.
2 Razones de la tesis contraria:
a) El art. 2414 no contiene la prohibicin de hipotecar la cosa ajena, cuya infraccin traera consigo la
nulidad absoluta del contrato.
b) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad, solamente no transfiere el derecho
de que se trata.
c)No hay razn para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin diversa de la adoptada
expresamente para la prenda (art. 2390).
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas reglas que el dominio
(art. 2498) No se concibe la adquisicin por prescripcin del derecho de hipoteca sino justamente
cuando se constituye por quien no es dueo de la cosa. Nulo el contrato, constituira un ttulo injusto y
jams el derecho sera susceptible de adquirirse por prescripcin ordinaria.
Consecuencias prcticas: considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni aun
por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el acreedor
adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. Tal es la solucin ms acorde
con los principios generales (art. 672).

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art. 2417: La hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes
hipotecables, subsiste si los otros participes consienten en ello. La hipoteca, pues, constituida por quien
no es dueo, y se considera no haberlo sido jams; tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.

259. Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado. Consiste en la indicacin precisa
del inmueble o inmuebles gravados.
Se ha consagrado implcitamente el principio de la especialidad en el art. 2432, que seala las menciones
que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la
forma que expresa la disposicin legal.

4) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca

260. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca. La obligacin a que accede la
hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse obligaciones futuras (art
2413, inc. 3).

261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario. Consiste en la determinacin de la
naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza.
Justificacin: permite que el deudor conozca el alcance de su obligacin hipotecaria y, por la otra, hace
posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito
del deudor.

262. Determinacin del monto de la obligacin garantizada. Puede constituirse hipoteca en garanta de
obligaciones de monto indeterminado.
a) El art. 2432 no menciona el monto dela obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin.
b) El art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad
de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, si la deuda fuere lquida,
condicional o indeterminada.
c) Hay casos en que necesariamente es indeterminado el monto de la obligacin. Ej: art. 376 en la guarda
y art. 775 en el usufructo.

263. Lmite legal de la hipoteca. La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as
exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o
presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado ( art. 2431)
Si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un lmite. Como la disposicin se refiere al
importe conocido o presunto, queda en claro que el monto puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre, el deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe,
o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligacin caucionada.
Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor la nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la
primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda (art. 2431)

264. Clusula de garanta general hipotecaria. En la prctica bancaria es frecuente. Por ella se constituye
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las que se contraigan en el futuro
para con el banco. Su validez ha sido reconocida por la CS.

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a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de
que es posible inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada. Las alternativas sufridas por la
disposicin en los Proyectos corrobora su tenor literal.
b) El art. 2432 N 2, establece que la inscripcin debe expresar la fecha y la naturaleza del contrato a
que accede la hipoteca. Pero la fecha del contrato y su naturaleza slo ser posible consignarlas en la
inscripcin cuando el contrato sea contemporneo o anterior a la hipoteca.
La disposicin establece, tambin, que debe expresar el archivo en que existe el contrato y es obvio
que esta exigencia es imposible de cumplir cuando el contrato consten en instrumento privado.

5. Efectos de la hipoteca

265. Plan. Estos efectos dicen relacin:
a) con la finca hipotecada;
b) con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) con los derechos del acreedor hipotecario.

1) Efectos con relacin al inmueble hipotecado

266. Cosas a que se extiende la hipoteca. La hipoteca constituida sobre la finca se extiende a:
a) inmuebles por destinacin;
b) aumentos y mejoras del inmueble;
c) rentas de arrendamiento del mismo;
d) indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) el precio de la expropiacin del inmueble.

267. Inmuebles por destinacin. Son aquellos muebles que se encuentran permanentemente destinados
al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca los alcanza aunque nada se exprese en el contrato ni en la inscripcin.
No slo resultan gravados los que existan al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que
adquieren este carcter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. establece que la hipoteca deja de afectarlos desde
que pertenecen a terceros (art. 2420). Enajenados estos bienes, dejan de estar al servicio del inmueble,
recobran su natural condicin de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda sin desplazamiento.

268. Aumentos y mejoras. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada (art. 2421).
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas naturales o a
por la industria humana. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la
hipoteca gravar la propiedad plena.

269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados. La hipoteca se extiende tambin (art. 2422).
El derecho del acreedor hipotecario,sobre las rentas slo se hace presente cuando exigible la obligacin
principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y

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gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.

270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores. Tambin se extiende (art. 2422).
Concordantemente, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los
efectos de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constitudos sobre aqulla (art. 555).
A consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer sobre un bien mueble, como es la
indemnizacin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre ejercita su derecho sobre un
bien mueble el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de otras indemnizaciones.
La hipoteca naval, en caso de prdida, grave deterioro o innavegabilidad permanente o total de la nave o
del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o
recupere, o sobre, su valor de realizacin, aunque su crdito no hubiere vencido (art. 871 CCo).
Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acreedor hipotecario podr ejercer sus
derechos sobre los siguientes crditos de que sea titular el deudor:
1 Indemnizaciones por daos materiales ocasionados a la nave o artefacto naval.
2 Contribucin por avera comn por daos materiales sufridos la nave o artefacto naval;
3 Indemnizaciones por daos provocados a la nave o artefacto naval con ocasin de servicios prestados
en el mar, y
4 Indemnizaciones de seguro por prdida total o de averas parciales de la nave o del artefacto naval.
La tendencia de la legislacin es hacer extensivo el privilegio a la indemnizacin de perjuicios causados a
la cosa afecta al gravamen real.

271. Precio de la expropiacin del inmueble. No ser obstculo para la expropiacin la existencia de
hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada (art. 924 CPC).
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin.

2) Efectos con respecto al constituyente

272. Restricciones impuestas al dueo de la finca.
a) No puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garanta hipotecara.
b) Sus facultades de uso y goce han de ejercerse de manera que no provoque una desvalorizacin y la
consiguiente disminucin de la eficacia de la caucin.

273. Limitaciones de la facultad de disposicin. Conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en
cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
Puede el dueo transferir el dominio de la finca y puede constituir nuevas hipotecas (art. 2415). Las
hipotecas ms antiguas prefieren a las recientes (art. 2477).
Puede el dueo constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbre? Aunque la
ley no lo dice expresamente, no podra porque menoscaban la garanta y perjudica al acreedor
hipotecario.
Por otra parte, el dueo tiene limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar
sujetos a la misma limitacin.
art. 1368: si el testador constituye un usufructo sobre un bien hipotecado, tendr lugar lo prevenido en
el art. 1366 (art. 1368 N 3). El usufructo no afecta al acreedor hipotecario; ste ejercita su derecho sin
considerar la existencia del usufructo. Pero la hipoteca afecta al usufructuario, quien debe pagar y,

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pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador y
ste no quiso expresamente gravarle con ella. Tal es el espritu general de la legislacin, como lo
demuestran adems, los arts. 1962 y 2438.

274. Limitacin de las facultades de uso y goce. El constituyente conserva la tenencia y las facultades de
uso y goce del bien.. Pero no le es lcito ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. .
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427.
a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del
propietario. La historia de la ley lo confirma: el Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos
referidos cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria. No basta que la cosa disminuya
de valor simplemente.

275. Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada. La prdida o
deterioro de 1a finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al
acreedor tres derechos, en orden de prelacin (art. 2427):
a)Demandar que se mejore la hipoteca.
b) Solicitar que se le otorgue otra seguridad equivalente, como una prenda o fianza.
c) El ltimo derecho es variable segn las caractersticas de la obligacin principal.
1. Si la deuda es lquida y no condicional, puede demandar el pago inmediato, aunque exista plazo
pendiente. El menoscabo de las cauciones produce caducidad del plazo.
2. Si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, podr impetrar medidas conservativas.

3) Efectos respecto del acreedor hipotecario

276. Derechos del acreedor hipotecario.
a) Derecho de venta.
b) Derecho de persecucin.
c) Derecho de preferencia.

a) Derecho de venta

277. Concepto. El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

278. Forma de realizacin de la finca hipotecada. Rigen las reglas generales sobre realizacin de los
bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal
en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 CPC).
Requiere tasacin. Se tendr como valoracin el avalo vigente, a menos que el ejecutado solicite se
practique una nueva tasacin (art. 486 CPC)
El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos por a lo menos 4 veces, en
un diario de la comuna de asiento del tribunal, o de capital de la o de regin (arts. 488 y 489 CPC).


903
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca. La entrega el art. 2397. Esta facultad del
acreedor prendario es hoy inoperante. Respecto del acreedor hipotecario, est derogado: hoy el
acreedor, a falta de postores, est autorizado para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con
rebaja del mnimo, o se le adjudique por los 2/3 de la tasacin (art. 499 CPC).
Carece de sentido el derecho de pedir que tasacin, puesto que han debido ser previamente tasados.

280. Prohibicin del pacto comisorio. art. 2397. Las reglas sobre realizacin de la finca hipotecada son
de orden pblico y el acreedor no puede disponer de ella o apropirsela por otros medios que los que
indica la ley.
La hipoteca no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor (art. 2425). Dispone de la
accin personal derivada de la obligacin caucionada, en la que no goza de preferencia (art. 2425).

b) Derecho de persecucin

282. Concepto. Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal y la
accin hipotecaria se confunden. Pero se separan cuando la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria, por ser reales. La accin
hipotecaria podr dirigirse contra el actual propietario (art. 2428). El derecho de persecucin es la
hipoteca misma en cuanto afecta a terceros poseedores.

283. Quines son terceros poseedores. Toda persona que detenta, a un ttulo no precario, la finca
gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Su situacin es necesariamente distinta a la del deudor personal; por lo mismo, el acreedor debe
accionar en su contra en forma tambin diversa. El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin
de la cosa afecta al gravamen real.

284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca. Es tercer poseedor (art. 2429).
a) En general, el adquirente que queda obligado slo propter rem ha de ser un adquirente a ttulo
regular: comprador, donatario, legatario. Por tanto, si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia,
el heredero ser un deudor personal. Excepcin: La calidad de tercer poseedor corresponder al
heredero beneficiario que no es continuador de la persona del difunto (art. 1259), y al heredero que ha
pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica un inmueble hipotecado.
b) Por lo que toca al legatario; es menester indagar si el testador ha querido o no expresamente gravarle
con la deuda garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha puesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal. En
caso contrario, es responsable propter rem y debe considerrsele como un tercer poseedor (art. 1366).

285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena. Es tambin, salvo
estipulacin en contrario, un tercer poseedor (art. 2414, inc. 2 y art. 2430).
Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se constituye fiador. En tal caso,
la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3). En tal caso, no es tercero poseedor.

286. Accin de desposeimiento. Es la accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
Si se trata de perseguir al deudor personal mediante ttulo ejecutivo, cobrar ejecutivamente la

904
obligacin principal, embargar la finca hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el
producto. En caso de no existir ttulo ejecutivo, declarada previamente la existencia de la obligacin,
proceder en la misma forma.
En cambio, contra el tercer poseedor, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares.

287. Notificacin de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor. El Ttulo XVIII
del Libro III del CPC reglamenta la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor.
Para hacer efectiva la hipoteca en este caso, se notificar previamente al poseedor, sealndole un
plazo de 10 das para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada (art. 758
CPC).
En dicho plazo, el tercer poseedor podr adoptar una de sgtes. actitudes: pagar la deuda, abandonar la
finca o guardar silencio. Propiamente, en est ltimo caso tiene lugar el desposeimiento.

288. Pago de la deuda por el tercer poseedor. Satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado
por el deudor personal. Para garantizar dicho reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en
los derechos del acreedor hipotecario en los mismos trminos que el fiador (art. 2429, inc. 2). El art.
1366 aplica esta norma al legatario. Si la obligacin que garantizaba la hipoteca no era del testador, el
legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2). La disposicin concuerda con el art.
1610 N 3.

289. Abandono de la finca hipotecada. El tercer poseedor est obligado en razn de la posesin de la
finca hipotecada. Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa.
art. 2426: El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras
no se haya consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere
obligada la finca, y adems las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.

290. Naturaleza del abandono. Aunque la abandone el tercer poseedor conserva el dominio y la
posesin de la finca. Consecuencias:
1. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicacin (art. 2426). Para ello deber
pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono.
2. Si el producto de la realizacin de la finca excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al
tercer poseedor.

291. Desposeimiento del tercer poseedor. Si no paga ni abandona, podr desposersele de la
propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor (art. 759 inc. 1 CPC).
La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda segn sea la calidad del
ttulo en que se funde (art. 759, inc. 2.c). Esto es, el procedimiento ejecutivo cuando consten de un
ttulo que trae aparejada ejecucin tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, rige el
procedimiento ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el acreedor.

292. E1 tercer poseedor no goza de beneficio de excusin. Nuestro CC, apartndose del francs, niega al
tercer poseedor el beneficio de excusin (art. 2429, inc. 1). La regla es aplicable al que hipoteca un
inmueble propio en garanta de una deuda ajena (art. 2430, inc. 2).

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293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo. art. 2429, inc. 3: Si
fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin
de las mejoras que haya hecho en ella.

294. Casos en que cesa el derecho de persecucin. No tiene lugar el derecho de persecucin:
1) Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428);
y
2) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica;
puesto que las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el acreedor deber hacer valer su
derecho sobre el precio (art. 924 CPC).

c) Derecho de preferencia

295. Carcter de la preferencia. Las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca (art. 2470).
La hipoteca pertenece a la 3 clase de crditos (art. 2477).
Caracteres de la preferencia:
a) Es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. El acreedor no goza de preferencia cuando
persigue otros bienes y, en caso insuficiencia de bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la 5 clase.
b) La preferencia pasa contra terceros. Consecuencia del carcter real del derecho.

296. A qu se extiende la preferencia. Sobre el producto de la realizacin de la finca. Adems:
a) A las indemnizaciones del seguro (art. 555 CCo).
b) Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 CPC). Sin embargo, el artculo est
derogado por LOC de Procedimiento y Expropiaciones, salvo para las situaciones transitorias previstas en
la misma ley.
El art. 24 dispone que los acreedores hipotecarios, entre otros (art. 23), podrn solicitar que sus crditos
se consideren de trmino vencido y por tanto, exigibles en los siguientes casos:
1 Cuando haya sido ntegramente expropiado el bien hipotecado, dado en prenda o afecto a otra forma
de garanta real, siempre que la obligacin no tenga constituida otra caucin suficiente; y
2 Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiacin parcial como consecuencia de ella,
disminuya la garanta en trminos de que haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la
llegada del plazo.
Presentndose varios acreedores del expropiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una
nmina de acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que corresponda, con el
monto de la indemnizacin pagada a ttulo de expropiacin.
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se extiende la
hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

297. Pluralidad de hipotecas. El dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin
en contrario, puede constituir nuevas hipotecas (art. 2415). Las diversas hipotecas prefieren en el orden
de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser siempre la de la inscripcin (art. 2412). Las
hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este efecto cobra
importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de presentacin del ttulo (art. 24
RRC).

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298. Posposicin de la hipoteca. Acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la
suya, una hipoteca constituida con posterioridad.

6. Extincin de la hipoteca.

299. Formas como se extingue la hipoteca. La hipoteca se extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia cada que se extinga la obligacin principal (art. 2434 inc. 1).

Vas de extincin principal

300. Resolucin del derecho del constituyente. art. 2434 inc. 2.
art. 2416: la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se
entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est sometido.
Sujeto a condicin resolutoria tendr lugar el art. 1491 (art. 2416 inc. 2): se extinguir la hipoteca
siempre que la condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica.

301. Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo. La hipoteca misma puede estar sujeta a
modalidades (art. 2413). La hipoteca se extingue por el evento de la condicin resolutoria (art. 2434,
inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue constituida (art. 2434 inc. 3).

302. Prrroga del plazo. La prrroga no importa novacin, pero extingue las hipotecas constituidas
sobre otros bienes que los del deudor (art. 1649), salvo que el dueo de los bienes hipotecados acceda
expresamente a la ampliacin.

303. Confusin. La prenda extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a
cualquier ttulo (art. 2406). Pese al silencio de la ley, la hipoteca se extingue igualmente por confusin de
las calidades de dueo de la finca y de acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Pero hay un caso: el art. 1610 N 2,
establece que se opera una subrogacin legal en favor del que habiendo comprado un inmueble es
obligado a pagar la deuda. Por obra de la subrogacin, el subrogado adquiere el derecho de hipoteca
sobre la finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el
inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.

304. Expropiacin por causa de utilidad pblica. La expropiacin por causa de utilidad pblica extingue
la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libres de gravmenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho,
har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art 924 CPC).

305. Cancelacin del acreedor. La renuncia o cancelacin debe constar por escritura pblica y anotarse
al margen de la inscripcin hipotecaria (art 2434, inc. 3).


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306. Purga de la hipoteca. art. 2428: el acreedor carece del derecho de persecucin contra el tercero
que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez. Condiciones:
a) que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios;
c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino del emplazamiento.

307. Primer requisito: pblica subasta. Debe tratarse, de una venta forzada, como consecuencia de un
litigio.

308. Segundo requisito: citacin personal de los acreedores hipotecarios. La citacin tiene por objeto
que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor
precio posible y el producto alcance para satisfacerles de sus crditos. Debe ser por notificacin
personal(art. 2428, inc. 3)
En caso de realizacin de inmuebles por destinacin o adherencia prendados, el acreedor hipotecario
ejecutante deber citarlos de conformidad con el art. 2428 CC, teniendo lugar lo previsto en los arts. 492
y 762 CPC, en la medida que resulten aplicables (art. 37 inc. 2 Normas sobre Prenda Sin
Desplazamiento, art. 14 L. 20190).

309. Tercer requisito transcurso del trmino de emplazamiento. art. 2428. Debe transcurrir entre la
citacin y la subasta, de acuerdo al plazo establecido para el juicio ordinario(arts. 258 y 259 CPC).

310. Consignacin del precio del remate. A la orden del juez por cuya orden se efectu. Con los fondos
consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos sobre el precio de remate en el orden que
corresponda (art. 2428 inc. 3)

311. Consecuencias de la falta de citacin oportuna de los acreedores. Subsisten las hipotecas de los
acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente.
Para este caso rige la regla del art. 1610 N 2. El subastador se subroga en los derechos de los
acreedores hipotecarios a quienes pag. Rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor
hipotecario, se pagar el subastador preferentemente y, de este modo aunque pierda la finca, no
perder el precio pagado por ella.

312. Reforma introducida por el CPC. El art. 492 CPC ha modificado el art. 2428. La reforma consiste en
que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus crditos
con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los
acreedores de grado posterior a quienes slo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente.
No diciendo nada en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por pagarse sobre el precio
de la subasta (art. 492, inc. 2 CPC)
Condiciones:
1 Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea.
2 Que el crdito no sea exigible. Si es exigible, slo puede exigir el pago con el producto del remate.

313. Extincin de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares. La Ley N 16.741, sobre
saneamiento de ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular, prev una forma

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particular de extincin del derecho de hipoteca.
art. 43: los pobladores adquirirn el dominio libre de gravmenes y limitaciones, desde que se inscribe la
escritura respectiva. Practicada la inscripcin, por el solo ministerio de la ley, se extinguir todo derecho
de los dueos y todos los defectos reales sobre el inmueble.
El precio que el poblador pague por el sitio respectivo, ipso jure, subrogar a ste y sobre dicho precio
podrn hacer valer sus derechos los titulares de crditos garantizados con hipoteca.

Captulo III

CONTRATOS ALEATORIOS

GENERALIDADES

342. Concepto. Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios.
Contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, esto
es, el beneficio que cada una recibe se reputa proporcionado al gravamen que soporta.
Contrato aleatorio es aquel en que un acontecimiento dependiente del azar, hace que los contratantes
corran un riesgo de ganancia o prdida. No es posible avaluar de antemano las prestaciones de los
contratantes que las circunstancias puedan hacer ligeras o gravosas.

343. El contrato es aleatorio para ambas partes. La perspectiva de ganancia para una de las partes
constituye ciertamente una posibilidad de prdida para la otra.

344. Principales contratos aleatorios. El art. 2258 los establece:
1 El contrato de seguros;
2 El juego;
3 La apuesta;
4 La constitucin de renta vitalicia; y
5 La constitucin de censo vitalicio.
El 1 se rige por el CCo y leyes especiales.

345. Someras ideas sobre el contrato de seguro. El seguro es un contrato bilateral, condicional y
aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o
algunos de los riesgos de prdida o deterioro que corren cierto objetos pertenecientes a otra persona,
obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao
estimable que sufran los objetos asegurados (art. 512 CCo)
Se ha dicho que el contrato no es aleatorio. La ley destaca que es un contrato de mera indemnizacin
(art. 517 del C. de Comercio).
Pero el asegurado, al recibir el valor de la cosa, en caso de ocurrir el siniestro se encontrar en definitiva
ms rico en cuanto no experimentar la prdida que habra sufrido sin el seguro.
En cuanto al asegurador o empresa de seguros, no est expuesta a sufrir una prdida porque la que sufra
en determinados negocios se compensa con las utilidades que le reportan otros contratos.
La observacin demuestra solamente que el negocio de seguros no es aleatorio.


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346. Situacin especial del seguro. Dado el avance de las ciencias, hoy da el seguro no es aleatorio. Lo
nico realmente aleatorio es la ocurrencia del siniestro.

347. Otros contratos aleatorios.
a) Cesin de derechos litigiosos.
b) La venta de la suerte o la venta en que se libere al vendedor de toda obligacin de garanta.
c) La venta de la nuda propiedad en cuanto es incierto el momento en que el comprador percibir las
ventajas de la cosa comprada.

EL JUEGO Y LA APUESTA

348. Definiciones. No lo ha definido como ocurra en los Proyectos.
El juego es un contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una
determinada suma de dinero o a realizar otra prestacin.
La apuesta es un contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera,
convienen en que aquella cuya opinin resulte infundada pagar a la otra una suma de dinero o realizar
otra prestacin en su favor.

El juego La apuesta
Las partes juegan un papel activo. Las mismas partes
deben ejecutar un hecho apara decidir quin pierde o
gana.
Las partes juegan un papel pasivo. Las partes se limitan a
afirmar un hecho y se trata luego de verificar quin ha
estado en la razn en lo que ha afirmado; el hecho es
ajeno a los contratantes.

249. Reglas aplicables al juego y la apuesta. Al juego: art. 2263; la apuesta: art. 2261. Las restantes
disposiciones son aplicables a ambos contratos.

1. El juego

350. Diversas clases de juego. La ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos.

351. Juegos ilcitos o de azar. Son aquellos que dependen de la suerte. Son ilcitos (art. 2259 en relacin
con el 1466). De este modo, las obligaciones derivadas del juego de azar adolecen de nulidad absoluta
por ilicitud del objeto (art. 1682).
Si el ganador demanda, el perdedor puede rehusarlo mediante una excepcin de nulidad.
Pero si paga, el deudor carece de accin para recobrar lo que haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas (art. 1468).

352. El juego de azar ante la ley penal. Los arts. 277, 278 y 279 CP castigan a los banqueros, dueos,
administradores o agentes de casas de juego ya los que concurren a jugar a ellas; el dinero o efectos
puestos en juego, y los instrumentos, objetos o tiles destinados a l caern en comiso.
Sin embargo, diversas leyes han autorizado casinos de juegos, haciendo inaplicabls los arts. citados del
CP. Si bien estos juegos son criminalmente lcitos, son civilmente ilcitos.

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353. Juegos lcitos con predominio de la inteligencia. art. 2259: los arts. que siguen son relativos a los
juegos y apuestas lcitos. De ello, como el art. 2263 trata de la situacin del juego de fuerza o destreza
corporal, las restantes disposiciones se refieren a estos juegos. Estos generan obligaciones meramente
naturale (art. 2260 inc. 1).

354. Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado.
1 Que el que paga tenga la libre administracin de sus bienes (art. 2262). Es aplicacin del principio
general del inc. final del art. 1470.
2 Que no se haya ganado con dolo (art. 2260 inc. 3). El dolo es toda maniobra o trampa para
obtener una situacin favorable al ganador.

355. Los juegos de destreza fsica o corporal. Se exceptan a las reglas anteriores y generan obligaciones
civiles perfectas, con la sola condicin de que no se infrinjan las leyes o reglamentos policiales (art.
2263). Si hay contravencin desechar el juez la demanda en el todo (art. 2263 inc. 2).

2. La apuesta

356. Clases de apuesta. Puede ser lcita o ilcita. La apuesta es ilcita cuando incide en los juegos de azar.

357. Apuesta ilcita. El art. 1466 no distingue por lo que todas las obligaciones que derivan del juego de
azar son nulas de nulidad absoluta.

358. Apuestas lcitas. Rige el art. 2260: no dan accin sino nicamente excepcin.
La disposicin es comn al juego y a la apuesta. Idnticas condiciones son necesarias .
Para la apuesta rige la regla especial del art. 2261: Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto
que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata. Por otra parte, no es aplicable el art.
2263.

3. La renta vitalicia

359. Definicin. La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga,
a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero (art. 2264)

360. Caracteres del contrato de renta vitalicia.
a) Oneroso. Ambas partes se gravan en mutuamente. La persona obligada a pagar la renta o pensin
contrae tal compromiso a cambio de una contraprestacin.
b) Aleatorio porque la magnitud de la prestacin de las partes depende del azar, la duracin de la vida,
del acreedor de la renta o de un tercero.
c) Solemne. art. 2269: deber precisamente otorgarse por escritura pblica.
d) Real. art. 2269: no se perfeccionar sino por la entrega del precio.
e) Unilateral: solamente se obliga aquella parte que debe pagar la pensin vitalicia.

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361. Renta vitalicia a ttulo gratuito. La renta vitalicia puele tener caracteres diferentes.
a) Puede tener su origen en un testamento y no un contrato, y constituir, en tal caso, un legado.
b) Puede constituirse a ttulo gratuito, por acto entre vivos, en virtud de una donacin.
c) Por lo anterior no es necesariamente aleatoria (art. 2278) En tal caso, se sujeta en lo aplicable a las
reglas de las donaciones y legados.
d) No es un contrato real cuando es gratuita, pues no hay entrega del precio.
e) En cuanto a su forma, est sujeta a las reglas propias de los testamentos y donaciones.

362. Precio de la renta vitalicia. Puede consistir en dinero o en cosas races o muebles (art. 2267).

363. La renta o pensin. No podr ser sino en dinero (art. 2267 inc. 2).
La renta representa, en parte, los intereses del capital que el constituyente enajena a fondo perdido. Sin
embargo, la ley no limita el monto de la pensin en relacin con el capital (art. 2268). Esta diferencia con
el mutuo se explica por el carcter aleatorio del contrato de renta vitalicia.

364. Beneficiario de la renta. Normalmente, ser en favor de la persona que paga el precio. Tambin
podr constituirse en favor de varias personas para que gocen de ella simultnea o sucesivamente, en el
orden convenido.
Para impedir la duracin excesiva de la renta, la ley exige que todas los beneficiarios existan al tiempo
del contrato (art. 2265).
Pactada a favor de un tercero, constituye una estipulacin a favor de otro.

365. Duracin de la renta. La renta vitalicia se constituye durante la vida de quien paga el precio.
Pero tambin podr estipularse que se deba la renta durante la vida del otro contratante y aun de un
tercero extrao al contrato (art. 2264). Tambin se podr estipular que se deba durante la vida natural
de varios individuos ( art. 2266)

366. Caso en que la renta se constituye por la vida un tercero. Podr suceder que ste sobreviva a la
persona que goza de ella, y en tal caso, la renta subsiste y el derecho de percibirla corresponde a los
sucesores (art. 2274).

367. Condiciones que debe reunir la persona de quien depende la duracin de la renta. Es
indispensable que la persona de cuya existencia pende la duracin de la renta, exista al tiempo su
celebracin (art. 2266, inc. 2)
No existe porque no ha nacido o ha fallecido, pero tambin si padeca de una enfermedad la llev a la
tumba, dentro de los treinta das siguientes al perfeccionamiento del contrato (art. 2270).

368. Efectos del contrato. El deudor de la renta contrae dos obligaciones:
a) pagar la renta convenida; y
b) suministrar las seguridades estipuladas.



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369. Obligacin de pagar la renta. Es de la esencia del contrato.
a) Se puede estipular que las rentas se paguen por perodos anticipados.
b) Como la renta vitalicia se extingue con la muerte, el deudor tiene derecho a exigir, en cada pago, que
se acredite la supervivencia de la persona de cuya existencia depende su duracin (at. 2275).
c) La renta es fruto civil. Por lo tanto, en caso de fallecimiento de la persona de quien depende la renta,
el acreedor tendr derecho a que se le pague la parte que corresponda al nmero de das corridos (art.
2276).
Sin embargo, si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, se deber la de todo el ao
corriente (art. 2276), porque ya el deudor ha adquirido el derecho a reclamarla.

370. Consecuencias de la falta de pago de la renta.
Tiene el acreedor:
1 derecho a compeler al deudor a cumplir (art. 2272).
2 derecho para obligar al deudor moroso a prestar seguridades para el pago futuro.
Carece el acreedor del derecho de pedir la resolucin del contrato por falta de pago de la renta o
pensin (art. 2271) Las partes, sin embargo, pueden modificar estas reglas.

371. Obligacin de rendir caucin. En virtud de convenio expreso puede estar obligado el deudor a
rendir caucin de que cumplir su obligacin de pagar la renta. Si el deudor no presta las seguridades
estipuladas, podr el acreedor pedir que se anule el contrato (art. 2273).

372. Extincin de la renta vitalicia. Modos de extincin:
a) Muerte de la persona de quien depende la duracin de la renta, que es el modo normal de
extinguirse.
b) Resolucin del contrato en caso de que el deudor no preste las seguridades estipuladas; y
c) Prescripcin, si ha dejado de percibirse y demandarse por ms de cinco aos continuos (art. 2277).


Seccin II

LOS CUASICONTRATOS

GENERALIDADES

485. Concepto. Los arts. 1437 y 2284 dan un concepto tradicional.
La 1 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptacin de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos.
La 2, que las obligaciones que se contraen sin convencin pueden tener su origen en el hecho
voluntario de una de las partes que, si es lcito, constituye un cuasicontrato.
Entonces, el cuasicontrato es un hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario, y por ello se diferencia de la ley.
Aunque voluntario, no es el resultado de un acuerdo de voluntades, a diferencia del contrato.
El hecho que le da origen es lcito y por ello se diferencia del delito y del cuasidelito.

913

486. Crtica del cuasicontrato. Los jurisconsultos romanos observaron que ciertas obligaciones nacan de
diversas causas que no eran ni un contrato ni un delito, las que deban ser consideradas como si
resultaran de un contrato o de un delito. Pero solamente intentaban justificar la fuerza obligatoria y el
rgimen a que deban estar sujetas estas obligaciones. Pero fueron malinterpretados.
Crticas. Planiol seala que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lcito; es un hecho
involuntario e ilcito y las obligaciones que engendran tienen su origen en la ley, que por su intermedio,
procura reparar un enriquecimiento injusto.

481. Principales cuasicontratos. art. 2285: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
Otros cuasicontratos:
a)La aceptacin de una herencia o legado (art. 1437)
b) El depsito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razn, constituye
un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal (art. 2238).
c) Por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestacin formulado en comn por dos o ms
personas, o por el hecho de que, a cualquier otro ttulo, se inscriba cuota de una concesin minera que
estaba inscrita a nombre de una sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la
ley, forma una persona jurdica (art. 173 CM, regulado en el Ttulo XI que trata De los contratos y
cuasicontratos).

488. El enriquecimiento sin causa. Buena parte de la doctrina lo considera el fundamento de las
obligaciones cuasicontractuales. E incluso, como una fuente de obligaciones autnoma.
A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra; pero generalmente por un justo motivo. Pero
si una persona se enriquece a costa de otra sin justa causa, un enriquecimiento sin causa.
Para reparar esta injusta lesin, se da a la vctima de una accin para obtener la reparacin contra el
injustamente enriquecido y reputar el enriquecimiento sin causa como una fuente de obligaciones. Esta
accin se denomina in rem verso.

489. Aplicaciones del principio. No est consagrado como fuente de obligaciones. Casos:
a) Recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cnyuges y por stos a la sociedad.
b) Prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.
c) Actos ejecutarlos por el marido dan a los acreedores accin sobre los bienes de la mujer, cuando el
acto cede en utilidad personas de sta y hasta la concurrencia del beneficio que obtenga.
d) art. 1688, que obliga al incapaz, en caso de nulidad del acto o contrato, a restituir aquello en que se
hubiere hecho ms rico.
e) Agencia oficiosa y especialmente, en el pago de lo no debido.

490. Legislacin comparada. Cdigos alemn y suizo, entre otros, lo consagran formalmente como
fuente de obligaciones.

491. Condiciones del enriquecimiento sin causa.
a) que una persona se haya enriquecido;
b) que haya un empobrecimiento correlativo de otra;
c) que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa; y

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d) que la vctima no tenga otro medio que la accin de in rem verso para obtener la reparacin.

492. Enriquecimiento de la persona obligada a restituir. Este enriquecimiento puede ser material y
tambin intelectual o moral.
Asimismo, podr consistir no slo en la realizacin de una ganancia, sino en la economa de un gasto o
desembolso.

493. Empobrecimiento correlativo del titular de la accin de in rem verso. El enriquecimiento de una
persona debe verificarse a expensas de otra. No es menester una prdida material; experimentar
igualmente una prdida el que ha prestado un servicio o trabajo que no le ha sido remunerado.

494. El enriquecimiento debe ser ilegtimo. El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo
justifique: venta, donacin, etc.
Normalmente el enriquecimiento tendr una causa justificada que por otra parte, se presume. La falta
de causa debe probarse por quien intenta la accin de in rem verso.

495. Carcter subsidiario de la accin de in rem verso. Es preciso que el actor carezca de otro medio
para obtener una adecuada satisfaccin.

496. Efectos de la accin. Lograr el reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido.
Si el enriquecimiento supera al empobrecimiento que ha sufrido el actor; el reembolso no podr exceder
del valor en que el actor se ha empobrecido.

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS

497. Concepto. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona,
se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos (art. 2286)
Esta intrusin en el patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira.
La persona que realiza la gestin se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se
verifica se denomina interesado.

498. La intrusin del gerente debe ser espontnea. Son extraas a la agencia oficiosa las gestiones
realizadas en cumplimiento de un mandato legal.

499. El gerente debe obrar sin mandato. No constituyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a
instancias del interesado (art. 2286)
Pero el encargo que constituye el objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia tcita de
una persona a la gestin de negocios por otra (art. 2123). La aquiescencia del interesado supone
conocimiento de la gestin. Pero este simple conocimiento no convertir la agencia oficiosa en mandato,
pues se requiere que haya podido manifestar su disconformidad y no la haya manifestado.
Corresponde a los jueces decidir en caso de controversia.
Si el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de

915
los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso(art. 2122).

500. Prohibicin del interesado. La gestin contra la prohibicin expresa del interesado, no constituye
cuasicontrato de agencia oficiosa. El gestor slo tiene derecho a reclamar aquello en que gracias a su
gestin, el interesado se haya hecho mas rico, con tal que esta utilidad exista al momento de
demandarle (art. 2291). Ej. de gestin til: la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar
el interesado.
El art. 2291 concluye: "El juez, sin embargo, conceder en est caso al interesado el plazo que pida para
el pago de la demanda y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.

501. Intencin de obligar al interesado. Si la gestin se realiza sin la intencin de obligar al interesado y
de reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad.
Caso de que una persona crea equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestione un
negocio ajeno. Falta igualmente la intencin de obligar a interesado y no hay agencia oficiosa (Art 2292).
Como en el caso anterior, dispone slo de la accin de in rem verso para reclamar aquello en que haya
hecho ms rico al interesado, con tal que subsista al tiempo de reclamar el reembolso.
Hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de
otra. El gestor ha tenido la intencin de obligar y de que se le reembolse (art. 2293).

502. Capacidad de las partes.
a) El gerente debe ser capaz. Las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden afectar a un
menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin autorizacin de su representante.
b) El interesado no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto voluntario.

503. La agencia oficiosa en juicio. Se npuede admitirse la comparecencia de una persona que obre sin
mandato a beneficio de otro, si ofrece garanta de que el interesado aprobar su gestin.
El juez calificar las circunstancias que justifican la comparencia y la garanta ofrecida, y fijar un plazo
para la ratificacin del interesado (art. 6 inc. 3 CPC).
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio en conformidad a la ley N.18.120 sobre
comparecencia en juicio.
Toda persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como representante legal de otra;
deber hacerlo en la forma que determine la ley(art. 4 CPC).

504. Efectos de la agencia oficiosa. Genera obligaciones parta el gerente y suele imponer obligaciones al
interesado (art. 2286).

505. Obligaciones del gerente. La agencia oficiosa se parece al mandato (art. 2287).
a) Por regla general, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de familia; pero su
responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las circunstancias en que se ha hecho cargo de la
gestin (art. 2288, inc. 2).
b) Debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio (art. 2289, inc. 1)
c) Pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta
que el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a otra persona (art. 2289 inc.1 y 2)
d) Por ltimo, debe rendir cuenta de su gestin. Esta obligacin es previa al ejercicio de toda accin del

916
gerente en contra del interesado (art. 2294).

506. Obligaciones del interesado. Sus obligaciones etn sujetas a una precisa condicin: que el negocio
haya sido bien administrado o, en otros trminos, que la gestin haya sido til. En este supuesto:
a) Cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin (art. 2290, inc. 1).
b) Respecto del gerente, se obliga a reembolsarle las expensas tiles o necesarias (art. 2290, inc. 1).
c) El interesado no est obligado a pagar ningn salario al gerente (art. 2290, inc. 2).
Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni para con el agente ni para con
terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los perjuicios (art. 2290, inc. 3).

507. La agencia oficiosa y el mandato. Se asemejan en que tanto el mandatario como el agente obran en
nombre de otro y no por cuenta personal suya.

Diferencias:
Mandato Agencia oficiosa
El mandatario acta en virtud de poderes que le ha
otorgado el mandante. El mandato es un contrato.
El agente carece de tales poderes. La agencia oficiosa es
un cuasicontrato.
El mandante hace suyos los actos del mandatario; se
obliga independientemente del beneficia que le
reporten sus actos.
El mandatario no se obliga a conducir al xito los
negocios del mandante, sino a hacer cuanto est de su
parte para el buen resultado de su gestin.
El interesado se obliga slo a condicin de que la gestin
le sea til y en la medida de esta utilidad.
El mandante debe ser capaz. El interesado se obliga para con el agente aunque sea
incapaz, pues las obligaciones son ajenas a su voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDO

508. Ideas generales. Todo pago supone una obligacin destinada a extinguirse. El que paga por error lo
que no debe tiene accin para repetir lo pagado.
La obligacin de restituir lo que se ha recibido indebidamente en pago tiene su origen, segn nuestro
Cdigo, en un cuasicontrato. Pero el pago de lo no debido es un caso calificado de enriquecimiento sin
causa.

509. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolucin. No son
aplicables porque anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn indebidas y
stas tendrn derecho a ser restablecidas al estado en que se encontraran como si el contrato no se
hubiera celebrado. Pero las acciones encaminadas a este propsito no se regirn por las normas del
cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) ola resolucin
(art. 1487).

1. Requisitos del pago de lo no debido


917
510. Enunciacin.
a) que no exista obligacin; y
b) que el pago se haya hecho por error.

511. Inexistencia de la obligacin. Situaciones:
a) Obligacin no se ha contrado jams. Ej: heredero que paga una supuesta deuda de su causante, a
quien crea obligado en virtud de un documento que resulta ser falso.
b) La deuda existe realmente, pero el deudor la paga equivocadamente a otra persona que el verdadero
acreedor. Deja subsistente la obligacin, y al deudor se le puede exigir pagar de nuevo al acreedor
verdadero, pero le asiste el derecho de repetir contra el que recibi indebidamente el pago.
c) Una persona paga una deuda ajena creyndola suya. Es una excepcin: ...no tendr derecho de
repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el
cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor" (art. 2295, inc. 2).
Destruido o cancelado el ttulo, si el verdadero deudor se resiste a pagarle ser imposible constreirle al
pago. Por este motivo, la ley decide que no est obligado a restituir.

512. Obligaciones condicionales. Es tambin indebido el pago de una obligacin condicional,
subordinada a una condicin suspensiva, que se verifica pendente conditione (art. 1485, inc. 2)
Cumplida la condicin con posterioridad al pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligacin se
ha tornado cierta.
Pero en las obligaciones a plazo, lo pagado antes del plazo no est sujeto a repeticin porque realmente
se deba (art. 1495 inc. 1).

513. Obligaciones naturales. Para que se considere indebido el pago es menester que no exista siquiera
una obligacin natural. El art. 2296 reitera el art. 1470: No se podr repetir lo que se ha pagado para
cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el art 1470.

514. Error en el pago. Este ltimo requisito se encuentra establecido en el art. 2295. La accin de pago
de lo no debido se justifica por una razn de equidad.

515. Error de hecho y error de derecho. Ambos justifican la repeticin de lo pagado.
Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni an una obligacin puramente natural (art. 2297).

516. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. El actor debe acreditar:
a) El hecho del pago. La prueba est sujeta a las reglas generales.
b) Que el pago era indebido (art. 2295). El art. 2298 aade: Si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que era no debido. Pero la misma disposicin establece una presuncin de
ser indebido el pago, como una justa sancin al que niega haberlo recibido (inc. 2).

517. Prueba del error. Quin debe probarlo? El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una
donacin (art. 1397). Pero el nimo de donar no se presume (art. 1393) y debe probarse por quien
pretende que hay donacin. El solo hecho de pagar lo que no se debe no supone el nimo de donar (art.
2299).

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Probndose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no deba, el pago importa una donacin. Esta
prueba corresponde al demandado. Esta prueba excluye el error y hace inadmisible la accin de pago de
lo no debido.
El actor est obligado a probar que ejecut el pago y que era indebido, y se presume que fue por error.
Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas.

2. Efectos del pago de lo no debido

518. Obligacin de restituir y su alcance. Pero la cuanta de la obligacin del accipiens est ntimamente
ligada a su buena o mala fe.

519. Buena fe del que recibi el pago. Alcance de la obligacin de restituir del accipiens de buena fe.
a)Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es obligado a la restitucin de otro
tanto del mismo gnero y calidad (art. 2300, inc. 1).
b) No es responsable de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de
debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya (art. 2301 inc. 1). nicamente es
responsable de la prdida o deterioro cuando se haya hecho ms rico (art. 2301, inc. 1).
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es slo obligado a restituir el precio de la venta, y
a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente (art. 2302, inc.
1).

520. Mala fe del que recibi el pago. Esto es, que ha recibido a sabiendas que no se le deba.
a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles (debi decir genricas), adems de restituir otro tanto
del mismo gnero y calidad, debe tambin los intereses corrientes (art. 2300, inc. 2).
b) Si recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala
fe (art. 2301, inc. 2). En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su
hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos y aun los
que pudo percibir el solvens con mediana diligencia y actividad (art. 907), etc.
c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer (art. 2302, inc. 2 en relacin con el art. 900).

521. Acciones contra los terceros adquirentes. La solucin depende de dos factores; la circunstancia de
que los terceros hayan adquirido a ttulo gratuito u oneroso y su buena o mala fe.

522. Adquirentes a ttulo oneroso. art. 2303.
a) De buena fe: no puede perseguir la especie poseda.
b) De mala fe: el solvens podr accionar en su contra.

523. Adquirentes a ttulo gratuito. No importa la buena o mala fe del adquirente, pues ambos deben
restituir (art. 2303).
Pero las obligaciones del donatario que restituye son la mismas que las de su autor, segn el art. 2301
( art. 2303). Es decir, el adquierente:
a) De buena fe: no responde de los deterioros o prdidas de la especie, aunque hayan sobrevenido por
negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho ms rico.

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b) De mala fe: contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe.

LA COMUNIDAD

524. Concepto. art. 2304 : La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es
una especie de cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone una comunidad, pero no toda comunidad constituye un
cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una sociedad, puesto que los bienes
no pertenecen en comn a los socios, sino a una entidad diversa, dotada de personalidad jurdica.
El cuasicontrato requiere que no se haya celebrado otra convencin relativa a la misma cosa. Se supone
que los comuneros no hayan convenido la manera como debe administrarse la cosa comn. La ley, en tal
caso, establece como debe realizarse esta administracin y cules sern los derechos y obligaciones de
los partcipes.

525. Origen de la comunidad. Suele originarse sin que medie ninguna convencin entre los copartcipes.
Ej: comunidad entre herederos de una persona o legatarios de una misma cosa.
Pero tambin puede originarse de un contrato, como cuando varias personas compran un bien en comn
o una persona adquiere para s la parte o cuota de un comunero.
El origen de la comunidad es indiferente. Que sea de origen contractual no excluye la existencia del
cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetaran en sus relaciones recprocas.

526. La comunidad no es persona jurdica.
Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso.
El derecho de los comuneros ha de ser de la misma naturaleza. Por eso no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
El derecho de los comuneros se encuentra limitado por el derecho de los dems.
Surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recprocos, sin necesidad de un convenio entre
ellos.
Estas mutuas relaciones, a falta de un convenio expreso, se rigen por las reglas del cuasicontrato de
comunidad.

527. Derechos de los comuneros en la comunidad. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305).
El legislador se remite a las facultades que a los socios otorga el art. 2081:
a) uso de las cosas comunes.
b) expensas de conservacin.
c) innovaciones en los bienes comunes;
d) derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros.

528. Derecho de uso de los bienes comunes. Cada comunero puede servirse para su uso personal de las
cosas comunes, con tal que las emplee segn su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros
(art. 2081,.N 2). Limitaciones:

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a) La cosa debe usarse segn su destino ordinario.
b) El derecho que igualmente corresponde a los dems.
c) Cualquiera de los partcipes puede pedir que cese el goce gratuito que un comunero tenga de los
bienes comunes, a menos que este goce se funde en un ttulo especial (art. 655 CPC).

529. Contribucin a las expensas de la cosa comn. Derecho del comunero a obligar a los otros a
expensas necesarias para la conservacin de las cosas comunes (art. 2081 N 3).

530. Innovaciones en los bienes comunes. Ninguno de los comuneros puede hacerlas, sin el
consentimiento de los otros (arts. 2978y 2081 N 4).

531. Oposicin a los actos de administracin de los coparticipes. Cualquier comunero puede oponese a
los actos de administracin de los otros (art. 2081, N 1). Es uno de los grandes inconvenientes de la
comunidad.
El art. 837 CCo dispone que la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad
que se rige por las normas del derecho comn.

532. Administracin pro indiviso. El CPC ha previsto la designacin de un administrador pro indiviso, que
corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de particin o cuando falta el
rbitro y a ste, en caso contrario (art. 653 CPC).
Para resolver lo relacionado con la administracin pro indiviso, se cita a los interesados a comparendo.
Por acuerdo unnime o mayora absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de
los derechos en la comunidad o por resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas de las sgtes.
medidas:
a) el nombramiento de uno o ms administradores, comuneros o extraos;
b) la fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
c) la determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del mximum de gastos que pueden
hacerse en la administracin;
d) las pocas en que el administrador o administradores deban rendir cuenta a los interesados (art. 654
CPC)

533. Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios. Los comuneros
participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad en proporcin a
sus cuotas.
Beneficios. art. 2310 dispone: Los tratos de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros a
prorrata de sus cuotas.
Cargas. art. 2309: Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota. En cuanto a la cuota, el CC nada dice, pero no cabe otra solucin que
reputarlas iguales, si falta de pronunciamiento.
Los comuneros deben pagar las deudas que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su inters en la
comunidad. art. 2306 : Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias.

534. Deudas contradas por un comunero. La comunidad no es persona jurdica. Los comuneros no

921
representan a la comunidad ni se representan recprocamente.
Por lo tanto, las deudas contradas por un comunero, en inters de la comunidad gravitan
exclusivamente sobre el comunero que las contrajo, pero tiene accin contra los dems para que le
reembolsen lo pagado (art. 2307 inc. 1).

535. Deudas contradas por los comuneros colectivamente. En principio, se dividen entre ellos por
partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra forma de divisin.
Pero el comunero que ha pagado ms de lo que le corresponde, de acuerdo con su inters en la
comunidad, tiene accin de reembolso contra los otros (art. 2307 inc. 2).
Ante el acreedor, los comuneros respondern en la forma estipulada y, a falta de estipulacin; por
iguales partes.

536. Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad.
1 En la administracin de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de
familia. Por tanto, es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y
negocios comunes (art. 2308) .
2 El comunero adeuda a la comunidad lo que saca de ella y debe pagar intereses corrientes sobre los
dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares.

537. La cuota del comunero insolvente grava a los dems. art. 2311. La regla se parece a la art. 2095, en
la sociedad, pero se diferencia en que el art. 2311 se refiere slo a las relaciones entre los comuneros,
con motivo de las prestaciones que recprocamente se deban.

538. Derecho del comunero para enajenar su cuota. El socio no puede enajenar su inters en la
sociedad e introducir a un extrao en ella. El comunero, en cambio, puede enajenar si su cuota, aun sin
el consentimiento de los restantes comuneros (art. 1320).

539. Situacin de los acreedores del comunero. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro
indiviso, en consecuencia, los acreedores del comunero pueden perseguir la cuota que le corresponda en
la cosa comn y rematarla para pagarse de sus crditos.

540. Terminacin de la comunidad. art. 2312: la comunidad termina:
a) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
b) Por la destruccin de la cosa comn.
c) Por la divisin del haber comn.
La divisin del haber comn se sujeta a las mismas que la particin de la herencia (art. 2313).

541. Trmino de la comunidad por prescripcin. El art. 1317 establece que nadie est obligado a
permanecer en la indivisin y que la divisin de la cosa comn puede pedirse siempre, a menos que se
haya convenido lo contrario, convencin cuyos efectos no durarn ms de cinco aos. En este sentido, la
accin de particin es imprescriptible.
La accin de particin acompaa siempre a la comunidad. Pero la comunidad puede tener fin porque un
comunero o un extrao adquieren por prescripcin el dominio exclusivo.
La prescripcin adquisitiva, pues, es un modo de poner fin a la comunidad; la accin de particin se

922
extinguir por va consecuencial.

Seccin III

LA LEY

542 Concepto de las obligaciones legales. La ley es la fuente mediata de todas la obligaciones.
Obligaciones legales son aquellas que no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente. Nacen
de la sola disposicin de la ley (art. 578) La ley es un antecedente nico, directo, inmediato.

543. Carcter excepcional de estas obligaciones. Requieren un texto expreso de la ley que las
establezca. Art. 2284: las (obligaciones) que nacen de la ley se expresan en ella.

544. Algunas obligaciones legales.
1 Derecho de familia: las que median entre cnyuges, entre los padres y los hijos de familia, los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2 Obligaciones que generan cierta clase de accesin o la vecindad de los predios.
3 Obligacin legal de pagar impuestos o contribuciones.

545. Fundamento de las obligaciones legales. El inters colectivo.
En las obligaciones cargas de familia: preservar la vida, a conservar los bienes, a procurar educacin a
una persona que no puede bastarse a si misma.
Para Planiol, se resumen en un solo principio: no daar sin derecho a otro.


CONTRATOS ATPICOS O INNOMINADOS
23



EL CONTRATO DE LEASING

1) Concepto. Contrato en virtud del cual una de las partes, denominada empresa de leasing, adquiere a
solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ltimo, a cambio de
pagos que recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del perodo una
opcin de compra. (Circular N 2392 de 09-09-88 de la SBIF)
Caractersticas. Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, consensual y de tracto
sucesivo. Aunque es no solemne, en el hecho se suele otorgar por escritura pblica a fin de que exista
ttulo ejecutivo, para que d plena fe de la autenticidad y para efectos del art. 1962 CC. .

2) Clasificaciones y categoras.
1 Leasing operativo: supone el arrendamiento de bienes directamente por la empresa productora.

23

923
2 Leasing financiero: supone que el requirente de un bien de capital productivo solicita a la empresa de
leasing que adquiera dicho bien del productor o proveedor.
3 Leasing directo: aquel que importa una relacin entre el usuario y la empresa de leasing y otra
relacin entre la empresa de leasing y el proveedor.
4 Leasing indirecto (vendor program): supone un acuerdo entre el fabricante y el leasing para colocar
mediante esta clase de financiamiento, bienes en forma masiva. Tambin se puede hablar de leasing
mobiliario o inmobiliario.
5 Leasback: tiene por finalidad obtener dinero. El propietario de un bien lo vende a la empresa de
leasing al contado, mantenindolo como arrendatario con opcin de recomprarlo al final de las rentas y
con la posibilidad de prepagarlo (se inspira en el art. 1881 CC). Est estrictamente prohibido ejercerlo a
las filiales de bancos respecto de muebles usados (Circular N2392).
6 Leveraged Lease: supone que la empresa de leasing slo financia un porcentaje del valor del bien que
se adquiere, aportando el resto inversionistas institucionales que exigen se constituyan prenda o
hipoteca para garanta de sus crditos.
7 El "Renting" es muy similar a un arrendamiento, con la diferencia que el arrendador contrae ciertas
obligaciones muy especiales, como son la de garantizar el riesgo de obsolecencia.

3) Efectos.
1 Obligaciones de la empresa de leasing: comprar el bien y ceder el uso del bien.
Respecto a esta ltima obligacin, en el leasing financiero, la obligacin de entrega la cumple el
productor o proveedor y no la empresa de leasing. No habra una relacin de mandato en que el
productor o proveedor acta como mandatario de la empresa de leasing, dado que el usuario (no la
empresa de leasing) asume los riesgos de la entrega y la instalacin (riesgos de un inadecuado
cumplimiento de las obligaciones por el productor o proveedor). Esto significa que si el productor o
proveedor no cumple su obligacin, el usuario no podra demandar el cumplimiento o la resolucin del
contrato y debera seguir pagando las rentas. Pero ser la empresa de leasing la que podr demandar la
resolucin o la ejecucin forzada.
Diferencias con el arrendamiento.
1 El usuario asume la responsabilidad de todas las expensas, de cualquiera clase que sean. 2 En cuanto
al derecho del arrendatario de demandar la terminacin, una indemnizacin y/o una disminucin del
precio por turbaciones de derecho (art.1930), en la prctica las empresas de leasing hacen al usuario
renunciar a cualquier derecho al respecto.
3 La renta debe fijarse necesariamente antes de la entrega (art.1943).
4 El uso de la cosa no se har segn los trminos o el espritu del contrato (art. 1938) sino que se suele
sealar un destino muy preciso, circunscrito al giro de los negocio del usuario. 5 Es de la esencia del
leasing que al termino de la cesin del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas que la
empresa de leasing est obligada a respetar (art. 1554):
restituir el bien objeto del uso.
convenir una nueva cesin del uso bajo otras condiciones.
adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operacin.
La oferta de comprar queda perfeccionada al perfeccionarse el contrato, y debe ser aceptada o
rechazada por el usuario dentro de un determinado plazo prefijado contado desde que ha expirado la
cesin del uso (art. 99 CCo). En tal caso la tradicin ser breve manu (art.684 N ).
En el leasing inmobiliario, a fin de evitar una eventual accin rescisoria por lesin enorme, dado que el
precio de la opcin ser muy inferior a la mitad del justo precio, se suele estipular que de las cuotas,
algunas sern para cubrir el precio, y otras para el fondo de garanta irrevocable. Otro mecanismo de

924
proteccin consiste en que el usuario ceda la accin rescisoria a un tercero de confianza de la empresa
de leasing.
2 Obligaciones del usuario. Elegir el o los bienes objetos de la operacin, pagar la renta, usar el bien en
los trminos convenidos, mantener y reparar los equipos, restituir el bien al termino del contrato,
contratar seguros.

4) Terminacin del contrato. En general el contrato termina por las mismas causales por las que puede
expirar un arrendamiento y se pueden ejercer las acciones de los juicios especiales de arrendamiento.

5) Naturaleza jurdica de la operacin de leasing. Puede ser entendido como un arrendamiento o bien
como un mandato. Segn este segundo esquema, la empresa de leasing es mandante y el usuario es
mandatario respecto a una serie de actuaciones, relativas fundamentalmente a la seleccin del material
con el objeto de que posteriormente la empresa de leasing realice la compraventa; y, a la inversa, la
empresa de leasing es mandataria y el usuario es mandante, respecto de la compraventa misma (la
empresa compra por cuenta del usuario).

6) Aspectos procesales. La terminacin del contrato por mal uso de la cosa o por no pago de las rentas
se sujetar a lo dispuesto en el art. 607 CPC. En cuanto al cobro de rentas atrasadas, tratndose de cosas
muebles, puede hacerse por la va de un cobro de pesos, sea por la va ordinaria o la ejecutiva, segn los
casos. Si se trata de instrumentos privados, puede tambin prepararse la va ejecutiva.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA TECNOLGICA

Como el mero rgimen clsico de proteccin de la propiedad industrial con los avances qued obsoleto,
se han ido configurando diversas figuras jurdicas para llevar a cabo el traspaso, a saber: los contratos de
licencia, know-how y engineering.

LICENCIA

1) Concepto. Existe contrato de licencia o royalty, cuando el titular o dueo de un privilegio industrial
otorga a otra persona el uso y/o goce temporal de ella por una prestacin en dinero u otros bienes. Esta
remuneracin tambin se acostumbra denominarla royalty o regala (Alvaro Puelma)
Elementos de la definicin
Titular o dueo de un privilegio industrial. El privilegio industrial comprende los derechos
derivados de las marcas comerciales, patentes de invencin, modelos de utilidad y diseos
industriales.
Uso y/o goce temporal. La extensin del contrato depender de los fines que busquen las partes
y la forma que adopte el contrato. Es esencialmente temporal porque la proteccin registral lo
es.
Contraprestacin. Si bien la licencia puede ser gratuita, es raro que lo sea. Lo general ser pactar
un royalty o regala, que equivale al precio que se paga por el uso y/o goce del privilegio y que
puede corresponder a una suma nica, un porcentaje de las utilidades del licenciatario, una
cantidad fija pagadera a intervalos peridicos, etc.

2) Ventajas y desventajas. Cabe distinguir entre el licenciante y el licenciatario.


925
Ventajas Desventajas
Licenciante Forma alternativa de expansin que evita
mltiples costos.
Se capitaliza un activo intangible, toda vez que el
producto o proceso ya ha sido desarrollado y, sin
embargo, por la sola circunstancia de celebrar
este contrato se obtienen ingresos adicionales sin
costos derivados.
Reduce su potencial beneficio (a menor riesgo
menor ventaja).
Pierde el control de las operaciones que
inciden en su privilegio corriendo el riesgo de
ver perjudicada su reputacin.
Corre el riesgo de estar entrenando a futuros
competidores.
Licenciatario Medio de acceder a una tecnologa, marca u otro
activo del cual carece y a la que de otra manera
no podra acceder toda vez que se encuentre
registrada a favor del licenciante.


3) Elementos.
a) Objeto: permiso concedido por el dueo de la patente para que un tercero la utilice o explote el
invento, marca o derecho de que se trate. Nunca importa una transferencia de dominio.(esencial)
b) Precio, regala o royalty: que debe el licenciatario al licenciante como contraprestacin por el permiso
concedido. Puede ser en dinero u otras especies y estar determinado o ser determinable. (de la
naturaleza)
c) Temporalidad: No puede durar ms que la proteccin concedida.

4) Caractersticas del contrato.

1. Bilateral: permiso de uso y/o explotacin v/s royalty y en todo caso obligacin de explotar el
privilegio cedido en los trminos del contrato.
2. Oneroso: cada vez que exista el royalty.
3. Conmutativo.
4. Principal: sin perjuicio de lo cual generalmente ir envuelto dentro de otro contrato mas amplio
como una franquicia.
5. Innominado.
6. Solemne. Para Ricardo Sandoval, art. 14 L. 19.039 exige que todo acto jurdico que tenga por
objeto un privilegios industriales consten por escritura pblica y sean anotados al margen de la
respectiva inscripcin en el Registro de Propiedad industrial a cargo del Ministerio de Economa.
debe adems pagarse el impuesto correspondiente. A. Puelma, seala que estas seran
formalidades por va de publicidad por lo que son slo un requisito de oponibilidad a terceros.
7. De tracto sucesivo: por lo menos en cuanto al uso y/o goce del privilegio.

5) Naturaleza jurdica. Es un contrato atpico. En primer lugar habr que estar a lo estipulado por las
partes, luego las normas del derecho especial que resulten procedentes debiendo considerar al respecto
la regulacin sobre propiedad industrial e intelectual, luego la legislacin comn, ya sea civil o mercantil.
Si el contrato otorga slo un derecho personal al licenciatario para exigir el uso y goce del privilegio, se
asemejara a una compraventa o arrendamiento de cosa incorporal (art. 1916 CC).
Si confiere un derecho directo sobre el privilegio estaramos frente a un derecho real de uso o bien un
usufructo.

6) Clasificacin

926
1. Onerosa o gratuita (atendiendo a si existe o no royalty)
2. De duracin menor o igual al derecho que concede (es siempre temporal)
3. Voluntaria u obligatoria (atendiendo a si existe o no obligacin de otorgarla: art 51 ley
19.039).
4. Exclusiva o no exclusiva (siempre subsiste el derecho del licenciante a explotar
personalmente el derecho)
5. Transferible o intransferible.
6. Absolutas o restringidas.
7. De patente, de marca, de modelo de utilidad, de diseo industrial (atendiendo a su objeto).
8. Nacional o extranjera (licenciante con residencia o domicilio extranjero) (Compendio de
normas sobre cambios internacionales del Banco Central)

7) Efectos del contrato.

a) Respecto del Licenciatario.
1. Derechos:
Usar o explotar el privilegio industrial.
2. Obligaciones:
Pagar la regala.
Usar o gozar del privilegio conforme a los trminos del contrato.

b) Respecto del licenciante.
1. Derechos:
Seguir explotando por su cuenta el objeto del contrato, ya que la licencia no hace perder sus
derechos (la clusula de exclusividad opera slo respecto de terceros)
Exigir el pago de la regala
2. Obligaciones:
Las que haya adquirido por el contrato (conocimientos para la explotacin adecuada, reparar los
perjuicios del incumplimiento, garanta sobre la posibilidad de ejecutar la invencin objeto del
contrato, asegurar el uso tranquilo y pacfico del privilegio, etc)
Mantener vigente el privilegio.

8) Modalidades (clusulas tpicas)
Acreditacin del dominio del licenciante.
Exclusividad o no.
Extensin del contrato (uso y/o goce) (posibilidad de otorgar sublicencias).
No competencia (libre competencia).
Asistencia tcnica, formacin del personal, abastecimiento, control de calidad, etc.
Regalas.
Pago de impuestos y controles de contabilidad.
Fijacin de precios (DL 211 Ley antimonopolios).
Mejoras en la tecnologa licenciada.
Defensa del privilegio.
Mantenimiento del privilegio.
Duracin del contrato, trmino, resolucin.

927
Solucin de controversias.

9) Terminacin del contrato. Hay que distinguir:
a) Causas comunes a todo contrato (modos de extinguir)
b) Causas extraordinarias: derivadas del incumplimiento u omisin de formalidades, extincin del
derecho del licenciante.
Una vez terminado el contrato por cualquier modo, queda prohibido al licenciatario aprovecharse del
invento, conocimiento, marca o descubrimiento patentado bajo pena de incurrir en un delito contra la
propiedad industrial.

KNOW-HOW

1) Introduccin. El know-how se diferencia de la propiedad industrial protegida fundamentalmente en:
Propiedad exclusiva y protegida, prohibiendo su uso o goce por terceros, bajo sancin penal de
multa y comiso.
Temporalidad. La proteccin especial se extiende, en el caso de las marcas por un perodo de 10
aos renovables y en las patentes de invencin y modelos por un mximo de 15 aos. El know-
how puede ser indefinido.
El objeto del know-how presenta una indefinicin esencial que hace difcil su proteccin y
traspaso.

2) Concepto. Existe know-how cuando un proveedor se compromete a transmitir un conocimiento
tcnico ms o menos secreto, consistente en un conjunto de invenciones, procesos, frmulas o diseos
no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad tcnica acumulada, a un receptor
que gozar de sus beneficios y quien se obliga a pagar un precio o royalty y no revelar el conocimiento a
terceros.
Elementos de la definicin
1. Proveedor que transmite un conjunto de conocimientos tcnicos
2. El conocimiento debe revestir el carcter de secreto o al menos reservado.
3. El conocimiento transmitido puede consistir en toda clase de conocimientos de carcter reservados,
ya sea relativos al proceso de produccin, de comercializacin, propaganda, organizacin
empresarial, computacional, y en general todo aquellos destinado a hacer posible el xito de la
actividad de que se trate.
4. El receptor debe adquirir una utilidad comercial del know-how celebrado.

3) Naturaleza jurdica.
1 Del conocimiento tcnico. Tesis:
Situacin fctica que slo sera protegida indirectamente a travs de las normas generales,
especialmente las de competencia desleal.
Cosa incorporal sobre la cual se detentara un verdadero derecho de propiedad. Sin perjuicio de
lo anterior, la doctrina acepta la posibilidad de que un tercero adquiera por mtodos autnomos
la propiedad sobre el mismo objeto, lo cual chocara con el carcter exclusivo de la propiedad,
adems sera un dominio no susceptible de enajenacin (slo traspaso)
Forma menos protegida de propiedad industrial o intelectual. Pero slo explica su origen, pero
no su naturaleza.
La tesis ms aceptada hoy reputa estos conocimientos como un bien inmaterial susceptible de

928
ser objeto de actos y contratos y merecedor de la proteccin legal que mejor se avenga con sus
caractersticas. El derecho sobre el know-how otorgara a su titular slo su posesin.

Medios de proteccin. Existe un reconocimiento constitucional del derecho de toda persona sobre la
propiedad de los procesos tecnolgicos y otras creaciones anlogas (art. 19 N CPR).
Proteccin contra la competencia desleal: art. 284 y 473 CP; art. 331 y 404 CCo y art. 2314 CC.

Del contrato de know-how. El know-how aparece como la materia u objeto de diversos actos jurdicos
segn la naturaleza de la prestacin y lo que pacten las partes, as por ejemplo: compraventa, contratos
preliminares, arrendamiento de servicios, sociedad, franchising, etc.
El know-how constituye el objeto de actos jurdicos y no un acto jurdico en si mismo.

4) Elementos del contrato.
Partes: dador o proveedor y receptor o adquirente.
Objeto: conocimiento tcnico que se transfiere.
Si se traspasa en forma consensual, la obligacin esencial del proveedor ser de hacer.
Si consta el conocimiento en documentos, planos, dibujos, etc ser una obligacin de dar.
Puede adquirir tambin la forma de un contrato de tracto sucesivo.
Este conocimiento debe tener valor econmico en cuanto posibilita emprender o llevar adelante una
determinada actividad, debe ser susceptible de operaciones mercantiles y de carcter reservado.
Precio o regala. Prestacin esencial que debe el receptor a cambio del conocimiento que
adquiere. Puede consistir en una suma fija inicial, un porcentaje sobre los beneficios, sobre las
ventas, sobre el producto elaborado, etc.
El tiempo. A pesar que el traspaso puede ser indefinido lo normal ser que se estipule un plazo al
contrato, en primer lugar porque los adelantos tecnolgicos son esencialmente superables.

5) Efectos del know-how.

a) Respecto del proveedor.
1 Obligaciones:
Traspasar el conocimiento tcnico en la poca y forma estipulada.
Garanta de hecho (posibilidad de obtener el beneficio esperado (eficacia tcnica), pero no sobre
el xito comercial y competitividad) y de derecho (que no exista impedimento legal para
producir o vender los productos o servicios de que se trate)
Puede pactarse la obligacin de no traspasar el conocimiento a terceros, no producir con los
conocimientos traspasados, limitaciones territoriales, temporales, etc, siempre que no se atente
contra la libre competencia.
2 Derechos:
Recibir el royalty.
Otras que puedan pactarse.

b) Respecto del receptor. Obligaciones:
Efectuar la contraprestacin a favor del cedente. Depender del vnculo jurdico que una a las
partes (esencial)
Obligacin de ejercicio (con o sin mnimo de produccin)
Obligaciones relativas a la calidad del producto.

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Obligaciones sobre precios del producto (art 2 DL 211:es ilcito todo hecho, acto o convencin
que se refieran a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o
imposicin de los mismos)
Obligaciones sobre mejoras.
Obligaciones de adquisicin.
Obligacin de uso de marcas.
Obligaciones posteriores a la terminacin del contrato (devolucin de documentos y copias y
prohibiciones de producir y/o comercializar bienes y servicios que requieran el conocimiento
objeto del contrato por un tiempo determinado (presenta sin embargo problemas de hecho)).


CONTRATOS DE COLABORACIN EMPRESARIAL.

Se denominan contratos de colaboracin empresarial toda vez que a travs de ellas se persigue una
utilidad para todas las partes contratantes, existiendo, por regla general, entre ellas un vnculo de
igualdad.

DISTRIBUCIN Y CONCESIN MERCANTIL

1) Introduccin. Se discute en doctrina si son uno mismo contrato o no. Para Puelma son lo mismo
porque la diferencia radica en aspectos econmicos secundarios y no esenciales.

2) Concepto de distribucin y concesin mercantil: es el que se celebra entre dos empresarios,
jurdicamente independientes, uno denominado fabricante, productor o concedente (tambin llamado
genricamente principal) y otro denominado distribuidor o concesionario, por el cual el primero conviene
en remesar al segundo un producto final, quien lo compra y/o adquiere para proceder a su colocacin en
una zona determinada y por medio de su propia organizacin empresarial, recibiendo a cambio una
retribucin consistente en un descuento sobre el precio de venta al cliente.

3) Finalidad de las partes al contratar.
Para el principal: colocar sus productos en el mercado, tener un segmento del mismo
Concesionario o distribuidor: vender productos conocidos, vendiendo un producto con un riesgo
calculado.

4) Caracteres
1. Contrato atpico: combinacin de contratos conocidos: suministro y compraventa .
2. Consensual.
3. Oneroso
4. Conmutativo
5. De tracto sucesivo.
En la concesin mercantil cuando se trata de colocar en el mercado un producto de alto costo y
tecnologa que suponen el entrenamiento del principal del concesionario, la prestacin de servicios
adicionales, garanta, publicidad de la marca, etc., es frecuente que el principal instale un red de
concesionarios, as el contrato adquirir el carcter de contrato tipo y de adhesin.
Con la red el concedente persigue imponer una uniformidad en materia de comercializacin, reparacin,
garanta, precio, etc.

930

5) Diferencias entre la concesin o distribucin con la comisin. Mientras la concesin o distribucin es
un contrato de tracto sucesivo, la comisin es un contrato tendiente a ejecutar una obligacin mercantil
individualmente determinada. En cuanto a su contenido la distribucin o la concesin compra el
producto para revenderlo, el comisionista recibe el producto y lo vende a nombre de otro, sin comprarlo.

6) Elementos del contrato de concesin y distribucin
La exclusividad puede ceder en beneficio nico del principal o de ambos. A favor del concedente
el concesionario se obliga a vender solamente productos suyos, y a favor del concesionario es el
nico que vende esos productos .
La asignacin de territorio puede ser de mayor o menos extensin.
Rgimen de precios podra establecerlo el concedente para llegar al consumidor final.
Tope mnimo del pedido: establecido a favor del concedente.
Obligacin de propaganda o difusin del producto Es una carga del principal o del distribuido o
concesionario, si es a nivel internacional es de cargo del principal.
Obligacin de efectuar servicios de mantenimiento, reparacin o garantas a cargo del
concesionario, pero el concedente deber reembolsar los gastos de los servicios de garanta
prestados.
Clusula por las cuales se imponen determinadas caractersticas que debe tener el
establecimiento del distribuidor o concesionario.


FRANQUICIA

1) Concepto. La franquicia es un acuerdo entre dos o ms personas por el cual a una parte, denominada
franquiciado, se le concede el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o
servicios bajo el plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por la otra parte, el
franquiciante, y la operacin del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, est
materialmente asociada con la marca del franquiciante, su nombre comercial, logotipo, publicidad o
cualquier otro smbolo de este o alguna de sus afiliadas, y la persona a quien se le concede el derecho de
ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente una suma o franquicia.
(Legislacin del Estado de California).
Se trata por lo tanto de una operacin que involucra una serie de actos jurdicos que lo integran o le
sirven de soporte, destinado a que el franquiciado explote comercialmente bajo su riesgo empresarial
pero bajo las directrices del franquiciante los bienes o servicios objeto del acuerdo.

2) Importancia econmica. Es un mtodo adecuado de distribucin de productos o servicios. Constituye
un mecanismo exitoso de comercializacin que importa la obtencin de mayor eficiencia por medio de la
vinculacin entre empresarios.
Ambas partes se benefician, as el franquiciante recibe una retribucin econmica por el traspaso
efectuado, puede expandir su negocio sin mayores costos y manteniendo el control sobre los procesos y
la calidad de sus productos, etc. El franquiciado por su parte obtiene el prestigio que importa funcionar
bajo los smbolos distintivos de una marca reconocida, se beneficia al poder explotar su negocio con la
idea y organizacin del franquiciante, recibe asesoramiento continuo en aspectos contables, financieros,
de publicidad, relaciones pblicas, marketing, manejo y seleccin de personal, etc.


931
3) Finalidad del contrato.
1 Franquiciante. Extender su mercanca nacional o internacionalmente sin asumir el riesgo del negocio,
mediante el concurso de empresas jurdicamente independientes, pero subordinadas comercialmente al
franquiciante.
2 Franquiciado. Pretende explotar un negocio seguro, una marca de prestigio. Por la franquicia se
busca explotar un establecimiento de una manera uniforme y casi idntica en cuanto a los aspectos
externos y en cuanto a la calidad del servicio y producto que en dicho establecimiento se venden, de
modo que el usuario no encuentre ninguna diferencia entre los establecimientos de los diferentes
franquiciados. Por lo tanto, se habla de un contrato de cuasiintegracin (y no integracin pues son
jurdicamente independientes) ms que de un contrato de colaboracin empresarial.

4) Elementos del contrato.

1. Las partes.
a) Franquiciante o franchisor, empresario o compaa dueo de la idea, mtodo u organizacin que
entrega por una tarifa y otras consideraciones el derecho de usar el nombre de su marca y sistemas de
operacin de su negocio.
b) Franquiciado o franchisee, quien contrata con la organizacin, enajenando parte de su iniciativa
individual a cambio de asegurar su xito comercial.
2. Existencia de una marca comercial: al franquiciante le interesa expandir su marca y al
franquiciado aprovecharse del prestigio de esta.
3. Plan de negocios: El cual es impuesto o sugerido al franquiciado.
4. Zona o mbito de extensin del negocio
5. Regalas o pagos: Es un derecho esencial del franquiciante. En primer lugar est facultado para
exigir del franquiciado el pago de una cantidad de dinero determinada, denominada derecho de
entrada, que se estima equivalente al derecho a formar parte de la red de establecimientos
integrados en la operacin y al derecho de usar la marca o signos distintivos del franquiciante.
Luego el franquiciado debe pagar tambin sumas determinadas de dinero, por perodos de
tiempo convenidos, llamadas rentas peridicas, destinadas a retribuir los servicios y ayuda que
regularmente le presta el franquiciante. Todo esto sin perjuicio de un eventual pago de crditos
que puedan existir, ya sea por concepto de prstamos, suministros o insumos.

5) Caractersticas del contrato:
1) Bilateral.
2) Oneroso.
3) Conmutativo.
4) Principal.
5) Consensual (sin perjuicio de la evidente conveniencia de su escrituracin, y la eventual necesidad
que as sea cuando envuelve contratos a los que la ley exige determinadas formalidades).
6) De tracto sucesivo.
7) De cooperacin empresarial.
8) Intuito personae (esto queda de manifiesto en el anlisis de sus eventuales franquiciados
durante la etapa de conversaciones preliminares y los requisitos exigidos a estos).

6) Naturaleza jurdica. Contrato atpico, que slo encuentra una referencia expresa a su respecto en el
Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el captulo sobre

932
regalas.
Encuentra su fundamento en el principio de la autonoma de la voluntad, por lo que los lmites en cuanto
a lo estipulado sern la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
Sin perjuicio de lo anterior, la franquicia no es ms que una serie o complejo de actos jurdicos que la
integran y le sirven de sustento, por lo que debern tenerse en cuenta respecto de todos ellos las
normas y principios del derecho comn que los regulan.
Debern considerarse tambin las normas sobre libre competencia.

6) Clasificacin:
Franquicia de producto. Sistema de distribucin, que supone la entrega de un producto para
comercializarlo o la enseanza acerca de cmo prestar cierto servicio.
Lo que interesa es slo la venta del producto. Se puede usar la marca, pero existen menos condiciones
en cuanto a la manera de llevar a cabo el negocio. Generalmente ser necesaria la experiencia previa del
franquiciante.
Franquicia de formato de negocio. Implica no slo la entrega de un producto a distribuir o la
instruccin relativa a la forma de prestar un servicio, sino que el traspaso de la informacin
completa para operar el negocio. En esta clase de franquicia no se requiere la experiencia previa
del franquiciado ya que lleva envuelta la obligacin del franquiciante de dejar al su contraparte
en condiciones de llevar adelante el negocio.

7) Efectos. Los derechos y obligaciones derivados de la franquicia sern determinados por las partes
segn sus intereses y la extensin que den al contrato, sin perjuicio de lo cual se pueden identificar
efectos tpicos comunes a todas estas operaciones, aunque igualmente eventuales.

1 Franquiciante.
a) Derechos.
Recibir el pago del derecho de entrada y las prestaciones peridicas
Establecer directivas financieras (sumas mnimas iniciales, volmenes mnimos de operaciones,
etc), administrativas (rgano ejecutor), comerciales (mtodo de comercializacin:forma y
decoracin del local,procedimientos y tcnicas de comercializacin, exclusividad de
abastecimiento, etc) y de control (vigilar las instalaciones, calificacin del personal, mtodos de
trabajo, etc) a las que debe ajustarse el franquiciado.
b) Obligaciones.
Permitir al franquiciado el uso de su nombre comercial, marca y signos distintivos
Proporcionar al franquiciado el conocimiento y empleo de tcnicas y sistemas produccin y
comercializacin
Prestar permanentemente al franquiciado asistencia tcnica y determinados servicios

2 Franquiciado.
a) Derechos.
Usar la marca, nombre comercial y signos distintivos del franquiciante en sus instalaciones,
documentos, etc.
Conocer y utilizar las tcnicas y procedimientos de produccin y comercializacin del producto
Gozar de la ayuda y asesora del franquiciante
Proponer al franquiciante polticas generales de administracin, comercializacin, distribucin,
etc

933
Ejecutar sus propias polticas de explotacin de su establecimiento.

b) Obligaciones.
Pagar el derecho de entrada y rentas peridicos
Pagar otros valores adeudados al franquiciante por concepto de crditos, servicios adicionales y
de aprovisionamiento de mercaderas.
Cumplir con las directivas dadas por su franquiciante
Respetar las clusulas de axclusividad de compra o de compra y ventas recprocas

8) Paralelo con otras instituciones:
Agencia o representacin: El agente acta por cuenta y riesgo de su mandante; el franquiciado
tiene un negocio propio donde compra y vende a su riesgo.
Distribucin: El distribuidor tiene derecho exclusivo de reventa, pero carece de la prestacin de
garanta y asistencia tcnica.
Concesin: el concesionario asume la responsabilidad directa de prestar garanta de los
productos que vende, pero no se le ensean los procesos o tcnicas para llevar adelante el
negocio.
Licencia y know-how: La franquicia generalmente lleva envuelto un contrato de licencia pero es
ms amplia que aquel.
Suministro y aprovisionamiento: Pueden ir envueltas en la franquicia, pero sta es ms amplia.
Sociedad: No existe sociedad en la franquicia. El franquiciado tiene un negocio propio que
explota segn los procedimientos y bajo los signos del franquiciante. Son personas diferentes, no
hay acuerdos de aportes ni distribucin de ganancias y prdidas
Relacin laboral: La franquicia como todo contrato de colaboracin empresarial supone una
relacin de igualdad entre los contratantes y no subordinacin.

JOINT VENTURE

1) Concepto. Se ha sealado por la doctrina que es un concepto en evolucin. Puede definirse como
una figura jurdica de asociacin que puede dar origen o no a una nueva entidad constituida entre
empresas, instituciones o entidades que conservan su autonoma como tales, con la finalidad de llevar a
cabo un negocio nico o varios proyectos relacionados entre s. (Ricardo Sandoval).
La definicin resulta de la sistematizacin de los rasgos que definen la institucin, que le confieren una
individualidad e identidad jurdica nica e independiente. Estos rasgos son:
Se trata de una figura encuadrable dentro del gnero de las asociaciones, toda vez que al
convenir un joint venture, las partes buscan dar nacimiento a una asociacin en el sentido amplio
del trmino, esto es, formar una agrupacin de personas dotada de una cierta organizacin, que
tiene por objeto levar a cabo un emprendimiento comn. Dentro de las asociaciones tendra un
carcter siu generis, que responde a la prctica de los negocios y configurada por va contractual
y jurisprudencial.
Tiene naturaleza contractual, y dentro de los contratos es uno de colaboracin empresarial, ya
que crea vnculos entre empresas independientes, generando una especie de integracin parcial,
pero manteniendo la autonoma econmica y jurdica de cada parte. Es un instrumento para unir
capacidades empresariales en un plano de igualdad con el objetivo de obtener mayor xito en la
consecucin de ciertas metas predeterminadas, por medio de una organizacin comn.

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Constituye una empresa en el sentido econmico del trmino, es decir, se crea una nueva
capacidad de produccin, de tecnologa o de elaboracin de nuevos productos o servicios.
Organiza diversos factores productivos, aportados por las distintas partes para la explotacin o
desarrollo de una actividad conjunta, generalmente, aunque no necesariamente, de naturaleza
econmica.
Naturaleza siu generis. Es por un lado una entidad asociativa no societaria, y por el otro una
forma contractual de colaboracin.

2) Importancia econmica. Se trata de una figura que puede ser empleada como mecanismo de
transferencia tecnolgica y como forma alternativa de expansin.
Los aportes recprocos constituyen su ventaja econmica, ya que lo normal ser que a ninguna empresa
haya sido conveniente o posible emprender el proyecto sin la colaboracin de la otra parte.
Las ventajas pueden consistir en facilitar o incluso permitir la entrada de una empresa en un mercado
local, disminucin de costos frente a la posibilidad de instalar una subsidiaria, disminucin de los riesgos
frente a un mercado desconocido, acceso a materias primas, conocimientos o tecnologa de la cual
careca, aportacin de recursos financieros, red comercial con otros pases, etc.
La principal desventaja es que por la finalidad, genera el proceso de coordinar el trabajo y relaciones
entre sujetos de diferentes culturas.

3) Elementos.
Aventura o negocio particular. Es esencial. Es el motivo principal de la contratacin. El joint
venture se constituye para realizar un solo negocio o bien un grupo de proyectos relacionados
entre s y no un giro determinado, el hecho de tratarse de un solo proyecto no importa una corta
duracin, ya que por regla general se tratar de un nico proyecto de gran envergadura.
La determinacin del negocio o conjunto de negocios es esencial adems para determinar la duracin del
proyecto, las facultades de direccin de las partes, obligaciones que contraen, solucin de controversias,
etc.
Participacin parcial de las empresas: Cada parte contribuye con una parte de sus activos ala
formacin de la nueva organizacin, destinada a realizar un proyecto nico, pero conserva su
individualidad, autonoma e identidad jurdica. Este elemento permite distinguir el joint venture
de las fusiones, holdings, etc.
Riesgo compartido y copropiedad. Se trata de la copropiedad no sobre los bienes que cada parte
destina al objetivo comn, que siguen perteneciendo a su patrimonio propio, sino a la
copropiedad del negocio o proyecto comn, lo cual implica compartir los riesgos que este
conlleva, es decir, se trata de enfrentar en forma conjunta el desafo empresarial.
Realizacin de contribuciones a un fondo comn. Es la nica manera de lograr los fines. Estas
aportaciones pueden consistir en toda clase de bienes (capital, recursos humanos, transferencias
de tecnologa, licencias, know-how, etc) que se deban dar, pero tambin en obligaciones de
hacer y no hacer.
Derecho a participar en los beneficios econmicos del negocio. La nocin de beneficios no debe
restringirse a rentabilidad efectiva, sino ms bien a un resultado econmico favorable, ya sea
que se traduzca en una ganancia efectiva, economa de un gasto, acceso a un mercado, acceso a
una red de empresas, etc. Este beneficio se reflejar en el patrimonio propio de cada participe
segn los objetivos perseguidos al contratar. Tratndose de las prdidas, se acepta que un
participe sea exonerado de soportarlas.
Derecho al control y administracin compartida: Todas las entidades participantes deben tener

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acceso al control y gestin compartida de la aventura conjunta, de manera que todas las
decisiones deben ser tomadas con la participacin de todos los intervinientes. Todas las partes
se encuentran investidas de la facultad de representarse y obligarse mutuamente. Para organizar
jurdicamente la administracin compartida y establecer sistemas de control, lo comn ser
designar comits de administracin en los que todas las partes estn representadas. Tratndose
de un joint venture societario, sern sus propios rganos los encargados de la administracin y el
control de acuerdo a las normas comunes.
Existencia de deberes fiduciarios: Se trata de una figura de colaboracin en la que la confianza
recproca resulta esencial, para ello es necesario que exista entre las partes una estricta lealtad.

4) Clasificacin.
I. Atendiendo a la estructura jurdica:
a) Joint venture societario. Tiene lugar cuando los miembros de la asociacin deciden constituir una
sociedad para la ejecucin y administracin del emprendimiento comn. El joint venture se convierte en
una subsidiaria comn.
La sociedad creada por el joint venture tiene siempre carcter instrumental. En otras palabras la
sociedad suministra el medio idneo para resolver todo lo concerniente al control y gestin del negocio
objeto del contrato, y da origen a una persona jurdica dotada de todos los atributos de un sujeto de
derecho por medio del cual llevar adelante la aventura comn, permite por ltimo limitar la
responsabilidad de los partcipes.
b) Joint venture contractual. Cada empresa o entidad conserva su propia identidad, creando de comn
acuerdo una estructura que facilita la ejecucin del negocio nico que asume la forma de un contrato
privado sin generar un nuevo sujeto de derecho. Estas actividades generalmente adoptan la forma de
contratos de licencia, franquicia, arrendamiento de bienes, know-how, etc, vinculados entre s para el
logro del objetivo comn.
Las partes crean un fondo comn en el cual realizan sus aportaciones, las cuales incluso pueden
permanecer en sus patrimonio pero sujetas a un vnculo de destino. La administracin y control se
realiza por medio de un comit de administracin.

II. Joint venture instrumental y operativo. En el primero, cada partcipe asume la responsabilidad de
ejecutar una parte de la obra que ha de ejecutarse para un tercero, quedando responsable de hacerlo;
en el segundo, dos o ms empresas se asocian para llevar a cabo la realizacin de obras de gran
envergadura, dividindose entre ellas las tareas segn sus capacidades y posibilidades, soportando los
riesgos segn lo estipulado.

III. Joint venture nacional e internacional. La distincin es importante en la medida que el joint venture
internacional importa una forma de expansin de las empresas, y porque existen pases que exigen la
constitucin de estas figuras como nico medio para aceptar la inversin extranjera, o bien para ciertos
sectores de la actividad econmica.








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