António Manuel Hespanha - A Política Perdida - Ordem e Governo Antes Da Modernidade PDF

A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 1
Antnio Manuel Hespanha 2

A POLTICA PERDIDA
Ordem e Governo antes da Modernidade
CONSELHO EDITORIAL DA COLEO BIBLIOTECA DE HISTRIA DO DIREITO:
Prof. Andrei Koerner (UNICAMP) Prof. Manuel Martnez Neira (Universidad
Prof. Antonio Carlos Wolkmer (UFSC) Carlos III de Madrid)
Prof. Airton Cerqueira Leite Seelaender (UFSC) Prof. Massimo Meccarelli (Universit
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Editor: Jos Ernani de Carvalho Pacheco
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Antnio Manuel Hespanha
Professor de Direito da Universidadade Nova de Lisboa - Portugal
A POLTICA PERDIDA
Ordem e Governo antes da Modernidade
Curitiba
Juru Editora
2010
PREFCIO
H mais de quinze anos encontrmo-nos, eu e Bartolom Clavero, um
querido companheiro de armas de algumas batalhas historiogrficas, num co-
lquio sobre razo de Estado, organizado pelo I stituto de Studi Filosofici de
Npoles (lI stituto dellAvvocato Marotta, como era geralmente conhecido
entre os taxistas que me levavam e traziam). Logo na conversa inicial, cheg-
mos concluso, com divertida surpresa, que amos tratar do mesmo tema. No
sendo ambos nem peritos nem apaixonados pela razo de Estado, tnhamos
ambos resolvido virar o tema do avesso. Eu levava um textozinho intitulado:
Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce
1
; Bartolom uma
comunicao que era j o embrio do seu livro, hoje um clssico Antidora.
Antropologa catlica de la economa moderna (1991)
2
. Dois anos depois, Pipo
agenciou a edio deste e de outros textos em que era glosado, a vrios prop-
sitos, o mesmo tpico do carcter pluralista da ordem jurdica do Antigo Regi-
me num livro a que chammos La gracia del derecho
3
, e que teve a sorte de ter
bonne presse
4
, estando hoje esgotado h anos. A linha de reflexo histrica que a
abri frutificou em desenvolvimentos, mas tambm em perplexidades e crticas
5
.

1
Depois publicado em Pierangelo Schiera (a cura di), Ragion di Stato e ragione dello Stato
(secoli XV- XVII), Napoli: Istituto Italiano di Studi Filosofici, 1996. p. 38-67.
2
Milano. Giuffr, 1991.
3
Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 351
4
La gracia del derecho. Economa de la Cultura en la Edad Moderna. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993. p. 351 (recenses: Journal of modern history, 67(1995), p.
758-759 (J. Kirschner). Comentrios: Jos Ignacio Lacasta Zabalza, Antiformalismo jurdico
Fin de siglo: su gracia e inconvenientes. Contraponto jurdico y moderadamente formalista
al ideario plenamente antiformalista de Antonio Hespanha, Ius fugit, 3/4 (1994-1995),
437-456; Carlos Petit, Estado de Dios, gracia de Hespanha, Quaderni fiorentini per la st. del
pensiero giuridico moderno, 1998. (tambm em Initium. Revista Catalana d'Histria del
Dret. 1 [Homenatge al prof. Josep M. Gay i Escoda] (1996); Javier Barrientos (Revista chilena
de historia del derecho, 17, Santiago, 1992-1993. p. 225-226); Javier Barrientos Grandon, La
Gracia del Derecho. Economa de la Cultura en la Edad Moderna, Madrid, 1993, por Antonio
Manuel Hespanha, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 17, Santiago, 1992-1993. p.
225-226. Disponvel em: <http://www.idr.unipi.it/iura-communia/Bibl_JBG.html>.
5
Refiro, apenas, em Espanha, o livro de um querido amigo, Salustiano de Dios. Graa, merc e
patronazgo real. La Camara de Castilla entre 1474-1530. Madrid, C.E.C., 1944 e, em Por-
No se justifica muito que reeditemos hoje esse livro. J tenho deixa-
do cair outros. Por razes idnticas: estamos sempre a aprender mais, a enri-
quecer e complexificar as ideias simplrias que de incio nos surgem. Hoje dou-
me claramente conta, que o papel normativo da graa era parte de uma questo
muito mais vasta e, mutatis mutandis, ainda actual a da dimenso pluralista
das ordens que nos comandam, umas superiores, outras alheias, outras, para-
doxalmente, de ns mesmos. E, para alm disso, tambm me resulta muito claro
que aquele pluralismo normativo fazia parte de uma matriz antropolgico
-cultural, caractersticas das sociedades modernas da Europa do Sul, bem como
das suas extenses ultramarinas. Com diferenas, mas tambm com identidades
centrais.
Com o tempo, fui estudando isso a vrios propsitos, alguns menos
prximos dos meus temas usuais de estudo. E, quando o Ricardo Marcelo Fon-
seca, um querido colega da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran, me sugeriu a reedio, em portugus, de La Gracia del Derecho, eu lhe
propus que, explorando um acrescento ao ttulo original, que Pipo Clavero
ento me sugeriu (Economa de la Cultura en la Edad Moderna), pegsse-
mos agora o tema grande, aproveitando para reformatar o conjunto dos textos a
reunir.
E assim se fez.
Primeiro, reuni um texto mais terico sobre a questo geral das cate-
gorias, como formas de organizao do mundo geral
6
, e um outro, de mbito
mais local, sobre as categorias antropolgicas da sociedade moderna
7
. Em
seguida, os textos comeam a particularizar os temas, inventariando geome-
trias da alma, gramticas da mente e ordens do discurso caractersticas
de universos epistmicos submersos ou em submerso.
As exigncia normativas do universo dos amores
8
, estreitamente liga-
do a esse mundo em que as atraces e solicitudes geradas por um sentido ex-

tugal e em Frana, respectivamente, os traos que deixou, por exemplo em Fernanda Olival (As
Ordens Militares e o Estado Moderno: honra, merc e venalidade em Portugal (1641-1789), Lisboa:
Estar, 2001) e em Jean-Frdric Schaub (Portugal na Monarquia Hispnica (1580-1640).
Lisboa: Livros Horizonte, 2001).
6
Categorias. Uma reflexo sobre a prtica de classificar. Anlise social, 38.168 (2003), p.
823-840. Com alguma modificao.
7
Las categoras del poltico y de lo jurdico en la poca moderna. Ius fugit, 3-4(1994-1995),
p. 63-100.
8
La senda amorosa del derecho. Amor e iustitia en el discurso jurdico moderno. Carlos Petit.
(Ed.). Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancola, imaginacin. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 23-74. Rec.: Emanuele Conte, Rechtshistorisches Journal,
17(1998), p. 53-59.
celente da ordem melhoram o mundo, mais impessoal e neutro, da justia
9
;
nesta altura, no resisti a incluir um texto mais actualista, imaginando no que
daria, hoje, essa justia dirigida pela solicitude e cuidado pelo Outro
10
.
A pluralidade das ordens, desde a ordem familiar
11
ordem nobilir-
quica
12
; desde a ordem do clculo financeiro
13
at a ordem do direito dos rsti-
cos
14
ou ordem... das cores
15
.
E, no final, as tcnicas de acomodao desta governabilidade pr-
estatal pelos tcnicos do governo e da ordem os juristas , no mbito de uma
complexa arte de ponderao de mltiplos ordenamentos a que se chamou o
direito comum (ius commune)
16
.
Hoje, quando o que est em submerso j visvel a cultura da mo-
dernidade, e rememorao das formas profundas da sensibilidade pr-moderna
tem suscitado interesse. Esse interesse no se justifica, seguramente, por algum
projecto de reconstituir sentidos antropolgicos irremediavelmente perdidos e
nem pelos mais eruditos sequer suficientemente entendidos. Por muito que se

9
Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce, em J.-F. Schaub (ed.),
Recherches sur l'histoire de l'tat dans le monde ibrique (15e.-20e. sicles), Paris, Presses
de l'cole Normale Suprieure, 1993. p. 67-86; tambm em Pierangelo Schiera (a cura di).
Ragion di Stato e ragione dello Stato (secoli XV-XVII). Napoli: Istituto Italiano di Studi
Filosofici, 1996. p. 38-67.
10
Que espao deixa ao direito uma tica da ps-modernidade?. Themis, VII.14 (2007); tam-
bm em Phronesis. Revista do Curso de Direito da FEAD, 4 jan./dez. 2008. p. 9-26.; verso
francesa: Le droit face une thique post-moderne. In: Studi in ommaggio di Paolo Prodi.
Bologna, 2008.
11
O estatuto jurdico da mulher na poca da expanso, In: O rosto feminino da expanso
portuguesa. Congresso internacional, Lisboa. Comisso da Condio Feminina, 1994, p. 54-
64; Carne de uma s carne: para uma compreenso dos fundamentos histrico-antropolgicos
da famlia na poca moderna. Anlise social, 123/124.I (1993), 951-974.
12
A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI a XVIII. Penlope, 12(1993), p. 27-42.
13
A ordem moral da fazenda, adaptado de A. M. Hespanha, O clculo financeiro no Antigo
Regime, In: Actas do Encontro Ibrico sobre histria do pensamento Econmico. Lisboa:
CISEP, 1993; tambm em: Clculo financiero y cultura contable en el Antiguo Rgimen. In:
PETIT, Carlos (Ed.); Del ius mercatorum al derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons, 1997.
p. 91-108.
14
2003_Orality and law Tromso (text) The everlasting return of orality, paper presented to
Readings of Past Legal Texts. International Symposium in Legal History in Troms, 13th and
14th June 2002, In: Dag Michalsen (Ed.). Reading past legal texts, Oslo: Unipax, 2006, p. 25-
56.; verso portuguesa em Sequncia. Revista do Curso de Ps-Graduao em Direito da
UFSC, Santa Catarina (Brasil), 25(2005)47-107. ou Savants et rustiques. La violence douce
de la raison juridique. Ius commune, Frankfurt/Main, 10(1983) 1-48; recenso: Rvue
d'histoire du droit, 1984. (A.-J. Arnaud); verso portuguesa, Revista crtica de Cincias
Sociais. 25/26 (1988) p. 31-60.
15
As cores e a instituio da ordem no mundo de Antigo Regime. In: Philosophica. Filosofia
da Cultura, 27(2006), p. 69-86.
16
Os juristas como couteiros. Anlise Social. 161 (2001), p. 1.183-1.209.
aposte na nossa capacidade hermenutica, h sentidos hoje irrecuperveis,
mesmo quando restos das frmulas, das palavras ou das instituies que os
suportavam, pode parecer que ainda subsistem. Um pouco de bom senso e de
rigor arqueolgico rapidamente destruir essas iluses. Mas como um novo
paradigma no est ainda claramente desenhado e quando muitos apostam que,
realmente, a histria parece que parou na estao da modernidade, um olhar
estranhado para este mundo perdido, de valores, de imagens e de prticas no
deixar de nos ensinar que, se h algo de natural no ser humano, justamente o
fato de ele ter muito pouco de natureza.
Antnio Manuel Hespanha

SUMRIO
CATEGORIAS UM POUCO DE TEORIA DA HISTRIA DO IMAGINRIO
SOCIAL.................................................................................................................................15
1 AS CATEGORIAS DO DIREITO: O DIREITO DO INCIO DA ERA MODERNA E A
IMAGINAO ANTROPOLGICA DA ANTIGA CULTURA EUROPEIA..................41
1.1 Sujeitos e Objetos...................................................................................................42
1.2 Substncia e papis indivduos e status ...............................................................45
1.3 Substncia e papis uma propriedade multiforme ...............................................46
1.4 Ritos e emoes......................................................................................................47
1.5 Vontade livre e ordem social ..................................................................................49
1.6 A doutrina jurdica como fonte da antropologia histrica do Antigo Regime ........53
2 O AMOR NOS CAMINHOS DO DIREITO: AMOR E I USTI TI A NO DISCURSO
JURDICO MODERNO...............................................................................................57
2.1 Introduo ..............................................................................................................57
2.2 Os sentimentos como objeto de estudo...................................................................58
2.3 Os estados de esprito como princpios de ao..................................................60
2.4 Estados de esprito, contextos, prticas e representaes....................................61
2.5 A tradio literria teolgico-jurdica como habitus social ....................................63
2.6 Textos ideolgicos e textos descritivos ..................................................................65
2.7 Poltica e paixo .....................................................................................................66
2.8 Modelo de amor .....................................................................................................67
2.9 Amor e prtica poltica ...........................................................................................68
2.10 Amor e ordem.........................................................................................................71
2.11 Amor e unidade ......................................................................................................73
2.12 O amor concreto: a amizade ...................................................................................75
2.13 Amor, amizade e justia .........................................................................................78
2.14 A reconstituio do amor e a funo dos juristas....................................................82
3 AS OUTRAS RAZES DA POLTICA: A ECONOMIA DA GRAA ..............85
4 QUE ESPAO DEIXA AO DIREITO UMA TICA DA PS-MODERNIDADE?...111
5 O ESTATUTO JURDICO DA MULHER NA POCA DA EXPANSO............ 131
5.1 Mulheres .............................................................................................................. 132
5.2 Menos dignas ....................................................................................................... 134
5.3 Frgeis e passivas................................................................................................. 140
5.4 Lascivas, astutas e ms ........................................................................................ 141
5.5 Portugal................................................................................................................ 144
6 CARNE DE UMA S CARNE PARA UMA COMPREENSO DOS
FUNDAMENTOS HISTRICO ANTROPOLGICOS DA FAMLIA NA
POCA MODERNA................................................................................................... 147
6.1 Uma comunidade natural ..................................................................................... 147
6.2 Carne de uma s carne ......................................................................................... 148
6.3 Uma comunidade fundada no amor ..................................................................... 151
6.4 As hierarquias do amor ........................................................................................ 152
6.4 A famlia, comunidade generativa ....................................................................... 153
6.5 A economia dos deveres familiares...................................................................... 154
6.6 Obedincia e liberdade pessoal ............................................................................ 155
6.7 Poltica das famlias e poltica da repblica ......................................................... 157
6.8 Uma comunidade de bens e de trabalho............................................................... 158
6.9 Marido e mulher: uma igualdade de geometria varivel ...................................... 158
6.10 A perpetuao da unidade: primogenitura e indivisibilidade sucessria do
patrimnio familiar .............................................................................................. 160
6.11 Entre a unidade da famlia e a igualdade dos filhos ............................................. 161
6.12 Outras fidelidades domsticas.............................................................................. 162
6.13 A fora expansiva do modelo domstico ............................................................. 164
6.14 Orientao de leituras ......................................................................................... 165
7 A NOBREZA NOS TRATADOS JURDICOS DOS SCULOS XVI A XVIII..... 169
7.1 Direito e Classificaes Sociais ........................................................................... 169
7.2 Natureza das Classificaes ................................................................................. 170
7.3 O Imaginrio Nobilirquico................................................................................. 175
7.4 Ttulos de Aquisio ............................................................................................ 176
7.5 Prova.................................................................................................................... 181
7.6 Categorias ............................................................................................................ 182
7.7 Efeitos.................................................................................................................. 185
8 A ORDEM MORAL DA FAZENDA: O CLCULO FINANCEIRO DO
ANTIGO REGIME..................................................................................................... 187
8.1 A teoria financeira do Antigo Regime ................................................................. 187
8.2 Constrangimentos do clculo financeiro.............................................................. 191
9 O CONTNUO REGRESSO DA ORALIDADE.........................................................205
9.1 Da Oralidade Escrita..........................................................................................205
9.2 Lembranas da juventude.....................................................................................206
9.3 A decadncia do dilogo ......................................................................................211
9.4 Suporte comunicativo e estratgias discursivas....................................................212
9.5 Oralidade e escrita no direito contemporneo ......................................................215
9.6 Narrativas da Galxia ps-Gutenberg...................................................................216
9.7 Velhos papis de um novo direito ........................................................................218
9.8 De volta para a dogmtica jurdica(?)...................................................................220
9.9 A Pluralidade de Narrativas no direito Continental Europeu................................222
10 AS CORES E A INSTITUIO DA ORDEM NO MUNDO DO ANTIGO
REGIME.....................................................................................................................225
11 OS JURISTAS COMO COUTEIROS: A ORDEM NA EUROPA OCIDENTAL
DOS INCIOS DA IDADE MODERNA..................................................................243
11.1 A modernidade, antes e depois ............................................................................243
11.2 Os juristas medievais como couteiros..................................................................248
11.3 Uma constelao de ordens normativas ...............................................................249
11.4 Flexibilidade por via da graa..............................................................................251
11.5 Flexibilidade por via da equidade ........................................................................254
11.6 Legisladores coloniais..........................................................................................256
11.7 Conhecimento imperial........................................................................................258
11.8 A graa impeditiva: imprio, humanidade e decncia enquanto limites ao
autogoverno .........................................................................................................260
11.9 Uma questo prtica ............................................................................................261
11.10 Concluso Voltando a Bauman: flexibilidade e tica contempornea ..............264
NDICE ALFABTICO.....................................................................................................269
CATEGORIAS UM POUCO DE TEORIA DA
HISTRIA DO IMAGINRIO SOCIAL
Voc conhece o meu mtodo, meu caro Watson. Parte da obser-
vao das coisas insignificantes. Sir Arthur Conan Doyle, The
Bascombe Valley Mistery, 1891,
O tema deste texto categorias. Podia chamar-lhes imagens, re-
presentaes ou conceitos. Escolho a primeira palavra propositadamente.
Categoria remete, na reflexo sobre o conhecimento, para a ideia de modelos de
organizao das percepes, da realidade, se quisermos. Ou seja: conota uma
capacidade activa, estruturante, criadora (poitica) na modelao do conheci-
mento. E este um sinal metodolgico que queria deixar desde j, o de que
pressuponho que estas entidades a que me referirei tm essa capacidade de criar
conhecimento (se no adianto j toda a provocao... de criar realidade).
Nisso categoria leva vantagem sobre as restantes palavras, nomea-
damente sobre imagem, ou representao. Tradicionalmente, imagem ou
representao eram palavras que denotavam alguma passividade. A imagem
era a cpia, ou representao, de uma coisa. Representar, em termos jurdicos,
era estar em vez de. J em termos teatrais e polticos, no Antigo Regime
era um tanto mais do que isso: era antes, apresentar algo escondido, mesmo
inevitavelmente escondido; com o que representar podia constituir a primeira
viso de uma coisa, uma apresentao, como quando apresentamos torna-
mos conhecidas pela primeira vez pessoas. Do mesmo modo, o reino, como
corpo mstico, via-se pela primeira vez (apresentava-se) nas Cortes
17
. Com isto,
j havia alguma novidade e criao. Hoje em dia, os historiadores mesmo
aqueles que no se confessam de bom grado como construtivistas fazem dos
termos imagens, imaginrio e representao um uso que lhes reala, alm
do aspecto arbitrrio, o seu aspecto poitico. Ou seja: por um lado, sublinham
que a imagem no mantm nenhum vnculo foroso com a realidade, antes

17
Hasso Hofmann: Reprsentation Studien zur Wort und Begriffsgeschichte von der Antike
bis ins 19. Jahrhundert. Habilitationsschrift. Schriften zur Verfassungsgeschichte,
CAPPELLINI, Paolo. Berlin, 1974. v. 22. Rapresentanza in Generale Diritto Intermedio, In:
Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffr, 1987. v. XXXVIII.
sendo criaes autnomas dos sujeitos (colectivos, prefere-se hoje pensar). Por
outro lado, realam que, uma vez instalados, estes imaginrios modelam as per-
cepes, as avaliaes, os comportamentos. Com esta reviso, o termo convm-
me e, por isso o usarei por vezes, para evitar a monotonia do discurso. Em todo
o caso, categoria tem uma vantagem suplementar a de realar o carcter
orgnico, arrumado, destes quadros mentais. O facto de eles constiturem con-
juntos tendencialmente coerentes entre si, com lgicas internas de organizao e
de desenvolvimento. Para alm de que, apesar de tudo, me parece mais forte a
evocao da sua natureza activamente organizadora.
Esta remisso para a lgica de organizao existe tambm na palavra
conceito. Na sua etimologia est o verbo latino capere, que significa agarrar,
tomar; tal como, no correspondente alemo (Begriff), est o verbo greifen, com a
mesma conotao activa, ao passo que ao sinnimo Auffassung subjaz o verbo
fassen, agarrar, apanhar, tomar. O que me afasta da palavra o facto de estar
muito embebida por concepes racionalistas; por insinuar um esforo mental
consciente e reflectido, tpico dos pensadores e dos filsofos, gente de que no
me vou ocupar muito, enquanto tais, ou seja, enquanto produtores conscientes e
individualizados de ideias. Temo que, se optasse por falar de conceitos se
confundisse o meu trabalho com uma empresa de histria das ideias, concebi-
da como histria de ilusres pensadores e dos seus intencionais pensamentos. E
no disso que vou tratar. Qualquer grande pensador que aqui aparea aparece
sem gales, reduzido a um soldado raso (eventualmente mais eloquente) de um
grande exrcito annimo. certo que a ideia de uma histria dos conceitos
18
foi relanada por Reinhardt Koselleck intenes muito semelhantes s que ex-
primi
19
. Em todo o caso o peso da palavra conceito ainda , nos discursos
usuais, demasiado para que se utilize sem a preocupao de ser mal entendido,
aproximando-nos fora de uma histria individualista, subjectivista, intencio-
nalista das construes intelectuais.
O projecto de uma histria das categorias tem que combater em duas
frentes.

18
BDEKER, Hans Erich. (Ed.), Begriffsgeschichte Diskursgeschichte Metapherngeschichte,
com contributos de Reinhart Koselleck, Ulrich Ricken, Hans Erich Bdeker, Jacques
Guilhaumou, Mark Bevir, Rdiger Zill und Lutz Danneberg, Gttingen: Wallstein Verlag 2001
(publ. do Max-Planck Institut fr Geschichte). J o Archiv fr Begriffsgeschichte, ed. por Gun-
ter Scholtz, em colaborao com Hans-Georg Gadamer e Karlfried Grnder (desde 1955), tinha
a inteno de constituir um ponto de partida para um dicionrio dos conceitos filosficos.
19
Cf. KOSELLEK, Reinhardt. Le futur pass. Contribution la smantique des temps
historiques. Paris: ditions de lcole des Hautes tudes en Sciences Sociales, 1990.;
Koselleck, Reinhart. Practice of Conceptual History: Timing History, Spacing Concepts.
Stanford University Press, 2002 (com prefcio de Hayden White). Fora da Alemanha, uma
proposta semelhante tem sido avanada por J. G. A. Pocock, Q. Skinner [James Tully (ed.),
Meaning and Context: Quentin Skinner and His Critics, Princeton University Press, 1989. p.
370); Giuseppe Duso: La logica del potere. Storia concettuale come filosofia politica. Laterza.
Biblioteca di cultura moderna, 1999, M. Barberis, Libert, Bologna, Il Mulino, 2002.
Introduo.
Por um lado, tem que combater, na frente da histria social, aqueles
que acham decerto vacinados pela histria tradicional das ideias que, como a
histria se faz de actos humanos e no de palavras, l, nesse plano dos actos e
comportamentos, que a historiografia tem que assentar arraiais. Claro que esses
homens que agem tambm pensam e tambm falam. Mas esse pensar e esse falar
limitar-se-iam a pensar em coisas e a falar de coisas. Por outras palavras: os
homens construiriam o pensamento a partir da realidade, avaliariam a realida-
de em funo de interesses e, em funo da realidade e da sua avaliao, as-
sumiriam comportamentos, uns dos quais eram discursos, com os quais tradu-
ziriam em palavras o modo como viam e avaliavam a realidade e a forma
como reagiriam; os quais, de novo, seriam apreendidos por outros como reali-
dades, avaliados segundo outros interesses e respondidos com outros com-
portamentos. Interesses, realidades, comportamentos seriam, termos
sociais, coisas. O resto, incluindo as palavras, seriam, nos mesmos termos,
no coisas. Como a histria social se devia ocupar de coisas, as ideias e as pala-
vras no faziam parte dela, por justamente lhes faltar espessura social.
Hoje j poucos pem as coisas assim. Quase todos percebem que h
mediaes, refraces, criao: (i) na passagem da realidade sua represen-
tao intelectual; (ii) na identificao dos nossos interesses; (iii) na avaliao
da realidade em face deles; (iv) na formulao de programas de aco-resposta
(reaco).
Mas algumas manhas persistem. Por exemplo, a de, quando se fala na
autonomia e criatividade dos discursos e das sua figuras, se responder com o
facto de que estes no falam por si, mas que so apropriados socialmente. E
que, sendo-o, perdem uma lgica prpria e se dobram lgica dos interesses
dos grupos apropriadores. E, com isto, voltamos vaca fria. Pois os tais inte-
resses voltaram a ser coisas perante as quais as palavras recebidas (apropria-
das, tornadas coisa prpria pelas imperiais coisas) voltaram a perder qualquer
autonomia). Que existe uma sobredeterminao de sentido local sobre o sentido
geral, que falamos, ouvimos, sentimos, avaliamos em situao e que isso rede-
fine os sentidos gerais, parece evidente. Mas que essa redefinio decorra de
interesses em bruto, no estado de natureza, no mediados por representaes
particulares, uma coisa totalmente diferente.
Outra via de recuperar a soberania das coisas a de, falando-se em
discursos, se responder com as prticas. As prticas sero, naturalmente, coisas.
Puras e duras. Gestos, gestos cruzados, contragestos, contagens, frequncias,
viagens, tiros, cpulas, cultivos, coisas meramente exteriores, sem qualquer
interioridade. Uma vnia j duvidoso que o seja; uma palavra, quase nunca;
uma ideia, isso jamais. Se houver um qualquer interior na prtica, ela j deixa de
ser prtica e passa a representao. De modo que a tal dialctica entre prticas e
representaes, entre prticas e discursos, uma quadratura do crculo. , na
verdade, uma maneira de simular alguma abertura s representaes, por quem,
na verdade, cr que elas cantam ociosamente, enquanto as prticas, afanosa-
mente, constroem a histria. Bondosamente, sugere-se agora que a formiga para s
vezes um bocadinho para ouvir a cigarra. Mas segue, imperturbada, a sua lida.
Num texto de sntese

20
, Koselleck sistematiza algumas das razes da
autonomia da histria dos discursos.
A primeira delas parece banal; mas contm mais de razo que aquilo
que aparenta. Trata-se do uso de conceitos tcnicos ou enfaticamente carregados
de sentido. Uns e outros tm uma evidente espessura, que os faz dizer para alm
do que aquilo que os locutores querem.
No primeiro caso de que os exemplos tpicos so as linguagens for-
malizadas, como, por exemplo, as linguagens de programao dos dias de hoje ,
estamos perante aquilo a que Umberto Eco chamou os limites da interpreta-
o
21
: o conceito, na sua fixidez tcnica ou formalista, resiste apropriao.
E, por isso, a histria social no tem grande volta a dar-lhe. Dir-se- que, na
longa durao, isto raramente ou nunca acontece, pois no h formalismo que
resista ao tempo. verdade, mas, no curto e mdio termo claro que h discur-
sos e categorias no disponveis.
Existe, no entanto, uma segunda espcie de indisponibilidade: a dos
conceitos to carregados de sentido, que este sentido (positivo ou negativo)
sobreinveste o sentido dos utilizadores. As categorias dizem mais do que se
quer, tm sentidos preterintencionais. por isso que nem um honesto ateu est
vontade com a palavra Deus; ou que um rebento das boas velhas famlias portu-
guesas nunca usa, deliberadamente, a rabiosa palavra vermelho, mas apenas
encarnado. Num plano menos ftil, Kosellek descreve o impacto objectivo de
palavras polmicas na histria poltica europeia, como revoluo, feudal,
cidado. Mesmo ciciada, melosamente insinuada, revoluo sempre Re-
voluo.
Da que estas palavras fecundas no sejam domesticamente apropri-
veis, seno limitadamente, pelos grupos sociais. Realmente, elas esto antes
deles
22
.
E com isto entramos num segundo aspecto da autonomia da histria

dos discursos. Os discursos como palcos de lutas sociais. As categorias como
praas fortes que se conquistam ou se perdem, na luta social.

20
KOSELLEK, Cf. Reinhardt. Le futur pass, cit.
21
ECO, Umberto. I limiti dell'interpretazione. Milano 1990; traduo de ingl. The limits of
interpretation. Bloomington, Ind.: Indiana University Press, 1990.
22
Cerruti (Simona), La construction des catgories sociales, In: Boutier (Jean), Julia (Dominique)
(Dir.), Passs recomposs. Champs et chantiers de l'histoire. Paris: Autrement, 1995. p. 224-
234. Aplicao: Cerutti (1990), Simona. La ville et les mtiers. Naissance d'un langage
corporatif, Turin, 17e-18e sicle), Paris: EHESS, 1990. Para Portugal, uma aluso ao problema
em Nuno L. Madureira (Coord.). Histria do trabalho e das ocupaes. III. A agricultura:
Dicionrio. Lisboa: Celta, 2002. Introduo (Conceio Martins, Nuno Monteiro)
Realmente, muitos nomes no so apenas nomes. Intelectual, bur-
gus, proletrio, homem, demente, rstico, so, alm de sons e letras,
estatutos sociais pelos quais se luta, para entrar neles ou para sair deles. Numa
sociedade de classificaes ratificadas pelo direito, como a sociedade de Antigo
Regime, estes estatutos eram coisas muito expressamente tangveis, comportan-
do direitos e deveres especficos, taxativamente identificados pelo direito. Da
que, ter um ou outro destes nomes era dispor de um ou outro estatuto. Da que
por outro lado, classificar algum era marcar a sua posio jurdica e poltica. A
mobilidade de estatuto que ento existia no era tanto uma mobilidade social,
nos termos em que hoje a entendemos (enriquecer, estudar, melhorar o crculo
das suas relaes, mudar de bairro); era antes e sobretudo uma mobilidade ono-
mstica ou taxinmica conseguir mudar de nome, conseguir mudar de desi-
gnao, de categoria (discursiva), de estado (nobre, fidalgo, jurista, peo, lavra-
dor). Claro que a mudana de vida podia ter importncia; mas quem decidia
dessa importncia era a prpria entidade conceptual que designava o estado
pretendido. Ou seja: era o conceito de nobreza (a definio da categoria da no-
breza) que decidia que mudanas de vida eram necessrias para se ser admitido.
Pierre Bourdieu generalizou esta perspectiva a todos os mecanismos
de distino social, construindo uma teoria geral sobre o modo de organizar
estratgias de luta por smbolos, por marcas de distino
23
. E tambm explicou
que, j quando se fala, se esto a fazer coisas muito mais complicadas do que
designar objectos existentes a, em estado bruto, fora do discurso. Na verdade,
no apenas se esto a construir, de novo, objectos; como se est a construir po-
der, por vezes um poder imenso, com essas coisinhas aparentemente volteis e
frgeis que so as palavras
24
.
Por isso que podemos encarar a categorizao social como uma for-
ma de institucionalizao de laos polticos; e as tentativas de recategorizao
como uma espcie de revoluo.
Simona Cerruti estudou este impacto poltico das categorias na socie-
dade torinense dos fins do Antigo Regime e o modo como a reforma social e
poltica passava sobretudo pelo refazer do mbito e hierarquia dessas categorias.
Em Portugal, Nuno Monteiro e Fernanda Olival, entre outros, tm, por sua vez,
estudado as lutas pelo poder de classificar; os seus trabalhos
25
mostram a per-
sistncia da poltica da coroa para se arrogar o direito de classificar pessoas
como nobres (nobilitar) ou como cavaleiros das ordens militares, enquanto a
nobreza mais antiga e os juristas cada grupo pelas suas razes se manifesta-
vam frequentemente no sentido de que essa classificao era feita pela nature-

23
BOURDIEU, P. La distinction, Paris: Minuit, 1979.
24
BOURDIEU, P. Ce que parler veut dire: conomie des changes linguistiques. Paris, 1982.
25
Nomeadamente, MONTEIRO, Nuno G. O crepsculo dos Grandes. Lisboa: ICS, 2000;
OLIVAL, Fernanda. As ordens militares e o Estado moderno. Honra, merc e venalidade em
Portugal (1641-1789), Lisboa: Estar, 2002.
za, pelo valor, pelos usos e fama estabelecidos, nveis de leitura em que eles
eram os peritos com o poder de classificar
26
.
Num estudo de h uns anos mostrei como o uso pelos juristas medie-
vais de categorias de classificao dos oficiais pblicos provindas do Imprio
bizantino e j sem qualquer correspondncia com a realidade poltico-
administrativa tinha efeitos polticos concretos, inculcando a ideia de centraliza-
o poltica e de hierarquia dos funcionrios entre si
27
. Neste caso, o conjunto
das categorias nem sequer aplicado a pessoas. Apenas funciona como um mo-
delo de organizao poltica com o qual a situao administrativa instalada conti-
nuamente confrontada, sendo por ele avaliada e paulatinamente conformada.
O prprio facto de estas categorias serem objecto de um confronto so-
cial i.e., de os seus contornos e contedos serem objecto de despique f-las,
evidentemente, mover, mas apenas nos termos de uma gramtica que a delas.
Ou seja: o prprio sistema das categorias que selecciona as regras da luta. Nem
todos os argumentos serviam, nem todas as autoridades eram sempre invocveis,
nem todos os limites eram sempre ultrapassveis
28
.
Mas nem apenas no plano da categorizao tm os conceitos um im-

pacto nas lutas sociais. Todo o conflito , de algum modo, raisonn. Ou seja:
debate-se mais do que se combate. Esgrimem-se argumentos, tentando desvalo-
rizar os argumentos do adversrio e reforar o consenso social sobre os nossos.
Argumentos, h-os para todos os gostos e para todas as causas. As Escrituras
Sagradas e a tradio textual do direito (nomeadamente, o Corpus iuris civilis)
foram fontes inesgotveis e muito variadas de tpicos polticos. Mas tambm os
argumentos so relativamente indisponveis. Quanto argumentao e retrica
constituam elas a base dos estudos propeduticos da universidade, todas as
pessoas cultas, que participavam nos grandes debates, estavam conscientes das
regras de uso de cada argumento. Para isso existiam os tratados De argumenti-
bus et locis communibus (Dos argumentos e lugares comuns). Hoje, no dispo-
mos deste ensino formal. Mas cada argumento, para alm de ter as suas regras
prprias, chama por outros ou repele outros. Realmente, o campo dos argumen-
tos est organizado por regras de implicao, de simpatia, de antipatia ou de
excluso. De tal modo que o uso de um tpico conveniente pode implicar a
aceitao de outros muito inconvenientes. Por exemplo, e como veremos mais
tarde. Era conveniente, para a justificao da escravatura, aceitar o tpico aris-

26
Cf. HESPANHA, A. M. A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI a XVIII, Penlope,
12(1993), p. 27-42.
27
HESPANHA, A. M. Reprsentation dogmatique et projets de pouvoir. Les outils conceptuels
des juristes du ius commune dans le domaine de l'administration, In: HEYEN, E.-V. (Ed.),
Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Ancien Rgime. Frankfurt/Main : Vitt.
Klostermann, 1984. p. 1-28.
28
Cf. KOSELLECK, op. cit, p. 103.
totlico de que havia homens que, por natureza, estavam destinados a servir.
Mas a aceitao deste tpica implicava reconhecer que o gnero humano no era
uno e que, portanto, a Salvao no podia ser universal
29
.
Ou seja: nem tudo se pode invocar. E, mais do que isso, invocar certas
razes pode ter consequncias indesejadas e indesejveis. De onde, as intenes
polticas de quem fala as razes dos polticos, colhidas na histria poltica
conjuntural podem no ser a nica instncia decisiva do que dito. A lgica
interna do prprio discurso em que elas se exprimem fornece, seguramente,
outra leitura. Os seus argumentos existem previamente nas memrias tpicas
no senso comum de uma cultura local (por exemplo, a cultura poltica, ou a
cultura parlamentar); os argumentos tm competncias demonstrativas limitadas
e organizam-se entre si segundo relaes objectivas.
este facto da relativa indisponibilidade do discurso

30
que autoriza
uma histria autnoma das categorias e dos discursos. Koselleck exprime esta
ideia com nitidez: cada conceito abre certos horizontes, tal como fecha outros,
define experincias possveis e teorias pensveis... A linguagem conceptual
um mdio dotado da sua prpria coeso que permite exprimir tanto a capacidade
de experincia (Erfahrungsfhigkeit) como a dimenso terica (Theoriehalti-
gkeit)
31
. Koselleck vai bem fundo na justificao do carcter criativo do discur-
so. Na verdade, ele sublinha o modo como o discurso conforma a prpria vida:
ao predeterminar a sua apreenso (experincia). Poder-se-ia acrescentar: ao ava-
liar essa experincia, ao identificar os interesses, ao escolher os comportamen-
tos. Em suma, antes dos momentos pragmticos, existem sempre momentos
dogmticos.
Da que, muito coerentemente, Koselleck inclua a histria das catego-
rias no mbito da histria estrutural. As categorias constituem, de facto, modelos
muito permanentes de atribuir sentido aos comportamentos individuais e indivi-
dualizados (cada um dos significados ligados a uma palavra ultrapassa a uni-
cidade prpria dos acontecimentos histricos, idem, 115). Tal como as estrutu-
ras (virtuais) da lngua (langue) atribuem sentido lngua falada (langage) e aos
actos de fala (linguistic utterances). neste sentido que as categorias conceituais
escapam a uma histria cronolgica dos seus sucessivos usos, reclamando antes

29
Sobre este tema da cogncia das regras de argumentao, o melhor , ainda, PERELMAN,
Chaini; OLBRECHTS-Tyteca, L. Trait de largumentation. La nouvelle rhtorique. Paris:
PUF, 1958; LOMBARDI, Luigi [Vallauri], Saggio sul diritto giurisprudenziale. Milano:
Giuffr, 1975. Recente e muito til, MEYER, Michel; CARRILHO, Manuel Maria;
TIMMERMANS, Benat: Histria da Retrica. Lisboa: Temas e Debates, 2002.
30
Pode ir-se mais longe neste descentramento do sujeito locutor. Do discruso pode passar-se
materialidade do suporte da comunicao: a oralidade, a escrita; ou, mesmo, a materialidade do
layout tipogrfico, como tem sido sugerido pela material bibliography e pelos estudos de hist-
ria do livro.
31
KOSELLECK. Le futur pass, cit. 110.
uma histria da gramtica abstracta que d sentido aos seus usos verificados e a
verificar; a histria de um conceito no , por isso, uma mera cronologia (uma
narrativa empirista de usos), comportando, tambm, aspectos sistmicos
32
.
De onde vem s categoria esta autonomia frente histria ? Se no

vem das intenes dos locutores ou dos interesses dos grupos, de onde vem este
seu poder de organizar as vidas?
H mais de trinta anos, Michel Foucault escreveu um livro muito im-
portante sobre as categorias da cultura clssica europeia
33
, descrevendo aquilo
que, a um nvel muito profundo, o das suas categorias mais fundamentais, sepa-
rara essa cultura, quer da anterior, quer da de hoje. Para descrever essas grandes
formas culturais, essas molduras mais gerais do conhecimento, Foucault cunhou
um conceito, o de episteme. Num momento em que as explicaes sociologistas
da histria cultural tinham um impacto muito forte na cultura universitria fran-
cesa, Foucault foi severamente criticado pelo facto de no providenciar uma
explicao sociolgica para a gnese destes modelos intelectuais.
Dois anos depois, um novo livro aparece expressa e exclusivamente
dedicado a explicitar a sua metodologia subjacente. O seu ttulo Larchologie
du savoir, 1969 remete j para a ideia de que o saber tem uma origem. S
que Foucault recusa enfaticamente uma concepo humanista desta origem,
quer ele estivesse num sujeito individual (psicologismo, racionalismo clssico),
quer num sujeito colectivo (sociologismo, nomeadamente o materialismo hist-
rico da vulgata estabelecida)
34
. Essa origem encontra-a Foucault em dispositivos
materiais da produo cultural desde as tradies textuais aos circuitos de
comunicao, desde as bibliotecas aos campos de objectos disponveis, desde
as linguagens tcnicas aos arquivos da memria cultural invocados, desde as
formas de diviso social e de institucionalizao do trabalho intelectual s suas
relaes com as estruturas sociais mais globais. nesses dispositivos e nas pr-
ticas discursivas que eles suscitam que as formaes discursivas, ou seja, as
particulares configuraes dos discursos num determinado perodo, tm a sua
origem.
Glosado e adaptado de muitas formas, por vezes desenvolvido e es-
tendido no seu mbito de aplicao, este texto continua, a meu ver, a ter uma

32
Uma vez forjado, um conceito contm, pelo nico facto de constituir lngua a possibilidade
de ser empregue de forma generalisante, de constituir um elemento de tipologia ou de abrir
perspectivas de comparao. Os conceitos no nos informam somente do carcter nico dos
significados passados, mas contm possibilidades estruturais, apresentam estruturas contem-
porneas em conjunto com outras que o no so, de uma forma que que no possvel reduzir
ao simples desenrolar dos acontecimentos na histria. (Idem, p. 115)
33
FOUCAULT, Michel. Les mots et les choses. Paris, 1966.
34
Que no inclui toda a sociologia cultural marxista, nomeadamente a gramsciana e ps-
gramsciana.
enorme operacionalidade na resposta questo acima formulada. Os discursos
no vm do nada, nem vm de um Todo que seja a Razo universal. Mas tam-
bm no so, to pouco, a expresso, dcil e disponvel, de intenes dos sujei-
tos. Vm de prticas de discurso, em que, seguramente, h sujeitos que falam e
que escutam; mas em que uns e outros falam e escutam em lugares e com meios
sobre os quais no dispem de um poder de conformao. Estas prticas fazem
parte da histria, mas de uma histria em que, no centro, no est o Sujeito, com
o seu poder de atribuio de sentido. Mas antes dispositivos objectivos que,
objectivamente, constituem os sentidos possveis. Dispositivos, uns intelectuais,
outros materiais, outros sociais. Entre os primeiros esto as nossas categorias.
Sem querer dar ao tema um desenvolvimento que, aqui, seria despro-
porcionado, remeto, com estas linhas, para uma obra cannica que estabelece a
base terica e metodolgica de que aqui parto, e que explicitei melhor com
especial aplicao aos discursos dos juristas em outros lugares
35
.
Na obra de M. Foucault, esta ideia de descentramento do sujeito, de

substituio do sujeito como instituidor do sentido dos discursos por estruturas
objectivas de produo discursiva no abria explicitamente para aquilo que se
veio a chamar bibliografia material. Ou seja, para a ideia de que na gnese dos
sentidos do discurso podem estar elementos puramente materiais dos suportes da
comunicao. Embora esta ideia que seguramente agradaria a Foucault j
tivesse sido suficientemente explicitada por Walter Ong, no final dos anos 50, a
propsito da histria da lgica ocidental
36
. Para ele, a evoluo de um pensa-
mento argumentativo, dominante at ao sc. XVI, para um pensamento sistem-
tico, cujo emblema vem a ser a nova lgica de Pierre de la Rame (Petrus Ra-
mus), relaciona-se estreitamente com a difuso massiva da imprensa e com uma
nova organizao da folha escrita
37
. Alguns anos depois, Marshall McLuhan

35
HESPANHA, A. M. Cf. Una histria de textos, In: F. Toms y Valiente et al. Sexo barroco y
otras transgresiones premodernas. Madrid: Alianza, 1990. p. 187-196; Tradizione letteraria
del diritto e ambiente sociale. In: BENEDICTIS, Angela de; MATTOZI, Ivo (Eds.). Giustizia,
potere e corpo sociale nella prima t moderna. Argomenti nella litteratura giuridico-
politica. Bologna: Clueb, 1994. p. 23-36.; v. tambm: A histria do direito na histria social.
Lisboa: Horizonte, 1978.
36
RAMUS, Walter (Ong.). Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to
the Art of Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1958
37
A folha corrida substituindo o flio glosado, em que o texto cannico aparece rodeado dos
comentrios (individualizados) de sucessivos autores. A segunda, materializando graficamente
a situao discursiva de dilogo, de posies dissonantes e no integradas, era menos compat-
vel com a arte tipogrfica do que a primeira. Mas esta, promovia a reduo da pluralidade de
opinies a uma exposio sistemtica. Cf., do mesmo autor: The Presence if the Word: Some
Prolegomena for Cultural and Religious History. New Haven: Yale University Press, 1967;
Rhetoric, Romance and Culture. Ithaca: Cornell University Press, 1971; Orality and Liter-
acy: The Technologizing of the Word. Ithaca: Cornell University Press, 1982. Sntese e aplica-
o ao direito no meu texto, Antnio Manuel Hespanha, Form and content in early modern le-
voltou ao tema da influencia da estrutura material dos media na criao de senti-
do, alargando o mbito da discusso aos novos textos da galxia audiovisual
(por oposio galxia do impresso
38
. Do lado da antropologia, o tema com-
pletado por Jack Goody, numa obra clssica sobre o modo como a oralidade e a
escrita condicionam o pensamento, mesmo nas suas operaes mais bsicas
(listar, analisar, sistematizar, contextualizar)
39
. At que surge tambm num seu
lugar natural a histria do livro com a redefinio do prprio conceito de
bibliografia, levada a cabo por de Donald F. McKenzie. De modo a incorporar
no estudo dos textos, todos os elementos que contribuem para lhes dar sentido,
comeando pela sua apresentao grfica, da responsabilidade dos editores e,
antes deles, da prpria organizao da produo material do livro
40/41
.
Perspectivas deste tipo tm dois tipos de consequncias. Por um lado,
afastam a ideia de sujeito e de intencionalidade do sentido ainda mais do centro
da interpretao e da constituio das categorias. Por outro, convidam a um
estudo das origens do sentido a uma arqueologia dos saberes muito atenta
aos detalhes mais materiais da comunicao: no caso dos impressos: a estrutura
do trabalho editorial e as suas consequncias no livro
42
, a organizao da pgina,
os tipos
43
, o uso das maisculas
44
, a diviso do texto impresso
45
, a ilustrao
do texto, o nmero de pginas
46
, o formato do livro, a organizao das bibliote-

gal books. Bridging the gap between material bibliography and the history of legal thought.
Rechtsgeschichte, 12(March, 2008).
38
MCLUHAN, Marshall. The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man. Toronto:
University of Toronto Press, 1962; Understanding Media: The Extensions of Man, New
York: McGraw-Hill, 1964.
39
GOODY, Jack. 1977. The domestication of the savage mind. Cambridge: Cambridge Univer-
sity Press [cujo ttulo, na verso francesa, muito feliz: La raison graphique]; Jack Goody,
(Ed.), Literacy in Traditional Societies. Cambridge: Cambridge University Press, 1968.
40
Fundamentais: D. F. McKenzie: Bibliography and the sociology of texts. London: British
Library, 1986; bem como os seus ensaios recolhidos em Making meaning. Printers of the
mind and other essays (ed. Por Peter D. McDonald & Michael F. Suarez, S.J. Amherst-
Boston, University of Massachusetts Press, 2002. Sobre o novo conceito de bilbiografia (mate-
rial ou analtica), cf. a primeira obra, pp. 9 ss. Sntese e aplicao ao direito no meu texto, An-
tnio Manuel Hespanha: Form and content in early modern legal books. Bridging the gap
between material bibliography and the history of legal thought, Rechtsgeschichte, 12(March,
2008).
41
Note-se que D. F. McKenzie se refere a um conceito muito alargado de texto, que engloba a
escrita, a imagem parada ou em movimento, o som etc.
42
Printers of the Mind: Some Notes on Bibliographical Theories and Printing-House Prac-
tices, In: Making meaning, cit, 13-85.
43
Indenting the Stick in the First Quarto of King Lear (1608), idem, p. 86-90; Stretching a
Point: Or, The Case of the Spaced-out Comps, idem, p. 91-109.
44
Cf. um texto meu, j antigo, Forma e valores nos Estatutos Pombalinos. Vrtice, 347 (1972),
927-941.
45
McKenzie refere um dito de Th. Hobbes sobre o impacto que a atomizao da Bblia em vers-
culos teria tido na sua apropriao por vrias seitas crists. Biblography..., cit., 56.
46
O exemplo aduzido por McKenzie tirado de James Joyce, adaptando o nmero de pginas
sugesto subliminar da importncia do nmero 13.
cas e as suas polticas de aquisies
47
a prpria forma escrita e os significados
que ela pode revestir para os seus utilizadores
48
. A obra de McKenzie, um eru-
dito estudioso da edio (alm de, no comeo da sua vida profissional, ele mes-
mo um tipgrafo), est repleta de exemplos de todo o peso que estes elementos
materiais tm na produo de sentido.
Mas abordando agora a questo de outro ponto de vista far senti-

do a teoria da aco implcita nesta estratgia de explicao histrica? Na qual
modelos ou horizontes mentais tendem a preformar, tanto o diagnstico das
situaes, como as estratgias de comportamento ? Em que o macro a condi-
o da interpretao do micro?
49
Sirva-me de contraexemplo, para clarificar o meu ponto, uma obra re-
cente sobre histria da cultura, inserida em prestigiadas correntes actuais e es-
crita com uma grande nitidez de contornos tericos
50
. E o que l encontrei, na
proposta inicial e na concretizao, , ponto por ponto, um ataque em forma a
esta maneira de ver as coisas.
A, todo o sentido reside no contexto. a situao, o caso, que, nas suas
caractersticas irrepetveis e irredutivelmente complexas, constri os sujeitos da
aco (ou seja, os pe em aco). Ou melhor, os pe em aces, j que a com-
plexidade das situaes e dos sentidos que os contextos envolvem mltipla e
inesgotvel
51
. Uma viso destas tem vrias consequncias historiogrficas, dia-
metralmente oposta s que adopto, mas que o autor explicita com legitimidade
terica.
A primeira a de que todas as evocaes de quadros gerais de refe-
rncia ou horizontes de expectativas, ou quadros de avaliao, ou padres de

47
Our Textual Definition of the Future: The New English Imperialism?, In: Making mean-
ing, cit., p. 276 ss..
48
Notvel, a sua anlise do Tratado de Waitangi, celebrado, em 1840, entre a coroa britnica e 46
chefes maori: The sociology of a text: oral culture, literacy, and print in early New Zealand,
In: Bibliography..., cit. 77-130. Sobre as transies de suporte comunicativo, mas na Europa
do sc. XVII, v. Speech Manuscript - Print, In: Making meaning..., cit., p. 237-258.
49
Cf., sobre a oposio entre macro-historia e micro-histria, por ltimo, Jrgen Schlum-
bohm (ed.), Mikrogeschichte Makrogeschichte: komplementr oder inkommensurabel?, 2.
ed. com contributos de Maurizio Gribaudi, Giovanni Levi, Jrgen Schlumbohm und Charles
Tilly, Gttingen: Wallstein Verlag 1998, 2000 [publ.Max-Planck-Insitut fr Geschichte].
50
Refiro-me a Diogo Ramada Curto: A cultura poltica em Portugal (1578-1642). Comporta-
mentos, ritos e negcios, diss. Doutoramento na FCSH, UNL, 1994. (no publicado).
51
Ao oporem-se deliberadamente grande obra de sntese, investida de um carcter de subs-
tncia unitria, os Discursos na sua natureza dispersa e fragmentada constituem-se em fonte
de inspirao para as abordagens interessadas em analisar o significado plural dos actos in-
cluindo os actos de linguagem - considerados polticos [...]. Em esquema, pode dizer-se que
actos, negcios, experincias ou prticas no podero separar-se dos significados, representa-
es ou discursos, que os agentes em relao produzem em diferentes situaes, necessaria-
mente contingentes. (CURTO, Diogo R., cit., p. 2)
valorao so deliberadamente suspensos (ou mesmo definitivamente exclu-
dos)
52
. Cultura de elites, cultura popular, sistemas de crenas, modelos de religi-
osidade, de disciplina, de poder e de resistncia, regularidades disciplinares
53
,
quadros institucionais e, evidentemente, sistemas jurdicos
54
, tudo isto so for-
mas de iludir o verdadeiro sentido dos actos humanos, justamente porque so
modelos gerais pelos quais a aco concreta nunca se deixa moldar.
A segunda pr a tnica na recepo
55
, mais do que na produo,
tema um tanto trivial nos dias de hoje; mas que aqui aparece com uma colorao

52
Uma opo analtica desta natureza implica uma maior ateno ao comportamento dos
actores envolvidos em cada um dos acontecimentos, em detrimento das instituies, dos siste-
mas normativos, das estruturas ou dos processos, com os quais os seus actos se relacionam.
Assim, sem nunca perder de vista o horizonte principal constitudo pelos acontecimentos, a in-
sistncia no comportamento dos actores visa, por um lado, a anlise das diversas relaes que
entre eles se estabelecem e, por outro lado, a interpretao subjectiva das suas aces

[cita
Simmel, Weber e Goffman]. (DIOGO, 1994. p. 2)
53
Neste sentido, a cultura poltica, enquanto conceito que d acesso a um problema geral,
constitui-se numa hiptese retrospectiva, espcie de grande quadro que articula diferentes
unidades de actos e de situaes. Em cada urna dessas unidades, ser possvel reconstituir
uma modalidade diferente da cultura politica. (DIOGO, 1994. p. 3)
54
Note-se a crtica que o Autor dirige histria cultural que tenta superar o formalismo e imobi-
lismo da histria institucional tradicional: Numa das suas utilizaes mais consolidadas disci-
plinarmente, as explicaes que procuram valorizar a importncia dos aspectos culturais na
anlise dos sistemas polticos fazem parte de urna reaco geral contra os estudos legais,
constitucionais e institucionais

[...] Primeiro, existe a possibilidade de se cair numa espcie de
idealismo, atravs do qual as ideias identificadas com a cultura seriam a causa dos actos con-
siderados polticos. Tornear este obstculo implica dispor de uma concepo alargada de
cultura, e prestar particular ateno aos contextos e configuraes sociais em que as mesmas
ideias adquirem significado. Segundo risco: o de radicalizar os aspectos subjectivos da cultu-
ra. Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente o horizonte dos
actos e das situaes. Finalmente, um terceiro risco reside, mais do que no carcter eclctico
da noo de cultura poltica, na circularidade das explicaes que consideram a cultura de-
terminada pelos actos polticos e vice-versa. Ora, frente a esta indeterminao ser necessrio
aproveitar os ensinamentos da sociologia poltica, que oscila entre o estudo da base social do
poder em todos os sectores institucionais, mais ou menos articulados, e a anlise dos grupos
polticos especficos, que tm a seu cargo as prticas de controlo, incluindo as mais eufemiza-
das, da violncia (burocracia, sistema judicial, elites, grupos de interesse etc.) (CURTO, Di-
ogo R., cit., p. 4). Se bem entendo, o primeiro ponto tem sido eficazmente ultrapassado por
muita da melhor histria da cultura dos dias de hoje. O segundo ponto corresponde a uma ver-
so amputada daquilo a que se costuma chamar a morte do sujeito; digo amputada, porque as
limitaes da subjectividade no so apenas as que decorrem dos horizontes dos actos e das si-
tuaes; decorrem tambm de constrangimentos genricos liberdade de receber, de criar e de
reagir. Quanto ao terceiro ponto, ele corresponderia a substituir a histria da cultura jurdico-
institucional pela histria social dos agentes e processos institucionais, em particular dos gru-
pos de que decidem na base das normas institucionalizadas. Ou seja, ficam de forma as fun-
es automticas de inculcao ou de insinuao dos discursos e dos ritos institucionais e das
instituies, bem como a considerao do seu papel geral na formao de sensos comuns.
Bem como, evidentemente, as suas dimenses no sociais (lgicas autnomas de reprodu-
o dos textos, dos gneros e dos estilos; bibliografia material includa).
55
Cf., sobre a teria da recepo, R. Jauss e W. Iser: Teoria della ricezzione. Traduo de It,
Torino: Eiaudi, 1997. ECO, Umberto. Lector in fabula: la cooperazione interpretativa nei testi
narrativi. Milano: Bompiani, 1979.
um pouco diferente das formulaes clssicas, tanto ao substituir a noo de
horizonte pessoal de leitura pelo de contexto prtico de utilizao
56
, como
ao propor uma capacidade poitica ilimitada e arbitrria por parte dos leitores
em situao
57
.
A terceira a de que a nica escala de observao , portanto, a pe-
quena escala, aquela que reconstri aquela situao que, por sua vez, constri os
actores, os lances (enjeux) e as estratgias
58
. claro que, se por atender s situa-
es apenas se quer significar contextualizar adequadamente as aplicaes de
modelos gerais e verificar a ambivalncia das suas apropriaes, o mtodo no
passa de um trusmo
59
.

56
[...] uma definio alargada dos discursos - conotada quer com as formulaes tericas ditas
da alta poltica, quer com determinadas sries organizadas em funo de uma instncia de
controlo discursivo (hospital, penitenciria, universidade, etc.) - ter ainda de integrar a mul-
tiplicidade de sentidos que se encontram nas prticas que do a ler esses mesmos discursos,
bem como nas diversas maneiras de politizao de enunciados inicialmente criados fora da
esfera considerada poltica. Esta inevitvel disperso de significados encontra uma disciplina
de anlise em torno dos materiais impressos, mas revela-se mais difcil de seguir no caso dos
discursos de maior circulao, dos sermes aos rumores, bem como no caso dos discursos ba-
seados em formas mais ou menos estereotipadas, da frmula de chancelaria ao captulo de
corte. Se um mesmo enunciado pode ser lido de diferentes maneiras, como comeou por pro-
por a teoria da recepo, o importante procurar analisar as reaces suscitadas pelos dife-
rentes discursos. Um ponto de vista desta natureza sugere uma interrogao mais profunda
acerca das modalidades de crena, legitimao ou reconhecimento baseadas em discursos.
(CURTO, Diogo R., cit., p. 6)
57
[...] surpreender a capacidade de uma audincia e de certos agentes construrem outros
significados nos prprios actos de recepo. Prolongar este jogo de relaes supe conferir
aos agentes, aos grupos ou s audincias uma capacidade de conferir significados, a uma or-
dem social, a um sistema de crenas ou a um simples acto, significados que no se encontram
previamente determinados. (CURTO, Diogo R., cit., p. 179)
58
Um ponto de vista desta natureza aspira tambm a uma reconstituio mais precisa dos con-
textos e das situaes em que ocorrem os diversos tipos de actos, tendendo, por isso, a acentuar
uma escala de anlise microssociolgica. Partindo desta mesma escala, ser mais fcil recons-
tituir as diferentes situaes de negociao, deciso e conflituosidade que caracterizam as rela-
es dos indivduos ou dos grupos; e, simultaneamente, escapar ao crculo vicioso de muitas
interpretaes que, situadas a uma escala de anlise macrossociolgica, se bloqueiam nas ideias
feitas sobre o sentido dos movimentos de mudana, os processos, as revoltas e as revolues
[cita literatura sociolgica sobre a relao micro-macro (CURTO, Diogo R., cit., p. 2).
59
Na verdade, no tem grande novidade chamar a ateno para o seguinte. Inventariar estes
comportamentos, sem perder de vista o contexto conflitual em que se situam, constitui uma es-
pcie de salvaguarda frente s leituras que tendem a reduzir a cultura popular lgica do
processo de civilizao, centrado nos mecanismos e nos modelos de controle da violncia. Em
suma, compreender a lgica dos comportamentos populares supe deixar em aberto a sua di-
versidade de pequenas tcticas, elaboradas ao sabor dos acontecimentos, e a no querer reite-
rar atravs de anlise histrica as categorias da cultura hegemnica, quando atribui aos po-
pulares e de forma geral aos inimigos as marcas da selvajaria e de uma violncia a controlar.
Supe, ainda, uma maior ateno diversidade das situaes e a uma verificao das bolsas
que, no interior da sociedade global, permanecem isoladas, sem que tais situaes impliquem
necessariamente comportamentos de violncia.

A quarta a de que a interpretao das situaes nunca fornece chaves
que ultrapassem essa situao, uma vez que os contextos so irrepetveis. Quan-
do muito, facilita aluses (que bem se podem transformar em iluses...). A
reconstruo de um objecto geral como cultura poltica surge assim
como um problema metodolgico central
60
.
A quinta que, vista esta irrepetibilidade dos contextos e a inextensi-
bilidade dos modelos interpretativos, a narrativa histrica inverificvel
61
. Por
muito que se sobrecarreguem os textos de citaes eruditas e de papelada de
arquivo, ou por muito enfticas, fortes ou mesmo terrorizantes que sejam as
afirmaes dos autores, as concluses a que se chega so apenas problemticas e
provisrias aluses a sentidos inatingveis, locais e efmeros
62
.
Seja como for, as questes postas ao modelo aqui proposto (que
tambm o que tenho cultivado, mas nem sempre aquele que tenho sugerido, em
momentos de maior desvario...) no deixam de ser pertinentes.
A meu ver, sobretudo, em dois pontos:

60
Uma perspectiva analtica que se desenvolve em funo da interpretao dos actos e dos
acontecimentos ter de explicar a prpria disperso das unidades que constri, ou seja, ter
de saber encontrar na prtica os critrios que justificam a resoluo de um problema o que
uma cultura poltica ? atravs de uma abordagem fragmentria

cita bibliografia sobre
fragmentao e histria (CURTO, Diogo R., cit., p. 10). Da que, coerentemente, o A. afir-
me: Sem pretender oferecer qualquer tipo de sntese, este livro ser construdo sob a gide da
descontinuidade dos espaos, dos tempos e dos objectos. E se nas suas trs partes se encontra-
rem velhas questes sobre nveis de cultura e grupos sociais, o poder carismtico, a constru-
o de um espao pblico, a burocracia e a formao das elites, no se julgue que atravs de-
las se pretende restaurar uma qualquer unidade temtica perdida. partida, a questo de se
saber qual a cultura poltica em Portugal, no perodo que decorre entre 1578 e 1642, oferece
um quadro propositadamente vago para poder inscrever nele uma sucesso de fragmentos e de
pequenas histrias. Tal como numa viagem sem destino certo, nenhum porto parece seguro....
61
[...] Toda e qualquer preocupao de exaustividade fica excluda de uma anlise apostada em
provar a vantagens da fragmentao, na resposta a um problema de lgica de aco dos
agentes e dos grupos. Por isso, a necessidade de alargar o inventrio de tais comportamentos
dever ser orientada em funo de uma preocupao mais comparativa do que exaustiva
[...].Frente s definies unvocas da cultura popular em progressiva tomada de conscincia
poltica
[...]
, uma anlise destinada a compreender a lgica dos comportamentos polticos po-
pulares, circunscrita descrio de um conjunto de acontecimentos, procede por insinuao.
(CURTO, Diogo R., cit., p. 175-176)
62
E a verdade que, muito frequentemente, se encontram no texto referido confisses de non
liquet, alertando para a indecidvel complexidade, para a ambgua polissemia, para a insufici-
ncia da anlise. v.g., Mas a verdade que muito pouco se sabe acerca do significado de tais
conjuntos de actos ou dos smbolos de representao que neles se utilizam (CURTO, Diogo
R., cit., p. 106). A mostra militar constitui exemplo por excelncia da sua convergncia. A sua
difuso constitui um processo social complexo, que dificilmente poder ser identificado com o
da criao de uma cultura de massas. Pois, tal como se verificou, a mostra pode ser conside-
rada como um modo de organizao formal sujeito a usos sociais diferenciados, o mesmo
acontecendo com determinados argumentos passveis de ser utilizados por agentes situados em
posies contrrias. (CURTO, Diogo R., cit., p. 121)
Ao requerer uma melhor dilucidao da tenso entre categorias
culturais dominantes (simplificando um pouco, de senso comum)
e categorias alternativas, bem como uma atenta ponderao dos
seus equilbrios;
Ao insistir numa melhor explicitao da matriz de transaces
que, num contexto determinado, se realizam entre o modelo do
senso comum e os impulsos induzidos pela situao concreta.
A minha convico pessoal a de que existem matrizes gerais de per-
cepo, avaliao e reaco, histricas e integrantes do senso comum. Que estas,
tendo espaos de incerteza e limites de variao, so tendencialmente coerentes.
Que disso que se fala quando se fala de categorias de senso comum. E que este
senso comum mais do que as situaes que nos enredam pesa duramente
sobre as nossas vidas. Neste sentido, creio que a histria da cultura comum,
como a que tento fazer e como a que outros a tm feito, tem um sentido explica-
tivo muito grande, sobretudo se se quiserem entender os processos sociais seriais
e massivos.
No me comove muito o descentramento do sujeito que com isto se
opera; por um lado, porque no creio do seu descentramento venha algum mal
histria; mas, mesmo que viesse, o sujeito no menos descentrado se o escra-
vizarmos lgica das situaes concretas
63
.
O ponto terico crtico, aqui, outro. o da capacidade trans-histrica
de aceder a esses universos categoriais dadores de sentido. Porm, tenho que
dizer que no conheo nenhum fundamento metodolgico que garanta que, se
descermos do macro para o micro, das categorias para as prticas, das estruturas
para os indivduos, esses problemas de inacessibilidade desapaream.
Esta ltima observao permite-nos um curso excurso sobre uma das

novas modas da histria a biografia.
Nos ltimos tempos, a biografia ficou de moda. Os mritos da novida-
de vo para um grupo de companheiros de ofcio, de inspirao relativamente
consistente, com referncias culturais tambm bastante partilhadas e todos eles
comungando, se no me engano, de um certo desfastio pela histria chamada
estrutural. Em comum tm tambm a escrita sedutora e um bom conhecimento,
pelo menos ao nvel que lhes interessa, do perodo sobre que trabalham
64
.

63
Recorde-se novamente Diogo Ramada Curto: Segundo risco: o de radicalizar os aspectos
subjectivos da cultura. Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente
o horizonte dos actos e das situaes. (CURTO, Diogo R., cit., p. 4)
64
Em Portugal, a teorizadora desta nova histria poltica, entendida como histria biogrfica, tem
sido Ftima Bonifcio. Os operacionais so vrios, colaborando muitos deles num nmero de
Anlise social dedicada ao tema 21.160 (2001).
Na teorizao desta histria biografia, a que tambm chamam polti-
ca, ressaltam sobretudo duas ideias-chave.
Uma delas a recusa de esquemas interpretativos fortes, daqueles
usados pelos cientistas sociais dos vrios matizes, substituindo-os por uma in-
terpretao evidente (pelo menos, de senso comum), do gnero daquela que
ns usamos para nos orientarmos na vida. O que, sendo pacfico para ns inter-
pretarmos a vida de hoje, bastante mais problemtico para ns interpretarmos a
vida de h muitos anos. Os nossos filhos sabem, disso, quando procuram enten-
der os pais; e ns prprios o sabemos tambm quando temos a sorte de ainda
poder tentar entender os nossos. Na minha opinio, por detrs da evidncia de
alguns enredos, podem esconder-se retroprojeces da sensibilidade de hoje. E
isto, j se v, tem perigos graves.
A outra ideia-chave do nvel biografismo a de que so os homens
concretos e no os desenvolvimentos annimos das estruturas / tambm
mentais) que modelam a histria. Mas como no so muitos os homens que
esto em condies de modelar a histria pelo menos, a histria de um pas ,
quem acaba por interessar a esta corrente historiogrfica so os grandes ho-
mens, nomeadamente os grandes polticos.
A grande biografia exige, em princpio, um grande biografado
(pressupondo, naturalmente, que escrita por um grande bigrafo). Na sua falta,
a biografia transforma-se num acto de cruel assassinato de um personagem,
sempre confrontado com o personagem ideal que nunca foi, que nas condies
no poderia ter sido e que porventura nem sequer quis ser. Ressalvado o ltimo
livro de Vasco Pulido Valente (Glria, Lisboa: Crculo de Leitores, 2001), que
pode ser a boa contraprova do que acabo de dizer, e a reabilitao de Joo Fran-
co, da autoria de Rui Ramos (J oo Franco e o fracasso do reformismo liberal
(1884-1908), Lisboa: ICS, 2001), a ltima literatura (e no apenas deste gnero)
sobre o sculo XIX portugus tem ganho, por isso mesmo, um tom cido, corro-
sivo, e subrepticiamente moralista, de inventariao de mediocridades; que s
no espanta muito, porque parece herdeira da auto-avaliao dos prprios con-
temporneos, tambm eles cultivando j um o juzo azedo sobre uma sociedade
que, um pouco olimpicamente, consideravam decadente. Para alm de que, no
mnimo, esta pr-compreenso implica um confronto sem sentido entre pases
modelos (a Inglaterra, a Prssia, a Frana) e pases medocres (designadamente,
Portugal).
Da que voltando um pouco atrs , talvez se deva repensar na hi-
ptese mais tradicional de investigar a vida dos outros homens, traando os tais
grandes frescos sociais ou mentais que, necessariamente, havero de ser in-
formados por algum modelo interpretativo geral , de onde resultem os grandes
cenrios (econmicos, culturais, institucionais, jurdicos) em que os homens
pequenos e Grandes se movem. E a retornaremos, seguramente, a uma hist-
ria das categorias, dos sentidos comuns, mais gerais ou mais locais, que coman-
davam os clculos pragmticos (que definiam, por exemplo, o que era glria,
e, depois, que papel a sua busca devia ocupar numa estratgia de vida).
Em suma, o que se pretende, aqui, sublinhar a necessidade de ter em

conta o modo de transaco entre ideias e interesses, entendidos estes ltimos
como os resultados mais directos da interaco social
65
.
Poder-se- ento entender como um sistema de ideias (o liberal) cuja
lgica era a da generalizao absoluta da cidadania, posto em contacto com um
certo ambiente de prticas e interesses polticos inspito a essa generalizao,
deformado por ele, e obriga a desenvolver elementos tericos capazes de in-
troduzir critrios selectivos nas anteriores teorias da Nao e do indivduo.
justamente este tipo mediatizado de conversao entre sistema e
ambiente
66
que permite ultrapassar, quer uma histria das ideias que ignora os
mecanismos de transaco com o exterior do sistema ideolgico, quer com uma
histria social (ou uma histria poltica) que pressupe que as ideias so ili-
mitadamente mobilizveis e disponvelmente funcionalizveis a quaisquer pro-
jectos, estratgias ou interesses sociais e polticos. Assim, o que aqui nos inte-
ressa sublinhar o modo como interesses at a justificados teoricamente nos
quadros de uma concepo que, por motivos tambm tericos, deixou de poder
servir buscaram novas justificaes nos quadros da nova teoria, para poderem
sobreviver socialmente. E, ao mesmo tempo, ver esta teoria a alterar-se si
mesma para poder incluir em si desenvolvimentos capazes de justificar os no-
vos/antigos interesses. O processo pode ser assim descrito: uma nova teoria
deslegitima interesses estabelecidos. Nem a primeira nem os segundos podem
ser sacrificados. Assim, a teoria tem que se equipar com mdulos tericos su-
plementares que permitam relegitimar (em novos quadros) os interesses per-
manentes/subsistentes.
Uma nota final sobre interesses. Interesses so tambm, muito cla-
ramente, representaes, neste caso acerca das vantagens (ou inconvenientes) do

65
Literatura recente acerca da histria dos interesses tem salientado como estes so inevitavel-
mente mediatizados pelas representaes da realidade social; e, deste modo, como to pouco
eles escapam capacidade poitica das categorias. Cf. ORNAGHI. Interesse. Bologna: Il Mu-
lino, 2000.
66
Com estas referncias a sistema e ambiente, remete para os modelos tericos auto-
poiticos, que me parecem muito produtivos neste contexto. Cf., por todos, N. LUHMANN,
Essays on self-reference. Columbia: Col. U.P., 1990. No mesmo sentido de evocao de uma
perspectiva sistmica, v. A seguinte formulao de M. Barberis: Si potrebbe forse aggiungere
riformulando le posizioni della Storia concettuale e della Scuola di Cambridge nel gergo
dellevoluzionismo filosofico che i concetti giuspolitici nascono ed evolvono come le specie
naturali, adattandosi ai mutamenti dellambiente. Coloro i quali, nei diversi contesti storici,
partecipano ai giochi della politica o del diritto, compiono certo atti intenzionali, come
deliberate mosse del gioco; tali atti intenzionali, per, generano spesso effetti inintenzionali,
n voluti n previsti dagli autori, fra i quali occorre annoverare gli stessi concetti, sempre
intesi come regole duso del linguaggio. Dunque, i concetti si formano e si affermano
compatibilmente con le esigenze dellambiente, e sopravvivono solo a patto di adattarsi ai
mutamenti di questo. (BARBERIS, M. Libert. Bologna: Il Mulino, 1999)
alargamento do universo poltico a certas categorias pessoas. Mas, ao estudar-
mos estes interesses, no estamos a tocar numa realidade bruta (isto , no me-
diatizada por representaes). Pelo contrrio, estamos em pleno mundo das ima-
gens e de representaes acerca de categorias de pessoas e acerca de vantagens e
desvantagens polticas. Identificamos mulheres, dementes, falidos, loucos, me-
nores, a partir das imagens (dos esquemas de percepo) que aplicamos reali-
dade contnua do universo dos nossos parceiros sociais. Atribumos ou no van-
tagens sua participao poltica, em funo imagens sobre as suas qualidades,
sobre a ordem poltica, sobre as nossas qualidades e, finalmente, sobre o que nos
convm da ordem poltica
67
.
Neste texto, vamos utilizar quase apenas categorias e conceitos tirados

dos corpos literrios do direito comum europeu. Isto obriga-nos a esclarecer um
pouco as razes desta fixao no discurso jurdico e, a partir da, dizer duas
palavras de um elogio da histria do direito.
Comeo por salientar que o direito dispunha, realmente, de um corpo
textual imponente. No plano dos livros impressos, as matrias jurdicas (de di-
reito civil ou de direito cannico, de direito comum ou de direitos ptrios, na
tratadstica ou na praxstica) cobriam uma elevada percentagem da edio. Pelos
finais do sc. XVIII, se excluirmos os temas puramente literrios, o direito vinha
em segundo lugar, logo a seguir teologia, no panorama editorial portugus,
espanhol ou napolitano:
Assuntos Portugal Espanha
<c. 1750, % <ad c. 1670, %
Teologia 31 40
Filosofia 3 4
Medicina 3 4
Direito 5 9
tica 3 2
Matemtica 4 3
Histria 29 22
Literatura 20 12
Outras 2 6
(Cmputos feitos com base em Barbosa Machado, Bibliotheca luzitana, crti-
ca e chronologica, Lisboa, Of. Grficas Bertrand (Irmos) Lda, 1741-1759, 4
vols.; Nicolas Antnio: Bibliotheca hispana nova: sive hispanorum scriptorum
qui ab anno MD. ad MDCLXXXIV. flourere notitia: tomus primus. Matriti
[Madrid]. Apud Joachimum de Ibarra typographum regium, 1783.)

67
Sobre o carcter construdo do interesse, Ornaghi, 2000, Lorenzo, Interesse. Bari: Laterza,
2000, Introduzione.
Ainda sem abandonar o plano dos escritos de natureza culta, uma
base de dados de textos jurdicos de ndole terica ou doutrinal produzidos em
Portugal, nos scs. XV a XVIII, e mantidos em arquivos ou bibliotecas portu-
guesas pde reunir mais de 6 000 peas, sem excessivas pretenses de exausti-
vidade. Para alm disto, a mole imensa dos escritos jurdicos prticos, produzi-
dos quotidianamente por escrives e notrios. Numa quantificao muito gros-
seira, feita a partir dos emolumentos destes funcionrios, pude calcular que, s
no domnio da administrao judiciria, se escreveriam em Portugal, por ano,
milhares de laudas
68
.
Estes escritos, situados a nveis diversos da comunicao social des-
de as universidades at s escrivaninhas das pequenas terras , infiltravam-se
continuamente no dilogo social, disseminavam a imagens e tpicos acerca da
sociedade e dos seus vrios grupos.
Mas esta centralidade no decorria apenas do carcter massivo de pro-
duo escrita, que inaugurou aquilo a que Pierre Legendre chamou espaos
dogmticos industriais
69
. Decorria tambm do lugar que a cultura tico-poltica
do direito comum reservava justia, lugar esse a que, provavelmente, no era
estranho o funcionamento dessa industria dogmtica.
A justia como equilbrio, como atribuio do seu lugar a cada coisa
(ius suum cuique tribuendi) era, de facto, um virtude central numa imagem do
mundo dominada pela ideia de ordem, como era a Weltanschaung de Antigo
Regime. Arte das artes e governo das almas (ars artium, & animarum regi-
men), chama-lhe Manuel lvares Pegas, logo no promio do seu monumental
comentrio s Ordenaes filipinas (Pegas, 1669, I, in proem., gl. 23, n. 2). Com
bom fundamento, pois j S. Toms de Aquino lhe atribura uma posio desta-
cada no quadro da sua lista das virtudes (Summa theol., IIa.IIae, p. 57-122). A
justia tinha virtudes anexas: a religio, a piedade, a reverncia, a gratido, a
verdade, a amizade, a liberalidade e a equidade. Em todas elas, havia alterida-
de, ou seja, havia deveres a cumprir para com outrem; ou para com Deus, ou
para com os pais ou superiores, ou para com os amigos, ou para com a propria
natureza das coisas (como no caso da verdade e da honestidade). Por isso,
como a justia diz respeito aos outros explica S. Toms todas as virtudes
relativas a outrem so conexas com a Justia, pois tm algo em comum com ela.
O mundo das virtudes s no se reduzia justia ou porque, estando esta ltima
relacionada com a igualdade (cf. idem, a.11), nem todas as outras se lhe podiam
identificar, uma vez que algumas careciam de igualdade nas recprocas presta-
es (o caso mais tpico era a religio cf. p. 80, a. un.); ou porque, noutras delas,
a razo do dbito no era estritamente jurdica.

68
HESPANHA, A. M. Centro e periferia no sistema poltico portugus do Antigo Regime. Ler
histria, 8(1986), p. 35-60.
69
LEGENDRE, Pierre. L'empire de la vrit. Introduction aux espaces dogmatiques industriels.
Fayard, 1983
Mas, basicamente, podia ser dito que justo era todo o comportamento
devido e que se podia pretender, em nome da justia, no apenas as dvidas do
direito, mas tambm, o respeito filial, a reverncia social, a gratido pelas mer-
cs, a amizade merecida e aprpria correspondncia no amor. E, por isso, o que
Deus erigia, no Fim dos Tempos, era precisamente um Tribunal, um juzo, cha-
mando justos aos da sua direita e injustos ao da sua esquerda
70
.
A centralidade a que acabamos de aludir explica a pervasividade de

conceitos jurdicos no discurso cultural e social pr-moderno. A. Gurevic des-
creve a cultura medieval como construda sobre o direito, retomando a conhe-
cida designao utilizada por F. Chabod para descrever a cultura da Europa
meridional, no Antigo Regime la civilt della carta bollata, a cultura do papel
selado.
De facto, a centralidade, aliada longa permanncia da cultura jurdi-
ca ocidental cujo corpus doutrinal se mantm durante sculos e sculos ,
fizera com que ela tivesse embebido os esquemas mais fundamentais de apreen-
so cognitiva e valorativa do mundo, instituindo grelhas de distino e de classi-
ficao, maneiras de descrever, constelaes conceituais, regras de inferncia,
padres de valorao. Esquemas que se tinham incorporado na prpria lingua-
gem; que se tinham tornado comuns numa literatura vulgar ou em tpicos e
brocardos; que se exteriorizavam em manifestaes litrgicas, em programas
iconolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos arquitectnicos. E que,
por isso, tinham ganho uma capacidade de reproduo que ia muito para alm
daquela que decorria dos textos originais em si mesmos. A tradio literria
teolgica, tica e jurdica constitua, assim, um habitus de autorrepresentao
dos fundamentos antropolgicos da vida social. Neste sentido, a sua aco de
modelao dos comportamentos antecedia mesmo qualquer inteno explcita e
conscientemente normativa, pois decorria de que a tradio jurdica inculcava
necessariamente uma panplia completa de utenslios intelectuais de base, ne-
cessrios apreenso da vida social.
Porm, a literatura jurdica era tudo menos puramente descritiva. A
sua carga preceptiva era enorme.
Primeiro porque, nela, o tom descritivo decorre, desde logo, de uma
crena na indisponibilidade da ordem do mundo. As suas proposies apareciam
ancoradas, ao mesmo tempo, na natureza e na religio. De facto, o que aparece,
como que descrito, nos livros de teologia e de direito constitui o dado inevitvel
da natureza ou o dado inviolvel da religio. Os estados de esprito dos homens
(affectus), a relao entre estes e os seus efeitos externos (effectus), eram apre-
sentados como modelos forosos de conduta, garantidos a montante pela inder-

70
HESPANHA, A. M. Justia e administrao nos finais do Antigo Regime, In: Hispania. Entre
derechos propios y derechos nacionales. Milano: Giuffr, 1989. p. 135-204.
rogabilidade da natureza e, a jusante, pela ameaa da inevitvel perdio eterna
e tambm da eventual punio terrena.
Depois porque, para alm de decorrer de uma crena, a descrio era,
tambm, um expediente retrico para reforar a perceptividade. Este tom descri-
tivo inculcava, na verdade, a inelutabilidade natural de que as normas morais e
jurdicas apareciam revestidas.
Em suma, apesar de todas as aparncias estilsticas, inteno dos tex-
tos tico-jurdicos no era a de descrever o mundo, mas de o transformar. Trans-
formar, porm, mais por meio da sua eficcia simblica de constituir imagens,
do que pela sua capacidade de enunciar normas de comportamento efectiva-
mente dotadas de coao
71
.
Deste modo, os textos jurdicos tm, ao nvel da sociedade, uma es-

trutura semelhante do habitus, tal como concebido por Pierre Bourdieu. Por
um lado, constituem uma realidade estruturada (pelas condies de uma prtica
discursiva embebida em dispositivos textuais, institucionais e sociais especfi-
cos), que incorpora esquemas intelectuais cuja adequao ao ambiente fora com-
provada
72
. Mas, por outro, constituem uma realidade estruturante que continua a
operar para o futuro, inculcando esquemas de apreenso, avaliao e aco.
Tanto os intuitos prticos, como o apelo a valores universais como a
natureza e a religio, favoreciam a difuso destes modelos mentais e pragmti-
cos em auditrios culturalmente muito diferentes do grupo dos produtores. Para
alm disso, os ambientes institucionais em que os textos eram produzidos dispu-
nham de interfaces de vulgarizao muito eficazes (a parentica, a confisso
auricular, a literatura de devoo, a liturgia, a iconologia sagrada, para a teolo-
gia; as frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocardos, as
decises dos tribunais, para o direito), por meio dos quais os textos-matriz obti-
nham tradues adequadas a uma grande multiplicidade de auditrios.
este secular embebimento que tornaram a moral e o direito em sabe-
res consensuais. De resto, esta consensualidade em torno das suas proposies
fundamentais constitua uma vocao central destes discursos.
Esta vocao para a consensualidade provm, antes de mais, das pr-
prias condies de produo da tradio literria em que os textos se incluem.
Trata-se, com efeito, de uma tradio que, durante vrios sculos, tinha traba-
lhado sobre bases textuais imodificadas e que tinha podido produzir, como que

71
Cf. SARAT, Austin; KEARNS, Thomas R. (Cords.): The Rhetoric of Law. Ann Harbor:
University of Michigan Press, 1995.
72
Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ficcional ou puramente
ensastica. que, aqui, os mecanismos de controlo de adequao prtica das proposies ou
no existem ou tm muito menos fora reestruturante. Uma personagem psicologicamente in-
verosmil no obriga necessariamente o autor a reescrever uma novela.
por sedimentao, as opinies mais provveis, i.e., as mais aceitveis pelo audi-
trio
73
. Esta sedimentao tinha cristalizado o acquis consensual em tpicos,
brocarda, dicta, regras, opiniones communes. Era a, portanto, que estavam
depositadas as opinies mais comuns e mais durveis do imaginrio sobre o
homem e a sociedade.
Mas provinha tambm da inteno prtica a que antes j nos referi-
mos. A educao pela persuaso no se pode levar a cabo seno a partir de um
ncleo de proposies geralmente aceites. Para modificar eficazmente os com-
portamentos dos homens, a moral e o direito tinham que partir de bases consen-
suais de argumentao e exigir atitudes tambm no muitos distantes daquilo
que era consensualmente tido como justo.
O carcter consensual deste ncleo de representaes fundamentais

no exclua, evidentemente, vises conflituais, sobre as quais era preciso optar,
em vista da formao de uma regra de comportamento.
O saber teolgico-jurdico tinha desenvolvido mtodos de encontrar a
soluo justa que, por um lado, deixavam aparecer a pluralidade de vises con-
flituais e que, por outro, faziam depender a opo entre elas dos consensos pos-
sveis, registando a soluo mais consensual (opinio communis) como a soluo
provvel (embora no forosa).
Estes processos metodolgicos eram, por um lado, o esquema exposi-
tivo da quaestio e, por outro, a combinao da tpica (ars topica) e da opinio
comum
74
.
A quaestio era, simplificando um tanto, um processo metdico de de-
cidir questes problemticas: (i) colocando o problema em discusso; (ii) enun-
ciando as objeces posio que vir a ser adoptada; (iii) enunciando ainda cursi-
vamente os contra-argumentos a estas objeces (sed contra); (iv) enunciando a
resposta adoptada (responsio, respondeo quod); (v) replicando as objeces
iniciais, agora j explicitamente em funo da resposta adoptada
75
. O uso deste
modo de raciocinar e apresentar os resultados garantia, portanto, um dilogo
regrado e exaustivo entre os argumentos presentes no auditrio, tomando em
linha de conta dos conflitos provenientes, nomeadamente, de diferentes apropri-
aes dos textos, e visando convencer, ganhar adeso, popularizar a resoluo, e
no impor unilateral e dogmaticamente uma sada. Uma vez resolvida a quaes-

73
Sobre esta ntima relacionao entre o discurso do direito (nomeadamente, do direito de Antigo
Regime) e a aquisio do consenso no mbito de um auditrio, cf. clssicos, Ch. PERELMAN,
Chaini; OLBRECHTS-Tyteca, L.: Trait de largumentation..., cit; Luigi Lombardi
[Vallauri]: Saggio sul diritto giurisprudenziale..., cit.
74
Sobre quaestio e topica, v. HESPANHA, A. M.: Cultura jurdica europeia. Sntese de um
Milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, cap. 5-6.
75
Cf. bibl. acima sobre retrica e argumentao (Perelman, Lombardi).
tio, a responsio transforma-se num tpico, integrando-se num capital de propo-
sies (ou lugares) comuns, que ser tratado pela tpica.
A tpica, por sua vez, acede ao catlogo das bases consensuais de
qualquer discusso, i.e., aos topoi (argumentos) socialmente aceitveis. Mas a
tpica garante ainda que a soluo final, registada para a posteridade como opi-
nio comum, a soluo mais consensual, tomada de futuro como base de novos
desenvolvimentos textuais.
Quaestio e topica so, assim, dois poderosos mecanismos de enraiza-
mento dos textos teolgico-jurdicos nos contextos sociais, mecanismos que
transformam estes textos em testemunhos particularmente fiveis acerca dos dados
culturais embebidos na prtica. O lugar central ocupado pelo imaginrio jurdico na
representao da sociedade e do poder so disso uma prova convincente
76
.
No entanto, no eram apenas estes mecanismos de achamento da solu-
o jurdica que mantinham em contacto textos e senso comum. Existiam outros.
As solues jurdicas letradas eram continuamente justificadas pelo
facto de serem aceites pelas pessoas comuns: por serem longamente usadas
(usus receptae), por estarem enraizadas em prticas sociais (radicatae, praes-
criptae), por corresponderem ordem das coisas, tal como esta era geralmente
concebida (honestae, bonnae et aequae). O prprio quadro das fontes de direito
aceite pela doutrina exprimia este sentido comum de justia. No topo estava o
costume (consuetudo), a doutrina mais comumente aceite (opinio communis) e a
prtica judicial (stylus curiae, praxis). E era este contnuo escrutnio do senso
comum que era completado pelas referidas tcnicas de deciso da quaestio e da
topica.
Mas a conversao entre direito letrado e senso comum ainda no
termina aqui.
Uma vez obtida, a deciso torna-se num osso mais desse esqueleto da
vida quotidiana formado pelo direito praticado e recebido (ius receptum vel
praticatum). De facto, os casos decididos integrariam o horizonte das normas

76
Outra forma de enraizamento de normas, mas este relevando j mais da retrica do que da
dialctica era o exemplum, em que um padro abstracto era corporizado num caso exemplar,
susceptvel de concitar adeso emocional. Sobre o tema, cf. John D. Lyons; Exemplum: The
Rhetoric of Example in Early Modern France and Italy. Princeton Univ Press, 1990; Peter von
Moos, Geschichte als Topik: das rhetorische Exemplum von der Antike zur Neuzeit und die
historiae im Policraticus Johanns von Salisbury. Hildesheim (Olms) 1988; Claude Bremomy:
Lexemplum, Paris, Brepols, 1982; Jacques Berlioz: Le rcit efficace: lexemplum au service
de la prdication (XIIIe-XVe sicle, dans Rhtorique et histoire. Lexemplum et le modle
de comportement dans le discours antique et mdival, Rome, Ecole franaise, 1979, p. 113-
146; P. J. SCHNEEMANN: Lire et parler. La rception de lexemplum virtutis. In:
GAEHTGENS, Thomas W., et al.: Lart et les normes sociales au XVIIIe sicle. Paris: MSH,
2001; DELCORNO, Carlo. Exemplum e letteratura: tra Medioevo e Rinascimento. Bologna:
Il Mulino, 1989; Jos Aragues Aldaz: Deus concionator.Mundo predicado y retrica del
exemplum en los Siglos de Oro. Rodopi Bv Editions, 1999. Bibliografia de exempla, em
<http://www.ehess.fr/centres/gahom/Bibliex.htm>. Acesso em: 20 fev. 2003.
morais e das expectativas da comunidade. De novo, o processo de reelaborao
doutrinal do sentido social de justia continuava. Trabalhando sobre esta acquis
de decises prticas os juristas destilavam regula ou brocarda, curtas frases ou
epigramas em que se concentrava a sabedoria jurdica prtica e que podiam ser
facilmente apreendidos pelos no leigos em direito. Nesta fase, as construes
letradas estruturadas pelo senso comum voltavam vida quotidiana, tornando-
se, de novo, estruturantes. Enfim, a conhecida imagem bifronte estrutura-
do/estruturante que P. Bourdieu aplica ao habitus.
Mas no ser que justamente o intuito preceptivo da teologia, da moral

e do direito prejudica a relevncia dos seus textos como testemunhos das rela-
es sociais? Ou seja: nestes textos o pathos normativo no os far estar mais
atentos ao dever ser do que ao ser? No lhes dar uma colorao mistificadora,
ideolgica, que os inutilize como fontes idneas da histria?
Alguns reparos feitos por historiadores utilizao destas fontes in-
sistem justamente neste ponto.
Por isso que, para alguns, a estas fontes carregadas de intenes se-
riam de preferir fontes no intencionais, subprodutos brutos da prtica, como
peas judiciais, peties, descries e memoriais. Ou seja, textos que no foram
escritos para constituir modelos de aco, mas antes que foram escritos sob a
modelao da aco.
provvel que a preferncia pelas fontes meramente aplicativas em
relao s fontes doutrinais, do ponto de vista da sua fidelidade ao real,
repouse num conceito de ideologia como conscincia deformada e do discurso
ideolgico como discurso mistificador, discurso que poderia ser oposto a outros
meramente denotativos, que reproduziriam sem mediaes o estado das coi-
sas. Este conceito de ideologia no rene hoje muitos sufrgios, pois no se
aceita geralmente que, por oposio ao discurso ideolgico, existam discursos
no deformados, dando neutralmente conta da realidade. E, assim, entre um
texto explicitamente normativo e um texto aparentemente denotativo, a diferen-
a que existe apenas a de duas gramticas diferentes de construo dos objec-
tos. Porque, afinal, a realidade d-se sempre como representao. Com a des-
vantagem de que, nos discursos no explicitamente normativos, esta gramtica
se encontra escondida, encapsulada em actos discursivos aparentemente neutros,
ou fragmentada em manifestaes parciais, pelo que as suas explicitao e re-
construo globais constituem um trabalho suplementar. At por razes de eco-
nomia da pesquisa, vale mais a pena ler o que os telogos e juristas ensinavam,
longa e explicadamente, sobre, por exemplo, a morte, do que procurar, atravs da
leitura de milhares de testamentos, perscrutar a sensibilidade comum sobre ela.
A vocao consensualista da literatura teolgico-jurdica, a que nos re-
ferimos no exclua, porm, que na sociedade moderna convivessem representa-
es diversas dos valores que, por sua vez, comandavam prticas de sentidos
diversos ou at abertamente conflituais.
A sociedade moderna no era, evidentemente, uma sociedade unni-
me. As pessoas no actuavam sempre da mesma maneira, mesmo em contextos
prticos objectivamente equivalentes. Ou seja, os seus sistemas de apreenso e
avaliao do contexto, bem como os de eleio da aco e de antecipao das
suas consequncias no eram sempre os mesmos.
Alguns destes conflitos situam-se a um nvel mais superficial de avalia-
o e deciso, no seio de um espao de variao deixado pelos modelos mais
profundos de representao e de avaliao veiculados pela tradio terico-
jurdica. Ou seja: os actores sociais tiram partido da prpria natureza argumen-
tativa do discurso terico-jurdico, optando por um ou por outro tpico, mais
coerente com os outros seus sistemas particulares de clculo pragmtico.
Estas situaes no escapam, porm, anlise discursiva proposta. Por
um lado, estes submodelos tpicos so apenas opes possveis dentro de um
sistema de categorias mais profundo. Pode optar-se pela preferncia das armas
sobre as letras ou, pelo contrrio, pela das letras sobre as armas e cons-
truir-se, sobre cada uma das opes, uma estratgia discursiva e prtica prpria.
Mas o catlogo dos argumentos a favor de cada posio e at as formas alterna-
tivas de os hierarquizar esto fixadas num metamodelo comum compendiando
as bases culturais de consenso que, justamente, permitem que as suas posies
dialoguem
77
. Ou seja: as diferentes apropriaes do conjunto contraditrio de
tpicos que integram o sistema discursivo do direito no saltam para fora da sua
sistematicidade, a um nvel mais profundo, tal como as posies contraditrias
das partes num processo no estoiram com as normas de deciso processual
78
.
No cremos, no entanto, que seja prudente erigir o modelo cultural
subjacente ao esprito das instituies e da literatura doutrinal do direito como
um modelo global, um pouco como faz Louis Dumont para os quadros mentais
subjacentes s hierarquizaes sociais da cultura hindu
79
. Existem, evidente-
mente, modelos de representao estranhos ao discurso dos telogos e dos ju-
ristas. Por exemplo, para a poca primo-moderna peninsular, o modelo do mun-
do dos polticos, fundado em valores (como o da oportunidade ou da eficcia,
concebidas como adequao a um nico ponto de vista)
80
, que so claramente
antipticos aos fundamentos da imagem da sociedade que enforma o discurso da
teologia moral e do direito. Como h outros modelos radicalmente alternativos,
de minorias culturais (judeus, mouros, herticos) ou de grupos subalternos (bru-
xas, libertinos, mulheres), embora haja, a meu ver, que ir com cuidado na
pretenso, muito comum hoje, de buscar outros... naqueles que, nas suas es-

77
Mas que, por exemplo, exclui uma discusso do mesmo gnero sobre a preferncia do estado
nobre e do estado mecnico.
78
Ou as estratgias opostas de dois jogadores no dessoram o patrimnio comum das regras do
jogo.
79
Homo Hierarchicus: Essai sur le systme des castes. 1966 (h trad. port., EDUSP).
80
V.g., a oportunidade ou eficcia do ponto de vista do interesse da coroa, deixando inatendidos
os pontos de vista de outros interesses, cuja considerao conjunta e equilibrada constitua, pre-
cisamente, a justia.
truturas bsicas de pensamento e sensibilidade so mesmos. Bem como h que
no cair na iluso de que estes discursos minoritrios ou reprimidos so os pro-
tagonistas da histria cultural da poca, tema a que j voltarei.
O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o acesso a estas
outras constelaes cognitivas e axiolgicas em contraface, na medida em que
com elas polemiza. E nem isso, quando nem sequer obrigado a polemizar com
elas, limitando-se a desqualific-las pelo silncio ou pelo desdm
81
.
Naturalmente que estes modelos variantes (num caso) ou alternati-
vos (no outro) devem ser considerados pelo historiador ao traar o quadro dos
paradigmas de organizao social e poltica da sociedade moderna.
A sua eficcia em meios sociais determinados deve ser contextualiza-
da. No necessariamente nos termos de uma contextualizao social, sobretu-
do atenta aos interesses dos grupos, mas de uma contextualizao cultural, que
tenha em conta os sistemas cognitivos e axiolgicos prprios desses grupos de
que, justamente, decorrem os seus interesses.
Porm, os respectivos peso e difuso sociais e, logo, a sua capacida-
de para dar sentido (para explicar) s prticas destes modelos alternativos de
clculo pragmtico devem ser tidos em conta.
Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discursos alter-
nativos teologia moral e ao direito so, durante toda a poca Moderna, fran-
camente minoritrios. No devendo ser sobrevalorizados quando se trata de
descrever condutas massivamente dominantes, so, em todo o caso, muito im-
portantes para explicar as resistncias aos poderes estabelecidos e, tambm, os
processos de ruptura e desintegrao do universo cultural moderno que condu-
zem substituio pelo universo cultural contemporneo.

81
Como acontece com o direito dos rsticos, ignorado ou referido depreciativamente como os
usos dos ignorantes ou dos rudes, a que adiante nos referiremos.
1
AS CATEGORIAS DO DIREITO: O DIREITO DO
INCIO DA ERA MODERNA E A IMAGINAO
ANTROPOLGICA DA ANTIGA
CULTURA EUROPEIA
Desde a metade do sculo XIX at a dcada de 70 do sculo XX, a
histria jurdica constitucional foi no raramane inspirada pela hiptese de que
organizao social e axiomas da tradio europia formam uma continuidade.
Enquanto a terminologia jurdica desde o antigo latim at os modernos pan-
dectistas muitas vezes a mesma: superficiais interpretaes dos textos fazem
com que essa assertiva se torne autoevidente.
A prpria peculiar forma em que os historiadores do Direito costu-
mam escrever histria fez o resto: (I) o significado separado do contexto do
imaginrio subjacente da poca e dos usos do discurso pragmtico; (II) os textos
jurdicos so isolados de seu contexto no-jurdico; (III) a interpretao mol-
dada por categorias contemporneas; (IV) entidades discursivas de origem na-
tiva so reduzidas a antecipaes de modernos conceitos de regras. Mas, mais
do que isso, o aspecto inslito, extico, bizarro e perturbador do imaginrio
social na doutrina jurdica omitido e sacrificado no altar da perene continuida-
de do direito ocidental.
No texto seguinte, tenciona-se explorar as inesperadas criaes do
imaginrio medieval e do imaginrio da era moderna em sua plena singularida-
de, desde a imprecisa distino entre pessoas e coisas at a rgida correlao
entre emoes e comportamento externo; desde a quase irrelevncia da vontade
livre na formao da interao humana at a surpreendente contiguidade entre
lei e amor. Esses so alguns exemplos que tornam a cultura institucional medie-
val e do incio da era moderna to distinta do andino retrato que prevalece na
atual histria do Direito.
Minha estruturao metdica discrepa de algumas das mais comuns
tendncias da historiografia jurdica clssica:
a) distinta da hermenutica pelo fato de que o que deve ser revela-
do no simplesmente a identidade de um significado humano,
mas, principalmente, as particularidades de passadas elaboraes
mentais;
b) discrepa da concepo do direito natural, realando as ilimitadas
variaes de percepes, valores e emoes humanas;
c) rejeita a clssica histria das ideias, em razo do carter incons-
ciente e no-intencional das elaboraes humanas;
d) finalmente, diverge da histria social de ideias porque afirma a capa-
cidade constitutiva de representaes mentais (por exemplo, a capa-
cidade que eles tm de formao de realidade e interao social).
1.1 SUJEITOS E OBJETOS
Em um captulo do seu Tratado a respeito de J ustia e Lei (Tractatus
de iustitia et de iure), escrito em 1586, Domingo de Soto, um dominicano espa-
nhol, famoso telogo e jurista, expressou uma estranha teoria a respeito da capa-
cidade dos animais e mesmo das feras de serem sujeitos de direito.
Pode realmente afirmar-se que, a seu modo, os animais tm direito de pro-
priedade das pastagens [...]. Parece tambm que a rainha das abelhas tem
domnio sobre o enxame [...] e, entre os irracionais, parece que o feroz leo
reina sobre os demais animais; da mesma forma que o abutre parece exercer
domnio sobre os frgeis pssaros. O mesmo pode ser dito sobre o inanimado
firmamento, que tem domnio sobre este mundo sublunar, difundindo calor e
vigor proveniente daquilo de que se nutre e que o desenvolve. (IV, 1 2, p.
284, col. 1)
A ideia de que animais, feras e mesmo coisas inanimadas, como o fir-
mamento ou uma rocha, estavam jungidos por liames de propriedade ou de poder
poltico no era uma metfora potica de um erudito imaginativo. Personagens
prticos, escrevendo textos prosaicos a respeito de temas quotidianos da vida, com-
partilharam a mesma convico de que irracionais ou coisas podiam ser sujeitos
dos mesmos direitos e faculdades jurdicas reivindicados por seres humanos.
Ulpiano, num conhecido texto jurdico romano, escreveu a respeito do di-
reito natural como sendo uma norma que a natureza ensina a todos os animais [...],
que se impe na terra ou nos mares, mesmo aos pssaros
82
. E um jurista alemo
do incio da era moderna, Hermann Wissman, escrevendo a respeito da lei relativa
s cores, sustentou a primazia de algumas delas (como a cor prpura e a dourada),
como um direito em si, que poderia ser reivindicado judicialmente
83
.

82
Ulpiano, Digesto de Justiniano, 1, 1, 1, 3
83
De iure circa colores, Lipsiae, 1683
Infinitos exemplos de ilustraes prticas dessa pan-jurisdio do
mundo no senso comum da era moderna podem ser dados. Os animais eram
responsabilizados por ferimentos (actio de pauperie) e sujeitos a sanes crimi-
nais. Na metade do sculo XIX, um jurista portugus (Dias Ferreira) d notcia
de um processo contra um boi que quebrara o brao de algum, numa pequena
aldeia do norte de Portugal, Alfndega da F (FERREIRA, 1870, 1, 6). Um
sculo antes (aproximadamente em 1751), destruram-se casas, salgaram-se e
esterilizaram-se terras como punio por haverem sido propriedades dos Duques
de Aveiro, portugueses condenados por alta traio. De outro lado, propriedades
imobilirias tinham direitos a servios humanos (servido) ou a servides predi-
ais, como direitos de passagem. E, como todos sabem, alguns homens ou mulhe-
res (escravos) eram jurdicamente alienados, como coisas, embora sob um regi-
me jurdico um tanto diferente.
Ntidas distines entre pessoas e coisas simplesmente no existiam,
ao menos com a mesma estrutura que a de hoje. A fonte dessa indistinta linha
era uma concepo bem diferente da ordem do mundo.
A natureza era um universo mais homogneo, um todo interativo,
onde todas as criaturas animadas ou no, inteligentes ou irracionais gozavam
de proteo judicial ou eram juridicamente responsveis perante outros. Este
modelo pantesta comum a um vasto mbito de culturas foi compartilhado
por gregos e romanos. O cristianismo apenas acrescentou o pormenor de um
Deus Criador. A Criao tomou-se um grande embora polifnico coro onde
cada indivduo cantava a seu prprio modo uma prece a Deus.
Embora a Criao fosse um mundo ordenado, essas distintas canes e
diferentes modos de procurar harmonia tinham a mesma hierarquia em relao
ao seu objetivo final. Um episdio expressa perfeitamente essa equivalncia das
diferentes partculas do ser. Em sua ltima entrada em Jerusalm, Cristo foi
acusado pelos fariseus de permitir que seus discpulos o proclamassem rei. Sua
resposta evoca a prpria unidade e inter-relao de criaturas: Digo-lhes, mesmo que,
se eles (meus seguidores) silenciassem, as prprias pedras me proclamariam. (Lu-
cas, p. 19)
De outra parte, uma sensibilidade jurdica mais moderna introduziu
uma nova e ntima relao entre razo e vontade. Algumas dcadas mais tarde,
Francisco Suarez explicou que apenas metaforicamente o conceito de direito
poderia aplicar-se a coisas inanimadas ou irracionais, implicitamente criticando
os juristas romanos e So Toms por sua adeso a um excessivamente amplo
conceito de direito.
Porque Plato escreve ele (Tractatus de legibus ac Deo legislator Co-
nimbricae, 1613, I, ch. 3) [...] aparentemente conceitua direito natural
como todas as inclinaes naturais colocadas nas coisas por seu Criador,
pela qual elas frequentemente tendem para os atos e finalidades que lhes so
prprias [...], mesmo assim deu o nome de direito natural participao
neste princpio racional, que foi incutida em todas as criaturas para que pu-
dessem tender para suas finalidades preestabelecidas. So Toms (I-II, qu
91, art. 2) disse mesmo que todas as coisas governadas pela divina providn-
cia compartilham de alguma forma da lei eterna na medida em que derivem
de sua eficcia, inclinaes a seus peculiares atos e finalidades. Os juriscon-
sultos, por sua vez, enquanto sustentam que o direito natural comum a ou-
tros seres vivos, tanto quanto aos homens, aparentemente excluem coisas
inanimadas da participao nesse direito, um fato que comprovado pelas
I nstitutas (I.ii, 1) e pelo Digesto ( 1.1 ,1).
Todavia, acrescenta, estreitando o antigo conceito a respeito da exten-
so da lei natural
como declara no primeiro captulo, deve ser aplicado a coisas irracionais
no em seu sentido estrito, mas apenas metaforicamente [...]. Nem mesmo os
rudes animais so capazes de participao no direito em sentido estrito, uma
vez que no tm uso da razo ou de liberdade; destarte, somente por uma
espcie de metfora que o direito natural pode ser-lhes aplicado. Pois, embo-
ra mesmo que difiram de coisas irracionais sob esse aspecto, isto , que se-
jam guiados no simplesmente pela fora da natureza, mas tambm pelo co-
nhecimento e instintos naturais, um instinto que para eles uma forma de lei;
embora a segunda interpretao dos jurisconsultos possa, portanto, ser susten-
tada de alguma forma; no obstante isso, falando em termos absolutos, essa in-
terpretao metafrica e, em grande extenso, dependente de analogia.
Essa espetacular mudana no conceito de direito no se deveu a um
progresso da razo ou a um avano em inteligncia. Simplesmente, o contexto
teolgico e antropolgico de pensamento jurdico modificou-se.
A controvrsia dos universais abalou o conceito de uma ordem manti-
da por contingncia interna, havendo introduzido o conceito oposto de energia
individual e autnoma (impetus), como base da organizao dos elementos. Em
outras palavras: no mundo humano, o imprio da vontade, como fonte da ordem
social, estava chegando.
Tambm, na teologia catlica ps-Trento, por outra srie de fatores, o
livre-arbtrio humano tornou-se um valor fundamental, tanto mais quanto na
polmica teolgica antiprotestante sobre a salvao, o tema central debatido foi
a antinomia entre predestinao e livre-arbtrio.
Portanto, o universo juridicamente ativo teve que se restringir a seres
capazes de realizar voluntariamente aes racionais. Uma distino decisiva foi
ento introduzida entre seres humanos e no-humanos. Seres humanos tornaram-se
nitidamente o centro e os nicos sujeitos da ordem jurdica. S os homens podem
ser sujeitos de direitos e obrigaes, declara enfaticamente o artigo primeiro do
Cdigo Civil Portugus (1867). A unidade original da criao foi destruda. Desde
ento, a personalidade jurdica tornou-se o monoplio e tambm a especificidade
de seres humanos. Com isso, a existncia de seres humanos que eram juridicamente
considerados como coisas em breve se tornaria insustentvel.
1.2 SUBSTNCIA E PAPIS INDIVDUOS E STATUS
Discutindo a relao jurdica entre a Coroa e a Casa dos Duques de
Bragana, que se tornaria na Casa Real Portuguesa do sculo XVII em diante,
um jurista lusitano escreveu que diversas pessoas simblicas podiam ser vistas
no corpo do rei, cada uma retendo e conservando sua natureza e qualidades e
devendo ser considerada distinta das outras (cf. PEGAS, 1669, idem.). Essa
mais uma expresso de superposio de entidades simblicas no mesmo corpo
fsico, como foi descrito por Ernst Kantorowicz em seu clssico trabalho
(Kings two bodies, 1957).
O que deve ser sublinhado aqui que tal reverberao simblica no
era exclusiva de pessoas reais. A sociedade de acordo com o conceito jurdico
era uma infinita pletora de pessoas, cada uma correspondendo a uma particular
insero de qualquer indivduo na organizao social, isto , correspondendo a
um status. Como Manuel Pegas, um praxista portugus do sculo XVII, escre-
veu, no nem novo, nem contrrio aos termos da razo que um mesmo ho-
mem exera diferentes direitos, sob diferentes aspectos (PEGAS, 1669, XI, ad
Ord., 2, 35, cap. 265, n. 21). Alm disso, para esse desdobramento de persona-
lidades, havia o exemplo teolgico da Santssima Trindade.
Todavia, a relao entre status e indivduo era ambivalente. Status po-
dia tanto explodir como implodir indivduos. A desintegrao individual ocorria
quando o status passou a representar atributos, condies ou posies do mesmo
indivduo (como pai, filho, profissional, natural de um reino). Imploso ocorria
sempre que um status atribusse uma nica identidade a um grupo plural de
indivduos (Pai e filho so uma e a mesma pessoa no que concerne lei, es-
creveu lvaro Valasco (VALASCO, 1588, cons. 126, n. 12). A exploso dava-
se nos casos acima referidos de desdobramento de uma pessoa nos seus diversos
estados. J a fora explosiva do status podia mesmo modificar a prpria nature-
za fsica da substncia somtica. Uma filha que herdasse no lugar de seu pai
(pelo denominado direito de representao) tinha que tomar-se num varo para
herdar bens que s podiam ser havidos em herana por homens (v. g., feudos).
Do ponto de vista jurdico os indivduos eram to despiciendos quanto
o status era fundamental. O direito era uma espcie de pintura impressionista em
que a rgida materialidade das coisas (ou pessoas fsicas) era substituda pelos
incontveis reflexos nelas provocados pelas diferentes luzes da interao social.
Portanto, substncias fsicas tornaram-se uma mera reverberao cromtica.
Seres humanos eram atores que representavam diversos papis sociais. Enquanto
nossa imaginao centrada no ator, a imaginao moderna era centrada no
personagem. por isso, provavelmente, que o vocabulrio poltico carecia de
palavras para expressar um sujeito com vontade livre. Sujeito significava uma
pessoa submetida, persona, um ator que desempenha um papel preestabelecido.
Numa palavra, a definio de indivduos (e coisas, como veremos) estava relaciona-
da com suas funes, e no com sua essncia isolada.
Essa prevalncia de funo sobre atores individuais explicar, de outro
lado, o implosivo efeito de status. Indivduos com a mesma funo eram classi-
ficados como entidades transindividuais; como famlias, guildas e todas as esp-
cies de corporaes, para as quais um sem-nmero de palavras eram aplicveis
(collegium, corpus, societas, communitas, civitas). Portanto, a sociedade era
vista mais como um conjunto ordenado de status (societ di ceti, Stndenge-
sellschaft, socit dordres), do que uma congregao de indivduos. A ideia
dada por Charles Loyseau, em seu Trait das ordes et simples dignits (1610),
de uma forma muito significativa:
[...] E assim, por meio dessas mltiplas divises e subdivises, de muitas or-
dens formada uma ordem geral, e de muitos estados um bem ordenado es-
tado, em que h boa harmonia e consonncia e uma correspondncia e inter-
relao desde o mais alto at o mais baixo: de forma que, atravs da ordem,
um nmero infinito resulta em unidade. Tal como diz o direito cannico (De-
cretum, D. 89, c. 7): [...], a comunidade, como todo, no poderia subsistir a
no ser que uma grande ordem de diferenas a preservasse, pois nenhuma
criatura pode ser governada por uma e mesma qualidade. O modelo das
hostes celestiais ensina-nos isto: h anjos e arcanjos; por isso, evidentemen-
te, que no so iguais; ao contrrio, diferem uns de outros em poder e ordem
(Prface, 4).
Em tal imaginrio social, indivduos simplesmente desapareciam, seja
por exploso em seus diversos papis sociais, seja por subsuno a uma funo
social transindividual.
1.3 SUBSTNCIA E PAPIS UMA PROPRIEDADE
MULTIFORME
A mesma concepo relacional ou antirreificante dominava a
imaginao das coisas. Tambm as coisas estavam longe de ser objetos bem
delimitados, com uma individualidade singular e propriedades permanentes.
Tambm aqui h uma pr-compreenso de um universo harmnico,
abrangendo homens e coisas com funes recprocas. As coisas, conforme o
Gnese, foram criadas para o homem; destarte, o natural funcionamento das
coisas importava na noo de uso humano.
Portanto, mais do que objetos fisicamente identificveis, coisas eram
dispositivos ou processos atravs dos quais desejos (affectiones) podiam ser
satisfeitos - coisas eram utilidades; em termos jurdicos, utilidades juridica-
mente exigveis. Coisa diz-se numa definio jurdica comum (AMARAL,
1740, s. v. res, n. 1) - um nome genrico, que compreende direitos, contratos
e todas as obrigaes [...]. Considerando a volatilidade e mobilidade do objeto
definido, mesmo esta ampla acepo era uma definio perigosa porque, no
obstante o fato de que a definio apenas uma demonstrao da substncia de
uma coisa definida, nesse particular, poderiam ocorrer muitas variaes, confor-
me as circunstncias dos casos. (cf. AMARAL, 1740, s. v. res, ad 2, p.363, 2)
Realmente, coisas apresentavam-se completamente desmaterializadas.
Poderiam existir sem nenhum substrato material (como direitos, atuais ou virtuais,
a exemplo das expectativas de direitos [fundatae intentiones], ou o direito de
herdeiros legitimados herana de uma pessoa viva). Ou coisas podiam, por
outro lado, compartilhar do mesmo objeto material, como os diferentes direitos
que so suscetveis de incidncia sobre a mesma coisa (propriedade, posse, usu-
fruto, reivindicaes comunitrias, direitos fiscais etc.).
Este ltimo significado conceitual explica por que os juristas medie-
vais no se preocupavam com o fato de que diversos dominia (ou direitos de
propriedade) em princpio reciprocamente excludentes e sem limites podiam
existir, simultaneamente, sobre a mesma propriedade. De fato, suas infinitas
reivindicaes podiam subsistir, porque se adequavam a diferentes utilidades
(para diferentes coisas) do objeto fsico comum subjacente.
Tudo isso significa que as coisas no preexistiam ordem das relaes
humanas; ao contrrio, foram criadas pelo fato de que essa ordem existia e lhes
atribua precisas utilizaes.
Assim como acontece com as pessoas, tambm coisas eram privadas
de materialidade fsica e reduzidas a funes ou relaes dentro de um mundo
organizado.
1.4 RITOS E EMOES
O cerimonial era conhecido. Sempre que o Rei de Espanha desejasse
alar um corteso ao grau de Grande, solenemente convidaria o nobre, na pre-
sena da Corte, a cobrir sua cabea com um chapu. Essa alterao de protocolo
expressava os sentimentos de igualdade e intimidade do rei com relao a um
sdito particular. Da por diante, a manifestao externa de sua situao social, a
saber, o fato de que um nobre usasse um chapu diante do rei, expressava, por
si, o substrato emocional de sua relao.
Esse um exemplo de uma ideia comum, segundo a qual havia uma
relao de necessidade entre atitudes externas e emoes.
Presumia-se que a vida emocional tinha uma arquitetura rgida. Sen-
timentos e emoes no dependiam do temperamento individual; ao contrrio,
deviam consistir em disposies internas, espcie de padres psicolgicos, tal
como foram identificados e aquilatados por telogos da moral. Um bom exem-
plo de tal mapeamento da anatomia da alma
84
o conjunto de questes de So
Toms a respeito de amor e amizade, em que diferentes espcies de afetos so

84
Anatomia dellAnima. Bergamo, 1991
bem rigidamente tipificadas, assim como sua hierarquia, sentimentos relaciona-
dos e manifestaes externas (corporais, litrgicas).
Realmente, a existncia dessa ordem natural de emoes transformava
afeies em entidades objetivas, com dimenses externas bem estabelecidas.
Tanto quanto a f deveria materializar-se em obras, cada espcie de
emoo devia, presumidamente, expressar-se em atitudes determinadas, ritos e
procedimentos prticos. Desse modo, as afeies polticas (affectus) tinham uma
lgica objetiva e indisponvel que limitava a vontade ou paixes das pessoas e
expressava-se em atos tipificados (effectus).
Portanto, os afetos devidos deviam ser retribudos com comporta-
mentos externos, determinados por padres objetivos, nsitos na natureza das
coisas. Curvar-se ou levantar-se, beijar as mos ou a face, tirar o chapu ou co-
loc-lo, eram atitudes corporais de que se podiam inferir as atitudes internas
correspondentes. Mesmo as mais ntimas relaes tinham rigorosas regras de
significado. A dramaturgia do amor ntimo, por exemplo, dependia no da cria-
tividade e do xtase emocional, mas da ordem natural de diferentes posies e
prticas sexuais. O amor honesto, por exemplo, podia ser manifestado apenas
pela dramaturgia expressada em uma formulao muito comum [vir cum femi-
na], recta positio, recto vaso ([homem com mulher], na posio correta, no
vaso correto).
De fato, o vnculo entre effectus e affectus era to forte que o primeiro
poderia substituir o ltimo. Modificao de atitude externa equivalia a uma alte-
rao de sentimentos internos.
Essa ideia de uma ordem natural de emoes e a contiguidade entre
emoes e comportamento tinham uma forte influncia no objetivo do direito. En-
quanto sentimentos eram naturalmente (e juridicamente) devidos e necessariamente
ligados a atitudes externas, ritos e cerimnias no eram apenas questo de es-
tilo ou educao pessoal, mas questo de respeito para com a natural ordem das
coisas; uma questo de honra ou honestidade (honestas), virtualmente pos-
tulvel em juzo.
O direito, o guardio da ordem, estava intimamente relacionado com
esse tema. Etiqueta e boas maneiras eram tratadas pelo direito, e sua observncia
podia ser objeto de processo judicial. Precedncia, manifestao corporal - como
beijar, curvar-se, ajoelhar-se, ou mesmo relao sexual - ou a forma pessoal de
falar eram juridicamente regulamentados e, muitas vezes, discutidos judicial-
mente. Na prtica jurca contempornea, litgios a respeito de precedncia, eti-
queta, cortesia, sinais de reverncia, foram prtica comum.
Ao mesmo tempo que regulava o comportamento externo, o direito
dispunha tambm sobre as atitudes internas correspondentes. Isso significa que,
embora tratando com a alma, somente atravs da interpretao de suas manifes-
taes externas, o direito medieval e do incio da era moderna considerava que o
mundo interior era domnio seu. Nesse sentido, o direito medieval no era mais
cego para a interioridade do que o nosso. Formalismo ou ritualismo legais no
significam que a relevncia da alma fosse negada; pelo contrrio, significava a
confiana do direito na possibilidade de controlar a alma, controlando suas di-
menses corporais, asseverando a correspondncia entre alma e seus sucedneos
externos.
A ambio otimista do direito, tratando do controle das mais ntimas
dimenses do sujeito turvou as fronteiras entre o direito e outras ordens norma-
tivas, como a ordem do amor e da gratido, explicando a contiguidade que os
juristas modernos creem haver entre mecanismos disciplinares do direito, da
religio, do amor, da amizade e da gratido etc. Sendo a Ordem, em sua origem,
um ato de amor e sendo as criaturas (inclusive homens) naturalmente ligadas por
afeies, o direito no seno uma forma (embora rudimentar, de qualquer ma-
neira, externa) de corrigir alguns dficits ocasionais dessa compaixo universal.
Nesse sentido, os deveres religiosos tanto quanto os derivados de amizade,
dvidas de gratido, compensao de favores, dvidas de honra eram quase
deveres jurdicos (quasi legales, antidorales). Tais eram: a adorao de Deus e a
venerao dos Santos, a compensao de favores, a remunerao de servios
espontneos (como os servios dos vassalos), o pagamento de juros de dinheiro,
o exerccio da caridade, a proteo de amigos.
evidente que, dentro desse crculo, compreendem-se quase todos os
deveres sociais que garantem a sociedade bem organizada, conforme os ideais
europeus do incio da era moderna (cf. CLAVERO, 1991; HESPANHA, 1993b).
Tambm o amplo crculo de deveres dos parentes na famlia provinha
da ordem das emoes. Tomando um exemplo menos direto, podemos citar o
jurista portugus Baptista Fragoso, quando fez a distino entre o trabalho mer-
cenrio, devido por lei como contraparte do salrio, e o trabalho feito por crian-
as dentro da casa paterna.
O filho que trabalha para o pai, estando sob sua patria potestas, no tem di-
reito a salrio. De outra forma, no poderia ser diferenciado de um estranho,
que no trabalha sem salrio [...] A razo que no se presume que o filho
sirva ao pai por salrio, mas por amor, devendo submisso ao pai.
(FRAGOSO, 1641. III, 648, n. 117 e p. 118)
1.5 VONTADE LIVRE E ORDEM SOCIAL
Desde o sculo XVII, a filosofia social e a teoria constitucional tm
sido dominadas pela hiptese de uma base voluntria de sociabilidade e de ins-
tituies polticas, isto , pela hiptese de um contrato social. Mesmo aqueles
que procuravam uma origem transcendental para convivncia encontravam
mormente a pura vontade de Deus para justificar o controle poltico e as institui-
es polticas.
De outro lado, a teoria social medieval e do incio da era moderna su-
bestimou o papel da vontade livre (mesmo que fosse a vontade de Deus) na
formao da interao humana. A lei de Deus no est em sua vontade, mas em
sua compreenso [...], escreveu Domingo de Soto em seu tratado a respeito da
justia e do direito. (SOTO, 1556. q. 1, la. 1.1. 1, q. 1, art. 1)
Tambm o direito humano no depende da livre vontade humana.
Portanto, a doutrina jurdica no tem como fonte nem o dito dos pretores, nem
a Lei das Doze Tbuas, mas a prpria essncia ntima da filosofia (SOTO,
1556, Proemio 5). Ou discutir as razes das leis (como direito voluntrio)
revela mais ignorncia do que conhecimento. (DOMINGO DE SOTO, idem)
Em resumo, direito e vontade estavam unidos pela prudncia. A luz
no existe na vontade, que cega, mas na compreenso [...] pelo que Plato
sabiamente afirma que no se fingir ou asseverar que tudo obedece vonta-
de, mas, pelo contrrio, que nossa vontade obedece ou prudncia ou razo
prtica. (SUAREZ, 1613, liv. I, cap. 1, art. 1)
A plena justificativa do princpio de que in iure stat ratio pro voluntas
aparece um pouco mais adiante.
Alm disso, com respeito ao direito, enquanto pode existir num sujeito huma-
no, inquestionavelmente consiste em um ato da mente, e de si exige somente
um julgamento pelo intelecto, e no um ato de vontade, uma vez que, se um
ato de vontade necessrio para a observncia ou a execuo do direito, no
o para sua existncia. O direito precede a vontade do sujeito e obriga essa
vontade, enquanto um ato do intelecto necessrio para que o prprio di-
reito possa, desse modo, ser posto diante e em contato direto com a vontade;
e, consequentemente, exige-se um julgamento pela razo. nesse sentido, em
verdade, que a lei natural comumente referida como o julgamento natural
da razo humana; mais ainda, isto , na medida em que a dita lei existe no
homem como em algum que lhe sujeito.
Joannes Damascenus, tambm, fala dessa mesma forma, dizendo (De
Fide Orthodoxa, Bk. IV, cap. III, [cap. XXII]):
a lei de Deus, enquanto se destina a ns, incendiando nossas mentes, atrai-as
para si prpria e desperta nossas conscincias, que a consideram a lei de
nossas prprias mentes. O mesmo verdadeiro, guardadas as propores,
relativamente ao direito positivo. Pois, aps ter sido editado, aplica-se a to-
dos os indivduos por meio de um julgamento da razo, de forma que o que
no era necessrio per se considerado necessrio em virtude da lei; des-
tarte, esse ato de julgamento agora a lei (por assim dizer), como existe no
prprio sujeito. (Tractatus de Legibus..., cit Bk. I, cap. 3, n. 5)
Essa desvalorizao do papel da livre vontade na constituio da or-
dem poltica foi difundida na imaginao jurdica e poltica, no incio da era
moderna.
No plano da teoria poltica, provocou uma conscincia permanente do
carter natural (isto , no-artificial) da regra e de sua limitao atravs de prin-
cpios que escapavam ao arbitrium do rei.
Embora alguns proclamem que sacrlego discutir os poderes dos reis, e que
sua vontade a fonte da lei, uma resposta segura e certa pode ser dada a
essa assero. Realmente, o que criminoso e sacrlego afirmar que no
legtimo pr em dvida poderes reais. Esse o prprio sinal de poltica sem
Deus, suavizada por meio da sugesto de que no h Deus. Destarte, algo
mpio semelhante ao preceito dos Turcos sustentar que a vontade real,
inqua, absoluta e sem regras [arbitrria] tem a fora de lei
85
.
Portanto, a lei real tinha que ser esclarecida pela razo jurdica (ratio
iuris), isto , pelo conhecimento das coisas humanas e divinas, que era discutida
pela filosofia, para tornar-se juridicamente frtil.
No plano da teoria jurdica, essa limitao da vontade livre da pessoa,
pela razo, estava na origem de uma suspeita em face da lei, particularmente
quando contradizia os princpios estabelecidos da doutrina jurdica comum
(contra tenorem iuris rationis), ou introduzia excees a eles (Digesto de Justi-
niano, cf. 1, 3, p. 14-16).
Instituies especficas eram tambm entendidas num semelhante
molde antivoluntarstico. A propriedade, por exemplo, no era esse ilimitado
poder sobre as coisas que caracteriza nossos conceitos de domnio desde o incio
do sculo XIX.
Para tornar efetivo o conceito de propriedade escreve Luis de Molina
(1535-1600) suficiente usar as coisas de acordo com sua prpria vontade,
mas nos limites da forma exigida pela natureza e permitida pelas leis divinas
e humanas. Assim, uma pessoa senhora de seu escravo, embora no o possa
matar, ou proprietria de suas prprias coisas, no obstante no poder
destru-las
86
.
Tambm os contratos no eram esse domnio de escolha e vontade li-
vres como foram considerados pela legislao liberal do sculo XIX.
Aqui, protagonismo de elementos voluntarsticos circundado por
uma construo terica sobre as causas dos contratos (causa contractus) que
frequentemente desconsiderada. Para os juristas tericos, a causa era o elemento
que dava racionalidade vontade, o motivo subjacente sem o qual a execuo
dos contratos ou no teria sentido ou consistiria em uma vantagem eventual para

85
ARAJO, Joo Salgado de. Carta que un cavallero biscaino esccrivi en discursos politicos
y militares, la outra del Reyno de Navarra [...], Lisboa, 1643. p. 15
86
De Iustitia et de Iure, Conchae, 1593. I, 18
a parte contrria. O jurista francs Domat afirmou, ainda no incio do sculo
XVIII, tout engagement doit avoir une cause honnt isto , conforme a or-
dem das coisas. Outros autores preferiram outra construo dogmtica, centra-
da na ideia da natureza dos contratos (todos os contratos tm uma natureza
inerente [natura ergo inest omnibus contractibus], escreveu Mantica: Vatica-
nae locubrationes..., citado por Grossi, 1986)
A natura contractus deveria estruturar os compromissos contratuais
com uma lgica objetiva, exigida pela prpria natureza da organizao social e
incrustada na tradio.
Em qualquer construo dogmtica que observemos, o peso de ele-
mentos voluntarsticos no imaginrio do contrato era muito leve. Um advogado
portugus resumiu muito expressivamente esse surpreendente equilbrio entre
vontade e racionalidade social objetiva. A obrigao escreve Antnio Cardo-
so do Amaral, 1740, Obligatio, n. 6 contrada pelas prprias coisas, verbal-
mente ou por escrito [...] e s vezes tambm pelo simples acordo (aliquando
tamen obligatur quis solo consensu). Como um grande historiador do direito
italiano escreveu, para essa viso naturalstica o homem desapareceu, absorvi-
do por uma rerum natura (natureza das coisas), plena de energia vital. (Gros-
si, 1991, p. 161)
Essa concepo no-consensual de contratos sofreu algumas limita-
es pela condenao da mentira, contida em preceito (Cumprirs o que sai da
tua boca, Deut., 23, 23). Todavia, at ao (suavizado) triunfo do individualismo
na filosofia social da metade do sculo XVIII, a irrelevncia da vontade livre na
imaginao da interao social seria mantida.
Uma das mais conhecidas consequncias da ideia do carter objetivo
do trato social era o severo regime do casamento, em que a vontade era quase
impotente na formao da relao matrimonial. Mais surpreendente ainda era a
maneira pela qual Antnio Cardoso do Amaral (AMARAL, 1740, v. Obligatio)
acentua o fato de que os liames naturais de amizade e gratido poderiam, por si
mesmos, gerar obrigaes. Portanto, haveria obrigaes oriundas apenas do
instinto natural, por causa de servios ou benefcios, de tal forma que estamos
naturalmente obrigados a retribuir os que nos beneficiaram (AMARAL, 1740,
v. Obligatio, n. 4). O amplo (alm disso, comum) objetivo do scholium de Ama-
ral compreensvel somente se considerarmos a extenso que servio, gra-
a, piedade ou caridade tinham na estrutura da interao humana na socie-
dade europeia do incio da era moderna.
O princpio de que a natureza (humana) mecanicamente gerava obri-
gaes compreendia, tambm, aqueles deveres impostos por virtudes morais,
como liberdade, amizade, caridade ou magnanimidade. Os amigos de-
viam-se mutuamente obsquios e favores; pessoas poderosas tinham deve-
res de proteo para com pessoas humildes (amizade, liberalidade). Os
ricos deviam esmolas aos pobres (caridade). E magnatas (como o rei), por
causa da mais alta posio em que estavam situados, deviam tudo isso em grau
superlativo (magnanimidade).
1.6 A DOUTRINA JURDICA COMO FONTE DA
ANTROPOLOGIA HISTRICA DO ANTIGO REGIME
Os poucos exemplos dados acima conduzem s mesmas concluses fun-
damentais: (i) nas relaes entre direito e cultura, tanto quanto (ii) nos papis, a
histria legal-jurdica pode desincumbir-se dentro de disciplinas histricas e legais.
Comecemos com o primeiro ponto.
A primeira concluso a de que as instituies jurdicas podem ser o
objeto de uma hermenutica cultural que leve revelao em ncleos de catego-
rias que organizam a percepo da sociedade e guiam a avaliao da equidade e
justia. Essas categorias no so inorgnicas. So combinadas em uma global e
harmnica interpretao da realidade. Peas guias desse modelo (ou paradigma)
so conceitos (imagens ou representaes), ou oposies conceituais, como
ordem (versus confuso ou homogeneidade), natureza (versus artifcio), razo
(versus livre vontade), todo (versus partes), pessoas (versus coisas), essncia ou
interioridade (versus aparncia). Esse paradigma concretiza-se em mirades de
manifestaes concretas de manifestaes jurdicas ou institucionais, de tal for-
ma que sintetiza o conjunto institucional da cultura poltica medieval ou do in-
cio da era moderna, tornando-o familiar e previsvel em todas as mincias.
A segunda concluso a de que tal paradigma est to profundamente
enraizado que abarca um amplo conjunto de discursos normativos, como a teo-
logia moral, a tica, a economia (no antigo sentido, acepo de oikonomia, como
administrao da casa) e poltica. Ao mesmo tempo, todas essas disciplinas
mergulham profundamente no senso comum e no comportamento quotidiano de
vida. So, hoc sensu, uma teoria de prxis, para relembrar um conhecido ttulo
de Pierre Bourdieu (cf. tambm KAHN, 1999). Isso explica o anacronismo de
aplicar a organizao contempornea do conhecimento (arbor scientiarum) ao
sujeito desse discurso normativo, em que o direito est indissoluvelmente co-
nectado com a teologia e a tica. Ademais, isso esclarece a permanente e conta-
giante migrao de conceitos e modelos de fundamentao e de justificao de
um campo literrio para outro. E, finalmente, esclarece as razes da continuida-
de entre a literatura e as prticas quotidianas.
A terceira concluso diz respeito s asseres comumente implcitas
dos juristas a respeito da natureza dos paradigmas subjacentes lei. Ao menos
desde a Escola Histrica Alem, os juristas esto cientes da existncia de um
sistema coerente de valores atrs de todas as proposies e regras jurdicas. Mas,
com exceo da primeira gerao da Escola Histrica Alem, ainda tendem a
pensar que esses paradigmas so o resultado de uma fundamentao permanente, e
no universos de crenas culturalmente incrustados. Isto , no que tange ao direito
romano, ou grande tradio do ius commune continental, afirmava-se que as mo-
dernas categorias legais racionais j existiam, embora ainda em forma embrion-
ria. A tradio jurdica ocidental seria uma continuidade, onde a Razo desenvolvia
progressivamente e sem ruptura seu montono sistema conceitual.
Portanto, ressaltar descontinuidade e ruptura no uma atitude terica
comum entre juristas, e mesmo entre historiadores do direito. De fato, o carter
atemporal das construes legais um postulado bsico do pensamento jurdico
ocidental, desde o iluminismo, quando o racionalismo culturalmente contagiante
criou a utopia de um sistema jurdico baseado em axiomas racionais desenvolvi-
dos a um ritmo matemtico.
Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716) ou Jeremy Bentham
(1748-1832) so dois representantes notveis dessa corrente de juristas, que
conceituava a fundamentao jurdica e a descoberta de solues jurdicas
(Rechtsfindung) como uma forma de calculus, embora especfico.
O formalismo neokantiano realava a tendncia de equiparar doutrina
jurdica a uma cincia formal, isolada de qualquer contexto cultural ou social. O
ltimo passo nessa tendncia foi dado pela Teoria pura do direito (KELSEN,
1897-1955), quando, avaliou o cientificismo do discurso por sua capacidade de
alienar a realidade (de a purificar).
Mesmo o historicismo e o sociologismo incidiram nesse essencialismo
aculturalista. De fato, mesmo quando as razes sociais das instituies ou doutri-
nas jurdicas eram investigadas, o modelo adotado considerava que grupos sociais,
tanto no presente, como no passado, compartilhavam os mesmos modelos bsi-
cos de representao da realidade ou de interesses. O conflito social ou a emula-
o social eram, em matria de histria, frequentemente representados como se
os atores fossem cidados europeus contemporneos. Para eles, riqueza devia ser
mais importante do que honra; afirmao individual, mais decisiva do que de-
sempenho de um papel natural preestabelecido; progresso, mais desejvel do
que estabilidade; direitos, mais impositivos do que deveres; indivduos, mais
visveis do que comunidade; obrigaes jurdicas formais, vnculos mais rigoro-
sos do que os objetivamente gerados (preterintencional). Essa contextualizao
contempornea do comportamento formaria uma espcie de razo prtica natural
que poderia ser exportada para qualquer situao humana ou tomada como base
para a pesquisa da justia natural (como na teoria da justia de John Rawls).
A atual conscincia antropolgica deu historiografia, mxime,
historiografia jurdica, uma nova sensibilidade quanto ruptura cultural e dife-
rena histrica, liberando a gramtica autnoma de cada uma das diferentes
culturas do passado europeu. Essa liberao de diferena tem duas grandes van-
tagens; uma, no plano jurdico, outra, na dimenso histrica.
No plano da teoria do direito, recuperar o sentido da diferena histri-
ca tem sido um fator importante para recuperar o sentido restrito ao mbito local
dos valores ocidentais. Hoje, a conscincia jurdica confrontada com as falhas
das tecnologias jurdicas ocidentais exportadas, ou com sua reticente recepo
de culturas alheias. Em um mundo que, vertiginosamente, tende para a integra-
o, o choque do universalismo jurdico e a correspondente conscincia do ca-
rter local do direito suscita o problema vital da reconstruo de uma teoria
geral do direito, que passa a ser operativa, liberada do cronocentrismo e do etno-
centrismo, dentro da estrutura e em prol do pluralismo.
No que tange dimenso histrica, a sensibilidade quanto diferena
a condio de uma exitosa recriao de ambientes culturais extintos. A cultura
medieval e do incio da era moderna uma delas. Forma um universo coerente
de imagens, crenas e valores que d sentido a milhes de decises concretas da
vida quotidiana. No se pode mais assistir a esses atos silenciosos e sem rastros.
Alternativamente, temos ainda o impressionante corpus da tradio em que est
embebido, que funcionou no mesmo arcabouo cultural e que engendrou diver-
sos dispositivos discursivos que permitiram um contnuo intercmbio entre sen-
so comum e cultura assimilada. Um deles foi a receptividade permanente, por
parte da doutrina jurdica, de valores da vida quotidiana ou sociais, por meio de
conceitos, como equitas (equidade) bonum ou rectum (v.g., bonus paterfamilias,
pessoa comum, recta ratio (razo comum), interest (cf. BARBERIS, 2000), natu-
ra rerum (natureza das coisas), id quod plerumque accidit (normalidade estatsti-
ca), enraizamento (v.g. iura radicata, expectativas sociais radicadas [no tempo ou
na tradio]), e assim por diante. Outro dispositivo era o papel de topica, como a
arte de obter consenso na descoberta de solues jurdicas doutrinais.
Uma ltima palavra sobre esse tema, na medida em que pode ser a
resposta a uma pergunta comum a respeito da capacidade da literatura jurdica
doutrinal de se tornar numa fonte de histria cultural e intelectual.
No obstante os ltimos progressos no sentido da reconstruo de um
direito da vida quotidiana (notvel, SARAT, 1996), a doutrina jurdica atual
(maxime a doutrina continental europeia) , nessa medida, permevel ao senso
comum e aos sentimentos de justia social. Em certos domnios, onde decisiva
a adeso aos valores de equidade, conforme o senso comum, h dispositivos
discursivos que proporcionam alguma espcie de sistema jurdico conceitual
vida quotidiana. o caso de clusulas gerais ou conceitos abertos, tais como:
boa-f (em temas contratuais), discrio ou arbtrio prudentes (em decises
judiciais), homem prudente (na administrao patrimonial). Todavia, em ge-
ral, os conceitos so rgidos e autorreferenciais.
Pelo contrrio, essa referncia ao mundo de valores e de avaliaes
radicado no senso comum foi permanente na doutrina jurdica do ius commune.
As solues jurdicas assimiladas eram justificadas pelo fato de que eram aceitas
por pessoas comuns, de serem utilizadas h muito tempo (usu receptae), de se
radicarem em usos sociais (radicatae, praescriptae), de corresponderem or-
dem das coisas ou ordem moral, como essas eram comumente percebidas (ho-
nestae, bonnae et aequae). Mesmo a estrutura das fontes do ordenamento jurdi-
co como era entendida pela doutrina expressava o peso de um senso espon-
tneo de equidade. No topo estavam o costume (consuetudo), a doutrina recebi-
da (opinio juris) e a prtica judicial (stylus curiae, praxis).
Alm disso, essa permanente investigao do senso comum era com-
pletada por tcnicas de elaborar decises. Ao invs de inferir solues de um
padro doutrinal rgido, os juristas elaboravam solues em duas etapas. A pri-
meira (inventio iuris, ars inveniendi), descobrindo e coligindo pontos de vista
comuns (loca communia, topoi); a segunda identificando os metacritrios de
hierarquiz-los em cada caso.
A inter-relao entre doutrina recebida e senso comum no findava
com a deciso. Uma vez alcanada a deciso esse produto de uma razo colhi-
da dos fatos da vida torna-se mais uma pea nesse esqueleto moral da vida
quotidiana formada pelo direito recebido ou praticado (ius receptum vel prati-
catum). Realmente, os casos decididos integraro o horizonte dos padres mo-
rais e das expectativas sociais da comunidade. Ainda mais, prosseguia o proces-
so da reelaborao doutrinal do senso social de equidade. Trabalhando nesse
acquis decisional prtico, os juristas cunhavam regula ou brocarda, frases curtas
ou epigramas, em que a sabedoria jurdica prtica estava concentrada e podia ser
facilmente disseminada e assimilada pelos leigos. Agora, as construes assi-
miladas a partir do senso comum regressam vida quotidiana, tornando-se es-
truturantes. O discurso, de seu refgio efmero nos livros, retorna vida.
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SOTO, Domingo. De iustitia et de iure. Cuenca, 1556; P. Venancio Diego Carro, O.P. Ma-
drid: Instituto de Estudios Polticos, 1968.
SUAREZ, Francisco. De legibus ac Deo legislatore. Coimbra, 1613.
VALASCO, lvaro. Consultationum ac rerum judicatarum in regno Lusitaniae. Ulysi-
pone, 1588. Cons., Cornimbricae, 1730.
2
O AMOR NOS CAMINHOS DO DIREITO:
AMOR E I USTI TI A NO DISCURSO
JURDICO MODERNO
Brief, le plus grand plaisir qui soit aprs l' amour, c' est d'en parler
87
.
(L. LAB. Dbat de folie et d'amour, Discours IV)
2.1 INTRODUO
Amor a deliberatione privat
88
, o amor priva o juzo; amor furoris spe-
cies est
89
, o amor uma espcie de loucura da alma, to violenta que no su-
perada por nada; amor modum non admittit, cum humanus amor ex iis affectio-
nibus fit, quorum virtus regula esse non potest
90
, o amor no tem medida, at o
ponto de no poder ter como regra a virtude.
Assim diziam os antigos. Decididamente, a proximidade entre o amor
e a justia no faz parte dos tpicos de nossa cultura. Entretanto, deveramos
afirmar o contrrio, pois nosso imaginrio social est repleto, como podemos
notar, de exempla e lugares-comuns que do conta da antipatia mtua reinante
entre estes dois sentimentos. A invocao da justia em situaes estruturadas
pelo amor (como uma famlia feliz, uma casal de namorados, um grupo de bons
amigos) to estranha assim como intil (e irrelevante como critrio de deci-
so) a invocao do amor no mbito de um processo judicial. Pior ainda: como
regra, considera-se que o recurso justia destri as relaes de amor (ou s se
verifica quando estas j esto arruinadas), da mesma forma que acreditamos que
o surgimento dos afetos separa a justia de seu carter neutro e cego.

87
Traduo do original em espanhol de Douglas da Veiga Nascimento.
88
PEGAS, M. Alvares. Commentaria ad Ordinationes Regni Portugaliae, (Ulyssipone 1669),
ad. I, 1, gl. t. I 13, n. 2.
89
Idem, t. I, ad. I, 1, gl. 13, n. 2 (a. 13).
90
ldem, t. V, ad. I, 65, gl. 45, n. 5.
verdade que, se observarmos a justia e o amor do ponto de vista da
paz social, possvel ento encontrar algum parentesco entre ambos, na medida
em que os dois fatores so importantes os mais importantes, na verdade para
os estados de paz. Entretanto, convm salientar que ambos cumprem esta
funo servindo-se de procedimentos diversos e excludentes entre si
91
. Simplifi-
cando um pouco as coisas, pode-se dizer que a justia pacifica pela disciplina,
enquanto que o amor pacifica pelo consenso.
E, no entanto, como veremos, as coisas nem sempre foram assim.
No discurso moral e jurdico tradicional europeu, o amor aparece com
frequncia associado justia, quer como estado de esprito que promovia o
sentimento do justo (amor iustitiae), quer como uma virtude anexa, por mais
distinta que tenha sido, justia. No se pode esquecer que a justia podia ser
invocada, no que diz respeito ao amor, em relao ao dbito recproco dos
amantes (debitum amoris, debitum antidoralis, quasi debitum).
2.2 OS SENTIMENTOS COMO OBJETO DE ESTUDO
No h dvida de que ao discorrer sobre o amor e a justia (ou, para
ser mais preciso, sobre o amor na perspectiva da justia) irremediavelmente
adentramo-nos no terreno dos estados de esprito, dos sentimentos. E este
um territrio muito mal definido do ponto de vista metodolgico. Realmente, a
historiografia que tem sido praticada habitualmente nos ltimos anos uma
historiografia da exterioridade: descrevem-se atos exteriores e se fabricam ca-
deias explicativas de atos exteriores para atos exteriores. A introspeco nunca
convocada, nada tem a dizer, apesar de todos ns sermos conscientes de que as
coisas mais importantes de nossas vidas no consistem em atos exteriores, mas
em disposies do esprito, e apesar, tambm, de todos ns sabermos que, no
fundo, na origem de qualquer ao encontra-se um sentimento.
Desse modo, falar dos sentimentos dos juristas ou levantar uma hist-
ria jurdica dos sentimentos constituem um passo justificvel na medida em que
permitem restaurar um momento fundamental da ao jurdica. Neste momento,
temos tambm que estar conscientes dos enormes riscos envolvidos neste passo
da exterioridade e da interioridade, riscos que derivam afinal, como bem sabi-
do, da dificuldade de compatibilizar a quase irresistvel tentao hermenutica
de interpretar os atos visveis (como se fossem prticas discursivas) em funo

91
Sobre o amor e a justia como tecnologias de obteno de estados de paz, cf. Luc
BOLTANSKY. L'amour et la justice comme comptences. Tros essais de sociologie de
l'action. Paris: Mtaill, 1990. Note que a oposio que estabelece este autor entre eros e aga-
p parece inspirar-se em A. Ngyren, o qual, segundo alguns intrpretes do tomismo, teria inter-
pretado mal So Toms ao inclu-lo, seguindo uma leitura tradicional luterana, entre os segui-
dores de uma filosofia ertica ou interessada em oposio a outra exttica ou desinteressa-
da do amor (vide A. NGYREN: Eros et agap, Paris, 1944-1953. 3 v., e A. MALET: Per-
sonne et amour dans la thologie trinitaire de Saint Thomas d'Aquin. Paris: Vrin, 1956).
dos sentimentos com a crua realidade, ou seja, com a impossibilidade material
de entrar dentro das cabeas das pessoas (sobretudo quando esto mortas!)
Aqui, e segundo os especialistas, esto os dois principais perigos que
devem ser destacados: em primeiro lugar, o objetivismo que tende a equiparar os
sentimentos com estados psquicos (ou at fisiolgico) objetivamente caracteri-
zveis; em segundo lugar, o impressionismo que, ao seu modo, pretende busc-
los mediante um exerccio de introspeco culturalmente pura (ou seja, no
contaminada por modelos de apreenso culturalmente induzidos). Estes dois
perigos so, por sua vez, manifestaes de outro, mais geral, que esse natura-
lismo que concebe os sentimentos como realidades relacionadas com a natureza
anmica do homem, isto , providos de uma identidade capaz de sobreviver s
determinaes dos tempos, das culturas e de outros contextos sociais.
Devemos comear, ao contrrio, a prestar grande ateno ao que j
fora em seu momento enfatizado por Wittgenstein: especificamente, ao fato de
que qualquer forma de introspeco que identifica sentimentos distingue-os com
a ajuda dos esquemas lingsticos ou quadros de classificao de manifestaes
externas de sentimentos, sendo ambos dependentes de um contexto cultural
determinado
92
.
Isto significa que parece pouco fundado do ponto de vista metodolgi-
co iniciar esta breve investigao, carregando nas costas os esquemas lingusti-
cos e categoriais que governam no mundo de hoje estados de esprito tais como
o amor. E isso o que veremos em seguida, que o sistema de classificao que
hoje aplicamos aos sentimentos e a partir do qual dotamos de sentido a palavra
amor muito diferente do que estava em vigor durante o Antigo Regime. O
amor de hoje no tem nenhuma semelhana com o amor de ontem. No evoca as
mesmas emoes. No se exterioriza segundo o mesmo conjunto de aes e
reaes externas. No se conecta na mesma sequncia de prticas.
Estamos, portanto, obrigados a iniciar pela reconstruo histrica do
campo semntico ao qual a palavra amor se vincula. Para alcanar esta re-
construo de um sentido, o mais sensato proceder com o estudo das suas for-
mas de materializao externa, isto , o modo em que se materializam em atos
externos, em descries, cerimnias, comportamentos e textos. neste plano
puramente exterior ou bruto que os sentimentos se cristalizam, permitindo-nos
seguir o rastro das constelaes, as gramticas e os dispositivos que conformam
e servem para dirigir as aes.
A partir da reconstruo da geometria deste sistema de sentimentos,
desta alma objetivada, trata-se j de identificar duas coisas. Por um lado, o cam-
po de emergncia do amor. Ou seja, o conjunto de situaes sociais do qual o
amor suscetvel de irromper ou do qual ele suscetvel de ser invocado. Por
outro lado, o conjunto tpico de condutas e prticas (typical behaviour display)

92
Cf. ARMON-JONES, Claire. The Thesis of Constructivism, In: R. HARR (Ed.). The Social
Construction of Emotions. London: Basil-Blackwell, 1986. p. 36 ss.
que, nesses contextos, considera-se relacionado com o amor; isto , o conjunto
de prticas que cabalmente pode ser considerado como amoroso.
2.3 OS ESTADOS DE ESPRITO COMO PRINCPIOS
DE AO
Como veremos, para a reconstruo do sistema de sentimentos na Ida-
de Moderna catlica nos serviremos, sobretudo, da monumental anlise dos
estados de esprito levado a cabo por So Toms de Aquino na segunda parte da
Summa Theologica (quando desenvolve uma teoria da virtude). A eleio deste
corpo literrio levanta por si s uma interessante questo prvia, de carter geral
e relativo relao existente entre os sentimentos efetivamente vividos e as
prticas que por outro lado os objetivam. Vale dizer, e expressado de outra for-
ma: O que se dizia sobre o amor tinha algo relacionado com o que se fazia com
e por amor?
Esta uma questo que ultimamente tem avivado a discusso meto-
dolgica no mbito da histria. Pois interessa saber se estas representaes que
se colhem nos textos e, mais concretamente, nos textos teolgico-morais e
jurdicos podem ser elevadas classe de fontes para o conhecimento das prti-
cas efetivamente vividas.
A primeira observao que convm formular a este respeito afeta o
plano fundamental de uma teoria da ao e pretende banir certas formas de me-
canismo objetivista inclinados explicao da ao humana a partir de um jogo de
determinaes puramente externas, que podem ir desde as necessidades fisiolgi-
cas at as leis do mercado, passando pelos ritmos dos preos, as curvas de nata-
lidade ou as estruturas de produo. Ns, ao contrrio, no nos cansaremos de
insistir em que as prticas das quais a histria se ocupa so prticas realizadas
pelos homens, isto , prticas que de algum modo procedem atravs de atos de
cognio, de avaliao e de volio. Em qualquer destes nveis de atividade
mental pressuposta na ao se do momentos irredutveis de seleo, nos quais
os agentes elaboram determinadas verses do mundo exterior, as avaliam, optam
por formas alternativas de reao, configuram os resultados e antecipam as con-
sequncias para o futuro. Todas estas operaes intelectuais no so seno re-
presentaes construdas pelo agente, representaes eventualmente fabricadas a
partir de estmulos (de natureza muito variada) procedentes do exterior, mas que
em qualquer caso se reprocessam em virtude de mecanismos puramente inte-
lectuais: trata-se de utenslios mentais tais como esquemas de apreenso e classi-
ficao, sistemas de valores, processos de inferncia, baterias de exemplos, mo-
delos tpicos de ao etc.
Um mundo de representaes, enfim. E assim, por exemplo, quando
K. Polanyi insiste na natureza antropologicamente configurada do mercado
no est dizendo outra coisa seno que as leis do mercado no constituem
lgicas de implacvel cumprimento, derivadas da lgica das coisas ou de uma
razo econmica, sem modelos de ao que descansam em sistemas de crenas e
de valores prprios de uma cultura determinada (de uma poca, de um grupo
social)
93
. Paralelamente, quando M. Bakhtin defende que o mundo no pode ser
apreendido seno enquanto texto
94
e que, portanto, a reao entre realidade e
representao deve ser necessariamente entendida como uma forma de comuni-
cao intertextual, no vem no fundo seno para insistir nesta ideia de que todo
o contexto da ao humana algo que j passou por uma fase de atribuio de
sentido
95
. A realidade, na medida em que apreendida como contexto da ao
humana, consumida pela representao. Todas as questes anteriores convm
ressaltar para poder extirpar qualquer tipo de idealismo ou de essencialismo
psicologista. As razes mentais da prtica no so inatas, seno externamente
dependentes. As operaes intelectuais e emocionais comportam momentos de
relao com o mundo exterior (isso que alguns denominam de momentos cogni-
tivos). Por isso que a mente est submetida a processos de incorporao de
dados ambientais para os quais de um modo simplificado poderamos denominar
de aprendizagem
96
.
2.4 ESTADOS DE ESPRITO, CONTEXTOS, PRTICAS
E REPRESENTAES
No fcil, em nenhuma hiptese, gerar um modelo que explique os
intercmbios de informao entre o mundo mental e o contexto da prtica. Neste
momento ressalvaremos a ideia de autonomia do funcionamento mental, que
exige descartar todo o modelo de determinao direta ou mecnica do mundo
exterior sobre os estados de esprito, como se os estmulos internos cunhassem
emoes, ideias ou juzos de valor. Parece-nos assim, de modo contrrio, mais
interessante o modelo autopoitico, que considera a mente como um sistema
fechado e auto-equilibrado (homeosttico) e para a qual o ambiente (Umwelt) s
suscetvel de operar mediante percusses e estmulos; percusses e est-
mulos que, estando em nveis abaixo da comunicao, no determinam direta-
mente os estados do sistema, apesar de darem causa dissipao de processos

93
POLANYI, Karl. The Great Tansformation: The Political and Economic Origins of Our
Times. New York, 1944. Cf. Uma apreciao mais recente em Ida FAZIO. Piccola scala per
capire i mercati. Meridiana 14 (1992), maxime p. 107-116.
94
Sobre esta ideia da pan-textualidade de Bakhtin, cf. Peter V. ZYMA, Textsoziologie. Eine
kritische Einfhrung. Stuttgart: Metzler, 1980. p. 66-88.
95
Atribuio que se transformou em texto, isto , em realidade significativa, dominada por um
cdigo.
96
Na linha deste construtivismo, mas com maior radicalidade, cf., por exemplo, H.
MATURANA/R. VARELA: Autopoiesis and Cognition. Boston: Reidel, 1979 e P. HEJL/W.
KCK; Wahmehmung und Kommunikation, Frankfurt am Main, 1978. Mais tarde, Niklas
LUHHMANN: Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1984. Uma boa introduo a estas correntes encontra-se em Siegfried J. SCHMIDT.
Der Diskurs des radikalen Konstruktivismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987.
internos de reequilbrio que levam apario de novos estados. Este ambiente
de clculo pragmtico (i.e., de clculo mental que subjaz e antecede ao)
introduziria, assim, uma srie de compulses que, antecipadas mentalmente e
processadas segundo as regras do clculo mental, provocariam modificao do
curso da ao.
Os diversos corpora literrios e, mais concretamente, o da teologia
moral e o do direito constituem, neste sentido, exteriorizaes das representa-
es que ocorrem nos processos de clculo mental. Baseando-se em um exerc-
cio possvel de introspeco
97
, o que fazem dar conta da forma em virtude da
qual um grupo de produtores intelectuais autorrepresenta sobre todos aqueles
mecanismos mentais que os conduziam ao.
E, apesar de tudo, a interrogao permanece. Pois esta representao
que se ocupa do comportamento externo de um grupo intelectual resulta exten-
svel aos seus contemporneos em geral?
muito pouco o que se pode responder aqui. Diante da dvida acerca
da capacidade da representao de abranger os comportamentos dos grupos
produtores, o melhor que podemos fazer confiar no que os autores diziam que
sentiam e que por ele mais tarde agiriam em consequncia. Por outro lado, te-
mos que ser conscientes do fato de que esta literatura s reconhece os modelos
semelhantes (uns descritivos, outros normativos) da ao. E que, portanto, no
registram as prticas eventualmente derivadas de tais modelos.
Agora aqui, note-se neste ponto que se dispusssemos de descries
brutas das prticas isto , de meras descries objetivas dos atos externos
tambm acharamos falta de elementos essenciais para sua compreenso, seja
em ato humano, seja em ato que incorpora a referncia a um sentido: elementos
esses como, por exemplo, o conjunto de suas motivaes mentais, como a des-
crio do clculo pragmtico que abriga em sua origem e como aquele processo
(prprio ou alheio) de avaliao mental de tais prticas que o que est na base
dos mecanismos que desencadeiam novas aes. Teramos, portanto, que contar
com uma fonte ideal que justamente seria aquela que conseguisse abranger as
prticas explicativas.
falta de fontes deste tipo, este trabalho de hermenutica da prtica
to essencial para uma histria dos atos humanos faz-se com muita dificuldade.

97
Um pouco mais de rigor nos obrigaria a complicar demais esta introspeco, indicando ainda,
que esta tambm seria prisioneira de sua cultura. E que, portanto, nem mesmo a mente oferece
um modo neutro como espetculo para si mesma. Desse modo, oportuno falar de um processo
autorreferencial, na medida em que o conhecimento da mente utiliza as categorias da coisa a
ser conhecida. Se, para no nos atarmos, introduzssemos aqui um ponto de diacronia que per-
mitisse uma certa objetivao dos elementos estruturantes do conhecimento estamos pensan-
do no conceito de tradio literria ento poderamos dizer que o novo conhecimento sobre
a mente utiliza as categorias do conhecimento anterior sobre a mente recebidas da tradio.
Mediante a incorporao deste novo saber, a tradio inovava e fazia modelar, j de uma nova
maneira, o futuro e novssimo saber sobre a mente.
No final das contas, resulta que esta hermenutica da prtica - ou seja,
este trabalho de reconstruo das manifestaes externas at as composies
mentais que as originam pressupe, em primeiro lugar, a existncia de aes
objetivamente descritveis. E, em segundo lugar, a de um cdigo de interpreta-
o que permite relacionar os efeitos externos com os estados de esprito. Neste
momento, na realidade, o que ocorre que as prticas s nos chegam (atravs de
fontes, sobretudo textuais) como representaes (reinterpretadas, amputadas,
valoradas). Representaes que viriam a traduzir os dados externos em dados
discursivos condicionados pelos cdigos intelectuais dos autores das fontes. E o
problema repousa no fato de que as fontes que descrevem as prticas no reve-
lam os cdigos que permitem passar do ato externo para seu contedo significa-
tivo. Deste modo, o que costumam fazer os historiadores projetar as represen-
taes do passado sobre um esquema de interpretao que responde s repre-
sentaes atuais dos motivos da ao. Com isso, a explicao histrica se con-
verte numa filha espria da unio entre interpretaes passadas de atos passados
e modelos atuais de interpretao psicolgica de atos aparentemente idnticos
aos praticados no presente.
Qualquer um pode se dar conta do considervel uso da varinha mgica
que requer este processo
98
.
2.5 A TRADIO LITERRIA TEOLGICO-JURDICA
COMO HABI TUS SOCIAL
Se, em que pese tudo que foi dito, refletirmos um momento sobre os
gneros literrios que nos interessam aqui, podemos em seguida observar que a
probabilidade de que os textos contenham algo para alm das fantasias ou bons
votos mais alta do que parece.
Devemos, neste sentido, ter em conta que a teologia moral e o direito
representam, na poca moderna, uma tradio largamente sedimentada. Uma
tradio que recolhe esquemas culturais de representao do homem e do mundo
muito presentes na experincia e muito aceitas. A contnua discusso intelectual
de um mesmo universo literrio no tem seno colocado prova este consenso
que resulta das interpretaes e das leituras, assim como a adequao destas aos
direitos vividos. De outro lado, o mesmo velho carter da tradio implicava
uma enorme capacidade de impregnao dos esquemas mais fundamentais de
apreenso, instituindo ento esquemas de distino e de classificao, formas de
descrever, constelaes conceituais, regras de inferncia, padres de valoriza-
o. Esquemas que se encontravam incorporados prpria linguagem; que se
havia vulgarizado numa literatura vulgar ou em tpicos e brocardos; que se exte-
riorizavam em manifestaes litrgicas em programas iconogrficos, em prticas

98
Sobre estas questes, vide, v.g., Umberto ECO. I limiti dell'interpretazione. Milano: Bompia-
ni, 1990.
cerimoniais, em dispositivos arquitetnicos. E que, justamente por isso, dotavam-se
de uma capacidade de reproduo que ia muito alm do que propriamente se des-
prendia dos textos originais. A tradio literria teolgico-jurdica constitua,
assim, um habitus
99
de autorrepresentao dos fundamentos antropolgicos da
vida social. Neste sentido, sua ao conformadora estava includa previamente a
qualquer inteno normativa, pois repousava na necessria incorporao de uma
completa panplia de utenslios intelectuais bsicos e imprescindveis do ponto
de vista da apreenso da vida social.
Mas esta literatura era tudo menos puramente descritiva, tudo menos
a-normativa. Seu contedo perceptivo era enorme, tanto que suas proposies
apareciam cimentadas na religio e na natureza, uma vez que no pretendiam
descrever o mundo, mas transform-lo. De fato, aquilo que se descreve nos li-
vros de teologia e de direito se impe como um dado inevitvel da natureza ou
como um dado inevitvel da religio. Os estados de esprito dos homens (affec-
tus), a relao entre estes e seus efeitos externos (effectus) eram apresentados
como modelos de conduta obrigatrios, modelos assegurados tanto pela inderro-
gabilidade da natureza como pela ameaa da perdio.
Estes textos tm do ponto de vista social uma estrutura semelhante ao
do habitus, tal como foi concebido por P. Bourdieu. De um lado, constituem
uma realidade estruturada (pelas condies de uma prtica discursiva condicio-
nada por dispositivos textuais, institucionais e sociais especficos), uma realida-
de que incorpora esquemas intelectuais, cuja adequao ao ambiente est ple-
namente verificada
100
; mas, por outro, constituem por sua vez uma realidade
estruturante que continua trabalhando para o futuro, que continua a sugerir es-
quemas de apreenso, de avaliao e de ao.
Tanto os desgnios prticos, como a apelao a valores universais
(como a natureza ou a religio) favoreciam a difuso dos modelos mentais e
programticos contidos neste tipo de texto entre leitores que, do ponto de vista
cultural, tinham j pouca proximidade com o grupo de produtores. Para lograr
este objetivo, o ambiente intelectual no qual se criavam estes textos dispunha de
interfaces de vulgarizao enormemente eficazes (a parentica, a confisso
auricular, a literatura devota, a liturgia, a inconografia sagrada, no caso da teolo-
gia; as frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocardos, as
decises dos tribunais, no caso do direito). Graas a eles os textos-matrizes go-
zavam de tradues adaptadas a uma grande pluralidade de leitores.

99
Habitus que Pierre Bourdieu define como sistema de representaes durveis, predisposto a
funcionar como uma estrutura estruturante da ao (BOURDIEU, Pierre. Le mort saisit le
vif. In: Actes de la recherche en sciences sociales. 32/2 (1980) 3).
100
Esta uma das vantagens que oferece este corpo literrio a respeito de uma tradio literria de
fico ou puramente ensastica. Pois nestes ltimos casos os mecanismos de controle da ade-
quao prtica das proposies ou no existem ou sem dvida esto dotados de menor fora re-
estruturante. Assim, um personagem psicologicamente inverossmil no obriga necessaria-
mente um autor a reescrever sua novela.
2.6 TEXTOS IDEOLGICOS E TEXTOS DESCRITIVOS
Mas, justamente, tanta vocao preceptiva dos textos, no terminar
por prejudicar sua relevncia testemunhal, sua condio de testemunha das rela-
es sociais? Tal pathos normativo no os far mais atentos ao dever ser que ao
ser? No lhes dar um banho ideolgico que termine por inutiliz-los como
fontes idneas da histria? Certas observaes formuladas pelos historiadores a
este tipo de fontes insistem precisamente neste ponto. Insistem em postergar
estas fontes repletas de intenes a favor das fontes menos intencionadas e que
so melhores subprodutos brutos da prtica, como peas judiciais, peties,
decises, memoriais: isto , textos que no foram escritos, uma vez que a ao
fora modelada. muito provvel que atrs desta hierarquizao de dois tipos de
fontes do ponto de vista de sua fidelidade ao real aloje-se um conceito de
ideologia entendida como conscincia deformada e um conceito de discurso
ideolgico entendido como discurso mitificador, como discurso oposto a outros
simplesmente denotativos e meros reprodutores sem mediaes perturbadoras
do estado das coisas.
Temos a impresso de que este conceito de ideologia no conta, neste
momento, com muitos adeptos. Pois hoje se acredita que, por oposio ao dis-
curso ideolgico, no existem discursos no deformados, discursos que refletem
de um modo neutro a realidade. Assim, convm partir da base de que a diferena
existente entre um texto declaradamente normativo e outro aparentemente de-
notativo apenas vem dada pela existncia de duas gramticas diferentes no mo-
mento de construir os objetos. E assim que, ao final, a realidade se d sempre
como representao. Com a desvantagem daqueles discursos implicitamente no
normativos, tal gramtica se encontra escondida, encapsulada em atos discursi-
vos aparentemente neutros, fragmentada em manifestaes parciais. Nestes ca-
sos est claro que sua reconstruo global exige um trabalho suplementar.
Falta, todavia, algo a dizer. Pois evidente que, em que pese tudo o
que foi dito, as pessoas nem sempre atuam da mesma maneira, elas no se com-
portam do mesmo modo nas situaes em contextos prticos equivalentes. Isto
significa que os sistemas de apreenso e anlise do contexto, assim como os de
eleio da ao e de antecipao de suas consequncias, nem sempre eram os
mesmos. E nos obriga a confundir a existncia tanto de sistemas de clculo
pragmtico em conflito, como de leituras divergentes do sistema proposto por
essa tradio literria ao qual nos referimos aqui.
Todos estes modelos de ao dos quais temos falado (typical behavi-
our display) esto tambm culturalmente (nem natural, nem fisiologicamente!)
ligados a certas emoes. A utilizao de determinadas palavras para descrever
determinados estados de esprito ou o uso social de certos campos semnticos
relativos s aes e reaes individuais fazem pensar na possibilidade de colocar
em marcha uma arqueologia emotiva desses modelos de ao. Os estados de
esprito constituiriam, assim, substratos emocionais nos quais cada cultura en-
raza um conjunto de reaes observveis. possvel, ento, que se venha a
elaborar sistemas de classificao dos estados de esprito que incluam, fazendo-
as julgar numa arquitetura de proximidades e distncias, a palavra amor. Ex-
pressado de outro modo, sucede ento que o sistema gera um estado de esprito
que se considera comum e prprio do estado emocional das pessoas que prati-
cam os atos compreendidos dentro do campo semntico dessa palavra.
2.7 POLTICA E PAIXO
Tendo em vista o que foi dito, cabalmente cabvel a possibilidade de
empreender uma tarefa de reconstruo no mais da autonomia da alma do su-
jeito individual, mas dessa alma objetivada em comportamentos e textos que
esto a, no exterior.
Neste sentido, algum poderia comear a perguntar: Existiria, por
exemplo, uma alma poltica? Ser possvel reconstruir para cada cultura e para
cada poca uma anatomia da alma poltica?
Se comearmos a responder estas perguntas por ns mesmos por
nossa cultura e nossa poca , pode-se ento dizer que durante bastante tempo,
ao longo praticamente do ltimo sculo, tem-se o hbito de insistir em que a
poltica uma atividade puramente racional, dentro da qual os afetos no tm
lugar. Mas esta afirmao hegemnica deve ser matizada
101
. Para comear, du-
rante muito tempo no se pensou assim. Basta remontarmos at Montesquieu
para encontrar uma relao forte entre culturas polticas e ambientes afetivos:
todo sistema de poder gera um modelo de paixo poltica correlativo sua es-
trutura e funcionamento. Este modelo afetivo pode (e deve ser) identificado e
estudado no momento de compreender a natureza do poder poltico. Ademais, e
a pesar de que o sculo XIX ignorou este caminho e preferiu pensar que a polti-
ca consistia num clculo racional de interesses, em nosso sculo se redescobrem
politicamente os afetos e os sentimentos. No s graas a autores como S. Freud
ou W. Reich
102
. Pois ainda nos fins deste mesmo sculo determinados setores da
cincia poltica e da cincia da organizao voltam a ressaltar a importncia da
afetividade, de tal forma que dota de grande fluidez os sistemas de informao
ao evitar o uso de prolixos rodeios discursivos
103
.

101
Em geral sobre esta matizao, e para encontrar uma proposta da poltica entendida no como
clculo racional de interesses, mas como gesto de paixes, vide Pierre ANSART: La gestion
des passions politiques. Paris: L'ge de l'homme, 1983.
102
Para os quais modelos polticos consistem em distintas tecnologias de produo de estados
emocionais e de gestao de objetos de desejo ou libidinais: vide as obras clssicas de Sigmund
FREUD: Psicologa de las masas y anlisis del yo (1921); Wilhelm REICH: La psicologa de
masas del fascismo (1933).
103
Alvin Toffler tem salientado, com espetaculares exemplos, esta importante funo do amor no
mbito da poltica entendida como sistema de comunicao. O ambiente afetivo resultaria
muito efetivo na medida em que ao ser menos necessria a transmisso de informao: em
que um j conhece os problemas ou as reaes do outro se economiza energia e se evita o es-
2.8 MODELO DE AMOR
E, apesar de tudo, o modelo de alma hoje dominante segue sem quali-
ficar de amorosa a paixo cvica prpria da sensibilidade poltica contempor-
nea. Ainda sim reconhecemos a pertinncia desta dimenso afetiva da ordem
poltica, no difcil perceber que o pathos cvico no qual se apoia a sociabili-
dade poltica do mundo de hoje se configura nas antpodas do amor: os juristas,
enquanto tcnicos por excelncia do social, assim como os poderes pblicos,
no podem, do ponto de vista institucional, albergar amor dentro de si; no po-
dem to pouco perturb-lo, nem podem falar dele. Em uma palavra, no podem
produzir o amor.
Exclamar e afirmar, por exemplo, que os governantes amam os gover-
nados ou que os governados amam os seus governantes, repetir, portanto, o que
tanto se tem dito durante tantos sculos, resultaria hoje em dia demasiado vazio
e demasiado retrico, quando no simplesmente ridculo.
Isto ocorre porque o nico amor predicvel do mbito poltico um
amor genrico, racionalizvel, normalmente entendido como filantropia ou
como renncia ao interesse particular. Isto , um amor no fundo muito raro,
pouco confivel e que no pode acabar por engajar nosso conceito usual e esta-
belecido de amor porque se apresenta como amor pelo todo. Assim, como
sabido, o amor verdadeiro sempre amor por uma parte e est estritamente ca-
talogado dentro do subconjunto das paixes do particular. Ama-se, ento, a Deus
(que um Deus pessoal), o amante, a famlia, a outros (caridade) ou a si mesmo
(egosmo). Ama-se na verdade desta forma, isto , ama-se de um modo politi-
camente impertinente, pois todos estes amores resultam, de um modo ou de
outro, disfuncionais no momento em que so transladados ao terreno da poltica.
Poltica e amor percorrem trajetos distintos ao longo de um percurso e
de um lento processo de dissociao que ocorre, recordemo-nos, entre um de
seus primeiros marcos na oposio estoica entre razo e paixo (quando se co-
mea a considerar as paixes doentias da alma que alteram o equilbrio racional
e transformam a harmonia do esprito) e um de seus marcos principais na con-
solidao de uma teoria racionalista do conhecimento que vem a arruinar a ideia
tradicional e admitida de corte tomista, como veremos de que se pode atingir
a conscincia do bom, do verdadeiro e do justo tambm atravs do amor, do
interesse e da amizade.
Seja como for, o fato que o amor do particular sai do campo da pol-
tica, e as paixes passam a ser classificadas como fatores de perturbao da
ordem poltica.

tresse comunicativo: vide Alvin TOFFLER. El cambio del poder. Barcelona: Plaza & Jans,
1992.
2.9 AMOR E PRTICA POLTICA
Esta forma terica de oposio no pode, contudo, fazer-nos olvidar a
recorrncia do amor na prtica poltica medieval e moderna. As referncias amo-
rosas so aqui constantes. Assim, acima de tudo, temos o amor do rei, o qual se
manifesta na graa, isto , nessa atitude tpica do amante, de completa disponi-
bilidade de si para o outro (gratia), paralelamente, na noo tambm de servio,
isto , de uma disponibilidade que se traduzia na converso do rei em um oficial
da Repblica disposto a sacrificar-se no altar do Estado. O rei privava-se de sua
pessoa privada e se transformava numa pessoa pblica (servitium regni). No
possua amigos pessoais e, neste processo de imolao pessoal, entregava-se
enquanto amante para uma s amada: a Repblica. O rei e a esposa, consuman-
do-se assim um matrimnio mstico que d origem, de forma seminal, mediante
este ato de amor, ao corpo poltico. Pela graa, o amor do rei era dado aos de-
mais; pelo servio, dava-se a si mesmo.
Esta caracterizao amorosa do poder poltico se completava com o
correlato amor dos vassalos pelo rei. Tambm aqui os vassalos saam libidino-
samente de si mesmos: entregavam-se ao seu rei e ainda morreriam por ele (servi-
tium). Por outro lado, e em um segundo nvel, este amor expressava-se mediante a
gratuidade pelos atos de graa praticados pelo soberano (gratitudo). Tive opor-
tunidade de desenvolver este ponto em outro momento, ao qual geralmente me
remito, onde comecei a estudar as imagens condutoras das representaes da
sociedade europeia do Antigo Regime a propsito da economia dos atos gratui-
tos, com o fim de deixar manifestas duas coisas: a primeira, que insuspeitada-
mente nos enfrentamos com atitudes regradas que excluem, quase por completo,
a discricionariedade dos agentes; a segunda, que a suposta gratuidade da causa,
na realidade, para inverses polticas extremamente potentes, duradouras e,
todavia, mais estruturantes que essas inverses poltico-jurdicas que estudam a
histria institucional mais tradicional. O dom e a gratido inseriam-se assim
dentro de uma economia de intercmbios que terminava por converter-se em um
importante foco de normatividade social. Este jogo regrado de favores e agrade-
cimentos ampliava ou redobrava seus efeitos quando aqueles que o praticavam
eram precisamente o rei e os sditos. Ento, apareciam mltiplas e importantes
derivaes polticas provocadas pelo singular e obrigatrio exerccio da magni-
ficncia e da regia largitio por parte do soberano, desde a controvrsia jurdica
em torno da obrigatoriedade e transmissibilidade das recompensas e mercs
outorgadas aos vassalos que prestavam seus servios ao rei, at a fatal apario
de uma crise financeira crnica para uma Coroa que, de algum modo, devia
comportar-se magnificamente. Mas o fundo da questo segue sendo o mesmo: o
amor do amante (quando um superior: o rei) gera um dbito permanente de
afeto que contrai o amado (quando um inferior: o vassalo). Este dbito perma-
nente pode ser compartilhado de diversas formas: em forma de leal conselho,
mediante a prtica assdua ou expressando jbilo que nunca pode terminar em
adulao, mas, acima de tudo, mediante a demonstrao de reverncia e honra.
Esta atitude reverencial, como a gratido que flui da amizade entre desiguais,
no conhece limite... Porque a restrio mede-se com o afeto com que ocorre, e
porque a liberalidade sempre algo desinteressada, o que recebe est obrigado a
dar mais do que lhe fora dado... Por isso, quanto mais se paga o dbito que se
origina da caridade, mais se aumenta a dvida, at o ponto de parecer razovel
considerar a sua inextinguibilidade
104
.
Neste mbito sentimental de amores que se entrecruzam entre o rei e
os vassalos operam, como natural, diferentes tecnologias amorosas. Comean-
do pela concorrncia de um permanente cortejo nupcial entre ambos: tanto o rei
como seus vassalos praticam atos de seduo. O rei seduz pelo seu singular
estado, inteiramente envolvido pelo esprito de servio (ecstasis), mediante a
liberalidade e a graa; os sditos seduzem, ao manifestar seu amor nos momen-
tos solenes ou nas grandes ocasies, como na abertura de Cortes ou nas joyeuses
entres del rey, ou quando prestam juramento de fidelidade, fidelidade esta que
justamente a que se comprometem os amantes.
E o rei seduz, em particular, com a misericrdia e o perdo. Uma an-
lise do direito penal do Antigo Regime nos demonstra que a pena de morte, do
mesmo modo que determinadas penas corporais, na verdade eram muito pouco
aplicadas, apesar do rigor das previses estabelecidas nos textos e nas leis, pois
se dava um continuado exerccio do perdo por parte do monarca. Assim, e jus-
tamente ao contrrio do que muitas vezes se pensa, o castigo no se caracteriza-
va por sua efetividade no sistema penal de fato praticado pela justia real do Anti-
go Regime antes do advento do despotismo ilustrado, comprovao surpreendente
que leva a crer que o direito rgio constituiu uma ordem jurdica praticamente
virtual, mais orientada para uma interveno simblica, ligada promoo da
imagem do rei como distribuidor de justia, do que para uma interveno nor-
mativa que efetivamente disciplinasse as condutas desviantes. Neste plano dou-
trinal, este complacente regime de perdo se explica duplamente: por um lado,
pelo papel que a doutrina sobre o governo atribua clemncia; por outro, por
sua vez, pelo que a doutrina sobre a justia atribua equidade. A clemncia
constitua uma qualidade essencial do rei e era semelhante a um dos tpicos
mais comuns da legitimao do poder real: a representao do prncipe como o
pai e pastor dos sditos, o qual deveria procurar fazer-se amar mais do que te-
mer. Ainda que fosse entendido que a clemncia no pudesse conferir a licena
capaz de deixar impunes os crimes (justamente porque entre os deveres do pas-
tor se encontra a persecuo dos lobos), o fato que se postulava como regra
urea que o rei antes deveria ignorar e perdoar do que castigar, ainda que fosse
em detrimento de uma rigorosa aplicao do direito
105
.
Junto a este jogo de intercmbios necessrio finalmente situar o im-
portante papel desempenhado pelas imagens, ao promover amorosas vises do

104
Vide HESPANHA, Antnio M. La economa de la gracia. In: HESPANHA, La gracia del
derecho. Traduo de A. Caellas Haurie. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
p. 151-176, p. 156-157, p. 167-168, para as citaes incorporadas a este texto.
105
Vide HESPANHA, Antnio M.; De iustitia a disciplina. In: HESPANHA. La gracia del dere-
cho..., cit., p. 203-274.
rei enquanto pai, pastor ou vigrio de Deus. Tomados j todos estes mecanismos
de seduo em seu conjunto, no cabe dvida de que se est contribuindo para o
fortalecimento da Repblica
106
.
Em concluso, possvel pensar que
durante muitos sculos o amor ocupou um espao central do imaginrio po-
ltico e jurdico da sociedade europeia, at ao ponto de se chegar a conceber,
no mbito da primeira tradio crist, o projeto de uma comunidade baseada
exclusivamente nos vnculos amorosos. A igreja logo teve que renunciar tal
empresa e teve que recorrer novamente, por consequncia, ao direito e
coero (agora denominada fraterna correctio) , mas a linguagem do amor
continuou impregnando os prprios textos jurdicos e polticos que faziam
com frequncia uso de metforas vitais e institucionais naquelas nas quais o
amor determinava uma posio estruturante. Pater e Pastor, pai e pastor, so
metforas que usualmente serviam para designar o senhor espiritual ou tem-
poral. A carga afetiva da piedade familiar e do amor do pastor por suas ove-
lhas vinha, de outro lado, a temperar a crueldade das relaes entre senhor e s-
dito. E a teoria do direito incorporava tudo isto, especialmente quando se en-
frentavam a soluo de equidade e a soluo stricti iuris ou quando se reconhe-
cia que ao fazer justia o juiz no podia abster-se do contexto sentimental que
inevitavelmente gravitava sobre o caso concreto: pois ele mesmo se envolvia,
uma vez que, no momento da deciso, teria que colocar sobre a balana os afetos
e os desamores que contextualizavam a deciso, includos os seus prprios
107
.
Teria que acrescentar, enfim, que esta dimenso sentimental revelada
pelos textos no tem relao com a retrica. No se pode cair na tentao de crer
que todas estas manifestaes so superficiais ou retricas (quando no sim-
plesmente hipcritas); isto , que no tm realmente relao com a poltica.
Muitos historiadores do a volta por cima, passam a pgina na qual se tem invo-
cado esta classe de amor. Mas fazem mal, pois, trabalhando deste modo, triviali-
zam indebitamente os textos, pois, no fundo, o historiador trata seus autores
como se fossem contemporneos seus, e argumenta ento para si desta maneira:
dado que hoje os textos polticos no falam de amor, e que por ele no possvel

106
Em concluso expressado com outras palavras, escritas em outra parte, a propsito do
sistema penal , os expedientes de graa constituam a outra face do apontamento da ordem
real. Amenizando-se o castigo (mas castigando efetivamente muito pouco) o rei se afirmava
como justiceiro e se realizava ento um importantssimo tpico ideolgico do sistema medie-
val e moderno de legitimao do poder , quando perdoava se reafirmava outra de suas ima-
gens, a de pastor e de pai, essencial tambm para efeitos de sua legitimao. A mesma mo
que ameaava castigar sem piedade, chegado o momento sabia prodigalizar as medidas da
graa. E esta dialtica do terror e da clemncia transformava simultaneamente o rei em se-
nhor da Justicia e mediador da Graa. Invertia em temor, mas tambm, e em quantidade se-
melhante, em amor. O rei, como Deus, se desdobrava nas figuras do Pai justiceiro e do Filho
doce e amante. (ldem, p. 234)
107
Vide HESPANHA, Antnio M.; El poder, el derecho y la justicia en una era perpleja. In:
HESPANHA, La gracia del derecho..., cit., p. 326.
remitir essas manifestaes do passado ao sentido atual do conceito, termina-se,
sensivelmente, por achar que tudo isso sempre retrica.
Esta trivializao dos textos, no terreno da histria das ideias polticas,
muito lamentvel. Esquece-se que os autores e os atores destes textos do pas-
sado no se comportavam nem tinham razes para se comportar como ns
108
.
E precisamente se perde, ento, a oportunidade de captar os momentos mais
significativos, que so sempre os que jazem abaixo destas figuras da aparncia.
So os que mais significam porque justamente quando levamos a srio os textos
que nos parecem ridculos nos colocamos em condies de descobrir o impensa-
do de uma poca. O impensado que os explica se atinge, pois, mediante uma
interpretao sria, isto , profunda e intensa como querem os antroplogos
109
.
Toda uma geografia da alma subjacente superfcie textual est
aguardando, todavia, ser reconstruda
110
.
2.10 AMOR E ORDEM
Como j indicamos, no momento de proceder com aquela reconstru-
o, legtimo em nossa cultura partir do corpus literrio constitudo pelos
grandes telogos e moralistas da Idade Mdia, especialmente por So Toms.
Se isso se passa assim, ento comearemos dizendo que, na viso de
mundo tomista, a Criao constitua um grande todo no qual cada elemento
tinha seu lugar e nele se manteria graas a uma precisa inclinao (appetitus)
interna: o amor. Isto ocorria porque nesta magna ordem do mundo, tanto as coi-
sas, como as pessoas viam-se mutuamente atradas para seu bem ao lugar que
lhes era conveniente
111
. Na filosofia grega estas foras ordenadoras que repeliam
ou atraam os corpos (mantendo-os, em todo caso, no seio do todo) distinguiam-
se entre si e haviam recebido j os respectivos nomes de horror (phobia) e

108
Vide para tudo isto, HESPANHA, Antnio M.: Una historia de textos. In: F. TOMS e
VALIENTE et al. (Eds.), Sexo barroco y otras transgresiones premodernas. Madrid: Alian-
za, 1990. p. 187-796.
109
Sobre esta interpretao profunda (deep understanding) dos antroplogos (dos especialistas,
portanto, na observao de culturas alheias a sua prpria), vide Cliford GEERTZ: Local
Knowledge. Further Essays in Interpretative Anthropology. New York: Basic Books, 1983.
110
Sobre esta geografia da alma e seus requisitos historiogrficos, cf. Mario BRETONE: Diritto
e tempo nella tradizione europea. Roma/Bari: Laterza, 1994.
111
Vide para todos, L. DUGAS: L'amiti politique, Paris, 1914; Pierre ROUSSELOT: Pour l'his-
toiredu probleme de l'amour au Moyen ge. Mnster, 1908 (= Beitrge zur Geschichte
der Philosophie des Mittelalters. Texte und Untersuchungen, ed. de Clemens Bumker e G.F.
v. Hartling, t. VI.l); Amiti. In: M. VILLER/Ch. BAUMGARTEN (Eds.): Dictionnaire de
spiritualit asctique et mystique. Paris 1937-1991; Charit. In: A. VACANT et al. (Eds.),
Dictionnaire de thologie catholique, Paris, 1923-1950; J. RATZINGER, Liebe, In: J.
HFFFER/K. RAHNER (Eds.), Lexikon fr Theologie und Kirche. Freiburg: Herder, 1961.
amor (ou amizade, philia)
112
. Agora, o amor um desejo que vai converter
em radix omnium virtutum, raiz de todas as virtudes.
Deste ponto de vista, possvel dizer que todo o cosmos estava imerso
no amor pelo mero fato de ser. At mesmo as coisas inanimadas participavam
deste amor, pois se atraam e repeliam segundo inclinaes inscritas na ordem
da Criao. Tratava-se de um sentimento de ordem universal. E ento era poss-
vel dizer que os corpos amavam o repouso, da mesma maneira que o universo
teria horror ao vazio
113
. Ou que os minerais se amavam entre si, na mesma
medida em que a terra rida amava a chuva ou a fmea, o varo.
A teoria tomista do amor edificava-se sobre esta base.
E, por isso, para So Toms, o amor (amor) uma inclinao para o
bem; e uma afeio (afectio), uma paixo (passio)
114
que orienta a ao em bus-
ca do bem at que a vontade logre gozar deste
115
.
Em sua eficcia ordenadora, o amor gera desejos, tanto sensuais
(appetitus sensitivus), como intelectuais (appetitus rationalis)
116
. Por isso, e
porque a busca do bem constitui um movimento racional dos seres, no ocorre
em So Toms como acontecia em Plato e na filosofia estoica a oposio
entre paixo (inclinao sensual) e razo (inclinao intelectual). Ambas so
movimentos, em princpio positivos, de amor. E o so porque este, o amor, por
mais que, num outro momento, seja pelo Santo Doutor dividido entre amor racional
e altrusta (amor amicitiae) e amor sensual e interessado (amor concupiscenti-
ae), tende por sua prpria natureza virtude, a qual por sua vez se define deste
modo: humana virtus quae est principium omnium bonorum actuum hominis
consistit in attingendum regulam humanorum actuum
117
.

112
Discutia-se na ocasio se era a semelhana ou a diferena que estava na base desta fora de
atrao. Assim Aristteles, no livro VIII da tica a Nicmaco, quando se ocupa da amizade entre
os homens, faz repousar a verdadeira amizade (a amizade agradvel e a amizade virtuosa) na
semelhana, apesar de reconhecer que pode existir a amizade entre desiguais (amizade til).
113
Secunda Secundae (SS, em diante) da Summa Theologica (ST, em diante), q. 26, a.3.
114
As paixes so tratadas no incio da Prima Secundae (PS, em diante) da Summa Theologica,
quando So Toms, a propsito da beatitude, reflete sobre os atos humanos. Alguns dos atos
dos homens so especificamente humanos, enquanto que h outros que so comuns a homens e
outros animais. Os primeiros so os atos voluntrios, posto que a vontade uma inclinao ra-
cional prpria do homem (PS, q. 6 ss.). Os segundos so as paixes (PS, q. 22 ss.), as quais po-
dem definir-se como uma transformao (perdida ou transmisso a outros) do agente (PS, q. 22
a.1) que afeta, sobretudo, a parte sensitiva do esprito (appetitus sensitivus), e no a parte inte-
lectiva ou voluntria. (PS, q. 22 a. 2 e 3)
115
ST, PS, q. 25 a. 2; q. 26 a. 1; q. 28 a. l. Prima autem dispositio mentis humanae ad bonum est
per amorem, qui est prima affectio et omnium affectionem radix (PS, q. 70 a. 3); Omnis
affectionis principium est amor. (PS, q. 22 a. 2)
116
ST, PS, q. 102 a. ad. 3.
117
ST, SS, q. 23 a. 3. Cf. A definio aristotlica, na qual a relao entre virtude e ordem aparece
todavia mais clara, na media em que a virtude de cada coisa depende de que este esteja bem or-
denada segundo sua natureza (Physica, VII, c. 3, n. 4).
Este otimismo sensualista de So Toms faz com que sua valorao
das paixes seja muito distinta daquela dos estoicos. Para estes ltimos, como j
sabemos, as paixes opem-se razo porque so, por natureza, enfermidades
do esprito: isto , essencialmente ms
118
. Para So Toms, ao contrrio, so em
princpio boas. Consistem em mpetos naturais de alguns seres imersos dentro de
uma ordem que os arrasta at o bem, ou seja, imersos dentro de uma ordem que
equivale ao bem: bonum et ens convertuntur
119
. Mas esta divergncia deve ser
tomada sempre da base de todo seu discurso sobre a bondade e maldade das
paixes como, antes, toda sua exposio sobre a bondade ou maldade dos atos
humanos voluntrios que pressupe uma orientao natural das inclinaes
(appetitus) do esprito, tanto intelectuais (razo e vontade), como sensitivas
(paixes), em direo suma verdade ou sumo bem, os quais, por sua vez, deri-
vam da lei eterna (que a razo divina)
120
: unde manifestum est quod multo
magis dependet bonitas voluntatis humanae a lege aetema, quam a ratione hu-
mana: et ubi deficit humana ratio, oportet ad rationem aetemam recurrere
121
.
E o mesmo sucede com as paixes. Dada a hierarquia natural do esp-
rito, as paixes, do mesmo modo que a vontade, encontram-se moderadas pela
razo. Pois a prpria inteligncia das coisas que orienta tanto a volio como a
sensibilidade
122
.
2.11 AMOR E UNIDADE
Como acabamos de ver, o amor sustenta a ordem. Tambm constitui a
unidade. Este segundo aspecto interessa j diretamente aos juristas, ao menos

118
O prprio So Toms estava bem consciente desta divergncia, ainda que a reconduzisse a uma
diferente formulao da anatomia da alma. Certamente, os esticos incluam os sentidos
dentro do prprio intelecto, com que a paixo passa a definir-se como um movimento no racional
da vontade (vide ST, PS, q. 24 a. 2).
119
ST, PS, q. 18 a. l. Sic igitur dicendum est quod omnis actio, inquantum habet aliquid de se,
intantum habet de bonitate: inquantum vero deficit et aliquid de plenitudine essendi quae de-
betur actioni humanae, intantum deficit a bonitate, et sic dicitur mala: puta si deficiat ei vel
determinata quantitas secundum rationem, vel debitus locus, vel aliquid huiusmodis (PS, q.
18, a. 1). O bem e o ser das coisas equivalem entre si. Como s algumas coisas dependem de si
mesmas (v.g., Deus), pois geralmente as cosas sempre dependem das outras, ento a bondade se
faz depender de um fim (Actiones autem humanae, et alia quorum bonitas, dependet ab alio,
habent rationem bonitatis ex fine a quo dependent, praeter bonitatem absolutam quae in eis
existit, PS, q. 18, a. 4). Neste sentido, o ltimo fim da vontade humana o bem supremo, que
Deus. Daqui: requiritur ergo ad bonitatem humanae voluntatis quod ordinetur ad summum
bonum, quod est Deus. (PS, q. 19, a. 9)
120
Daqui que os atos humanos que denominamos morais se especifiquem a partir do objeto dire-
tamente relacionado com o princpio de todos os atos humanos, que no outro seno a razo:
unde si obiectum actus includat aliquid quod conveniat ordini rationis, erit actus bonus se-
cundum suam speciem, sicut dare eleemosynam indigenti. Si autem includat aliquid repugnet
ordini rationis, erit malus actus secundum speciem, sicut furari, quod est tollere aliena. (ST,
PS, q. 18 a. 8)
121
ST, PS, q. 19, a. 4.
122
Vide sobre isto, ST, PS, q. 19 a. 4.
por fazer referncia ao problema da reduo de uma pluralidade de sujeitos a
uma unidade. Em razo disso, e se nos fixarmos em suposies e em princpios
relacionados pela concorrncia do amor, pode-se postular desde o primeiro mo-
mento, de um modo indiscutvel, a unidade do pai e dos filhos? E a do marido e
da mulher? E a dos amigos entre si?
Para os juristas, a intensidade do amor nestes estados tem sido deter-
minante no momento de ponderar-se uma resposta afirmativa a estas perguntas.
Digamos de outro modo: o amor entre determinadas pessoas era to intenso que
tornava inteligvel a mesma unidade. Pois o amor communicatio, isto , comu-
nho que, trazida para a colao num plano muito determinado, era capaz de
adquirir um significado jurdico. A comunicao gera ento a unidade, e deste
modo, marido e mulher (o pai e o filho), ao se amarem intensamente, podiam vir
a ser considerados como uma mesma pessoa em certos aspectos do direito. Isto
explica, por exemplo, opinies jurdicas em princpio um tanto estranhas, como
a que enfatiza que a nobreza dos filhos resulta da nobreza do pai, ao se argu-
mentar aqui que, sendo como so, para estes efeitos, a mesma pessoa, o pai con-
tinua e prolonga-se nos filhos
123
. Esta ideia de comunho est pressuposta tam-
bm na base do mesmo direito de representao (representatio), pois o filho de
pai falecido era como se fosse o prprio pai ainda que de diferente sexo (pois
neste caso as mulheres representavam o varo, mas no como unidade em si
mesmas, mas como partes dessa unidade prvia que conformava o pai). E, en-
fim, a mesma lgica imagina, sob o aspecto jurdico, as relaes entre amigos:
configuram a si mesmos como unidade, at o ponto de um poder vingar a ofensa
cometida contra o outro ou pedir ao outro que vingue o que se cometeu contra
ele. Isto ocorre porque o amigo parte de um todo, e, ao serem a mesma pessoa,
cada um se faz de espelho no qual se projeta o rosto do outro; mais ainda, cada
um faz como o menino que beija seu rosto no espelho, j que, quando um cari-
nhoso com o outro, estar sendo tambm, reflexivamente, consigo mesmo
124
.
Todas estas coisas tambm diziam os antigos. E mais, todavia: amicus
in duobus corporis est
125
, a amizade une dois corpos em uma s alma; amicitia
affectum fraternitatis generat, amicus frater dicitur
126
, a amizade cria o sentido

123
Em relao ao acesso nobreza atravs da linhagem, so desenvolvidas estas questes em
Antnio M. HESPANHA: A nobreza dos Tratados Jurdicos dos Sculos XVI a XVIII, In: Pe-
nlope. Fazer e desfazer a histria, 12 (1993) 27-42. Ali se pode ver que uma opinio isolada,
como a do jurista portugus Jorge de Cabedo a favor da considerao da nobreza por parte da
me como geradora, capaz de permanecer viva na memria textual, cobrando com aparente fora
atravs dos anos, sobretudo nos casos em que a nobreza materna era excelente. O marido, pelo
contrrio, mesmo que representasse a unidade familiar, prolongava seu estado de nobre na mulher e
nos filhos, os quais, em conseqncia, formavam parte da prpria pessoa do pai.
124
Sobre esta bonita metfora do espelho, vide PEGAS, Commentaria ad Ordinationes..., cit., I,
ad. I, 1, gl. 13, n. 9 (amans, figuram, imaginem, & faciem ejus quem amat, suo animo imprimit, ac
insculpit, ut amantis animus fiat, tanquam speculum quoddam, in quo amati relucit imago).
125
ldem, VI, ad. I, 74, gl. 6, n. 9.
126
ldem, V, ad. I, 65, gl. 45, n. 6.
da fraternidade; amans absens audit, videtque
127
, o amante v e olha pelo
amante ausente; amans in alieno corpore vivit
128
, a mente do amante vive no
corpo do outro amante.
Como podemos notar, o amor capaz de instaurar diversas unidades
com distinta relevncia jurdica sem que, em nenhum caso, tenham ou necessi-
tem depender dos ditados da realidade emprica.
2.12 O AMOR CONCRETO: A AMIZADE
O amor uma afeio geral e universal, ao mesmo tempo que um
princpio de unidade. Une todos os seres, permite a expresso, transemprica. Os
insere em uma ordem.
Pois junto a este sentimento de ordem universal, So Toms discorre
tambm sobre a amizade, entendida como uma manifestao concreta ou forma
especfica de amor que s pertence ao homem. Isto ocorre porque a amizade,
alm de requerer tambm a existncia de comunicao com seu objeto, exige
ademais ser redistribuda por este. Ao demandar uma retribuio, no se pode
predicar nem das coisas inanimadas (v.g., o vinho) nem das coisas desprovidas
de razo (v.g., um cavalo)
129
, da mesma forma que, tampouco, pode-se predicar
de todo o cosmos. A amizade funda-se em uma determinada comunicao; um
certo tipo de amor, existem amizades. Com outras palavras, a amizade, a dife-
rena do amor, constitui um sentimento diferenciador.
Vejamos:
Nem todo amor tem razo de amizade, mas envolve benevolncia; isto ,
quando amamos algum de tal maneira que a queremos bem. Mas se no
queremos o bem para as pessoas amadas, e apetecemos seu bem para ns
mesmos, como se diz que amamos o vinho, um cavalo etc., j no h amor de
amizade, mas, sim, de concupiscncia. na verdade ridculo que algum te-
nha amizade com o vinho ou com um cavalo. Mas nem sequer a benevolncia
suficiente como razo de amizade. Se requer tambm a reciprocidade do
amor, j que o amigo amigo para o amigo. Mas essa recproca benevoln-
cia est fundada em alguma comunicao
130
.
justamente esta diversidade de nveis de comunicao que d conta
da existncia de distintos tipos de amizade.

127
Idem, I, ad. I, 1, gl. 13, n. 10.
128
ldem, I, ad. I, 1, gl. 13, n. 8.
129
[Amicitia non convenit] nisi ad rationales creaturas ni quibus contingit esse redamationem et
communicationem. (ST, SS, q. 20 a. 2 ad 3)
130
ST, SS, q. 23 a. 1 (todas as citaes em castelhano segundo a edio da Biblioteca de Autores
Cristos, Madrid, 1990).
Sem dvida, mais elevada era a caridade (amicitia charitatis), pois re-
pousava na comunicao com outro que participava da divindade. A caridade
assim o amor fundado na comunicao com Deus; ela nos faz amar, em Deus, o
prximo: a razo do amor ao prximo Deus, pois o que devemos amar no
prximo o que existe em Deus. , portanto, evidente que so da mesma esp-
cie o ato com que amamos a Deus e o ato com que amamos ao prximo. Por
isso o hbito da caridade compreende o amor, no somente de Deus, mas tam-
bm o do prximo
131
.
Abaixo da caridade, diferenciam-se tipos de amizade em razo da
existncia de diferentes nveis de comunicao entre os homens
132
. Deste modo,
distingue-se a amizade por parentesco, fundada na comunicao natural
133
; a
amizade paterna e materna, fundada na comunicao entre pai, me e filhos
134
; a
amizade conutritiva, fundada na infncia comum
135
; a amizade eletiva, funda-
da na comunicao que estabelecemos com os companheiros de trabalho ou de
atividade
136
; a amizade dos cidados com o Prncipe, fundada na comunicao
em interesses do bem comum
137
; a amizade dos cidados entre si, fundada na
comunicao civil
138
; a amizade entre companheiros de armas, fundada na co-
militncia
139
; a amizade entre os companheiros de viagem em comum. Entre
todas estas classes de amizade dava-se, tambm, uma ordem. Justamente, toda a
questo 26 da Secunda Secundae dedica-se a explorar as hierarquias da amizade
140
.

131
ST, SS, q. 25 a. 1. Deve-se dizer aqui que ainda neste amor pelo Absoluto que passa pelo amor
ao finito existe uma ordem: o amor de caridade tende a Deus como princpio da bem-
aventurana, em cuja comunicao se funda a amizade de caridade. , do mesmo modo, con-
veniente que entre as coisas amadas por caridade haja alguma ordem segundo sua relao
com o princpio primeiro desse amor, que Deus. (SS, q. 26 a. 1)
132
A amizade pode ser classificada segundo os fins (persegue-se o til, o agradvel ou o honesto)
e segundo a diversidade da comunicao humana na qual se funda (vide. SS, q. 35 a. 5). Em
Plato, ao contrrio, a amizade (prtom philon) tinha uma s natureza e no era, portanto, sus-
cetvel de ser hierarquizada. Esta concepo platnica, todavia se deixa entrever no captulo 2
do livro VII da tica a Eudemio de Aristteles.
133
Vide ST, SS, q. 26 a. 8.
134
Vide ST, SS, q. 26 a. 9/11 (a propsito dos diferentes planos de comunicao inter-familiar e
suas hierarquias).
135
Cf. o captulo 12 do livro VIII da tica a Nicmaco.
136
Vide ST, SS q. 26 a. 8.
137
Toda amizade considera com preferncia aquilo que diga respeito principalmente ao bem em
cuja comunicao se funda, e assim, a amizade poltica se fixa principalmente no prncipe da
cidade, de quem depende o bem comum total da mesma. Por isso os cidados lhe devem tam-
bm, sobretudo, fidelidade e obedincia (ss, q. 26 a. 3). Vide tambm os captulos 6 e 12 do
livro VIII da tica a Nicmaco.
138
139
ST, SS, q. 26 a. 8.
140
Realmente, So Toms fala aqui da ordem da caridade, porque se subentendem que estes tipos
de sociabilidade (e os sentimentos correspondentes de solidariedade) se enrazam em una con-
cepo crist da vida, segundo a qual em todos os laos afetivos mundanos subjaz-se um vn-
culo afetivo com o Criador. (vide ss, q. 26 a. 1 ad. 1)
Acima de tudo estava o amor para com Deus e com o prximo, j que
participava da bondade de Deus (SS, q. 26 a. 2). Depois, e sucessivamente, vi-
nham o amor natural que qualquer parte tem sempre pelo todo (SS, q. 26 a. 3); o
amor por si mesmo (SS, q. 26 a. 4)
141
; o amor pelos mais prximos, especial-
mente pelos familiares, os vizinhos, os scios e os concidados (SS, q. 26 a. 7 e
8). Dentro deste ltimo, o amor pelo pai superior ao amor pelo filho ou pela
me (SS, q. 26 a. 9 e 10); o amor pela mulher superior ao amor pelos pais (aos
quais, em contrapartida, deve-se maior reverncia) (SS, q. 26 a. 11); e, enfim, o
amor pelo benfeitor suplanta o amor pelo beneficiado (SS, q. 26 a. 12).
Em uma palavra, na teoria social de So Toms se o amor era, nem
mais nem menos, o cimento que sustenta a espontnea observncia da ordem da
Criao, a amizade constitui agora o vnculo que estrutura internamente os n-
cleos mais concretos de sociabilidade: a famlia, a cidade, o grupo profissional,
as comunidades locais. Ou seja, que a amizade complementa o amor mediante o
suprimento de um princpio de representao do conjunto dos vnculos sociais.
O amor, novamente, essa inclinao geral e virtuosa dos homens para viver em
sociedade (affectio societatis); a amizade, por sua vez, especifica esta unio
entre os homens para estabelecer um conjunto de vnculos concretos que so
diferentes uns dos outros e que, acima de tudo, esto submetidos a uma hierar-
quia. A amizade integra o homem em um determinado crculo de sociabilidade
ordenado para a persecuo de um bem em particular.
Estes bens particulares so, como dissemos, hierarquizveis. Orde-
nam-se segundo uma antropologia bem conhecida que subordina o sensual ao
racional e o racional ao sobrenatural, para o qual, tanto as sociabilidades (com-
municationes), como, em consequncia, os sentimentos de solidariedade (amici-
tiae) que as geram, apoiem-se, tambm, sobre esta precisa ordem. E impor-
tante dar-se conta de que esta hierarquizao no o resultado de uma anlise
racional. Nem muito menos deriva da vontade de cada um: surge, emerge das
prprias coisas, ou seja, do modo de ser, da natureza das relaes sociais parti-
culares que a cada um comprometem em funo dos diversos bens perseguidos.
Ordo autem principalius invenitur in ipsis rebus; et ex eis derivatur ad cogniti-
onem nostram, que dizia o Santo Doutor
142
.
Por tudo que foi dito, o amor essa meditao atravs da qual a ordem
do mundo logra ser interiorizada em emoes. E a partir disso justamente que
o amor conduz ao.
Estamos perante toda uma ordem natural de sentimentos que no tole-
ram um estudo psicolgico de veleidades subjetivas. Os afetos, sentimentos ou
sociabilidades esto apurados de um modo objetivo, a partir dos dispositivos
prticos aos quais cada um deles corresponde (i.e., a cidade, a famlia, o patro-
nato, o companheirismo militar). A particular sensibilidade de cada um no
possui aqui nenhum papel.

141
Que em nenhum caso inclui o amor pelo prprio corpo!: vide SS, q. 26 a. 5.
142
ST, SS, q. 26 a. 1.
por isso que a anlise da amizade no se localiza no plano da psi-
cologia, mas no da poltica. No mais profundo centro desta ltima. Por isso, So
Toms, como Aristteles antes no livro oitavo da tica a Nicmaco, no duvida
ao considerar que a amizade ocupa um lugar central dentro da estratgia polti-
ca. Ao dizer isto, naturalmente no se est pensando que mais importante que
os polticos tenham (em seu sentido psicolgico) amigos; o que na verdade est-
se dizendo que tarefa importantssima do poltico a de criar (ou apropriar-se)
os dispositivos prticos que administram os sentimentos de solidariedade entre
ele e seus sditos.
Digamos de outra forma: quando se ocupa da amizade, o que se est
fazendo anlise poltica. Da mesma maneira que quando algum fala da ami-
zade, na realidade, o que se fala de poltica. De uma poltica muito singular, de
uma certa poltica, em ltima instncia, que consiste na anlise das manifesta-
es emocionais do corporativismo poltico. De fato, numa sociedade que, re-
presenta a si mesma organizada em corpos, o sentido da sociabilidade no pode
reduzir-se a um sentimento global (como pudera ser, para colocar um exemplo,
o esprito cvico ou a solidariedade social). verdade que cabe falar de uma
affectio societatis ou, para repetir algo que j sabemos, de um amor ordinis. Mas
este era no fundo um sentimento virtual e primrio, uma raiz sentimental (radix
omnium passionum) que, quando se desenvolve e atualiza, escolhe os amigos e
os scios
143
, destaca exigncias de reciprocidade, diversifica-se e hierarquiza-se,
multiplica-se em formas concretas de amizade.
E toda esta ntima relao existente entre a amizade e a desigualdade
inerente ao corporativismo poltico que termina por manifestar-se na discusso
sobre as relaes entre a amizade, a justia e a igualdade que sustenta So To-
ms em seus comentrios ao livro oitavo da tica a Nicmaco
144
.
2.13 AMOR, AMIZADE E JUSTIA
Na medida em que se baseia na comunicao e que exige reciprocida-
de, a amizade tem, por fora, que contar com alguma forma de igualdade; se no
fosse assim, nem a comunicao nem a reciprocidade seriam possveis. Como
tambm a justia, por sua vez, proporia a igualdade, levanta-se ento o problema

143
Assim, por exemplo, o amor aos inimigos no seno uma manifestao, enormemente enfti-
ca, do amor a Deus. De onde se infere que no pode existir uma verdadeira amizade com os
inimigos, mas to somente um sentimento de caridade que em nenhum caso pode antepor-se
amizade com os amigos (cf. ST, SS, c. 27, a. 7).
144
Aequalitas est proportio quae secundum dignitatem attenditur non similiter se habent in
iustitia et amicitia. Nam [ ... ] circa iustitiam oportet quod primo attendatur vel aestimetur di-
gnitas secundum proportionem et tunc fiet commutatio secundum aequalitatem; sed in amicitia
oportet e converso quod primo attendatur aliqua aequalitas inter personas mutuo se amantes
et secundo exhibeatur utrique quod est secundum dignitatem. (Opera omnia. Sententia. Libri
ethicorum, v. 47.2. p. 465)
da relao entre todas, isto , entre a amizade, a justia e a igualdade. Para So
Toms, a chave de resoluo do mesmo passa pela correta localizao desta
ltima, a igualdade, em relao a cada uma das virtudes. Deste modo, aprende-
mos que a amizade partia de uma certa igualdade (de uma certa participao em
um dispositivo social comum, de uma certa communicatio), mas que, ao tratar-se
de um sentimento que depende da natureza das coisas, da estrutura interna da-
quele dispositivo e do lugar que cada um dos amigos nele ocupam, termina por
resultar em afetos reciprocamente desiguais, os quais, por sua vez, manifestam-
se mediante prestaes (effectus) tambm diferentes. Com outras palavras: de
uma igualdade por assim dizer formal, primria (o simples fato da comunicao)
surge uma desigualdade final de afetos e efeitos. Ao gerar sentimentos e com-
portamentos que respondem ao carter objetivamente ordenado dos dispositivos
sociais, a amizade vem, assim, a confirmar, no plano da emoo e da ao, a
ordem imanente da sociedade.
A justia, pelo contrrio, partia claramente da desigualdade: E de fato
deveria ser conferido para qualquer pessoa, de um modo ou de outro, em maior
ou menor medida, aquilo que lhe era devido. E tratava de alcanar uma forma de
igualdade primitiva. A igualdade situava-se, aqui, no final do processo. No
almeja constituir sentimentos de ordem como os suscitados pela amizade, mas
gera a sensao suplementar, de carter conservador e restaurador, de que
preciso manter e em seu caso, responder a ordem estabelecida.
O carter poitico da amizade , acima de tudo, completado pelo ca-
rter teraputico da justia. O que significa que, finalmente, e quando do que se
trata de dirigir os comportamentos, a amizade mais importante que a justia.
Ainda ponderando com rigor, deve-se dizer que ali onde h amizade isto , ali
onde existe esse reflexo da ordem das coisas na rea dos sentimentos no h
necessidade alguma de justia. Por isso, e como disse So Toms, no ponto da
moral (e da poltica) necessrio prestar muito mais ateno amizade do que
justia
145
.
So Toms esclarece o sentido desse juzo de proximidade quando se
ocupa das virtudes anexas justia. Parte do seguinte raciocnio: dado que o
nome da justia comporta igualdade e que, por sua prpria essncia, a justia
deve referir-se ao outro (pois nada igual a si mesmo, mas ao outro)
146
, e dado
que sua razo de ser consiste naquilo que o outro restitui o que devia segundo a
igualdade
147
, ento qualquer virtude que tambm refira-se a outros pode ser
considerada ratione convenientiae como anexa justia e difere desta por dois

145
O afirma So Toms quando comenta o texto da tica de Aristteles. Em concreto indica que a
organizao da cidade se funda na amizade e que as leis civis se ocupam mais da amizade que
da justia, ao mesmo tempo em que a inimizade muito aborrecedora. A amizade muito
apetecida por todos e conduz concrdia.
146
Nomen iustitia aequalitatem comportet, ex sua ratione iustitia habet quod sit ad alterum: nihil
enim est sibi aequale, sed alteri. (ST, SS, q. 58 a. 2)
147
Ratio vero iustitiae consistit in hoc quod alteri reddatur quod ei debetur secundum aequali-
tatem. (ST, SS, q. 80 a. 1)
motivos: em primeiro lugar, porque elege-se a razo da igualdade; em segundo
lugar, porque elege-se a razo do dbito. Uma vez levantado este ponto, So
Toms encontra-se em condies de distinguir entre o dbito legal e o dbito
moral: Debitum quidum legale est ad quod reddendum aliquis lege adstringi-
tur: et tale debitum proprie attendit iustitia quae est principalis virtus. Debitum
autem morale est quod aliquis debet ex honestate virtutis
148
. Este ltimo, por
sua vez, pode existir em razo do prprio devedor, como quando exigvel que
o homem apresente-se perante os outros, tanto em suas palavras, como em seus
atos, tal qual o
149
. Mas pode tambm dar-se ex parte eius cui debetur, como
quando algum recompensa o outro pelo que faz (umas vezes no bem
150
e outras
no mal
151
). Outras vezes, simplesmente, este dbito moral necessrio, pois
confere maior honestidade, apesar de que a honestidade conserva-se ainda que
aquele no ocorra: este dbito justamente verifica-se na liberalidade (liberali-
tas), na afabilidade (affabilitas) ou amizade (amicitia), e em outras semelhantes.
Este prolixo raciocnio de So Toms constitui uma boa base para ex-
plorar as relaes existentes entre a justia e a amizade. So relaes de proxi-
midade e distncia ao mesmo tempo. Assim, o que aproxima a justia e a amiza-
de o fato de que ambas referem-se ao outro, isto , o fato de que ambas le-
vem a srio as relaes entre os homens impondo-lhes certos saberes mtuos.
Com isso, sua prpria natureza gera diferenas. Por um lado, no que diz respeito
igualdade, pois em regra geral as posies dos amigos no esto em equilbrio
e ento no se devem mutuamente as mesmas coisas
152
. Por outro, no que diz
respeito aos respectivos dbitos, pois a justia gera dbitos legais que podem ser
judicialmente exigidos, enquanto que a amizade apenas nutre-se de um certo
dbito de honestidade que provm mais do prprio virtuoso que do outro
153
.
A distino entre estes dois tipos de dbito ocupa So Toms em vrias
passagens da Summa, a sua preocupao no chega a banalizar esse dbito de
honestidade gerado pela amizade. Pois est claro que no pode tratar-se de uma
simples questo moral, nem de uma simples deleitao na convivncia com
outros, constituindo, como constitui este deleite, um dever correlato natureza
do homem como animal social
154
. Deste modo, a distncia entre os deveres da

148
ST, SS, q. 80 a. 1.
149
E aqui justia se acrescenta a veritas (per quam immutata ea quae sunt aut fuerunt aut futura
sunt. [ST, SS, q. 80 a. 1])
150
E aqui se acrescenta a gratia (in qua amicitiarum et officiorum alterius memoria, remunerandi
voluntas continetur alterius. [ST, SS, q. 80 a. 1])
151
E aqui se acrescenta a vindicatio (per quam vis aut iniuria, et omnino quidquid obscurum est,
defendendo aut ulciscendo propulsatur. [ST, SS, q. 80 a. 1])
152
O que, claro, sucede naqueles casos de amizade desigual no qual um dos dois amigos detm
uma posio de dignidade; mas no deve olvidar que, sendo as amizades desiguais e hierarqui-
zadas, esta situao de falta de reciprocidade dos sentimentos (affectus) e dos comportamentos
(effectus) tendia a se generalizar.
153
154
quia horno naturaliter est animal sociale, debet ex quadam honestate veritatis manifestatio-
nem aliis hominibus, sine qua societas hominum durare non posset. Sicut autem non posset vi-
justia e os deveres da amizade era muito menor do que se pode supor em prin-
cpio. Mais ainda: a distncia era to pequena que a amizade podia ser conside-
rada como uma virtude prpria da justia
155
.
Em resumo, parece claro no plano ontolgico que a Escolstica no
distingue o preceito de amor do preceito da justia. Tanto um como outro reme-
tem-se a uma ordem superior, a Ordem do mundo (neste caso, humano). O que
sucede que o preceito amoroso capta essa ntima disposio das coisas e as
projeta no plano dos sentimentos, provocando seus correspondentes afetos e
efeitos. Na medida em que, no plano da prtica humana, o preceito amoroso tem
assinado um papel constitutivo por ser a base de todas as aes e de todas as
inclinaes, no se pode realmente dizer que seja legalmente devido. Ele era,
antes disso, fonte de uma ordem que, quando se estabelece (positiva-se, faz-se
lei), fundamenta direitos e deveres. Neste sentido, o ato de amor (de amizade)
disciplina tanto quanto coloca manifestas, no mbito das emoes e das aes
externas, estruturas de ordenao e hierarquizao social que estavam escondi-
das na espessura das relaes sociais.
Quando o prncipe manifesta, ento, por meio de atos de liberdade r-
gia (i.e., atos de liberdade prprios dos reis), aquela forma de amizade honesta
com seus sditos, o que faz exteriorizar com a palavra ou com a ao um mo-
delo de comunicao que at ento existia implicitamente, de tal modo que se
habituava e habituava aos sditos no seguimento dessa ordem imanente da qual
todos participavam. E o mesmo pode-se dizer do amor honesto no matrim-
nio: traduzia-se em um conjunto de emoes e de atos que, ao serem mutua-
mente praticados pelos cnjuges, vinham a atualizar e explicitar (no plano da
ao) a natureza virtual da relao de comunicao que os implicava.
sabido por todos que a Igreja encorajou, durante sculos, o projeto
de uma ordem baseada unicamente no amor, uma ordem puramente poitica.
Este projeto alimenta-se da esperana de que essa ordem mantida pelo amor

vere horno in societate sine veritate, ita nec sine delectatione [...]. Et ideo horno tenetur ex qu-
odam debito naturali honestatis ut horno aliis delectabiliter convivat: nisi propter aliquam
causam necesse sit aliquando alios utiliter contristare. (ST, SS, q. 114 a. 2)
155
Para a questo de se a amizade no faz parte da justia. Respondeo dicendum quod haec virtus
est pars iustitiae, inquantum adiungitur et sicut principali virtuti. Convenit enim cum iustitia in
hoc quod ad alterum est, sicut et iustitia. Deficit autem a ratione iustitiae, quia non habet ple-
nam debiti rationem, prout aliquis alteri obligatur vel debito legali, ad cuius solutionem lex
cogit, vel etiam aliquo debito proveniente ex aliquo beneficio susscepto (ST, SS, q. 114 a. 2).
Deve-se no obstante assinalar que a diferena entre o dbito de amizade e o dbito de justia
aflora com intensidade crtica em alguns pontos, como os relativos natureza da obrigao de
dar claridade ou natureza da obrigao de retribuir um beneficio. Sobre este ltimo aspecto
convm recordar que o mesmo So Toms equipara (em SS, q. 14 a. 3) a obrigao legal
obrigao de gratido. Sobre a discusso jurdica em torno do carter gratuito das recompensas,
vide HESPANHA: La gracia del derecho..., cit., p. 151-201. Bartolom Clavero, pela sua
parte, tem escrito um belo livro sobre este curioso paradoxo dos atos devidos de graa: vide
CLAVERO, Antidora. Antropologa catlica de la economa moderna. Milano, Giuffr (= Bi-
blioteca per la storia del pensiero giuridico moderno, 1991. p. 39.
nunca tivesse que ser contestada, pois a paixo inscrita nas almas pela natureza
das coisas teria fora suficiente para disciplinar a vida. A disciplina surgiria
assim naturalmente de dentro. Esta aspirao teria que ser singularmente vivel
numa comunidade de crentes dotados de uma capacidade intelectiva que havia
sido, graas ao batismo, renovada pela nova luz da Graa. Esta ordem era, pois,
prpria daqueles nos quais se havia restaurado a primeira sabedoria, aquela que
o pecado original fez escorrer das mos.
Mas tudo isso no ocorreu. A ordem foi violada, e a justia teve que
fazer aqui sua apario enquanto virtude regeneradora ou reconstrutora.
2.14 A RECONSTITUIO DO AMOR E A FUNO DOS
JURISTAS
Na polmica renascentista sobre a dignidade dos saberes, um dos tpicos
mais correntes consistia na oposio entre o direito e as boas letras, especialmente a
poesia. A raiz deste antagonismo parece no ter nenhuma relao com a elegn-
cia ou aspereza do ato de escrita praticado pelos juristas. Estaria mais em con-
formidade com uma profunda e ranosa antipatia existente entre, de um lado, a
ambio criativa das empresas literrias e, de outro, a vocao dos juristas para
o exerccio continuado da memria, essa obstinada predisposio para a recapi-
tulao incessante de coisas j sabidas. Basta ler os textos dos clssicos sobre as
qualidades dos juristas e as caractersticas de seu saber para verificar esta criti-
cada insistncia no carter rememorativo e reconstrutivo da ars iuris: no corao
da jurisprudncia agregaria uma atividade de reconhecimento a partir do qual se
desprenderiam as tcnicas jurdicas de reconstruo. Iurisprudentia est huma-
narum atque divinarum rerum notitia, sabemos por Ulpiano (D. 1.1.10,2), que,
por adio, o termo notitia alude tecnicamente recapitulao de um saber j
estabelecido.
Ainda hoje, o estudo do direito segue pejorativamente associado com
a memorizao: a sensatez, o domnio de si e a impassibilidade so considerados
qualidades formativas do esprito do jurista, um esprito, portanto, nada criativo
e orgulhosamente anti-imaginativo (muito aleijado, se preferir a expresso, do
clmax).
Em qualquer caso, e voltando aos passos dos antigos, cabe afirmar que
o jurista est acima de tudo afetado por esta impossibilidade: a de criar a ordem,
cujo asseguramento est justamente encomendado. Pois a ordem foi criada por
outros, por Deus ou pelo titular do poder. A funo dos juristas, que no pode
ser ento poitica, seminal adicionemos j de uma vez o que falta: que no
pode ser orgsmica , tem-se que limitar, por uma questo de princpio, tarefa
de reconstruo da ordem que previamente conheceu. Como o afeto, primeiro
gerador de tal ordem, esparramou-se j em seu momento, agora do jurista exige-
se a eliminao de qualquer veleidade afetiva. No assim afetado, e, para que
ainda no chegue sequer a fazer-se iluses sobre sua capacidade de seduo e de
gerao seminal, , desse modo, velho, austero, grave, digno, veste-se de preto
e move pouco seu corpo.
Neste momento, e a partir desta realidade ps-orgsmica, podemos
ao final refletirmos: No h a possibilidade de que, dentro dos limites fechados
por esta atividade reconstitutiva do juiz, se tirasse proveito da funo heurstica
do amor, uma vez que desta inclinao fazia-se o bem e, portanto, fazia-se a
verdade?
Dado que o amor comporta uma certa conaturalidade ou complacncia
do amante em relao ao objeto amado
156
, no se poderia aproveitar esta unio
entre amante e amado para adquirir um conhecimento mais perfeito, um conhe-
cimento melhor que aquele que se alcana mediante processos intelectuais dis-
tantes (acrescentemos j de uma vez: mediante processos intelectuais frgidos?)
O prprio So Toms, neste sentido, coloca, junto via intelectual de
acesso ao conhecimento, outras vias complementares, e entre elas, justamente,
encontra-se a do conhecimento afetivo
157
. Mas no h que se iludir, pois, ao
mesmo tempo, cuida-se de advertir que este conhecimento, dominado pela afeti-
vidade, no pode funcionar em relao justia. Esta interdio tem natural-
mente proximidade com a funo poitica do amor ao que anteriormente nos
referamos e explica-se do modo seguinte: se o jurista apreendesse afetivamente
as relaes humanas que devem executar, ento estaria na prtica instituindo
uma nova ordem. Estaria fazendo sua prpria justia (lacere iustitiam suam
158
),
estaria substituindo essa ordem instaurada pela prpria natureza das relaes
objetivas (communicatio), e que sempre e de algum modo est presente no esp-
rito das partes, por outra baseada numa relao particular do juiz com a questo
ou com alguma das partes afetadas. A nica forma, ento, de evitar esta perversa
recomposio da ordem mediante o compromisso afetivo do jurista justamente
exigiria que este compromisso fosse universalizvel. Isto , que a afeio que
orientara o conhecimento resultaria ser ao final uma afeio pelo Todo, pelo
Bem; que se tratasse de uma comunicao amorosa com a Ordem do mundo em
seu conjunto. Em uma palavra, que terminaria por disputar o amor de Deus ou
seu reflexo no amor do prximo: a caridade. E isto explica o fato de que, entre
as virtudes do jurista, a religio, a bondade e a caridade ocupem lugares to
fundamentais.
Sempre tento em vista esta matriz teolgica e recuperando em parte a
velha considerao estoica da paixo como enfermidade, a tradio textual dos

156
Vide ST, PS, q. 27 a. 1.
157
Vide, sobre este tema, H. D. SIMONIN: La lumire de l'amour. Essai sur la connaissance
affective. In: La vie spirituelle 46 (1936) p. 65-72; M.-D. ROLAND-GOSSELIN: De la con-
naissance affective, In: Revue de Sciencies Philosophiques et Theologiques 27 (1938) 5-26;
Rafael Toms CALDERA: Le jugement par inclination chez Saint Thomas d'Aquin, Paris:
Vrin, 1980, maxime p. 105 e ss.
158
Expresso que sempre tem designado o pior dos crimes ou pecados que pode cometer o juiz,
isto , a substituio de critrios objetivos por critrios subjetivos de ajuizamento.
juristas da idade moderna ser encarregada de perfilhar esta condio necessria
da universalizao. O amor do juiz, sobretudo, deve ser geral e no deve ser,
pela pura lgica dos contrrios, particular. Este amor geral se esparrama igual-
mente sobre todas as coisas, pois no lesiona a justia comutativa; e dirige apai-
xonadamente suas aspiraes de fazer a justia, recebendo ento a excelsa de-
nominao de amor iustitiae. O amor ao rei inclui-se tambm dentro deste tipo
amoroso geral e legtimo, que se pode e se deve ter.
As paixes ou amores particulares, ao contrrio, terminam configu-
rando-se como formas de subverso do amor geral. So manifestaes mrbidas
que agridem a justia. Ainda mais, todavia: constituem repeties perturbadoras
do ato criador da graa. Em razo disso, o amor particular como o dio parti-
cular deve ser proibido
159
, gerando-se aqui uma interessante discusso sobre o
alcance concreto, casustico, na prxis deste debate: pode, por exemplo, receber
o juiz presentes dos amigos? E dos parentes?
160
Podem ser os amigos testemu-
nhos?
161
Pois somente diz respeito queles casos nos quais se d uma situao
de equivalncia de solues do ponto de vista da justia isto , somente quan-
do a justia est j de fato cumprida este amor particular pode resultar irrele-
vante: somente neste mbito, que mais de graa do que de justia, pode talvez
o juiz tomar em considerao o afeto perante o particular e elucubrar sobre a
mxima in dubio pro amico
162
.
Estes princpios e estas discusses sobre o amor e os juristas traam
um caminho que vai, nos finais do XVIII e durante o XIX, at o terreno do di-
reito e da poltica do Estado. O amor particular restar definitivamente proscrito
nos novos espaos. Mas o problema repousa nesta ltima condenao que ar-
rasta consigo o prprio amor geral, isto , que arrasta, por sua vez, tambm, toda
esta velha e complexa conscincia sentimental do jurista que no sabemos muito
bem se est, nestes ltimos tempos, renascendo.

159
O juiz no deve atender a amores ou dios particulares: vide Gabrielis ALVAREZ DE
VELASCO, ludex perfectus seu de iudice perfecto Christo lesu domino nostro unice perfecto,
vivorum et mortuorum iudici dicatus. Lugduni, Horatii Boissat & Georgii Remeus, 1562. rubr.
1, a. 2, n. 5 ss.; rubr. 12, ann. 1, n. 6. Da mesma forma, no deve deixar de aplicar o direito por
temor, amor, amizade ou dio: vide. PEGAS, Commentaria..., cit., VI, ad. 1, 65, gl. 45.
160
A resposta a estas perguntas costuma ser, em regra, negativa, ainda que a doutrina distinga as
ddivas que provm de um esprito srdido ou no liberal daquelas ex benevolentia, amicitia,
gratitudine vel gaudio rei iustae obtenta. Vide. para tudo isso, VELASCO, Iudex perfectus cit.,
rubr. 9, ann. 3 e ann. 4, n. 4, 5, 11 e 13.
161
Resposta afirmativa, por exemplo, em PEGAS, Commentaria..., cit., V, ad. I, 65, gl. 45, n. 5.
162
Ou o contrrio: in iudiciis non est acceptio personarum habenda. (Sobre se o juiz, dada a
igualdade de mrito, pode escolher o amigo; vide. VELASCO, Iudex perfectus..., cit., rubr. 14,
ann. 8, per totam).
3
AS OUTRAS RAZES DA POLTICA:
A ECONOMIA DA GRAA
163
Terrvel palavra he Non. No tem direyto, nem aveo: por qual-
quer lado que o tomeis, sempre soa & diz o mesmo. Lede-o do
princpio para o fim, ou do fim para o princpio, sempre he Non.
(Padre Antonio Vieira)
1. O texto em epgrafe, marcado pelo preciosismo de uma refinada
oratria sagrada ou pela pesquisa cabalstica do sentido oculto na materialidade
das palavras
165
, constitui um bom ponto de partida para uma reflexo sobre a
averso recusa, sobre o dever de dar, enfim, sobre a moral da ddiva na Idade
Moderna. Esta reflexo prope-se, justamente, desvendar os nveis menos apa-
rentes das razes da poltica que a historiografia contempornea, ao tratar do
Direito e das instituies de uma forma profundamente impregnada de uma
perspectiva jusrisdicista e estatista, acabou por ignorar durante muito tempo.
Porm, a literatura das ltimas dcadas sobre histria do direito e his-
tria do poder fundada numa leitura renovada das fontes jurdicas, polticas e
morais da Idade Mdia e da Idade Moderna (O. Brunner, P. Schiera, B. Clavero,
D. Frigo, P. Cardim e inspirada em novas proposies tericas acerca do carc-
ter microscpico, invisvel, doce e omnipresente das relaes polticas (M. Fou-
cault) realizou progressos muito importantes no que se refere ao deciframento

163
Este texto foi apresentado em 1990 e publicado, originariamente em francs, em 1993 (Les
autres raisons de la politique. L'conomie de la grce. In: J.-F. Schaub (Ed.), Recherches sur
l'histoire de l'tat dans le monde ibrique (15e.-20e. sicles). Paris: Presses de l'cole Nor-
male Suprieure, 1993. 67-86); foi agora cuidadosamente traduzido por Taysa Schiocchet, De-
dico-o nesta revisitao a Carlos Ferreira de Almeida, velho amigo e acadmico distinto,
bem como a Richard Hyland, a quem me liga tambm uma forte estima e admirao.
164
HYLAND, Richard, Gifts: A Study In Comparative Law. Oxford: Oxford University Press,
2009.
165
Cf. HATHERLY, 1983.
dos diferentes nveis e mecanismos de instaurao da ordem nas sociedades pr-
contemporneas.
A insuficincia do direito oficial e das instituies jurdicas formais
para explicar todos os nveis do poder actualmente um fato incontroverso,
tanto na histria como na teoria do direito e do poder. Porque: i) tais explicaes
constituam apenas uma frgil pelcula no universo jurdico (HESPANHA,
1989); ii) o prprio direito, como um todo, dividia com outras ordens tais
como a oeconomia (scl., a arte do governo domstico) ou a tica monstica (scl.,
a arte de se governar a si mesmo) a esfera do discurso normativo; iii) a teoria
jurdica subordinava, assim, o direito, de maneira explcita ou mesmo gritante, a
outras esferas normativas, como a do amor (cf. v.g., HESPANHA, 1989), da
moral e da religio
166
.
Os nossos esquemas mentais e o nosso sentido prtico (de acordo
com o significado definido por P. Bourdieu) impedem-nos de levar a srio, em
todas as suas consequncias, essa complementar diversidade de ordens morais.
Assim para tratar apenas da articulao da ordem do direito com as ordens
superiores de normao mesmo aqueles que apenas aceitam conceber um di-
reito limitado por uma ordem moral superior, com frequncia apenas repetem
uma srie de inconsistncias ou vacuidades acerca da dialctica da obrigao
jurdica e da obrigao tica e religiosa. Esta sua dificuldade compreende-se
bem precisamente pelo fato de que a antiga crena na unidade dos deveres dos
homens que motivava a redaco de tratados com ttulos complexos como o
De obligationibus, iustitiae, religionis e caritatis do jurista portugus Fernando
Rebelo (LYON, 1608) se perdeu, nas nossas sociedades secularizadas e cpti-
cas quanto a valores superiores que possam guiar a vida de repblicas pluralis-
tas, e somente pode ser reconstituda sob a forma de uma retrica moralizante e
obviamente exterior aos paradigmas mais enraizados na sensibilidade moral
contempornea. Chega-se a idntica concluso no que respeita s relaes entre
a ordem domstica e a ordem pblica, bem estudadas pela historiografia italiana
recente (v.g., por Daniela Frigo); por muito prximas que ambas tenham estado
nas concepes antigas acerca dos nveis da ordem social, esto, porm, muito
longe na percepo contempornea da poltica; dominada, em contrapartida,
justamente pela separao entre pblico/privado.
Religio, iustitia, oeconomia, polis, politica e mesmo scientia, eis os
tais crculos normativos da sociedade europeia tradicional que, sendo desconsi-
derados pela mainstream das concepes polticas actuais, despertam cada vez
mais a ateno da historiografia poltica mais recente.
2. O universo normativo do Antigo Regime possua, de facto, contor-
nos bem amplos. Na verdade, ao analisar a sistematizao clssica do governo
iustitia (scl. Regimen civitatis), oeconomica (scl. Regimen unius familiae), mo-
nastica (scl. Regimen unius cuiusque circa septasimum), cf. Suarez 1612, 1.3.,

166
Ver uma das melhores descries da articulao do direito com a moral e a religio em M.
Villey, 1968.
c.11, n.8, p.II, 238) possvel perceber que hoje se perderam, na considerao
da poltica e do direito, alguns destes elementos: a normatividade que decorre
dos sentimentos (para com a divindade, para com os outros); ou o governo de si
e a teoria das virtudes, os quais envolvem uma esfera importante da direco da
relao com o outro, ainda que as regras formuladas visem valores puramente
individuais tais como a salvao, a virtude ou o bem-estar ntimo, a que chama-
mos felicidade, ou sade. Suspendemos a questo de saber se essa anatomia to
plural da ordem possa ou deva subsistir hoje; notamos apenas que, de facto, essa
pluralidade parece a muitos que no subsiste, o que distingue radicalmente as
nossas concepes da poltica, do governo e do direito daquelas que domina-
vam, ainda h duzentos anos.
As fontes da disciplina social apresentavam-se, ento, em diferentes
nveis. Primeiramente, o nvel da justia que criava os debita legalia. Em segui-
da, o nvel econmico ou do governo domstico que institua uma rede de
deveres recprocos comandados pela piedade
167
; o que permitia opor limites ao
poder domstico, que o distinguissem da leonina feritate moderatoris domus
(ferocidade leonina do governador da casa). Por fim, o nvel monstico que, a
par das virtudes interiores, ordenava outros deveres que se reflectiam nas rela-
es externas, impondo-lhes uma ordem estrita.
A sociedade estava profundamente dominada pela ideia de que cada
um deveria curvar-se diante de uma ordem natural fixada anteriormente, de
modo a viver honestamente este honeste vivere, que se poderia traduzir por
viver de acordo com a natureza e que era igualmente o primeiro preceito da
justia. Mesmo em relao aos espaos aparentemente deixados livres pela justi-
a ou pela oeconomia, ou seja, onde no era possvel falar nem de debitum le-
gale, nem mesmo de uma gesto piedosa dos vnculos familiares, ainda assim era
possvel falar de um debitum morale
168
(ou debitum honestatis) devido em virtu-
de do que habitual ou natural , cujas fronteiras com o estrito debitum legale
eram fluidas, sobretudo em razo da proximidade da justia com outras virtudes,
nomeadamente a verdade e a graa (So Toms, Summ. Theol. IIa, IIae, qu 80)
169
As obrigaes que decorriam das doaes constituem o exemplo para-
doxal de deveres sociais decorrentes de actos aparentemente incuos e livres.

167
FRIGO, D. Disciplina rei familiaris: leconomia como modello amministrativo dAncien
Regime, Penlope: Fazer e desfazer a histria, 6, 1990. I. Atieza; Pater familias, seor y
patrn : oeconomica, clientelismo y patronato en el antiguo rgimen. I. Atienza: Relaciones
de poder, de produccin y parentesco en la Edad Moderna. Reyna Pastor, Madrid, CSIC., 1990.
168
de destacar a proximidade etimolgica entre morale e mores, o que aponta para que os valo-
res de que aqui se trata esto enraizados na sociedade, incorporados nos seus hbitos ou costu-
mes. isto, afinal, que os tornava relevantes para o direito, mesmo que este apenas se ocupasse
da boa harmonia da convivncia social externa.
169
So Toms distingue o debitum legale (quo lege adstringitur) do debitum morale (ex honestate
virtutis). Este ltimo pode ser mais ou menos imperativo conforme o seu cumprimento seja ne-
cessrio ao respeito honestidade e aos bons costumes. No primeiro caso, o debitum morale
no menos obrigatrio que o debitum legale.
Actos gratuitos, por natureza, as doaes constituem, nas sociedades do Antigo
Regime, o objecto de um universo normativo preciso e detalhado que, por um
lado, as priva de arbitrariedade e espontanesmo e, por outro, as transforma em
pontos de ligao de cadeias infinitas de actos de benevolncia que, conforme
ser visto, estruturam as relaes polticas, agindo ou de modo autnomo ou
fortalecendo outras fontes de normatizao, entre as quais o Direito.
3. O carcter disciplinado da doao bem conhecido desde os estu-
dos clssicos de Marcel Mauss. Sabe-se que, ao estudar a economia da doao
nas sociedades polinsias e entre os ndios da Amrica do Norte, Mauss fixa sua
ateno no carcter dito voluntrio, aparentemente livre e gratuito, e, no en-
tanto, cogente e interessado da doao. (p. 147) Cogente porque a actividade
doadora era regida por uma trplice obrigao: a de doar, a de receber e a de
devolver (p. 205 et sq.). Interessado porque, sendo a doao uma manifestao
do poder, o prestgio individual estava estreitamente ligado a transformar os
bens aceites em bens cedidos a troco de contrapartida, de modo a transformar,
por sua vez, os destinatrios da doao em obrigados. (p. 200)
Essas pginas de Marcel Mauss, ainda que inspiradas por horizontes
culturais exticos, poderiam ser aplicadas quase directamente s sociedades euro-
peias tradicionais, desde as sociedades da Antiguidade Clssica at as sociedades
do Antigo Regime, inclusive s comunidades camponesas contemporneas. E,
na verdade, o autor no deixa de sublinhar tais contactos, seja ao citar breve-
mente os textos de Aristteles sobre a magnificncia, seja ao relatar as experin-
cias vividas nos ambientes rurais da Frana contempornea. Por tal razo no
possvel desconhecer os traos gerais desta economia da ddiva, como balizas
para uma compreenso das obrigaes e dos vnculos de poder que decorrem
desta disposio da alma, aparentemente to livre e gratuita, que a propenso
para dar e para retribuir, independentemente do nome que lhe seja atribudo pela
sociedade europeia da Idade Moderna (liberalitas, magnanimitas, charitas).
O interesse geral do artigo de Marcel Mauss , como j se disse, o de
destacar o carcter rigorosamente obrigatrio da doao, bem como da obri-
gao de retribuir. Mas, alm disso, o de assinalar as distncias entre o binmio
doao-retribuio e o contrato (sinalagmtico, em que uma prestao exige e se
justifica em face de uma outra, de valor equivalente, mas de sentido inverso).
Inicialmente, uma vez que a doao jamais obedece a uma lgica contabilista,
comercial, segundo a qual no horizonte do benfeitor antecipa um reembolso
pontual (ibid., exactamente igual). Ao contrrio, a doao pode revestir formas
puramente sumptuosas, desprovidas de qualquer expectativa com repercusso
econmica posterior, equivalendo, assim, a uma verdadeira destruio (p. 152).
No entanto, a doao, por pouco contabilstica que seja, no deixa de ser usur-
ria, pois sempre se esperam vantagens polticas e simblicas, as quais decorrem
da capacidade que a doao tem de manifestar a fortuna, a magnificncia (p.
170), a potncia do doador (p. 205) e de fixar, consequentemente as posies
polticas dos intervenientes na sociedade humana, nas tribos e nas confedera-
es de tribos e ainda internacionalmente (p. 152). No se trata apenas de fixar
as posies polticas, mas tambm, constitu-las. Pois a doao cria ainda a obri-
gao simtrica de retribuir (p. 215). Assim, o beneficirio da doao objecto
de favores que no se compensam to facilmente como na assuno de dvidas;
pois na referida economia da liberalidade, a obrigao de retribuir apresenta um
carcter pessoal bastante marcado e uma dimenso usurria que obriga a retri-
buir para alm daquilo que se recebeu em doao.
A distino entre a economia contabilista da troca e economia simb-
lica da liberalidade fundamental para compreender duas coisas. Por um lado, a
doao requer uma retribuio digna e superior. Ela desencadeia um crculo de
relaes sociais fundadas na beneficncia e na gratido recprocas. Desta manei-
ra, se constri a oposio frontal entre economia de trocas liberais e economia
de trocas comerciais. A primeira funda-se sobre a procura de ganhos simblicos:
a oferta sem a espera certa de retorno certo, a magnificncia, a publicidade. A
segunda, por sua vez, manifesta uma lgica do ganho material predeterminado:
clculo do ganho mensurvel (juro e lucro so termos de origem contabilista),
parcimnia, segredo (a alma do negcio). Do ponto de vista do benefcio, o
negcio aparece como uma actividade desprezvel ou, ao menos, inoperante
como factor de construo de poder. Pois a troca mercantil, uma vez que suscita
apenas uma retribuio objectivamente equivalente, constitui um acto politica-
mente inerte em que ningum forado a permanecer na posio de devedor ou
obrigado. Esse tipo de troca nocivo, mesmo politicamente, pois nas sociedades
dominadas pelos valores da magnificncia e da liberalidade, as transferncias de
riquezas (ou de servios) realizadas em outro esprito, tendo em vista o ganho
imediato, so objecto de um desprezo bastante acentuado (p. 202 enquanto que
o beneficio gracioso exaltado).
A sociologia das redes (networks analysis: cf. Boissevain 1973-
1978.), cuja importncia historiogrfica evidente (cf. LYTLE-ORGEL, 1981;
KETTERING, 1986; REINHARDT, 1989), insiste, ela tambm, sobre a impor-
tncia da doao e da beneficncia. Trata-se de estudar as redes sociais por meio
dos agentes que distribuem os recursos raros da sociedade (recursos econmi-
cos, cargos, honras e distines sociais, saber e informao). Cada rede pode ser
considerada como um circuito social atravs do qual as trocas de servios, reais
ou virtuais, so realizadas. Se as trocas so desiguais (ou assimtricas), o polo
credor ganha um crdito sobre o outro. Uma das formas mais comuns de mani-
festao desta situao de desequilbrio , do lado do credor, a capitalizao
social de amizade, de liberalidade (disposio em relao beneficncia
sem exigncia de retorno) ou, nos termos cristianizados, de caridade; e, do
lado do devedor, a assuno de valores como os de respeito, de servio, de
disponibilidade (disposio a retribuir servios indeterminados). Da mesma
forma que na anlise de Marcel Mauss, o que garante a permanncia das trocas
no seio da rede o carcter indeterminado e inextinguvel do dever de retribuir,
assim como a estrita codificao dos comportamentos mtuos dos agentes. O
protector est sujeito a vnculos, pois sem a distribuio de benefcios (que gera
necessariamente a obrigao rigorosa de retribuir os servios prestados, quase
como se se tratasse de um contrato) ele no poderia garantir sua posio hege-
mnica no seio da rede. O devedor igualmente vinculado, pois o seu crdito, a
confiana de que goza, depende directamente de sua capacidade a manter sua
palavra, a mostrar-se til e obrigado.
4. Tais premissas metodolgicas permitem introduzir de uma maneira
mais esclarecedora as figuras-chave das representaes da sociedade europeia do
Antigo Regime acerca da economia dos actos gratuitos, com o intuito de de-
monstrar duas coisas. Que esta gera comportamentos fortemente regulamentadas
que quase no permitem qualquer arbtrio dos agentes. Por outro lado, que com-
portamentos ditos gratuitas constituem investimentos polticos muito poderosos e
durveis, cujo poder estruturante sem dvida superior ao dos investimentos pol-
ticos ou jurdicos estudados pela historiografia tradicional das instituies.
Os discursos eruditos sobre a sociedade, desde o pensamento grego
at os tempos modernos, ao designarem os vnculos polticos, empregam termos
como amizade, liberalidade, caridade, magnificncia, gratido e servio. A ami-
zade (amicitia) permite conceituar os vnculos doces (no violentos). A liberali-
dade (liberalitas) e a caridade (charitas) designam as atitudes esperadas (as
virtudes) do plo activo ou dominante dessas relaes. A magnificncia (mag-
nanimitas) amplia as virtudes precedentes, sendo prpria de quem tem uma alma
grande, que o leva a realizar feitos grandes. A gratido (gratitudo) refere-se aos
sentimentos prprios do plo passivo ou dominado das relaes, tal como o servio
(servitium), ou seja, o ato pelo qual se exprimem tais sentimentos.
4.1. A amizade foi teorizada por Aristteles
170
. A tica a Eudemo as-
sinala o carcter poltico desta virtude, definindo-a como uma funo especial
da arte de governar. (Eth. Eud., VII, I, 1235a) Efectivamente, todo o discurso
aristotlico sobre a amizade mostra que ela constitui a origem e o fundamento
dos vnculos polticos mais permanentes, assim como uma fonte de deveres, no
apenas cogentes, mas igualmente duradouros.
Aristteles distingue a amizade fundada na virtude daquela que tem
em vista a utilidade ou o prazer. Apenas a primeira constitui uma virtude autn-
tica e permanente. A amizade ligada utilidade seria, porm, a mais comum.
(ibid., VII, 2, 1236b) No mesmo sentido, ainda que noo de amizade suponha,
de qualquer maneira, igualdade (idem, VII, 3, 1238b), possvel existir, entre-
tanto, um vnculo de amizade entre pessoas desiguais, como o vnculo que se
estabelece entre o governante e o governado, entre pai e filho, entre marido e
esposa, entre beneficente e beneficirio. Esse tipo de amizade interessa-nos
neste momento, pois ela que legitima as relaes de poder entre homens livres.
Sem ela, tais relaes confundir-se-iam com a realidade social ou com a verso
eticamente degradante do poder brutal do mestre sobre o seu escravo ou do tira-
no sobre os seus subordinados (Eth. Nic., VIII, 11, 1161a). Por isso, que
precisamente a esse topos isto , ideia e s prticas de amizade desigual

170
PISSAVINO, P. Il De officiis del della Casa e alcuni raffronti metodologici, Famiglia del
principe e famiglia aristrocratica. Dir. C. Mozzarelli. Rome: Bulzoni, 1989.
que o imaginrio erudito das relaes de apadrinhamento e clientelismo recor-
rem. Importa, ento, que nos debrucemos sobre tal nomenclatura.
Neste tipo de amizade, os amigos esperam uns dos outros prestaes
recprocas e desiguais. esse facto que os une, mantm a amizade e garante a
possibilidade de estabelecer trocas recprocas (Eth. Nic., VIII, 8, 1159b). As
prestaes mtuas supem a existncia de benefcios respectivos. O polo domi-
nante espera obter e maximizar as contribuies do polo dominado, em funo de
um objectivo posto como finalidade comum. O polo dominado, em relao ao do-
minante, busca beneficiar-se e maximizar os benefcios obtidos do superior (p. 71).
Aristteles descreve esta economia das pretenses recprocas entre
amigos desiguais de maneira muito ntida, mostrando como o equilbrio neste
tipo de amizade em que os amigos se encontram inicialmente em situao de
desequilbrio, isto , na impossibilidade de trocar prestaes equilibradas se
restabelece sob a forma de um suplemento simblico:
A parte superior exige (...) que a contribuio do inferior guarde, em relao
sua, a mesma proporo que existe entre ele prprio e o inferior (...) ou, em
outros casos, ele exige ainda uma participao quantitativamente igual (...).
A parte inferior, pelo contrrio, inverte a proporo (...). Entretanto, parece
que o superior sofre um prejuzo se a amizade se converte em caridade. A
igualdade deve, portanto, ser restaurada e a proporo garantida por outros
meios, como pelas honrarias devidas pelo sbdito ao governante ou a Deus.
(Eth. Eud., VII, c. 10, 1242b)
A discusso acerca da melhor forma de medir a equivalncia entre
prestaes est presente em Aristteles (Eth. Eud., VII, c, 10, 1243a), em Sne-
ca (De beneficiis) e em toda literatura de teologia moral da Idade Mdia e dos
tempos modernos. Deve-se considerar a inteno do doador ou a doao efecti-
vamente realizada? Sobre esse ponto, Aristteles estabelece os critrios de ava-
liao de acordo com os tipos de amizade
171
. No caso das amizades desequili-
bradas, a regra de ouro seria sempre aquela, da proporo entre as situaes
sociais dos dois amigos: o inferior obrigado a fornecer prestaes menos im-
portantes, mas, em contrapartida, mais amor ao seu superior. O modelo de troca
, portanto, o mesmo: prestaes materiais contra submisses polticas, effectus
contra affectus
172
. Quanto maior a desigualdade entre os amigos e, portanto,
entre prestaes recprocas, mais forte se torna esta dvida de amor qual o

171
No caso da amizade fundada na virtude, aquilo que importa a inteno (o affectus). Ao con-
trrio, no caso da amizade utilitria, os ganhos materiais (o effectus) adquirem uma importncia
determinante.
172
(...) em todas as amizades nas quais intervm um elemento de superioridade, preciso amar
de acordo com a lei da proporo: por exemplo, necessrio que o melhor seja amado num grau
superior que aquele que o ama; da mesma maneira, com aquele que presta favores e assim em
todos os casos semelhantes. Pois quando se ama proporcionalmente ao mrito, se estabelece esta
espcie de igualdade que parece ser prpria da amizade. (Eth. Nic., VIII, C, 7, 1153b)
inferior est ligado infinitamente, de sorte que possvel falar, com So Toms,
de uma dvida interminvel
173
.
necessrio sublinhar o quanto esta representao da relao da ami-
zade e da economia de trocas qual ela d origem funciona como um processo
de converso da riqueza em poder e de reproduo deste poder? Isso adapta-se
s estratgias de construo de redes clientelares autossustentadas e, conse-
quentemente, durveis. Aristteles est consciente disto, situando, em vrios
textos a amizade utilitarista no centro dos processos de socializao poltica
(Eth. Nic., VII, C, 9).
4.2. Se a amizade funda e estrutura as relaes polticas e transforma a
doao e a gratido em atitudes reguladas, a liberalidade, aparentemente livre e
gratuita, encontra-se igualmente no centro do processo social de normao.
A capacidade de doar constitui mais uma virtude, dentre aquelas trata-
das por Aristteles a liberalidade
174
; que pode ser definida como a qualidade
daquele que avalia as coisas, segundo seu valor essencial, que respeita um justo
meio no uso dos bens (Eth. Nic., IV, 1, 1120a), experimentando na aquisio e
na despesa, respectivamente, uma alegria e um sofrimento apropriados. (Eth.
Eud., 1232a)
175
Uma das manifestaes essenciais da liberalidade era a capaci-
dade de avaliar correctamente a aco de fazer o bem. O De beneficiis
176
de
Sneca construiu uma teorizao dos actos de bem-fazer.
A benfeitoria no mero acto espontneo e gratuito. Sneca assinala,
desde logo, o seu carcter regulado e calculado, o qual devem levar a uma refle-
xo rigorosa, do mesmo modo da que exige um contrato oneroso
177
. Efectiva-
mente, no se deve dar a qualquer pessoa, qualquer coisa, de qualquer maneira e

173
O infante D. Pedro, filho do Rei D. Joo I, afirma no seu tratado sobre as benfeitorias (PEDRO,
1981. p. 560) o carter perptuo da relao de bem-fazer. Ela seria a maneira mais certa e dur-
vel de conservar seus bens: E aquellas cousas que muyto guardamos em torres e em arcas
com fechos de ferros; nunca podemos aver em ellas segura possessom se a outrem nom as
dermos, que por ellas aia sentimento das nossas benfeytorias (...). Pero se nos quisermos seer
dellas seguramente possuydores e fazellas nossas, trabalhemos de as outorgar, fazendo que
elas seiam benefficios (idem, p. 566). Sobre este texto, ver: N. Papagno, em Mozarelli, 1989.
174
Cf. Eth. Eud., III, 4; Eth. Nic., IV, 1. THOMAS, So. Summ. Theol., IIa, IIae quaestio. p.
117-119 ( necessrio levar em considerao o distanciamento que se instala entre a liberalitas
clssica e a charitas crist).
175
De acordo com o modelo geral da moral de Aristteles, o qual concebe a virtude como um
justo meio (Eth. Eud., II, 3, 1220b); os vcios associados liberalidade so a avareza e a pro-
digalidade (Eht. Eud., III, 5).
176
Sobre a influncia de Sneca sobre as elites culturais portuguesas, ver Andrade 1957. p.
XLVIII et al. Sneca nos sermes de Vieira. Revista portuguesa de filosofia, 21.4, 1969. p.
322-327.
177
Entre as formas mltiplas e diversas do erro, ligadas inconsistncia e irreflexo de nossa
conduta, existem duas faltas, excelente Liberalis, dentre as quais eu seria tentado a no fazer
qualquer distino: ns no sabermos nem dar, nem receber, em matria de benfeitorias (...).
E enquanto que em vista de uma crena, ns fazemos uma enquete minuciosa sobre o patrim-
nio e a conduta do devedor (...) para fazer o bem ns procedemos sem qualquer escolha, en-
tregando ao acaso ao invs de doar. (De benefic., I, 1; II, 2)
a qualquer tempo. Ns nunca doamos to cuidadosamente, as nossas escolhas
nunca so submetidas a controles mais rigorosos (idem, IV, 11,5). Ao discutir
as vantagens de leis que punissem a ingratido, Sneca sugere que elas no so
necessrias porque a ordem doce do bem-fazer/gratido mais cogente que a do
Direito: a finalidade daqueles que no criaram qualquer lei [para punir a ingra-
tido] foi precisamente de deixar mais circunscrita a nossa liberalidade, mais
circunscrita a escolha daqueles aos quais prestamos servios. (idem, II, 14)
Entretanto, o clculo que rege a liberalidade distancia-se do clculo
contabilista. Sneca descreve cuidadosamente as caractersticas do clculo da
beneficncia:
[na beneficncia] no h quaisquer perdas, pois a perda supe clculo. A
beneficncia no faz quaisquer contas em partidas obradas: ela contenta-se
em despender. O obrigado entrega qualquer coisa, puro ganho; a perda
nula. Eu doei aquilo por doar, sem mais. Ningum inscreve suas benfeitorias
no seu livro de vencimentos e vai, numa avareza apressada, reclamar o que
lhe devido ou fazer, na hora e na data marcadas, uma reivindicao. Essas
questes jamais ocupam o pensamento de um homem virtuoso (...); pelo contr-
rio, elas transformam-se em crena espontnea. um vergonhoso expediente
tanto negociar como pr na lista dos crditos uma benfeitoria. (idem, II, 3)
Por um lado, Sneca recomenda a discrio no acto de doar e denun-
cia aqueles que se inquietam com sua reputao (o teu prprio testemunho te
bastar; verdadeiramente, no a beneficncia que tu amas, mas a reputao
da beneficncia, De benef. II, 10, 2; (ns devemos evitar falar mesmo a um
terceiro, o autor de uma benfeitoria deve apenas se calar, id. 2, II, 11, 2). O
mesmo tema se retoma no tratado do infante Pedro (Pedro, 1981, p. 586). Esta
norma de discrio deve ser aproximada daquela que se impe ao beneficirio
o autor de uma benfeitoria apenas se deve calar, falar negocio do obrigado
(De benef., II, 23)
178
.: inversamente, este deve testemunhar a benfeitoria recebi-
da: Recusar-se a isso significa comportar-se como ingrato: somos ingratos uma
vez que descartamos todo o testemunho como forma de agradecimento. (ibid)
Fazer com que esta situao perdure, mantendo esta mquina produ-
zindo agradecimento e reputao, tornam-se, ento, os elementos de uma estra-
tgia social. Esta estratgia dispe acerca da escolha dos bens susceptveis de
serem doados, que no no devem ser os perecveis: Se a escolha dos bens
depende de ns, de preferncia procuraremos os objectos susceptveis de dura-
o, a fim de que o nosso presente seja o menos perecvel possvel. (idem, XII,

178
Encontra-se pessoas que consentem receber apenas longe dos olhares alheios, elas no
querem testemunhas nem confidentes do bem que lhes foi feito; essas pessoas, pode-se estar
certo, tem um pensamento de culpa subentendido. Se o autor de uma benfeitoria deve dar publici-
dade a uma benfeitoria apenas na medida em que ela pode dar prazer ao obrigado, ao contrrio,
aquele que recebe deve fazer uso da publicidade para testemunhar. (De benf. II, 23)
1) Por outro lado, convm cuidar da benfeitoria, como se cuida de uma planta:
se no as seguramos, ela sero perdidas: pouco ser o autor delas, preciso
cuid-las. Se tu queres encontrar a gratido no teu obrigado, no te deves li-
mitar a fazer-lhe o bem, mas tambm am-lo (idem, II, 12). O encantamento
perptuo e subtil do obrigado leva-o a testemunhar o seu agradecimento e am-
plia a sua capacidade de restituir, em capital simblico, aquilo que lhe foi dado.
Como a amizade, a liberalidade o ponto de partida de uma espiral de
benfeitorias recprocas. Na verdade, o amor devido ao benfeitor produz um h-
bito de sujeio no obrigado, a benfeitoria suscita a gratido na forma de contra-
servio que, incorporando por sua vez um excedente de liberalidade, desemboca
numa outra gratido, em um jogo de reflexos, bem descrito por So Toms: a
ordem natural requer que aquele que recebe se converta em benfeitor pela re-
compensa das graas. (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 106)
Como todas as virtudes (cf. Eth. Eud., II, cap. 3, 1220b; II, cap. 6,
1106b, 14-16), a liberalidade apresenta-se como um justo meio entre dois vcios:
a prodigalidade ou a dilapidao, por um lado, e a avareza ou a mesquinhez, por
outro lado (Eth. Eud., cap. 3, 1221a; III, cap. 5, 1232a). Assim, o carcter liberal
e gratuito da doao no arbitrrio. Se o inferior estava submetido pela eco-
nomia da gratido a certa razo de troca (ratio, proportio), o superior no estava
menos inserido na economia da doao. Estas duas economias obedecem a uma
regra geral das trocas de benefcios numa sociedade em que o desequilbrio era
regulado, estabilizado, consolidado, numa palavra, naturalizado. O superior e o
inferior eram, ambos, obrigados a adoptar atitudes de prestaes mtuas, protec-
o e benefcio contra reverncia e sujeio, inscritas na natureza mesma das
coisas.
Os tratados de tica comportam descries precisas das economias da
ddiva. Eles visam conter a liberalidade em propores justas:
o homem generoso, ao doar, deve propor-se ao bem e doar de maneira razo-
vel: ele deve saber a quem doar, qual a quantidade conveniente e qual o
momento justo: numa palavra, deve satisfazer todas as condies de uma do-
ao judiciosa (...); no distribuir suas doaes ao acaso, de modo a con-
servar alguma coisa para doar queles que merecem, nas circunstncias
mais convenientes e nos lugares e condies em que honroso doar; pois
corresponde plenamente natureza do homem generoso o facto de no pos-
suir qualquer excesso na generosidade e de no guardar mais dinheiro da-
quilo que ele distribui. (Eth. Nic., IV, 1, 1120a e 1120b)
No sculo XVII, ento, designa-se pelo termo de prodigalidade, um
vcio ou um pecado: a liberalidade excessiva ou intempestiva (antinatural, deso-
nesta), indiferente em relao s pessoas, ao momento e ao lugar
179
.

179
Portugal, 1673, I, cap. 1, n. 6.
4.3. Com o advento do cristianismo, a caridade ganha o relevo da libe-
ralidade. No significa que a caridade crist oblitere as referncias clssicas
liberalidade. Trata-se antes de que, nos textos da teologia moral, cada vez mais
dominados pela estrutura da Summa Theologica de So Toms, as referncias
obrigatrias se referem paralelamente caridade e liberalidade, sublinhando o
fato de que a primeira decorre antes de uma afeio por Deus do que pela pessoa
que aparece como destinatria do amor
180
. Ento, se o acto de beneficiar algum
no feito por amor a Deus (no se busca uma comunicao com Deus, por
meio da qual se comunga a sua beatitude i. e., a alegria que une os bem-
aventurados), ele limita-se ao exerccio da liberalidade. Outros moralistas prefe-
rem critrios de distino completamente diferentes, sublinhando o facto de que
nas virtudes pags se busca a virtude em si mesma (ser liberal, ser magnfico),
enquanto que nas virtudes crists se busca o bem-estar do prximo ou a beatitu-
de de si mesmo
181
, nestes dois ltimos casos, com vista salvao.
Essa novidade no sem importncia para a economia do exerccio
das virtudes. Primeiramente, ela explica a insistncia da moral crist acerca do
carcter puramente desinteressado das aces caridosas, em que a recompensa
se traduz na prpria prtica do bem: pelo que a retribuio mundana se torna
suprflua. verdade que proposies semelhantes j podiam ser encontradas na
anlise aristotlica da amizade virtuosa; ou em Sneca; mas as fontes crists
impulsionam esta lgica ao extremo. Por outras palavras, as fontes crists, con-
cebendo a caridade como uma atitude orientada para a salvao e recompensada
por ela, tornam-se menos atentas a esses aspectos mundanos, nomeadamente (i)
no que diz respeito publicidade das aces caridosas e (ii) no que se refere a
sua retribuio externa e mundana. A moral estoica, ela tambm, desvalorizava
muito estes componentes externos, considerando preferentemente a liberalidade,
a gratido, como movimentos desinteressados da alma (affectus). Esta imagem
da beneficncia justifica igualmente a razo de ser poltica das doaes in arti-
culo mortis no mundo cristo. Doaes que, do ponto de vista das estratgias

180
Non qolibet amor habet rationem amicitiae sed amor qui est cum benevolentiae, quando
scilicet, sic amamus aliquem ut et bonum velimus (). Sed nec benevolentia sufficit ad ratio-
nem amicitiae; sed requiritur quaedam mutua amicitiae: qui amicu est amico amicus. Talis
autem mutua benevolentia fundatur super aliquam communicationem. Cum ergo sit aliquam
communicatio hominis ad Deum secundum quod nobis sua beatitudinem communicat (...). Un-
de manifestum est charitas amicitia quaedam est hominis ad Deum. (Summa theol., IIa, IIae,
quaestio 23, a, 1)
181
Actum liberalitatis ab actu charitatis distingitur, quo is qui liberalis est, ideo de altero bene
meretur, hoc est, ideo donat alteri, qui vult liberali esse; quemadmodum etiam quis magnificus
est, sumptus et impense facit non ob aliud nisi ut magnificus sit in sumptibus et impensis (...).
At vero is, qui ex charitate diligit, facit proximo bene, non ut liberalis, vel magnificus sit, sed
qui amat hominem propter ipsummet. Materia subjecta in qua liberalitas versatur est oeucunia,
& quodius aliud temporale bonum aestimabile. Materia vero magnificentiae subjecta sunt im-
pensae et sumptus in pecuniis et aliis bonis, quae pecunia aestimantur. Materia autem charita-
tis, est quoduis bonum animae, vel corporis, quo in proximo conferimus, vel ei volumus (...).
Charitas autem in volendo & conferendo bonum proximo propter seipsum [consistit]. (AZOR,
Institutionum moralium, t. II, p. 698)
polticas daquele que doa, parecem absolutamente inertes; todavia, no o so do
ponto de vista de uma poltica a longo prazo, que pode mesmo envolver uma
estratgia familiar de investimento poltico.
De qualquer modo, o facto de que a caridade seja preliminarmente um
esforo de comunicao com Deus, no acarreta menos a existncia de uma
ordem externa que faz dela tambm um factor de disciplina mundana. Na verda-
de, os telogos constroem toda uma teoria normativa sobre a hierarquia dos
deveres de caridade. Assim, o alvio de sua alma e de seu corpo exige o alvio
dos mesmos valores no seu prximo; o alvio da alma de outrem preferido ao
alvio de nosso bem-estar corporal; a caridade para com o mais prximo prefe-
rida em detrimento daquela que visa o mais distante; como objecto de caridade,
os pais preferem seus filhos; o pai, a me; os pais, a mulher; o benfeitor, o bene-
ficirio
182
. Mas quando o dever de caridade se refere ao alvio da misria (isto ,
quando se trata de misericrdia, scl. miseriae sublevatio), a obrigao de ser
caridoso torna-se mais imperativa. Ela constitui no apenas uma obrigao mo-
ral, em que o no cumprimento se torna num pecado mortal, numa obrigao de
direito natural e divino (com todas as consequncias normativas que disso de-
correm, nomeadamente, quanto exigibilidade do cumprimento); ou ainda, no
caso de aflio extrema, numa obrigao jurdica civil, em que o cumprimento
pode ser decidido pelo juiz
183
.
4.4. Na teoria clssica das virtudes, a liberalidade era complementada
pela magnificncia (magnanimitas), a arte de empregar grandes riquezas, de
ter despesas adequadas categoria da grandeza (Aristteles, Eth. Nic., IV, 2,
1122a), ou, para citar So Toms, de ter despesas com obras grandiosas, visando
o bem pblico ou o bem particular transpessoal, como o investimento numa
festa de casamento ou na construo do domiclio da famlia (Summa Theol.,
IIa, IIae, quaestio 134). uma virtude real por excelncia. Aristteles cita como
exemplos caractersticos o armar um navio ou a organizao e o financiamento
de uma embaixada. Na literatura moderna, este carcter real da magnificncia
constitui um topos absolutamente corrente. Para dar exemplos portugueses, cita-
se um texto do jurista e telogo Baptista Fragoso, escritor do final do sculo
XVI. Depois de ter definido a liberalidade seguindo as sendas deixadas pelos
textos clssicos, ele declara que ao rei mais prprio doar do que receber. (Fra-
goso, 1737, parg. I, Ib, I, disp. 1, , n.75) Pois, neste caso, surge o particular
dever de evitar a avareza e de cultivar a liberalidade, manifestando a grandeza,
tendo como nica limitao evitar o apetite da glria v. Um outro jurista, Do-
mingos Antunes Portugal, escreveu, na segunda metade do sculo XVII, no seu
tratado sobre as doaes rgias (Portugal, 1673, I, c.1, ns 6/7): Doar prprio
do prncipe, uma vez que o exerccio da liberalidade e da doao so as funes

182
AZOR, 1600, t. II, cap. 3, p. 200; cf. igualmente: Quo ordine sit elemosyna largienda, cap.
13, p. 715.
183
lauperes ex iure civile, aut canonico, contra divites actionem non habent; quamvis de iure
naturali et divino cogatur Elemosynam dare pauperibus. AZOR, t. II, p. 715.
dos nobres e de todos aqueles que possuem dignidade. Enquanto que Manuel
Alvares Pegas, aproximadamente na mesma poca, afirma que um privilgio
do prncipe recompensar os vassalos que o servem, pois da natureza prpria
dos reis remunerarem os servios que aqueles lhes prestam (PEGAS, 1738, p.
4). Na poca barroca, que coincide em Portugal com uma poca de prosperidade
financeira para a coroa, Damio Faria e Castro nega que o prncipe deva limitar
sua magnificncia pela parcimnia aconselhada aos particulares, pois como [o
prncipe] possui sempre muito, ele deve sempre doar de modo proporcional
quilo que ele possui. (CASTRO, 1749, I, p. 300) O seu tesouro acrescenta
o autor aumenta quando o aerarium enfraquece, uma vez que cada vassalo
rico um tesouro do rei. (idem, ibidem.) E sublinhando mais uma vez o fundo
poltico desta estratgia conclui o autor a liberalidade faz do prncipe duas
vezes rei, pois ele domina tanto as vontades quanto os corpos [...]: a fora que
vence no reina nos coraes; a generosidade que obriga, essa, domina as
vontades. (CASTRO, 1749, p. 303-304)
Esta prtica da regia largitio faz lembrar, por um lado, as descries
de Marcel Mauss sobre as despesas ostensivas dos chefes e magnatas nas socie-
dades indgenas da costa canadense do Pacfico. Mas, por outro lado, ela permite
compreender melhor a natureza real dos problemas financeiros da maior parte
das monarquias modernas. Tratava-se menos de um problema de falta de meios
do que de uma questo de avaliao estratgica dos equilbrios respectivos entre
a necessidade de economizar e a necessidade de responder magnificncia ine-
rente ao ofcio do rei. Magnificncia que, por sua vez, era, primeiramente, uma
obrigao moral
184
; mas tambm no plano da poltica exterior, uma estratgia de
reputao, de ostentatio e de magnificncia, ento e ainda hoje indispensvel
185
.
Em todo caso, a doutrina enunciava os limites magnificncia, mes-
mo se, como se viu, no faltem autores para os quais a bona largitio est summa
largitio. Primeiramente o prncipe deve considerar a ocasio de doar. Em segui-
da, deve considerar as pessoas, recompensando os bons e castigando os maus.
Distinguindo, enfim, as benfeitorias segundo sua qualidade ou a dignidade do
destinatrio, isto , cobrindo de honras os magnatas, pois sua prpria honra de-
pende da dignidade de seus sbditos. Mas esta munificncia com os grandes no
devia dar lugar a que os outros no recebessem nada. Enfim, ele deve avaliar
com prudncia, evitando dilapidar seu patrimnio, facto que o levaria a impor

184
Acerca dos pecados e nomeadamente a avareza, ver Escobar & Mendoza, 1659, tr. II, ex. II, p.
302 e Azor, 1600, parg. II, c. VII (de regum vitiis et peccatis). No perodo em que este autor
escreve, a necessidade de restringir as despesas com arroz uma prioridade. No , portanto,
surpreendente que a prodigalidade aparea como um pecado: unde fit, ut vectigalia, & tributa
a subditis exigunteur maiore quam par sit, debita contrahuntur plura, quam aequum sit, &
gravissimus oneribus populo gravent, p. 1106.
185
Sobre o impacto desta teoria da magnificncia na gesto financeira, v. Hespanha, (O clculo
financeiro no Antigo Regime. In: Actas do Encontro Ibrico sobre histria do pensamento
Econmico. Lisboa: CISEP, 1993), tambm publicado, como introduo ao cap. sobre as fi-
nanas da coroa, em Hespanha, 1993b (O Antigo Regime (1620-1810), v. IV da Histria de
Portugal, dirigida por Jos Mattoso. Lisboa: Crculo dos Leitores, 1993)
tributos injustos, atentando contra os bens de outrem. Todas essas restries
regia largitio esto presentes na literatura moral portuguesa e espanhola desde a
segunda metade do sculo XVI, poca marcada por bancarrotas repetidas da
coroa e por uma crise financeira permanente que conduzia a uma fiscalizao
considerada insuportvel e injusta. Ainda que a magnificncia continuasse a ser
uma virtude real, inclusive a virtude real por excelncia, ela deveria, neste con-
texto, ceder espao para a justia: seria indecente doar bens ilegitimamente ex-
torquidos aos sbditos.
4.5. liberalidade do potentior corresponde o servitium do humilior.
(D. Pedro, 1981. p. 575) Este servio dificilmente poder consistir, como subli-
nha Aristteles, numa prestao de bens econmicos, pois os poderosos no tm
necessidade disso. So Toms, na sua quaestio sobre a graa (IIa, IIae, qu. 106),
sublinha a diversidade da natureza da retribuio de um acto de benficncia,
dependendo de ela decorrer da justia, da gratido e da amizade. No primeiro
caso (scl. quando habet rationem debiti legalis), a retribuio deve ser medida
pela quantidade doada; no segundo caso (scl. quando habet rationem debitti
moralis), deve-se considerar a causa da amizade, em que, no caso da amizade
utilitria, a recompensa deve respeitar a utilidade extrada da benfeitoria; mas
no caso da amizade virtuosa (amicitia honestatis), ao recompensar, se deve
considerar tambm o afecto do doador (...); e, deste modo, a recompensa da
graa se vincula mais ao afecto (afectus) do doador do que aos efeitos (effec-
tus) exteriores da doao.
A questo do equilbrio entre as prestaes coloca-se, portanto, em ra-
zo da relao mtua entre liberalidade, caridade e gratido. So Toms discute
esse tema na quaestio 106, descartando na linha de Sneca (De Ben., V) a
ideia de um equilbrio externo e objectivo entre benfeitoria e recompensa, pois o
cerne da relao encontra-se nos aspectos interiores, nas intenes (o affectus):
(...) no se pode dizer que o pobre ingrato se ele faz aquilo que pode fazer;
pois do mesmo modo que a benfeitoria consiste mais na inteno do que nos
efeitos, a recompensa tambm consiste sobretudo na inteno. Da que o mes-
mo Sneca escreva (De Ben., II, 22) que aquele que aceita uma benfeitoria com
gratido paga desta maneira sua dvida principal. Pois mostra-se a gratido
pelas benfeitorias concedidas com a simples efuso do afecto. (Summa Theol.,
IIa, IIae, quaestio 106, a, 3; conf. ainda quaestio 106, a, 5)
Esta dvida permanente de afecto por parte do beneficirio pode ser
manifestada de diversas formas: o conselho fiel, a conversa assdua, a alegria
sem adulao. (SNECA, De Ben., VI, 29)
186
Mas, sobretudo, pela exibio
da reverncia e da honra. (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 106, 3, citando

186
Conforme Summa Theol., quaestio 106, a, 3: grace acciper, exhibere reverentium et honorem,
fidele consilium, assiduo conservatio, sermo communis. Mais tarde, Juan de Azor codifica ain-
da os gestos da reverncia: flexo do corpo, flexo dos joelhos, descobrir a cabea, adulao.
Sob a forma de cortesia, marcas externas de reverncia e de respeito, ver: OSSOLA, 1980.
MERLIN, 1896, MOZARELLI, 1989. Em Portugal, ver: HESPANHA, 1990, b.
Eth. Nic., VIII) Uma reverncia que, como a gratido decorrente de uma amiza-
de desigual, no conhece qualquer limite remetendo mais para o universo da
caridade do que para o da liberalidade, So Toms acentua o carcter inesgot-
vel da dvida do inferior. Considerando que a retribuio deve ter como medida
o afecto daquele que doa e que este afecto contm um momento de liberalidade
no devida, aquele que recebe deve retribuir para alm do que lhe foi doado (et
ideo maius retribuat, quaestio 106, a. 6). Deste modo, na dvida de gratido
que decorre da caridade, quanto mais se paga, mais se deve (...); donde no
seria injustificado considerar a dvida de gratido como inextinguvel (intermi-
nabilis). (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio. 106, a. 6 in fine) No mesmo sen-
tido, um moralista portugus da metade do sculo XVIII escreve que as ben-
feitorias (mercs) so cadeias que no se rompem jamais. (CASTRO, 1749)
Alm dos sinais exteriores da gratido, que acabam de ser menciona-
dos, havia tambm atitudes psicolgicas e condutas sociais tpicas, que o escritor
portugus Francisco Rodrigues Lobo, na Corte na Aldeia (1618), designa como
cortesia. Ele descreve as obrigaes do beneficirio da seguinte maneira:
aquele que se viu favorecido na misria, empresta facilmente a vida quele que
lhe doou bens; se ouvir [falar bem] deste, acredita; quando algum lhe ataca a
honra, defende-o; na sua presena, humilda-se; ao ouvir o seu nome, alegra-se;
e ao servi-lo, fica contente e satisfaz-se
187
. Ele expe igualmente as obrigaes
contnuas que impem essa situao: aqueles que tm pretenses vivem na
pobreza, pois eles no podem ter bens prprios uma vez que dependem de favo-
res de outrem; alm disso, eles vivem na obedincia, pois a devem com tamanha
sujeio que diante dos senhores eles querem parecer domsticos, diante dos
domsticos eles simulam ser escravos e diante dos amigos e parentes parecem
ser serviais. (idem, 222)
Mas, como assinala Paolo Pissavino na leitura de Della Casa, a repro-
duo da relao patro/cliente exige uma conteno de parte a parte, a busca de
uma justia (uma justeza) imanente, de um justo meio, tambm por parte do
humilior. Se o poderoso deve evitar a avareza (avaritia) ou o excesso no exerc-
cio de sua autoridade (ira), o dependente deve refrear sua cupidez (exercendo as
virtudes da pacincia e da humildade), mas tambm seu desejo de se mostrar
afvel, evitando cair na adulatio
188
.
Tal como a liberalidade e a caridade, a gratido (e as atitudes pelas
quais ela se exprime) tambm no livre nem gratuita. Se uma obrigao mo-
ral; se jurdica ou no, ser visto ainda. A ingratido, como afirma toda a teolo-
gia moral, , antes de tudo, um pecado. So Toms considera-a um pecado
mortal, se a gratido est totalmente ausente; um pecado venial, se ela inclui
algo da liberalidade que lhe inerente. Mas alguns comentadores da sua obra

187
LOBO, 1618, p. 201. Cf. igualmente D. PEDRO, 1981. p. 725 et seq.
188
PISSAVINO, p. 1989. I, 74.
emitem outros julgamentos sobre a base de distino entre justia e liberalidade
e entre debitum legale e debitum morale
189
.
5. Chegamos aqui a um ponto verdadeiramente central, no apenas
para a teoria das relaes entre direito e moral na poca moderna, mas tambm
para a questo da pluralidade das ordens de normao e de poder nas sociedades
europeias pr-contemporneas.
Tornou-se evidente que a doao liberal ou caritativa e a recompensa,
gratido e a retribuio, eram espaos regulados, ordens. preciso, portanto,
considerar ainda a natureza desta ordem e a sua relao com a ordem por exce-
lncia (conforme a historiografia tradicional): a ordem do Direito.
Desde logo, preciso lembrar que a liberalidade, regulada e submetida
a uma proporo (ratio), mantinha deste modo certa afinidade com a justia,
tambm ela constante de regras e igualmente incompatvel com o arbtrio ou
decisionismo voluntarista (uma conformidade especial com a justia, como
virtude anexa. So Toms. Summa Theol. IIa, IIae, quaestio 117, a, 5), fun-
dando-se num suum cuique tribuere enraizado numa constelao de valores
objetivamente fixada. Esta afinidade faz com que se fale da doao como con-
sistindo num debitum de uma natureza particular, o que se traduz em conceber a
graa como um espao de aco desprovida de qualquer poder discricionrio.
O infante D. Pedro consagra um captulo inteiro de seu tratado sobre
as benfeitorias distino entre os diferentes tipos de obrigaes decorrentes das
benfeitorias. Na sua tipologia, a dvida jurdica (que se funda sobre acostuma-
do empreststimo, D. Pedro, p. 703) vem em primeiro lugar. Depois, a obriga-
o fundada sobre os votos, nomeadamente os dirigidos a Deus ou bem queles
aos quais se oferece amor e servio. (D. Pedro, 704) Em seguida, vem a obriga-
o fundada na natureza, como aquela que nos une aos pais, aos senhores, aos
cnjuges, aos mestres. (ibid.) A ltima aquela que decorre do bem fazer:
obrigao estvel em tanta firmeza que se nom podem quitar com dereyta
razom, os que deste aucto usam virtuosamente. Porque ainda que o recebedor o
agradea, non poem fym em aquello, de sempre fica devedor (...). Mas creendo
continuadamente, satisfazem pollo que ia foy ficando obligados pera mais dar.
(i.e., 705). A gradao subtil: no se saberia distinguir de uma forma ntida e
categrica as obrigaes jurdicas daquelas que decorrem de outras necessidades.
possvel afirmar que, segundo este autor, o essencial se refere menos ao carcter
variamente imperativo do debitum do que as fontes desta imperatividade.
O padre Antonio Vieira comenta o tema, especificamente quanto ao
carcter cogente da graa, com a eloquncia magnfica que o caracteriza, em um
sermo construdo sobre o tema: non est meum dare vobis, sed quibus paran-
tum est a Patre meum. Sobre a resposta de Cristo queles que lhe solicitavam

189
Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 107, a. 1. Thomas Vio Caietanus mostra-se mais condescen-
dente: a ingratido jamais constitui um pecado mortal, pois sendo a dvida mera debitum mo-
rale ou honestatis, no haveria ofensa ao prximo (CAIETANUS, 1576. p. 386, col. 2).
graas, ele pe a questo: Mas Cristo, enquanto Deus e enquanto homem, no
o Senhor de tudo? Sim, ele o . Pode ele, ento, tudo doar, a qualquer pessoa e
de qualquer maneira? Com justia, sim; sem justia, no (...). A razo da res-
posta decorre do fato de que Cristo fundou e ordenou seu reino de maneira tal
que nada pode ser dado gratuitamente e por graa, seno tendo em vista mri-
tos e segundo a justia (VIEIRA, 1959, III, p. 292). Ele prossegue: nada
menos compreendido e menos aplicado nas Cortes dos reis que a distino entre
justia e graa. Ento, so poucas as graas que no sejam injustias ou no
contenham muita injustia. Eu no nego aos reis o seu poder de realizar graas,
pois muito prprio beneficncia e magnificncia reais realiz-las; mas a
realizao de graas deve ocorrer apenas aps a satisfao das obrigaes da
justia (...). No apenas o governo, mas tambm as conscincias e as almas dos
prncipes se perdem ao considerar que eles podem fazer tudo, pois tudo est em
poder deles (...). O rei pode tudo o que justo; em contrapartida, para aquilo
que injusto, ele no possui nenhum poder. (i.e., 293/294)
5.1. Quando a liberalidade era a retribuio de um favor anterior, o ca-
rcter devido e regulado da graa se reforava. Este era nomeadamente o caso da
remunerao dos servios, pois ela era, por assim dizer, duplamente devida.
Efectivamente, s normas da economia da doao agregaram-se as normas da
retribuio e de seu equilbrio com a benfeitoria. Uma boa parte da quaestio 80
da Secunda Secundae da Summa Theologica consagrada reflexo acerca das
distncias e proximidades da justia e da liberalidade e, por consequncia, dos
debita (os deveres de retribuir) que delas emergem. De acordo com o esquema
da arbor virtutum (rvore das virtudes), existe uma gradao dos deveres, desde
o dever estritamente jurdico (debitum legale, exigido em nome da justia) at o
dever exigido apenas pelas virtudes da liberalidade, da afabilidade ou da amiza-
de, passando por aquele que exige a gratido e que, como meio termo entre os
dois outros, se no est ligado justia, atinge pelo menos a honestidade e os
bons costumes.
Entre os juristas, a questo do carcter gratuito das recompensas sus-
citadas pela gratido ou pelo jogo das prestaes recprocas era menos terico,
visto que ela redundava (em alguns pases) em problemas jurdico-institucionais
de uma importncia considervel no meio poltico.
Um deles, que tratei noutro lugar
190
, era o do carcter juridicamente
devido da esmola aos pobres. A questo que no tem grande notoriedade em
Portugal acompanha toda a reflexo teolgico-moral, pelo menos at segun-
da metade do sc. XVI.
So Toms, na sua obra magna, pe a questo nestes termos:

190
HESPANHA, Antnio Manuel. Imbecillitas. As Bem-Aventuraas da Inferiodade nas Socie-
dades de Antigo Regime. Curso Proferido na UFMG FAFICH, em 2008. Em publicao pela
editora da mesma Faculdade.
Se dar esmola um acto de caridade? Objeco 1. Pareceria que dar
esmola no um acto de caridade. Porque sem caridade no se po-
dem praticar actos de caridade. Ora possvel dar esmolas sem sentir
caridade, como se diz em 1 Cor. 13:3: Se eu tiver que distribuir todos
os meus bens para dar de comer aos pobres [...] e no o fizer por ca-
ridade, isso no me aproveita em nada. Da que dar esmola no seja
um acto de caridade. Objeco 2. Alm disso, a esmola so tidas
como uma obra de satisfao dos pecados, segundo Daniel, 4:24:
Redime os teus pecados com esmolas. Ora a satisfao um acto
de justia. Por isso, a esmola um acto de justia e no de caridade.
Objeco 3. Acresce que oferecer sacrifcios a Deus um acto de re-
ligio. Mas dar esmolas um servio a Deus, segundo Heb. 13:16:
No se esqueam de fazer o bem e distribuir, pois por meio de tis sa-
crifcios obtm-se o favor divino. Por isso, dar esmolas no um
acto de caridade, mas de religio. Objeco 4. Diz, ainda, o Filsofo
(Aristteles, tica. IV, l) que dar para uma finalidade boa um acto
de liberalidade. Ora isto particularmente verdadeiro no caso das
esmolas. Ento, dar esmolas no um acto de caridade. Em contra.
Est escrito em 2 Joo. 3:17: Aquele que rico e que viu o seu ir-
mo em necessidade e afastou dela a sua malga, como pode a carida-
de de Deus permanecer nele ?. Respondo que os actos externos per-
tencem virtude relativa ao motivo por que se praticam tais actos.
Ora o motivo para dar esmola aliviar os necessitados. Da que al-
guns tenham definido a esmola como um acto que algo dado a um
necessitado, provocado pela compaixo e em honra de Deus, motivo
que pertence misericrdia, como foi dito acima (30, 1,2). Da que
seja claro que dar esmola , propriamente falando, um acto de mise-
ricrdia. Isto revela-se no prprio nome, pois em grego eleemosyne
deriva de ter pena eleein, tal como o latim miseratio. E como a pena
um afecto pertencente caridade, como se viu acima (30, 2, 3, Objec-
o 3), segue-se que dar esmola um acto de caridade por meio da
pena ou comiserao. Reposta objeco 1. Um acto de virtude pode
ser tomado de dois modos: primeiro, materialmente, pelo que um acto
de justia fazer aquilo que deve ser feito; e tal acto de virtude pode
ento ser feito sem a virtude respectiva, pois muitos, sem terem o h-
bito da justia, fazem o que justo, ou orientados pela luz da razo,
ou por medo, ou na esperana de lucro. Em segundo lugar, falamos
de uma coisa constituir formalmente um acto de justia e, assim, um
acto de justia fazer aquilo que justo do mesmo modo que o faz um
homem justo, ou seja, com prontido e gosto, no podendo tal acto de
justia existir sem a virtude. Neste sentido, dar esmola pode realizar-
se materialmente sem caridade, mas dar esmola formalmente, i.e., por
amor de Deus, com prazer e prontido, e tanto quanto cada um pode,
no possvel sem caridade. Resposta Objeco 2. Nada impede
que o acto prprio de uma virtude seja prescrito por outra, dirigindo-o
esta ao seu prprio fim. deste modo que a esmola se conta entre os
actos de satisfao, na medida em que a piedade pelo sofrimento de ou-
trem se dirige satisfao de um pecado e, nesta medida, a compensar
Deus, tendo a natureza de um sacrifcio e sendo, nessa medida, prescrito
pela religio. De onde a resposta a esta objeco se torna evidente. Res-
posta objeco 4. A esmola pertence liberalidade, na medida em que
a liberalidade remove um obstculo a esse acto, o qual poderia resultar
do amor excessivo pelas riquezas, do qual resulta que uma pessoa as
busque mais do que deve, Summa Theologica
191
.
E, j no sc. XVI, Domingo de Soto um dos mais clebres juristas
ibricos do sc. XVI volta a uma postura semelhante
192
. A opinio de de Soto
no sentido da existncia de um direito directo dos pobres sobre estes bens rela-
ciona-se tambm com uma dura polmica com Juan de Medina
193
acerca da
assuno pelas cidades (ou repblicas) do dever de aliviar a misria dos po-
bres
194
, polmica na qual tambm interveio, com grande notoriedade, o catalo
Lus Vives
195
. E esta polmica ligava-se a problemas polticos de muita relevn-
cia nas cidades flamengas, onde apareceram propostas de uma assistncia social
aos pobres levada a cabo pela autoridades urbanas, como modo de responder a
um provvel direito dos pobres s esmolas.
No curando j da relao que esta questo da oposio entre liberali-
dade e mercantilizao das relaes sociais possa ter com a famosa questo da
origem do esprito capitalista
196
, o acentuar do carcter obrigatrio dos deve-
res de graa, para alm de se relacionar com o referido direito dos pobres s
esmolas, relacionava-se tambm com algumas questes de alta poltica das
monarquias tradicionais, como a portuguesa, as quais tm vindo a ser descritas,
nos ltimos tempos, como dominadas, mais do que por uma razo de Estado,
por uma economia da graa
197
.

191
J, antes, Albertario de Brescia, Sermo secundus [quem Albertanus, causidicus brixiensis,
composuit inter Fratres Minores et causidicos brixienses. Diponvel em:
<http://www.thelatinlibrary.com/albertanus.sermo2.html>. (v. verso inglesa, com uma boa
traduo. Disponvel em: <http://www.newadvent.org/summa/>.)
192
SOTO, Domingo de. Tractatus de iustitia et de iure. Cuenca: Salamanca, 1556, ed. bilingual
(latina. castelhana), Madrid: Ministrio de Justicia, 1982, lib. IV, qu. VII, ed. cons., p. 363. Cf.
also Thomas Vio Cajetanus, De eleemosynae praecepto, c. 3.
193
Tambm conhecido como Juan de Robles: De la orden que en algunos pueblos de Espaa se ha
puesto en la limosna para remedio de los verdaderos pobres. Salamanca in 1545 [= La charidad
discresa, practicada con los mendigos, y utilidades que logra la republica en su recogimiento,
Valladolid, 1757].).
194
De Soto desenvolveu os seus argumentos numa obra de 1545: In causa pauperum deliberation
[=Deliberacin en la causa de los pobres]. Sobre o tema. FLYNN, Maureen.: Sacred Charity.
Confraternities and Social Welfare in Spain, 1400-1700. Ithaca: NY: Cornell University Press,
1989; ALVES, Abel Athouguia.: The Christian Social Organism and Social Welfare: The
Case of Vives, Calvin and Loyola. Sixteenth Century Journal, 20/1(1989), 3-21; Greg Coo-
ney CM. The Social Conscience of Vincent de Paul, CM, Oceania Vincentian. v. 2, Septem-
ber 27, 2001. Disponvel em: <http://www.vincentians.org.au/Conscience.pdf>.
195
VIVES, Luis: De Subventione Pauperum. Bruges, 1526.
196
Cf. Marcel Henaff, Religious Ethics, Gift Exchange and Capitalism (http://clavero. derechosin-
digenas.org/wp-content/uploads/2008/10/henaffonclavero.pdf; 9.8.2009).
197
V., contemporneos ou algo posteriores verso original deste artigo, CLAVERO, B.: Antido-
ra. Antropologa catlica de la economa moderna. (Dott. A. Milano, 1991); TRANSLAT,
French. apud SCHAUB, Jean-Frdric: La grce du don. Anthropologie catholique de
Isso explica que no centro de uma poltica da doutrina jurdica j ori-
entada para a garantia dos interesses dos serviais nobres do rei, alguns juristas
portugueses do sculo XVII tenham desenvolvido uma teoria ainda mais cogente
dos deveres de recompensa, de modo a defender a existncia de uma estrita e
quase jurdica obrigao do prncipe de remunerar os servios dos vassalos. A
graa tornava-se assim o equivalente de um verdadeiro pagamento (persolvere
servitia, pagar servios), exigido pelo dever de justia
198
. Numa consulta cle-
bre (c. 1602), o jurista Jorge de Cabedo questiona se os servios prestados
pelos vassalos criam um direito de ao e se esse direito se transmite aos her-
deiros
199
. A resposta de Cabedo parte da distino entre debitum morale e de-
bitum legale, distino que mostra, ao mesmo tempo, as proximidades entre a
justia e a liberalidade, assim como as dependncias que delas emergem no
mbito de uma economia da doao. primeira, corresponderia um pagamento
(solutio); segunda, uma doao (donatio); no entanto, essa doao seria remu-
neratria e, por isso, muito prxima de um verdadeiro contrato sinalagmtico.
Em concluso, Cabedo rejeita a ideia de que se possa reclamar judicialmente ao
repetio (no sentido jurdico do termo) de uma obrigao deste tipo, pois de-
fende que se se paga uma dvida moral, afigura-se que se faz uma doao,
ainda que de uma maneira no pura, pois se remunera igualmente; visto que
mesmo que no exista obrigao que seja suficiente para poder ser exigida pelo
rigor da justia, existe em qualquer caso uma doao antidoral
200
ou remune-
ratria, um direito de gratido devido que exclui a possibilidade de se falar em
doao nesse caso. O mesmo autor, em outro passo, insiste ainda acerca do
carcter obrigatrio da liberalidade, no caso da retribuio de servios: a doa-
o que se relaciona com servios, seja de si prprio, seja de seus familiares
remuneratria (...) ou quase debita (n. 2); pois o rei, quando quis remunerar os
servios [do pai], reconheceu de algum modo a dvida como dvida. Em torno
da mesma poca, Manuel Alvares Pegas repete que o servio d origem a uma
obrigao antidoral de remunerao, ainda que no se trate de uma obrigao de
direito estrito (os textos evocados so C., XII, 2, 2 e C., XII, 29 de privilegiis
eorum qui in sacro palatio militant)
201
.
Para explicar o lugar central deste problema terico no pensamento ju-
rdico portugus dos sculos XVI e XVII, convm lembrar que, para Portugal, a
questo do carter devido das doaes estava estreitamente ligada a uma
questo poltica fundamental, a saber: a obrigao na qual se encontra o rei de
confirmar as doaes reais de seus predecessores em proveito dos donatrios ou

lconomie moderne. (Paris, Albin Michel, 1996). OLIVAL, Fernanda: As Ordens Militares e o
Estado Moderno: honra, merc e venalidade em Portugal (1641-1789). Lisboa: Estar, 2001.
198
PORTUGAL, 1673, I, cap. 2, n. 6.
199
CABEDO, 1602, II, cons. 36: An servitia facta per vassalos praestent ius agendi; & satisfac-
tio transeat ad heredes.
200
Uma palavra, de origem grega, que significa doao no obrigatria.
201
Do ponto de vista estritamente jurdico, a benfeitoria deve ser considerada como gratuita.
PEGAS, 1669. C. 10, ad. II, 35, c. 2, p. 4 et seq.
seus descendentes. O regime legal em vigor em Portugal considerava que os
bens da coroa eram inalienveis e submetidos a regras de sucesso considera-
velmente estritas
202
. Seria possvel, graas aos contornos antidorais da doao,
inverter o sentido da lei que oferecia ao rei a possibilidade de reintegrar no pa-
trimnio da coroa os bens doados? A questo era crucial tambm para os dona-
trios, pois se a corrente jurdica que aproximava o debitum morale do debitum
legale viesse a triunfar, ento a consolidao nas suas mos dos bens doados
como recompensa de servios prestados estaria assegurada. Este formidvel
desafio poltico no cessou de pesar sobre as discusses aparentemente tericas
suscitadas por esta questo.
Parece, realmente, que pelo menos at ao fim do sculo XVII, o pri-
mado da moral sobre o direito (e, com ela, dos interesses dos donatrios sobre os
da coroa) foi superior. Pois a ideia segundo a qual existia um quase-direito
confirmao das doaes em favor dos descendentes do beneficirio era comu-
mente admitida. Pegas pronuncia-se nesse sentido (i.e.??, 10, p. 511), defendendo
que a doao remuneratria no pode ser revogada, nem mesmo por ingratido.
Mais delicada era a questo de saber se este direito poderia aproveitar
aos parentes prximos, nos casos em que os bens retornassem coroa pela falta
de parente sucessor directo. Com base em um dos captulos de Cortes de Tomar
de 1580, formou-se a opinio (traduzida em decises judiciais)
203
de que o rei
deveria confirmar as doaes aos parentes mais prximos do donatrio falecido,
ainda que no integrados na ordem sucessria estabelecida pela Lei Mental. O
rei Joo IV, nas Cortes de 1641 (resposta aos captulos do povo, 108; capitulo
eclesistico, 26; capitulo da nobreza, 28), tentou contrariar esta tendncia. Em
todo caso, a doutrina dominante, do sculo XVI at a metade do sculo XVII,
seguia o sentido das pretenses da nobreza, que queria que fosse reconhecido o
direito dos parentes confirmao das doaes. Isso representava uma derroga-
o prtica do regime da lei (Lei Mental)
204
.
Apenas estudos empricos podem verificar a eficcia prtica desta re-
presentao da recompensa dos servios (e sua confirmao aos sucessores)
como um verdadeiro debitum. A imagem historiogrfica dominante em Portugal
acerca das relaes entre o rei e os beneficirios bem centrada na dependncia
desses em face da coroa, invocando-se justamente o carcter gratuito da doao
e da confirmao dos bens da coroa. Nos estudos anteriores sobre o sculo
XVII, assinalei a impressionante permanncia das casas nobres donatrias, ape-
sar da falta de sucessores vlidos, o que confirmava o enraizamento prtico das
representaes dogmticas dos telogos e dos juristas. igualmente interessante

202
De acordo com a Ley Mental as doaes de bens da coroa eram submetidas a um regime
particular. Os bens doados no perdiam nunca a natureza de bens da coroa, a doao deveria
ser confirmada no momento da morte do beneficirio e do rei doador.
203
PEGAS, 1669, v.10, p. 514; n.7.
204
O procurador da Coroa de Joo IV, Thom Pinheiro da Veiga era hostil a essa pretenso. Ele
censurava duramente o rei por descurar a vigilncia do seu processamento judicial (V. PEGAS,
1669, v. 10, p. 517)
perceber que no final do Antigo Regime, mesmo aos olhos dos juristas partid-
rios do absolutismo monrquico, o direito dos sbditos remunerao dos servi-
os era um dos nicos direitos que se lhes reconhecia face ao rei
205
.
5.2. Nos pases onde o carcter devido das doaes bastante mar-
cado, a ideia de que existe tambm um processo regulamentado (due process,
quasi debitum) para a concesso de benefcios ou mercs, impe-se igualmente.
Por um lado, esse fato correspondia ao princpio segundo o qual o servio dava
origem a uma aco, isto , a um processo, quase judicirio, permitindo rplica e
trplica
206
. Por outro lado, a regulamentao minuciosa do processo de conces-
so das graas (mercs) acordadas para o pagamento de servios constitua a
outra face do carcter progressivamente obrigatrio da recompensa devida pela
coroa. Pois esta, para evitar o dever de pagar indevidamente (ou pagar duas
vezes o devido), foi forada a adoptar precaues, de modo a criar um aparelho
processual de registo das graas e dos servios, paradoxalmente muito seme-
lhante ao adoptado nos livros de caixa dos mercadores
207
.
Em princpio os servios eram de natureza pessoal e intransmissvel,
tanto no que respeita ao devedor quanto ao credor
208
. No entanto, a configurao
progressiva de sua recompensa como um debitum, assim como a patrimonializa-
o que dela emerge, permitiu a transmissibilidade, igualmente progressiva, do
direito de os invocar perante o rei como fundamento do direito a uma recompen-
sa. A doutrina do final do Antigo Regime, fundada seja no Regimento das Mer-
cs de 1671, seja nos princpios gerais do direito comum, confirma:
a) a transmissibilidade dos servios (i.e., do direito sua invocao
para pedir mercs em recompensa), seja por testamento, seja por um ato entre
vivos
209
; b) a transmissibilidade aos herdeiros legtimos, na ausncia de testa-
mento; c) a sua considerao por ocasio de partilhas entre vivos (no caso da
separao de bens dos cnjuges), ou mortis causa. Da mesma maneira, seguindo
esta lgica que faz dos servios verdadeiros bens, a possibilidade de reivindicar
servios extinguia-se aps um prazo de trinta anos (Dec. 13/08/1706).
Este dispositivo no sentido foucaultiano do termo da reificao e
transmissibilidade dos servios favorece a perpetuao de suas memrias nas
famlias e contribui para reforar uma lgica j existente, segundo a qual a atitu-
de de bem servir se herdava com o sangue ou, ao menos, com um hbito invete-
rado. Esta virtude inata pode lembrar aquela que Aristteles descreve na tica a

205
MELO, 1789, II, 2, 8: de entre os direitos dos cidados, o mais nfimo no pedir ao rei
graas, privilgios e recompensas pelos servios prestados, militares ou civis. Cf. igualmente:
SOUSA, 1818, II, ad. II, 2, 8, p. 19 et seq.
206
Regimento de concessao de mercs, 19.01.1671, n. 21.
207
Ordenaes Filipinas, II, 38, 42; leis de 24.07.1609 e 22.08.1623.
208
Cabedo, 1602, II, dec. 36, n. 13.
209
nico limite: o pretendente deveria ter servios pessoais a fim de que a esperana das graas
as quais eles aspiram estimule-os no servio e que a graa obtida parea mais merecida que
herdada; reg. 19/01/1671, art. 21: dec. 28.12.1676.
Nicmaco (IV, 6) e qual poderia talvez convir o termo servialidade (quali-
dade de quem servial) ou doura de carcter, e que era a virtude mediana
entre complacncia e acrimnia. O facto de pertencer a uma famlia em que
havia a memria de servir era, consequentemente, uma garantia da predisposio
para a servialidade futura e um sinal da fiabilidade dessa relao de amizade
til. Por este via, a organizao de redes de clientela que passassem de gerao
em gerao e que se cristalizassem em redes familiares durveis, tornava-se
mais fcil.
Non est meum dare vobis sed quibus paratum a Patre meo, respon-
de Jesus a Salom
210
. Esta frase torna-se exemplar do carcter regrado da doao
e da graa. Mesmo para Cristo, no havia nada de arbitrrio no que se refere
outorga de graas, pois tudo era decidido, anteriormente e num plano superior,
pelo Pai. Este exemplo de Cristo serve evidentemente para os reis, cuja liberali-
dade deve igualmente obedecer a regras precisas, morais ou jurdicas. Assim,
mesmo no plano da graa, tradicionalmente concebida como a essncia dura do
voluntarismo e do absolutismo reais, os limites de uma ratio preestabelecida no
so menos visveis que alhures. Alm disso, o carcter especular do dever de
doar e de restituir, da liberalidade/caridade e da gratido, redobra ainda o carc-
ter cogente da ordem, somando s exigncias de dar os deveres dos beneficirios,
criando redes sociais auto-sustentveis e dotadas de uma capacidade de reprodu-
o quase infinita.
Se a historiografia mais recente j tinha desvendado os limites postos
pelo direito (sobretudo pelos seus mecanismos aparentemente mais modestos e
mais tcnicos) ao poder real, se a considerao da proximidade entre a Republi-
ca e a familia tambm tinha levado a uma nova valorizao da atraco do ofcio
de reinar pelo governo domstico, regulado e moderado pela piedade familiar, a
problemtica da economia das relaes de liberalidade agrega agora um novo
elemento de constrangimento que pesa sobre o poder do prncipe. Realmente,
mesmo quando este doava ou recebia servios, num caso ou noutro, livremen-
te, ele de facto acomodava-se a uma ordem de coisas inscrita tanto na natureza
das relaes sociais como no mago da alma dos homens.
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210
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SCHAUB, Jean-Frdric. Le Portugal au temps du comte-duc d'Olivares (1621-1640): Le
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SUAREZ, Francisco. Tractatus de legibus ac Deo legislatore. Conimbricae, 1612. Utilizada:
Madrid, 1697.
4
QUE ESPAO DEIXA AO DIREITO UMA
TICA DA PS-MODERNIDADE?
O direito da modernidade tem sido correntemente considerado como,
ao mesmo tempo, um factor e um resultado da atomizao da sociedade, da
criao de uma sociedade individualizada, em que o equilbrio entre os inte-
resses do Eu e os outros interesses comunitrios sofre de um constante enviesa-
mento individualista.
A sua lgica global ter sido a da universalizao, a da construo de
sistemas ou complexos de normas genricas que, por razes que podem ir da
preocupao com a igualdade-generalidade ao simples desejo de eficcia (no-
meadamente, de eficcia pblica), tm continuamente prescindido da referncia
natureza no objectivvel, no delimitvel, infinitamente profunda e complexa,
da pessoa; dessa pessoa com a qual apenas nos podemos relacionar nos termos
de uma atitude tambm ilimitadamente aberta, a que chamamos amor. No
entanto, a partir do sc. XVIII, polticos e juristas s falam de uma espcie de
amor poltica e juridicamente relevante o amor da Repblica (amor reipubli-
cae, cura reipublicae), ou seja, da solicitude (racional, regulado, mensurvel, gene-
ralizvel) pelo interesse geral e pelo bem comum. O amor como afecto singular e
ilimitado foi remetido para o plano das relaes pessoais e identificado com a pai-
xo (ou seja, o amor pessoal, logo, irracional [ou seja, sem medida])
211
.

211
Mas nem neste plano o amor pessoal, incomensurvel, complexo e ambguo foi deixado em
sossego Para reduzir a complexidade e opacidade da comunicao ntima, a sociedade teria
segundo Luhmann, no mbito da sua j descrita teoria procurado criar sistemas simblicos
codificados, ou seja, em que o sentido tenderia a ser unvoco: um deles teria sido o amor:
Niklas Luhmann: Liebe als Passion: Zur Codifizierung von Intimitt, 3. ed. (Frankfurt,
1996; trad. Ingl. 1998: Love as Passion. The Codification of Intimacy); comentrio interes-
sante: em Dustin Kidd, How do I Love Thee? No Really, How? Theory, Literary History, and
Theory in Luhmann's Love as Passion. Disponvel em: <http://xroads.virginia.edu/~MA99
/kidd/resume/luhmann.html>. Morality is a symbolic generalization. Love is another. While
morality can be applied to any social relationship, love applies only to intimate relations. For
quele direito quela justia marcado pela irredutvel singularida-
de (e, por isso, complexidade) das relaes humanas substituiu-se um direito
feito de normas que externalizam, objectivizam, funcionalizam, coloni-
zam, as pessoas, sujeitando as relaes entre elas a padres de valorao que,
ou visam o bem geral (i.e., o bem de um sujeito trancendental); ou que erigem
os pontos de vista e interesses de cada um, os interesses egostas, no padro
exclusivo ou dominante de conduta (como acontece, tendencialmente, em todas
as formas de utilitarismo e de individualismo liberal, que j aprecimos antes).
Existe, certo, por parte da filosofia hermenutica
212
, uma conscincia
desta insuficincia de uma abordagem externa e objectivante para captar o senti-
do pleno das relaes interpessoais (do Outro no seu dilogo com o Eu). Porm,
a maior parte dos hermeneutas resolve esta dificuldade com o recurso hiptese
de uma unidade humana fundamental entre os dois interlocutores que permitiria
que, apelando a esse substrato humano comum do sentido, se produzissem o
pleno conhecimento e entendimento.
A questo que hoje se pode pr a de saber em que medida a crise da
modernidade
213
facilita ou no uma aproximao mais complexa e rica ao outro.
Sendo certo que com esta crise se toma conscincia da natureza irredutivelmente
singular de cada pessoa e que, tambm com ela, se proclama a natureza idiossin-
crtica, pessoalssima, da racionalidade (tanto como do gosto, dos sentimentos
etc.). Sendo, por fim, certo que, dada esta ltima proclamao e o relativismo
gnoseolgico que da decorre, os sistemas cognitivos e normativos sobre o hu-
mano (entre eles, o direito, mas tambm a moral) no podero deixar de se tor-
nar ainda mais superficiais e redutores. Tudo somado, esta agudizao dos pro-
blemas do conhecimento humano sobre o humano pela crtica s confortveis

the purposes of this paper, love is a symbolic generalization that reduces the full reflexive
complexity of doubly contingent ego/alter intimate relations to one of a few possible expres-
sions, thus rendering a simplified, but not binary, schematism. [...] Like all social relations, in-
timate relations are improbable due to the problems of contingency and complexity. This im-
probability is overcome, and the complexity reduced, through the symbolic generalization. [...]
Symbolic generalizations can only successfully function if they embody codes. Every social re-
lationship must be codified to overcome improbability. [...].
212
Cf., para uma primeira aproximao. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Hermeneutics>.
bem como a notvel sntese de Zygmunt Bauman, The challenges of hermeneutics. In: The
Bauman reader, por Peter Beilharz, Oxford, Blackwells, 2001, 125-138.
213
Alguns autores veem, de facto, na ps-modernidade um estdio de autoconscincia da moder-
nidade. Como escreve Zygmunt Bauman (cit. em The Bauman Reader..., cit., 20-21) [...]
uma vez que sabemos que a contingncia e a ambivalncia vieram para ficar, ento podemos
deixar de falar de categorias que pretendem capturar o fluxo do espao e do tempo da vida
contempornea [...] Qualquer tentativa de falar sobre sociedade e apresentar um modelo
consistente necessariamente uma intento de seleccionar, de proclamar, arbitrariamente,
certos modos de vida social como norma e, no mesmo movimento, de classificar todos os
outros como anormais: ou como resduos do passado atrasado. Assim, as comunidades da
ps-modernidade seriam repblicas arriscadas e volteis, no tendo qualquer base firme se-
no o compromisso dos membros de se manter nelas, de modo que as unidades vivem enquanto
a ateno dos membros est viva e esse compromisso emocional forte.
certezas dos saberes da modernidade apenas poder, (i) ou permitir descobrir
sistemas normativos que no reduzam a complexidade do Outro, que no se
apropriem dele para as nossas finalidades; (ii) ou (contrapartida pessimista
quanto s virtualidades de um direito plenamente humano) reconhecer que o
direito como todos os outros sistemas que impem, de fora, normas ao com-
portamento so, inevitavelmente, dispositivos que reduzem a complexidade
das relaes inter-pessoais, que encaram as pessoas de um ponto de vista mera-
mente exterior e que, assim, prejudicam um seu conhecimento total.
Ao desejo de suprir estas irremediveis deficincias do direito corres-
ponderia um retorno da moral.
Como esta expresso (perigosamente) equvoca, esclarecemos um
dos sentidos que nos parece mais pertinente.
O filsofo polaco Zigmunt Bauman (n. 1925) explica deste modo o

interesse que hoje suscitam as questes ticas, como questes em que cada um
se defronta, pessoalmente, com o seu sentido interior do dever.
Para ele, as questes ticas tornaram-se mais centrais para a ps-
modernidade porque a forma moderna de lidar com as dimenses ticas das
relaes humanas se estaria a esgotar. Que forma era esta, a da tica da moder-
nidade? Ainda para o mesmo autor, ela comportava dois aspectos: por um lado,
constitua uma tentativa de fazer com que as instituies organizaes como
os Estado ou as Igrejas assumissem a responsabilidade moral dos indivduos,
ao pr a seu cargo a emisso de uma srie de normas que, se fossem seguidas,
assegurariam a cada um os comportamentos moralmente correctos. Por outro
lado; promovia aquilo a que o A. chama adiaforizao
214
, ou seja, a proclama-
o da maior parte das actividades permitidas por essas organizaes como
moralmente irrelevantes, do ponto de vista das pessoas nelas directamente en-
volvidas. De tal modo que bastasse a cada um desempenhar o seu dever [social
ou poltico] para se livrar de qualquer responsabilidade moral por isso
215
.
O que ter acontecido na ps-modernidade ter sido que estas duas
formas de (des)regulao moral (de desresponsabilizao tica das pessoas, pelo

214
A palavra adiaforizao descreve um processo de distanciao entre a nossa moralidade e os
nossos actos, retirando certos deles do controle moral. A expresso era usada pelos telogos es-
colsticos para designar aquelas ideias que eram dogmaticamente indiferentes (nem ortodoxas,
nem herticas). V. Modernity and the Holocaust e Modernity and Ambivalence (ambos de
1991). Bauman redefine adiaphorization como a privao das relaes humanas do seu signi-
ficado moral, isentando-os de avaliao moral, tornando-os moralmente irrelevantes
(BAUMAN, Z. Life in Fragments. Oxford: Blackwells, 1995. p. 133). Recentemente, o termo foi
utilizado, neste sentido de desresponsabilizao moral, a propsito das torturas do campo militar de
prisioneiros de Abu Grahib, em que a obedincia a regulamentos militares parecia pr os actos dos
soldados ao abrigo de juzos morais (exactamente pelo mesmo processo de desculpabilizao que
buscavam os agentes do Holocausto. (Befehl ist Befehl ! Ordens so ordens !)
215
Cf. BEILHARZ. The Bauman Reader. Oxford, 2000, 21.
processo de regulao heternoma, de adiaforizao) teriam entrado em crise,
pois teria deixado de se acreditar que a moral dependeria de prescries exterio-
res provindas de instituies que nos dissessem o que deveramos fazer: [...] a
responsabilidade que tinha sido retirada aos indivduos est de volta eu e
voc somos agora, em larga medida, deixados sozinhos com a nossas decises.
por isso que eu penso que as teorias sociolgicas da modernidade que viam a
sociedade como autora e guardi da moralidade tm que ser revistas. Isto pare-
ce-me um elemento crucial em qualquer tentativa de compreender a condio
ps-moderna (idem, p. 22)
216
. O que agora temos, ento, tudo menos um solo
firme sobre o qual possamos caminhar. Estes pontos de vista no conduzem,
no entanto, queda no nihilismo e na desresponsabilizao; bem pelo contrrio,
conduz a um certo retorno de uma certa moral, de uma moral sem adiaforiza-
o, de uma moral arriscada: Ele significa, simplesmente, que no h maneiras
fixas e rpidas de separar o bom do mau, a cultura correcta da errada etc. O
que nos leva outra vez para a questo da escolha moral e da responsabilidade,
tornando cada um, de novo, responsvel (embora muita gente no goste disso)
[...]. (idem, p. 23)
Mas poder este retorno da moral corresponder a uma submerso do
direito?
Submerso que poderia consistir tanto no desaparecimento das normas
jurdicas, como normas de regulao da comunidade poltica, deixando esse
campo sensibilidade axiolgica de cada um; na reduo do mbito do juridi-
camente regulado, de modo a que este deixasse mais espao tica, para que ela
regulasse questes irredutivelmente ticas. Isto suporia, no limite, uma sociedade
de justos que, claramente, foi proposta para um mundo do fim dos tempos:
mas eu digo-vos, a vs que me escutais: Amai os vossos inimigos, fa-
zei bem aos que vos odeiam, dizei bem dos que vos caluniam, orai pelos que vos
difamem (Lucas, 6, p. 27). [...] Se vos limitardes a amar os que vos amam, que
mrito tereis? Pois tambm os pecadores amam os que os amam. Se fizerdes o
bem aos que vo-lo fazem, que mrito tereis? Pois tambm os pecadores fazem o
mesmo. Se emprestardes queles de quem esperais receber, que mrito tereis?
Pois tambm os pecadores emprestam para poder receber o correspondente.
Pois bem, amai os vossos inimigos, fazei o bem e emprestai sem esperar nada
em troca. (Lucas, p. 32-34)
217

216
As comunidades ps-modernas distinguir-se-iam, porm, radicalmente das pr-modernas. A
nica semelhana entre as comunidades pr-modernas e as comunidades da ps-modernidade
a ausncia de cdigos gerais de conduta; as primeiras dispensavam-nos, uma vez que, nelas,
as pessoas viviam olhos nos olhos; as segundas porque, embora sejam constitudas por indi-
vduos estranhos, j no acreditam em cdigos desse tipo. [idem, 22]
217
Sobre a compatibilizao da regra de ouro da equivalncia com este dever de retribuio em
excesso, com esta economia do dom, v. P. RICOEUR: Amor y justicia, Mxico: Caparrs
Editores, 2000, 26 ss.; que expressamente relaciona estes princpios evanglicos com o equil-
brio reflexivo da teoria da justia de John Rawls.
Mas a submerso do direito na moral poder ainda consistir na assun-
o pelo direito de valores morais ou numa subordinao do direito a um siste-
ma de moral. Note-se que esta ltima forma de submerso do direito no evitaria
a adiaforizao, apenas deslocando a moldura exterior da conscincia do di-
reito para uma moral objectiva.
Assim, a problematizao do direito como ordem dirigida regulao
do comportamento de pessoas ter que ser mais limitada, ficando-se pelo reco-
nhecimento de que a soluo jurdica nunca resolve definitivamente os proble-
mas da legitimidade tica do comportamento pessoal. Pelo reconhecimento de
que, durante e depois da resoluo do caso jurdico, cada uma das partes - mas
tambm o julgador continuam a ser interpelados sobre a legitimidade do seu
comportamento, sobre a sua conformidade com os padres morais, irredutivel-
mente pessoais, da responsabilidade de cada um, incodificveis, e, por isso,
plenos de incertezas e de riscos.
Aqui estariam, justamente, os limites do direito, que o condenariam a
funcionar sempre como um elemento apenas preliminar mas tambm arrisca-
do, por criar uma aparncia de legitimidade
218
em relao a vias alternativas
para uma descoberta pessoal, autnoma e responsvel da conduta justa.
Que pistas existem, porm, para nos guiar nessa descoberta pessoal do
caminho justo?
219
Como se passa desta regra da autenticidade e da plena respon-

218
Da o carcter fantasmagrico da fora da lei, a que se refere Jacques DERRIDA (Force de
loi. Le fondement mystique de lautorit. Paris: Galile, 1994; ed. til. Forza di legge. Il
fondamento mistico dellautorit, com uma introduo de Francesco Garritano. Torino: Bollati
Boringhieri, 2003). Derrida apoia-se num dito de Montaigne: Ora, as leis mantm a sua fora,
no porque sejam justas, mas porque so leis. Este o fundamento mstico da sua autoridade.
No tm outro (Ensaios, III, cap. 13). Se a legitimidade da lei no decorre seno do facto da
sua forma de lei (e esta da fora de quem a edita e de essa edio cumprir uma forma predeter-
minada), esta mesma tautologia revela o carcter mistificador da legitimidade legal, a qual pro-
cura substituir a justia pela fora (legtima, ou seja, fundada na lei) como fundamento da
validade do direito.
219
Outros autores, que tambm colocam a tica no centro da sua reflexo sobre a poltica e o
direito tais como Alasdair McIntyre (Marxism: An Interpretation, 1953; A Short History
of Ethics, 1966; Marxism and Christianity, 1968; Against the Self-Images of the Age: Es-
says on Ideology and Philosophy, 1971; mas, sobretudo, After Virtue, 1981, 2. ed. 1984) en-
contram essas directrizes na conduta do homem pessoalmente virtuoso, ou seja, aquele que
desenvolveu (educou) um bom carcter; isto , um homem adquiriu as suas convices morais
no seio de uma tradio de pensamento, baseada na evoluo da sua histria e da sua cultura. Ou
seja, o que para Z. Bauman e E. Levinas constitu estruturas despersonalizadoras da conscincia mo-
ral, constitu para MacIntyre, pelo contrrio, os seus prprios fundamentos (cf., para uma primeira
aproximao, Disponve em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Alasdair_MacIntyre>. ou
<http://en.wikipedia.org/wiki/After_Virtue>. Um outro filsofo que prope um retorno moral
John Finnis (n. 1940; Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980,
Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, 1998; J. Finnis recolhe,
de uma forma inovadora a tradio tomista; assume o carcter evidente e absoluto (ou inco-
mensurvel) dos bens morais (vida, conhecimento, ludismo, experincia esttica, sociabilidade
(ou amizade), razoabilidade e religio); apesar da evidncia de todos estes bens, cada aco
humana representa uma escolha aberta, justamente por causa da pluralidade das formas de os
sabilidade pelos nossos actos para mtodo que nos oriente no nosso comporta-
mento em relao aos outros.
A explorao deste tpico poderia ser feita com base na obra de dois
autores contemporneos, diferentes em muitas coisas um , fundamentalmente,
um filsofo; o outro classifica-se, preferentemente, como um socilogo Em-
manuel Levinas
220
e Zygmunt Bauman, respectivamente
221
. Ambos com posi-
es tericas muito consistentes embora, no final, pouco ntidas
222
, como natu-
ral em autores que evitam a ideia de sistema, de possibilidade de apreenso
completa das questes, de recusa da expropriao da liberdade e responsabilida-
de pessoal por dispositivos desresponsabilizadores externos, sejam eles os cdigos
ou os saberes; e que, por isso, se recusam a prescrever remdios para os proble-
mas difceis, preferindo deixar a sua soluo liberdade reflectida de cada um.
Partamos de E. Levinas. Ele funda a dimenso tica na ontologia (na
maneira profunda de ser) da relao do Eu com o Outro. Para ele, a conscincia
de si mesmo nasce justamente dessa experincia pessoal da presena de um
Outro. No tanto porque partilhamos com ele o mundo, mas porque a compreen-
so de ns mesmos depende da compreenso daquilo que no somos, daquilo
que outrem. Da que o Outro represente para o Eu uma interpelao funda-
mental, um convite instante a um conhecimento mais profundo de Si mesmo,
por meio do dilogo e da compreenso daquilo que no somos, daquilo que
marca os nossos limites (o Outro, como o diferente do Prprio)
223
. Dizendo-o
por palavras mais prximas de uma imagem muito utilizada por Levinas o
Outro est a, sempre, como um parceiro de dilogo
224
, ou mesmo apenas uma

combinar em cada aco concreta. No plano de poltica do direito, a lgica dos seus postulados
levam-no a atacar o aborto, as medidas antidescriminatrias em matria de orientao sexual, a
contraconcepo, defendendo que apenas moralmente lcita a actividade sexual reprodutiva
entre adultos casados. Alm de parecer que estas posies no favorecem as asseres de Fin-
nis quanto evidncia dos bens morais, os seus crticos tm acusado Finnis de partir das con-
vices estabelecidas (ou, mais grave ainda, das suas particulares convices) para alegados
princpios evidentes. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/John_Finnis>.
220
Cf., para uma primeira aproximao, Emmanuel Levinas: Entre nous. Essais sur le penser
lautre, Paris, Grasset, 1991; sntese til: Diponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/ Emma-
nuel_L%C3%A9vinas>.
221
Cf., para uma primeira aproximao. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Zygmunt_Bauman>.
222
De uma entrevista dada em 1992 por Z. Bauman a Cantell & Penderson (revista Telos):
Telos: como que se passa da tolerncia [exigida pelo carcter pessoal das escolhas ticas]
para a solidariedade ? Bauman: Essa a questo mais difcil. A minha resposta simples: no
sei [...] tudo quanto podemos fazer especular sobre diversas possibilidades. (P. BEILHARZ.
The Bauman Reader..., cit., 23)
223
Baseamo-nos, nesta breve exposio, In: The Cambridge Companion to Levinas, ed. Simon
Critchley & Robert Bernasconi. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2002.
224
O dilogo uma situao existencial (ou fenomenolgica) que se presta bem a descrever a
atitude de ateno (de solicitude ou de cuidado para com, de estar atento ao) outro. Mas, ao
mesmo tempo, a situao de compreenso limitada, incerta e de resultado imprevisvel: quem
sabe o que o outro vai dizer, vai responder, vai calar ? quem sabe como o dilogo se vai inter-
romper (se no vai mesmo cessar)?
esperana (um temor) de dilogo, como algum que tem coisas que nos podem
ser ditas e que, se o forem, modificam a nossa compreenso de ns mesmos,
provavelmente mais do que a nossa compreenso do Outro, a qual permanecer
sempre aberta e inacabada.
A tragdia est em que, sendo essa presena a presena de algo que
no sou Eu, que tem uma entidade e um sentido diferente e prprio, ela coloca
de imediato as dificuldades da compreenso e do dilogo, tornando-nos logo
conscientes de que a compreenso h-de ser sempre incompleta, dela resultando
sempre um resduo irredutvel
225
. Ou seja, o Outro permanece como uma totali-
dade ou infinito, inaproprivel pelo nosso pensamento, mas despertando sempre
uma vertigem de conhecer mais (para ns mesmos nos conhecermos mais). As-
sim, todo o saber que se pretenda completo sobre o Outro um saber apropria-
dor e predatrio
226
. Assim, excluda uma relao cognitiva (ontolgica) com o
Outro, o que permanece apenas a pulso de o compreender, o que implica uma
tica de o compreender. Paradoxalmente, o Outro mantm comigo, ao mesmo
tempo, uma dimenso de alteridade, de separao, mas tambm de condio
indispensvel do meu prprio conhecimento. E, por isso, esta relao de respon-
sabilidade infinita (ou seja, que nunca termina, que nunca cessa de deixar um
resduo) para com a outra pessoa a que E. Levinas chama relao tica
227
.
A grande ideia de E. Levinas a de que a relao com o Outro no pode ser
reduzida compreenso e que esta relao tica, estruturando a experin-
cia daquilo que ns pensamos como sendo o sujeito [...] Quer dizer, h algo
acerca de outra pessoa, uma dimenso de separao, de interioridade, de se-
gredo, ou daquilo a que E. Levinas chama alteridade, que escapa minha
compreenso. Isto , que excede os limites do meu conhecimento e que exige
reconhecimento [no sentido, ao mesmo tempo, de explorao e de conhe-
cimento do conhecido, de mim]
228
.
Tal como E. Levinas gostava de dizer, esta pulso para dialogar com o
outro tem manifestaes muito concretas e triviais, exprimindo-se em actos
quotidianos e bastante banais de civilidade, hospitalidade, bondade e educao,
que talvez tenham recebido menos ateno dos filsofos do que aquela que lhes
era devida
229
.

225
Que E. Levinas designa como a face inacessvel do Outro,
226
Como o caso de toda a filosofia ontolgica, que quer dominar o Ser com as capacidades do
entendimento, como se a filosofia fosse uma aptido digestiva. (a frase de J.-P. Sartre. O
digestive philosophy, cit., 1970)
227
Cf. The Cambridge Companion to Levinas..., cit., p. 6.
228
Idem, p. 25.
229
Idem, p. 27.
No se pode dizer que o trabalho de Levinas nos fornea aquilo que habitu-
almente consideramos uma tica ou uma teoria da Justia, encarada como
um conjunto de regras gerais, princpios e processos que nos permitam avali-
ar a aceitabilidade de mximas ou juzos especficos relativos aco social,
aos deveres cvicos ou coisas do gnero.[...]. Pelo contrrio, E. Levinas acredita
que a tica tem que ser baseada em alguma forma de compromisso bsico exis-
tencial ou numa exigncia que vai para alm das normas tericas de alguma con-
cepo de Justia ou de algum cdigo tico socialmente institudo
230
.
O texto que vimos utilizando remata muito judiciosamente os pargra-
fos que dedica relao entre a filosofia de E. Levinas e a tica, que ns aqui
estendemos ao direito: Tal como outros perfeccionistas morais, E. Levinas
descreve a exigncia tica em termos exorbitantes: responsabilidade infinita,
trauma, perseguio, cativeiro, obsesso. A exigncia tica exigir o imposs-
vel, ou seja, a compreenso da totalidade e do infinito. Assim, ela no pode
realizar mais do que a funo de limitar a arrogncia dos sistemas de normas
positivadas, clamando a irredutibilidade da responsabilidade moral que o di-
reito nunca pode elidir nem substituir.
No domnio do direito, esta concluso , no entanto, de uma importn-
cia fundamental.
Em dois sentidos. O primeiro deles o de destruir a autossuficincia
daqueles que pensam que o cumprimento do direito basta justificao moral
(tudo o que no proibido permitido, como clama o liberalismo e o legalis-
mo, aqui de mos dadas), ignorando que, para alm do direito para alm da
maneira jurdica de lidar com os outros existem resduos normativos funda-
mentais, constitudos por boas prticas, decncia e justeza (decency e fair-
ness), solidariedade e graa, solicitude, abertura compreenso profunda do
mundo (dos pontos de vista, dos interesses) do Outro. Mas, num outro sentido, o
ensino de E. Levinas ensina-nos que a superao deste dfice do direito no
pode ser feita acrescentando-lhe (ou submetendo-o a; ou abrindo-o a) um outro
sistema de normas codificadas, como uma qualquer moral positiva. Pois este
sistema normativo suplementar teria os mesmos vcios do primeiro e conduziria
mesma forma de adiaforizao, de desresponsabilizao do sujeito e de objec-
tivao ou colonizao do outro, incorporando-o no nosso conhecimento moral,
expropriando-o da sua irredutvel inacessibilidade e, com isso, fornecendo-nos
receitas acabadas para lidar com ele. A soluo a de um direito limitado,
convencionado em vista do convvio pacfico, autoconsciente da sua limitao
na regulao das relaes entre os eus e os outros; e, por isso, promovendo
os valores da ateno e da solicitude, expressos, na linguagem tradicional do
direito, nas noes de dever, de prudncia, de contraditrio, de igualdade
(real, material, substancial), de comunidade (ou de repblica); mas tambm,
como uma medida de prudncia face inacessibilidade dos Outros e incerteza

230
Idem, ibidem.
das suas pretenses, cultivando uma certa indolncia ou mesmo uma certa
ambiguidade normativa, contraponto de uma conscincia da prpria polisse-
mia e equivocidade originria das relaes humanas
231
.
As posies de Zygmunt Bauman
232
, por sua vez, arrancam de uma
anlise sociolgica da condio moral da ps-modernidade. Embora socilogo,
Z. Bauman move-se numa linha de anlise que tem muitos pontos de contacto
com a antropologia moral de E. Levinas. Por um lado, o centramento da sua
anlise sobre a moral, como teoria da relao com o outro; por outro lado, a sua
recusa da estratgia moderna de conhecer o outro (mediante uma sua reduo
objectivante: empiricista, racionalista, ontolgica) e de estabelecer normas de
relacionamento com ele (de relacionamento social: heternomas, codificadas,
alheias conscincia moral dos sujeitos existenciais). Aproxima-os ainda a co-
mum dificuldade (recusa) de objectivarem uma proposta de estratgia moral que
seja aceitvel nos termos da cultura da modernidade: uma srie de regras de
conduta, discursivamente explicveis e justificveis.
Num livro anterior sobre a funo dos intelectuais na modernidade e
na ps-modernidade
233
, Z. Bauman faz uma esclarecedora contraposio entre o
modelo de sociedade de cada uma das duas pocas.
A viso tipicamente moderna do mundo escreve ele a de uma totalidade
essencialmente coordenada; a presena de um padro regular de distribui-
o das probabilidades permite uma espcie de explicao dos aconteci-
mentos que se o padro estiver correcto constitui simultaneamente um
instrumento de previso e (se os recursos necessrios estiverem disponveis)
de controlo. O controlo (domnio sobre natureza, planeamento ou dese-
nho da sociedade) est estreitamente associado com o ordenamento da socie-
dade, concebido como a manipulao das probabilidades de modo a tornar
certos acontecimentos mais provveis e outros menos provveis [...]. (p. 3-4)

231
Num sentido semelhante, SANTOS, Boaventura Sousa: Crtica da razo indolente. Contra o
desperdcio da experincia. Coimbra: Afrontamento 2000.
232
Especialmente no seu livro fundamental: Postmodern ethics. Oxford, Blackwells, 1993.
Continuado em Life in Fragments. Essays in Postmodern Morality. Cambridge, MA: Basil
Blackwell. 1995; Alone Again Ethics After Certainty. London: Demos, 1996. E, consecuti-
vamente desenvolvidas, nos seus vrios tpicos, em sucessivos livros, dos quais destaco: Li-
quid Modernity. Cambridge: Polity Press, 2000; Community. Seeking Safety in an Insecure
World. Cambridge: Polity Press. 2001; The Individualized Society. Cambridge: Polity Press,
2001; Liquid Love: On the Frailty of Human Bonds, Cambridge: Polity Press, 2003; Liquid Life.
Cambridge: Polity Press, 2005. A que acrescento outra obra singular, referida na nota seguinte.
233
Legislators and interpreters On Modernity, Post-Modernity, Intellectuals. Ithaca, N.Y.,
Cornell University Press, 1982; comentrio e aplicao ao direito em A. M. Hespanha, Os ju-
ristas como couteiros, Anlise Social 161 (2001), 1183-1209; sobre o conceito de ps-
modernidade e sua aplicao ao direito v. A. M. HESPANHA: Cultura jurdica europeia.
Sntese de um Milnio. Lisboa: Europa-Amrica, 2003, cap. 8.6.4.
Associada esta estratgia de controlo est um modelo de saber que
corresponde ao ideal cientista
234
: objectivo, unvoco
235
, controlvel e demons-
trvel, geral, ignorando (e discriminando, portanto) o particular, o subjectivo, o
indemonstrvel em termos discursivos.
Em contrapartida, a viso tipicamente ps-moderna do mundo a de
uma pluralidade de sentidos, de valores ou verses da ordem, cada um dos quais
gerado de uma forma relativamente autnoma por um conjunto de prticas e corpo-
rizado num particular senso comum quanto realidade e quanto aos valores.
Cada um dos muitos modelos de ordem s faz sentido no interior do conjunto
de prticas de que ele d conta; e, em cada caso, a sua validao apela para
critrios desenvolvidos no seio de uma tradio particular e suportados pelos
hbitos e crenas de uma comunidade de sentidos [...]
236
. Como esta regra
geral se aplica tambm aos critrios acima descritos como modernos, estes
so validados, em ltima anlise, tambm apenas como uma das muitas pos-
sveis tradies locais, dependendo o seu destino histrico da fortuna da
tradio no seio da qual eles residem.
Nesta verso, a viso do mundo da modernidade , assim, reduzida
a uma das vrias que coexistem na histria do mundo, perdendo, por isso, as
caractersticas de infalibilidade e de racionalidade que a caracterizariam, segun-
do os prprios modernos.
J se v que a cada uma destas Weltanschaungen vai corresponder um
tipo diferente de intelectuais. Aos primeiros, ligados tradio social moderna,
designou Z. Bauman por legisladores ou seja, autores de cdigos gerais e
externos de normas que exprimiam a ordem. Aos segundos, tpicos da sociedade
ps-moderna, designou de couteiros, guardas-caa, significando com isto o
seu papel passivo, apenas de reconhecimento e de guarda dos sistemas de valo-

234
Sobre a estreita relao entre o ideal cientista e o direito moderno, v. SANTOS, Boaventura de
Sousa: Introduo a uma cincia ps-moderna, Rio de Janeiro: Graal, 1989. Porto: Afronta-
mento, 1998; A crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experincia. Coimbra:
Afrontamento, 2000, 58 ss. , 89 ss..
235
A crtica da univocidade o tpico central da metodologia desconstrutiva de Jacques Derrida
(1930-2004) para o qual os discursos se caracterizam sempre pela sua equivocidade, pela
sobreposio de sentidos. Neste sentido, o apelo univocidade, lisibilidade, simplificao,
so sempre formas mticas ou mistificadoras de reduzir artificialmente a complexidade
e abertura das coisas. V., para uma introduo geral: http://www.iep.utm.edu/d/derrida.htm; so-
bre aspectos da sua obra relevantes para o direito, German Law Journal. Review of deve-
lopments in German, European and International Jurisprudence. Disponvel em:
<http://www.germanlawjournal.com/past_issues_archive.php?show=1&volume=6>. Acesso
em: dez. 2006. Informao bibliogrfica mais geral: http://www.hydra.umn.edu/derrida/jd.html;
236
Bauman aproxima-se, aqui, ao localizar o sentido em sistemas ou constelaes de prticas, do
antroplogo Clifford Geertz: nomeadamente em Local knowledge. Further essays in inter-
pretative anthropology. New York: Basic books, 1983 (nomeadamente, III.8, Civilizao e
saber: facto e direito em perspectiva comparada); boa sntese de textos curtos: Clifford
GEERTZ. Los usos de la diversidad. Barcelona: Paids, 1996.
res locais instalados; consistindo a sua funo sobretudo em traduzir afirma-
es feitas no seio de uma tradio prpria de uma comunidade, de tal modo
que ela pudesse ser entendida pelo sistema de conhecimentos baseado na tradi-
o de outra comunidade. Longe de se orientarem para uma seleco da me-
lhor ordem social, a sua estratgia dominada pela preocupao de facilitar a
comunicao entre participantes diferenciados quanto sua cultura e aos seus
valores da sociedade global, evitando as distores de sentido. Para este fim,
eles cultivam uma hermenutica profunda, ou seja, uma tcnica de penetrar pro-
fundamente nos sistemas cujos valores tiverem que traduzir (realizando aquilo a
que Clifford Geertz chamou uma sua descrio espessa thick description),
bem como a de manter entre duas tradies dialogantes um equilbrio delicado
necessrio para que a mensagem das duas seja entendida (pelo receptor) com um
mnimo distores do sentido nela investido pelo emissor
237
.
O facto de que Bauman use um conceito jurdico o de legislador
para descrever o tipo moderno de intelectual no constitui um mero acaso. Na
verdade, foram os legisladores modernos (a par dos cientistas modernos) que
inventaram e difundiram por todo mundo o conceito de lei geral e rgida e que
criaram um saber caracterizado por:
1. Uma forte autoconfiana e sentido de autoridade intelectual;
2. Um sentido de posse exclusiva de um saber verdadeiro e geral
ao mesmo tempo (i) desligado da experincia e (ii) supralocal
sobre a natureza e sobre a moral;
3. Uma agressiva antipatia pelos arranjos normativos alternativos
(nomeadamente, baseados na tradio, em sensibilidades locais ou
mesmo nos sentimentos individuais) relativos ordem social;
4. Uma incontida vontade de afirmar e de impor uma ordem para as
coisas;
5. Uma antipatia profunda pela pluralidade, concorrncia, ambigui-
dade ou relativismo (contextualizao) dos valores
238
;
6. Uma tcnica de decidir as controvrsias de acordo com padres
montonos e universais;
7. Tcnicas de ultrapassar as contradies (aporias) do sistema geral
com recurso ideia de coerncia do sistema de normas (mediante
processos como a interpretao, a analogia ou o recurso capaci-
dade generativa dos conceitos).
Note-se, porm, que tambm a figura do couteiro tivera correspon-
dente na cultura jurdica ocidental. Na verdade, os juristas tradicionais i.e., o

237
Idem, p. 4-5.
238
V. sobre o anti-antirelativismo, atitude muito caracterstica do direito moderno e dos seus
cultores, Clifford GEERTZ. Anti-antirelativism. American anthropologist, 86.2 (1994)
tipo de juristas reconhecidos como modelo at ao sculo XVIII eram conside-
rados como (iuris)prudentes, ou seja, como peritos do direito. S que peritos de
um saber diferente, especializado;
I no reconhecimento de ordens diferentes e incoerentes entre si
(divinarum atque humanarum rerum notantes, que recolhem
[anotam] as coisas divinas e humanas);
II em derivar a ordem de arranjos locais preexistentes (norma est id
quod plerumque accidit, a norma o que acontece o mais das ve-
zes, quod natura rerum docuit, o que a natureza [varivel] das
coisas ensinou);
III em assumir a natureza local e singular (logo, limitada.) dos co-
mandos do direito e da moral (non ex regula ius sumatur, sed ex
iure quod est regula fiat, no da regra que surge o direito, mas
do direito que existe que se faz a regra);
IV em reclamar um papel de mediador entre diferentes conjuntos
normativos (religio, piedade, graa, amizade, usos comunitrios,
a vontade do Prncipe), por meio de conceitos-ponte (como pie-
tas, natura, gratia, utilitas, aequitas, usus, potestas absoluta, de-
bitum quasi legalis) que permitiam uma conversao bidireccio-
nal entre as ordens locais.
, no entanto, no seu livro Postmodern ethics (1993) que Z. Bauman
desenvolve de forma mais consistente a sua anlise acerca do abafamento da
conscincia moral pelos mecanismos de objectivao (heteronomizao, adiafo-
rizao), nomeadamente, pela moral estabelecida e pelo direito.
O retorno moral, que marcaria sociologicamente a cultura dos nos-
sos tempos ps-modernos, teria consistido, justamente na tomada de conscincia do
desastre moral originado pela tentativa, irremediavelmente falhada, de efectivar
em cdigos e regras rgidas e universais os deveres morais. Neste sentido, a ps-
modernidade caracterizar-se-ia pela aquisio de um sentido crtico em relao
ao perodo anterior, traduzido, fundamentalmente, nas seguintes convices (cf.
Postmodern ethics..., cit. 10 ss.):
1. A ambiguidade moral dos seres humanos, com a consequncia de
que uma moral (um direito) no ambgua, universal e objectiva-
mente fundada uma impossibilidade existencial.
2. O carcter arriscado do juzo (do impulso) moral, que no pode
ser racionalizado, nem objectivado, nem provado, nem garantido
(ibid. 11); por isso, os fenmenos morais so inerentemente no-
racionais; no calculveis, no repetidos, no montonos e no
previsveis, ou rule guided; contrariamente ao que pretendia o di-
reito moderno, o qual tentou (sempre sem xito) fornecer um c-
digo constitudo por definies e exaustivas e no ambguas; ou
que devia fornecer as regras claras para escolha entre aces pr-
prias e imprprias, no deixando reas cinzentas de ambivalncia
ou de mltiplas interpretaes (idem, p. 11); estratgia que excluiu
do direito (moderno) tudo aquilo que verdadeiramente moral
na moralidade, ao deslocar os fenmenos morais do domnio da
autonomia pessoal para o da heteronomia assistida pelo poder.
(idem, p. 11)
239
3. A moral inevitavelmente aportica, pois a maior parte das esco-
lhas morais nasce de impulsos contraditrios. (idem, p. 12)
240
4. A moral no universal. Chegado este ponto, Bauman tem um
enorme cuidado em se demarcar do relativismo moral a que a ps-
modernidade anda, na opinio comum, muito frequentemente as-
sociada: Argumentarei contra esta viso abertamente relativista
e finalmente nihilista da moralidade. A afirmao de que a moral
no universalizvel tem aqui um significado diferente: ope-se
a uma verso concreta do universalismo moral, que na poca
moderna, se constituiu numa tentativa mal disfarada de levar a
cabo uma Gleichschaltung [coordenao, estandardizao], por
meio de uma virulenta campanha para esbater as diferenas e,
sobretudo, para eliminar todas as fontes selvagens autno-
mas, e incontroladas do juzo moral. A modernidade, reconhe-
cendo embora a diversidade das crenas e a variedade persistente
de posies morais individuais, considerou isto como uma abomi-
nao que era preciso ultrapassar. Porm, no o fez to aberta-
mente no em nome da explcita extenso das preferncias ti-
cas prprias [da Europa, dos mundos urbanos, modernos, civili-
zados] sobre populaes que se regiam por diferentes cdigos,
apertando o garrote com o qual tais populaes eram mantidas
sob o seu domnio , mas sub-repticiamente, em nome de uma ti-
ca comum a todos os homens, que exclusse e suplantasse todas
as distores locais (idem, p. 12). Essa estratgia universalista e
dogmtica
241
conduziu, porm, como hoje fica claro, no a um re-
foro da moralidade, mas antes, substituio da responsabili-

239
De novo, ou pelo poder da cincia moral ou pelo poder do direito: ou (i) ao antepor o saber
que se pode aprender a partir de regras moral que se constitui espontaneamente a partir da
responsabilidade, ou (ii) ao colocar a responsabilidade na mo do legislador e dos guardies
do cdigo, onde antes existia uma responsabilidade para com um Outro e para com a conscincia
moral prpria, esse contexto de onde se colhe o fundamento da moral. (idem, 11)
240
Mas, mais importante do que isso, virtualmente todos os impulsos morais, se levados at ao
fim, conduzem a consequncias imorais (sendo o exemplo mais caracterstico o impulso moral
de solicitude para com o outro que, quando levado ao seu extremo, conduz aniquilao da
autonomia do outro, ao seu domnio e sua possesso-opresso (tema que Z. Bauman desen-
volve magistralmente no seu livro: Liquid love, de 2003).
241
Que corresponde universalizao dos padres jurdicos ocidentais, tanto no plano dos conte-
dos, como no das formalidades e da organizao.
dade autnoma do sujeito moral por regras ticas heternimas e
aplicadas do exterior (o que no significa seno a castrao ou
mesmo a destruio desse sujeito moral). Portanto, o seu efeito
global no a universalizao da moral, mas o silenciamento
dos impulsos morais mais autnticos e o encaminhamento das ca-
pacidades morais para objectivos socialmente hetero-
determinados que podem incluir propsitos imorais (o que, de
facto, acontece). (idem, ibidem.)
242
5. Cada um deve assumir que a responsabilidade moral ser para
o Outro em vez de ser apenas como Outro a primeira reali-
dade do sujeito, um ponto de partida, mais do que um produto da
sociedade. Neste ponto, Z. Bauman segue uma antropologia filo-
sfica muito parecida com a de E. Levinas, ao defender o carcter
constitutivo, para cada um de ns, da presena e interpelao do
Outro, em toda a sua totalidade e, ao mesmo tempo, em toda a sua
indefinibilidade (inefabilidade)
243
. O dever de solicitude para com
o outro infinito, porque no entendemos completamente aquilo
que ele nos pede. A pulso para o dilogo no tem limites, porque
a interpretao do outro nunca deixa de deixar um resduo.
6. As sociedades modernas, ao degradar a responsabilidade moral,
praticaram um paroquialismo tico sob a mscara de promover
uma tica universal. O relativismo actual a que Bauman, nas
obras mais recentes, chama liquidez, ou seja, falta de solidez e
de forma, leveza e efemeridade
244
provm justamente disso e no
como normalmente afirmam os antirrelativistas da defesa da
inexistncia de valores morais interiormente cogentes. Justamente
porque no fcil ser uma pessoa moral, que no tambm de
admirar que surjam sucessivas ofertas para aliviar o sujeito da
carga de responsabilidade moral: as regras do mercado, as normas
do Estado, os consensos da sociedade civil. Mas, em vez de mo-
ralizar, de dar valores, estes expedientes rompem o compromisso
pessoal com esses valores, tornando-os em algo de pr-fabricado,
que poupa conscincia moral as dores saudveis de os parir por
si. Ou, em alternativa, que surjam tentaes de instituir formas
leves de relacionamento, que no comportem responsabilidades,
que se limitem ao flirt sem compromissos nem consequncias
245
,

242
A referncia implcita , aqui, o Holocausto, a que Z. Bauman dedicou um livro de referncia
(Modernity and The Holocaust. Ithaca: N.Y., Cornell University Press, 1989).
243
Sobre a imagem do Outro, ibid., p. 146 ss. e 165 ss.
244
Liquid modernity, liquid love, liquid life.
245
V. a notvel anlise da arte de amar da ps-modernidade em Liquid love On the Frailty of
Human Bonds. Cambridge: Polity Press, 2003.
que dissolvam a ateno pela diferena no cosmopolitanismo li-
geiro e aplanador
246
.
7. A unidade moral da humanidade pode ser pensada, mas, no
como o produto final da globalizao do domnio de poderes po-
lticos com pretenses ticas universais [v.g., o Eixo do Bem],
mas [...] como um projecto de uma moral que encara de frente,
sem tentativas de fuga, a ambivalncia inerente e incurvel na
qual esta responsabilidade se molda [...] (idem, p. 15). A unida-
de moral da sociedade o resultado da coexistncia de todos nes-
sa dolorosa tarefa comum de dar luz, cada um por si, o sentido
das suas prprias aces, bem como da compreenso por todos
das condies ticas que possibilitam o xito desse parto a li-
berdade radical de cada um, o risco de escolher, a incerteza dos
resultados, e apesar disso a responsabilidade por eles.
Nem tudo rosas, porm, na construo de um mundo baseado na
responsabilidade moral, entendida como solicitude para com o Outro. De facto,
mesmo este compromisso pode ter resultados diametralmente contraditrios. Por
um lado, o ego-centrismo tico, a fria sectria da reafirmao tribal [da apro-
priao do Outro pelo Eu; da transformao da coisa amada no amador]. Por
outro lado, a recusa em julgar ou escolher, uma vez que todas as escolhas seriam
boas, desde que fossem uma escolha do Outro
247
.
Na perspectiva de Z. Bauman, as alternativas esto, porm, esgotadas.
A moral estabelecida (as convenes sociais), o direito e a poltica no podem
continuar a ser extenses e institucionalizaes da responsabilidade moral (cf.
idem, p. 346). No fim do livro, conclui:
Se os captulos sucessivos deste livro sugerem alguma coisa que as ques-
tes morais no podem ser resolvidas, como no pode ser garantida a vida
moral da humanidade, ou pela via do clculo, ou do direito fundado na ra-
zo. A moralidade no est a salvo nas mos da razo, embora seja isso pre-
cisamente o que os porta-vozes da razo prometem. A razo no pode ajudar
os sujeitos morais sem os expropriar daquilo que os torna, justamente, sujei-
tos morais: ou seja, essa urgncia infundamentada, no racional, no argu-
mentada, no justificada, no calculada, para se aproximar do Outro, para o

246
CF. COHEN, Robin; VERTOVEC, Steve: Conceiving Cosmopolitanism. Oxford: Oxford
University Press, 2002. (e a: Peter van der Veer; Colonial Cosmopolitanism).
247
Ou seja, a tolerncia moral alimenta a intolerncia das tribos. A intolerncia das tribos torna-se
arrogante e tira partido da tolerncia moral (cf. idem, p. 238). Tal como o aventureirismo [mo-
ral] moderno, com a insistncia na ordem e na clareza, levou opacidade e ambivalncia, a
tolerncia ps-moderna alimenta a intolerncia (idem, p. 238), aquela mesma que exempli-
ficada com aquelas culturas que importam alegremente a tecnologia ocidental, mas pem res-
tries, por exemplo, concepo ocidental de cidadania (cf. idem, p. 239). Mais um risco a
acrescentar a tantos outros o de que a prevalncia conjuntural do egosmo prevalea, tempo-
rria ou definitivamente, sobre a atitude moral de solicitude.
acariciar, para ser por, para viver por, acontea que acontecer [...]. Afortu-
nadamente para a humanidade (embora nem sempre para o sujeito moral )
e apesar de todos os sbios esforos em contrrio a conscincia moral esse
ltimo apoio do impulso moral e raiz da responsabilidade moral apenas foi
anestesiada, no amputada. Ela ainda a est, talvez dormente, talvez atordoa-
da, talvez frequentemente num silncio envergonhado mas em condies de ser
acordada [...]. A conscincia moral impe a obedincia, sem a prova de que o
comando deva ser obedecido; nunca pode convencer nem coagir. Por isso, a
conscincia no portadora de nenhuma das armas reconhecidas pelo mundo
moderno como insgnias de autoridade. Pelos padres do mundo moderno, a
conscincia , por isso, algo de fraco. (idem, p. 246-249)
Um dos efeitos benficos da empresa desconstrutiva do ps-modernismo
seria este facto de oferecer as condies para que a conscincia moral ganhe ousa-
dia e se revigore, escolhendo sem rede, assumindo a sua subjectividade e correndo
os respectivos riscos.
Em certo sentido, E. Levinas, mas sobretudo Bauman, prosseguem
uma empresa de desconstruo do iluminismo (da modernidade), quando
pem em causa a ortodoxia e o dogmatismo religiosos. S que, agora, o seu alvo
tambm o direito (pelo menos o direito moderno, mas talvez mesmo com o
direito em geral), enquanto forma de construir relaes interpessoais inautnti-
cas, em que o fogo interior da abertura ao Outro (do viver para o Outro) subs-
titudo por uma regulamentao exterior que nos permite apenas viver com o
Outro
248
, criando uma srie de regras que, objectivando o Outro, dando-lhe o
estatuto de objecto, nos permitem acomod-lo adequadamente, de acordo com
a nossa viso e valorao do mundo
249
.
No direito, dois vcios convergem: (i) o constituir uma armadura de
regras exteriores de comportamento a disciplinar algo que deveria ser apenas do
foro interior a relao com o Outro; (ii) o reduplicar a autoridade da lei com a
autoridade da razo, fazendo supor que a responsabilidade moral tem algo a ver
com a coerncia racional. Por uma coisa e por outra, o direito esse mnimo
tico (como se a tica pudesse ter mnimos) anestesia a conscincia mo-

248
Ecoam aqui as antigas crticas das vises profticas dirigidas aos formalismos. E, no caso
concreto do direito, a oposio da lei do Amor lei do Estado. No de estranhar que ambos
os autores sejam religiosos (judeus), um deles E. Levinas um judeu praticante, que escreveu
tanto textos filosficos como textos religiosos (talmdicos).
249
Levinas relaciona esta objectivao com a viso ocular-cntrica, prpria do Ocidente, que
produz um mundo constitudo por objectos de formas bem definidas e bem separados do Eu.
Como refere um estudioso de Levinas, num mundo povoado deste tipo de objectos, as outras
pessoas aparecem como mobilirio (meubles) que podemos rearrumar ou de que podemos
mesmo desfazer-nos [...]. Para Levinas, o mundo visual to incompleto e enviesado como o
dito em relao ao dizer (ou seja, a linguagem, com o seu carcter inevitavelmente infinito e
ambguo). Cf. Julian Edgoose, An Ethics of Hesitant Learning: The Caring Justice of Levinas
and Derrida. In: Philosophy of Education. A Publication of the Philosophy of Education So-
ciety, tambm disponvel em: <http://www.ed.uiuc.edu/eps/PES-Yearbook/default.asp>.
ral
250
, banaliza a escolha tica e trivializa o risco que ela faz correr. Paradoxal-
mente, esta destruio massiva da responsabilidade moral das pessoas concre-
tas que levada a cabo, quer pelos projectos de recuperar o nexus entre pecado e
crime como no caso da criminalizao do aborto , quer pelas intenes at
agora falhadas de ligao da cidade europeia a uma dimenso tico-religiosa
o Cristianismo
251
. Se este ltimo projecto triunfasse, a Europa agora tambm no
campo da moral e da religio, decidiria doravante por ns, porventura mediante
uma qualquer directiva comunitria. Para j, porm, ficamo-nos com a obsoleta
declarao papal de antema, proferida, com solenidade e m catadura, nos l-
timos dias de maro de 2007.
Como a abertura ao Outro sempre uma abertura parcialmente falha-
da (incompleta, que deixa resduos improcessveis e inapreensveis), nem a
esperana de um dilogo transparente ( la Habermas) constitui uma consola-
o. Aparentemente, do ponto de vista do direito (deste direito moderno ?), nada
h a esperar.
Jacques Derrida ao qual j nos referimos, mas que aproximamos,
agora, das posies de E. Levinas e de Z. Bauman, como desconstrutores do
direito da modernidade revela muito bem esta aparente inanidade normativa da
empresa desconstrutiva. Na sua obra La force de la loi
252
, J. Derrida de opini-
o que nem o direito, como aplicao universal de normas, pode deixar de des-
personalizar o Outro, na medida em que lhe impe os nossos modelos e valores
de comportamento, a nossa compreenso do sentido do direito. Porm, se procu-
rarmos lanar mo da justia, em vez do direito, isto envolveria estar atento
a muitos particulares Outros, a dirigirmo-nos ao outro na sua inacessvel lin-
guagem (ou seja, na sua inacessvel pr-compreenso das coisas). Significaria,
na expresso impressiva de um comentador uma monopolizao [engrossment]
pelo outro, o que tambm excluiria tanto a justia com o direito, pois a pri-
meira supe uma abertura a todos os Outros (e no a entrega exclusiva a um
Outro) e este, a universalidade que permite a sua aplicao a todos (a uma
espcie de mximo divisor comum da universalidade da pluralidade dos Outros).
Vivemos num mundo onde h sempre mais do que um Outro. Estamos rodea-
dos de diferentes vozes e de diferentes lnguas. Se nos dirigimos a cada voz
singular, o cuidar da justia (juste) negado. Para alm de que esta pluralida-
de no pode colapsar numa narrativa unificada. Ela responde singularidade
do Outro, mas de cada Outro
253
. Na arquitectura da teoria de Derrida, o que

250
Tal como anestesia a conscincia poltica (a conscincia moral relativa a esse outro colectivo
que a sociedade de pessoas concretas para as quais vivemos).
251
Lembremo-nos de uma idntica tentativa, embora apenas a nvel nacional, numa das ltimas
revises da Constituio de 1933, quando se tentou introduzir no prembulo constitucional uma
invocao de Deus. Mesmo ento, o integrismo catlico no prevaleceu.
252
Cf. nota 218.
253
Julian Edgoose, An Ethics of Hesitant Learning: The Caring Justice of Levinas and Derrida, In:
Philosophy of Education. A Publication of the Philosophy of Education Society, 97, 1997.
realiza a justia a prpria desconstruo. Realmente, a desconstruo visa
restaurar a irredutvel ambiguidade, a infinita superabundncia de sentidos, a
multiplicidade catica de valores deste mundo de Outros diferentes em que vi-
vemos; significa to think in the most faithful, interior way the structured
genealogy of [its] concepts, but at the same time to determine - from a certain
exterior that is unqualifiable or unnameable by [it] what this history has been
able to...forbid
254
. E, com isso, restaurar uma plena, mas indizvel justia.
Para os juristas, haver alguma lio a tirar, ainda que incompleta e

incerta?
Tentei inventariar algumas lies.
A primeira lio a tirar a da necessidade de proceder a uma radical
baixa de expectativas quanto funo humanista do direito:
a) como garante da autonomia moral dos indivduos, pois, na verda-
de, o que leva a cabo a sua expropriao;
b) como factor de responsabilizao (e de educao moral) dos indi-
vduos, pois o que faz apropriar-se deles e conduzi-los;
c) como modelo geral de resoluo de dilemas humanos, pois para
Um se reconciliar com o Outro h mais mundo para alm do di-
reito: os afectos, o dilogo, a poltica, a moral, a religio
255
;
A segunda lio a de assumir que o direito, no podendo cumprir
objectivos ticos, deve procurar antecipar a tica
256
, construindo-se sobre um
princpio idntico, o da solicitude (viver para o Outro): ou que, pelo menos, o
clssico princpio da mera tolerncia (viver com o Outro) com que o direito
moderno se bastava (nos termos do tal mnimo tico) tem que ser substitudo

Disponvel em: <http://www.ed.uiuc.edu/eps/PES-Yearbook/default.asp>. Acesso em: dez.
2006.
254
Autor anteriormente citado.
255
Como escreveu recentemente Pierre GUIBENTIF, numas notas de interveno num colquio
sobre Z. Bauman (Liquid Society and Its Law Conference, Cardiff, 16 September 2005, cuja
comunicao lhe agradeo), o principal desafio o de restabelecer as conexes entre o indi-
vduo e a sociedade: o de fazer de tal modo que as experincias individuais possam conduzir,
de novo, formulao de causas comuns [...] mas tambm necessrio reinventar um espao
pblico no qual possam ressurgir impulsos morais, na confrontao com situaes concretas.
Da a importncia que reveste a noo de cidadanias, sobre qual Bauman permanece, no en-
tanto, bastante impreciso, constituindo o seu apoio ideia de Basic Income (que garantiria as
condies materiais mnimas da participao de todos nos debates pblicos, ainda que a inse-
gurana actual torne cada vez mais improvvel a tomada de posies individuais) a sua pro-
posta mais concreta a este respeito.
256
Um pouco como, na teoria medieval do direito, a Cidade Terrena devia antecipar e preparar a
Cidade Divina.
por um princpio mais exigente o de uma solidariedade mais fundamental
(viver para, viver como se o Outro fosse Eu)
257
;
E, por isso, a terceira lio a de que a eventual solicitude do direito
(nomeadamente, para com os mais fracos) deve constituir um princpio cardinal
do direito, princpio incorporado na ordem jurdico-constitucional portuguesa.
(arts. 1, 2, 9, 26, etc. da Constituio da Repblica)
Mas, quarta lio, a de que a prossecuo deste objectivo no pode
funcionar perversamente, menorizando ainda os j desfavorecidos (nomeada-
mente, ao torn-los meros objectos da aco redistributiva [caritativa, filantrpi-
ca] do Estado; ou ao degrad-los de cidados [participativos] a meros consumi-
dores [passivos]); mas, antes, que esse objectivo h-de ser cumprido com eles,
com o reconhecimento da sua plena cidadania e do seu indeclinvel direito de
participar, em plena igualdade, na modelao da nossa prpria solicitude
258
.
A quinta lio relaciona-se antes com a desmontagem de tcnicas alie-
nantes de pensar o direito generalizao, conceptualizao, separao entre o
direito e a vida (formalismo), pseudo-neutralidade etc. Aqui, trata-se de inter-
pelar, directamente, a responsabilidade moral dos juristas, levando-os a assumi-
rem as contradies, ambivalncias, irracionalidades, conspurcaes e unilatera-
lidades, do seu discurso alegadamente racional, despertando-os para a presena
perturbante de uma totalidade (ou infinidade, E. Levinas dixit) que eles tm,
tragicamente (em vo), de compreender para que se compreendam a si prprios
a totalidade constituda pelas pessoas reais.
A sexta lio relaciona-se com a denncia do cosmopolitanismo,
como um outro nome da indiferena. Por muito paradoxal que isso possa pa-
recer, este um discurso que pode ser feito a propsito da defesa pelo direito de
valores universais, nomeadamente, dos direitos humanos. Confrontando-nos
aqui, uma vez mais, com a ambivalncia das decises. Se a ideia de direitos
humanos pode ser uma manifestao de solicitude, j a sua a extenso generali-
zada a todo o universo de culturas do mundo pode denunciar superficialidade de
compreenso e, portanto, uma indiferena cosmopolita pelas pessoas reais
(nesta caso, tambm, pelas culturas reais). Sendo, tambm, certo que o completo
abandono da ideia de direitos humanos pode tambm significar a rendio da
conscincia moral a formas tribalistas de arrogncia. Aqui, como diria Bauman:
se tiver dvidas, pergunte sua conscincia.

257
Tal como, na ordem jurdica de Antigo Regime, a Justia constitua um patamar anterior ao da
Graa. Cf. sobre isto, A. M. Hespanha: Les autres raisons de la politique. L'conomie de la
grce, In: SCHAUB, J.-F. Recherches sur l'histoire de l'tat dans le monde ibrique (15e.-
20e. sicles). Paris: Presses de l'cole Normale Suprieure, 1993. p. 67-86; tambm em Pieran-
gelo Schiera (a cura di): Ragion di Stato e ragione dello Stato (secoli XV- XVII). Napoli, Is-
tituto Italiano di Studi Filosofici, 1996, 38-67. Disponvel em: <http://www.hespanha.net/>.
258
Ou seja: na construo dos modelos do tal direito solidrio.
5
O ESTATUTO JURDICO DA MULHER NA
POCA DA EXPANSO
Em 1557, um advogado da corte, Rui Gonalves, animou-se a oferecer
rainha D. Catarina um livrinho em que coleccionava, juntamente com exem-
plos de algumas virtudes em que as mulheres foram iguais e precederam os
homens (p. 4), os privilgios e prerrogativas que o direito lhes concedia
259
.
Rui Gonalves no era, de certo, um feminista. O intuito da sua obra
era, como o de muitos escritores cortesos da poca, concitar o favor real. Neste
caso, estando a coroa sob a tutela de uma mulher, elaborando uma recolha de
exemplos e tpicos que favoreciam por diversas razes, incluindo a condes-
cendncia paternalista ou o favor devido aos imbecis o gnero feminino. Le-
vantar a carga de preconceitos que a tradio fizera cair sobre a natureza ou a
condio das mulheres exigiria renegar as autoridades estabelecidas e inventar
um discurso novo.
De facto, ontem como hoje, a condio da mulher, concretizada nos
usos da linguagem, em preceitos cerimoniais e de etiqueta, em normas jurdicas,
decorria de modelos de leitura (ou de construo) da natureza depositados na
tradio cultural europeia. Nesta tradio, os textos fundadores quanto s gran-
des questes da compreenso do mundo e do homem so os livros de autoridade
da cultura religiosa, da cultura letrada difundida, em geral, nas Escolas de Artes,
e de duas culturas especializadas, com antiga tradio universitria e fortssimo
impacto na vida quotidiana a dos mdicos e a dos juristas. E, mesmo neste
mbito, manifestam-se hierarquias. Se, pegando em textos de direito, explorar-
mos as suas genealogias, muito provvel que terminemos no Gnesis ou na
Fsica de Aristteles. E, se partirmos de textos de medicina, chegaremos prova-

259
Gonalves, Rui. Dos privilegios e praerogativas que ho genero feminino tem por direito comum
& ordenaes do Reyno mais que ho genero masculino. Lisboa, 1557. Outro ttulo jurdico,
mais tardio, sobre o gnero feminino: Duarte de Barros: De Iure foeminarum. Quaestines iuris
civilis. 2 t. 1678.
velmente aos Aforismos de Hipcrates ou nos textos de Galeno sobre a natureza
e as doenas das mulheres.
Ressalvadas as diferenas de nfase e alguma discusso de detalhe
como a conhecida polmica entre platnicos e aristotlicos sobre a alma das
mulheres ou entre Aristteles e Hipcrates sobre a existncia de smen femini-
no
260
, a imagem da mulher contida nesta tradio era consistente, podendo
explicar, no apenas as prticas habituais, mas tambm as normas de comporta-
mento. Neste sentido, tudo o que se relaciona com mulheres desde os provr-
bios e as representaes literrias at s normas jurdicas e aos preceitos morais
constitui um universo sem surpresas, pois cada detalhe imediatamente refervel
a uma ideia fora, frequentemente ligada a um lugar textual bem conhecido, como
o relato bblico da Criao ou da Queda ou os passos do Tratado da gerao dos
animais de Aristteles sobre a funo dos machos e das fmeas na gerao.
O direito participava deste sistema de pr-compreenses profundas
sobre a identidade e a natureza dos sexos e recebia dele as suas intuies funda-
mentais
261
. No entanto, como saber prtico de um mundo social em que as mu-
lheres eram mais do que seres passivos e menorizados, o direito que, de resto,
partia dos dados da cultura romana sobre o gnero, muito mais igualitria do que
a cultura judaica , diferenciara-se como sistema produtor de imagens sobre o
feminino. Descolara dos pontos de vista extremos sobre a incapacidade das mu-
lheres, frequentes em vrios lugares das Escrituras e da Patrstica, e desenvolve-
ra algumas valoraes prprias, que permitiam a integrao de situaes reais,
como as da mulher dona de bens, da mulher feudatria, da mulher rainha.
Antes de tudo, o que era mulher ?
5.1 MULHERES
Eis uma questo que, para os juristas, tem um alcance prprio. Para eles,
no se trata, fundamentalmente, de identificar uma coisa. Claro que existiam ques-
tes facticamente complicadas, como a classificao sexual do hermafrodita, a
que os juristas tambm se dedicaram. Como se dedicaram a estabelecer normas
que impedissem a confuso dos gneros na ordem das coisas, proibindo, por
exemplo, que as mulheres se vestissem de homens ou que cortassem os seus
cabelos como os dos homens
262
.

260
ARISTTELES, Tratado da gerao dos animais, II, 5, 20.
261
Sobre o estatuto da mulher no direito comum, v., por todos, Helmut Coing: Europisches
Privatrecht. 1500 bis 1800. Band I. lteres Gemeines Recht. Mnchen, C. H. Beck, 1985. p.
234 ss.
262
Decreto, I, dist. 30, c. 6 (conclio Gangrense, contra os maniqueus, c. 376) Antema seja a
mulher que, por isso lhe ser til, se vista com vestes masculinas [ou cortar os cabelos ho-
mem].
Mas, rigorosamente, saber se, na ordem dos factos, existem seres se-
xualmente diferentes e quais so essas diferenas , para os juristas, coisa pouco
menos do que irrelevante. Os juristas no trabalham com coisas, trabalham com
conceitos. O importante, para eles, saber como que, por cima dessas pr-
jurdicas distines das coisas, o direito constitui, ao classificar o mundo, os
seus objectos prprios e que fora expressiva d aos seus nomes.
Por exemplo, que fora tem, juridicamente, o nome mulher, o femi-
nino. Ou seja, dispondo a lei para as fmeas, abrange tambm os machos? E,
dispondo a lei para os machos, abrange tambm as fmeas? Por detrs destes
problemas de interpretao das palavras genricas, muito usuais e importante
para quem lida com normas formuladas em termos abstractos, escondem-se
todavia questes muito mais substanciais do ponto de vista de uma ontologia do
gnero.
A regra mais geral que os juristas evocam
263
, quanto a este uso do g-
nero das palavras, a de que na locuo corrente, o masculino inclui geralmente
o feminino. O que est de acordo com um princpio de representao simblica
de mbito muito geral segundo o qual a cabea evoca, naturalmente, todo o cor-
po. J o feminino no compreende, seno excepcionalmente, o masculino, pela
mesma ordem de razes de que no se designa o todo pela parte mais fraca.
J se v que esta regra generalssima tudo menos inocente, do ponto
de vista da hierarquizao dos gneros, remetendo - na poca muito mais do que
hoje, quer para uma concepo hierarquizada do mundo, quer para uma concep-
o realista da linguagem, em que o poder denotativo das palavras se enraizava
nos poderes e hierarquias recprocos das prprias coisas. As prprias excepes
so significativas. As Ordenaes filipinas (I, 74, 20) falam das coimas a aplicar
s mulheres que so useiras de bradar
264
; tal como, ao tratar do crime de feiti-
aria, o Decreto de Graciano (p. II, C. 26, q. 5, c. 12) evoca, naturalmente, feiti-
ceiras. Num caso e noutro, a norma contida nos textos aplicava-se tambm aos
homens. Aqui o uso do feminino remetia para usos correntes da linguagem em
que este gnero significava contra a regra generalssima o todo. Mas isto no
pode deixar de se relacionar com a presuno subjacente de que situaes como
as previstas envolviam normalmente as mulheres. Zaragateiras e bruxas.
Agostinho Barbosa um clebre canonista do sc. XVII discute de-
tidamente esta questo do uso do feminino e do masculino, a propsito do par
filhos/filhas
265
. Em geral, filhos incluiria as filhas, excepto naqueles casos
em que a razo do direito fosse diferente para os homens e para as mulheres. Os
exemplos que d destes casos excepcionais tambm so caractersticos. No se

263
Cf., v.g., Rui GONALVES: Dos privilegios..., cit., prlogo.
264
Cf. Manuel A. PEGAS: Commentaria ad Ordinationes, 1669, VII, ad Ord. fil. I, 74, 20, n. 4:
o mesmo se passa com o estatuto que probe [o pastoreio de] cabras, pois sob tal proibio se
compreendem tambm os bodes.
265
BARBOSA, Agostinho: Tractatus varii. De appelativa verborum utriusque iuris significatio-
ne. Lugduni, 1644 (ed. util.), v.Filius, ns. 48 ss..
aplicaria s filhas, por exemplo, a lei que manda punir os filhos pelo crime do
pai, como na lesa-majestade. Uma vez que a razo da lei que a memria do
crime do pai se mantenha nos filhos, esta no valeria nas filhas, no s porque
nestas se perde a memria da famlia (ao ganhar, por casamento, uma outra fa-
mlia), mas tambm porque as filhas por causa da fraqueza do sexo, so menos
ousadas. J na heresia que era equiparada lesa-majestade (laesae majestatis
spiritualis) , se passaria o contrrio: a punio do pai deveria passar s filhas,
porque na heresia, o perigo maior nas mulheres por causa da imbecilidade
do seu intelecto. (n. 55)
A regra de que o masculino inclui o feminino , alm disso, em geral
afastada sempre que da decorram solues absurdas ou inconvenientes (idem,
ns. 67-68). Ou seja, sempre que, neste mundo particular construdo pelos con-
ceitos do direito, o ser mulher seja, para certos efeitos, to radicalmente espec-
fico, que se rompa a unidade de natureza entre o varo e a fmea e se transforme
esta numa espcie parte, qual o regime jurdico genrico no possa ser apli-
cado sem absurdo ou impropriedade. Um destes casos em que a femilidade bra-
dava por uma especialidade do direito era o da sucesso de bens que importas-
sem dignidade. Pois era to absurdo que estes viessem a recair numa mulher
que, se o pai no testamento falou de filhos, era claro que no poderia ter que-
rido incluir as filhas na locuo. Esta era a regra hermenutica adequada a clu-
sulas testamentrias referidas aos castelos, aos feudos ou jurisdies, em que as
mulheres no podem suceder (n. 71) ou aos bens que s se transmitam a vares,
por causa da dignidade ou da conservao da memria familiar (n. 70).
Uma interpretao profunda destas regras de uso do gnero nos textos
jurdicos decalcadas, em parte, dos usos da linguagem corrente permite de-
tectar j, no apenas os mbitos do feminino no direito, mas tambm os contor-
nos da imagem da mulher.
O feminino , em geral, irrelevante (inexistente), sendo denotado pelo
masculino tanquam corpus a capite sua. Porm, quando a imagem da sua parti-
cular natureza o faz irromper no direito, o prprio direito explicita os traos da
sua pr-compreenso da mulher, traos que o prprio saber jurdico amplifica e
projecta socialmente em instituies, regras, brocardos e exemplos fraqueza,
debilidade intelectual, olvido, indignidade.
Percorramos mais detidamente os traos desta imagem da mulher.
5.2 MENOS DIGNAS
O primeiro trao o da sua menor dignidade, o que incapacitaria as
mulheres, nomeadamente, para as funes de mando.
Esta distino era constante nas matrias polticas e jurisdicionais, em
que, ou por natureza ou por decncia, a mulher no podia ter as mesmas prerro-
gativas que os homens.
O texto fundador era, neste caso, um passo de Ulpianus, inserido no
Digesto
(*)
: As mulheres esto afastadas de todos os ofcios civis ou pblicos; e,
por isso, no podem ser juzes, nem desempenhar magistraturas, nem advogar,
nem dar fianas, nem ser procuradoras. (D. 50. 17, 2) Santo Agostinho devia
t-lo conhecido, pois quase o reproduz, combinado com outros e ampliado, nas
suas Quaestiones super veteris Testamenti (c. 45), em apoio da imagem negativa
da mulher que perpassa todo o Antigo Testamento. Da passa ao Decreto de
Graciano
(**)

266
: Constata-se que a mulher est sujeita ao domnio do homem,
no tendo, por isso, qualquer autoridade, nem poder ensinar, nem ser testemu-
nha, nem dar fianas, nem julgar; muito menos pode exercer o imprio. O
crculo direito civil, direito cannico fechava-se, constituindo a mulher em
sujeito particular na verdade, um sujeito excludo do direito poltico; ou seja,
identificando a mulher para a poder exluir do universo dos detentores possveis
de prerrogativas polticas.
A lio de alguns escritores clssicos permitia mesmo atribuir funda-
mentos naturais a esta interdio. Aristteles, por exemplo, abunda no tema da
inferioridade do gnero feminino. No seu Tratado da gerao dos animais
267
, o
filsofo insiste longamente no tpico do papel gerador e activo do macho na
procriao. Para alm da enunciao deste princpio geral da natureza (I, 2, 2-5;
I, 14, 15-18; I, 15, 4-8; II, 5, 6-7 etc.), Aristteles ilustra-o com provas concretas
tiradas da fisiologia da unio sexual. Tanto as fmeas eram inferiores, que nem
sequer emitiam, no coito, qualquer smen (I, 13, 12-13; I, 14, 2-3, 15-18; II, 5,
20). Tambm o seu prazer era puramente derivado, coincidindo com a efuso na
madre do smen masculino (II, 5, 16-17)
268
. Em suma, tal como o oleiro age,
com a sua ideia e a sua aco, sobre o barro inerte e passivo, assim o macho
trabalharia, na gerao, a matria passiva do fluxo menstrual feminino, conside-
rado como a matria-prima do embrio (I, 15, 8; I, 16, 1-2). Passivas, e mais
fracas: as fmeas so naturalmente mais fracas e mais frias
269
do que os ma-
chos; pode-se crer que isto uma espcie de inferioridade de natureza do sexo
feminino (IV, 6, 7). Plato fora, como se sabe, mais longe na indignificao da
mulher. Um e outro convinham, porm, na inabilidade natural da mulher para o

(*)
Compilao bizantina de doutrina jurdica romano-clssica, includa no Corpus iuris civilis;
obra central em toda a tradio jurdica europeia.
(**)
Compilao de cnones e de doutrina canonstica (sc. XII), includa no Corpus iuris canonici;
outro texto central na tradio europeia do direito at ao sc. XVIII.
266
II, C. 34, q. V, c. 17.
267
Ed. util. Trait de la gnration des animaux. ed. J. Barthlemy-Saint Hilaire, Paris, 1887.
268
Cf. HIPCRATES: Da gerao, n. 6 (ed. util., Oeuvres mdicales, Toulouse, 1801. Sobre as
concepes acerca dos aspectos fsicos e fisiolgicos do gnero feminino, Edward SHORTER:
A history of women's bodies. New York: Basic Books, 1982; Susan R. SULEIMAN: The fe-
male body in western culture. Contemporary perspectives. Cambridge: Harvard U. Press,
1986 (coleco de ensaios de interesse desigual).
269
Frialdade e calor, humidade e secura, so, na medicina hipocrtica, sintomas, respectivamente,
de imperfeio e de perfeio. O calor a fonte da gerao e da aco; a humidade, o sinal da
degenerescncia e decomposio.
exerccio de funes de mando. A aplicao de tudo isto ao gnero humano
tambm no deixa de ser expressamente feita (II, 5; II, 6).
S. Toms de Aquino, um bom leitor de Aristteles, partilhava destes
pontos de vista sobre a condio feminina
270
. Na Summa theologica
271
, uma obra
que influenciar decisivamente toda a cultura europeia, antes e depois de Trento,
ele manifesta a opinio de que as mulheres so infelizes acidentes da natureza:
[...] Deve dizer-se que, pela natureza particular, a mulher algo de deficiente e
ocasional. Pois a virtude activa que reside no smen do varo, tende a pro-
duzir um efeito semelhante a si mesmo, de sexo masculino. Porm, se se ge-
rou uma mulher, isto aconteceu por causa de debilidade da virtude activa, ou
por alguma indisposio, ou ainda por alguma mudana extrnseca, como os
ventos do sul, que so hmidos.
A tradio judaica vincava ainda mais a inferioridade da mulher. O
relato da criao da mulher (Gnesis, I, 2, 18), bem como a da sua parte na ten-
tao de Ado e sua consequente condenao por Deus (Gnesis, 1, 3) tm
efeitos devastadores muito duradouros sobre a imagem da dignidade da mulher.
No universo dos textos jurdicos, a presena desta imagem constante. O De-
creto de Graciano que recolhe muito da tradio patrstica, fortemente antife-
minista est cheio de referncias menor dignidade da mulher, aos seus fun-
damentos e s suas consequncias.
Alguns textos baseiam a menor dignidade da mulher na lei da nature-
za. da ordem natural em tudo, que as mulheres sirvam os homens e os filhos,
os pais; pois no constitui nenhuma injustia que o menor sirva o maior. (De-
creto, 2. p., C. 33, q. V, c. 12)
272
Outros ligam-na histria da criao de um gnero e de outro. As pa-
lavras de S. Paulo aos corntios sobre a submisso da mulher ao homem e da
esposa ao marido (cf. Corntios, I, 11) esto constantemente subentendidas,
sempre que se aborda o tema das relaes entre os gneros. De Santo Agostinho
cita-se, por exemplo, a doutrina de que a imagem de Deus reside no homem, de
modo a que ele seja tido como que senhor; de onde alguns deduzem que o ho-
mem tem o imprio de Deus, como seu vigrio [...] Mas a mulher no feita
imagem de Deus. (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 13)
273
Outros fundam a menor dignidade da mulher no papel da mulher no
pecado original e na condenao com que Deus, por isso, a fulminou (Gnesis,
1, 3, 16). Da provinha a ideia bblica de impureza da mulher, nomeadamente

270
Sobre a condio feminina em S. Toms, Otto H. Pesch: Toms de Aquino. Lmite y grandeza
de una teologa medieval. Traduo de esp., Barcelona: Herder, 1992, 246-271 (notvel).
271
Summa theol. I, 92.1 ad 1.
272
A fonte S. Agostinho (1 lib. quaest. Genesis, q. 153).
273
Fonte: S. Agostinho: Quaestiones veteris et novi test. c. 106.
nos perodos caracteristicamente femininos da menstruao e do parto, nos quais
estava interdita de frequentar o templo, no podia ser acedida sexualmente e
impurificava as coisas em que tocasse. (Levtico, 3, 12; 3, 15, 19 ss.) Os cristos
atenuaram estas interdies; mas as Decretais continuam a desculpar a mulher
que, por se sentir impura, observasse os preceitos da Lei Antiga
274
. De qualquer
modo, o Decreto retinha o ensinamento de Santo Ambrsio de que foi Ado
quem foi enganado por Eva e no Eva por Ado. Foi a mulher quem o atraiu
para a culpa, pelo que justo que seja ele a assumir a direco, para que, por
causa da facilidade das mulheres, no volte a cair. (Decreto, 2. p., C. 34, q. V,
c. 18)
275
Na tradio cultural que arranca daqui, a mulher permanece sempre
marcada por esta mancha original. Ela deve ser continuamente lembrada e as-
sumida. O vu era uma das marcas de vergonha que sempre devia levar
276
. E o
seu comportamento exterior deveria ser continuamente regulado pelas ideias de
sujeio e de expiao. S. Paulo (A Timteo, I, 2, 9-15) sintetiza assim o seu
comportamento devido. Aprenda a mulher em silncio e com toda a submisso.
No permito que a mulher ensine ou domine o homem. Que se mantenha em
silncio. De facto, Ado foi criado primeiro, e depois Eva. E Ado no foi sedu-
zido, mas a mulher foi-o para o pecado. Apenas se salvar pela gerao de
filhos, se permanecer na f, caridade e santificao com sobriedade.
Esta subordinao, no estado de inocncia e no estado de pecado, da
mulher ao homem aviva-se ainda no caso da mulher casada, a que alguns dos
textos antes citados mais directamente se referem. Apesar de, no casamento, os
cnjuges serem um para o outro e se fazerem carne de uma s carne
277
, a desi-
gualdade natural (pr-nupcial) dos dois sexos limitava esta igualdade prometida.
Daqui decorrem todas as incapacidades especficas da mulher casada, bem como
a sua subordinao ao marido. S. Jernimo, esse campeo da androgenia, fulmi-
na a mulher desobediente com o pecado equivalente ao daquele que se revolta
contra o prprio Cristo como a cabea da mulher o marido, mas a cabea do
marido Cristo, toda a mulher que no se submeter a seu marido, isto , sua
cabea, torna-se r do mesmo crime do homem que no se submeta a Cristo,

274
Decretais, III, t. 47, de purificatione post partum, c. un.: a mulher pode entrar na Igreja durante
o puerprio e menstruao; mas se se quiser abster disso por respeito, tal facto no considera-
do falta de devoo.
275
Fonte: Santo Ambrsio: In: hexameron in tractatu diei quartae.
276
Decr., 2. p., C. 33, q. V, c. 19 (< S. Ambrsio: Super primam epist. ad Corinthios, in cap. 2):
A mulher deve velar a cabea [...] pois o pecado foi provocado por ela e, por isso, deve trazer
este sinal. [...], devendo aparecer como sujeita ao pecado original.
277
Desta vez, sim, s osso dos meus ossos,
E carne da minha carne. Esta ser chamada mulher
Porque do varo foi tomada. (Gnesis, 1, 2, 23)
O passo citado por Mateus, 19, 5; Paulo, Corntios, I, 6, 16; Paulo, Efsios, 5, 31.
sua cabea [...]. Mesmo as mulheres gentias servem seu marido segundo uma
lei comum da natureza. (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 15)
278
Esta pr-compreenso da mulher como ser degradado desentranha-se,
no decurso da tradio jurdica europeia, em consequncias normativas, algumas
das quais so meras extenses dos lugares das Escrituras, comunicadas ao di-
reito pela sua recepo no direito cannico.
Directamente do Levtico se extrai a consequncia de que mulheres,
mesmo as consagradas a Deus ou as monjas, esto proibidas de tocar os vasos
ou vestes sagradas. (Decreto, I, dist. 23, c. 25)
A regra paulina sobre a sujeio das mulheres aos homens - nomea-
damente, a sua proibio de que a mulher domine o homem - combina-se com o
j citado passo ulpinianeu do Digesto (D., 50, 17, 2) e gera uma tradio formi-
dvel de interdies quanto ao acesso das mulheres a tudo quanto possa ser en-
tendido como lugar de magistrio ou de mando.
No plano do direito cannico, est-lhe vedado o sacerdcio, pois este
implica jurisdio e magistrio. Bem assim, todos os actos avulsos desta nature-
za. As abadessas ou outras superioras, por exemplo, no podem pregar, benzer
ou ouvir as monjas em confisso. (Decretais, V, 38, 10)
279
Por maioria de razo,
qualquer mulher, ainda que douta, no deve ensinar em reunio de homens.
Mas tambm no pode baptizar. (Decreto, I, d. 23, c. 20)
Pelo direito civil, como j se viu, as mulheres esto afastadas de to-
dos os ofcios civis ou pblicos; e, por isso, no podem ser juzes, nem desem-
penhar magistraturas, nem advogar, nem dar fianas, nem ser procuradoras.
(D., 50, 17, 2)
O direito comum aplica este princpio, com algumas limitaes, ao
mundo poltico medieval e moderno. Assim, veda-lhes, em princpio, o exerccio
de magistraturas e de lugares que importem jurisdio, a sucesso nos feudos e
nas alcaidarias
280
.
Esta recusa de capacidade poltica s mulheres tinha, depois, conse-
quncias na sua capacidade sucessria relativamente a todos aqueles bens que

278
Fonte: S. Jernimo: Super epist. ad Titum, in cap. 2, c. an. 386. O texto recolhido em De-
creto, 2. p., C. 33, q. V, c. 15.
279
Mulier nos potest ordinari quia est incapax ordinis clericalis[...] nec potest exerceri spiritua-
lia, neque tangere sacra vasa [...], neque potest accedere ad altare [...] neque potest praedica-
re, neque publice docere, quamvis sit docta, & sancta, quoniam hoc est officium sacerdotale
(Antnio Cardoso do Amaral: Summa seu praxis judicum, et advocatorum a sacris canoni-
bus deducta. Ulyssipone 1610. Ed. cons. cit. Liber utilissimus..., cit., Conimbricae 1740 [adi-
es de Jos Leito Teles], v. Mulier, n. 2.
280
A opinio comum. V., em PORTUGAL, Alvaro Valasco. Decisionum, consultationum ac
rerum judicatarum Ulysipone 1588 (ed. util., Ulysipone, 1730), dec. 120, n. 3; 157, n. 8;
PAREIRA, Antnio da Gama. Decisionum Supremi Senatus..., cit., Ulyssipone 1578 (ulta.
ed. 1735), dec. 337, n. 2; AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 4.
contivessem alguma dignidade: feudos, morgados, ofcios e regalia
281
. As mu-
lheres no costumam suceder nos castelos, que costumam ficar para os filhos,
pro dignitate, & consuetudine familiae [a bem da dignidade e memria da
famlia], escreve, no sc. XVII, Agostinho Barbosa
282
.
Em Portugal, o princpio da incapacidade poltica feminina recebido
na Lei Mental (primeira metade do sc. XV), que exclui as mulheres da sucesso
nos bens da coroa. (Ord. fil., II, 35, 4)
As mulheres escreve Jorge de Cabedo no incio do sculo XVII
283
so in-
capazes de serem donatrias de bens da coroa, estando proibidas de os pos-
suirem. A razo patente, pois tais bens compreendem muitos actos de juris-
dio, como so julgar, nomear ouvidores para julgar, confirmar os juzes
eleitos, apresentar tabelies e outros magistrados e, de vez em quando, no-
mear alguns ofcios. Compreendem tambm regalia, como os ofcios dos
castelos, que so os chefes dos castelos a que chamamos Alcaides mores dos
castellos, os quais tambm no competem s mulheres, nem estas os podem
exercer por si, pois no pertencem a mulheres actos de guerra, como tambm no
lhes pertencem os actos de jurisdio, l. foeminae [...] Estas proibies existem, a
no ser que o Prncipe conceda especialmente a mulheres estes cargos.
O mundo medieval e moderno europeu participava, no entanto, de ou-
tras tradies jurdicas e polticas que outorgavam papis polticos diferentes ao
feminino. Conhecia rainhas, condessas, senhoras de terras, padroeiras de mostei-
ros, que exerciam prerrogativas de mando e que, enquanto senhoras, exerciam
tambm a jurisdio. O direito feudal lombardo que, atravs dos Libri feudo-
rum includos no Corpus iuris civilis, influenciava o direito feudal e senhorial de
toda a Europa conhecia a sucesso feminina dos feudos. Se isto no foi sufici-
ente para obliterar a tradio judaica, foi pelo menos bastante para temperar as
opinies quanto ao fundamento da excluso das mulheres dos cargos de digni-
dade. Se havia costumes e leis que as admitiam, se, alm disso, a histria era
abundante em exemplos de boas governantes, porque a incapacidade poltica
da mulher no podia decorrer de um defeito do sexo; mas apenas de um costume
criado em certas naes, atenta a honestidade e o pudor femininos
284
. A mulher
sintetiza Antnio Cardoso do Amaral , segundo costume prescrito, no pode
ter jurisdies, exerc-las por si, julgar e dar sentenas. mulher no proibi-
do julgar e ter jurisdio por causa da capacidade, mas por causa da honesti-

281
PEGAS, Manuel A. Commentaria ad Ordinationes, 1669. XI, cap. 69, n. 3 ss.; CABEDO,
Jorge de. Practicarum observationum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae.
Olyssipone 1602-1604. v. 2. (ult ed. 1734), I, dec. 208; j nas sucesses de bens indiferentes
(como os bens alodiais ou enfituticos), o varo no deve preferir a mulher (GAMA, Antnio.
Decisiones..., cit., dec. 194, n.3; Valasco, Alvoro; Decisionum..., cit., cons. 157, n. 7.
282
Tractatus varii. De appelativa..., cit., v. Filius, n. 61.
283
CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum..., cit., II, 27, 1 ss..
284
Codex, tit. de mulieribus in quo loco munero sexui congruentia vel honores adgnoscunt.
dade [...] no porque carea de juzo, mas porque foi recebido que no exera
ofcios civis
285
.
5.3 FRGEIS E PASSIVAS
Mesmo que esta tradio literria, fundamentalmente judaica, da in-
dignidade das mulheres pudesse ser cancelada, restava ainda a tradio, essa
predominantemente clssica, da sua fraqueza e fragilidade.
Os juristas so unnimes em considerar que as mulheres carecem das
capacidades suficientes para se regerem por si s. As mulheres, em razo da
ignorncia, equiparam-se s crianas, escreve Pegas
286
, recolhendo uma opi-
nio comum. O seu engenho mvel [...] a sua disposio vria e mutvel,
como diz o poeta, presumindo-se que se deixam facilmente mover com carcias,
escreve Pegas
287
. Da que j o direito romano lhes proibira, pelo Senatusconsul-
tum Velleianum, dar fianas, para evitar que cedessem s manobras de seduo
dos devedores
288
.
So naturalmente ignorantes, como os meninos e os rsticos, no sen-
do de presumir que conheam o direito
289
. Da que a Glosa enumere os casos em
que essa ignorncia lhes vale como excusa
290
.
Por tudo isto, tm de estar sujeitas tutela de algum
291
. S. Toms ex-
plica com detalhe que os fundamentos desta sujeio que diferente da do
escravo so altrustas, destinando-se a proteger a prpria mulher.
[...] A sujeio dupla. Uma a servil, pela qual o senhor usa aquele que lhe
est sujeito para sua prpria utilidade; e esta sujeio foi introduzida depois
do pecado. Mas existe uma outra sujeio, a econmica ou civil, pela qual o
senhor usa daquele que lhe est sujeito para utilidade deste. E esta sujeio
existiu tambm antes do pecado, pois teria faltado algum bem multido dos
homens se eles no fossem governados por alguns mais sabedores. E por tal
sujeio a mulher est sujeita ao homem, pois no homem abunda mais, por
natureza, a discrio da razo. Nem a desigualdade dos homens excluda
pelo estado de inocncia [...]. (Summa theol., Ia., 92.1 ad 2)
Antes do casamento, esto sob a patria potestas do seu pai. Depois,
esto como pupilas debaixo da curatela do marido. De qualquer modo, por

285
AMARAL, Antnio Cardoso do; Summa..., cit., v. Mulier, n. 5.
286
PEGAS, Manuel A. Commentaria ad Ordinationes, 1669, IV, ad Ord., I, 62, gl. 43, n. 5 ss..
287
CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum..., cit, I, dec. 114, n. 9.
288
Cf. D. 16, 1; C., 4, 29, Ord. fil., IV, 61; VALASCO, Alvaro. Decisionum..., cit., cons. 138, n. 23.
289
Cf. VALASCO, Alvaro. Decisionum..., cit., 138, n. 24 (embora devam consultar peritos em direito).
290
Gl. in l. fin Cod. de juris et facti ignorantia.
291
AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 29.
causa da fragilidade do sexo e da sua pior condio [...] no se devem intro-
meter nas reunies dos homens
292
; no podem ser fiadoras
293
; no podem ser
testemunhas nos testamentos (Ord. fil., IV, 76); nos delitos so castigadas mais
brandamente.
Mas a fraqueza da mulher decorre ainda dessa impotncia do feminino
para se impor ao masculino, dessa passividade e plasticidade do gnero que o
torna disponvel e o faz receber todas as determinaes alheias. Esta fraqueza
est relacionada com a maior debilidade dos genes e do smen femininos
294
. De
novo, a fisiologia do coito chamada como testemunho e fundamento: que -
ensina S. Toms - em todo o acto de gerao se requer um poder activo e outro
passivo. Donde, como em tudo quanto respeita o sexo, a virtude activa est no
macho, a virtude passiva, porm, na fmea. (Summa theol., I, 98.2. resp. 3)
Nas mulheres, por isso, tudo se perde: a famlia, o estado
295
, o nome, a
memria. A mulher chefe de famlia o fim da famlia, conclui Alvaro Vaz
296
.
Esta uma das razes que, a mais da sua menor dignidade, leva a excluir
as mulheres da sucesso em que o sucessor ou a lei tiveram em vista a conservao
dos laos familiares que ento mais contavam os laos agnatcios
297
. Isso aconte-
ce, frequentemente, nos bens vinculados memria da famlia, como os morgados
e, em Portugal, estabelecido, em geral, para os bens da coroa.
5.4 LASCIVAS, ASTUTAS E MS

292
293
V. supra.
294
HIPCRATES. Da gerao (ed. cit.), n. 10 (os genes do homem so mais fortes do que os da
mulher); Da natureza das crianas (idem), n. 8 (o smen de que provm as raparigas mais
fraco e mais hmido do que aquele de que provm os rapazes)
295
A mulher filha de nobre, ao casar com plebeu, perde a dignidade nobre, AMARAL, Antnio
Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 27. Esta disponibilidade da mulher tambm lhe
permitia aproveitar a nobreza do marido (C., XII,1,13; PEGAS, Manuel A. Commentaria ad
Ordinationes, 1669. VII, ad I,90, gl.18, n. 1).
296
VALASCO, Alvaro. Allegationes..., cit., all. 29, n. 10; Manuel A. Pegas, Commentaria ad
Ordinationes, 1669, XI, ad Ord., II, 35, cap. 181, per totum A linha masculina a linha que
comea num varo e neles se continua sem qualquer mulher ou interposio de seus descen-
dentes [...] A linha feminina a que comea na mulher [...] e divide-se em duas espcies, uma
sob o ponto de vista do princpio, se comea em mulher, pois todos os que descendem dela se
dizem ser de linha feminina, embora sejam vares, pois procedem daquela primeira mulher
como estirpe [...] Outra a linha feminina que se compem s de mulheres sem qualquer mis-
tura de varo. A mulher que chefe da sua famlia tambm o seu fim, pois, em primeiro lugar, a
linha masculina extinguiu-se no pai, no se transmite filha, antes nela terminando, e no se con-
tinua nos seus herdeiros, que se dizem de linha feminina e se consideram de outra familia e agna-
o.
297
BARBOSA, Agostinho. Tractatus varii. De appellativa..., cit., v. Filius, n. 61; CABEDO,
Jorge de. Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 208, n. 3 ss..
A pr-compreenso do feminino de que o direito parte contm tam-
bm referncias perversidade das mulheres.
Muito desta perversidade parece partir do sexo.
Como, em geral, as fmeas em relao aos machos, as mulheres so
mais lascivas do que os homens. A prpria forma cncava da madre criaria um
desejo mais violento, explicvel pelo princpio natural do horror ao vcuo
298
.
Mas, de entre todas as fmeas, a mulher e a jumenta atingiam o extremo da lu-
bricidade, pois tinham a particularidade de serem as nicas fmeas que se entre-
gavam ao coito mesmo durante a gravidez
299
. Isto no deixa de ser recordado
pelos moralistas e pelos juristas, quando querem justificar a imoderada luxria
das mulheres. A fraqueza da vontade fazia o resto: A sobriedade ensina S.
Toms requer-se mais nos jovens e nas mulheres: pois nos jovens abunda a
concupiscncia do desejo, por causa do fervor da idade, e nas mulheres o vigor
da mente no suficiente para resistir concupiscncia. (Summa theol.,
IIa.IIae, 1, 49, resp. 4, 1)
Por isso, o estado de pureza , nas mulheres, sempre precrio e inst-
vel, sujeito a mil atentados e desejos. S. Cipriano, um outro ltego do gnero
feminino, avisa da evanescncia da virgindade: pode-se desflorar com a vista;
mesmo a mulher incorrupta pode no ser virgem. Pois o dormir com homem, a
conversa, os beijos, contm muito de criminoso e impdico. (Decreto, II, C. 27,
qu. I, c. 4; fonte, S. Cipriano: ad Pomponium)
O luxria chamava a curiosidade que j perdera a mulher do den
e a astcia.
Embora estas disposies do esprito nem semprem fossem defeitos e
explicassem at uma especial aptido da mulher para o conselho nos casos r-
duos, eram tambm responsveis pela tendncia feminina para a imodstia e
para o cultivo dos saberes ocultos e proibidos.
imodstia nos enfeites e nos trajos se refere S. Agostinho: Pintar-
se com pigmentos, de modo a parecer ou mais rosada ou mais branca, uma
falcia adulterina. Pois sem dvida os maridos prprios no se deixam enganar
por ela. E apenas a eles pertence decidir se as suas mulheres se enfeitem, se-
gundo a permisso (venia) deles e no segundo o poder (imperium) delas.
que os verdadeiros ornamentos so [...] os bons costumes
300
. Quanto feitia-
ria, um cnone conciliar do sc. IX, incorporado no Decreto de Graciano, man-
da reprimir duramente as mulheres que se dediquem a sondar o sobrenatural por
meio de prticas demonacas. Tambm no de omitir diz-se que algumas
mulheres celeradas, reconvertidas a Satans e seduzidas pelas iluses e fantas-
mas dos demnios, creem e confessam que cavalgavam de noite aquelas bestas,
com Diana, deusa pag, ou com Herodades, e uma enorme multido de mulhe-

298
ARISTTELES. Da gerao dos animais (ed. cit.), II, 5, 5 ss..
299
Idem, IV, 5, 4-5; Histria dos animais, VI, 22, 2 ss...
300
Epis. 73 ad Possidiam, c. 415; passo recolhido em Decreto: De consecr., dist. V, c. 38.
res, viajando no silncio da noite por muitas terras distantes, obedecendo ao
seu imprio e dedicando certas noites ao seu servio [...] E o prprio Satans se
transfigura em anjo da luz para se apossar da mente dessas mulherzinhas [...]
(Decreto, p. II, C. 26, q. 5, c. 12). E esta preveno especial acompanha a prtica
inquisitorial, que mantm uma particular ateno aos sortilgios e feitios das
mulheres
301
.
O remdio contra estes defeitos das mulheres
302
era uma constante vigi-
lncia sobre os seus costumes e um seu rigoroso confinamento ao mundo domsti-
co. Era isto que se predicava sob a regra do pudor e honestidade das mulheres.
A honestidade , de facto, a virtude moral oposta lascvia
303
. De
alguma maneira, a virtude que consiste em usar do sexo segundo a recta razo
da natureza
304
. Os direitos e deveres que dela decorrem so, assim, de direito
natural, impondo-se s obrigaes civis ou polticas, e mesmo s ordens expres-
sas do prncipe
305
.
O primeiro preceito da honestidade feminina que a mulher no se
misture com os homens
306
. A mulher escreve Antnio Cardoso do Amaral
307
no deve advogar nem procurar em juzo a favor de causas alheias. incompa-

tvel com o pudor do sexo que se meta em negcios alheios ou importune desa-
vergonhadamente os magistrados.
Da que ela no possa ser juiz ou ocupar cargos que a obriguem a pri-
var com homens - a no ser que, pela sua dignidade ou idade, o pudor no corra
riscos nessa privana
308
; no possa ser obrigada a ir ao tribunal, como juiz
309
ou
procurador (Ord. fil., III, 47; V, 124, 16), nem a ser testemunha
310
; no possa ser
metida em crceres pblicos, mesmo que de mulheres
311
; no deva meter-se em
questes alheias, nem sequer para acusar crimes pblicos
312
.

301
Cf. as comunicaes de Arlinda Leal, Anita Novinsky e Jos Gentil da Silva ao colquio Inqui-
sio. Lisboa: Sociedade Portuguesa de Estudos do sc. XVIII, 1989. v. 2.
302
Outros eram a avareza (testemunhada por Ccero) e a rixosidade (vale mais estar sentado na
asna do telhado do que com uma mulher litigiosa que compartilhe a mesma casa, Provrbios,
21, 9).
303
GIL, Bento. [Benedictus Aegidius]: Tractatus de iure, & privilegiis honestatis, Ulyssipone,
1618, art. proem., n. 2.
304
Da que honestidade no se confunda com virgindade, pois realmente no impede o coito em
geral, mas apenas o desonesto. (GIL, Bento. Tratado..., cit., art. proem., n.2)
305
GIL, Bento. Tratado..., cit., art. 2., ns. 2 ss..
306
Sextum, II, 2 (no convm que se passeiem ou participem em reunies de homens e, por isso,
no devem vir a juzo).
307
308
GIL, Bento. Tratado..., cit., art 2, n. 6.
309
GIL, Bento. Tratado..., cit., art 2, n. 1 (Ord. fil.; Nueva recop., III, 9, 7: porque no seria cosa
guisada, que estuviese entre la muchedumbre de los hombres, librando los pleytos).
310
Digesto, 12, 2, 15. Ord. fil., I, 78, 3. AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Muli-
er, n. 52. Esta iseno atenuada no caso de mulheres desonestas ou plebeias. (GIL, Bento.
Tratado..., cit., art 2, n. 15)
311
Porque sempre existe o carcereiro (GIL, Bento. Tratado..., cit., art 3, n. 2); se tiver que ser encarce-
rada, deve s-lo em mosteiro de mulheres. Para Portugal, v. Ord. fil., II, 31, 4; IV, 76, ult.
Embora muitas destas restries sejam apresentadas pelos autores
como honras devidas ao estado de mulher, se nos perguntamos pelos seus funda-
mentos, encontramos sempre a virtude da honestidade. E, buscando a arqueologia
desta virtude quando predicada do gnero feminino, chegaremos rapidamente ao
seu oposto, a natural lascvia das mulheres. Nelas, a honestidade uma virtude
contra a natureza, um freio da recta razo que compense a violncia das pulses
do desejo e a debilidade da vontade natural para a elas resistir.
5.5 PORTUGAL
Esta imagem da mulher, latente nos textos do direito comum europeu,
projectava-se sobre os direitos dos vrios reinos. Neles ganhava, eventualmente,
refraces prprias, que decorriam de tradies culturais particulares. Era o que
se passava com o direito portugus que, como se pde ver das indicaes de
fontes que foram sendo dadas, recebera a generalidade das regras de direito
comum.
Onde se verifica alguma especialidade era no regime de comunho ge-
ral de bens, considerado como costume geral do reino (Ord. fil., IV, 46/47)
embora sujeito a progressiva usura pelo regime de dote e arras, de direito co-
mum
313
e que limitava mais os poderes de disposio patrimonial da mulher.
O marido e a mulher escreve Jorge de Cabedo no incio do sc. XVII
314

possuem os dois os bens e so como que scios na casa divina e humana (cf.,
Ord. man., IV, 17). Sendo o marido a cabea de casal, a mulher no podia dis-
por de quaisquer bens, contratar ou estar em juzo sem a sua autorizao, mesmo
que este estivesse longe. Alguma doutrina era reticente quanto capacidade de
disposio da mulher casada, mesmo em relao s pequenas esmolas que o
direito comum permitia que a mulher dese sem autorizao do marido
315
.
Que influncia pode ter tido a expanso ultramarina sobre este estatuto
tema que no tem ocupado os historiadores portugueses.
Sabe-se que, em geral, a situao estatutria da mulher tendeu a des-
valorizar-se a partir do sc. XVI. Em Portugal, todos os traos negativos da
condio feminina se encontram abundantemente documentados nos juristas e
nos moralistas seiscentistas e setecentistas. Numa aproximao impressionista,
poderia supor-se que, quanto s mulheres casadas, a ausncia dos maridos teria

312
Digesto, 3, 1, 1, 2; 48, 2; Decreto, C. 5, 3, 1-3, Bento Gil: Tratado..., cit., art. 2, n. 12.
313
V. a minha nota em GILISSEN, John. Introduo histrica..., cit., 592 s.. provvel que a
generalidade de cada um dos regimes dependesse dos estratos sociais; aparentemente, o regime
de dote e arras era mais comuns nos grupos nobres. As camadas populares, com poucos bens de
famlia (troncais, de avoengo), pouco ciosas dos valores linhagsticos e recorrendo menos
ao direito letrado e escrito, usavam o costume da comunho, inicialmente mais comum no Sul,
mas depois (a partir de Ord. man., IV, 7) recebido como costume geral do reino.
314
CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum..., cit, I, dec. 106, n. 1.
315
Idem, I, dec. 106, n. 5.
conduzido necessariamente a uma sua maior autonomia, nomeadamente contra-
tual e de disposio de bens. E, de facto, nos livros de notas dos scs. XVI e
XVII, encontram-se mulheres dispondo de bens. Se so prprios ou do casal e,
neste ltimo caso, por fora de que que o fazem (como procuradoras? autori-
zadas pelo juiz?) questo que no pode ser respondida sistematicamente.
Tambm no o pode ser a questo de saber que repercusses poder
ter tido na imagem reinol da mulher o contacto com as culturas africanas e ori-
entais e com os seus modelos do feminino. Ou seja, de que modo os estatutos
exticos das mulheres podero ter influenciado, como modelo ou como aberra-
o, o estatuto da mulher europeia. Embora fontes no faltem, desde os relatos
de viagens s cartas dos missionrios, nada se tem estudado, nesta perspectiva.
De um modo geral, os ventos da ndia ou da China no eram de molde a benefi-
ciar o gnero feminino. Em todo o caso, deparamo-nos, em algumas das regies
tocadas pelos portugueses, com regimes matriarcais ou, pelo menos, matrilinea-
res (como o dos macondes) que influenciaram instituies de direito colonial
portugus. o caso dos prazos da coroa, em Moambique, espcie de bens
enfituticos com alguma jurisdio, transmitidos por via feminina, que se manti-
veram at ao sc. XIX
316
, cobrindo uma poca em que, na Europa, o princpio da
masculinidade permanecia bem firme ou, at, se reforava.

316
ISAACMAN, Allen. The prazos da coroa, 1752-1830. A functional analysis of the political
system. Studia, 26(Abril 1968) 194-277.
6
CARNE DE UMA S CARNE PARA UMA
COMPREENSO DOS FUNDAMENTOS
HISTRICO ANTROPOLGICOS DA
FAMLIA NA POCA MODERNA
317
A imagem da famlia e do mundo domstico como grupo humano e
como universo da afectividade est presente por todo o lado no discurso social
e poltico da sociedade de Antigo Regime. invocada a propsito das relaes
entre o Criador e as criaturas, entre Cristo e a Igreja, entre a Igreja e os fiis,
entre o rei e os sbditos, entre os amigos, entre o patro e os seus criados, entre
os que usam o mesmo nome e, evidentemente, entre os que partilham o mesmo
crculo domstico.
O carcter modelar desta imagem provinha, desde logo, do facto de
ela constituir uma experincia comum a todos. Todos tinham uma famlia. E,
para alm disso, todos a tinham como um facto natural, i.e., fundada em relaes
e sentimentos que pertenciam prpria natureza das coisas. Relaes e senti-
mentos que, por isso mesmo, eram iguais em todas as famlias, porque eram
independentes da vontade dos seus membros.
Uma reconstituio do universo mental e institucional da famlia de
Antigo Regime tem, portanto, que comear por aqui, pela sua naturalidade.
6.1 UMA COMUNIDADE NATURAL
Nem o advento de uma concepo individualista da sociedade veio
destruir a ideia de que a famlia constitua uma sociedade naturalmente auto-

317
Anlise social, 123/124.I (1993), p. 951-974. de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas
Nunes.
organizada. Um assento da Casa da Suplicao da segunda metade do sc. XVIII
tpico desta insularidade da famlia, concebida ainda como um todo orgnico, no
seio de uma sociedade j imaginada como um agregado de indivduos mutuamente
estranhos e desvinculados: He regra, e preceito geral de todos os Direitos, Natu-
ral, Divino, e Humano, que cada hum se deve alimentar, e sustentar a si mesmo;
da qual Regra, e Preceito geral s so exceptuados os filhos, e toda a ordem dos
descendentes; e em segundo lugar os pais, e toda a serie dos ascendentes
318
.
A mesma ideia aparece numa interessante e pouco referida obra de
Antnio da Natividade (NATIVIDADE, 1653) onde, embora - como se dir - se
opine que, no interior da famlia, no h lugar a falar de deveres jurdicos rec-
procos, se reconhece, porm, que o direito econmico, patriarcal ou da casa,
que se exerce com o fundamento na piedade, mais exigente e devido, do que o
poltico, pois existe em virtude da unidade que existe entre o ecnomo e os
membros da casa. (op. IV, cap. 3, n. 8, pg. 111)
Esta concepo organicista da famlia radicava em representaes
muito antigas, mas sempre presentes, sobre o especial lao com que a natureza
ligara os seus elementos por normas inderrogveis.
6.2 CARNE DE UMA S CARNE
A famlia tinha o seu princpio num acto cujo carcter voluntrio a
Igreja no deixava de realar, sobretudo na sequncia do Conclio de Trento
(1545-1563), onde se estabelecera, enfaticamente, que a causa eficiente do
matrimnio o consentimento (Conc. Trident., ss. 24, cap. 1, n. 7). Um con-
sentimento verdadeiro e no fictcio, livre de coao e de erro e manifestado por
sinais externos, requisitos com os quais se pretendia pr freio, tanto s preten-
ses das famlias de substituirem aos filhos na escolha dos seus companheiros,
como s tentativas dos filhos de escapar a estes constrangimentos casando se-
cretamente.
Mas, dado o consentimento, pouco restava, no plano das consequnci-
as do casamento, que no decorresse forosamente da prpria natureza da insti-
tuio que ele fizera surgir o estado de casado, a famlia. A teologia crist
explicava este paradoxo de um acto de vontade dar lugar a consequncias de que
a vontade no podia dispor concebendo a vontade de casar apenas como uma
matria informe a que a graa divina vinha dar uma forma (i.e., consequncias)
determinada
319
.
A primeira destas consequncias era a obrigao, para os dois cnju-
ges, de se entregarem um ao outro, gerando uma unidade em que ambos se con-

318
Cit. por LOBO, 1828.
319
A definio do casamento como um sacramento (causativum gratiae unitivae, causador da
graa da unio) foi feita no conclio de Florena, de 1438.
vertiam em carne de uma s carne (Erunt duo in una caro [sero os dois uma
s carne], Genesis, 2). Esta unio mstica dos amantes j ocorria pelo facto
mesmo do amor que, de acordo com a anlise psicolgica dos sentimentos em-
preendida pela escolstica, fazia com que a coisa amada se incorporasse no pr-
prio amante
320
, ideia a que Cames se referia no conhecido soneto Transforma
-se o amador na coisa amada.... A unio conjungal no era, de resto, seno
uma repristinao de uma unidade originria, pois (e esta distino no deixar
de marcar o imaginrio das relaes entre os sexos), a mulher sara do corpo do
homem, reintegrando-se com o matrimnio, no plano espiritual, essa comunida-
de corprea.
Mas, com o casamento, esta unificao dos amantes ganhava contor-
nos fsicos, pois os cnjuges ficavam passados dois meses de reflexo, o bi-
mester, em que nenhum deles podia ser forado consumao carnal do casa-
mento
321
a dever um ao outro a entrega corporal (traditio corporis), tornando-
se tal entrega moral e at juridicamente exigvel (debitum conjugale)
322
.
Justamente porque se enraizava na natureza, o matrimnio devia ter
um uso honesto; ou seja, devia consistir em prticas (nomeadamente sexuais)
cuja forma, ocasio, lugar, frequncia, no dependiam do arbtrio ou do desejo
dos cnjuges, mas de imperativos naturais. Assim, a mtua dvida sexual dos
esposos tinha uma medida; medida que se fundava num critrio que, tambm
ele, no dependia da vontade dos cnjuges, mas das finalidades naturais e sobre-
naturais do casamento. Segundo a teologia moral da poca, as finalidades do
casamento eram: (i) a procriao e educao da prole; (ii) a mtua fidelidade e
sociedade nas coisas domsticas; (iii) a comunho espiritual dos cnjuges e (iv)
objectivo consequente queda do gnero humano, pelo pecado original o
remdio contra a concupiscncia.
So justamente estas finalidades e a sua hierarquia que explicam o
contedo dos deveres mtuos dos cnjuges, nomeadamente no plano da disci-
plina da sexualidade matrimonial.

320
Ex hoc quod aliquis rem aliquam amat, provenit quaedam impressio, ut ita loquatur, rei
amatae in affectu amantis, sicut intellectum in intelligente (do facto de algum amar alguma
coisa provm uma espcie de impresso por assim dizer da coisa amada no afceto do
amante, semelhante da coisa apreendida intelectualmente naquele que a apreende. Sum. th.,
I, q. 37, p. 267.2)
321
O bimester tinha como finalidade permitir a qualquer dos cnjuges uma ltima reflexo sobre o
ingresso no estado religioso. Mas, subsidiariamente, destinava-se a aumentar, pela espera, o de-
sejo de consumao. (San Jos, 1791, tr. 34, II, n. 110)
322
As limitaes ao dever de entrega eram poucas: doena sexual transmissvel, demncia, embria-
guez, pendncia de divrcio, incapacidade da mulher para dar luz filhos vivos (mas no j pe-
rigo de parto difcil). Algumas destas causas de inexigibilidade do dbito cessavam sempre que
a recusa causasse perigo de desavena ou de incontinncia (e, logo, pecado) do outro cnjuge
(SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 135 ss.). Fora destes casos, a exigncia de relaes sexuais ti-
nha que se conformar, como se ver, quilo que era considerado como um uso honesto do ca-
samento (SAN JOS, 1791, idem; LARRAGA, 1788, tr. 9, 8).
De facto, o facto de a reproduo aparecer como a finalidade principal
do casamento implicava que a sexualidade apenas fosse tida como natural desde
que visasse este fim.
Seriam, desde logo, contra naturam todas as prticas sexuais que vi-
sassem apenas o prazer
323
, bem como todas as que se afastassem do coito natural
e honesto vir cum foemina, recta positio, recto vaso (homem com mulher, na
posio certa
324
, no vaso certo). Da a enorme extenso dada ao pecado (e ao
crime) de sodomia, que inclua no apenas as prticas homossexuais, mas ainda
todas aquelas em que, nas relaes sexuais, se impedisse de qualquer forma a
fecundao.
Mas, mesmo que natural, a sexualidade matrimonial no devia estar
entregue ao arbtrio da paixo ou do desejao, antes se devendo manter nos estri-
tos limites do honesto. Assim, a sexualidade e, particularmente, a sexualidade
da mulher era drsticamente regulada por aquilo a que os telogos e moralistas
chamavam o uso honesto do casamento. O coito no devia ser praticado sem
necessidade ou para pura satisfao da concupiscncia, antes se devendo obser-
var a moderao (SAN JOS, 1791, tr. 34, ns. 158/160). Em rigor, devia termi-
nar com o orgasmo do homem, pois, verificado este, estavam criadas as condi-
es para a fecundao. Tudo o que se passasse da em diante, visava apenas o
prazer, sendo condenvel
325
. Os esposos deviam evitar, como pecaminosas
326
,
quaisquer carcias fsicas que no estivessem ordenadas prtica de um coito
honesto. Pecado grave era tambm o deleite com a recordao ou imaginao de
relaes sexuais com o cnjuge (SAN JOS, 1791, tr. 34, 163). Para alm disso,
o coito podia ser desonesto quanto ao tempo
327
e quanto ao lugar
328
.

323
Copula [vel osculi, amplexus, tactus vel delectatio memoriae] ex sola delectatione [...] habet
finem indebitum (a cpula, beijos, abraos, afagos ou o deleite pelas recordaes que visem
apenas o prazer tm um fim indevido), San Jos, 1791, tr. 34, n. 149 e 156 ss..
324
Sobre a gestualidade sexual, v. San Jos, 1791, tr. 34, ns. 158 ss.: condenao de todas as
posies sexuais diferentes daquela que veio a ser conhecida como a posio do missionrio
(amantes deitados, voltados um para o outro, com o homem por cima). Tal opo no era arbi-
trria, mas antes justificada com argumentos ligados natureza e finalidade do coito humano: na
verdade, esta posio seria a que melhor garantiria a fecundao, denotava a superioridade do ho-
mem e, pondo os amantes de frente um para o outro, realava a dimenso espiritual do acto.
325
Isto penalizava, naturalmente, a sexualidade da mulher, cuja satisfao podia no coincidir com
o momento da inseminao. Neste ponto, os moralistas, condescendiam um pouco com com o
erotismo, permitindo mulher que no tivesse tido o orgasmo durante o coito excitar-se at o
atingir ou consentindo ao marido prolongar o coito depois do seu orgasmo at ao orgasmo da
mulher (SAN JOS, 1791, tr. 34, n. 161; LAGARRA, 1788, tr. 9, I, 269 ss.). No se tratava,
em todo o caso, de uma obrigao para ele, pois a mulher apenas tinha direito a um coito con-
sumado [do ponto de vista da sua eficcia generativa], mas no a um coito satisfatrio; por ou-
tras palavras, tinha direito a engravidar, mas no a gozar.
326
Constituam pecado venial (ou mortal, no caso de fazerem correr o risco de ejaculao) (SAN
JOS, 1791, tr. 34, n. 158).
327
Durante a menstruao, a gravidez e o puerprio (SAN JOS, 1791, tr. 34, ns. 150-153), du-
rante a Quaresma e dias santos de guarda (idem, 150).
certo que, no sendo a procriao a nica finalidade do casamento,
estes princpios acabavam por sofrer algumas restries. Admitia-se, por exem-
plo, que os cnjuges pudessem fazer entre ambos voto de castidade, sacrificando
as finalidades terrenas da sua vida em comum (procriao e adjutrio mtuo) a
um objectivo de natureza puramente espiritual a unio das suas almas at
morte. Ou que se excedessem os limites honestos do dbito conjugal, para evitar
que, levado pelos impulsos da sensualidade, um dos cnjuges fosse levado a
pecar, satisfazendo-os fora do matrimnio.
6.3 UMA COMUNIDADE FUNDADA NO AMOR
Esta unio entre os cnjuges gerava, porm, vnculos suplementares,
tecendo entre todos os elementos da famlia uma rede afectiva a que os moralis-
tas chamavam piedade familiar, mas que os juristas no deixavam de classificar
como direito, um direito de tal modo enraizado na natureza que at das feras era
conhecido (vemos que tambm os outros animais, e at as feras, parecem ter
conhecimento deste direito, escreve o jurista romano Ulpiano, num texto muito
conhecido do incio do Digesto. (D.,I,1,13)
O amor fora longamente tratado pela teologia moral clssica. S. To-
ms, na Summa theologica, aborda o tema em diversos contextos. Mas aqui
interessa-nos mais em concreto o amor ou piedade familiar, que se desdobrava
em vrios sentimentos recprocos.
O amor dos pais pelos filhos, superior a todos os outros, funda-se no
sentimento de que os pais se continuam nos filhos
329
. Estes so, assim, uma
extenso da pessoa de quem lhes d o ser, ou seja, so a mesma pessoa, da se
explicando que os juristas faam, por um lado, repercutir directamente na pessoa
do pai os actos (v.g., aquisies, dvidas, injrias) dos filhos; que, por outro, no
admitam, em princpio, negcios entre pais e filhos; e que, finalmente, conside-
rem, para certos efeitos sucessrios, os filhos do pai pr-falecido como sendo o
prprio pai.
Dado que a mesma identidade se verificava entre o marido e a mulher,
a famlia constitui um universo totalitrio, em que existe apenas um sujeito,
apenas um interesse, apenas um direito, no havendo, no seu seio, lugar para a
discusso sobre o meu e o teu (a justia), mas apenas para consideraes de
oportunidade, deixadas ao arbtrio do bonus pater familias (a oeconomia)
330
.

328
Em lugar pblico ou sagrado (salva necessitate...); o mesmo valia para as carcias (SAN JOS,
1791, tr. 34, n. 156).
329
Amor parentum descendet in filios, in quibus parentibus vivunt, & conservantur [...] Filii sunt
eadem persona cum patre (o amor dos pais prolonga-se nos filhos, nos quais os pais vivem e
se conservam [...] Os filhos so a mesma pessoa do pai), escreve Baptista Fragoso (citando
Brtolo, sc. XIV). 1641, III, l.1, d.1, 1,n.2/3.
330
Cf. Natividade 1653, op. IV, c. 3, n. 2/3, p. 110. Existem algumas limitaes a este princpio,
consubstanciadas em direitos dos filhos (v.g., alimentos, dotes, bens integrados em peclios
6.4 AS HIERARQUIAS DO AMOR
Amor que gera identidade. Mas nem os amores deixavam de ter, no
seio da famlia, as suas hierarquias, nem a identidade obliterava gradaes nos
direitos e deveres dos membros da famlia.
Quanto ao amor, discutia-se se o amor conjugal era mais forte do que
o amor pelos filhos
331
. Que o pai amava mais os filhos do que a mulher parecia
provvel, pois o amor conjugal, se no era apenas um arrebatamento sensual
(uma affectio sensitiva, menos duradoura e profunda, segundo S. Toms, do que
a afeio charitativa pelos filhos gerados), explicava-se de forma indirecta, pelo
facto de a esposa ser a me dos filhos, o princpio da gerao. Mas, curiosa-
mente, daqui partiam as correntes da teologia moral (v.g. Toms de Vio Caieta-
nus) que, na poca moderna, revalorizaram o amor conjugal na hierarquia dos
sentimentos intra-familiares, salientando (muito maneira escolstica) que,
sendo a causa mais importante do que a consequncia, o amor pela esposa no
podia deixar de suplantar o amor pelos filhos
332
. E o amor da me pelos filhos?
Seria mais forte do que o do pai? Se o amor andasse ligado ao penar, decerto
que sim, pois a me penava antes do parto o peso do ventre; durante, as dores; e
aps, os trabalhos da criao (ante partum onerosus, dolorosus in partu, post
partum laboriosus. (FRAGOSO, 1641, p.III, l.1. d.1. 2, n. 15) Mas, se o amor
da me mais intenso, o do pai mais forte e mais constante. Mais forte, pois o
pai o princpio da gerao, infundindo a forma numa matria alis inerte e
informe
333
. Mais constante pois, se o amor da me muito intenso na intimidade
da infncia, o do pai que, ao longo de toda a vida, proporciona os exemplos de
conduta (o filho sai me no que respeita ao estado e condio [fsicos]; mas
segue o pai quanto s qualidades honorficas e mais excelentes. (FRAGOSO,
1641, p. III, l. 1, d. 1, 2, n. 18)
Este imaginrio dos sentimentos familiares constitui o eixo da econo-
mia moral da famlia de Antigo Regime e do seu estatuto institucional. As suas
grandes linhas naturalidade, preferncia dos laos generativos (agnatcios, de

prprios), da mulher (v.g., alimentos ou reparao de injrias), dos criados (v.g. solda-
das) e, at, dos escravos (v.g., a vindicao da liberdade ou reparao de injrias), opon-
veis judicialmente ao pater.
331
A questo da ordo amoris, em geral, era discutida na qu. 26 da IIa.IIae da Summa theologica:
maior o que se tem pelos mais prximos do que o que se tem pelos melhores (princpio que no
deixa de ser subversivo em relao a um princpio constituinte da sociedade poltica), art. 7; o
pai prefere a me, na ordem do amor, art. 10; os filhos preferem os pais, art. 9; a mulher prefere
os pais, art. 11; o beneficiado, o beneficiante, art. 12).
332
Cf. S. Thomas, Sum. theol., IIa.IIae, qu. 26; B. Fragoso: Regimen..., cit., p.3, l.1, d.1, 1, ns.
8/9). As fontes escriturais desta eminncia do amor entre os cnjuges eram, sobretudo, Gen., II,24
(pela esposa, deixe o marido o seu pai e a sua me), Mat., 19,6 (e assim j no so dois, mas
uma s carne); Paul., 28,33 (os maridos devem amar as suas esposas como a si mesmos).
333
O pai o princpio nobre, ministrando a me na gerao do homem a matria informe do
corpo, que por virtude do smen do pai formada e disposta de forma racional. (S. TOMS,
Sum. th., IIa.IIae, q. 16, art. 10, ad prim)
parentesco) aos laos conjugais (cognatcios, de afinidade), organicidade e
unidade da famlia, sob a gide do pater esto predeterminados por esta antro-
pologia do amor familiar.
6.4 A FAMLIA, COMUNIDADE GENERATIVA
Natural o amor entre os esposos. Mas natural tambm a sua pri-
mordial ordenao em relao procriao. Da que, contrariamente a algumas
tradies que vinham do direito romano, o elemento estruturante da sociedade
familiar seja o facto natural da gerao, quaisquer que fossem as condies jur-
dicas em que ela tivesse lugar. Assim, filhos so, antes de mais, os que o so
pelo sangue, independente de terem nascido na constncia do casamento. Isto
particularmente verdade em Portugal, onde (contra a regra do direito comum),
os filhos naturais de plebeus esto equiparados aos legtimos, pelo menos no
plano sucessrio (Ord. fil., IV, 92); j os dos nobres, embora adquiram a quali-
dade nobre do pai e tenham direito a alimentos, carecem de legitimao para
herdar
334
. Mas quanto principal obrigao dos pais o sustento e educao
filhos eram todos, os legtimos, os ilegtimos e at, com alguma limitao
335
, os
esprios (i.e., aqueles cujos pais no eram nem poderiam ser casados, por existir
entre eles algum impedimento no relevvel [impedimento impediente], como o
estado clerical ou um prvio casamento com outrem)
336
.
Esta ideia de que o ptrio poder anda ligado gerao (e no impos-
sibilidade de os filhos se governarem a si mesmos) faz com que, no direito por-
tugus, ele seja tendencialmente perptuo, no se extinguindo pela maioridade
do filho, que pode continuar in potestate at velhice. Na verdade, o poder pa-
ternal s terminava com a emancipao paterna ou com o casamento do filho
(cf. Ord.fil., I, 88, 6), bem como com a assuno, pelo filho, de certos cargos ou
dignidades (v.g., episcopal, consistorial, judicial)
337
. Mesmo a morte do pai no
era suficiente, colocando o filho alieni iuris (i.e., sujeito ao ptrio poder) sob a
patria potestas do av ou, na falta deste, de um tutor ou curador, sendo menores
ou incapazes.
tambm este carcter natural e generativo da famlia que traa os
limites do seu mbito como grupo social.

334
Cf. FRAGOSO, 1641, idem, n. 177.
335
No caso dos filhos legtimos e naturais, os alimentos eram devidos de acordo com a qualidade e
possibilidades do pai; nos esprios apenas segundo a sua indigncia (ut fame non pereant),
Fragoso, 1641, III, p. 153 (o A. afasta-se desta opinio, que seria a recebida, sendo favorvel
plena equiparao); Lobo, 1828, 7
336
Para alm dos naturais, filhos eram ainda os que tivessem sido objecto de adopo, nos termos
de institutos que vinham do direito romano, onde tinham tido grande difuso. Cf., FRAGOSO,
1641, p.III, l.1, d. 2, 7; PASCOAL DE MELO, 1789, II, 5, 9; a adopo, por ser uma graa
contra direito deve ser confirmada pelo rei (i.e., pelo Desembargo do Pao, Ord. fil, I,3,1).
Sobre a adopo na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 614 e 623.
337
Cf. FRAGOSO, 1641, III, l.2, d. 3, 3, ns. 1 ss. [sobre o termo do poder paternal] e 82 a 114 [sobre
este ltimo ponto]; Pascoal de Melo, 1789, II, 5, 21 ss. Contra, Lobo, 1818, ad V,27,rubr.
Assim, se a famlia, em sentido estrito, engloba apenas os que se en-
contram sujeitos aos poderes do mesmo paterfamilias, j em sentido lato que
era o do direito cannico
338
, depois recebido, para certos efeitos, pelo direito
civil abarca todas as pessoas ligadas pelo gerao (agnados) ou pela afinidade
(cognados), ligando-as por laos morais e jurdicos que Samnuel Coceius, j no
perodo iluminista, sintetiza do seguinte modo Deste estado da famlia decor-
rem vrios direitos. Assim, 1, todos os privilgios que aderem famlia, tam-
bm pertencem aos agnados, do mesmo modo que o uso do nome e dos brases
etc.; 2, as injrias feitas famlia podem ser vingadas tambm por eles; 3, os
membros da famlia devem defender aqueles que no o podem fazer, pois nisto
consiste a tutela legtima, Jurisprud. naturalis et romanae novum systema,
1742, 1, 138 ss.). Tudo isto tinha correspondente no direito portugus
339
.
Esta concepo alargada da famlia
340
, fundada em princpios genera-
tivos e linhagsticos e a que era sensvel, sobretudo, o grupo nobilirquico
corresponde, basicamente, ao conceito de linhagem.
Mas j nada tem a ver com o conceito de famlia alargada, como co-
munidade de vida e de bens de todos os irmos e descendentes que se pensa
poder ter existido em comunidades rurais, favorecida pela existncia de baldios
e pastos comuns e pelo sistema de encabeamento da enfiteuse. As Ordenaes
(IV, 44,1) preveem este tipo de sociedade universal; mas ela no pertencia, cla-
ramente, ao universo com que os juristas letrados lidavam. Os mais tardios con-
sideram-na extravagante e extica
341
; os mais antigos pouca ateno lhe dedicam
( parte o caso da comunho geral de bens entre os cnjuges, que era o regime
matrimonial segundo o costume do reino. (Ord. fil., IV,46,pr.; 95)
6.5 A ECONOMIA DOS DEVERES FAMILIARES
Se todo este grupo estava ligado por deveres recprocos, mais estritos
eram, porm, os deveres entre pais, filhos e cnjuges
342
.

338
O direito cannico alargava ainda a noo de famlia e alguns dos correspondentes deveres
aos pais espirituais, condio que se adquiria pelo baptismo, confisso e crisma, alm de deorar
tambm os tutores e os mestres. (FRAGOSO, 1641, p. III, l.1, d.1, 4, n. 50)
339
Dever de auxlio mtuo (cf. Ord. fil, V, 124,9), direitos sucessrios (Ord. fil. IV, 90,94, pr.,
96), direito de reagirem judicialmente contra a usurpao de armas e apelidos. (PEGAS, 1685,
V, c. 116)
340
Que alguns estendem at ao ponto de abranger o dever de ser til aos vizinhos.
(NATIVIDADE, 1653, op. V, cap. 13.)
341
Confesso que nunca vi provada claramente, nem julgada no foro tal sociedade universal
tacita com effeitos de expressa, nem to pouco jmais vi escriptura de sociedade universal ex-
pressa, escreve Lobo (Tratado..., cit., 789); mas no deixa de expor uma srie de regras so-
bre as partilhas de sociedades de amanho comum das terras paternas, constitudas, nomeada-
mente em meios rsticos, entre irmos, com suas mulheres e filhos. (cf. 777 e ss.; no caso de os
irmo serem nobres, 785)
342
Cf. NATIVIDADE 1653, op. V, per totum.
Os principais deveres do paterfamilias para com os filhos eram: (i) o
de os educar, espiritualmente
343
, moralmente
344
e civilmente, fazendo-os apren-
der as letras (pelo menos, os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso
concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maiores
345
;
(ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao, e
tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos
346
; a
dot-los para matrimnios carnais ou religiosos
347
.
Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obs-
quios
348
. O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios,
a ajudar os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhe o auxlio de que
carecessem, quer depois de mortos, fazendo-lhe as exquias e dando-lhes a se-
pultura, de acordo com a sua qualidade e assegurando missas por suas almas
349
.
Mas impedia, alm disso, por exemplo que o filho acusasse o pai em juzo ou
que o matasse, ainda que para defender um inocente
350
. O dever de obedincia
obrigava-os a respeitarem e acatarem as decises dos pais
351
.
6.6 OBEDINCIA E LIBERDADE PESSOAL
Em alguns aspectos fundamentais, o conclio de Trento veio minar
este dever de obedincia, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos
actos relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande
relevo externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto,
tambm os pais) que force outra a tomar o estado religioso. (sess. 25, de refor-
mat., cap. 18)
Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a
poltica familiar as relativas ao casamento. O Conclio enfatiza, de facto, o
carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho

343
V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o credo, o declogo, o padre-nosso e
os principais mistrios da f (FRAGOSO, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, p. 21 s.). Tambm,
NATIVIDADE 1653. op. X).
344
idem, 8 e III, l.1, d.1, 4, n. 52, p. 15 (sobre a moralidade das filhas).
345
Cf. Ord. fil., IV,97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, 1641, p. III,
l.1, d.1, 6, ns. 96 ss. (em Portugal, seria costume dever o pai custear os estudos e livros univer-
sitrios do filho, mesmo que no concorde com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela
condio familiar e pelas posses do pai. Lobo (1828, 47 ss.) entende que os pais nobres esto
obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharel ou doutor ( 48).
346
FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.2, 1; NATIVIDADE 1653, op. IX; LOBO, 1828, 1 ss..
347
FRAGOSO, 1641; NATIVIDADE, 1653, op. XI; LOBO, 1828, 56.
348
Cf. NATIVIDADE, 1653, op. cit., V.
349
FRAGOSO, 1641, III,l l.1, d.2, 8, ns, 226/227, p. 65; e l.2, d.3, 2, n. 44, p. 86.
350
idem, III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21.
351
Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora tal como no caso da
mulher - nos limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutila-
es ou a morte.
quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se assegu-
rarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia impedir
unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformat., c. 1).
Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polti-
cos das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continua-
vam a proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos
europeus que, sobretudo a partir dos meados do sc. XVIII, punem severamente
os nubentes que desobedeam a seus pais.
Em Portugal, as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25
anos) que casassem contra a vontade dos pais (Ord. fil., IV, 88, 1); e, em com-
plemento, puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autoriza-
o do pai (ib., V, 18). Mas as disposies liberalizadoras do Conclio, difundi-
das por telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais,
chegando os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias que, indirecta-
mente, coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou
escndalo o facto de o Patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais,
para a proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o con-
sentimento parental
352
.
Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o
que isso tinha de subversivo, no plano das relaes pessoais entre pais e filhos,
mas tambm no do controle paterno das estratgias de reproduo familiar. J as
Cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na
escolha das esposas dos filhos. Mas na segunda metade do sc. XVIII quan-
do se procura uma nova disciplina da repblica e da famlia que a reaco
contra esta laxido se torna mais forte
353
. Numa diatribe
354
contra a difuso
desta Moral relaxada, opposta a todos os princpios da Sociedade civil, Bar-
tolomeu Rebelo descreve a situao de libertinagem a que tinha conduzido a
doutrina de Trento, propagada pelos telogos jesutas
355
e prope o retorno a
uma rigorosa disciplina familiar, em que a matria das npcias seja da exclusiva
responsabilidade dos pais sem atteno alguma aos filhos, os quaes s se con-
templo, como ministros e executores da vontade paterna [...] Donde se segue
com infallivel certeza, que competindo aos Pais a escolha dos cazamentos, de-
vendo estes attender s qualidades dos Espozos e Espozas, que busco para
seus filhos, no devem estes intrometer-se ao Officio paterno [...]. (p. 21-23)
Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja
fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia, con-

352
Cf. CHAVES, 1989, 203.
353
V. anedotas sobre o tema em. Descrio de Lisboa..., cit., 1730, CHAVES, 1989, 64.
354
REBELO. Bartolomeu Coelho Neves. Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos
celebrados sem consentimento dos pais. Lisboa, 1773.
355
Decorre das mesmas listas de bons e maus telogos (cf. XI e 38) que dos dois lados esta-
vam jesutas; mas o sentido geral da teologia moral da Segunda Escolstica, dominada pelos je-
sutas, era, de facto, liberalizador quanto a este ponto.
siderando que os casamentos no consentidos pelos pais eram frequentemente
ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo quando estes ca-
sassem indignamente, pois tais casamentos seriam fonte de dios, rixas, diss-
dios e escndalos
356
. Bento XIV publicara (em 17.11.1741) uma encclica que
atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o Patriarca de
Lisboa enviara, no incio dos anos setenta, uma circular aos procos, recomen-
dando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais (Bartolomeu Rebelo,
Discurso..., xv). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao tomara um assento durs-
simo, ampliando a Ord. IV, 88
357
. A lei de 09.06.1775 ratifica esta orientao,
deserdando os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem sem consenti-
mento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas Ordenaes
contra os sedutores.
6.7 POLTICA DAS FAMLIAS E POLTICA DA
REPBLICA
Mas, se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar
a sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de poltica social,
como o de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres
358
e contra
a tendncia para os pais exercerem um poder desptico sobre os filhos, ne-
gando absoluta, o obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimo-
nios mais uteis [...] em notorio prejuizo das Familias, e da Povoao, de que
depende a principal fora dos Estados. Da que o rei, como Pai Commum dos
[...] Vassalos, cometa ao Desembargo do Pao, pela lei de 29.11.1775, o su-
primento da autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos
comerciantes de grosso trato ou nas pessoas nobilitadas por lei; e aos corregedo-
res e provedores, o suprimento desta autorizao no caso dos casamentos de
artfices e plebeus.
Mas, de novo, a lei de 6.10.1784 refora o controle dos pais sobre os
esponsais dos filhos, obrigando a que estes inervenham expressamente na escri-
tura da sua celebrao (ns. 1 e 2) e neles deem o consentimento (n. 4). S que,
como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos espon-
sais dos filhos menores de 25 anos, para alm de que se mantm a possiblidade
de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29.11.1775
359
.

356
SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 71.
357
Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao
dos filhos, qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno
ou digno, sem consentimento dos pais. (Colleco chronologica dos assentos..., cit., ass. 282)
358
Cf., v.g., as leis abolindo a distino entre cristos velhos e cristos novos, 25.05.1773 e
15.12.1774; e o dec. contra os puritanos de 1768.
359
Para mais detalhes, v. o meu artigo Carne de uma s Carne. Para uma compreenso dos
fundamentos histrico antropolgicos da famlia na poca moderna (a publicar em Anlise so-
cial (1993), nm. de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes).
6.8 UMA COMUNIDADE DE BENS E DE TRABALHO
Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa de Antigo Re-
gime pelo menos como o direito oficial a define como uma comunho alar-
gada de pessoas e de bens, existem deveres de coperao de todos na valoriza-
o do patrimnio familiar.
Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obriga-
o de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No
caso de estarem sob a sua patria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum,
qui totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem,
seriam pagos. J no caso dos filhos emancipados, se entendia que esta obrigao
no abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria
360
.
Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at
certo ponto, tambm caricatural) era a de que, fazendo os filhos parte da pessoa
do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos
patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas
perdas. Com o consequncia suplementar de que no poderiam entre si contra-
tar. Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adqui-
rir, desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem
patrimnio prprio (peculium)
361
. E quanto aos seus poderes de contratar com o
prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano
362
,
apenas se mantendo no domnio processual
363
.
6.9 MARIDO E MULHER: UMA IGUALDADE DE
GEOMETRIA VARIVEL
As relaes entre marido e mulher
364
esto, tambm, desenhadas sobre
a antropologia moderna do amor conjungal, a que acima j nos referimos. Um
amor igual e desigual ao mesmo tempo.
Igual, porque se baseia numa promessa comum e recproca de ajuda,
de fidelidade e de vida em comum, promessa cujo cumprimento, por seu lado,
seria decisivamente facilitado pela igualdade da condio e riqueza dos cnjuges
(FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.1, 3, 36/40).

360
FRAGOSO, 1641, III, l.10, d.22, 5, ns. 117/118, p. 650; Lobo, 1628, 22 (este mais restritivo
quanto aos deveres dos filhos).
361
Nos seus vrios tipos de castrense, quasi castrense, adventcio e profecticio, enumerados por
ordem decrescente de poderes de disposio; cf. FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.2, 8, ns. 229 ss.;
LOBO, 1828, cap. 13. Sobre a capacidade para se obrigarem, FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.2, 9.
362
Cf. PASCOAL DE MELO, 1789, IV,1,8; LOBO, 1818, 245.
363
FRAGOSO, 1641, III, l.2, d.3, 2, n. 43.
364
Cf., em geral, NATIVIDADE, 1653, op. IX.
Desigual, porque, em virtude da diferente natureza do homem e da
mulher, os sentimentos mtuos dos cnjuges e, logo, os deveres correspon-
dentes no so iguais nem recprocos.
Uma boa ilustrao disto a do adultrio. Embora seja, em qualquer
caso, igualmente censurvel do ponto de vista da moral abstracta (pois ambos os
adlteros violam a mtua obrigao de fidelidade), a moral positiva julga-o
diferentemente, j que o adultrio da mulher no apenas faz cair o oprbio sobre
os filhos e obscurece a paternidade dos filhos (turbatio sanguinis), como - se-
gundo o clebre jurista Baldo (sc. XIV) causa aos maridos uma dor maior do
que a da morte dos filhos
365
.
Mas desigualdade do amor, juntam-se as desigualdades naturais dos
sexos, que fazem com que esta comunho dos esposos fosse fortemente hierar-
quizada. Na verdade, eles constituam uma s carne; mas, nesta reintegrao
num corpo novamente nico, a mulher parece que tendia a retomar a posio de
costela do corpo de Ado.
A subalternizao da esposa tinha uma lgica totalitria no ambiente
domstico.
Comeava logo nos aspectos mais ntimos das relaes entre os cnjuges.
Assim, na consumao carnal do casamento. J que se entendia que a
perfeio do acto sexual se dava com o orgasmo do homem, sendo dispensvel o
da mulher
366
. O que decorria do facto de se considerar como meramente passivo
e recipiente o papel da mulher na gestao, que se limitava a contribuir com a
matria bruta a que o homem daria a forma. Esta hierarquizao devia tornar-se
visvel na prpria gestualidade do acto sexual. De facto, seria contra natura o
coito praticado de p, sentado ou em posio invertida, estando o homem por
baixo e a mulher por cima
367
; numa palavra, a prpria expresso dos corpos
devia evidenciar a posio dominante do homem.
Mas a subordinao da esposa manifestava-se, depois, no plano dos
actos externos, de natureza pessoal e patrimonial. Estava sujeita ao poder do seu
marido
368
, o que se traduzia numa faculdade generalizada de a dirigir
369
, de a
defender e sustentar
370
e de a corrigir moderadamente
371
.

365
FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.1, 3, n. 42. Da que os juristas entendam que o adultrio mtuo e
recproca no se pode compensar, pois a impudcia na mulher muito mais detestvel do que
no homem, idem, III, l.3, d.4, 2, n.41. tambm esta desigualdade, do amor, do cime e da
dor que faz com que o marido no seja punido (no secular, pois, no espiritual, sempre incorre
em pecado mortal) se matar a mulher colhida em flagrante de adultrio (desde que mate tam-
bm o seu parceiro) (Ord. fil., V, 38, pr.; comentrio, FRAGOSO, idem, 3, 63).
366
O matrimnio s se consuma pela cpula, pela qual os cnjuges se tornam numa s carne, o
que no se verifica sem a emisso de smen pelo homem [...]. Questiona-se sobre se o smen
da mulher um requisito necessrio para a consumao. Ambas as opinies so defensveis,
mas a mais provvel que no o seja. SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 121.
367
SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 158.
368
J em relao aos poderes sobre os filhos, a inferioridade da mulher decorre, como reconhecem os
juristas na segunda metade do sc. XVIII, de respeitos que tm mais a ver com os mutveis costu-
mes das naes do que com a natureza do casamento. (V. PASCOAL De MELO, 1789. II,4,6)
Deste poder de correco estava privada a mulher. Ao explicar por
que que a mulher no podia, ao contrrio do marido, abandonar o marido
adltero (a no ser no caso de correr o risco de perverso ou de incorrer em
pecado), um moralista de seiscentos explica que mulher no compete a cor-
reco do homem, como a este competa a correco daquela, pois o marido a
cabea da mulher e no o contrrio
372
.
6.10 A PERPETUAO DA UNIDADE: PRIMOGENITURA
E INDIVISIBILIDADE SUCESSRIA DO
PATRIMNIO FAMILIAR
A unidade era, portanto, um princpio constitucional da famlia de
Antigo Regime. Este apelo da unidade fazia-se sentir no apenas enquanto su-
jeitava todos os membros da famlia direco nica do pater, mas tambm
enquanto favorecia modelos de assegurar a unidade da famlia, mesmo para
alm da morte deste.
Referimo-nos, antes de mais, ao instituto da primogenitura, cuja difu-
so se explica, porventura, por ingredientes da tradio judaica (testemunhados
pelas Escrituras; cf. Exodus, 13, 22) e feudais. A raiz do direito dos primogni-
tos a encabearem a comunidade familiar estaria no facto de, por presuno que
decorria da natureza, o amor dos pais ser maior em relao ao filho mais velho,
bem como no carcter ungido e quase sacerdotal do filho mais velho no Antigo
Testamento. O carcter antropolgico e quase divino deste fundamento dos di-
reitos de primogenitura fazia com que estes fossem inderrogveis (salva justa
causa) quer pelo pai, quer pelo rei.
Na poca moderna, porm, a antiga dignidade natural ou divina dos
direitos dos primognitos j era negada por muitos, que os fundavam antes num
particular uso de certas naes quanto s regras de sucesso de determinados
bens, de acordo com a sua natureza (caso dos bens feudais) ou com a vontade do
um seu dono (caso dos morgados)
373
. E, de facto, na Europa ocidental, o seu
mbito reduzia-se, praticamente, ao direito feudal (caso dos feudos indivis-
veis) e, na rea hispnica (ou de influncia hispnica, como em certas zonas de
Itlia), aos morgados (e, at certo ponto, aos bens enfituticos)
374
.

369
Administrando os seus bens com bastante liberdade (Ord. fil, IV, 48; 60; 64; 66 (cf. Pascoal de
MELO, 1789, IV,7,4 (e respectivas notas de Lobo); representando-a em juzo. (Ord. fil., III,47)
370
Cf. Ord. fil., IV, 103, 1; mulher e s suas criadas, mesmo para alm das foras do dote.
(FRAGOSO, 1641, III, l.3,d.4, 1, n. 9, p. 172)
371
Cf. Ord. fil., V, 36,1; 95, 4. A propsito da moderao dos castigos, Pascoal de Melo comenta
que, em Portuagl, mais nas classes populares do que nas elevadas, o castigo frequentemente dege-
nera em sevcias, por causa das quais quotidianamente se afadigam os juzes. (1789, II, 7, 2)
372
SAN JOSE, 1791, tr. 34, II, n. 151.
373
Embora tal uso atribusse ao primognito uma certa preeminncia e dignidade (PEGAS,
1685, cap. 1, n. 3 ss.; Fragoso, 1641, p.3, l.9, d.20, 1, n. 8, pg. 576).
374
Sobre o princpio da primogenitura na histria do direito europeu, Gilissen, 1988. 681 s.; para
Portugal, ibid., 694 ss..
Nestes casos, porm, a indivisibilidade do patrimnio familiar (e a
unidade familiar a que isto fora, com o realce dos direitos e deveres recprocos
dos familiares que vivem na sombra do administrador do vnculo) j tem menos
a ver com a unidade natural da famlia do que com as vantagens polticas (do
ponto de vista familiar, mas tambm do ponto de vista da coroa) da indiviso
dos bens das casas e da sua conservao numa certa linha sucessria. Do ponto
de vista das famlias, porque a indivisibilidade do patrimnio vinculado evita
no apenas o olvido do nome
375
e gesta familiares, mas tambm a disperso dos
prprios membros da famlia, j que estes ficam economicamente dependentes
do administrador do morgado. Do ponto de vista da coroa, porque, justamente
em virtude deste ltimo facto, obtm o encabeamento do auxilium das fam-
lias (maxime, das famlias nobres) num nmero relativamente pequeno de inter-
medirios. (cf. Pegas, 1685, cap. 2, n. 5; Ord. fil., IV, 100,5; Lobo, Morgados,
II, 4)
376
O carcter civil e no natural dos morgados realado ainda mais
na literatura ps-iluminista
377
, que propende fortemente a consider-los anti-
naturais, justamente por ofenderem a igualdade de direitos entre todos os fi-
lhos
378
que, ele tambm, decorria do princpio natural da unidade da famlia,
embora entendido de outro modo.
Do carcter civil e poltico (i.e., artificial) dos morgados seguia-se
que a sua criao dependia apenas do prudente arbtrio do instituidor (cf. Frago-
so, 1641, p.3, l.9, d.18, 1, n. 11), estando, portanto, aberta a nobres e plebeus,
com a nica limitao de que a instituio devia ter a opulncia adequada aos
fins por ela visados.
6.11 ENTRE A UNIDADE DA FAMLIA E A IGUALDADE
DOS FILHOS
Com a contnua aristocratizao do pensamento social durante os s-
culos XVII e XVIII, com o progressivo realce dos direitos de todos os filhos
herana
379
e com o advento das concepes individualistas quanto liberdade de

375
Da que, em geral, se exclussem as mulheres da sucesso dos morgados, dada a sua incapaci-
dade para transmitir o nome: a famlia aumenta pelos vares em dignidade e honra e destri-
se e extingue-se pela mulheres; e por isso se diz que as mulheres so o fim da famlia.
(REINOSO, Miguel de. Observationes..., cit., 14, ns. 9/11)
376
Este modelo de encabeamento era conhecido noutros domnios, nomeadamente, no da recep-
o de rendas e tributos, como forma de reduzir o peso do governo.
377
Cf. Lobo, 1814, 6 ss., insistindo na origem hispnica da instituio (em Portugal, L.
15.9.1557; Ord. fil., 100, 4; em Castela, Leis de Toro [1535] e Nova rec., V,7.). Para Castela, v.
o livro fundamental de Bartolom Clavero, Mayorazgo. Propriedad feudal en Castilla. 1369-
1836, ed. alt., Madrid, Siglo XXI, 1989.
378
FILANGIERI, Gaetano. Scienza della legislazione, 1780, I,18,10; cf., para a discusso,
LOBO, Morgados, II, 1-18.
379
J no direito seiscentista portugus, os direitos dos filhos eram acautelados: a livre instituio
s se admitia pelas foras da quota disponvel (tera); no caso de a instituio se fazer em
prejuzo da quota legitimria dos filhos, carecia-se de um acto de graa do rei (por intermdio
disposio dos bens e vantagem (econmica e fiscal) da sua circulao, refor-
a-se a tendncia para restringir, em nome da natureza da famlia, a liberdade de
instituir morgados queles casos em que o interesse pblico justificasse os pre-
juzos decorrentes da vinculao.
Permitir ou no a vinculao passa a depender do modo como se en-
tenda o equilbrio justo entre a igualdade natural dos filhos, a poltica de
reputao das famlias e a poltica da repblica. A primeira, hostil aos mor-
gados, a segunda, buscando-os como meio de adquirir ou manter o lustre social;
a terceira, procurando combinar as vantagens fiscais e econmicas da circulao
dos bens com as a existncia de uma nobreza poderosa em volta do trono.
J no sc. XVI, Lus de Molina exigia que a autorizao rgia para
instituir morgados em prejuzo dos restantes filhos apenas fosse concedida no
caso de o instituidor ser nobre ou de qualidade e riqueza (MOLINA, 1573, L. 1,
cap. 14, n. 8). Pois as famlias de humilde ou obscura origem, nada tinham a
perpetuar, antes procurando nos morgados um meio de, confundindo a natureza,
se insinuarem entre os nobres (cf. LOBO, 1814, I, 12 e lit. cit.). Esta poltica
das famlias devia ser corrente, pois Lobo, justificando as medidas restritivas
tomadas no tempo de Pombal, fala de huma geral mania de instituir vinculos
em predios de ridiculos rendimentos (idem, 14), apesar das limitaes que al-
guma doutrina (no dominante no foro) tendia, como vimos, a introduzir.
apenas com as leis de 3.8. e 9.9.1770 que a poltica da repblica
impe s polticas das famlias um equilibrado respeito pela direitos naturais
de todos os filhos herana, concretizando as condies (quanto qualidade
das pessoas e quanto importncia dos bens vinculados) juridicamente necessrias,
para que os morgados anteriores subsistam ou outros novos se possam instituir
380
.
6.12 OUTRAS FIDELIDADES DOMSTICAS
Famlia era, no entanto, uma palavra de contornos muito vastos,
nela se incluindo agnados e cognados, mas ainda criados, escravos e, at, os

do seu tribunal de graa, o Desembargo do Pao), por se tratar de uma derrogao dos direitos
dos filhos (PEGAS, 1685, cap. 3, ns. 1 e 2).
380
V. comentrio detalhado em Freire, 1789, III, t. 9 e Lobo, 1814, II, 13 ss.; III (max., sobre as
categorias admitidas de nobreza, 6 ss.; sobre as qualidades dos comerciantes, agricultores [no
os da pequena agricultura ao norte do Tejo, mas os da grande agricultura do Alentejo] e letra-
dos que podiam instituir morgados, v. 13 e 16). Esta lei alargava ainda a necessidade de licena
rgia a toda e qualquer instituio de morgado (n. 13) e reduzia a uma nica (a da Ord. fil.,
IV,100) a frmula de sucesso nos morgados (n. 10). Esta ltima disposio implicava, v.g., a
revogao da legislao anterior que impedia a unio de morgados, a exluso ou prejuzo das
mulheres da sucesso nos vnculos, a excluso de cristos novos. Note-se, em todo o caso,
como a interpretao que desta ltima regra faz Lobo (ao admitir substituies fideicomissri-
as complementares vocao sucessria estabelecida na lei, nos termos da Ord. fil., IV, 87; cf
1814, cap. 9, 15 ss.), lhe tira muito do seu alcance.
bens. La gente que vive en una casa debaxo del mando del seor della, eis
como define famlia o Dicionario de lengua castellana, da Real Academia de
Historia (1732), invocando as Part., 7, tit. 33, l. 6: Por esta palabra familia se
entiende el seor de ella, e su muger, e todos los que viven so el, sobre quien ha
mandamiento, assi como los fijos e los servientes e otros criados, ca familia es
dicha aquella en que viven mas de dos homes al mandamiento del seor. Mas
acrescenta, em entradas seguintes, outras acepes: nmero dos criados de
algum, ainda que no vivam dentro da casa; a descendncia, ascendncia,
ou parentela de alguma pessoa; o corpo de alguma religio ou comunidade;
o agregado de todos os criados ou domsticos do rei; fazendo ainda equiparar
familiar a amigo
381
.
Em relao a toda esta universalidade valiam os princpios inicial-
mente enunciados, nomeadamente o da unidade sob a hegemonia do pater, ao
qual incumbiam direitos-deveres sobre os membros e as coisas da famlia.
Era assim quanto aos criados, ligados ao dominus por uma relao que
excedia em muito a de um simples mercenariato, aparecendo envolvida no mun-
do das fidelidades domsticas. No que o direito portugus conhecesse ainda a
adscrio (cf. Ord. fil., IV, 28). Mas as relaes entre o senhor e os servos des-
envolviam-se no ambiente da famlia patriarcal (da casa) que criava, de parte a
parte, laos muito variados.
Desde logo, criados (famuli, famlia) eram, tradicionalmente,
aqueles que viviam com o senhor a bem fazer, ou seja, pelo comer e dormir.
So quase apenas estes que as Ord. man. (de 1521, IV, 19) consideram, no lhes
reconhecendo (como, de resto, acontece com o direito comum) direito a recla-
marem uma soldada. Apesar da inverso verificada com as Ord. fil. que pas-
sam a reconhecer um direito geral a um salrio e reflectem o advento de um
mundo (urbano ?) muito mais expandido de relaes mercenrias de trabalho
(cf. IV, 32 ss.) , a doutrina continua a resistir a integrar as relaes domsticas
de trabalho no mercado do trabalho e distingue os criados domsticos, segun-
do o modelo tradicional
382
cujo direito ao salrio entende estar dependente de
uma longa srie de avaliaes arbitrrias (cf. o comentrio de Silva 1731 a Ord.
fil., IV, 30) dos trabalhadores mercenrios externos. Os laos de vinculao
pessoal que se traduziam, nomeadamente, num muito dbil direito ao salrio
(ou, pura e simplesmente, na sua ausncia) e na necessidade de licena do se-
nhor para abandonar a casa existiam tambm no caso dos criados dos corte-
sos e nos acostados, ou seja, daqueles que tivessem recebido do senhor al-

381
Sobre o conceito de famlia v., ainda, MONTEIRO, 1993, 279; e, do mesmo autor: Casa e
linhagem..., cit., Penlope, 12(1993), 43 ss.
382
Domestici sunt illi, qui cum aliquo continue vivunt, data aliqua inferioritate, ad unum panem,
& ad unum vinum (domsticos so aqueles que vivem com algum, implicando alguma inferi-
oridade, por um po e um copo de vinho. PEGAS, 1789, III, ad I,24,gl.20, n.2); cf. tambm
REINOSO, 1625, ob. 32, n. 4 e Ord. fil., II,11.
gum benefcio
383
. Apesar de Melo Freire (um individualista) considerar estas
leis feudalisantes e cadas em desuso (1789, II,1,16, in fine), Lobo (um tradi-
cionalista) censura-o asperamente por isso, continuando a propor um modelo
pratriarcal das relaes entre senhores e criados
384
. A contrapartida deste mesmo
sentimento de uma ntima comunicao entre senhor e criado era constituda
pelas isenes de que gozavam os criados de eclesisticos e nobres (Ord. fil., II,
25 e 58) e o facto comum de se pedirem ao rei mercs para os seus criados
385
.
6.13 A FORA EXPANSIVA DO MODELO DOMSTICO
Muito do imaginrio e dos esquemas de pensamento a que acabamos
de nos referir transvasavam largamente o domnio das relaes domsticas, apli-
cando-se, nomeadamente, ao mbito da repblica.
Como se diz na poca, sendo a casa a primeira comunidade, as leis
mais necessrias so as do governo da casa (NATIVIDADE, 1653, op. I, cap.
1, p. 2, n. 10); e sendo, alm disso, a famlia o fundamento da repblica, o regi-
me (ou governo) da casa tambm o fundamento do regime da cidade. Este
tpico dos contactos entre casa e repblica e, consequentemente, entre a
oeconomia, ou disciplina das coisas da famlia, e a poltica, ou disciplina
das coisas pblicas
386
) , a que a literatura recente tem dado muito destaque
387
,
explica a legitimao patriarcal do governo da repblica, em vigor durante quase
todo o Antigo Regime, bem como o uso da metfora do casamento e da filiao
para descrever e dar contedo s relaes entre o prncipe e a repblica e entre o
rei e os sbditos. E constitui tambm a chave para a compreenso, num plano
eminentemente poltico, de uma grande parte da literatura que, aparentemente,
se dirige apenas ao governo domstico.
Zona de expanso do modelo domstico tambm o domnio das re-
laes internas comunidade eclesistica
388
. No s a Igreja concebida como
uma grande famlia, dirigida por um pai espiritual (Cristo ou o seu vigrio, o
Papa [note-se o radical da palavra]) e regida, antes de tudo, pelas regras do amor

383
Cf. Ord. fil., IV, 30: casamento, cavalo, armas, dinheiro ou outro qualquer galardo. Os criados
dos estudantes, estavam obrigados a servir apenas pela roupa e calado; os msicos e cantores,
apenas pela comida (FRAGOSO, 1641, p.3, l.10, d.21, 5); o mesmo valia para as criadas das
monjas, pois se entendia que o eram com o intuito de ingressarem no convento (SILVA, 1731,
IV, ad IV,29, pr., n. 28), para os aprendizes (idem, 30) e para os menores de sete anos, que ser-
viam pela criao Ord. fil., IV,31,8).
384
Lobo invoca, significativamente, o direito dos Estados alemes que, como se sabe, conserva-
ram at muito tarde o regime de servido e de adscrio.
385
Cf., em geral, sobre o tema, NATIVIDADE, 1653, op. XII.
386
Que Aristteles, sintomaticamente, considerara conjuntamente no seu tratado sobre a econo-
mia.
387
V., por todos, FRIGO 1985a, 1985b, 1991; HESPANHA 1990; MOZZARELLI, 1988.
388
Cf., infra,
familiar (fraterna disciplina, fraterna correctio), como as particulares comuni-
dades eclesisticas obedeciam ao modelo familiar. As congregaes religiosas
chamavam- se casas; os seus chefes eram abades (palavra que significa
pai) ou abadessas (ou madres), a quem os religiosos deviam obedincia
filial. Os religiosos eram, entre si, frades (fratres, irmos) ou sorores (sorores,
irms; ou, tambm, irms). Sobre eles impendiam incapacidades e deveres
tpicos dos filhos famlia. A disciplina interna da comunidade era sobretudo
nas congregaes femininas em que as madres no dispunham de jurisdio, por
serem mulheres concebida como uma disciplina domstica, competindo aos
superiores os poderes de que os pais dispunham em relao aos filhos.
Tudo isto bastante para mostrar o papel central que, na imaginao
das relaes polticas, desempenhado pelo modelo da famlia. Modelo que, por
outro lado, obedece a uma impecvel lgica estrturante, fundada em cenrios de
compreenso do relacionamento humano muito profundamente ancorados nas
sociedades europeias pr-contemporneas.
6.14 ORIENTAO DE LEITURAS
O enquadramento deste tema numa histria ocidental da famlia pode
ser feita com recurso obra de James Casey (CASEY, 1991), uma das mais
actualizadas, equilibradas e sensveis ao contexto institucional.
Quanto aos aspectos mais especificamente jurdicos, aconselha-se a
consulta dos captulos respectivos de Gilissen 1989, bem como das notas do
tradutor (da minha autoria) que os seguem; a se podem encontrar, tambm,
exemplos textuais; para maiores desenvolvimentos, Coing 1985.
Indicaes de bibliografia secundria portuguesa recente (geralmente so-
bre aspectos parcelares) podem encontrar-se em Hespanha 1992 (p. 55 ss. e 68 s.).
As fontes so, sobretudo, a literatura teolgica (comentrios ao sacra-
mento do matrimnio
389
) e a literatura jurdica (da qual destacamos, como snte-
se, o aqui tantas vezes citado Baptista Fragoso). Mas a literatura econmica

389
Dos portugueses, para alm dos respectivos captulos dos compndios gerais ou pronturios de
teologia moral (dos quais destaco, Manuel Loureno SOARES [1590-...]: Principios, e deffi-
nies de toda a teologia moral muito proveitoso e necessario, Lisboa, 1642; Angelo de
SANTA MARIA [1678-1733]: Breviarii moralis Carmelitani partes. Ulysipone, 1734-1738,
7 tomos; Rebelo BAPTISTA: Summa de theologia moral. Ulysipone, 1728; Bento PEREIRA,
S.J.: Elucidarium theologiae moralis, Ulysipone, 1671-1676; Joo PACHECO: Promptuario
de theologia moral, Lisboa, 1739; Manuel da Silva de MORAIS: Promptuario de theologia
moral, Lisboa, 1732; Tom Botelho Chacn: Compendio de theologia moral, Lisboa 1684), v.
Manuel Loureno SOARES: Compendium de sacramento matrimonii tractatus Thomae San-
ches Jesuitae alphabeticum breviter dispositum. Ulysipone, 1621 (trata-se de uma adaptao de
um tratado clebre, aparentemente com grande influncia em Portugal): Barbosa Machado d not-
cia de outros tratados manuscritos sobre o matrimnio (v.g., de Amaro de Aregas, Manuel Jorge
Henriques).
(como ANDRADE, 1630; BARROS, 1540; MELO, 1651; e NATIVIDADE,
1653) pode fornecer sugestes com uma tonalidade diferente.
REFERNCIAS
ANDRADE, Diogo Paiva de. Cazamento perfeito em que se contem advertencias muy
importantes para viverem os cazados em quietao e contentamento. Lisboa, 1630.
ANTOINE, Gabriel, S.J. Theologia moralis ad usum parochorum & confessariorum.
Romae, 1741.
BARROS, Joo de. Espelho de cazados, Porto, 1540.
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Lisboa: Teorema, s./d. [1991].
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Lisboa: Biblioteca Nacional, 1989.
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CORDEIRO, Antnio. Resoluoens theojuristicas. V. De morgados, ou capelas vinculadas,
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res do sc. XVI em Portugal. Humanstica e teologia. 11(1990) p. 47-80.
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FREIRE, Pascoal de Melo. Institutiones iuris civilis lusitani. Conimbricae, 1789.
FRIGO, Daniela. Il padre di famiglia. Governo della casa e governo civile nella tradizione
dell oeconomica tra Cinque e Seicento, Roma, 1985.
FRIGO, Daniela. La dimensione amministrativa nella riflessione politica (secoli XVI-XVIII),
C. Mozzarelli (Ed.). L'amministrazione nell'Italia moderna. Milano-Giuffr, 1985, v. 2, I,
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Regime, Penlope, 6(1991).
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_______. Notas de uso prticas e crticas. a Melo, Lisboa, 1818.
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filhos. II. Dos filhos para com os pais, Lisboa, 1828.
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MOLINA, Lus de. De hispanarum primogeniis. Compluti, 1573.
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Lisboa, Crculo dos Leitores, 1993, v. IV (O Antigo Regime, dir. A. M. Hespanha), p. 279-
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SAN JOSE, Antonio de. Compendium sacramentorum in duos tommos distributum
universae theologiae moralis quaestiones, Pampelonae, 1791.
7
A NOBREZA NOS TRATADOS JURDICOS
DOS SCULOS XVI A XVIII
Num livro recente, Monique Saint Martin
390
tenta definir o espao da nobreza
na sociedade francesa contempornea: os processos sociais de construo de
uma distino, a gesto grupal dessa distino e os efeitos de hierarquizao
social que dela decorrem. Na sociedade de Antigo Regime, o espao da no-
breza existia tambm. Mas as categorias da distino, os planos da sua
emergncia, os processos da sua institucionalizao e os efeitos taxinmicos
dela decorrentes eram, de todo, outros. No texto seguinte, apenas exploramos
essa diversidade para um plano particular de emergncia da distino - a
doutrina jurdica. Justamente um plano que desapareceu na constituio do
espao actual da nobreza, embora nem sempre seja suficientemente realada
a importncia deste facto na diferena entre as arquitecturas e as dinmicas
dos processos de distino social nas sociedades contempornea e de Antigo
Regime.
7.1 DIREITO E CLASSIFICAES SOCIAIS
O facto de as distines sociais serem construdas (tambm) pelo di-
reito - como acontece at instaurao da igualdade dos cidados perante a lei
relevante de (pelo menos) dois pontos de vista.
Um deles, o mais evidente, relaciona-se com a sua particular eficcia
social, i.e., com o facto de elas ganharem, ento, efeitos de direito.
No certo que as possibilidades de imposio coactiva de tais efeitos
de direito lhes garantam uma grande eficcia social vivida; pontos de vista
recentes de historiadores e socilogos realam justamente o carcter marginal do
direito, enquanto ordem coercitiva. Mas a coercibilidade dos efeitos de direito,
como horizonte virtual, potencia a sua aceitao social espontnea; i.e., inde-

390
SAINT-MARTIN, 1993.
pendentemente da possibilidade ou da vontade dos poderes de tomarem a peito a
sua imposio coactiva.
Por outro lado, o estatuto discursivo dos textos jurdicos potencia
enormemente a sua disseminabilidade social. Por um lado, os textos jurdicos
traduzem, de forma compactada, aforstica, compreenses (teolgicas, filosfi-
cas, ticas) muito elaboradas sobre a sociedade. Por outro, fornecem normas e
esquemas classificativos claros e ntidos. Finalmente, so actuados com um forte
envolvimento cerimonial e litrgico que aumenta o seu impacte educador.
Mas o carcter jurdico destas classificaes tem ainda importncia
num outro plano: ou seja, enquanto atribui competncias privativas a certos
actores sociais para gerirem as (ou mediarem a gesto das) taxinomias. Na poca
moderna, esta mediao compete menos coroa do que aos juristas, como ve-
remos, muito claramente, no caso da tradio jurdica portuguesa.
Uma questo suplementar saber de que lgica classificativa so os
juristas subsidirios ao efectuar estas distines de categorias sociais. Neste
artigo, suspendemos (no sabemos ainda se apenas provisoriamente) a referncia
a uma lgica social, ficando-nos, como se ver, pela descrio de uma lgica
quase exclusivamente textual. As concesses que fazemos a uma sociologia
mais clssica (i.e., mais dominada pelas determinaes extratextuais) dos textos
so apenas duas. Por um lado, a de salientar os ganhos de poder social que ad-
vm aos juristas (face sociedade e face coroa) pelo facto de institurem, a
partir, pelo menos, dos finais do sc. XVI, a primazia de uma classificao dou-
trinal sobre uma classificao legal. Por outro, a importncia que a dominncia
atribuda a um critrio (de origem doutrinal) de definio da nobreza - a publica
aestimatio, a reputao pblica tem na abertura do discurso jurdico a determi-
naes classificativas vividas, atenuando, neste caso, o poder de ordenao soci-
al dos critrios genricos formulados na literatura jurdica.
7.2 NATUREZA DAS CLASSIFICAES
Nobre e nobreza so termos muito pouco utilizados nas categorias
da lei portuguesa na primeira fase da poca moderna. Num repertrio das Orde-
naes Filipinas (1604), a palavra nobre aparece uma vez
391
, tal como a pala-
vra nobreza
392
. O seu antnimo, peo, aparece com bastante frequncia. A
categoria genrica de pessoas honradas (tambm) raramente referenciada
393
.
Na classificao legal, existia pois uma categoria comum de peo
394
, a que se
opunham distintas categorias privilegiadas.

391
A propsito de um texto que fala de boa linhagem (Ord. Fil, I, 74, 1).
392
A propsito dos brases como smbolo de nobreza e honra (Ord. Fil., V, 92, pr.).
393
Ord. Fil, I, 78, 3.
394
No seio de categoria de peo existia ainda a de mecnico ou pessoal vil.
Num repertrio de legislao dos incios do sculo XIX, a palavra j
muito mais comum, como elemento de uma classificao fundamental entre os
sbditos (nobre/no nobre).
No plano das taxinomias textuais, a emergncia da categoria nobre
pode ser descrita como a recepo pela literatura jurdica portuguesa de uma
oposio bi-polar existente na literatura do direito comum italiano e que era
estruturante (nobiliese non nobiles [ignobles], sanior et melior pars vilior et
peius pars).
O primeiro problema produzido por estas classificaes textuais seria
ento o da arqueologia desta taxinomia bipolar no interior da cultura jurdica
(ou, simplesmente, da cultura) medieval e moderna.
Segundo o direito romano (D., 50, 16, 238)
395
, os homens ou so no-
bres ou plebeus. Esta classificao passaria para o direito comum. A origem da
distino bipartida obscura. Invocam-se as Sagradas Escrituras, bem como
Aristteles. Mas, quer num caso quer noutro, podem encontrar-se classificaes
bastante mais matizadas. Em qualquer delas, a oposio entre os virtuosos e os
privados de virtude parece decisiva. Mas tambm claro que havia diversas
virtudes e que elas no s nem sempre coexistiam como nem sempre estavam
ausentes numa mesma pessoa.
As Siete Partidas (II, 21, 2) inauguram os ttulos respeitantes s dis-
tines do pueblo natural pela bem conhecida classificao tripartida (los tres
estados porque Dios quiso que se mantuviese el mundo (defensores, oradores,
labradores)). Mas, depois, quando se trata de explicar as qualidades requeridas
queles a quem cabe em particular a defesa da terra natural, esta classificao
limitada a uma outra que tomava como distino maior a distino entre cava-
leiros e nobles omes e os outros. Depois de discorrer sobre as virtudes primevas
dos cavaleiros nobres (capacidade de sofrimento, percia militar e dureza de
corao), as Partidas fixam-se no critrio de distino que acabou por prevale-
cer, el buen linaje: Por eso los llamaron fijos dalgo, que muestra tanto como
fijos de bien (II, 21, 2). A qualidade principal deste grupo seria a gentileza,
que lhe adviria por trs vias: pela linhagem, pelo saber e pela bondade de cos-
tumes e maneiras. Assim, embora esta gentileza se reportasse a virtudes pesso-
ais, podia adquirir-se pelo sangue. E, segundo as Partidas, tal era mesmo a fonte
principal da nobreza: E como quer que estos que lo ganan por sabiduria, e por
su bondade, son por derecho llamados nobles e gentiles, mayormente lo son
aquellos que lo han por linaje antiguamente: e fazen buena vida. E porende son
mas encargados de fazer bien: e de guardarse de yerro, e de mal estana. Ca
non tan solamente, quando lo fazen, reciben dao, e verguena ellos mismos:
mas aquellos onde ellos vienen (II, 21, 2). E, por isso, os fijos dalgo deveriam

395
No direito justiniano havia outras classificaes mais pormenorizadas das pessoas. A oposio
nobilis-ignobilis no abarca, de resto, o imaginrio das trs ordens.
ser escolhidos entre aqueles que vengan de derecho linaje, de padre e de
abuelo, fasta nen el quarto grado
396
.
A importncia das Partidas que constituem uma fonte de referncia
para a doutrina hispnica, sobretudo castelhana, sobre a nobreza durante as po-
cas medieval e moderna , portanto, de ter fixado uma taxinomia social bipar-
tida e de, quanto ao conceito de nobreza, ter optado, decisivamente, por um
critrio linhagista.
A segunda questo respeitante noo jurdica de nobreza nos trata-
dos jurdicos portugueses da poca moderna saber como e por que se impe a
classificao binria num imaginrio mais matizado como o do direito e das
instituies portuguesas nos finais da Idade Mdia
397
. Ou seja, como e por que
que os juristas no se contentaram com as classificaes encontradas nos textos
da lei portuguesa e porque que desenvolveram um esforo continuado para
reconstruir os dados legislativos segundo uma nova, e at ento inexistente,
taxinomia.
O que que justifica tal esforo? Porque se trata com efeito de um es-
foro, muitas vezes penoso, o reduzir as classificaes da lei, de cinco ou seis
classes, a uma classificao binria.
O sentido das classificaes jurdicas (as qualificaes) descrever
uma situao de facto (Tatsbestand, fattispecie) para lhe fazer corresponder uma
consequncia jurdica (neste caso, um privilgio, uma iseno).
Ora, as consequncias dos estados da nobreza, no direito portugus,
eram descritas pela prpria lei, com a ajuda das qualificaes tradicionais. Isto ,
para aplicar as leis das Ordenaes no era necessrio inventar uma nova classi-
ficao, nem sequer dar-se ao trabalho de recomposio taxinmica que da
decorria. Porqu, ento, procurar outros parmetros classificatrios, outros esta-
dos da nobreza, cujos contedos normativos no estavam previstos na lei?
Tomemos um tratado sobre a nobreza de finais do Antigo Regime
398
.
A, o conceito de nobreza um arquiconceito (uma metacategoria)
que agrupa todas as pessoas honradas, ou seja todas as pessoas distinguidas
por um qualquer dos antigos estados de nobreza.
Na poca, uma tal operao de sntese conceptual tinha-se tornado til
na medida em que algumas leis dos finais do sc. XVIII utilizavam j o conceito
de nobreza, fazendo-lhe corresponder, portanto, consequncias normativas. Mas,
alm disso, da nova categoria de nobreza decorria uma maior economia dog-

396
Cf. para um comentrio, o comentrio de Gragorio LOPEZ, ou OTALORA, 1553, fl. 13.
397
As classificaes a que me refiro encontram-se j nas Ordenaes Afonsinas (1446). Mais tarde
foram refeitas pelos Regimentos da corte na segunda metade do sculo XVI (c. 1572). Seria,
todavia, necessrio estudar as relaes entre as taxinomias jurdicas e cerimoniais da nobreza
portuguesa com as das Partidas, em Castela, bem como as dos regimentos cortesos do sculo
XVI com os da corte espanhola dessa poca.
398
Tratado Jurdico das Pessoas Honra das [?]. Lisboa, 1851.
mtica, pois o conceito permitia referir, de forma sinttica, todos os antigos
graus, atribuindo-lhes, como mnimo, o conjunto de privilgios gozado pelo
grau mais inferior (como privilegiado, vereador, escrivo da cmara)
399
.
De tal modo que, dizendo, em geral, que algum era nobre, se dizia que tinha,
pelo menos, os privilgios e isenes da mais modesta das categorias particula-
res de pessoas privilegiadas previstas na lei
400
.
Com efeito, parece que o interesse suplementar desta nova entidade
taxinmica geral era permitir precisar a extenso da aplicao de normas que
geravam consequncias normativas ao facto, em geral, de ser nobre.
Que normas? Dado que o conceito de nobreza no existia na legisla-
o, era necessrio encontr-las fora.
Tratava-se, antes de mais, de princpios de direito comum, muitas ve-
zes bastante vagos, como o que media a punio das injrias pela categoria dos
ofendidos (cf. Ord. Fil., V, 16, 1), o que reservava o governo ou os postos de
distino do exrcito aos nobres. Ou, sobretudo, aquelas que concediam a no-
breza, sem mais, a determinados ofcios ou funes ou que exigiam nobreza
para ascender a certas dignidades.
Tratava-se, depois, de normas que falavam de pees por exemplo
das cartas de foral criando os impostos que s se aplicavam aos pees e que
exigiam portanto, uma definio en creux desse estado, que no existia seno
por oposio ao estado privilegiado ou honrado. Em rigor, no se tratava de
definir estados de nobreza, como notaram muito bem os juristas dos finais do
sculo XV. Diziam eles que, para provar que no se era plebeu, no era necess-
rio provar nobreza, mas apenas justamente que no se era plebeu (ou seja, que se
detinha um privilgio)
401
.
Nos finais do sculo XVIII, o interesse do conceito de nobreza (no
sentido mais amplo do termo) era ento
402
:
Determinar o mbito de aplicao das normas de direito comum
que estabeleciam privilgios genricos para os nobres
403
ou que
exigiam nobreza para o desempenho de certas funes;

399
Cf. Ord. Fil., I, 66, 42; V, 120; V, 138.
400
Ser ouvido em casa pelos juzes (Ord. Fil., I, 78, 3; ser punido mais docemente ou com penas
no degradantes (Ord. Fil., V, 2, pr.; V, 138, pr.); excluir da herana os filhos bastardos no le-
gitimados (Ord. Fil., IV, 92, 1).
401
Este raciocnio leva admisso de uma tripartio que no existia no direito comum (e a que
nos referiremos mais tarde) a que distingue nobres, plebeus e estado do meio. Com
efeito, segundo o direito real portugus (v.g., Ord. Fil., IV, 92, 1) existiria um estado do meio
entre nobre e pees, o daqueles que tm por hbito montar a cavalo. O estado nobre seria ocu-
pado por aqueles a quem o esplendor do sangue torna ilustres; v. infra, e PHAEBUS, 1619,
dec. 155, ns. 6/7.
402
V. MELO FREIRE, 1789, II, 3, 63.
403
Como, por exemplo, a preferncia na nomeao para cargos de governo.
Determinar quem pagava certos impostos quando o foral no
obrigava seno os pees
404
;
Definir quem podia aceder aos hbitos das ordens militares que
exigiam nobreza;
Estabelecer a extenso da iseno das fintas e encargos pessoais
dos concelhos, tais como servir de tesoureiro, conduzir os prisio-
neiros etc. (Ord. Fil., I, 66, 42)
405
;
Isentar das penas infames (forca, chicote, galeras)
406
;
Estabelecer a extenso da excluso dos bastardos
407
;
Estabelecer a capacidade de instituio de morgadios (C.L.
Agosto 1770, 15);
Autorizar a caa no distrito da corte (A. 1 .7.1776, 4).
Salvo no que diz respeito s normas genricas do direito comum, no
se pode, portanto, dizer que fossem de extraordinrio relevo, quanto aos seus
resultados prticos, os privilgios concedidos nobreza, embora o mesmo no
se possa dizer, eventualmente, da sua importncia simblica. O que nos animaria
a dizer que a importncia social desta distino no era sobretudo devida aos
seus efeitos jurdicos, representando estes, antes, uma marginal, mas emblemti-
ca, formalizao de uma marcao social visvel, sobretudo, noutros sistemas
simblicos.

404
CABEDO, 1601, II, ar. 68 (fidalgos e nobres no pagam oitavo); PHAEBUS, 1619, I, ar. 65 (os
nobres no pagam nem jugada nem outras coisas, que pago os pies).
405
Fidalgos, cavaleiros e escudeiros de linhagem ou de criao, pessoas de maior qualidade que
as anteriores [doutores, licenciados, bacharis em teologia, direito ou medicina, que forem
feitos por exame em estudo geral, juzes, vereadores, procuradores e tesoureiros dos conse-
lhos], pobres de esmola e outros privilegiados, no devem ser enforcados, mas decapitados,
Phaebus, 1619, 1, dcc. 18, as. 2/6 (fonte de direito comum: Brtolo in 1. capitalium, D. de poe-
nis). Devem ser menos punidos tanto na imposio da pena como na execuo, Phaebus, 1619,
I, dec. 18, ns. 3. Cf. Ord. Fil, V, 25; V, 120. So escusos de priso (presos em ferros: Ord.
Fil, V, 120): fidalgos (de solar ou assentados nos livros), desembargadores, doutores em leis ou
em medicina, juzes formados (mas no os ordinrios, MELO FREIRE, 1789, II, 3, 14), cava-
leiros fidalgos, ou confirmados, e de ordens militares, escrives da fazenda e cmara. So escu-
sos de pena vil (aoites, barao e prego: Ord Fil., V, 138): escudeiros, moos da estrebaria
real (ou de dignitrios at conde, conselheiro e prelado), pagens de fidalgos assentados, verea-
dores e seus filhos, procuradores dos concelhos, mestres e pilotos de navios reais de gvea ou
de quaisquer navios de mais de cem tonis, amos ou colaos de desembargadores ou de cava-
leiros de linhagem, pessoas que tenham cavalo, mercadores de mais de 100 000 ris.
406
Excepciona no caso de pena de lesa-majestade, divina ou humana (Ord. Fil., V, I ss.), erro de
oficio, falncia fraudulenta (cf. Ord. Fil., V, 66).
407
Ord. Fil, IV, 92, 1 (dec. de 1620, PHAEBUS, 1619, I, dec. 106).
7.3 O IMAGINRIO NOBILIRQUICO
Como quer que seja, esta distino entre nobres e plebeus estava bem
trabalhada pelos juristas, que lhe inventaram uma origem e um imaginrio, en-
volvendo-a numa completa construo terica.
Para eles, a distino e a hierarquizao entre as coisas criadas decor-
rem da prpria ordem da criao. Foi esta que deu a umas coisas a primazia
sobre as outras, em razo da utilidade ou da beleza (ratione utilitatis vel pul-
chritudinis). Da que a nobreza pudesse ser considerada, neste sentido, como um
facto de natureza (falando-se, ento, de nobreza natural)
408
residindo mesmo nas
coisas inanimadas (ouro, pedra s preciosas), ou nos animais desprovidos de ra-
zo (falco, boi, leo). Nos homens, como nas coisas da natureza, esta nobreza
natural derivaria da virtude, nomeadamente daquela virtude que torna algum ou
alguma coisa apto a dominar (ARISTTELES, Poltica, IX; tica, IV). Como
dir Brtolo (citado por OTALORA, 1553, fl. 15 v.), a nobreza reside naquele
hbito electivo [i.e., naquela habituao de bem decidir] acerca das coisas que
respeitam preeminncia e ao domnio. Neste sentido, a nobreza natural
irrenuncivel, pois ningum pode fugir sua prpria natureza
409
.
Nesta nobreza natural se funda a nobreza poltica, de que os juristas se
ocupam preferencialmente, e que aquela que, na repblica, serve para distin-
guir o nobre do plebeu. A investigao sobre as suas fontes leva Antiguidade.
Segundo Juan Arze de Otalora, Plato filiava-a: (i) na progenitura ilustre; (ii) na
graa do prncipe; ou (iii) na fama de actos passados e feitos na guerra. J Aris-
tteles (Poltica, 4) a fizera decorrer do nascimento, da riqueza e da virtude.
(OTALORA, 1553, 16)
Apesar de citarem todas estas opinies, e de raramente ousarem dis-
cutir a preferncia terica atribuda nobreza que advm das virtudes (nobreza
natural), os nossos autores, que eram juristas e no telogos ou moralistas, que
se ocupavam da poltica e no da monstica, confrontaram-se com uma questo
decisiva: formular critrios seguros e prticos para reconhecer nobreza. Ou seja,
que a nobreza natural, a virtude, fosse a causa eficiente de toda a nobreza polti-
ca ningum duvidava. S que a nobreza natural constitua um critrio escondido
e sujeito a disputa. Esse era o seu principal defeito como critrio operacional de
hierarquizao da repblica. Necessitava, portanto, como qualidade virtual, de
um agente suplementar que a tornasse actual e visvel.

408
Brtolo (in alleg. lege prima, C. de dignitat.) que distingue entre nobreza teolgica (cf. S.
Toms, Summa th., I.IIae, q. 1 10, correspondente ao estado de graa, nobreza natural e nobreza
poltica.
409
A questo da irrenunciabilidade da nobreza coloca-se mesmo em face da nobreza poltica. Em
geral, entende-se no se poder renunciar nobreza, mesmo por juramento. Porque, ao faz-lo,
atentar-se-ia contra a ordem poltica e injuriar-se-ia toda o estado a que se pertencia. Do mesmo
modo, o clrigo no pode renunciar ao seu estado. Cf. FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 154.
Assim diz-se , a nobreza no se presume [...] pois no intrnse-
ca natureza [comum] dos homens, mas atribuda [a alguns] por feitos ilustres,
pelas letras, pela riqueza ou pela graa do prncipe (nobilitas non praesumi-
tur [...] quia nobilitas non insit a natura, sed illustribus factis, litteris, divitiis,
aut Principum gratia pariatur hominibus
410
) e, assim, deve provar-se por
indcios, fama e testemunhas de ouvir ou outras presunes (et sic probari
debet, ex indiciis, fama, et testibus de auditu, & aliis praesumptionibus
411
).
Esse factor que tornava visvel (e, logo, politicamente, actual) a no-
breza interior podia ser, desde logo, o prncipe, que, tal como Deus em relao
s virtudes sobrenaturais, pode revelar virtudes polticas alis escondidas. Mas o
mesmo pode ser feito pela fama e, ainda, por uma tradio familiar de virtude
a linhagem ou gerao (cf. OTALORA, 1553, 14 v.).
7.4 TTULOS DE AQUISIO
Daqui, a tipologia das vias de aquisio (talvez melhor, de manifesta-
o, de demonstrao, de publicao) da nobreza.
Comecemos pela graa do prncipe. Para Baptista Fragoso, que escre-
ve em Portugal nos finais do sc. XVI, a nobreza concedida pelo prncipe no
deixa de constituir, pela oposio nobreza interior, natural, uma nobreza ex-
trnseca. a qualidade atribuda pelo que detm o principato, em virtude da
qual o que a recebe assinalado como superior ao plebeu (nobilitas extrinse-
ca
412
est qualitas illata per principatum possidentem, que quis acceptus osten-
ditur ultra honestos plebeius. (Fragoso, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 131)
Mas outros do aco do prncipe um carcter mais criador. Tal
como Deus, ele seria a verdadeira causa eficiente da nobreza: Do mesmo modo
que junto de Deus nobre quem Deus pela sua graa faz grato ao mesmo Deus,
assim no mundo nobre quem o prncipe, por lei ou pela sua graa, faz grato
ou nobre (BRTOLO, cit. por OTALORA, fl. 17 v). Por isso, larbitrium prin-
cipis no teria limites. Uma ilustrao: apesar de a nobreza que decora um dou-
tor se fundar na sua cincia, o prncipe poderia cri-los sem qualquer formalida-
de, apenas pelo facto de os chamar doutores, tal como, na milcia, ele enobrecia
um soldado, chamando-o cavaleiro
413
.

410
CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 10.
411
CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 12.; PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gi. 1, n. 7. V., ainda, nobilitas
est qualitas extrinseca, cum a principio omnes aequalis conditionis homines estiterint,
PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n.4.
412
Segundo Aristteles, virtude de antiga riqueza (Polit., IV, 8) ou dignidade dos antepassados
(Rhetor., 15); mas agora, a nobreza induz-se do prncipe; tal a opinio de Baptista
FRAGOSO, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 132.
413
FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 143/41.
Em Portugal, o carcter constitutivo da graa rgia na outorga dos t-
tulos particulares da nobreza era muito clara para os juristas. De facto, as Orde-
naes no lidavam, como se viu, com a categoria genrica da nobreza, mas
antes, com categorias particulares, ligadas a distines outorgadas pelo rei
414
.
Por outro lado, estas categorias eram bastante arbitrrias, parecendo no conte-
rem qualquer referncia a uma classificao natural ou linhagstica. A nobre-
za pertence apenas ao rei, sendo uma superioridade real; e a nobreza surge de
concesso rgia ou de privilgio (nobilitas ad solum Regem pertinet, & est
superioritatis regalis: & nobilitas inducitur ex regis concessione, seu privile-
gio), afirmam Jorge de Cabedo, escrevendo nos finais do sc. XVI
415
(CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 1), e Meichior Febo, um pouco mais tardio
(PHAEBUS, 1619, I, d. 14)
416
. Baptista Fragoso, por sua vez, filia esta prerrogati-
va rgia no prprio exemplo de Deus, ao criar os anjos como seres excelentes e ao
atribuir-lhes uma hierarquia; de Deus teria passado aos reis deste mundo, a come-
ar pelos do Antigo Testamento (Esther I, 6; Macabeus, 1)
417
. Entre esta nobreza
dativa e a nobreza generativa no existiria nenhuma diferena (ibid., n. 138). An-
tnio Gama ainda mais decisivo: ningum adquire nobreza por si mesmo, mas
pela dignidade do ofcio ou por concesso real (nemo acquiritur nobilitatem a se
ipso, sed a dignitate oficii, vel concessione regis). (GAMA, dec. 86, n. 5)
Em todo o caso, o carcter eficiente da vontade do prncipe no deixa
de se chocar com a ideia de que a nobreza um facto da natureza. E, por isso, a
doutrina oscila entre a definio da concesso da nobreza pelo prncipe como
um acto verdadeiramente constitutivo ou como um acto apenas ratificador de
uma nobreza anterior, inscrita na ordem das coisas.
Esta concesso real de nobreza tcita para aquele a quem o prncipe
permite que esteja perto de si, nomeadamente os oficiais colaterais
418
ou outros
oficiais rgios
419
. Tambm o fazia, chamando algum de nobre, concedendo

414
V.g., todas as categorias de fidalgos, cavaleiros e escudeiros da Casa Real (mais tarde, damas
do Pao), fidalgos de cota de armas, [i.e., fidalgos a que o rei concedera cartas de braso], ca-
valeiros das ordens militares, desembargadores, juzes, vereadores, capites de navios do rei.
Excepo, no sentido de uma nobreza obtida expontaneamente (i.e., sem interveno rgia),
eram os fidalgos de solar (que no se sabia, agora, ao certo o que fossem, no faltando quem os
equiparasse aos senhores de terras; logo, de novo, a criaturas rgias), os mercadores de gros-
so trato e os capites de navios de alto bordo.
415
Cita Brtolo: In Cod, XII, de dignitatibus, I. 1, n. 12; Baldo, in, 1. sacrilegii, C. de diversis
rescript.; Chassaneus: Catalogus gloria mundii, p. VIII, cons. 17.
416
Cita Tiraqueilus, A. Gama, J. Cabedo, Paulo de Castro, e apoia-se num texto do livro de Esther,
6, n. 9 (Si honorabitur, quemcumque voluerit Rex honorare).
417
FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 137.
418
Adhaerentes lateri principis, & ei servientes in officio aliquo sunt nobilis. CABEDO, 1601,
II, dec. 73, n. 4; Phaebus, 1619, I, d. 106, n. 38. Esta nobreza colateral no se estendia, no en-
tanto, aos que exercem ofcios mecnicos (como cozinheiros ucheiros, moos de estrebaria etc.).
Sobre a nobreza dos oficiais palatinos: v., com muitos detalhes: CARVALHO, 1634, n. 362 ss.
419
Cf. CARVALHO, 1634, n.
os
405 ss.: governadores de armas das provncias (n. 405), regedor
das justias (n. 406), presidente do Desembargo do Pao (n. 409), governador da Casa do Cvel
e demais Relaes (n. 410 s.), conselheiros do rei (n. 413), chanceler-mor (n. 413), desembar-
armas ou doando-lhe um senhorio com jurisdio
420
. Alguns inferiores ao prn-
cipe teriam tambm o privilgio de criar nobres, inscrevendo-os nos seus livros
de matrcula, como se fossem criados pelo rei. Em Portugal, era o que acontecia
com o duque de Bragana
421
.
Em qualquer dos casos, quando se trata desta categoria geral de no-
breza, tal como aparece nas fontes do direito comum (ou na parte penal das Or-
denaes e nas cartas de foral, a propsito das isenes fiscais), a doutrina re-
corre s formas de manifestao de nobreza menos dependentes de um acto real,
tal como a dos habitus sociais, como, por exemplo viver maneira da nobre-
za, as quais no reenviam j para taxinomias de provenincia real, mas sim,
para classificaes sociais fundadas sobretudo na fama inveterada
422
.
Nestas sociedades onde a natureza se deixava ler na tradio, a nobre-
za interior no podia deixar de se manifestar no exterior desde que se deixasse
passar tempo suficiente. Tal como no campo da religio, a justificao de um esta-
do de nobreza no podia provir de meras disposies interiores (nobilitas probatur
per actus, qui faciunt veram disctintionem inter nobilem et plebeum)
423
. Devia
exprimir-se por actos repetidos e espalhados ao longo da vida, pois a nobreza no
nasceria de um piscar de olhos (nobilitas non nascitur in ictu oculi)
424
.
A reputao pblica no era seno consequncia desta exteriorizao
da nobreza interior. Mas, estando o interior inevitavelmente escondido, a reputa-
o tornava-se um smbolo indispensvel, ou mesmo generativo de nobreza. Como
diz Melchior Phaebus, insuper nobilitas consistit in hominum existimatione
425
.
Na realidade, esta independncia da qualidade de nobre em relao a
um acto de graa rgia reflectia a ideia de que a hierarquizao das pessoas con-
siste num facto da natureza, na existncia de uma hierarquia natural das pesso-
as
426
e no num facto da vontade poltica. Esta apenas a pode declarar, conceder
expressamente a quem j a tem implicitamente (a quem a merece); no conce-
d-la como que de fiz
427
.

gadores (n. 416 ss.), corregedores (n. 424 ss.), provedores (n. 426), juzes de fora (n. 428 ss.),
juzes ordinrios (n. 432 ss.), oficiais dos concelhos (n. 436 ss.).
420
FRAGOSO, 1601, I, 13, disp. 6, n. 157-161.
421
FRAGOSO, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 133.
422
Grande jurisdio tem o tempo sobre a estima, e reputao da nobreza, escreve Joo Pinto
Ribeiro. (RIBEIRO, 1730)
423
PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 35.
424
FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 198 [n. 7] [?].
425
PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 35. Nobilitas causatur ex communi opinio. CABEDO, 1601,
II, dec. 73, n. 5. Nobilior maior est, quo antiquor, Gama, dec. 1, n. 21. Cf., ainda, Phaebus,
1619, I, dec. 14, per totam (questo julgada em Aveiro em 1614): era costume, em Aveiro, que
apenas relevasse, para iseno de oitavo, a nobreza originria; o costume no foi reconhecido
pela Relao, que decidiu que bastava a reputao e a vida segundo a lei da nobreza.
426
Em todas as coisas bem regidas, & governadas, ha de haver esta ordem: que isto o que a
natureza principalmente em si contem. VERA, 1631, 3.
427
[A nobreza] uma qualidade concedida por qualquer prncipe aquele, que a merece, ou
porque descende de pessoas, que a mereceram por servios feitos a Republica, assim em ar-
A admisso da relevncia da reputao social como forma de acesso
nobreza torna o discurso jurdico num espelho dos sistemas sociais de distino
do estado de nobre. O direito doutrinal e jurisprudencial no faz mais do que
ratificar um sistema regulado de prova e de certificao - classificaes j ope-
radas na vida quotidiana. Abre-se vida, evolui com ela; mas introduz nas clas-
sificaes sociais maior certeza e maior durabilidade. Em rigor, no cria nada de
novo; mas atribui ao que j est criado uma fiabilidade e uma permanncia
muito maiores.
Uma outra via de acesso nobreza a linhagem. Certos autores - no-
meadamente autores castelhanos, orientados pela noo de hijos dalgo, muito
marcante no direito nobilirquico das Partidas - preferiam destacar a linhagem
como origem principal da nobreza. E o caso de Juan de Otalora, que afirma que
pela palavra nobreza se entende simplesmente a nobreza de gnero (fl. 17),
tanto mais que esta no apenas um critrio seguro de diagnstico da nobreza
natural, mas antes uma das suas causas eficientes, j que a nobreza de sangue e
a virtude natural dos pais excita virtude dos filhos (fl. 16)
428
. E, da que reaja
contra o anterior dito de Brtolo sobre o carcter generativo da graa do prnci-
pe, opondo-lhe um de Bocio, em que se destacava, pelo contrrio, o carcter
eficiente do sangue: A nobreza um certo louvor e clareza dos pais; ou de
Landolfo, no mesmo sentido: A nobreza do gnero [= de linhagem] a quali-
dade ou dignidade que provm do brilho do sangue, com origem nos pais e
continuada pela carne nos filhos legtimos. Esta definio - encerra Otalora -
contm toda a substncia da nossa nobreza.
Baptista Fragoso, escrevendo nos finais do sc. XVI, tambm adopta
este conceito naturalista e generativo da nobreza, acolhendo a mesma defini-
o
429
e sublinhando que o estado de nobreza surgira com a prpria criao do
homem
430
, sendo depois transmitida de gerao em gerao (FRAGOSO, 1641,
I, I. 3, disp. 6, p. 316, n. 134). Mas no deixa de sublinhar o carcter meramente
probatrio da linhagem, afirmando que a nobreza generativa no existiria se no
estivesse decorada com as virtudes
431
.

mas, como em letras; ou por se aver aventajado dos mais em qualquer memorvel exerccio,
VERA, 1631, 5; embora o A. afirme que os reis so os que concedem essencialmente a nobre-
za e fidalguia. (ibid., 6) as causas eficientes destas so a virtude e a linhagem, sendo o rei ape-
nas a causa formal (idem, ibidem.)
428
que a virtude paterna transmitida aos filhos no s os obriga sua imitao, mas ainda os
provoca e estimula [a obrar virtuosamente]. OTALORA, 1553, fl. 16.
429
Nobilitas generis est qualitas sive dignitas promanans ex splendore claris sanguinis a paren-
tibus trahens originem, & et in filios naturales, ac legitimos per carnem continuata (subli-
nha-se a diferena em relao definio de Otalora, pois aqui no restringe a transmisso da
nobreza aos filhos legtimos).
430
Embora Caim e Cam a tenham perdido (Genesis, 9), manteve-se em Abel, Sem e Japhet.
431
Cita Baldo, in 1. nobiliores, C. de commerc. & mercat; onde diz que existem trs espcies de
nobreza: provenincia da estirpe, virtude, estirpe e virtude, que seria a verdadeira nobreza,
FRAGOSO, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 134; cf., tambm, PEGAS, 1669, VI, ad 1, 74, gl. 2,
n. 11.
Em todo o caso, para a maior parte dos autores portugueses a linha-
gem era apenas uma das manifestaes de nobreza, equivalendo fidalguia
432
.
Reconhecia-se, no entanto, que esta forma de manifestao de nobreza era a
prefervel
433
.
A discusso sobre a capacidade de cada um dos pais para transmitir
nobreza relacionava-se com as imagens sobre os sexos. Sendo a mulher o ele-
mento passivo do casal, no podia transmitir nobreza, da mesma forma que o
casamento a fazia perder a sua identidade familiar
434
.
Jorge de Cabedo, apoiado num texto das Ordenaes (Ord. Fil., V,
92, 4, que permite ao filho tomar as armas da me), opina que, segundo o direito
portugus que seria, portanto, excepcional em relao ao direito comum se devia
considerar a nobreza do lado da me como generativa
435
. A opinio, ainda que
isolada, permanece viva na memria textual, ganhando aparentemente fora ao
longo dos anos, sobretudo nos casos em que a nobreza materna era excelente
436
.
O marido, pelo contrrio, representando a unidade familiar, prolongava o seu
estado de nobre na mulher e nos filhos, os quais, com efeito, faziam parte da
prpria pessoa do pai
437
.
Segundo outros autores (como o francs Chassaneus), haveria outras
modalidades de manifestao de nobreza. Para ele esta manifestava-se por: (i)
dignidade, (ii), riqueza; (iii), reputao comum; (iv) privilgio do prncipe
438
(v)
lugar de nascimento
439
(vi) adopo; (vii) feitos militares; (vii) estado clerical;

432
Nobilitas gentilitia est, quae provenit ex nobili genere, & familia, nomine, & insigniis, seu
armis decorata [...] quod in nostro regno fidalguia vocatur. PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gl. 1, n. 9.
433
A nobreza originria (i.e., de origem) deve ser sempre preferida (cf. Ord. Fil., 1, 96, 2). S esta
admitida na confraria da Misericrdia [de Aveiro], PHAEBUS, 1619, I, d. 14, n. 11/12.
434
Gloria hominis ex honore patris sui, Sapient., 3; mas no a partir da me (Brtolo, in 1. 1, col.
vers. Videndum est utrum, C. de dignit.). Baldo chega a defender que no vale o estatuto que
atribua ao filho a nobreza da me; mas, dado que a nobreza de direito positivo, so de admitir
leis ou costumes em contrrio (que, como excepcionais, s valem nos casos contemplados).
Todavia, na Espanha e Lusitnia, s se atende nobreza do pai, para se chamar a algum fidalgo
(cf. FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 139); fidalgo o filho de pai nobre; nobre o filho de
ambos nobres (idem, n. 139; mesma opinio em OTALORA, 12); da nobreza dos dois progenito-
res espera-se mais firmemente nobreza de nimo. PEGAS, 1669, VI, ad I, 74, gl. 2, n. 10.
435
Nobilitas ex parte matris de jure lusitano consideratur (& quid de iure commune). CABEDO,
1601, II, cons. 73.
436
Cf. FRAGOSO, 1601, I, 1.3, disp. 6, n. 141.
437
Nobilitas et gloria patris in filios transit. Memoria patris conservatur in filiis. Filius et pater una
persona censetur. CABEDO, 1601, II, dec. 36, n. 14. Se a nobreza passa aos filhos e mulher,
Fragoso, 1641, I, 1. 3, disp. 6, n. 177 ss. Nobilitas generis unde profluat, Pegas. 1669, VI, ad I,
74, gl. 2, n. 10. Nobilitas transit in posteros in infinitum. CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 5. Se
de considerar o momento da concepo ou o do nascimento, PHAEBUS, d. 106, n. 19/20. An
nobilitas filii ascendit ad parentum. PHAEBUS, 1619, I, dec. 154 (deciso de 1621 sobre o di-
reito de homenagem, Ord. Fil., v, 120).
438
Alm da concesso directa de nobreza, a concesso do ttulo ou ofcio exigindo nobreza: nobi-
litas causatur ex titulo (comitatus, ducatus, baroniae) & hoc est quod vocamus de solar.
(CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 6)
439
Era o caso da nobreza basca.
(viii) prescrio. Mas, mesmo no entrando nesses pormenores, muitos autores
questionavam a eficcia de duas qualidades - a riqueza e a cincia - para expri-
mir nobreza.
No que respeitava cincia os textos clssicos apoiavam-na. (Arist-
teles e o Codex Iustiniani) A opinio afirmativa tornara-se comum
440
. Os prprios
juristas estavam interessados nisso.
A eficcia da riqueza para dar nobreza provinha tambm de Aristte-
les, que fazia equivaler a nobreza riqueza antiga
441
. Pressente-se que, para
estes autores, a justificao desta proposio no era to evidente, pois no se
podia dizer que houvesse um lao necessrio entre a riqueza interior e a dos bens
deste mundo. A posio deles fundava-se ento numa espcie de realismo sociolgi-
co, fundado na observao
442
, e sensvel s leis da vida, nomeadamente no que
respeita s dificuldades de levar uma vida nobre sem o suporte da fortuna
443
.
Os fundamentos da perda da nobreza eram o reflexo, em negativo, dos
fundamentos da sua aquisio. Assim, a nobreza perdia-se por factos que infir-
massem a presuno de virtude (como a prtica do crime de falso
444
), que fizes-
sem incorrer em infmia (como a prtica do crime de lesa-majestade. Ord. Fil.,
V, 6, 9) ou que prejudicassem a reputao pblica. (como o exerccio do comr-
cio srdido ou de profisso vil)
445
7.5 PROVA
Se a reputao ocupa um lugar central na panplia dos ttulos de aqui-
sio da nobreza, os actos e trem de vida que geram essa reputao ho-de
constituir a melhor prova da nobreza. O tratamento elegante manifesta a no-
breza de bero [...] e, assim, presume-se nobre aquele que se comporta como

440
Aristteles: De anima, 1; Polit., 4, 4. Fontes jurdicas: 1. providendum, C. de postul
(FRAGOSO, 1601, I, 1.3, disp. 6, n. 149). Scientia homines nobiles facit. Pegas, 1669, IV, ad
I, 35, gl. 8, n. 3; unde bachelaureatus nobiliate fruitur. PEGAS, 1669, VII, ad I, 90, gl. 4, n. 9.
441
Nihil aliud est quam inveterate divitiae. Phaebus, 1619, I, d. 14, n. 8; [est] acquisita ex
propria industria, vel divitiis. PHAEBUS, 1619, 1, d. 14, n. 20.
442
Nobilitas plerumque consistit in divitiis. Cabedo, 1601, II, dec. 73, n. 5; Chassaneus, Catalo-
ga..., cit., cons. 22.
443
Nobilitas sine divitiis sordescit. Barbosa, Remissiones doctorum..., cit., ad V, 139, n. 7. Sobre
o tema, v. VERA, 1631, 49 ss., e CARVALHO, 1634, n 459 e 466.
444
Falso testemunho, ocultao de bens em fraude dos credores, falncia (pois os falidos so
ladres pblicos; Ord Fil., V, 66), falta de cumprimento dos deveres de rendeiros reais relap-
sos: (Ord. Fil., II, 53) FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 164.
445
Exerccio de arte mecnica (PEGAS, 1669, XII, ad II, 60, gl. 1, n. 6); mas a agricultura no
prejudica a nobreza. (PEGAS, 1669, XII, ad II, 60, gl. 1, n.s 7/8) A nobreza perde-se pelo exer-
ccio por si do comercio, salvo costume em contrrio (VALASCO, Allegationes, all. 13, n
217/233); officium vile [quod] nullam habet affinitatem cum nobilitate. FRAGOSO, 1601, I, 1.
3, disp. 6, n. 163; em Espanha, todavia, no perdem todos os privilgios, como, por exemplo, o
de no pagar impostos; idem, n. 168.
nobre em todos os actos, escreve Jorge de Cabedo, no incio do sc. XVI
(CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 14). Mas, fora destes casos de evidncia, a
fama (e, ainda mais, as testemunhas de ouvir dizer, sobretudo se so vizinhos e
parentes) tambm prova a nobreza (tal como provam a filiao e a consangui-
nidade)
446
. Meios suplementares de prova eram, ainda dentro da mesma lgica,
o uso do nome paterno (CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 17), o uso de armas e
insgnias
447
e, evidentemente, a carta rgia de concesso de um ttulo particular
de nobreza, de acordo com os regimentos do pao ou a sentena
448
, como meio
derivado de consolidao de situaes jurdicas.
7.6 CATEGORIAS
Ao falar de categorias da nobreza podemos estar a falar de duas coisas
diferentes: de categorias doutrinais ou de categorias legais.
As primeiras so consequncias, no plano das classificaes doutri-
nais, da diferena dos ttulos de aquisio. A nobreza escreve Belchior Febo
tomada em trs acepes: primeiro, em funo da estirpe, como na lingua-
gem vulgar; segundo, em funo da virtude, como na linguagem filosfica; e,
terceiro, em funo de uma coisa e outra, e esta a nobreza perfeita, ou seja a
generosidade decorada com a grandeza de alma. (Baldo, in L. nobiliores, Cod.
commerc & mercator)
449
Mas, consideradas as coisas mais no plano estrita-
mente jurdico, a nobreza ou generosa e nativa ou poltica
450
.
As segundas tm j um relevo mais marcadamente normativo. Ou
seja, servem para enquadrar as pessoas na fattispecie de uma norma.
Em Portugal, isto ocorria, desde logo, com as vrias categorias de no-
breza previstas na lei, das quais se falar de seguida. Mas ocorria tambm com
uma classificao doutrinal, j antes referida, que aparece na doutrina a partir
dos meados do Sc. XVI. Referimo-nos classificao tripartida: nobreza,
estado do meio, povo. Na repblica escreve Gabriel Pereira de Castro,
pelos incios do sc. XVII o Estado deve considerar-se trplice: um o de no-
bre, outro o de mecnico e de artes sedentrias e o ltimo dos privilegiados que,
pela milcia ou pela arte, escaparam aos ofcios srdidos
451
. Pela mesma po-
ca, alguns autores integram estes privilegiados na nobreza, embora os catalo-
guem como nobres de infima espcie. o caso de Belchior Febo, que diz dos

446
CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 15; PEGAS, 1669, III, ad 1, 24, gl. 1, n. 14/15.
447
Per immemorabile possessionem, iliustratas armas, & insignias nobilium, nobilitas proba-
tur Pegas, 1669, III, ad 1, 24, gl. 1, n. 16. Sobre a importncia dos nomes e ttulos, v.
RIBEIRO, 1730, per totum.
448
PEGAS, 1669, III, ad l, 24, gl. 1, n. 16.
449
PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 34; cf. tambm CARVALHO, 1634, n. 200.
450
PHAEBUS, 1619, dec. 106, n. 2; tambm dec. 14, n. 10 e CARVALHO, 1634, n. 264.
451
CASTRO, 1621, dec. 113, n. 2.
nobres excusos de oitavo que so de nfima ordem, e de simples figura, que no
dispem daquela glria dos que adquiriram a nobreza dos seus antepassados,
apenas a tendo por causa das suas riquezas; mas o dinheiro no pode adquirir
nem a virtude nem a verdadeira gerao
452
. Da que, como ele expressamente
acautela, estes nobres nascidos plebeus no devam ser admitidos nas confrarias
reservadas aos nobres
453
. J na segunda metade do sc. XVIII, Pascoal de Melo
complica um pouco mais as coisas: Na sociedade civil, como sociedade desi-
gual, convm que existam vrias ordens de cidados: a primazia detm-na a
ordem dos patrcios; depois a dos cavaleiros e a dos plebeus [...] Os patrcios
so os nobres por excelncia que, na cidade, obtm junto do rei o principal
lugar [...] Por isso, aqui apenas inclumos os que dantes se chamavam filhos
dalgo e hoje chamamos fidalgos
454
. Mas, antes de tratar da terceira ordem, a
do povo, fala de um outro gnero de nobreza (III, 3, 14), constitudo pelos que
se ocupam nos ofcios e funes civis aos quais so devidas honras, embora
no sejam propriamente nem nobres (patricii) nem cavaleiros (equites). Tal seria
o caso dos desembargadores e dos restantes magistrados
455
, professores e douto-
res
456
. No povo, finalmente, inclui os que no tm nenhuma nobreza; ou seja, os
que no se incluem em qualquer das anteriores categorias ou, ainda, na dos agri-
cultores, j que os cultivadores dos campos so sempre de enumerar no con-
junto dos nobres
457
.
Quanto s categorias correspondentes a graus especiais de nobreza
previstas nas leis, elas eram, em primeiro lugar, as vrias categorias decalcadas
dos regimentos do pao do sc. XV para as Ordenaes e cujo sentido e limites
no eram isentos de dvidas nos ltimos sculos do Antigo Regime; so catego-
rias como as de ricos-homens
458
, infanes
459
e vassalos
460
. Depois, os ttulos de
duques, marqueses, condes, bares, viscondes
461
ou, simplesmente, de senhores
de terras
462
. Depois, ainda, as vrias categorias de fidalgos (de solar
463
, de cota
de armas
464
ou inscritos nos nossos livros
465

466
, de escudeiros
467
. E, finalmente,

452
PHAEBUS, 1619, I, dec. 14, n. II.
453
Nomeadamente na da Misericrdia de Lisboa; idem, n. 12.
454
Aqui inclui as subcategorias de ricos homens, infanes, vassalos, duques, marqueses
e condes, viscondes e bares, fidalgos da Casa Real. (MELO FREIRE, 1789, II, 3, 3 ss.)
455
Exclui os juzes ordinrios.
456
MELO FREIRE, 1789, II, 3,1
457
MELO FREIRE, 1789, III, 3,15.
458
Cf. CABEDO, 1601, II, dec. 108; PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gl. 1, n. 11.
459
Cf. CABEDO, 1601, II, dec. 107.
460
Cf. CABEDO, 1601, II, dec. 106.
461
CABEDO, 1601, II, dec. 105; MELO FREIRE, 1789, II, 3, 6 ss..
462
MELO FREIRE, 1789, II, 3, 9.
463
No se sabe o que so; parece serem nobres notrios, com solar. FRAGOSO, 1601, I, 1. 3,
disp. 6, n. 173. Sobre o tema, cf. Ribeiro, 1730, 125 ss..
464
Cf. RIBEIRO, 1730, 130 ss..
465
(= cavaleiros), PEGAS, 1669, XIV, ad 1, 1, n. 54. Fragoso diz que so os que tm armas expe-
didas pelo rei de armas. Opunham-se aos cavaleiros simples ou cavaleiros de ordenanas
categorias como as de doutor
468
, licenciados
469

470
, juiz
471
, mercador
472
, com um
regime de privilgios e isenes que decorria mais do direito comum do que do
direito rgio.

(FRAGOSO, 1601, I, 1. 3. disp. 6, n. 146; cf., ainda, VALASCO: Allegationes, all. 13, n.
os
4/11; RIBEIRO, 1730, 128 s., 136 ss.).
466
De acordo com o Regimento de 1572, MELO FREIRE, 1789, II, 3, 10; PEGAS, 1669, I, ad 1, 2, gl.2, n.4.
467
CABEDO, 1601, II, dec. 106; RIBEIRO, 1730, 138 ss. Segundo Manuel lvares Pegas, escre-
vendo na segunda metade do Sc. XVII, haveria quatro espcies: (i) os que tm foro de escu-
deiros da Casa Real dado pelo rei (cf. Ord. Fil., I, 65, 30); (ii) os que tem foro na Casa Real por
carta especial (s tm os privilgios desta) (Ord. Fil., II, 45, 38); (iii) criados ou escudeiros de
fidalgos (cf. Ord. Fil., II, 45, 38; V, 139, pr.); (iv) escudeiros de linhagem (PEGAS, 1669, XIV,
ad 1, 66, n. 102). Segundo Belchior Febo, os escudeiros no costumavam ser nobres; o ttulo
era usualmente dado a plebeus e mecnicos e filhos de plebeus, nomeadamente quando iam
ndia em servio do rei. (PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 38)
468
So equiparados a cavaleiros confirmados; tm os mesmos privilgios dos bispos, abades benediti-
nos e fidalgos (Ord. Fil., V, 120); cf. FRAGOSO, 1641, I, 1. 3, disp. 6, n. 144/5; CARVALHO,
1634, n. 265. Os filhos dos doutores esto includos, PHAEBUS, 1619, I, dec. 161 (ou 162 noutras
edies), n. 4/5; os doutores jubilados ou emritos so equiparados a condes, n. 6.
469
H dvida sobre a sua nobreza, n. 7; mas, segundo a jurisprudncia palatina e o entendimento
comum, so equiparados aos nobres pelo menos para alguns efeitos legais (maxime, necessida-
de de legitimao dos filhos), Phaebus, 1619, I, dec. 11 (ou 12), n. 8; CARVALHO, 1634, n.
278. Sobre os bacharis, idem, 284 (discutido).
470
Quanto aos advogados, so equiparados aos cavaleiros (L. qui advocati, Cod. advocat divers.
Jur.), segundo deciso da Casa da Suplicao (pelo menos para os efeitos da Ord. Fil, III, 59),
PHAEBUS, 1619, I, dec. 161 (ou 162 noutras edies), n. 9. Quanto aos mdicos, apesar de di-
ficuldades com textos do direito romano que os referiam como exercendo um oficio vil, era
certo e julgado na Casa da Suplicao (deciso de 1595) que gozavam dos mesmos privilgios
que os doutores em teologia e direito, mesmo que no sejam doutores, n.
s
15/16; mas deve
distinguir-se entre a medicina especulativa e a cirrgica, sendo esta mecnica, n.
os
18/19; um
cirurgio com quarto na estrebaria no paga oitavo (CABEDO, 1601, II, ar. 36); o boticrio
nobre (PHAEBUS, 1619, 1, ar. 65). Ouanto aos notrios, foi julgado frequentemente na Casa
da Suplicao (PHAEBUS, 1619, I, dec. 161 (ou 162 noutras edies), n. 22), com base em
textos do direito romano que os declaravam servos pblicos que exerciam um ofcio vil, no
adquirindo, antes perdendo, a nobreza. Mas Febo contraria este ponto de vista: o notrio ser-
vo pblico, no porque seja servo e carea de personalidade, mas porque serve um mnus p-
blico e obrigado a prestar servio a qualquer pessoa do povo; ora, neste sentido, seriam servos
pblicos todos os que servissem os ofcios da repblica. De resto, como se poderiam dizer in-
fames os notrios, se da sua f depende todo o peso daqueles que agem em juzo. Opina, por
isso, que o cargo no tira a nobreza, embora no a d, como viu frequentemente julgado, n. 20-
28. No mesmo sentido, PEGAS, 1669, III, ad 1, 23, gl 1, n. 4 ss (o tabelio de Besteiros, apesar
de ser homem baixo, est escuso de oitavo. CABEDO, 1601 , II, ar. 103). Sobre os pintores,
entende-se, nos finais do sc. XVI, que o costume da ptria os inclui entre os mecnicos, apesar
de alguns privilgios de nobreza, Castro, 1621, d. 113. Sobre estas categorias, tambm
CARVALHO, 1634, 278 ss..
471
A nobreza do juiz depende do costume do lugar; em geral s os juzes de vilas notveis (mas
no os de vintena) - e os seus filhos so considerados nobres. (Phaebus, 1619, I, ar. 124;
Melo Freire, 1789, II, 3,14) (um vereador e almoxarife de Tentgal, com cavalos e bestas de
sela, no paga oitavo, CABEDO, 1601, II, ar. 7)
472
So nobres para efeito de excusarem de pena vil (Ord. Fil., V, 139), se exercem a mercancia de
forma nobre. (L. nobilibus, cod.. commerciis, & mercaturis) Em todo o caso, a questo era
controversa, devendo observar-se o costume da ptria: Phaebus, 1619. I, dec. 161 (ou 162 nou-
tras edies), n. 29 s.
7.7 EFEITOS
Sendo uma disposio espiritual, a nobreza consistia numa inclinao
do esprito para certas virtudes
473
, nomeadamente para aquelas mais necessrias
ao exerccio da autoridade (magnanimitatem, magnificentiam, affabilitatem,
docilitatem, industriam politicam). Esta inclinao provocava a aptido dos
nobres para realizar feitos grandes e nobres (ex nobilibus nobiles res procrean-
tur. PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gl. 1, n. 8). Era precisamente esta capacidade
que recomendava os nobres para os cargos de governo
474
e que justificava que
os seus servios fossem mais remunerados
475
.
Para alm destes efeitos gerais do estado de nobreza, a lei atribua-lhes
certos privilgios particulares, de natureza fiscal, civil, processual e penal, aos
quais, em geral, j nos referimos
476
.
REFERNCIAS
CARNEIRO, Manuel Borges. Direito Civil de Portugal. Lisboa, 1851.
CARVALHO, Joo de. Novus et Methodicus Tractatus de Una et Altera Quarta Dedu-
cenda [...] Falcidia. Ulisipone 1634.
CASTRO, Gabriel Pereira de. Decisiones Supremi Senatus Lusitaniae. Ulisipone, 1621.
FRAGOSO, Baptista. De regimen reipublicae christianae, Lugduni. 1641-1652.
FARIA, Manuel Severim de. Discurso 3, Noticias de Portugal. Lisboa, 1791.
MELO FREIRE, Pascoal Jos de. Institutiones iuris civilis Lusitani. Ulisipone, 1789.
PEGAS, Manuel Alvares. Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae. Ulisipone,
1669-1703.
PHAEBUS, Melchior. Decisiones senatus regni Lusitaniae [...] Lisbonae, 1619 (ed. cons.
1760).
SAINT-MARTIN, Monique. Lespace de la noblesse. Paris: Metailli, 1993.
RIBEIRO, Joo Pinto. Sobre os ttulos de nobreza de Portugal e seus privilgios, In: Obras
Vrias. Lisboa, 1730.
Tratado jurdico das pessoas honradas escrito segundo a legislao vigente morte
dElrei D. Joo VI, Lisboa, 1851.
VERA, lvaro Ferreira de. Origem da nobreza poltica [...]. Lisboa, 1631.

473
Sobre os vcios e virtudes dos nobres, PEGAS, 1669, IV, ad 1, 35, gl. 4, n. 4; VI, ad 1, 74, gl 2,
n. 07-12; politici, & urbani, ac bene morati; nobilitati omnes virtutes famulentur, maxime
magninamitas, & magnificentia, docilitas, & affabilitas. (FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n.
1 36 in fim.) Tambm tm defeitos tpicos. (ingrati, illiberales, libidini dediti, ibid, n. 135)
474
Praeferendi sunt ad honores, & magistratibus, & dignitates (saeculares et spirituales):
CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 7; nobiles, & non ignobiles sunt eligendi ad gubernationes, &
officia publica reipublicae: PEGAS, 1669, I, ad 1, 1, gl. 5, n. 4; Caeteribus paris anteponendi:
CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 7.
475
Maioribus gratiis, beneficiis, & privilegiis munerandi sunt nobiles, & magnates, quam inferio-
ris gradus homines. PEGAS, 1669, VII, ad II, 45, gl. 2, n. 1.
476
V., para uma enumerao exaustiva que aqui no se justifica: Tratado jurdico..., cit.
8
A ORDEM MORAL DA FAZENDA:
O CLCULO FINANCEIRO DO
ANTIGO REGIME
8.1 A TEORIA FINANCEIRA DO ANTIGO REGIME
Nos seus Advertimentos dos meios mais efficases e convenientes que
h, para o desempenho do patrimnio real e restaurao do bem pblico destes
Reynos de Portugal sem oppresso do povo e com commua utilidade de todos
(1607, ANTT, ms. Livraria, 1821), Baltasar de Faria Severim inicia o seu
discurso com algumas consideraes no isentas de ironia sobre o estado da
reflexo sobre as matrias da fazenda e finanas neste incio do sculo XVII.
Escreve ele:
Todos os que at agora escrevero do governo poltico (a que os modernos
chamo Razo de Estado) trataro esta matria to largamente, e nos deixa-
ro escrito to doutos e excellentes tratados, que em parte parecer a alguem
pouco necessrio este nosso trabalho. Porm, se se considerar com atteno
as regras que dero, e as questes que ventilaro facilmente se achar que
somente nos insinuaro huas theoricas to especulativas e espirituaes, que
vem a ser de mui pouco momento, e utilidade para a Republica, pela difficul-
dade que tem de se porem em pratica. Porque ordinariamente fasem hua des-
cripo das grandes virtudes e partes que hade ter o Principe o Governador:
como hade ser justo, temente a Deus, mizericordioso, liberal, afavel, pru-
dente, e valeroso; dizem muitas cousas da fidelidade, scientia, prudencia, e
experincia dos Conselheiros, mostram, quo prudente, animoso, acautelado,
e experimentado hade ser o Capito; trato mui diffusamente o muito que
convem que o Rey tenha muitas rendas, grandes riquezas e thesouros, e dizem
outras muitas cousas, que servem somente de pintar hum perfeito Principe, e
hua perfeita Republica [...] E finalmente so to especulativos, que no con-
sideram mais que a bondade dos fins, sem darem regras de como se ho de
achar os meios para estes fins se alcanarem [...] escrevem dos grandes the-
souros e rendas que o Principe ha de ter, e no do remedios para se aiuntar
este dinheiro, e para as rendas de presente se desempenharem. (p. 1-3)
Este texto descreve muito justamente a situao. Na verdade, o tema
da riqueza do rei era abordado pela literatura tradicional sobre o governo, desde
os espelhos dos prncipes at aos captulos das obras de teologia moral dedica-
dos aos especficos deveres e virtudes dos reis
477
. Como diz Baltasar Severim,
nem os novos polticos (como Maquiavel ou Botero) ou econmicos (como
Castiglione ou Della Casa) inovam muito sobre o tema. Os segundos, porque,
referindo-se explicitamente ao governo da casa, no cuidam dos problemas e
meios especficos da Fazenda da repblica. Os primeiros, por sua vez, por duas
ordens de razes.
Primeiro, porque, na esteira de Maquiavel e, finalmente, dos grandes
moralistas da Antiguidade, se deixam conduzir, na discusso dos problemas da
Fazenda dos prncipes, pela polmica, aberta pelo florentino (Il principe, cap.
XVI), acerca da avareza ou da liberalidade como virtudes reais, com o que se
reduzem a um discurso poltico-moralista sobre a eficcia de cada uma destas qua-
lidades como estratgias de governo e evacuam qualquer reflexo de natureza tc-
nica sobre o modo de engrandecer, conservar e gerir o patrimnio da coroa
478
.
Depois, porque, na perspectiva tradicional, a riqueza do rei no era um
bem superior ou sequer separvel da riqueza do Reino, entendida como o so-
matrio da riqueza dos sbditos; de onde, a riqueza do Reino fosse medida,
segundo esta corrente do pensamento financeiro, pelo bem-estar e, logo, pela
abundncia da populao (MAGALHES, 1959, v. 9, p. 157). Daqui decorria
que as regras de ouro da gesto financeira fossem as mesmas que presidiam a
toda a actividade de governo: as da justia, ou seja, de que qualquer intromisso
do rei no patrimnio dos vassalos deveria ser excepcional e que s seria legtima
precedendo justa causa, igualdade e justia materiais e processo devido (que
poderia incluir o consentimento do Reino). Especificando mais, daqui resultava
que o rei devia: I) cobrir as despesas da coroa com as rendas do patrimnio pr-
prio do rei, mas, no sendo isto possvel (e tinha-se a conscincia de que o era

477
V., para nos restringirmos a peninsulares de grande voga na poca, Martin de Azpilcueta Navar-
ro, Manual de Confessores, & Penitentes..., cit., Coimbra, 1549, cap. 25, p. 4 I 3 [De alguas
perguntas particulares (...) quanto aos senhores], Juan de Azor, Institutionum moralium,
Roma, 1600-1611, pars. II t. II), livro XI, De regum origine, officiis et potestate, maxime, c.
VII (De regum vitiis et peccatis) e Antnio de Mendoza, S. 1. Liber theologiae moralis,
Lugduni, 1659, tr. II, ex. III, p. 302. e ss. Para um telogo italiano de grande divulgao na Penn-
sula Ibrica, Toms de Vio Caietanus, Peccatorum surnmula..., cit., Duaci, 1613, p. 721.
478
Giovanni Botero (Della ragione di Stato e della grandezza e magnificenza delle cit, 1589,
maxime, livro VII; utilizei uma verso castelhana mais prxima da poca que nos interessa,
Razn de Estado con tres libros de la grandeza de las ciudades, Burgos, 1603); no entanto,
marca uma ruptura ou no fosse ele um pensador de ruptura, embora controlada , ao desen-
volver numa prototeoria financeira, a sua mxima de que convm ao prncipe ter um grande te-
souro (livro VII, p. 90 e ss.).
cada vez menos num perodo de desvalorizao monetria como fora o sculo
XVI e de crescentes gastos da coroa); II) usar de uma tributao justa.
A questo da justia (distributiva, isto , relativa ao equilbrio entre
carga fiscal e recursos dos contribuintes, e comutativa, isto , equilbrio relativo
dos contribuintes) estava, assim, no centro da reflexo financeira e encaminha-
va-a, portanto, para duas direces. Por um lado, a questo de como aumentar a
riqueza do Reino, de modo a poder, sem desproporo e comoo, aumentar a
carga fiscal. E o problema do aumento da riqueza, ao qual se ligam sucessiva-
mente, na teoria seiscentista e setecentista, os do aumento da populao, da
acumulao de metais preciosos, da criao de indstrias, do equilbrio favor-
vel do comrcio externo, do favor da agricultura. Por outro, a questo dos meios
mais justos e menos opressivos de transformar a riqueza do Reino em riqueza do
rei. a questo da poltica fiscal, que normalmente, se reduz a questes de tica
fiscal, como veremos.
Em contrapartida, mais difcil que surjam, neste contexto, questes
de oportunidade ou de mera tcnica financeira.
As primeiras so mesmo suspeitas de imoralidade ou de indecncia,
de tal modo o plano em que se colocam diferente daquele considerado adequa-
do. Por exemplo, a questo, levantada por Maquiavel, da vantagem de um prn-
cipe ser miservel (ou avaro) contrariava independentemente da oportunidade
dos resultados financeiros tudo o que se cria estabelecido quanto deontologia
do ofcio de reinar, porque desde a Antiguidade se definia a liberalidade e a
magnificncia como qualidades reais por natureza. Do mesmo modo, discorrer
sobre se seria conveniente ao prncipe, por razes de oportunidade poltica, em-
penhar o seu patrimnio de modo a conseguir que a multido dos seus credo-
res (de juros, de tenas, de ordenados) ficasse naturalmente solidria com o
destino do monarca e da sua fazenda era aberrante, de tal modo a soluo
afirmativa contrariava tanto os fundamentos naturais da obedincia dos vassalos
como as ideias fundamentais de liberdade (G. BOTERO, Ragioni di Stato...,
cit., 40 v., 92) e de reputao do prncipe, para no falar j do facto de se pro-
mover um meio to pecaminoso como a usura
479
.
Quanto s questes meramente tcnicas, existiam idnticas reservas.
Nos finais do sculo XVI, pe-se, por exemplo, a questo de saber se seria em
servio e proll da Fazenda real aver nella livro de caixa e correr por esta
ordem ou pella antigua feita no ano de 1591. (ANTT, ms. Livraria, cod.
2257, p. 205-207). Um dos pareceres no sentido negativo, com o fundamento
em que tais tcnicas contabilsticas seriam ajustadas aos comerciantes, mas, em
contrapartida, imprprias de reis. Embora com outros pontos de vista, Duarte
Gomes Solis d conta desta mesma distncia entre a contabilidade real e a con-

479
Num curioso texto de 1609, escrito como apndice antes referida obra de seu tio (Resposta
que se d a hua ojeco que alguns oppoem contra a doutrina deste livro, dizendo ser boa Ra-
zo de estado estar empenhado o patrimnio real em Hespanha, p. 82-91), Manuel Severim de
Faria discute esta ltima questo.
tabilidade dos comerciantes
480
. E, de facto, s no sculo XVIII que mtodos
rigorosos, j h muito em uso na contabilidade dos privados como a contabili-
dade por partidas dobradas comeam a ser usados na contabilidade da coroa
481
.
Mas, sobretudo, estas questes tcnico-organizativas, como mtodos de previso
de receitas e despesas, sistemas de administrao das rendas, sistemas de conta-
bilidade e de organizao burocrtica, no suscitam a ateno dos tericos ou
dos cultores da alta poltica. Mesmo j nos meados do sculo XVIII, um pol-
tico to atento aos mecanismos quotidianos de governo como D. Lus da Cunha
no dedica s finanas seno umas notas fugidias e menos ainda sua organiza-
o tcnica [Instrues Inditas de (...) a Marco Antnio de Azevedo Coutinho,
1738, ed. de Pedro de Azevedo e Antnio Baio, Coimbra, Imprensa da Univer-
sidade, 1929, p. 191 e ss.], confessando mesmo que ignora a quanto montam as
rendas no casuais da coroa. (Testamento Politico ou Carta Escrita ao Senhor
Rei D. Jos I, antes do Seu Governo. Lisboa, 1820, 23)
482
A excepo mais brilhante o j citado texto de Baltasar de Faria Se-
verim, injustamente esquecido
483
.
Onde esta discusso existe em textos de muito menores ambies
tericas, da pena de arbitristas ou, sobretudo no perodo filipino, nos memoriais
enviados ao rei sobre o estado das finanas do Reino (v. infra). E, muito mais
tarde, quando tambm no domnio das finanas as consideraes de oportu-
nidade sobrelevam as de justia, na literatura reformista dos finais do sculo
XVIII.

480
O primeiro e principal ponto do mercador o Livro de caixa, que na Casa da ndia havia de
haver [...], SOLIS, 1628, p. 42.
481
A escriturao por partidas dobradas instituda com a criao do tesoureiro-mor do Reino
(carta de lei de 22 de Dezembro de 1761, tt. XII). Em Frana fora introduzido na contabilidade
da coroa em 1716. Em Castela, a existncia de um livro de caixa e razo, o mtodo do dever
e haver, que teria correspondido escriturao por partidas dobradas, data de 1592 [cf. Este-
ban Hernndez Esteve, Estabelecimento de la partida doble en las cuentas centrales de la real
hacienda de Castilla (1592). 1. Pedro Lus de Torregosa, primer contador del libro de caja,
Madrid, Banco de Espanha, 1986]. Se for assim, a citada e contempornea discusso, entre ns,
a respeito da existncia de um livro de caixa e correr pode ser interpretada com o mesmo
sentido. Mas a nfase da Lei de 1761 indicia que, realmente, a escriturao anterior no corres-
pondia usada nos crculos mercantis do sculo XVIII sob a designao partidas dobradas.
482
Ignorncia clssica desde o sculo XVII (v. Advertencias sobre a Confuso Que Ha na Renda e
Despesa da Fazenda Real de Portugal e como Se Poderia Atalhar. BNL, 917, 115 v.-18 v.;
1624, Advertencias Importantes Que Se Mandaro ao Conde Duque sobre o Reyno de Portugal.
BNL, cd. 2632., p. 119-122, 1628, e Solis, 1622, p. 131, 1628, p. 118 e ss.). Raras so, de
resto, as relaes das rendas da coroa que no contenham erros de clculo, explicados, talvez,
pela dualidade entre unidades monetrias com curso efectivo (como os cruzados) e unidades
meramente de conta (como os contos de ris).
483
At por ser a fonte (quase sempre copiada ipsis verbis) de muito do que aparece atribudo ao seu
sobrinho Manuel Severim, no seu conhecido discurso Dos meios com que Portugal pode cres-
cer em grande nmero de gente [...] (cf., sobre ele, MAGALHES, 1959, vol. IX, p. 144 e ss).
8.2 CONSTRANGIMENTOS DO CLCULO
FINANCEIRO
Mas no era isto que impedia que os diagnsticos sobre as dificulda-
des da Fazenda fossem quase todos coincidentes e, de um ponto de vista estrita-
mente financeiro, bastante exactos.
O que impedia que esta perspiccia do diagnstico se transformasse
numa eficcia da teraputica era o facto de o clculo financeiro estar subordina-
do a uma srie de constrangimentos relacionados com a deontologia do governo.
Constrangimentos morais e religiosos, que excluam todas as medidas finan-
ceiras que atentassem contra a deontologia do governo ou contra a liberdade da
Igreja. Constrangimentos intelectuais, correspondentes evidncia de certos
modelos de gesto do patrimnio, como o modelo da casa, que se impunha
desde Xenofonte e Aristteles, administrao pblica e privada europeia.
Constrangimentos polticos, que sobrepunham, por exemplo, a reputao ou a
poltica dinstica do prncipe sua solvabilidade. A que se acrescentavam, natu-
ralmente, constrangimentos tcnicos e institucionais.
Os constrangimentos morais e religiosos da poltica financeira incidiam
sobretudo sobre dois aspectos: a licitude dos tributos (que inclua o aspecto parti-
cular da licitude da tributao da Igreja) e a licitude das operaes creditcias.
A primeira questo ainda envolvia dois momentos distintos. Um, o da
licitude in abstracto, por assim dizer, do tributo, face ordem tico-jurdica
comum. Outro, o da sua licitude no plano de uma ordem jurdica concreta, v. g.,
a portuguesa, com as limitaes especficas que ela contivesse ao poder tribut-
rio do rei.
No primeiro plano o da moral e do direito comum , a doutrina tinha
como guia dois princpios. O do carcter odioso de novos tributos e o de que, de
qualquer modo, estes (como os antigos) tinham que ser legtimos.
O primeiro princpio estava, de resto, consagrado no V da bula In
Coena Domini (Bula da Ceia, de Gregrio IX, publicada anualmente na Quinta-
Feira Santa), onde se excomungavam os senhores que, nas suas terras, impuses-
sem novas portagens ou gabelas (isto , impostos sobre as vendas) ou as au-
mentassem sem especial permisso da Santa S, a no ser nos casos permitidos
pelo direito
484
. certo que este cnone distingue as portagens ou gabelas que
incidem sobre as mercadorias que transitam (importadas ou exportadas) das
talhas, ou fintas, que constituem contribuies pro rata impostas pelos magis-
trados a quem compete a cura do bem da repblica, e destinadas a subvencionar
os gastos comuns, estas ltimas podendo ser licitamente criadas. Em todo o

484
Embora, na interpretao dos juristas mais modernos (a partir, pelo menos, do sculo XIV),
este cnone no se aplicasse aos senhores ou repblicas que no reconhecessem superior (cf.
Fragoso, 1641. v. II, livro I, disp. 3 e ss., ad. v, n. 114 e 115, citando fontes doutrinais ainda
medievais, como Baldo e Saliceto).
caso, esta proibio de novos tributos (embora o cnone s falasse de certo tipo
de tributos) permaneceu como um tpico de invocao corrente, pronunciando-
se os autores pela presuno da sua injustia, o que importava consequncias
bem concretas ningum seria obrigado a pag-los, podendo ainda defraudar o
fisco, sem perigo da sua conscincia (FRAGOSO, loc. cit., n. 1 14).
De qualquer modo, novos ou antigos, senhoriais ou rgios, os tributos
tinham que ser legtimos, sob pena de excomunho para quem os impusesse e de
recusa justificada de pagamento pelos tributados. De facto, a ilicitude dos tribu-
tos podia decorrer de quatro circunstncias, que a teologia moral escolstica
tinha arrumado de forma caracterstica, segundo o modelo expositivo das quatro
causas aristotlicas. Assim, os tributos (novos) podiam ser ilcitos e levar ex-
comunho: I) ex causa efficiente, ou seja, por falta de poder tributrio de quem
os criou: II) ex causa finale, por no terem em vista o bem comum; III) ex causa
materiale, se incidem sobre bens de sustento mas no j sobre as mercadorias
objecto de comrcio (FRAGOSO, loc. cit., n. 119, citando a opinio comum);
IV) ex causa formale, se no fossem iguais ou proporcionados, sobrecarregando
mais os pobres do que os ricos.
Para alm disto, os tributos tinham que ser lcitos em face do ordena-
mento jurdico concreto, o que levanta, desde logo, o problema da obrigatorie-
dade ou no do consentimento dos povos. Em Portugal, a opinio geralmente
recebida at ao incio do sculo XVIII a da necessidade do consentimento do
Reino, reunido em cortes
485
.
Caso particular, neste captulo da licitude dos tributos, era o da tribu-
tao da Igreja. Na verdade, o 18 da Bula da Ceia feria de excomunho todos
os que impusessem, sem licena expressa do papa, quaisquer colectas, dcimas,
talhas, contribuies ou outros nus sobre os eclesisticos, instituies da Igreja,
benefcios eclesisticos ou bens patrimoniais adquiridos de qualquer modo pela
Igreja (BAPTISTA FRAGOSO, 1641, I, parte 2, liv. I, disp. 3, p. 220), embora
se admitisse que, quando se tratasse de nus exigidos pela utilidade pblica, os
clrigos estivessem obrigados a eles, podendo ser coagidos pelo juzo secular ou
eclesistico. (idem, n. 311) No direito nacional, a discusso girava em torno de
trs textos das ordenaes: Ordenaes Filipinas, II, 1, 19, que estabelecia a sua
sujeio ao foro comum (e, implicitamente, aos respectivos tributos) no caso de
questes levantadas pela aplicao dos tributos das alfndegas, sisas, dzimas,
portagens e aduanas, nos casos em que, conforme nossas Ordenaes, e direito
os deverem; um outro era o das Ordenaes Filipinas, II, 11, 1, em que expres-
samente se isentavam os clrigos de dzima (do pescado, das sentenas, das
alfndegas), portagem e, em parte, da sisa; o ltimo era o das Ordenaes Fili-

485
esta, ponto por ponto, a doutrina defendida por Pantaleo Rodrigues PACHECO no seu
Tractatus de justa exactione tributi (c. 1640) (BNL, cd. 395-414), publ. por Moses Bensa-
bat Amzalak, Frei Pantaleo Rodrigues Pacheco e o Seu Tratado da Justa Exaco do Tributo.
Lisboa, Ed. Imprio, 1957 (onde se publica uma verso traduzida; para os passos citados, cf. p. 17-
19).
pinas, II, 33, 8, que estabelecia a sujeio de princpio dos clrigos em relao
s jugadas. Tudo combinado, e atenta a magna discusso exegtica e doutrinal
que estes textos levantavam (HESPANHA, 1986, v. I, p. 439 e ss.), o balano
era muito favorvel aos eclesisticos, que, como diz Baptista Fragoso, podiam,
sem receio de sisa, portagens ou aduanas, vender os seus bens mveis e imveis,
bem como as rendas dos seus benefcios. (FRAGOSO, 1641, I, parte 1, liv. II,
disp. 4, n. 311 e ss.)
A Igreja portuguesa conseguiu manter quase intacto este regime de
iseno que se tinha fortalecido nos ltimos anos da dinastia de Avis at aos
finais do sculo XVIII, em contraste com o que se passava, por exemplo, em
Castela, onde a Igreja contribua desde o incio da poca moderna com uma
parte das suas rendas para os gastos do Reino. Na verdade, os eclesisticos (sal-
vo os clrigos comerciantes) sempre estiveram isentos de sisa (HESPANHA,
1986, vol. p. 440) e, quanto s dcimas, s vm a ser a elas sujeitos pelo regi-
mento de 1672. Mas por pouco tempo, pois logo em 1777 so de novo isentos,
apenas voltando a pag-la a partir de 1796. Dada a amplitude do estado eclesi-
stico, a importncia das suas rendas e o facto de estes pretenderem, embora
sem grande sucesso (pelo menos doutrinrio), que as suas isenes abrangessem
os seus caseiros ou colonos (Ordenaes Filipinas, II, 25, e ALVARO
VALASCO: Decisionum..., vol. , dec. 131), j se avalia como era central, do
ponto de vista financeiro, esta questo da liberdade da Igreja.
Claro que a Igreja acabava por contribuir, indirectamente, para os
gastos da coroa. Por um lado, atravs das rendas das capelas e igrejas do Padroado
Real (HESPANHA, 1989, v. I, p. 451, e Jorge de Cabedo: De patronatu ecclesi-
arum regiae coronae, ed. cons. Antuerpiae, 1734). Por outro, pelas rendas dos
mestrados das ordens militares, incorporados na coroa nos meados do sculo
XVI. (1550-1552) (HESPANHA, 1986, v. I, p. 455) Apesar de os rendimentos
das comendas terem um valor importante, o facto de a maior parte delas andar
concedida fazia com que o rendimento dos mestrados fosse insignificante no
cmputo das rendas da coroa.
A Bula da Cruzada, produto das esmolas dadas pelos fiis a troco de
indulgncias e outras graas (para vivos ou para defuntos) e aplicada luta con-
tra os infiis, constitua uma concesso pontifcia aos reis de Portugal, tornada
regular a partir de 1591 (Bula: Decens esse videtur, de Gregrio XIV, data em
que se cria, para administrar o seu rendimento, o Tribunal da Bula da Cruzada;
novo regimento em 10.5.1634, J. J. Andrade e Silva, Col. Chron...). As esmolas
para este fim eram suscitadas por uma pregao adequada. Mas, tendo que con-
correr com outras esmolas e pressupondo um controlo sobre os montantes arre-
cadados que a coroa no podia exercer, a bula teve sempre um rendimento rela-
tivamente pouco importante.
Um outro meio, este eventual, de puno das rendas eclesisticas eram
os pedidos de subsdios, a que se recorreu frequentemente no perodo filipino,
incitando a sua aceitao pela ameaa de aplicar rigorosamente o preceito das
Ordenaes que proibia a Igreja de adquirir bens de raiz (Ordenaes Filipinas,
II, 18; sobre a qual v. SAMPAIO. 1793, parte 3, p. 64 e ss.). As somas obtidas
foram-no, porm, sempre dificilmente, de pequena monta, e, em geral, tardia-
mente pagas. E, mesmo quando o brao do clero, nas cortes do perodo briganti-
no, concordou em contribuir para o esforo da guerra, no faltaram cabidos que
se dessolidarizaram dos seus representantes em cortes, negando-se ao servio.
Para alm de que a literatura pr-eclesistica difundia continuamente a ideia de
que as empresas pagas com dinheiro da Igreja terminavam sempre de forma
catastrfica, invocando uma srie de exemplos em apoio
486
. Finalmente, o recur-
so a breves pontifcios que autorizassem a tributao da Igreja. Foi o expediente
usado, nomeadamente, para a imposio dos reais sobre a carne e o vinho, nos
meados do sculo XVII. A obteno dos breves, em que os no privilegiados
insistiam fortemente para no terem que arcar, s eles, com o peso do tributo,
era frequentemente menos difcil do que a sua pacfica aceitao pelos eclesis-
ticos, que chegaram a recorrer de sentenas do tribunal do coleitor pontifcio no
sentido de os obrigar ao pagamento dos reais.
A iseno tributria da Igreja representava, assim, um desses condicio-
nantes a um tempo tico, religioso e jurdico-poltico do clculo financeiro
do Antigo Regime. Condicionante cujo alcance no pode ser minimizado, pois a
importncia dos rendimentos eclesisticos era enorme (cf. supra)
487
. Da que os
povos, em cortes, e a literatura reformista (D. Lus da Cunha, Melo Freire, J; A.
B. Chichorro) sempre tenham insistido na necessidade da igualdade da tributa-
o (ainda aqui, recorrendo a um tpico da teologia moral) e alertado para o
crescente poder econmico (maxime fundirio) da Igreja.
O problema da tributao da nobreza era tambm um problema tico,
dizendo respeito deontologia do bom governo. Um governo que mantivesse a
ordem social justa e as distines estatutrias pelas quais ela se revelava. E jus-
tamente neste plano que a questo posta por Damio de Faria e Castro, quando
reflecte que a nobreza, se se v tributaria, exaspera-se; porque sem distino
dos plebeos, se lhe igualao os privilgios, que merece a virtude, e herdou o
sangue. A soberba das nossas Hespanhas no sofre estas igualdades [...] (Pol-
tica Morl..., cit., Lisboa, 1749, p. 164). O autor recorda, decerto, a eficcia clas-
sificativa que, em Castela, tinha a distino entre pecheros e hidalgos. Em todo
o caso, a distino entre nobres e no nobres nunca foi muito aparente ao nvel
da tributao real, que, na generalidade dos casos, era geral para os estados se-
culares. Em matria de alfndegas, de sisas ou de dcimas no existiam privil-
gios para os nobres. A distino apenas era relevante no plano dos nus foralei-
ros, nomeadamente jugadas, quartos ou oitavos; mas estes impostos locais, pela
sua diminuta importncia para s finanas da coroa e por estarem de h muito
fixados nos forais, no entravam nos clculos financeiros da coroa.

486
Deve o prncipe fazer os possveis para no impor tributos nos religiosos e eclesisticos,
porque no so felizes em suas consequncias, escreve, j nos meados do sculo XVIII, Da-
mio Antnio de Lemos Faria e CASTRO: Poltica Moral e Civil..., cit., Lisboa, 1749, p. 164.
487
V. indicao das rendas eclesisticas em L. A. Rebelo da SILVA, Histria..., cit., v. V, p. 308-
320, e BNL, cd. 7641, p. 63 v.-69 v.; c. 1630, somariam cerca de 90 contos (quase tanto como
os almoxarifados do Reino).
Duvidosos, do ponto de vista moral, eram ainda outros expedientes fi-
nanceiros. Um deles, a venda de ofcios. Alguns aproximavam-na da simonia,
sobretudo se os ofcios incluam jurisdio, para alm de ponderarem os preju-
zos que adviriam aos povos, sobre quem os compradores repercutiriam o preo
pago, prpria justia distributiva, pela preferncia que assim se daria aos
mais solventes sobre os mais meritrios. Mas Gaspar Severim, v. g., defende-a
tambm longamente, rebatendo as objeces morais e apontando as suas vanta-
gens poltico-econmicas. (Advertencias dos Meios..., 1607)
488
Seja como for,
uma das contnuas censuras feitas aos reis de Espanha foi o facto de os terem
vendido
489
.
Mas o meio de legitimidade mais duvidoso era os juros. No apenas
pelas razes de poltica financeira largamente expostas por Gaspar de Severim
(Advertencias..., 1607, na esteira de G. Botero, Ragion di Stato...; p. 92), mas
sobretudo porque consistiam em operaes usurrias, proibidas pelo direito
divino (Exod., 22, vers: 25; Deut., 23, vers. 19-20; Proverb., 28, vers. 8; Ezeq.,
18, vers. 8-9; Levit., 26, vers. 35/37; Lucas,19 vers. 23; Math., 25 vers. 27)
490
, e
que consistiam no facto de algum se comprometer a pagar ao credor algo mais
alm do principal (Usura est quidquid sorti principali accedit ex pacto (Co-
varrubias).
De facto, era doutrina pacfica que o prncipe catlico estava obrigado
a eliminar os costumes dos sbditos que induzam em pecado mortal.
(FRAGOSO, 1641, p. 1, livro IV) certo que se estabelecia uma importante
limitao casustica regra a de que tais costumes deviam ser permitidos
quando se no se pudessem extirpar sem escndalo ou perigo de toda a repbli-
ca, ou em vista de evitar males maiores. (ibid., p. 46, n. 173) E que este princ-
pio se aplicava usura. Tal como se permitiam os prostbulos ou o divrcio,
para evitar o mal maior da devassido generalizada, o prncipe poderia permitir
tambm a usura (maxime a infiis, pois neste caso o pecado de usura era consu-
mido pelo mais fundamental da infidelidade). (idem, n. 175) Para alm disto, o
direito tinha encontrado formas de justificar a percepo pelo credor de um
crescimento das quantias mutuadas. A principal era o recurso aos conceitos de
lucrum cessans ou damnum emergens. Na verdade, se aplicado, por exemplo,
compra de terras ou de um rebanho, o capital reproduz-se naturalmente, sob a
forma de frutos ou de crias. Quem empresta dinheiro abdica deste rendimento

488
No caso de ofcio cujos rditos fossem emolumentares (v.g., notrios), a operao era absolu-
tamente gratuita para a coroa, pois eram os clientes e no esta quem tinha que pagar a renda
correspondente ao preo da venda.
489
Resta saber I) o que h de rigor nesta acusao e II) se a prtica foi introduzida pelos reis da
casa de ustria (cf. HESPANHA, 1986, vol. I, p. 719 e ss.).
490
Tambm pela lei da Igreja, cap. quia in omnibus, de usur., e q. 4, cap. quia dicam, cap. pleri-
que, q. 4; tambm pelo direito civil, Auth., De Eccles., & I, e pelo direito natural, Aristteles,
Politic., I, cap. 7). No direito portugus, a usura proibida pelas Ordenaes Filipinas, II, v. 9 e
IV, p. 67; cf. Cardoso: Liber utilissimus..., cit., s. v. Usura; h uma enorme literatura teol-
gico-jurdica sobre o tema.
suplementar, deixando de lucrar ou aceitando o dano decorrente da renncia
liquidez. Ou, seguindo outra via argumentativa, dizia-se que o dinheiro presente
sempre se presume valer mais do que o futuro, com o que se legitimava uma opera-
o usual nesta poca como era a compra por menor preo de um crdito. (Amaro
Lus de LIMA, Commentaria..., cit., ad IV, 67, n. 54) Finalmente, justificava-se o
juro como uma liberalidade, correspondente liberalidade do credor e integrada
numa economia de trocas beneficiais tpica da sociedade do Antigo Regime
491
.
Por outro lado, existiam formas arquiconhecidas de disfarar a usura.
As mais conhecidas so os censos e os contratos de cmbio. Os censos podiam
tomar a forma de censo consignativo [pedido de uma soma em dinheiro, consig-
nando ao mutuante (comprador da renda) os rendimentos de certa terra] ou de
censo reservativo (em que o mutuante cedia uma propriedade, reservando-se o
direito de receber uma renda). Os censos podiam ser (e, se encobriam contratos
usurrios, eram-no normalmente) a retro, podendo o devedor (censista, ou
censurio, vendedor da renda ou tomador da propriedade) desfazer livremente
o contrato, restituindo a quantia mutuada ou a propriedade recebida.
No contrato de cmbio, por sua vez, tratava-se de pr disposio de
um credor de um dos contratantes, numa praa diferente (distincto loco) ou em
moeda diferente (distincta moneta), uma certa soma. A licitude do contrato de-
corria do facto de se considerar o juro (neste caso o excesso da soma dada em um
lugar sobre a soma recebida em outro) como a remunerao das despesas feitas
pelo cambista com a manuteno da rede de correspondentes noutras praas
492
.
No caso de no contrato de cmbio no se verificar nenhuma das duas
condies que o legitimavam (diversidade de lugares ou diversidade de moeda),
mas apenas um deferimento no tempo (cmbios secos, titulados por letras da
terra), o contrato era considerado usurrio e, logo, proibido (Amaro L. de
LIMA, ob. cit., loc. cit., n. 31; Mendes de CASTRO: Practica..., cit., 1. parte,
livro III, cap. 22, n. 28, na sequncia de uma constituio de Pio V)
493
.
Mas existiam outras formas de encobrir a usura. Uma era a venda pelo
credor (muturio) ao devedor (mutuante) de gneros por um preo superior ao
justo, diferindo o pagamento para certo tempo futuro (Antnio Cardoso do
AMARAL: Liber utilissimus..., s. v. Usura, n. 9). Outra, a venda a retro, em
que o comprador da coisa (credor) podia ficar com os frutos dela (juros) durante
o perodo em que a venda se mantivesse (Ordenaes Filipinas, IV, 67, 2).
Outra, ainda, estruturalmente semelhante, a venda de ofcios, em que a coroa
recebia, por uma vez, do comprador um capital, pagando-lhe periodicamente
uma renda, o salrio; o nico trao distintivo era o de que, sendo os ofcios pa-

491
Cf., sobre o tema, B. CLAVERO, Antidora. Antropologa catlica de la economa moderna.
Milo-Giuffr, 1991. Isto particularmente verdade nos juros reais, em que as quantias a pagar
pela coroa surgem frequentemente equiparadas a mercs ou tenas de natureza beneficial, re-
munerando servios prestados pelo vassalo mutuante. (cf. GOMES, 1883, p. 46)
492
Sobre este contrato, v. Ordenaes Filipinas, IV, 67, 5.
493
A permisso legal das leiras de terra apenas surge com o alvar de 16.01.1793.
trimonializados, a coroa nunca podia remir a dvida (tal como, at certo ponto,
acontecia com a dvida consolidada).
Perante a generalizada realidade da usura, a doutrina jurdica no ces-
sa de alargar o espao da sua licitude. No apenas a desta usura, praticada pro-
fissionalmente pelos banqueiros, tolerada um pouco como o amor mercenrio,
quando praticado pelas profissionais do ofcio. Mas tambm de qualquer forma
de mtuo oneroso, mesmo praticado por particulares. Assim, desde os finais do
sculo XVI que se legitima, perante a prtica jurdica portuguesa, o contrato dito
a razo de juro, mesmo entre pessoas que no exercem o comrcio
494
assim,
no Reino, consideram-se vlidos os contratos de mtuo em que se recebe anu-
almente entre 4% e 6,25% de juro como lucro cessante ou dano emergente.
(Amaro L. LIMA, ob. cit., loc. cit., n. 56) Deste modo, o recurso venda de
juros, desde que no ultrapassassem 6,25%, tornava-se um meio legtimo para a
coroa, na perspectiva moral. A ponto de esta apenas se preocupar com as outras
espcies de mtuo oneroso (aberta ou encapotadamente realizado) quando estas
competissem com ela no mercado de capitais. E assim que um diploma de 13 de
Dezembro de 1615 (FEBO, Decisiones..., II, decreto 211) indirectamente legi-
tima todas as formas de mtuo oneroso encobertas com censos, desde que no
ultrapassassem a taxa de 200 milhar, no caso de censos perptuos, de 12 o mi-
lhar, no caso de duas vidas, e de 100 milhar, no caso de censos em uma vida,
justificando-se a deciso com a concorrncia que os censos usurrios faziam aos juros
reais, por estar tao cahido o trato, e commercio, e cobrana de minhas rendas do
Reyno de Portugal sendo a principal causa disso os muitos interesses e reditus, que
os que se acho com dinheiro, conseguem, e tem por meios cambios, e compras de
juros, e censos, a que se applico por grangearia segura, e de mais valor
495
.
Abertamente admitidos desde o incio da idade moderna, eram, em
contrapartida, os montes de piedade e os bancos. Os montes de piedade per-
mitidos por Leo X no Conclio de Latro, em 1515
496
eram fundos de dinhei-
ro ou de cereais constitudos para ajudar os pobres, evitando as usuras
(FRAGOSO, 1641, loc. cit., n. 26), lcitos sob a condio de: I) que s se em-
prestasse aos pobres por uma certa soma e por certo perodo, contra entrega de
penhor; II) que o muturio pagasse algo para as despesas da gesto do monte;
III) que, no caso de no pagamento, se vendesse o penhor, restituindo ao mutu-
rio o sobrante. O que o monte recebia do muturio era, portanto, justificado
pelas despesas de gesto e de crescimento do fundo caritativo (ibid., n. 29).
Maiores problemas levantavam os montes de piedade mistos algo de inter-
mdio entre os anteriores e os bancos , em que os participantes contribuam
para o monte sob condio de receberem anualmente um juro (quid per centum

494
Cf. M. Febo, Decisiones..., cit., v. II, dec. 205, n. 1 e ss., que refere ter sido julgado, em 1588, na
Casa da Suplicao, ser justo o contrrio razo de juro de 61/4%; cf. ainda o aresto n. 70.
495
Cf. tambm os alvars de 12.10.1643 e de 23.05.1698. Mais tarde, o alvar de 17.01.1757 e a
lei de 6 de Agosto do mesmo ano fixaram o juro livremente permitido em 5%, por influncia da
encclica Vix pervenit, de Bento XIV.
496
Acerca dos montes de piedade, v. FRAGOSO, 1641, I, lib., 7, disp. 20, & I, p. 833.
ab eodem monte salva sorte). Mas tambm estes foram expressamente aprova-
dos por Jlio III, sob a condio de a retribuio do capital se situar entre 4% e
6,25%, segundo o costume da regio, em razo do lucro cessante ou do dano
emergente, pois os depositantes poderiam com esse dinheiro comprar prdios,
ou censos ou deposit-lo junto de mercadores. (FRAGOSO, 1641, parte I, livro
VII, disp. XX, p. 833-835)
Quanto aos bancos, considera-se, logo no incio do sculo XVII, que
no usurrio colocar neles dinheiro, pois o lucro remunera o risco e o facto de
se ter o dinheiro parado (AMARAI, Antnio Cardoso do: Liber utilissimus...,
cit., s. v. Usura, n. 15) E, assim, defende-se que a usura no passvel de pena
quando feita pblica e abertamente pelos profissionais da banca e finana:
(LIMA, Amaro L. ob. cit., loc. cit., n. 48)
Em resumo, mais pela teoria dos impostos do que pela teoria da usura
(o que explica, juntamente com as dificuldades polticas mais efectivas quanto
tributao do que quanto ao empenhamento das suas rendas, o maior cresci-
mento da dvida pblica do que a carga fiscal), a coroa encontrava limitaes
doutrinais (que no apenas tcnicas ou polticas) no momento de aumentar as
suas receitas. Mas estas no constituam os nicos constrangimentos externos
do clculo financeiro.
Um outro tipo destes constrangimentos de um clculo financeiro
puro era constitudo pela influncia sobre a gesto financeira dos modelos,
no j de natureza tico-religiosa, mas de administrao da casa. Como diz
Antnio da Natividade (Operis ratio, Stromata oeconomica [...] sive de regi-
mine domus. Olysipone, 1653). Nem as coisas pblicas nem as privadas podem
ser bem geridas, nem sequer geridas, sem a oeconomia. A oeconomia, con-
cebida como arte ou cincia pela qual a ordem das coisas domsticas dis-
posta de forma sbia (ibid., p. 1, cap. 1, I, n. 1) , portanto, concebida como o
fundamento da poltica, porque a mesma casa o fundamento da repblica.
(ibid.) E da que, por natureza, os dirigentes se devam primeiro treinar no gover-
no domstico, antes de se iniciarem no governo da repblica. (idem, p. I, cap. 2)
O tema , enfim, conhecido (v. FRIGO, Daniela: Disciplina rei famillariae. A
oeconomia, como modelo administrativo de Ancien Rgime, em Penlope,
n. 6, 1991, p. 47-62). Assim, no admira que a imagem da gesto do patrimnio
domstico se perfile sempre como um horizonte da gesto do patrimnio real.
Desde logo, no que toca prudncia administrativa. Tal como o pai de famlia
deve manter sempre de reserva uma quantia cngrua para ocorrer a qualquer
necessidade, o rei deve cuidar de que uma parte das rendas da coroa fique sem-
pre livre para as despesas da administrao.
Mas, em contrapartida, o rei, tal como o chefe de famlia, tem obriga-
es civis que o foram a actos de beneficncia ou de liberalidade. E atravs
deles que, por um lado, constri as redes da amizade de que depende a preserva-
o da casa e que, por outro, projecta para o exterior uma imagem favorvel que,
tambm ela, garante o seu prestgio, com a traduo material que este necessari-
amente tem [nomeadamente no momento de casar os filhos, de obter crdito, de
ser nomeado para certos lugares (v. g., tesoureiro) que supunham uma certa
riqueza econmica]. Por outras palavras, o futuro da casa vivia da capacidade
do pai para gerir a amizade e a reputao. O mesmo se passava com o rei,
ainda em mais alto grau. A liberalidade era, para ele, um dever central, do mes-
mo modo que a avareza era o seu principal defeito. (HESPANHA, 1992) Mas o
dever rgio de liberalidade era ainda multiplicado pelo seu dever de magnifi-
cncia, pois desde Aristteles que vinha a ensinar-se que a liberalidade dos
grandes devia ser uma liberalidade magnfica, uma liberalidade em que a medida
justa era a desmedida. Por isso, Damio de Lemos Faria e Castro duvida de que
os prncipes devam usar da parcimnia que aos outros se aconselha, porque
como sempre tm muito, devem dar sempre proporo do que tm. O seu the-
souro se augmenta quando o erario se esgota. Cada vassalo rico he hum the-
souro do Rey (Poltica Moral, e Civil..., cit., v. I, p. 300). Tudo isto no representa
apenas um mero tpico deontolgico, mas insere-se numa estratgia poltica expl-
cita, sintetizada em afirmaes como as mercs so cadas que se no rompem
(idem, p. 302), a liberalidade faz ao prncipe duas vezes rey, porque tanto domina
nas vontades como nas pessoas (idem, ibidem.), ou a fora que vence no reina
nos coraes; a generosidade que obriga, domina nas vontades. (idem, p. 304)
497
As consequncias destes pontos de vista em matria financeira tor-
nam-se imediatamente evidentes. E, de facto, aquilo que costuma ser descrito
como o problema do desequilbrio estrutural das finanas modernas no era
tanto que as coroas, em virtude do seu poder (e dos seus projectos de poder),
estivessem a assumir novas e onerosas funes mas, antes, que elas, em virtude
da sua debilidade, tinham que complementar a pouca fora de que dispunham
com os meios doces de captao do favor dos sbditos por meio da liberalida-
de ou da demonstrao magnificente. A oeconomia (a deontologia do governo
da casa) e a poltica (a deontologia do governo da repblica) irrompem assim
no clculo financeiro, introduzindo-lhe componentes que hoje nos parecem es-
prios e irracionais. A multiplicao das mercs (sob forma estrita, sob a forma
de padres de juro ou sob a forma de empregos) e a poltica de reputao,
apoiada na exibio do luxo ou na conduo de guerras de ostentao poltica,
so, decerto, os factores mais constantes do empenhamento das rendas reais; mas
elas so tambm os eixos de uma nacionalidade poltico-financeira especfica e
no, como por vezes se pretende, o produto de derrapagens devidas ao egosmo dos
grupos privilegiados, corrupo do sistema ou frivolidade dos monarcas.
certo que, em pocas de crise aberta, o tpico da prudente gesto do
patrimnio familiar emerge de entre os outros e leva a melhor sobre o tpico da
liberalidade e da reputao. A prodigalidade , ento, censurada como um peca-
do do rei, pois da nasceria que os impostos, e tributos fossem mais elevados do
que o adequado (quam par sit), as dvidas se contrassem em maior nmero do
que seria justo e os povos fossem gravados com nus pesadssimos (AZOR,
Juan de: Institutionum moralium; Roma, 1600-1611, parte II, livro II (De

497
Cf., sobre o tema, HESPANHA, 1992.
regum origine, officio et potestate), cap. 7 (De regum vitiis et peccatis), p.
1106]. Mas, como era igualmente um pecado ofender os direitos dos particulares
(ius suum cuique toliere) e como ainda que se no admitisse um direito (ou,
pelo menos, uma expectativa fundada) ao benefcio os benefcios j concedi-
dos se enraizavam no patrimnio dos beneficirios, esta gesto parcimoniosa
nunca podia implicar um corte nas tenas concedidas, uma violao dos contra-
tos de juro (como seria a sua denncia, distrate ou reduo unilateral) ou uma
privao injustificada dos ofcios.
O problema da reforma dos assentamentos, que ocupa os crculos
polticos logo a partir dos incios do sculo XVII, no representava outra coisa
seno encontrar um sistema de compatibilizar este dever de extrema liberalidade
com a dura experincia da insuficincia dos meios para a levar acabo, hierarqui-
zando os pagamentos dos assentamentos (entre os quais, tenas) incidindo sobre
rendas j esgotadas. Assim, muitos assentamentos viam a sua satisfao longa-
mente adiada (ou convertida em ttulos de dvida consolidada); mas, embora
cumprindo mal, o rei no se via limitado nessa virtude to sua da liberalidade,
nem, mais prosaicamente, se via confrontado com os graves problemas polticos
(e mesmo jurdicos
498
) que decorriam do refrear desta sua prtica dadivosa.
A todos estes constrangimentos somavam-se outros de ordem institu-
cional, que dificultavam o diagnstico preciso das situaes.
Num texto datado de Janeiro de 1624 (Advertencias sobre a confuso
que lia na receita e despesa da fazenda real de Portugal, e como se poder ata-
lhar, BNL, cd. 917, p. 115 v. 118 v.), Manuel Severim de Faria relaciona,
at certo ponto, as dificuldades financeiras com o modo confuso como estava
organizada a administrao financeira e a contabilidade. O sistema de arrenda-
mentos por perodos desiguais e no coincidentes nos seus termos impossibilita-
va a estimativa rigorosa das receitas, pois no haveria nenhum ano em que no
se iniciasse ou terminasse um arrendamento. O sistema de consignaes das
receitas a certas despesas, que tornava disponveis apenas os saldos, agravava
ainda a situao, pois nunca se sabia se certa receita daria, em certo ano, para
cobrir a despesa a que estava consignada (p. 115 v.), e, por outro lado, pulveri-
zava o saldo global em pequenos saldos, arrecadados pelo mido e em tempos
diversos, dificilmente se podendo lanar mo deles para as despesas, que, essas,
eram em grandes quantias e em tempos certos. (p. 116) A isto acrescia a falta de
centralizao na deciso das despesas, nomeadamente das tenas, mercs e alvi-
tres, distribudas sem controlo pelos vrios conselhos (idem, ibidem.)
499
, bem
como a impossibilidade, pela disperso dos seus assentamentos, de se saber ao
certo a quanto montavam. Mas, mesmo despesas mais centralizadas, como os
custos das armadas, seriam dificilmente computveis. (p. 116 v.) Tambm o
facto de diferentes organismos darem ordens de pagamento aos diferentes tesou-

498
J que os juristas consideravam como quasi debitum a obrigao de remunerar servios. (v.
HESPANHA, 1990)
499
Cf. tambm, j para os finais do sculo XVIII; CHICHORRO, 1795, final.
reiros impedia que se determinasse o saldo livre de encargos, o que ainda era
agravado pelo facto de, normalmente, estes encargos (fossem eles juros, tenas ou
ordenados) estarem situados em certa receita que, assim, lhe ficava parcialmente
consignada (Advertencias sobre a confuso..., cit., p. 117).
O ncleo das propostas de Manuel Severim , afinal, a criao de uma
tesouraria-geral (entregue a um assentista, que, ao mesmo tempo, adiantava as
receitas), por onde passasse toda a receita e despesa e onde pudessem ser confe-
ridas, anualmente, todas as verbas recebidas e gastas (BNL, cd. 917, p. 118 v.),
bem como a criao de uma espcie de servio da dvida, concentrando em cer-
tas rendas todas as consignaes particulares e deixando totalmente livres para
as despesas da coroa as outras rendas (p. 117).
Foi, no entanto, preciso esperar quase 150 anos para que estas refor-
mas tivessem lugar, com a criao de um tesoureiro-geral e nico, por onde
passassem todos os movimentos financeiros. Isto acontece em 1761 (carta de lei
de 22 de Dezembro, C.L.E., LL. AA., IV, 364 segs.), com a grande reforma
pombalina da organizao contabilstica e financeira. No prembulo desta im-
portante lei que cria os cargos de tesoureiro-mor do Reino e de inspector-geral
do Tesouro e que instaura a escriturao por partidas dobradas
500
pondera-se,
de facto (na sequncia da opinio expressa por Manuel Severin de Faria), o
modo como se arruinavam as monarquias
501
, pela diviso e dilacerao das
suas rendas, separadas em muitos e muitos ramos, e em muitas e muito diversas
reparties [...] evaporando-lhes toda a fora, por mais quantiosas que fossem
(prembulo, loc. cit., p. 365).
Esta longa espera no tem, porm, a ver apenas com motivos de or-
dem tcnica. E que a disperso oramental no era seno um dos sinais da dis-
perso poltica, tpica da monarquia corporativa. Outro deles, ainda no domnio
financeiro, era a disperso quanto ao conhecimento jurisdicional das questes
relativas a matrias financeiras, que, depois de diversas flutuaes (Hespanha,
1989, p. 184-185), acaba por ficar substancialmente nas mos da jurisdio co-
mum da Casa da Suplicao, sujeita, assim, ao processo ordinrio, com todas as
garantias que este dava aos particulares
502
, enquanto a instaurao do princpio
da unidade oramental e contabilstica
503
manifesta um novo sentido da unidade

500
Outra lei do mesmo dia estabelece uma jurisdio especial para as causas da Fazenda, cometida
privativamente ao Conselho da Fazenda. (Colleces de Legislao Extravagante, LL. AA.,
IV, p. 398 e ss.
501
E, mais do que isso, as repblicas, j que da sade do Errio Rgio decorria a sade das fazen-
das dos vassalos, pelo que o Errio, chamando-se Rgio, he na realidade pblico e commum.
(prembulo, loc. cit., p. 365)
502
a isto que se refere o prembulo da primeira carta de lei de 22 de Dezembro de 1761, quando
fala da sujeio, em que a arrecadao das mesmas rendas se achava aos meios ordinrios
dos processos e delongas dos pleitos. A segunda lei da mesma data pe termo a este estado de
coisas, concentrando no Conselho da Fazenda toda a jurisdio financeira voluntria e conten-
ciosa. (cf. tt. I)
503
Que se refora, ainda, pela unio do Errio Rgio (ou Tesouro Real) com o Conselho da Fazenda,
pelo alvar de 17.12.1790. (SILVA, Antnio Delgado da. Colleco... cit., v. resp., p. 629)
do Poder, a proto-histria do Estado, que se deve datar, justamente, desta segun-
da metade do sculo XVIII.
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9
O CONTNUO REGRESSO DA ORALIDADE
504
A oralidade foi um trao distintivo do direito popular (ius rusticorum)
na Idade Mdia e no incio da Idade Moderna. Com ela, uma srie
de marcas tcnicas e intelectuais foi transportada para o discurso
jurdico, e at mesmo para as estratgias e prticas jurdicas
diferentes normas, diferentes modos de argumentao, diferentes
relaes entre o direito e os campos normativos vizinhos, diferen-
tes conceitos de justia.
Embora a escrita estivesse progressivamente se tornando a inter-
face comum do mundo legal, a oralidade continuou influenciando
as prticas jurdicas nas periferias, dando suporte a narrativas de
vida alternativas. Ou at mesmo nas concepes jurdicas do cen-
tro. No sculo XIX, a crtica constituio escrita ou codifica-
o, e a ateno dada retrica forense ou parlamentar, foram
sintomas de uma reao palavra e ao mundo escrito
i
que jamais
abandonou a cultura ocidental.
O mesmo parece ocorrer hoje, quando a lei se torna pop
ii
. Em
nossos dias, entretanto, a reao contra o discurso imperial do di-
reito escrito no se constri com narrativas feitas de palavras fala-
das, mas tambm com imagens em justaposio e movimento frenti-
co. Neste mundo cintico, variedade e superficialidade se tornam os
traos distintivos da percepo de vida, com os quais um novo dis-
curso sobre o direito deve lidar ou contra o qual precisa reagir.
9.1 DA ORALIDADE ESCRITA
H quase vinte anos toquei pela primeira vez no tema da oralidade e
da escrita no direito.

504
Traduo do original em ingls de Walter Guandalini Junior.
i
No texto original h um trocadilho intraduzvel reaction to written word/world. (Nota do
Tradutor)
ii
Referncia obra de SHERWIN, Richard K. When Law Goes Pop: the vanishing line between
Law and Popular Culture. Chicago: University of Chicago Press, 2000. (Nota do Tradutor)
Enquanto trabalhava com o judicirio popular no incio da moderni-
dade me encontrei em uma situao paradoxal. As fontes empricas informavam
que o mundo esmagador dos tribunais locais estava nas mos de juzes quase
iletrados
iii
, eleitos pelas elites locais. Em povoados menores havia evidncia
suficiente de que a maioria dos juzes era completamente iletrada. A seus lados
havia escrives e notrios, cujas capacidades de escrita eram mais fortes, mesmo
em assuntos jurdicos. Antes de serem encarregados (por decreto real), eram
submetidos a um exame escrito. Outras investigaes histricas
505
mostravam
que eles geralmente eram estudantes reprovados de direito. Os tribunais popula-
res pertenciam, portanto, ao mundo da oralidade ou, ao menos, do que poderia
ser chamado da comunicao oral manuscrita.
No obstante, o esquadrinhamento da doutrina do ius commune sobre
os juzes e tribunais produziu um resultado escasso para a visualizao deste
mundo. Atribua-se aos juzes uma competncia plena para ler e escrevr e, alm
disso, uma instruo no conhecimento altamente sofisticado (e escrito em latim)
dos direitos Romano e Cannico. O direito real tambm supunha uma erudio
literria dos juzes, tanto neste direito como no ius commune.
Na medida em que a histria legal tradicional selecionou o legal e o
doutrinrio como nicas fontes aceites, o silncio da tradio literria do direito
erudito acabou confirmando uma ignorncia ou at mesmo um desprezo ,
ambos seguramente presumidos, desse nvel mais baixo da prtica jurdica.
9.2 LEMBRANAS DA JUVENTUDE
Finalmente, acabei descobrindo que a doutrina jurdica no era to si-
lenciosa sobre a justia popular, que aparecia, rebaixada em seu impacto social e
substncia cultural, em minsculas referncias ou em captulos curtos e margi-
nais sobre o direito dos rsticos (iura rusticorum). Pesquisas ulteriores me
conduziram a uns poucos tratados dedicados s prticas jurdicas camponesas
506
,
revelando semelhanas surpreendentes com os fenmenos jurdicos aos quais eu
estava familiarizado.
Na verdade, como filho de um notrio de aldeia, eu possua lembran-
as da juventude sobre esse mundo de narrativas jurdicas emaranhadas, orais,
de simples escreventes ou mais eruditas. Pessoas iletradas explicando ao meu
pai o que desejavam fazer vendas excruciantes de pequenos imveis familia-
res, intricadas disposies de patrimnio inter vivos em favor de seus filhos

iii
H outro trocadilho intraduzvel neste trecho ill-literate, ou seja, mal-letrados ou iletra-
dos. (Nota do Tradutor)
505
ALMEIDA, Joana Estorninho de. A forja dos homens: estudos jurdicos e lugares de poder no
sec. XVII. Anlise Social, 178(206), p. 277-284.
506
HESPANHA, Antnio Manuel. Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique.
Ius commune, Frankfurt/Main, 10(1983) p. 1-48.
como arriscadas garantias para uma velhice segura, tanto quanto como forma de
distribuio da herana familiar ainda sob a tutela de uma autoridade parental
ainda existente, desconfiadas hipotecas de terras. Meu pai tentava traduzir seus
interesses, desejos, medos e angstias na linguagem formal do direito erudito, ou
harmoniz-los dentro das limitaes do Cdigo Civil. O sbio e dedicado escri-
turrio de meu pai, Senhor Armnio, tambm intervinha nas tentativas de tradu-
zir inquietos e volteis estados de esprito para os textos fixos (imveis); escre-
vendo, conforme as orientaes de meu pai, os resultados dessa operao inte-
lectual arriscada e socialmente imersa; e, finalmente, lendo o texto, que tinha de
ser explicado lentamente e em voz alta por meu pai para todos os outros interve-
nientes, antes que fossem formalmente questionados sobre sua concordncia e
assinassem (ou apusessem sua impresso digital) no impressionante livro enca-
dernado a vermelho. Esse era o momento crucial, quando a dplice traduo era
avaliada. Apesar de toda a prvia investigao acerca das vontades respectivas
das partes contratantes, no era rara a emergncia de violentas discusses entre
eles, agora que todos haviam sido instrudos acerca do significado prtico das
palavras lidas de maneira formal, tcnica e ininterrupta pelo Senhor Armnio
Quando os espritos se alteravam muito, meu pai impunha silncio, s vezes os
expulsando do escritrio. A discusso continuava na rua, com o Senhor Armnio
esperando calmamente, com o livro vermelho aberto, que os espritos se acal-
massem para finalmente coletar as assinaturas e impresses digitais. Essa era a
razo pela qual eu e meu irmo mais novo sempre espervamos ansiosamente
por este momento dramtico, pausa excitante na tarde normalmente tediosa que
passvamos esperando o momento de voltarmos para casa.
Entretanto, esse escritrio de traduo de direitos tinha todo um con-
junto de ritos e dispositivos. Na verdade, funcionava como posto avanado em
uma fronteira. No caso, uma fronteira cultural. De certo modo, era como um
manifesto institucional da escrita jurdica. O aspecto exterior do prdio no im-
pressionava. Dentro, um grande balco de mogno separava os leigos do mundo
clerical. Do lado de fora, dois bancos de madeira desconfortveis, onde inva-
riavelmente se sentava um homem deficiente que, em seu cio forado, servia
como testemunha padro. Em sua tenra infncia, um acidente uma mordida
de porco, algum dizia o havia desprovido de ambas as mos. No obstante,
podia andar de bicicleta e, acima de tudo, podia escrever uma assinatura capri-
chada e florida. Anos e anos de presena o haviam tornado conhecido de todos,
de modo que ele podia testemunhar sobre a identidade de quem quer que viesse.
De certo modo, ele tambm era um agente entre dois mundos, com modelos
especficos de certificao da verdade.
Dentro do balco, outro mundo. Prateleiras de madeira se dobravam
sob o peso de livros marrom-avermelhados e arquivos desbotados amarrados
com fitas cor de cinza. Gavetas cheias de cartes manuscritos, que permitiam
encontrar um documento particular em um livro ou arquivo. Outras gavetas
menores guardavam quase sacralmente uma enorme coleo de assinaturas,
teoricamente permitindo certificar a autenticidade daquelas que apareciam em
documentos presentes no escritrio do notrio. Duas escrivaninhas forradas de
couro, cheias de carimbos de borracha entre eles, trancado, um selo oficial de
metal. O escritrio de meu pai ficava dentro de um painel de meia altura, em
madeira e vidro pintado de branco. L estavam seus livros de direito, em estan-
tes bastante desorganizadas e em um expositor rotatrio a um brao de distncia
de sua escrivaninha. Livros vermelhos onipresentes, arquivos, pilhas de papis e
formulrios, um par de cadeiras e um cofre de ferro completam a cena. Daqui,
ele podia escutar ou perceber tudo o que ocorria no escritrio; entretanto, ainda
assim mantinha o segredo de seu labor mgico com textos importantes, sua in-
timidade com livros eruditos ou dirios oficiais, assaz enigmticos at mesmo
para seus empregados, cujo acesso a este nvel de textos-fonte estava limitado a
formulrios e regras de contabilidade.
Esse mundo de comunicao emaranhada me impressionava bastante.
Todas essas pessoas falavam a mesma linguagem. Ns ramos todos vizinhos,
ou quase. Alguns deles poderiam ser os pais de meus colegas de escola. Tam-
bm o meu pai apesar de seus estudos em direito na vizinha Universidade de
Coimbra pertencia a este mundo de pequenos e mdios proprietrios de pinhei-
rais, vinhas ou pequenas campinas. Como eles, ele entendia o qu significava
um pedao de terra de famlia; quo difcil podia ser dividir pedaos de terra
com nome, histria e qualidades singulares entre vrios filhos, rapazes e mo-
as; como era arriscado entregar sua terra em hipoteca, no a um vizinho, mas a
um agiota ou a um agente bancrio de fora da terra. Era por isso que ele podia
traduzir as estratgias de vida dos camponeses e explicar os resultados jurdicos.
Mesmo quando ditava, buscava um estilo bifronte, repetindo tautologicamente
palavras com uma sutil variao de significado, tentando lidar com ambas as
linguagens, a tcnica e a de senso comum, e evitando, com palavras justapostas,
ambiguidades de interpretao.
Todavia, eu percebia barreiras, mal-entendidos, estranhezas e at
mesmo hostilidades nesse ambiente aparentemente neutro e meramente burocr-
tico. Ao mesmo tempo, eu experimentava o poder de meu pai, mesmo quando
ele explicava em tom gentil e algo paternalista o qu estava em jogo. No por-
que fosse um oficial de Estado; mas por seu conhecimento, por seus estudos
legais (ele era Senhor Doutor, no apenas Senhor Hespanha), por sua familiari-
dade com os livros, por sua capacidade de escrita fluente, ou de ditado fluente ao
Senhor Armnio.
Agora eu posso entender o que acontecia. E o que acontecia em Oli-
veira do Bairro nos anos 50 do sculo XX no estava to distante do que vinha
acontecendo em toda a Europa Ocidental (para no falar de alm-mar), quando
uma elite letrada em direito conseguia impor sua presena em uma cultura oral.
De seus povoados e vilas os camponeses traziam interesses
507
, imersos
em estratgias de vida, fundados em valores culturais, frequentemente muito
diferentes dos que resultavam do clculo de vida dos urbanizados. Suas narrati-

507
Sobre a natureza culturalmente determinada dos interesses, cf. ORNAGHI, Lorenzo. Inte-
resse. Bologna: Il Mulino, 2000.
vas o que eles diziam ao meu pai eram, portanto, pedaos discursivamente
trajados de suas vidas. As vestes discursivas j eram adereos hbridos, nos
quais as velhas narrativas jurdicas tradicionais (senso comum) relacionando-
se a pedaos perdidos do ethos e do direito tradicional campons, como primo-
genitura, propriedade familiar, prova por mera tradio, devoo filial, emprs-
timo como ato de caridade, troca de servios etc. se combinavam com topoi
estatalistas e legalistas mais recentes como a necessidade de prova escrita, a
diviso igualitria de heranas, o abandono de limitaes familiares em prol da
livre disposio da propriedade, o cadastro e o registro imobilirio, a dissoluo do
sentido filial de obrigaes para com os pais. Do contrrio, eles nunca viriam; ou,
melhor, j no viriam
508
. Em outras palavras, eles haviam aprendido em tem-
pos mais ou menos recentes que suas narrativas nativas no eram suficientes
para salvaguardar suas expectativas para o futuro, ou mesmo para um tempo e
que eles no estivessem mais aqui. Aprenderam tambm que, para assegurar
seus interesses, precisavam chegar a um acordo com a autoridade do Estado e do
direito oficial, cuja personificao era, no momento, o notrio. Se eram incapa-
zes de traduzir, por si mesmos, suas pretenses em termos do direito e dos pro-
cedimentos oficiais, eram ao menos ( fora e dentro de limites...) capazes de
deixar o notrio colocar em palavras oficiais os seus desejos. Alm de confiarem
pessoalmente no notrio (o que poderia ser concretamente o caso, por compar-
tilharem de vizinhana, reconhecimento e modos de vida), eles temiam o seu
poder de manusear livros de poder (livros que, s por si, produziam efeitos
prticos, livros performativos, diramos) desde os encadernadas com a capa
vermelha, onde o escriturrio escrevia e eles eventualmente assinavam, at os
impressos que o Senhor Doutor preservava em sua gaiola rotativa de madeira e
usava para solucionar casos difceis. Livros que ou preservavam o presente para
o futuro, ou antecipavam o futuro de um problema presente.
Meu pai, de seu lado, dominava uma srie de narrativas padro, com
as quais tentava lidar com o que entendia ser o problema do cliente. Devido sua
familiaridade com o mundo campons, ao qual ele mesmo pertencia parcialmente,
podia entender a mente selvagem e, por outro lado, acreditava ser seu dever
como advogado e oficial pblico domestic-la nos termos do direito acadmi-
co e estatal. Porque ele tambm pertencia a outro mundo, aquele do direito ofi-
cial. Ele fora educado em uma Faculdade, onde prevalecia, na poca (os anos 30
do sculo XX) uma cultura jurdica especfica, uma mistura de conceitualismo
acadmico, herdado da jurisprudncia dos conceitos alem do incio do sculo
XX, com legalismo positivista, advindo de uma tradio francesa de jurispru-
dncia exegtica (ou anotativa)
509
. Como notrio, sua educao acadmica era

508
um fato conhecido que mesmo em domnios como a alienao de propriedade de terra (por
transao ou sucesso), que necessita de um documento pblico e registro em cadastro uma
grande quantidade de transaes se realiza fora do escritrio do notrio. Tambm porque l
que o processo fiscal respectivo iniciado.
509
HESPANHA, Antnio Manuel. L'histoire juridique et les aspects politico-juridiques du droit
(Portugal 1900-1950). Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno.
10(1981), p. 423-454.
parcialmente suplantada por um treinamento burocrtico composto por regula-
es do Estado relativas profisso de notrio e ao registro, incorporadas em
circulares
510
provenientes do Ministrio da Justia. Apesar de complexo, seu
arquivo de narrativas era limitado e incapaz de traduzir (domesticar) a agenda de
seus clientes. No apenas porque as palavras no correspondessem; porque, por
exemplo, usufruto
511
ou usucapio
512
fossem palavras desconhecidas. Nem por-
que algumas das palavras nativas tivessem de ser cobertas de formalidades em
primeiro lugar, serem escritas, registradas por um notrio. Mas tambm porque
algumas das intenes no eram traduzveis em nenhuma das narrativas oficiais
disponveis. Era impossvel, por exemplo, encontrar uma narrativa apropriada
para traduzir a inteno de alienar uma gleba cuja propriedade no fosse regis-
trada em favor do vendedor. Assim como era impossvel inscrever em um gne-
ro jurdico oficial a histria de um pai que desejasse excluir uma filha de sua
sucesso em razo de um mau comportamento ou de um mau casamento, ou
um filho por um ato de sria desobedincia ou desrespeito. Havia, claro, um
remdio legal, mas isso implicaria um longo procedimento judicial provavel-
mente outra fonte de mal-entendidos e narrativas emergentes conflitantes ,
inteiramente fora das perspectivas das partes. Nesses casos, as capacidades de
traduo de meu pai eram muito reduzidas. Ele podia apenas domesticar, re-
cusando-se completamente a transcrever esse tipo de histria no mgico livro
marrom-avermelhado.
O Senhor Armnio tambm tinha um papel fundamental a desempe-
nhar. Ele era basicamente um agente cultural. Sua dependncia em relao s
leituras de meu pai o tornava prisioneiro de um discurso, pois ele no podia
modificar em sua fonte original. Mas como a rotina diria de escrita, a narrativa
jurdica oficial dos casos concretos ocorridos, era sua tarefa ordinria, ele era
como o escriba do templo, que dissemina conhecimento escrito sem perder a
oportunidade de uma interpolao limitada o preo a ser pago para a constru-
o de uma ponte flexvel entre as narrativas oficiais e as dos clientes.
Era nesses momentos que o papel regulador do Estado aparecia, como
instncia de distribuio, definio e limitao de poder de contar histrias ou de
compor roteiros sociais para a ao. Em nome de qu? Em nome do direito es-
tatal, como a nica narrativa oficial permitida, mesmo em negcios privados.
Uma narrativa algo vaga, como as promessas do direito civil liberal de conceder
um amplo espao para a formatao individual das transaes (conforme o Wi-
llensprinzip). Ainda que a vontade tivesse de ser racional e conforme or-
dem pblica. No entanto, ao lado do direito estatal existe o direito doutrinrio,
que, junto com o direito burocrtico (consistente em frmulas e prticas rotinei-

510
Instrues oficiais emitidas por departamentos especializados de Estado, como a Direco-
Geral dos Registos e Notariado.
511
Um efeito comumente desejado no caso de uma donatio inter vivos feita pelos pais em favor
dos filhos.
512
Uma maneira til de legitimar a propriedade, em uma sociedade onde escrituras formais de
transferncia de terra tendiam a ser raras.
ras), tambm impe narrativas cannicas, diante das quais histrias alternativas
se tornam nonsense, ignorncia, provocao, desobedincia, impossibilidade.
9.3 A DECADNCIA DO DILOGO
A limitao de meu pai no seria to estrita na poca em que o con-
ceito de iura rusticorum era reconhecido, embora como coisa subalterna. Ento,
o direito oficial aquiescia em reconhecer que os camponeses possuam algum
direito para validar seus relatos [storytelling] diante do direito oficial.
Por um lado, o direito ainda no havia recebido o status de um conhe-
cimento racional. Era mais um conhecimento argumentado, o que algo com-
pletamente diferente. A retrica e os entimemas
513
prevaleciam sobre a demons-
trao e o silogismo. O processo decisrio era concebido como um uso razovel
de pedaos de verdade dispersos e provavelmente tendenciosos ou contraditrios,
depositados em argumentos plausveis
514
.
Por outro lado, atribua-se aos camponeses uma natureza algo infantil.
Compartilhavam com as crianas sua inocncia e falta de sofisticao. Eram, ao
mesmo tempo, inclinados para o bem; mas, talvez precisamente por sua inclina-
o pura em direo a uma ordem natural (j perdida, ou correndo o risco de o
ser), no eram capazes de entender a artificialidade do direito estrito criado
pelos homens. Assim, havia um amplo conjunto de regras prudenciais que per-
mitia a manipulao dos problemas e disputas dos camponeses conforme seus
esteretipos rituais ou narrativos
515
.
A maior parte de ambas as ideias se modifica dramaticamente durante
a aurora da modernidade. Walter Ong
516
e Zygmunt Bauman
517
por diferentes
perspectivas escreveram pginas esclarecedoras sobre o colapso da retrica e o
advento do racionalismo. A reduo de sentido que esse evento produziu no
direito j foi tema de reflexo
518
. No apenas os sentimentos e emoes abando-

513
Cf. Aristotle: Rhetoric, Book 1, 1.2.813 (1356b1357a); Bitzer, Lolyd: Aristotle's Enthymeme
Revisited. Quarterly Journal of Speech, 1959. p. 409-414; Lunsford, Andrea, Robert Con-
nors, and Lisa Ede: Classical Rhetoric and Modern Discourse, Carbondale: SIUP, 1984.
514
Cf. LOMBARDI, L.: Saggio sul diritto giurisprudenziale, 1967, p. XXXIII-615; Cham
Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca: Trait de largumentation. La nouvelle rhtorique. Paris:
Presses Universitaires de France, 1958.
515
HESPANHA, A. M.: Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique. In: Ius
Commune, 10, 1983. p. 1-48.
516
RAMUS, Walter Ong. Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to the
Art of Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1958.
517
BAUMANN, Zygmunt. Legislators and interpretors: On modernity, post-modernity and
intellectuals. Polity Press, Cambridge, 1989.
518
HESPANHA, Antnio Manuel. Cdigo y complejidad. In: Atti del colquio Codici. Una
riflessione di fine Millenio. Univ. degli Studi di Firenze. Dipartimento di Teoria e Storia del
Diritto, (26-28 ottobre 2000) (no prelo); Os juristas como couteiros, Anlise Social
naram o horizonte dos juristas ao qual haviam pertencido por sculos , mas
tambm a Verdade (unidimensional) consumiu a narrativa (pluralstica, impreci-
sa, multinivelada).
Sob o impacto do racionalismo, a legitimidade de modelos alternati-
vos de ao, de modos de vida, de sistemas de crena, de anatomias da alma, de
calculabilidade de estratgias sociais tambm entrou em colapso. E finalmente,
mas no menos importante, um engenhoso divisor de guas foi desenhado na
humanidade, entre normal e anormal. Os camponeses estavam deste ltimo lado
da humanidade, diferentemente de loucos ou crianas. Eles eram parte do con-
trato social; eles assumiam deveres gerais para receberem direitos gerais; ento
eles deviam se comportar.
9.4 SUPORTE COMUNICATIVO E ESTRATGIAS
DISCURSIVAS
Aparentemente, houve uma sutil mudana em meu discurso. Eu iniciei
com a oposio entre oralidade e escrita, e nos ltimos pargrafos venho disser-
tando sobre a exclusividade ou pluralidade de narrativas. O uso de conceitos
como narrao e a consequente evocao de formas de comunicao no so
suficientes para justificar a passagem de uma temtica subjacente para a outra.
A oralidade tem, substancialmente, algo a ver com a pluralidade de
narrativas, tpica da era pr-moderna? E, por oposio, a escrita tem alguma
ligao essencial com a unidimensionalidade da Verdade racional, especial-
mente no pensamento jurdico?
A resposta pareceria ser negativa. Por sculos ao menos entre os s-
culos XIII e XVII, mesmo se deixarmos de lado o direito Romano uma con-
cepo argumentativa de direito foi promovida por uma cultura altamente escri-
ta. E o contrrio tambm pode ser afirmado.
No obstante, hoje a relao entre os dois perfis um lugar comum
historiogrfico. Deixando de lado argumentos de autoridade como a invocao
dos trabalhos hipercelebrados de Marshall McLuhan
519
, Jack Goody
520
, Walter
Ong
521
ou Pierre Lvy
522
, que relacionam suportes de comunicao com galxias

161(2001), p. 1183-1209; SHERWIN, Richard K. When law goes pop. Chicago: The Univer-
sity of Chicago Press, 2000.
519
MCLUHAN, Marshall. The Gutenberg Galaxy. Toronto: University of Toronto Press, 1962.
520
GOODY, Jack. The Domestication of the Savage Mind. Cambridge: Cambridge University
Press, 1977.
521
RAMUS, Walter J. (Ong.). Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to
the Art of Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1958; Interfaces of the Word:
Studies in the Evolution of Consciousness and Culture. Cornell Univeristy Press, Ithaca &
London, 1977; Orality and Literacy: The Technologizingof the Word, Routledge, 1982.
intelectuais , uma anlise fina do discurso jurdico pode identificar em zonas
centrais de sua exposio, argumentao, prova ou processo decisrio um
conjunto de dispositivos intelectuais que so caractersticos do dilogo e da
oralidade (quaestio, topica, opinio comum, iudicium)
523
. Embora o conheci-
mento jurdico ps-romano (como o de culturas judaicas ou crists) tenha nasci-
do de textos escritos, ele cresceu em um ambiente erudito na base da transmis-
so oral e incentivado por prticas de disputa oral, seja acadmica, seja forense.
Ele est, desse modo, intimamente relacionado a procedimentos de leitu-
ra/escrita/correo/reescrita, como a lectio, a glosa, a adnotatio, a castigatio. Os
prprios nomes dos gneros literrios jurdicos sugerem tal origem oral lectu-
rae, dissentiones, disputationes, questiones.
Mesmo se aderirmos mais nova onda da histria dos livros aquela
que relaciona a diagramao da pgina com os seus modelos grficos
524
, pode
ser encontrada uma similaridade entre a exposio grfica de um texto jurdico
cannico, cercado de glosae identificadas, com um orador na gora, circundado
de adversrios personalizados, cada um opondo seus prprios argumentos.
Por outro lado, a unidimensionalidade da narrativa jurdica est fir-
memente associada com textos escritos de autoridade que permitam a execuo
de estratgias de grupo orientadas sua autolegitimao como expositores, in-
trpretes ou autores dotados de autoridade
525
.
O direito erudito medieval e protomoderno tem suas razes em uma
tradio literria. No apenas porque tenha surgido de textos escritos cannicos
(os Corpora iuris [civilis e canonici]). Tampouco porque cada desenvolvimento
do conhecimento jurdico oficial esteja incorporado em pginas escritas (do
direito legislado, sobretudo). Mas tambm devido ao fato de que a forma escrita
goza de uma espcie particular de autoridade jurdica. Em direito, a razo cor-
reta (recta ratio) equivalente razo escrita (ratio scripta). Textos escritos
(scriptura) devem ser tomados com mais considerao que palavras. Escritos
so a melhor prova (regina probarum). Escritos denegritrios (libella famosa)
so mais prejudiciais que palavras, e, consequentemente, tm de receber puni-
es mais graves. Escritos encadernados ou livros (libri tabelionum, libri mer-

522
LEVY, Pierre. La machine univers. Cration, cognition et culture informatique. Paris: La
dcouverte, 1987 (=Point-Science Seuil, Paris,1992); L'intelligence collective, (Pour une
anthropologie du cyberspace, dcouverte, 1997, Qu'est-ce que le virtuel? Paris: La Dcouverte,
1995.
523
Tais marcas da oralidade aparecem submersas por marcas de uma cultura escrita, cujo investi-
mento poltico na escrita e na promoo da excelncia da palavra escrita era evidente.
524
MCKENZIE. Bibliography and the Sociology of Texts: The Panizzi Lectures 1985. London,
The British Library, 1986) [uma traduo francesa, La bibliographie et la sociologie des textes,
foi publicada em Paris em 1991, com um prefcio de Roger Chartier]; Making Meaning.
Printers of the Mind and Other Essays, Ed. por Peter D. McDonald and Michael F. Sua-
rez, S.J., Univ. of Massachusetts Press, 2002.
525
Cf. LEGENDRE, Pierre. L'empire de la vrit: introduction aux espaces dogmatiques
industriels. Paris, Fayard, 1983; Les enfants du texte, Fayard, 1992; Sur la question dogmatique
en Occident, Fayard, 1999.
catorum, libri rationum, libellus iudicialis) constituem um mundo em si mes-
mos, cuja existncia independente e mais relevante que a existncia natural
o que no est nos livros no est no mundo (quod non est in libris non est in
mundo).
Os textos jurdicos cannicos (Corpora iuris) no so apenas reposit-
rios (instrumentais) de uma razo escrita (ratio scripta). Eles so objetos quase
sagrados, cujas caractersticas fsicas ou intelectuais devem ser cultuadas. As-
sim, as cpias mais famosas so reverenciadas como relquias sagradas. Isso
aconteceu com as primeiras cpias do Corpus iuris civilis conhecidas no Oci-
dente; mas, em Portugal, quase o mesmo acontecia com o manuscrito encader-
nado da primeira traduo do Codex Iustitniani, posta disposio do pblico na
primeira metade do sc. XV, preso por correntes a uma estante pblica, como
sinal da sua preciosidade. Tambm as suas caractersticas fsicas, como a dia-
gramao das pginas ou a cor da encadernao, tinham regras prprias.
Nesses crculos eruditos, dominar o direito era, ento, ler (e escrever)
livros. A proximidade entre colher o direito de um livro ou da natureza das coi-
sas no problemtica. Explicar (abrir, explicare) um texto legal uma forma
de hermenutica intimamente relacionada ao ato de descobrir os segredos do
certo e do errado escondidos na natureza. Por trs da letra est o Esprito, assim
como por trs das coisas est a Palavra ou a Ordem Divina. A leitura, como a
observao emprica, um ato de desvelamento da verdade.
Entretanto, o prprio sobreinvestimento em textos sagrados, a prpria
multiplicao de livros interpretando diferentemente as mesmas fontes canni-
cas, so fatores de entropia, de distrbio da Verdade. Os livros jurdicos se tor-
naram uma imensa floresta, impossvel de ser dominada na vida de um homem.
A arte jurdica deve, ento, colocar em ao um amplo conjunto de dispositivos
intelectuais e textuais para superar a desproporo entre o que h para ser lido e
o que pode efetivamente ser lido.
As consequncias da relao entre leitura e raciocnio so dplices.
Por um lado, textos escritos decompm-se em argumentos, atomiza-
dos. Idealmente, um advogado teria de ler cada livro, como pedao de uma cor-
rente argumentativa, em que a certeza cresce com a coleo e o confronto de
opinies, reduzindo finalmente o contedo escrito a elementos de dilogo, go-
vernados pela antiga arte da retrica oral. Mas no isso que acontece. Uma
frase vale como um brocardo, como uma mxima sinttica e de venervel anti-
guidade, que suscita a adeso, no tanto pelo seu contedo, mas pela singeleza e
eventual elegncia da sua formulao, tornada popular pela contnua repeti-
o
526
. O argumento ab auctoritate se torna apenas mais um de uma ampla srie
de outros dispositivos dialgicos.

526
A palavra parece provir da latinizao de Burckard, ou Burchard, o bispo de Worms, na
Alemanha, entre os anos de 1000 a 1025, e autor de uma compilao de vinte volumes de
direito cannico as Regulae Ecclesiasticae (regras eclesisticas), que incluam diversas mxi-
mas de direito estabelecido.
Por outro lado, a ligao ontolgica entre texto e verdade perdida. A
multiplicao de materiais escritos trivializou os livros jurdicos como objetos, e
enfatizou sua importncia meramente instrumental na transmisso do conheci-
mento jurdico. Ao final, o aspecto mais importante dos livros jurdicos passa a
ser a eficincia, no a autoridade. Informativo, mas tambm compacto, legvel,
fcil de manusear, compendirio: estas so as qualidades de um bom livro jur-
dico, qualidades que so enfatizadas at mesmo nos ttulos (liber utilissimus,
liber in quo facile explanatur, compendium, repertorium)
527/528
.
9.5 ORALIDADE E ESCRITA NO DIREITO
CONTEMPORNEO
Isso o que a histria nos diz sobre o conflito entre oralidade e escrita
na cultura jurdica. Hoje, essas histrias permanecem como vimos por nosso
prprio relato nas periferias ansiosas de nossa aldeia global. Podemos, ns que
estamos no centro, deix-las aos antroplogos e juzes ps-coloniais? H orali-
dade ainda hoje no centro de nossa cultura jurdica? H narrativas alternativas
com as quais a narrativa jurdica oficial deveria lidar?
Em um livro recente dedicado oralidade no universo poltico do s-
culo XIX, Carlos Petit
529
descobriu o papel central desempenhado pela oralidade

527
De reperire, encontrar.
528
Na verdade, essas intenes de funcionalizar os livros, de guiar o leitor na selva de textos
escritos (lector in sylva), tambm foram funcionais para o desenvolvimento de dispositivos ra-
cionalistas (como Ong apontou em seu livro sobre Pierre de La Rame). Lidando com a verti-
gem enciclopdica, pela construo de livros todo-abrangentes ((theatra, collectiones, opera
omnia, bibliothecae iuridicae optimae); ordenando com tcnicas intelectuais (systema, metho-
dus); selecionando e sintetizando com meios literrios (opiniones communes, loca communia,
syntagma e paratitla, vocabularia, dictionaria, promptuaria, repertoria); esquematizando e or-
denando com dispositivos tipogrficos (rubricae, letras maisculas desenhadas) e referncias
cruzadas mltiplas (index, tabulae, concordantiae); expondo imagens e esquemas ordenados
(arbora). Cf., para estes temas F. Alessio: La memoria del sapere. Forme di conservazione e
strutture organizzative dallantichit a oggi. Roma Bari: Laterza, 1988; C. Bozzolo, D. Coq, D.
Muzerelle, E. Ornato: Noir et blanc; premiers rsulttats d'une enqute sur la mise en page dans
le livre mdival, Atti del convegno internazionale Il libro e il testo, Urbino, p. 20-23 se-
ttembre 1982. Urbino, 1985. p. 195-221. Roger Chartier (Dir.): Les usages de l'imprim
(XV-XIXe. sicle), Paris, Fayard, 1987; Peter Classen, Recht und Schrift im Mittelalter,
Sigmaringen, 1977; Dominique Coq et Ezio Ornato: La production et le march des incunables.
Le cas des livres juridiques, P. Aquillon et Henri-Jean Martin (Dir.): Le livre dans l'Europe
de la Renaissance. Actes du XXVIIIe. Colloque International d'tudes Humanistes de Tours,
Paris, Promodis, 1988. p. 305; Albert Labarre: Les incunables: la prsentation du livre, In: His-
toire de l'dition franaise. I. Le livre conqurant. Du Moyen ge au milieu du XVIIe.
Sicle. Paris, Promodis, 1982; Roger Laufer: Les espaces du livre. Idem. II. Le livre triom-
phant, 1660-1830, 134-139; D. H. Green: Orality and reading. The state of the research in
medieval studies. Speculum. A journal of medieval studies. 65(1990) p. 267-280.
529
Carlos Petit, Discurso sobre el discurso. Oralidad y escritura en la cultura jurdica de la
Espaa liberal. Leccin inaugural. Curso acadmico, 2000-2001, Huelva, Universidade de
Huelva, 2000.
na conformao da poltica durante o parlamentarismo europeu. Leituras de
Guizot, B. Constant ou Stuart Mill apenas confirmam a centralidade terica da
discusso poltica oral, da opinio pblica difusa, do dilogo e das discusses,
mesmo que frequentemente se d a impresso de que o que referido a con-
trovrsia escrita (v.g., quando se fala de la libert de presse; de lopinion publi-
que, que no , muitas vezes, a opinio publicada).
Seria facilmente possvel, claro, transferir as ideias de Petit para o
mundo forense, descobrindo-se o papel constitutivo dos plaidoyers orais, como
aparecem enfaticamente nas gravuras de Daumier.
Ainda mais decisiva na recente reavaliao do papel da oralidade na
formatao do direito oficial o novo livro de Marta Lorente
530
. Ela parte de um
tema que tanto a histria quanto a dogmtica jurdicas trivializaram a publica-
o de leis (leyes) na teoria e prtica contemporneas do direito oficial. As leis,
feitas pelos parlamentos, eram a prpria voz do Estado. Dessa forma, a prpria e
nica voz do poder poltico. Apesar de tudo o que a teoria jurdica e poltica
possam ter declarado solenemente no tom soprano da voz de nosso dono (our
Masters voice), Marta Lorente descobriu fatos surpreendentes sobre a fraqueza
quase sussurrante da publicao das leis, debilmente regulada, frequentemente
dependente de promulgao oral, sujeitas sorte econmica de editores oficiais
e tambm ao sucesso problemtico dos servios postais. Mesmo antes de esta-
rem sujeitas exegese subversiva dos advogados, mesmo antes de serem ab-
rogadas ou distorcidas por apropriaes prticas, apesar de escritas, as prprias
leis estavam enredadas nas cadeias da oralidade.
9.6 NARRATIVAS DA GALXIA PS-GUTENBERG
O mundo comunicativo atual no o mundo tradicional da oralidade.
No entanto, tampouco o mundo clssico da narrativa escrita.
Em nossos dias, as narrativas so feitas principalmente de imagens,
como Marshall McLuhan ressaltou h quase meio sculo
531
. Com imagens, es-
pecialmente imagens em movimento (como no cinema ou na televiso), as nar-
rativas recuperaram o carter emptico que a comunicao oral j teve, e que
quase foi perdido na comunicao escrita. Imagens seduzem mais facilmente
que palavras, conduzem mais fortemente o esprito adeso entusistica, ado-
rao ou abominao. No entanto, com um impacto enorme que, parcialmente,
apenas recentemente com o rdio a comunicao oral obteve. Novas ima-
gens cinticas podem ser repetidas e exportadas sem limites de tempo ou de
espao. Seu potencial de modelar mentes enormemente mais forte que o da
palavra impressa, e at mesmo que o da imprensa.

530
SARIENA, Marta Lorente. La voz del Estado. La publicacin de las normas (1810-1889).
Madrid, BOE/CEC, 2001.
531
MCLUHAN, Marshall. The Gutenberg Galaxy..., cit., 1962.
Mais recentemente, entretanto, a cintica de imagens se desenvolveu
em novos estilos de narrao. No mais a narrao extensa e unilateral com a
qual estvamos habituados, desde a novelstica clssica e a pintura naturalista
at os roteiros tradicionais de cinema. Sequncias literrias ou de cinema longas
e racionais, uma linha do tempo sequencial, uma explicao causal limpa e bem
construda. Nas palavras de Richard Sherwin,
a proliferao de imagens visuais [...] na sociedade contempornea foi
acompanhada por uma significativa mudana cognitiva. O estilo de pensa-
mento linear (ou fluncia interpretativa) caracterstico da cultura baseada na
palavra impressa, est agora em competio com o que pode ser chamado
um estilo cognitivo associativo, um estilo que caracterstico de nossa
atual cultura saturada de imagens. Como escreve Richard Lanham, hoje estamos
mais inclinados a nos deixarmos levar pela superfcie de telas eletrnicas. Olha-
mos para signos e smbolos que fluem, em vez de atravs de palavras impressas
para quaisquer significados que elas possam oferecer [...]. Ou, como alguns ps-
modernistas adoram dizer, se os significados esto l, esto todos na superfcie:
aparecendo e desaparecendo, sendo criados e recriados tanto por fazedores
quanto por espectadores de imagens, conforme obtemos controle crescente sobre
o fluxo das imagens que vemos e a ordem em que desejamos v-las
532
.
A tendncia nos familiar. Todas as noites zapeando na TV, ou o estilo
hipercintico e fragmentrio de Oliver Stone em filmes como J FK, The Doors, e
Assassinos por Natureza. Aqui a arte do corte rpido desloca a composio em
foco profundo preferida por uma gerao anterior de cineastas, como John Ford,
Howard Hawks e Otto Preminger
533
. Tanto a multiplicidade de canais de TV
disponveis velocidade de um apertar de boto quanto o estilo frentico de cortes
de imagens criam um novo estilo de narrativa, caracterizado por:
uma percepo fragmentria da realidade exterior;
uma necessidade de compreenso (processamento mental) ins-
tantnea (no reflexiva, superficial) das imagens percebidas;
um pensamento associativo correspondente natureza multila-
teral e paralela das informaes percebidas, como aquela, deman-
dada pela leitura do cubismo, mas intensificada ainda mais pelo
fato de que o novo cubismo no trabalha apenas com planos est-
ticos, mas tambm, com imagens em movimento e sequncias de
tempo.
Alm disso, o impacto miditico dessas novas narrativas ainda mais
quando se lida com provocadores casos excepcionais (crimes notrios, persona-
lidades singulares, ambientes exticos) mistura as imagens convencionais do

532
SHERWIN, Richard K. When law goes pop. Chicago: The University of Chicago Press, 2000. p. 6.
533
Idem, 19.
mundo, criando percepes aumentadas de contingncia, acaso, incerteza e
multiplicidade (de verdade e razo, e da realidade de si e social) (SHERWIN,
2000, p. 235), reprimindo o pensamento dicotmico que caracterizou o Ilumi-
nismo (e o direito). Certamente poderamos falar de uma queda do Imprio
como narrativa oficial feita de Lei e Verdade
534
se, ao mesmo tempo, fosse
instalado um dilogo equilibrado aquele ideal panglssico de Habermas
535

entre narrativas clssicas e emergentes. Porm, no esse o caso. Um Imprio
igualmente tendencioso est sendo construdo, aquele de um senso comum fa-
bricado. No mais o j opressivo senso comum espontneo contra o qual Stuart
Mill havia se rebelado em seu ensaio Sobre a Liberdade; mas um senso comum
artificial, modelado por propsitos intencionais e tcnicas elaboradas, e difundi-
do pelos dispositivos de inculcao mais poderosos da histria
536
. claro, a
dinmica cintica do discurso contemporneo da mdia no instala unanimidade,
padres fixos, sentimentos harmnicos, vises externas. Em contraste, multipli-
ca (ao menos aparentemente) perspectivas e roteiros, esmaece normas, antagoni-
za emoes, carrega paixes. De tal modo que o novo Imprio tende a ser, no
um Imprio montono, mas um Imprio que poderia ser descrito como pluralis-
ta, relativista, devotado a uma aparncia de vida tida como certa.
Portanto, novas caractersticas podem ser adicionadas aos tpicos pr-
vios da comunicao contempornea:
Pluralismo de narrativas;
Abandono de padres fixos;
Extremo desequilbrio entre a eficincia performativa de diferen-
tes discursos.
9.7 VELHOS PAPIS DE UM NOVO DIREITO
Como a narrativa jurdica deve lidar (se que deve) com este mundo
pluralstico?
Em meio a esta constelao de narrativas, o direito confrontado com
dois tipos de problemas. Um substancial; o outro, procedimental.
Substancial a questo do estabelecimento de padres, o qu a su-
posta funo do direito. Uma vez que a Verdade (Jurdica) esteja desacreditada

534
AUSTIN, Cf. Arthur. The Empire Strikes Back. Outsiders and the struggle over legal educa-
tion. New York: NYU Press, 1998.
535
Refiro-me a J. Habermas. Theorie des Kommunikativen Handelns, Frankfurt, 1981;
Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1992; Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur
politischen Theorie, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1996; critical resum, Sherwin, 2000, 235 s.
536
V. a magnifica entrevista de P. Bourdieu, em Disponvel em: <http://www.youtube.
com/watch?v=PuPO9ND3iJk>. Ou Noam Chomsky, Disponvel em: <http://www.youtube
.com/watch?v=mVo1lQXzmus>.
mesmo se concedermos que ela no deveria estar , uma narrativa que estabele-
a valores apenas pode ser estabelecida atravs do dilogo, pelo encontro de
tpicos comuns acerca dos quais uma verdade transacional pode ser estabeleci-
da. H quem tenda a conceder uma natureza para ontolgica a esses padres
compartilhados (a via hermenutica). Outros mantm sua validade meramente
convencional (a via republicana). No entanto, ambas as alas compartilham a mesma
suposio: a de que haja um dilogo justo, em que as partes estejam igualmente
posicionadas e no qual as regras de conversao no sejam tendenciosas. A situa-
o atual da comunicao cvica est distante deste ideal. Os meios de comuni-
cao de massa so altamente seletivos. No apenas em razo de vrias formas de
culturo-centrismo; mas tambm pela necessidade da mdia de focar a ateno sobre
situaes extremas ou chocantes, para a captura e manuteno de audincias.
Segundo Sherwin, essa a situao em que necessria uma sabedo-
ria trgica:
a sabedoria trgica expressamente leva em considerao as contingncias,
incertezas e limitaes do entendimento humano, e os desequilbrios que
existem em interaes lingusticas particulares. Dessa forma, ela nos convida
a tomar em considera as reivindicaes concorrentes ou conflitos de cren-
as que surgem em uma dada situao de conflito, inclundo nisto: diferenas
de estratgias discursivas, diversidade de conhecimentos, arranjos distintos
de poderes institucionais ou comunitrios. Em suma, a conscincia trgica
reconhece as diversas formas segundo as quais se pode compreender o senti-
do de aes e eventos e as consequncias de a verdade, a razo, a conscin-
cia de si e a realidade social, serem todas elas construdas de uma maneira
especfica, a que se opem outras possveis. (SHERWIN, 2000, p. 237)
Outra questo substancial a de compreender integralmente o sentido
embutido nas narrativas, de submeter a escrutnio a vida que existe por trs das
aparncias, de evitar dar como certo que a vida coincide com o que (a)parece (ou
que o que (a)parece vida). Aparentemente, esta uma convocao dos juristas
ao papel que tm desempenhado desde h sculos, o de intrpretes
537
; mas ago-
ra, com a dificuldade suplementar de que estamos profundamente conscientes de
que a converso da aparncia em vida, a reconstruo da profundidade a partir
de imagens superficiais, a costura de continuidades com imagens distintas da
vida, implicam uma participao ativa do observador (neste caso, o direito e o
jurista). A ponto de se poder dizer que a observao do jurista j um comeo
de apropriao por este das narrativas de vida construdas pelos outros. Assim,
so extremamente baixas as expectativas de uma hermenutica bem-sucedida
das narrativas alheias.

537
Cf. BAUMANN, Z. Legislators and interpreters. On Modernity, Post-Modernity and
Intelectuals. Cambridge: Polity Press, 1987.
De qualquer maneira, essa tentativa de utilizao de competncias ad-
quiridas e tcnicas controladas para a busca de um significado mais profundo
promove, por si mesma, um esforo reflexivo que pode, ao menos, relativizar as
certezas dos juristas sobre as suas imagens da vida, assim como aprofundar e
tornar mais reflectidos os seus pontos de vista sobre senso comum.
Este precisamente o ponto em que as questes substanciais se con-
vertem em questes procedimentais (ou, em contraste, em que questes proce-
dimentais se tornam questes substanciais). Competncias adquiridas e tcnicas
especializadas constituem procedimentos explcitos, protocolos, conjuntos de
regras, treino de observao (de escuta, de leitura) mais perspicazes. Os proce-
dimentos no so bons por serem naturais
538
, nem porque funcionem
539
; eles so
bons porque so explicitamente formulados e (tragicamente, no sentido acima)
aceitos por um acordo nesse sentido de uma comunidade de pessoas
540
.
9.8 DE VOLTA PARA A DOGMTICA JURDICA(?)
Como toda essa elucubrao confusa, vaga e ftil se refere ao nosso
trabalho concreto e prtico? perguntaria um advogado honesto. Retoricamente
eu responderia que no h nada mais capaz de compreender a vida real e con-
creta que esse tipo de elucubrao confusa, vaga e ftil, quaisquer que sejam os
sentimentos que possam ter os advogados acerca do tema (proposio que
tenho que admitir novamente uma elucubrao confusa, vaga e ftil).
Entretanto, tentarei me aprofundar mais na dogmtica jurdica comum.
O trabalho de Richard K. Sherwin com o qual estou agora contras-
tando minhas prprias ideias se refere a um modelo diferente de direito, o
common law. Os comportamentos do jri e do tribunal so os ambientes centrais
de seu discurso. Narrativas emaranhadas so aquelas apresentadas em tribunal
(tribunais reais ou de docudrama). A avaliao e a eleio das narrativas factuais
pertinentes a tarefa do jri. A combinao do roteiro vencedor com a(s) narra-
tiva(s) jurdica(s)
541
a tarefa do tribunal. De qualquer modo, h uma questo
comum: o ajuste de um conflito de verses, seja quanto aos fatos ou quanto aos
padres. A tpica questo jurdica , no entanto, a segunda (na medida em que a
distino entre fatos e padres possa ser metodologicamente estabelecida). As-
sim, a questo jurdica seria: Como acomodar narrativas jurcas diferentes e
conflitantes?.
Neste ponto, Sherwin parece bastante otimista, merecendo uma exten-
sa citao:

538
Como postula o direito natural.
539
Como uma (tendenciosa) interpretao crtica de Luhmann tende a supor.
540
Como algum tipo de gnoseologia republicana poderia afirmar.
541
Falar de padres legais como narrativa j uma provocao frequentemente insuportvel.
Espera-se que o que foi dito at agora justifique a expresso.
Eu gostaria de sugerir que esta imagem de desequilbrio produtivo encaixa
bem em uma compreenso afirmativa ps-moderna de nosso sistema jurdico
constitucional. Nessa compreenso h, ento, uma instigante histria-
moldura para a profuso de narrativas jurdicas que constituem e reconsti-
tuem o domnio do direito. Pois o que a Constituio, se no a fonte legiti-
madora de mltiplas e conflitantes formas de discurso, conhecimento e poder
jurdico? Dessa perspectiva, o direito , para usarmos a expresso de Kau-
ffman, um ecossistema complexo feito de um banco intricado de papis
entrelaados, ou, como eu prefiro cham-las, prticas e competncias co-
municativas entrelaadas. precisamente a proximidade da desordem que
deriva da contestao constante entre comunidades discursivas conflitantes,
bem como das vrias foras irracionais que as circundam e infundem que
instiga novas formas de auto-organizao jurdica (ou juridicidades emer-
gentes [...] assim que o direito se adapta s contingncias e s vicissitu-
des das transformaes no desenvolvimento social, cultural e tecnolgico
(entre outros). (SHERWIN, 2000, p. 238)
O autor continua explicando como o equilbrio constitucional dos po-
deres permite a interao de diferentes narrativas:
(1) o senso comum da opinio pblica (doxa) baseada no conhecimento ad-
quirido no curso de nossa experincia ordinria de vida (na tela e fora dela),
ou (2) a prudncia da interpretao judicial baseada no conhecimento jurdi-
co especializado e em habilidades de interpretao e persuaso relativas
aplicabilidade e ao sentido de regras jurdicas, polticas, e princpios jurdi-
cos fundamentais especficos, ou (3) as competncias de formulao especia-
lizada dos membros do legislativo,
concluindo que do choque entre essas reivindicaes concorrentes
de conhecimento, razo e verdade, o cambiante mosaico dos significados do
direito toma forma. (idem, p. 239)
O perigo surge quando este equilbrio quebrado. Quando, por exemplo,
os tribunais sacrificam a prudncia em nome da poltica partidria, ou quan-
do os legisladores sacrificam princpios democrticos fundamentais ou obje-
tivos da poltica de maximizao de benefcios em nome de um ganho finan-
ceiro ou poltico pessoal, ou quando cidados comuns servindo como jurados
sacrificam o senso comum da experincia vivida em razo da informao
distorcida e das paixes artificialmente aumentadas de propagandas comer-
ciais, relaes pblicas e eventos de mdia hiper-reais. (idem, 240)
Um fato que constitui, segundo Sherwin, um risco cada vez mais presente.
9.9 A PLURALIDADE DE NARRATIVAS NO DIREITO
CONTINENTAL EUROPEU
O direito continental considerado bem menos centrado nos tribu-
nais
542
. E os tribunais continentais no so, em sua maioria, tribunais de jurados.
De tal modo que, na Europa, os freios e contrapesos que emergem do sistema de
common law americano tm de ser clonados pela abertura doutrinria a narrati-
vas sociais dspares, especialmente narrativas subalternas, como o movimento
doutrinrio italiano do uso alternativo do direito (uso alternativo del diritto)
proposto h alguns anos.
Uma histria, de novo. Lisboa, 2002. Um grupo de pessoas, mais ou
menos espontaneamente reunidas, manifesta-se contra a destruio iminente de
um jardim pblico por uma nova rua. Algumas pessoas estavam l de propsito;
outras estavam apenas passando e aderem manifestao; outras foram foradas
a estar l pelo congestionamento causado pelo evento, aumentando a multido e
a confuso, alguns deles alegando que seus interesses estavam sendo ofendidos
pelo atraso causado no trfego. Embora os manifestantes se esforassem para
utilizar a faixa de segurana, para evitarem serem multados pela polcia, os poli-
ciais identificaram alguns participantes e, subsequentemente, os acusaram de
violao das leis de trnsito. Podem ser construdas narrativas conflitantes sobre
o caso.
Uma fala sobre a liberdade de manifestao, amplamente garantida
pela Constituio, mesmo em face de limitaes introduzidas pelo direito legal
ordinrio. Como pano de fundo, imagens emblemticas de atentados anteriores
liberdade durante a ditadura de Salazar. Outra conta a histria ambiental. Como
contexto, ao lado da preocupao geral com as florestas, flores e rvores, idosos
e crianas que deveriam usar os parques, episdios recentes de sacrifcio da
beleza e da qualidade da cidade a interesses econmicos da construo. Ainda
outra fala sobre a liberdade de circulao, referindo-se principalmente a casos
extremos de sequestro, exlio poltico ou obstculos imigrao. Mais clara-
mente, outra narrativa fala das pessoas que desejam trabalhar ou, mais dramati-
camente, cujo emprego pode ser ameaado por chegarem atrasados em virtude
daquela confuso. Em um mundo onde ser aparecer na TV, outra histria a
da necessidade de cobertura por um telejornal, que s possvel com um distr-
bio social grave o suficiente. No pano de fundo, imagens do efeito de comoo
pblica causado pela divulgao meditica do Watergate e coisas similares. A
polcia conta a histria montona e impessoal do cumprimento da lei, enquanto
manifestantes falam do seu uso legtimo de uma calada de pedestres. E o painel
poderia continuar, listando histrias emaranhadas, contraditrias, multinivela-

542
Essa uma suposio arriscada. No h evidncia emprica suficiente nem quanto compara-
o dos efeitos do direito legal e da jurisprudncia dos tribunais na desintegrao dos senti-
mentos comuns de justia, nem quanto ao papel desempenhado por cada um desses padres ju-
rdicos em processos de acomodao de conflitos.
das, cuja dimenso emocional (oral) precariamente reduzvel a um texto jurdi-
co convencional.
Tomando-se os fatos como dados, o problema aberto tipicamente ju-
rdico. Qualificar de acordo com padres e harmonizar regras conflitantes. Tipi-
camente, tambm, harmonizar , no direito continental, construir uma hierarquia
de normas, de uma vez por todas normas sobre direitos constitucionais (a parte
constitucional [Verfassung] da constituio [Konstitution]), normas sobre polti-
cas pblicas (leis governamentais), normas jurdicas sobre interesses civis
(direito privado). O direito de manifestao estaria no topo, uma vez que o di-
reito livre circulao seria difcil de se aplicar ao caso de um microcongestio-
namento de trnsito. Em seguida, o direito a um meioambiente harmnico, tam-
bm explicitamente protegido pela Constituio, embora dizem os constitucio-
nalistas em um segundo grau de dignidade
543
. O direito governamental a
manter o trfego fluido viria em seguida. Entretanto, uma hierarquia ntida co-
mea a colapsar aqui, na medida em que o bem-estar (da cidade) o prprio
valor reivindicado pelos manifestantes depende tambm da fluidez da circula-
o. No fim, custos privados: perda de tempo, empregos ameaados. Conforme
as circunstncias, alguns desses interesses podem adquirir uma dimenso cons-
titucional, especialmente se se leva a srio os chamados efeitos externos (Dri-
ttwirkung)
544
da Constituio: ser-se posto em risco de ser despedido, em uma
conjuntura econmica recessiva, ser ofendido em seu direito ao trabalho. Um
novo distrbio do modelo hierrquico. Nada foi dito acerca do direito de apare-
cer em telas de TV no horrio nobre. Formalmente, este no um meio legtimo
de defesa de direitos. Os tribunais, as instncias administrativas de apelao, e
at mesmo as provedores dos cidados (Ombudsman) esto disponveis nos
Estados modernos. O fato de que so demorados, ineficientes, caros, de que
filtram a vida, ou de que raramente chegam a um resultado til, tido como
juridicamente irrelevante, segundo a narrativa dos juristas
Em meio a um dilogo to confuso, com vozes de diferentes tons e
foras, necessria a sensibilidade vibrante de um ouvinte de msica virtuoso,
para avaliar o equilbrio adequado que cada narrativa merece. Quase sem as
orientaes de uma partitura musical, como em uma jam session de jazz.

543
Um direito social (como o direito moradia, assistncia mdica, educao, ao trabalho),
no um direito fundamental, uma distino que parece ter pouco a ver com uma experincia
vital (verdadeiramente experimentada) da vida.
544
Externo , nessa expresso, uma palavra com sabor ideolgico. Supe que apenas o Estado
pode ofender direitos fundamentais, e que, portanto, sua defesa se opera diretamente em face
do Estado. A proteo de indivduos em face da sociedade um efeito colateral, um efeito no-
intencional, uma aplicao constitucional quase ultra vires, j que a sociedade um ambiente
individual inofensivo e livre de restries.
10
AS CORES E A INSTITUIO DA ORDEM
NO MUNDO DO ANTIGO REGIME
Em abril de 1683, o estudante Hermann Wissmann, de Magdburgo,
escolhia para tema da sua dissertao na Universidade de Leipzig
545
, perante
Christian Thomasius (1655-1728)
546
, j ento famoso (e iconoclasta) professor
de direito natural nessa universidade, o direito acerca das cores. O tema era um
tanto bizarro, embora no indito entre os juristas
547
. O mestre, porm, tinha-lhe
pedido como decerto fizera com outros candidatos um tema no vulgar nem
bvio, decerto para evitar a crtica corrente de que, em tais actos acadmicos, a

545
Como em todas as universidades europeias, tambm nas universidades alems se praticava,
desde o perodo medieval, a prtica de organizar disputationes sobre matrias determinadas, ou
mesmo discusses de tema aberto (disputationes de quod libet). Um tipo destas disputas era o
das dissertationes em que o candidato tinha que defender um tema contra os seus colegas opo-
nentes, sob a presidncia de um professor (Praeses)
545
. A partir da segunda metade deo sc.
XVI, comea-se a fazer coleces organizadas de dissertaes, por vezes por temas, universi-
dades, ordem cronolgica ou praeses. Sobre este tema: Gerd Ueding (ed.), Historisches
Wrterbuch der Rhetorik, Tbingen, Niemeyer, vol. 2 1994, p. 866 884; W. A. Kelly, Early
German dissertations: their importance for university history. East Linton, The Cat's Whiskers
Press, 1997 (3. ed. aumentada). Sntese on line: Filippo Ranieri, Juristenausbildung und
Richterbild. In: der europischen Tradition, Disponvel em: <http://ranieri.jura.uni-
sb.de/Veroeffentlichungen/trier.htm>. (=Deutsche Richterzeitung, 1998. p. 285-294, Manfred
Komorowski: Die alten Hochschulschriften: lstige Massenware oder ungehobene Schtze
unserer Bibliotheken?, Disponvel em: <http://www.bsz-bw.de/depot/media/3400000/
3421000/ 3421308/3421308/971_0232.html#F11>.
546
Ernst Bloch, Christian Thomasius, ein deutscher Gelehrter ohne Misere. Frankfurt/Main,
Suhrkamp, 1968; Friedrich Vollhardt (Coord.), Christian Thomasius (1655-1728): neue
Forschungen im Kontext der Frhaufklrung. Tbingen, Niemeyer, 1997. Smula em ingls,
com bibliografia, em http://plato.stanford.edu/entries/18thGerman-preKant/#1.
547
Hoppoingius [Hping]. De Jure Insignium [obra que no consegui identificar completamente,
citada como abordando o tema das cores]; Johann Guldte, De coloribus quaesitis, vulgo Von
gesuchten Schein des Rechtens. Altdorf 1675; Georg Lindenberg: De titulo colorato, Kiel,
Reumann, 1681, Christian Friedrich Fischer: Dissertatio optica de coloribus. Jena, Krebs,
1699.
preguia dos candidatos os levava a escolher matrias vulgares, tratadas vulgar-
mente, a partir de dois ou trs compndios sados da prpria universidade
548
. A
dissertao cumpriu com xito, sendo publicada nesse mesmo ano de 1683 De
Jure circa colores. Von Farben- Recht [...]
549
.
O candidato estava consciente de que a palavra cor tinha sentidos pr-
prios e figurados. Nestes ltimos, inclua-se um outro que podia ser tambm
relevante para o direito, j que a palavra cor era sinnimo de a pretexto de,
como fico de que (sob cor de)
550
; e que, como tal, seria tambm objecto
de dissertaes acadmicas contemporneas
551
. Ele quer, no entanto, fixar-se nos
sentidos prprios, tentando listar todos os pontos do direito em relao aos quais
a cor tomada a palavra no sentido fsico, ligado quilo que os olhos viam (qui
visus objectum est) era relevante (p. 2).
Porm, o problema comeava justamente aqui. O que que os olhos
realmente viam? Alm de pouco vulgar, o tema podia ser tambm fascinante.
Desde logo, Wissmann est a escrever sobre as cores talvez no por
acaso, porque no o nico a faz-lo nesse perodo de menos de 25 anos
552
-
justamente num momento crucial da evoluo da teoria das cores; e sob o olhar
de um mestre, Christian Thomasius, to desconfiado da erudio tradicional dos
juristas
553
como vido de conhecimentos cientficos novos
554
.
Em 1672, Isaac Newton (1642-1726) comea a publicar a sua crtica
teoria tradicional das cores
555
, revendo por completo o legado helnico, devido,

548
Christophorus Besold [1577-1638]. Ed. novissima emendata. Ratisbonae: Pedeponti, 1740 (1.
ed. Tbingen 1629).
549
Sub praesidio Chr. Thomasius. Diss. 24.4.1683 Lipsiae, Typis Garbrielis Trogii.
550
Sub colore iuris, expresso ainda hoje usada; outro exemplo, tirado de uma fonte contempo-
rnea: grandes denariorum summas illicite lucrari et obtinere sub colore colligendi eleemosi-
nas, etc.
551
AUGUST, Hommel, Ferdinand. Orationem qua culpandusne sit praetor Romanus quod veris
rationibus dissimulatis, fictionibus aliisque coloribus usus sit in corrigendo iure antiquo? dis-
quirens professionem iuris ordinariam ... sibi demandatam sollemniter auspicabitur ... indicit
insimulque An deceat ICtum rationes legum ignorare? Leipzig, Langenheim, 1734; Gottfried
Franz Ehrenberg, De genuino colore possessorii ex solo iure in re, Halle, Saale 1729.). A este
sentido metafrico, como argumento provvel na defesa de uma causa frgil, se referia Quinti-
liano: Institutiones Oratoriae, L. 4, c. 2, p.m. 190 ss.; tambm a referncia a cores como o
branco e o negro podiam conter referncias metafricas parte boa e parte m (p. 3); o que
explicava o facto de ser hbito vestir de negro os rus. (v. infra)
552
Johann Guldte: De coloribus quaesitis, vulgo Von gesuchten Schein des Rechtens. Altdorf
1675; Georg Lindenberg, De titulo colorato. Kiel, Reumann, 1681, Christian Friedrich
Fischer: Dissertatio optica de coloribus; Jena, Krebs, 1699.
553
Cf. o ttulo o jornal que comeou a publicar em 1668: Scherzhafte und ernsthafte, vernftige
und einfltige Gedanken ber allerhand lustige und nutzliche Bcher und Fragen (aparece com
ttulos ligeiramente variveis: v.g., Schertz- und ernsthaffter, vernnfftiger und einfltiger
Gedancken ber allerhand lustige und ntzliche Bcher und Fragen).
554
Weitere Erluterungen der neueren Wissenschaft anderer Gedanken kennen zu lernen (1711).
555
Isaac Newton, Philos. Trans. R. Soc. London, 6, 3075 (1672), reprinted in I. B. Cohen, ed.,
Isaac Newton's Papers & Letters on Natural Philosophy and Related Documents. Harvard
U. Press, Cambridge, Mass. (1958).
sobretudo, a Aristteles e ao seu discpulo Teofrasto. Para Newton, as cores no
eram modificaes da luz branca, mas os seus componentes originais. No eram
o produto de uma mistura de luz e sombra, mas elementos primitivos, cuja varie-
dade dependia do modo como os seus corpsculos eram refractados (OPTICKS,
1704)
556
. Poucos anos antes (em 1678), o holands Christian Huygens tinha
publicado a sua obra Trait de la Lumire, na qual defendia que a luz era um
movimento num meio ultrafino, provocado por choques da matria que, por sua
vez, produziam luz.
Quer a teoria corpuscular de Newton, quer a teoria ondulatria de
Huyghens, diferiam muito do legado da antiguidade sobre o assunto. Aristte-
les
557

558
via a cor como uma mistura, sobreposio ou justaposio de luz e
sombra, de branco e negro; o carmim, por exemplo, seria o produto da mistura
da escurido com a luz do fogo ou do sol. Como tal, a luz do sol no teria cor,
constituindo esta alguma matria dos objectos, capaz de degradar ou alterar a luz
pura que incidisse sobre eles. Numa data j muito prxima daquela em que
Wissmann escreve, o matemtico jesuta Franois d'Aguilon (1567-1617) repro-
duzia deste modo a teoria da mistura ou modificao das cores:

O amarelo, vermelho e azul eram as cores bsicas ou nobres, das
quais todas as outras derivavam. J as cores primrias eram o branco e o negro,

556
De acordo com o tamanho destes corpsculos: os grandes corpsculos do vermelho eram me-
nos refractados do que os pequenos do azul.
557
A autoria da principal obra de Aristteles sobre as cores De coloribus no est definitiva-
mente atribuda, podendo ser dele ou de um dos seus discpulos, sucessores no Liceum, Theo-
phrastus (c.372c.287 B.C) ou Straton de Lampascus.
558
Edies actuais: On colours, (J. Barnes), The complete Works of Aristote. The revised
Oxford Translation, I, 1961, pp. 1219-1229; Aristotle: Works in Bi-Lingual Greek-English
Edition. Loeb classical Library, 23 Volumes, vol. 14 (Minor Works: On colours. On things
heard physiognomics. On plants. On Marvellous things heard. Mechanical Problems. On indi-
visable Lines. The Situations and names of winds. On Melissus, Xenophanes, Goorgias).
a luz e as trevas, como dois elementos opostos de cuja luta derivavam todas
cores
559
.
No se pode dizer que Wissmann mostre grande ousadia no trata-
mento de um tema to cheio de indecises. Embora enuncie algumas das gran-
des questes que os fsicos se punham sobre a origem e a natureza da luz, ele
tenta ser expedito a desfazer-se delas. Refere tambm perplexidades dos telo-
gos, mas estas nem sequer explica quais so. E, no entanto, teria muito que ex-
plicar. Ele prprio afirma que o seu objectivo limitado: as cores, todas as veem
e conhecem, sem que se tenham que esmerar em reflexes alambicadas; e
disso, dessas cores trivialmente vistas, que o direito que se ocupa com aquilo
que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), do ponto de vista de um
homem mdio (bonus pater famlias) trata: enfim, das cores como qualidades
visveis dos objectos.
Num certo ponto, Wissaman toca uma questo jurdica que poderia
por grossas dificuldades tericas a questo da acesso ou da especificao, um
dos modos de aquisio da propriedade. Trata-se, em suma, de saber a quem
pertence uma coisa que produto da juno de duas coisas de donos diferentes;
ou de uma coisa, qual se aplica a indstria de outrem que no o dono, no senti-
do de a modificar. No caso das cores, isto acontece, tipicamente, com a tintura de
panos ou com a pintura de tbuas. As regras gerais da especificao privilegiavam
aquele a quem pertence trabalho aplicado coisa, pondo a hiptese de gerao
de uma compropriedade entre o proprietrio original e o trabalhador; mas havia
outros elementos a considerar, como a irreversibilidade da transformao ou o
valor relativo dos dois componentes
560
. No entanto, a questo supunha uma certa
compreenso do acto de tingir ou de pintar que era problemtica. Era a l tingida
(ou a tbua pintada) apenas uma espcie do gnero l (ou tbua) ? Ou seja, a cor
era apenas uma qualidade da coisa ? Ou antes um elemento da luz que incidia
sobre ela? E, num caso ou noutro, era a cor de tal modo relevante que pudesse
mudar um gnero noutro ? Um tecido de l tingido dessa cor insigne que era a
prpura continuava a ser l ? Os prprios clssicos o tinham discutido, a prop-
sito de um texto do jurista romano Labeo, embora no tivessem dado discusso
este tom filosfico, mas antes um sentido ou conceitual, em torno das relaes
entre gnero e espcie, ou meramente prtico, acerca da relao entre o valor
originrio e o valor acrescentado. Qualquer das perspectivas levantava questes
relevantes sobre a natureza da cor. Sendo ainda certo que, se se encarar o pro-

559
A teoria aristotlica das cores foi resistindo, mesmo depois das descobertas de Newton. No
incio do sc. XIX, J. W. von Goethe (1749-1832) contriburam para pr em causa o bem fun-
dado das teorias newtonianas e para revalorizar certos aspectos das concepes clssicas, vol-
tando a destacar, nomeadamente, os elementos subjectivos da cor; o que, calhando muito bem
com o esprito romntico, potenciou de novo as leituras simblicas da paleta cromtica.
560
V., muito resumidamente, Helmut Coing, Derecho privado europeo, traduo de castelhana
de Antnio Prez Martin. Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996 (ed. orig. alem.,
1985). p. 380-81 e bibl. A citada; Para o direito romano clssico, com o qual sobretudo lida
Wissmann, lvaro dOrs. Derecho privado romano. Pamplona: EUNSA, 1973, 186 s.
blema do ponto de vista dos valores das coisas acedida e acessria, entra em
jogo todo um complexo sistema de valorao dos materiais, das tintas, do tra-
balho, mas tambm das cores em si mesmas, que traz lia aspectos que j no
tm muito a ver com as coisas, mas com os valores materiais ou simblicos
que os homens lhes do.
Era por esta via da considerao dos elementos subjectivos da viso
das cores que J. W. Goethe ir valorizar poucos anos mais tarde
561
que
Wissmann poderia enquadrar sistematicamente uma srie de questes que pon-
tuam a sua obra, apenas explicveis por uma viso abertamente construtivista do
universo cromtico. Ou seja, de uma viso que realce que a identidade e o valor
das cores produto, no de qualidades residindo no mundo exterior, mas de
modos de percepo fisiolgica ou simblica que pertencem ao sujeito que
v. E, realmente, o mundo das cores, tal como o mundo da linguagem, tem sido
dois campos de eleio no surgir de perspectivas radicalmente construtivistas
acerca da realidade, que a identificam com modificaes da conscincia
562
.
Todavia, Wissmann no trata, sequer, a questo gritante do daltonis-
mo, ou da percepo das cores desviante do sentido comum. Embora se multi-
plique em exemplos de tratamento jurdico das cores que as revelam, antes de
mais, como suportes de simbolismos e de valores que ns hoje no temos dvi-
das em ter como atribudos arbitrariamente pelos homens.
Wissmann tambm reconhece que muitos dos valores e das hierarquias
das cores so socialmente produzidos e, por isso, a sua estimao e significado
varia de lugar para lugar, chegando a depender de actos claramente arbitrrios,
como uma lei imperial. Porm, o seu ponto decisivo de mira o de que os signi-
ficados, valores e hierarquias das cores esto inscritos na natureza das coisas,
como elementos de uma ordem natural, ou como sinais postos nas coisas para
que o seu lugar nessa ordem se torne patente a todos. O branco exprime, natu-
ralmente, a inocncia; o vermelho, o sangue e as paixes (dolorosas ou gozosas)
do corpo; o terroso e bao, o primitivo e rstico; o plido ou cerleo, tal como o
negro, a morbidez e a morte. Tal como a forma e a fisionomia, a cor era um dos
elementos dessa hermenutica universal que tornava a face visvel do mundo
num livro com o qual se desvendava, por meio de uma contnua hermenutica, a
sua fase oculta. Os homens potenciavam ainda essa leitura, apondo nas coisas
sinais cromticos que as classificavam e apontavam a sua natureza ntima os
sinais amarelos obrigatrios para os judeus ou para os loucos, o luto negro para
as vivas, o branco para as vestes dos meninos e das (noivas) virgens, o verme-
lho ou prpura para o poder e seus atributos (como para as encadernaes dos
livros de direito civil ou para a tinta dos rescritos imperiais).

561
V. infra.
562
No por acaso, na origem da teoria dos sistemas autopoiticos, inspirando directamente Niklas
Luhmann, esto trabalhos de Ricardo Varela e Humberto Maturana sobre a viso (dos pombos
e de uma rzinha das Carabas). Cf. SCHMIDT, Siegfried J. (Org.). Der Diskurs des
radikalen Konstruktivismus. Suhrkamp: Frankfurt am Main 1987.
A firmeza ou invariabilidade destes sinais cromticos seria mnima
nas sociedades domsticas, das quais o autor nem sequer trata; menor, nas rep-
blicas particulares, em que usos locais poderiam complicar aquela taxinomia
cromtica natural; mxima, porm, na sociedade de todos os homens, na socie-
dade das naes (societas civilis major vel gentium), cuja comunho se baseava,
muito proximamente, na natureza das coisas.
A rvore das cores de Franois d'Aguilon, antes reproduzida, j or-
ganizava as cores pela sua proximidade ao branco ou ao negro, respectivamente.
E, partindo embora de consideraes meramente fsicas, insinuava tambm ele-
mentos sobre os quais toda uma complexa simbologia e hierarquia das cores se
podia enxertar. A qual, basicamente, haveria de tender a valorizar as cores claras
como o branco, o amarelo, o laranja, o vermelho e todas as suas compsitas
sobre as cores escuras como preto, o pardo, o azul, o castanho.
E, na verdade, as conotaes destas ltimas cores com a morte, o luto,
os espritos infernais, a falta de luzes ou de virtude, a barbrie, a inexistncia ou,
pelo menos, a discrio e a modstia, so correntes e esto estudadas, nomea-
damente no magnfico livro de Michel Pastoreau dedicou ao tema
563
. A prpria
linguagem remetia, no latim, para este carcter quase inominvel das cores de-
primidas: caeruleum (azul, a cor da cera, que, de facto, no tem cor); glaucum
(derivado de Glaucus, um dos deuses gregos do mar, a que Ovdio atribui, no
entanto, uma forma monstruosa, e extensivo ao azul plido ou fugidio do mar [o
qual to-pouco tem cor]); lividum, caesium, aerium, ferreum, blavum (palavra
que provm do germano blau e que adquire uma conotao pejorativa, de brba-
ro, sendo associada aos povos dos confins do Imprio celtas, germanos). En-
fim, como diz Pastoreau, tudo termos polissmicos, cromaticamente imprecisos
e de emprego discordante (p. 26/7). No teatro, personagens de olhos azuis,
sobretudo se associados a cabelos loiros ou ruivos (o que corresponde, de facto,
ao tipo brbaro do norte) so tpicos de figuras ridculas ou negativamente co-
notadas
564
.
Mas os elementos que podiam suportar uma teoria simblica das cores
no eram apenas estes, de origem clssica. Tambm a tradio bblico-crist
sobretudo a partir da imagtica e da liturgia, se encarregaro de cobrir as cores
de significados
565
. O branco a cor da pureza (candidus), do baptismo, do mis-
trio pascal, da ressurreio (o renascimento, a manh, a alba ou alva) e da vida
eterna. Enfim, o branco corresponde luz pura e luminosa do sol, essa luz que
tantas vezes identificada com Deus. Em contrapartida, o negro carrega-se de
uma pesada simbologia: a falta de luz, a abstinncia, a penitncia, a aflio e o

563
Michel Pastoreau: Bleu. Histoire dune couleur. Paris: Seuil, 2000 (2002, col. Points); In:
portugus, M. Pastoreau, Dicionrio das Cores do Nosso Tempo. Simblica e Sociedade.
Lisboa: Editorial Estampa, 1993.
564
Terncia, em Hecyna, descreve um gigante obeso, com olhos azuis e cabelos ruivos e encres-
pados e uma face lvida [livida; cor de cera, caerulea], como a de um cadver. Citado por M.
Pastoreau: Bleu..., cit. 27.
565
Cf. M. Pastoreau: Bleu..., cit., 33 ss.
sofrimento. O vermelho, enfim, remete para o sangue de Cristo e dos mrtires,
sinal do amor (ou a paixo) sagrados, embora a sua semntica se estenda, de-
pois, ao amor profano (contrastando ento o vermelho de novo com o branco,
que une amor e pureza, logo, amor cristo). O verde e o amarelo fazem o papel
de cores intermdias, entre o negro e o branco; enquanto que o roxo ou violeta
se aproxima do negro (subnigrum). Pastoreau descreve tambm este um dos
temas maiores do seu livro como o azul, antes escandalosamente ausente, tanto
da fsica como da metafsica, comea a surgir, ligado cor do cu ou neste
caso com o tom mais violceo do sofrimento do manto da virgem, medida
que as tcnicas de colorao e os suportes (o vitral, por exemplo) lhe permitem
dar luminosidade, destacando-o das cores escuras. Porm, tambm esta valoriza-
o positiva da luz objecto de controvrsia, pois as correntes mais ascticas
veem nela e nas cores que ela faz aparecer um engano dos olhos, destinado a
afastar os fiis do recolhimento e da reflexo soturna e aflita (logo, negra), sobre
a natureza perecvel e arriscada do mundo, tomando esta aparncia de claridade
pela luz verdadeira de luz verdadeira
566
.
So, na verdade, estes elementos simblicos das cores, que o direito
sempre haveria de valorizar, mesmo antes de J. W. Goethe
567
ter lanado as
bases daquilo a que se poderia nomear como uma teoria romntica das cores,
centrada no sujeito. Na verdade, J. W. Goethe que insiste nos aspectos subjec-
tivos, na percepo (fisiolgica, mas tambm emocional) das cores. Ele afirma
que as sensaes cromticas dependem tambm do modo como o nosso crebro
processa a informao externa: da que o que ns vemos dependa tanto do ob-
jecto e da luz como da nossa percepo. Isto abrir a porta para interpretaes
estticas ainda mais subjectivistas e simblicas, que florescero, primeiro, com o
romantismo e, depois, com o simbolismo e com o expressionismo, transforman-
do as cores em como que espritos sensveis ou, pelo menos, em entidades que
seriam, antes de mais, estmulos para a sensibilidade do esprito. O poeta ex-
pressionista Emil Nolde no hesita em falar das cores como seres sensveis nas

566
Joo 1:9 Ali estava a Luz verdadeira, que alumia a todo o homem que vem ao mundo;
Joo 8:12 Eu sou a luz do mundo: quem Me segue no andar em trevas; Mateus 4:16 O
povo que estava assentando em trevas, viu uma grande luz... na regio e sombra da morte, a
luz raiou; Lucas 2:30-32 Luz para alumiar as naes; Joo 2:8 Vo passando as trevas,
e j a verdadeira luz alumia.
567
Zur Farbenlehre, v. 5. (completo, com notas de R. Steiner)contedo: Beitrge zur Optik
(179112); Versuch, die Elemente der Farbenlehre zu entdecken (1794); Von den farbigen
Schatten (1792); Der Versuch als Vermittler von Objekt und Subjekt (1793); Erfahrung und
Wissenschaft (1798); Entoptische Farben (1813-20); Tafeln zur Farbenlehre / Entwurf einer
Farbenlehre (1810); Enthllung der Theorie Newtons (1810); Newtons Persnlichkeit (1810);
Konfession des Verfassers (1810); ber den Regenbogen (1832); Goethe gegen den Atomismus /
Goethe als Denker und Forscher / Goethe und der naturwissenschaftliche Illusionismus (Rudolf
Steiner): Disponvel em: <http://www.farben-welten.de/farbenlehre/index.htm>; downloads:
<http://www.farben-welten.de/farbenlehre/index.htm)>; tradues: Zur Farbenlehre (v. 3, 1810; trad.
como Goethe's Theory of Colors, 1840). Sobre as inovaes da teoria das cores de Goethe, v. Dennis
L. Sepper, Goethe contra Newton. Polemics and the Project for a New Science of Color, Cam-
bridge University Press, 1988.
suas prprias vidas chorando e rindo, sonho e xtase, quentes e sagradas e
sagrado, como canes de amor, erticas como hinos e corais gloriosos! Cores
em vibrao, tintilando como campainhas de prata e soando como sinos de
bronze, proclamando a felicidade, a paixo, o amor, o sangue e a morte. Pela
mesma poca, o simbolista portugus Eugnio de Castro (1869-1944) corporiza-
r esta simpatia entre cor, som e sentimentos em termos muito semelhantes
568
.
, portanto, em plena convulso das teorias dos fsicos sobre as cores

que Wissmann escreve o seu pequeno tratado jurdico.
Logo no incio, ele constata essa mesma vertigem terica, multipli-
cando as definies, sobretudo medievais e modernas (Joseph Justus Scaliger
[1540-1609], um erudito comentador de Teofrasto, considerado por Leibniz
como o melhor representante da fsica e metafsica de Aristteles; a Margarita
Philosophica de Gregor Reisch (1508); remetendo ainda para outros autores,
como Hpping e Guldte, que tinham coligido outras).

568
Cf., por exemplo, o seu poema Um sonho (em Oaristos, 1890):
Na messe, que enlourece, estremece a quermesse
O sol, o celestial girassol, esmorece...
E as cantilenas de serenos sons amenos
Fogem fluidas, fluindo fina flor dos fenos...
As estrelas em seus halos
Brilham com brilhos sinistros...
Cornamusas e crotalos,
Ctolas, ctaras, sistros,
Soam suaves, sonolentos,
Sonolentos e suaves,
Em suaves, lentos lamentos
De acentos graves, suaves.
Flor! enquanto na messe estremece a quermesse
E o sol, o celestial girassol esmorece,
Deixemos estes sons to serenos e amenos,
Fujamos, Flor! flor destes floridos fenos...
Soam vesperais as Vsperas...
Uns com brilhos de alabastros,
Outros louros como nsperas,
No cu pardo ardem os astros...
Como aqui se est bem! Alm freme a quermesse...
No sentes um gemer dolente que esmorece?
So os amantes delirantes que em amenos
Beijos se beijam, Flor! flor dos frescos fenos...
No entanto, lembrado decerto do dito de Ulpiano de que o saber jur-
dico no precisava seno de um conhecimento suficiente (adequado) das coisas
divinas e humanas (D., 1,1,12), reconhece a inutilidade de uma pugna como
as dos gladiadores, isto , artificiais, se no artificiosas sobre definies
quanto a uma coisa a cor que de todos era conhecida e clara, sendo, demais,
certo que a ele lhe interessava a coisa em si mesma e no, as elucubraes filo-
sficas sobre a sua natureza ou essncia
569
. Bastar-se-, portanto, no com uma
definio cuidada, mas com uma descrio notria que se possa aplicar a qual-
quer cor: a cor a qualidade que se pode perceber visualmente ( 5)
570
. J
com eventuais implicaes simblicas, retm a opinio de Aristteles, que liga a
gua e o ar ao branco, o fogo ao vermelho e a terra ao branco ou ao negro ( 22),
bem como o elenco das cores fundamentais: branco (album), negro (nigrum),
vermelho (rubrum), azul (caeruleum), flavum (ouro, amarelo), com base no
ensino de Schaeffer (De arte pingendi) e no perturbante Athanasius Kircher (In
Mundo subterraneo)
571
, mas dando conta de outras opinies que omitiam o azul
e substituam o rubrum pelo puniceum (escarlate) ( 27)
572
. A sua sntese sobre a
combinao das cores , afinal, a da Arte magna
573
e do Mundus subterraneus,
de Kircher:

569
No entanto, para mim, reconhecendo certa ingenuidade, nenhuma me agrada, pois obscure-
cem mais do que esclarecem uma coisa que de todos suficientemente clara e conhecida de
qualquer um; na verdade, o primeiro fim das boas definies fazer com que os homens pos-
sam adquirir um conceito distinto e notrio de uma coisa desconhecida ou obscura [...] No
entanto inteiramente de admitir que a cor do gnero das coisas fsicas que, de qualquer
modo, mais fcil em geral conhecer, apesar de no ser fcil determinar a sua essncia. E, por
esse facto, porventura fcil esperar poder ser desculpado de remeter este tipo de especulaes
para os filsofos, abordando, em si mesmo, aquilo de que me encarreguei.
570
Basta-se tambm com a uma noo vulgar de qualidade acidente pelo qual uma coisa
como ; e bastrai da discusso dos fsicos sobre se essa qualidade real ou intencional, ou se a
cor adere ao corpo, que se diz colorido, ou antes luz (remetendo para Robert Boyle, Experi-
ments and considerations touching colours. London: Royal Society, 1664). Em todo o caso,
situa-se brevemente em face de alguns dos problemas da fsica sobre a percepo da cor, sobre
a diferena entre luz e cor, sobre a casa das cores, sobre as divises das cores (reais e aparentes,
16; nativas, 18, e factcias ou artsticas , 19; simples e mistas, 21-23) etc. ( 7 a 23)
571
SCHEFFERUS, Joannes: Graphice id est arte pingendi liber singularis (cum indice necessa-
rio). Nuremberg, 1669. Athanasius Kircher, S.J. Mundus Subterraneus, in XII Libros digestus;
quo Divinum Subterrestris Mundi Opificium, mira Ergasteriorum Naturae in eo distributio,
verbo pantamorfon Protei Regnum, Universae denique Naturae Majestas et divitiae summa re-
rum varietate exponuntur. Apud Joannem Janssonium et Elizeum Weyestraten, Amsterdam,
1665. v. 2.
572
Outras divises com relevo simblico: cores hmidas e secas; cores nobiliores (que tm muita
luz) e ignobiliores (que tm muito de sombra); Outros (Hpping) chamam nobres s cores
principais, embora algumas delas (o negro e o azul) tenham muito de sombrio) ( 34).
573
Ars magna, lucis et umbrae, in decem libros digesta, Romae, Ludovigo Grignani, 1646 (que se
tornou numa obra central da Ordem Rosa-Cruz).
De todos estes autores
574
, Wissmann procurava contributos para en-
contrar uma ordem do justo relativa s cores (quid justum sit circa colores, vel
colorem occasione, 35), ordem que havia de se fundar em sentidos e hierar-
quias naturais das mesmas na ordem divina e humana da natureza.
O primeiro captulo em que o assunto tratado substancialmente (cap.
II. O uso das cores em diversos estados do homem, 36 ss.) trata do modo
como as cores so o sinal dos estados dos homens; pois, se a natureza e o direito
distinguem os homens de acordo com a variedade dos seus estados ou seja, dos
seus estatutos nas sociedades humanas (civil maior, civil e a civil mais pequena ou
domstica, 37) , estes devem originar diferenas no seu aspecto.
Na sociedade civil maior a sociedade de todos os homens do univer-
so vivendo em paz, societas gentium ou sociedade das naes, 38 , tais dife-
renas de cor j existem: gregos seriam russati (corados, enrubescidos), os car-
tagineses albi, os corntios rubri os germanos de vrias cores, segundo Tcito,
tendo as suas naes, desde a antiguidade, diferentes cores de corpo, cara e ca-
belos
575
(39). Dos hispanos se dizia que eram fusci (escuros), ao passo que a
Glia est menos infectada por este rubor dos vizinhos (at contra Galia vicino
minus est infecta rubore). Aqui comeam as aluses a uma clara teoria rcica
baseada na cor da pele, que se conclui pela afirmao de que, segundo muitos,
os etopes foram dominados pelos mouros por causa das suas faces queimadas e

574
Outros autores citados (filsofos, fsicos, mdicos, telogos 35).
575
Embora os autores clssicos lhes associassem a cor blava (azul < blau), por isso conotada com
a barbrie e um aspecto medonho.
Subcinereus vel Fulcus
Cinercus
Subfulcus
Viridis
Subbalbus
Subrubeus
Aurcus
Purpureus
Incarnatus
Subcaetruleus
Albus Flavus Rubeus Cocruleus
Nigar
pelo negrume da cor; a estes parecendo opor-se os brancos (albos), entendendo
como tal os habitantes do norte da Europa, especialmente os franceses (gallos)
( 40). J os germanos, pela cor de seus cabelos e olhos, continuavam amarrados
simbologia antiga originria em Tcito do barbarismo: teriam olhos selva-
gens e azuis (caerulei); os cabelos seriam russos ou amarelos, no tanto por
natureza, mas por os lavarem com sabo, para que tivessem um brilho averme-
lhado, o mesmo fazendo os dinamarqueses e os suecos ( 41). decerto por
causa desta carga negativa dos olhos azuis associados aos cabelos russos (ou
ruivos) que mais tarde, ao tratar das cores como indcios de ndole criminosa, o
autor se pergunta, como outros juristas, sobre se o ruivo dos cabelos no ind-
cio de um esprito violento e criminoso
576
.
Nesta teoria cromtica das raas, passa-se com a cor da pele o que se
passa com o tingir dos tecidos. O branco cor difcil de obter nos tecidos,
custa de exposio ao sol (pr a roupa a corar [no a descorar]), barrelas de
cinza e de lixvias) era a cor, elaborada, cultivada, aperfeioada, da limpeza e
do requinte. Uma cor ao mesmo tempo trabalhosa, cara e perecvel. Em contra-
partida, o pardo, encardido, terroso, indistinto, era a cor (ou no cor) nativa,
rstica, no polida. Na humanidade, era a cor dos primeiros homens, formados
do insignificante e descolorado p, pelo que teriam os olhos e os cabelos de cor
azul (caerulea) e amarelada (flava) ( 42). Embora os fsicos se interrogassem
sobre as diferenas de colorao da pele, era fcil aproximar as cores terrosas,
baas, encardidas, desse estado primitivo do homem acabado de sair do p, ain-
da antes de soprado por Deus, ou, terminado o seu trnsito animado e abandona-
do do esprito vital, retornado, j cadver, a esse tom de palidez ou de cera
577
.
A outras chaves simblicas estavam ligados os usos que os vrios po-
vos faziam das cores. O uso do preto, em Espanha, para falar com o rei. Tam-
bm no Japo o negro era, ento, a cor mais nobre. Na Turquia, o verde era re-
servado para a famlia do Profeta. J a cor amarela fora julgada por muitos po-
vos como abjecta. Essa era, na Europa, a cor do barrete (Viena, 1228, pileum
cornutum) ou da marca que os judeus deviam cozer s roupas, tendo variado a
sua forma: estrela, rodela ou tringulo). O IV Conclio de Latro (1215,
Inocncio III, cn. 68) mandava que os judeus e os sarracenos de ambos os
sexos devem usar roupas que os distingam publicamente das outras naes. Esta
mesma ideia aplicava-se tambm a profisses vis como as de talhante e prosti-
tuta (cf. Polizeiordnung de 1577, 68). No caso dos judeus, a fama de que eram
comerciantes gananciosos e dados usura permitia a aproximao entre a cor
amarela e a cor do ouro e do oportunismo. Tambm os loucos se deviam vestir
de amarelo, em sinal de ignomnia.

576
Se a cor russa dos cabelos aumenta os indcios de crime ? Cons. Rupertum, ad Salust., p.
549 ( 135, n. 6).
577
Com elementos sobre uma teoria cromtica das raas, Renato G. Mazzolini: Leucocrazia o
dellidentit somtica degli europei. In: PRODI, Paolo; REINHARDT, Wolfgang. Identit co-
lletive tra Medioevo ed Et Moderna. Bologna: CLUEB, 2002. p. 43-64.
Mas, na China, o amarelo era a cor imperial, proibida a todos os ou-
tros. Embora os persas tivessem o azul como cor real, os alemes continuavam a
t-la, ento, por desprezvel, comunicando essa conotao mulher que, traindo
a sua natureza, se cultivava e se tinha por sabichona ou reivindicativa de prerro-
gativas de mando
578
. E, por isso, a expresso Blaustrumpf (tal como, por razes
j referidas, cabea russa ou ruiva [Rothkopff]) podia ser considerada juridi-
camente injuriosa, como sinnimo de sabichona, pedante. ( 120)
579
Depois da sociedade das naes vinha a sociedade civil, cobrindo to-
das as aces externas os homens ( 44). Neste plano, se as simbologias das
cores remetiam menos para a natureza do que para os usos enraizados essa
segunda natureza do mundo de ento , a sua riqueza era enorme. Embora,
Wissmann apenas se preocupe com as conotaes relevantes para o direito, os
seus exemplos so muitos
580
.
O Autor comea, como era de esperar, pela simbologia do poder, des-
crevendo como, para ostentar a majestade, vrias foram as cores usadas. No
Imprio romano, o prpura fora uma cor imperial, como tal interditada por Nero
a qualquer outra pessoa ( 45), tal como, na Repblica, tambm o fora o bran-
co
581
. Estas cores reais tinham-se mantido. Na corte inglesa, a vara branca era
um sinal real, preferindo os oficiais reais (officers of the white staff
582
) aos da
fazenda. O mesmo prestgio tinha a cor na corte francesa, em honra da pomba
branca que teria trazido do cu os santos leos para a uno do rei; da a escolha
do lrio, flor branqussima, como insgnia real
583
. O mesmo, com a escrita e

578
Blaustrumpf (meias azuis) era o epteto destas protossufragistas ( 43). A expresso encon-
tra-se na letra (de autor desconhecido, 1708) de uma cantata de Bach (BWV 524 Quodlibet
(Fragment) Was seind das vor grosse Schlsser. Significando algum que revelou hipcrita,
traidor, jactancioso ou fanfarro (cf. Disponvel em: <http://www.bach-cantatas.com/Articles/
BWV524Quodlibet%5BBraatz%5D.htm>.). A expressso surge na Inglaterra do sc. XIX, signifi-
cando um forma desviada de comportamento das mulheres que pertenciam ao primeiro movi-
mento feminista. J por volta de 1750, Lady Elizabeth Robinson Montagu abrira o seu Salon;
como um dos convidados o botnico Benjamin Stillingfleet usava umas meias de seda preta
que ela no podia suportar, autorizou-o a usar umas das suas meias de malha azul. O facto tor-
nou-se conhecido, pelo que os participantes destas reunies intelectuais passaram a ser conhe-
cidos como Blue-Stockings.
579
Este tipo de mulher caricaturado por Honor Daumier e objecto de chacota e dio dos ho-
mens: Alle Eure poetschen Siebensachen/ Ich schtze sie nicht ein Pfifferlein. Nicht sollen
Frauen Gedichte machen: / Sie sollen versuchen, Gedichte zu sein (Oscar Blumenthal, 1852-
1917. Blaustrmpfe, 1887.) [Toda a vossa tralha potica/Vale para mim tanto como uma
porcaria / As mulheres no devem fezer versos, / Mas sim tentar tornar-se poesia].
580
Embora alguns deles se refiram a cores incorporadas em insgnias e, por isso, nos interessem
menos, j que a simblica da insgnia consumia, em geral, a da cor.
581
Talvez por isso, as varas dos juzes das cmaras portuguesas (tambm no Brasil) eram verme-
lhas (juzes de fora, representantes do imprio) ou brancas (juzes ordinrios, representantes da
repblica municipal).
582
De entre os quais avultava o Lord Chamberlain. Oficiais de vara vermelha eram os officers of
the wardens of the Fleet, que esperavam o rei empunhando um basto vermelho.
583
Que, no entanto, figura nas armas reais de Frana, em amarelo (or) sobre campo azul (fonds
dazur).
com os selos: os rescritos imperiais deveriam ser escritos a vermelho, assim
como devia ser proibida ou sujeita licena do imperador o uso da cera rubra
tinta sagrada (sacrum encaustrum [inchiostro] ( 71) na selagem dos docu-
mentos
584/585
. J os documentos deviam, em geral, ser escritos
586
em papel bran-
co, sem manchas, no podia ser encardido ou com letras apagadas ( 128).
Depois, as aluses simblicas multiplicam-se. O negro significa o
luto, e o branco, a alegria. (cf., tambm, 53). Na Frana e na Inglaterra, porm,
a cor do luto real era o violeta. O luto das rainhas francesas era o branco (da que
se chamassem Blanches). O dos cardeais e o dos reitores de algumas Universi-
dades da Alemanha era o prpura (vermelho-escuro) ( 47, 52).
Nas mulheres, as libertas usavam vestidos de cores diferentes das ma-
tronas: verde desmaiado ou amarelo, aafro, mirtilo, ametista, cor de vinho ou
rosa, azeviche, castanho, amndoa; enquanto que estas usavam tecidos mais
caros, cor prpura. Tambm o cabelo negro as distinguia das prostitutas que o
usavam louro (flavum), as ( 48) []. Nos monges, as cores oscilavam entre o
branco, o negro, o azul e o castanho, tudo cores neutras ou escuras, evocadoras
da sobriedade, da honestidade, da pureza ou do sofrimento e luto. Os advogados
deviam vestir-se de negro, pois esta era a cor da firmeza e da preserverana (por
muito que, acrescenta, muitos gostem precisamente, de variar) ( 50).
Tambm s vrias idades competiam, por natureza, cores diferentes.
infncia (at aos sete anos) convinha o branco ou o prateado da inocncia; aos
pberes (at aos 15 anos) convinha o azul; at aos vinte anos, o amarelo; o verde
(viridium) era, onomatopaicamente, a cor da virilidade sendo a prpria dos ho-
mens at aos trinta anos; o vermelho (a cor do amor carnal) acompanhava-os,
por sua vez, at aos cinquenta; quanto ao negro, acompanhava, como um elo-
quente vaticnio, os idosos (senes) (de mais de 60 anos). Embora nesta cor se
combinasse, tambm, a evocao da serena constncia prpria da idade, e, por
isso, esta era tambm a cor que em muitas naes tingia as vestes dos magistra-
dos, confirmando a majestosa lentido e parcimnia que lhes devia caracterizar
o gesto ( 51).
Estes mesmos sentidos das cores eram utilizados no teatro, para que os
espectadores, de um golpe de vista, pudessem caracterizar o personagem: assim,
os meninos vestiam de branco ou de linho; as prostitutas de aafro ou de cor de
barro; os sacerdotes, de branco; a tnica dos adolescentes variava com as situa-
es e a sua condio; a alegria era sugerida pelo branco; a tristeza, por uma cor

584
O A. refere um parecer da Faculdade de Direito de Leipzig dado aos escabinos de Wittenberg e
de Halle, segundo o qual nenhum privado, nobre ou plebeu, poderia usar cera rubra, a no ser
por privilgio especial ( 72), em princpio, do imperador (cf. Corollaria, p. 68).
585
Por razes diversas, mas j explicadas, tambm as sentenas de mortes deviam ser escritas a
vermelho (idem, ibidem.); a deciso sobre a morte devia ser tomada, em tribunal, por votao
por bolas negras e brancas; e, finalmente, o condenado deve ir vestido de negro ( 135).
586
Com tinta negra e no cinzenta ou, muito menos, de outras cores, como verde ou vermelho (
128).
gasta; a riqueza, pelo prpura; a pobreza, pelo escarlate; os velhos vestiam ne-
gro, e os chulos, cores variegadas
587
.
Certas peas de vesturio, nomeadamente as que se usavam na parte
mais nobre do corpo, a cabea, que assim figurava como o lugar da insgnia ou
timbre, tinham regras mais fixas quanto a cores. Assim, o chapu ( 54). O dos
cardeais era vermelho, conforme j decorria da frmula da sua imposio:
Ad laudem omnipotentis Dei et Sanctae Sedis Apostolicae ornamentum accipe
galerum rubrum, insigne singulare dignitatis Cardinelatus, per quod de-
signatur, quod usque ad mortem & sanguinis effusionem inclusive pro exal-
tatione Sanctae Fidei, pace et quiete populi christiani, augmentu et statu Sa-
crosanctae Ecclesiae Romanae intrepidum te exhibere debeas, in Nomine
Patris, & Filius, & Spiritus Sancti.
Tambm os barretes universitrios tinham as suas regras cromticas.
Os juristas usavam borlas vermelhas ou negras; ou violeta, como em Leipzig,
embora esta fosse a cor da teologia, pois se ocupava do mundo celeste, que vir
depois da morte deste mundo ( 56). Em alguns pases, como a Espanha ou a
Alemanha, o Reitor presidia s disputas acadmicas, trajando vestes amarelas
(batina, manto, pequeno barrete com um penacho) ( 61).
Togas, meias, sapatos, pantufas e fardas, tudo podia ser objecto de re-
gulamentao cromtica, sempre baseada na natureza simblica das cores ou em
significados longamente sedimentados
588
, neste mundo em que a aparncia devia
corresponder essncia, como a etiqueta corresponde ao objecto etiquetado. E
em que, como num grande teatro, a marcao cromtica ao lado de outras,
duplicando outras
589
devia remeter para a hierarquia dos personagens.
Etiquetas eram, tambm, as penas que, portanto, se podiam tambm
exprimir pela imposio de cores. A uma certa cidade, em sinal da sua perfdia,
ter-lhe-ia sido impedido o uso do vermelho e imposto o do amarelo. Em 1582, o
Parlamento de Paris condenou os falidos, mesmo de boa f, a usarem um chapu
verde. Em outros lugares, como no Saxe, era-lhes imposto um chapu amarelo
(SACHSEN, 1661), como aos loucos, em Veneza. Segundo a lei judaica, os
sacerdotes com mancha deviam usar veste e vu pretos. Os outros, os puros,
usavam-nos brancos ( 128 [numerado, por erro, de 126]).
Da a gravidade da usurpao das cores que, como a usurpao do
nome, das insgnias ( 101), do estado, do sexo, constituem tanto crimes de
falso, punidos pelo direito, como faltas morais graves contra a honestidade (ho-

587
Tal como as prostitutas se deviam vestir assim, segundo o direito portugus antigo.
588
Cf. 63 a 68.
589
Tal o caso da combinao entre a forma dos assentos e sua cor. Cadeiras de docel, de espal-
dar, de braos, meros tamboris, bancos e almofadas representavam uma hierarquia, que podia
ser duplicada pela cor dos materiais (couros e estofos): No erraremos se dissermos que
conveniente que cada dignidade de pessoa use bancos de cor diferente, vermelhos para os su-
periores, violceos ou negros para os inferiores. ( 70)
nor, honestas). Assim, crime apor na sua casa as armas de outrem, ou mesmo
pintar a sua casa com uma cor que, por uso, outro tenha reservado para as suas
590
;
utilizar cores adulteradas; pintar um cavalo de modo a que a cor lhe aumente o
preo; um magistrado usar cores abjectas nas suas vestes ( 127).
Este carcter natural da ordem das cores explica tambm, por sua vez,
a gravidade da mistura de cores, j realada por M. Pastoreau
591
. Uma cor nova
nunca se deve obter pela mistura dos princpios activos das cores simples. Por
exemplo, o verde no se deve obter misturando corantes azuis com corantes
amarelos; mas antes buscando corantes autnomos verdes, ou degradando os
tintos das cores originais at se obter o tom desejado. Misturar cores seria como
que perturbar a ordem do mundo, criando um hermafroditismo contra natura
592
.
Para alm de eventuais questes de tcnica e de fiabilidade do novo tinto, h
aqui profundas questes de tica, relacionadas com o interdito da impurificao.
Era nesta ordem simblica das cores, correspondente a uma ordem
subjacente do mundo, que se baseavam as pragmticas, tanto as que apenas
pretendiam conservar a ordem do mundo, como aquelas que, j dentro de uma
lgica mercantilista ou de rigorismo religioso, visavam limitar o luxo. Sendo
que uma ou outra das perspectivas tomava por base, muito frequentemente, a cor
dos adereos. Assim, leis imperiais alems de 1530 regulavam o uso do carmim
(carmasinus); uma Polizeiordnung de 1577 proibia pessoas de categorias inferior
de cavaleiro ou de doutor de enfeitar seus cavalos de amarelo (flavum) ( 68).
Muitas das questes jurdicas das cores esto relacionadas com as in-
sgnias. J antes se disse que, nestes casos, o simbolismo das armas e insgnias
parece mais forte do que o das cores que as compem, pelo que, mais do que de
um direito das cores, se trataria de um direito das insgnias. Porm, mesmo aqui
a simbologia autnoma das cores faz valer os seus direitos. que, se as insgnias
tal como os emblemas so uma espcie de linguagem mais eloquente, em
que os significados apareceriam como que imediatamente, por uma espcie de
efeito de espelhamento directo da natureza no sinal (in signis), isso acontece
porque os elementos do sinal (do braso, da insgnia) tm significados tambm
eles naturais, quer no plano das figuras, quer no plano das suas cores. De facto:
a cor mais nobre deve anteceder a simplesmente nobre e ser posta num lugar
superior [...]; sendo deste princpio que decorre o costume de pintar nas insg-
nias as imagens dos animais e das feras (v.g., lees, guias, lobos etc.) de cores
diversas das naturais, como, por exemplo, azul ( 73), assim fazendo corres-
ponder a nobreza (e lugar) da figura nobreza e lugar da cor. Pois as cores tm
os seus prprios significados, quase msticos, os quais se impem a uma repre-
sentao naturalista do bestirio herldico
593
.

590
Em certas aldeias do sul de Portugal, as cores das barras inferiores das paredes exteriores das
casas identifica a famlia proprietria.
591
Bleu..., cit., 60 ss.
592
Como exemplo, uma lei saxnica de 1626 (31.1.) probe a mistura de tintas ( 84)
593
Pelo que a cor dos elementos das insgnias constitui um elemento distintivo essencial, no se
podendo acusar algum de usurpar armas alheias, se as suas cores so diferentes ( 77). Sobre a
cor na distino dos exrcitos em guerra, v. 80.
Wissmann trata ainda, neste apartado, das normas que regem a profis-
so de tintureiro ou de pintor. Omito este tema, por menos interessante na eco-
nomia deste artigo, apesar da relevncia que possa ter numa outra abordagem
desta histria do colorido (artificial, neste caso) do mundo.
Porque que nos interessa, ao estudar a histria poltico-social, esta

questo das cores?
Por vrias ordens de razes.
Em primeiro lugar, num plano metodolgico, a histria das cores, da
sua percepo fisiolgica e da sua conotao simblica constitui um dos mais
eloquentes exemplos das insuficincias de uma historiografia objectivista, que
confunda a construo humana do mundo e dos seus sentidos com uma realidade
objectiva. O mundo no se nos d em espectculo; o mundo o espectculo que
as sociedades constroem, organizando-o e impondo-lhe uma narrativa. Dessa
narrativa faz parte, tambm, o seu colorido.
Em segundo lugar, e ainda neste plano metodolgico, uma histria
bem contada das cores h-de saber combinar ingredientes quase exclusivamente
imaginrios como a relacionao entre cores, sons e sentimentos com mem-
rias de saberes. De saberes sobre os elementos, sobre os humores corpreos,
sobre as virtudes curativas de plantas ou de outros produtos, sobre as proprieda-
des secretas das coisas. Mas tambm h-de incorporar aspectos puramente tcni-
cos, como a origem, a qualidade e as caractersticas e condies de fabrico, a
raridade e o preo dos corantes. Finalmente, com as condies mesolgicas: as
cores dominantes na paisagem, a paleta da terra, dos cus e dos mares, das
plantas, dos animais e dos prprios homens.
sobre tudo isto que se estrutura o simbolismo das cores, fixando
sentidos e hierarquias, atraces, repulsas e interditos. Constituindo, atravs de
ditos, de provrbios, de normas jurdicas ou de simples modismos de diversa
natureza, significados, ordens e hierarquias para as cores, com as quais se marca
a ordem da sociedade.
O exemplo que escolhi neste artigo foi o de um texto do sc. XVIII,
escrito numa cidade do nordeste da Alemanha. Nele se compendia uma memria
europeia de sentidos que lhe chega atravs de citaes de autores que escreve-
ram muito antes (no seio da tradio bblica, helenstica e romana, por exemplo)
e muito longe (desde logo, no mundo mediterrnico, dotado de uma paleta me-
solgica muito diferente da predominante no norte da Alemanha).
A expanso colonial europeia deve ter enriquecido extraordinaria-
mente a sensibilidade cromtica, no apenas por ter posto os europeus em con-
tacto com outros meios fsicos, mas tambm por lhes ter criado, em virtude de
novas experincias, de novos corantes, ou de incorporao de tradies simbli-
cas alheias
594
, novas sensibilidades para a cor. As designaes europeias das
regies exticas abundam de adjectivos referidos a cores: Mar roxo ou Mar
Vermelho, Cabo Verde, Cabo Branco, Brasil, Rio Negro; assim como o imagi-
nrio ultramarino
595
evoca coloridos fortes e variegados.
Os estudos sobre as cores implicam, antes de mais, levantamentos
exaustivos e rigorosos: dos pigmentos disponveis e usados, das cores, das casas,
das vestes dos santos
596
, das cores das vestes. Finalmente, e mais tarde, dos sm-
bolos regionais e nacionais. Estes ltimos tiveram, nas novas naes, um im-
pacto na sensibilidade e no gosto desconhecido de muitas das naes europeias,
de identidade mais estabilizada e, por isso, menos vidas de sinais de identifica-
o. No assim nas Amricas, onde o azul, branco e vermelho distinguem a
paisagem humana norte-americana como, a um nvel que muitos brasileiros no
so capazes de notar, o azul, amarelo e verde dominam o espectro cromtico de
uma cena de rua, no Brasil.
Mas, com isto, as velhas imagens europeias no se perdem; num grau
que importaria estudar e que variar de zona para zona, de objecto para objecto e
de situao para situao, elas tero permanecido como um patrimnio latente
que importa recordar.

594
Wissmann d exemplos de simbolismos chineses, japoneses, turcos, das cores.
595
Palavra que tambm virar designativo cor.
596
Em relao ao ultramar, note-se que a gravura, facilmente transportvel, no levava cor, abrin-
do um espao mais alargado inveno cromtica.
11
OS JURISTAS COMO COUTEIROS: A
ORDEM NA EUROPA OCIDENTAL DOS
INCIOS DA IDADE MODERNA
597
11.1 A MODERNIDADE, ANTES E DEPOIS
Num ensaio de 1987 sobre a sociologia dos intelectuais, Zygmunt
Bauman
598
estabelece uma polaridade entre duas vises bsicas da ordem do
mundo, cada uma delas correspondendo ao modernismo e ao ps-modernismo,
embora no se esgotando em nenhuma das posies:
A tpica viso moderna do mundo a de uma totalidade essencialmente orde-
nada; a presena de um padro de desigual distribuio de probabilidades
permite uma espcie de explicao dos eventos que a estar correcta
simultaneamente uma ferramenta de previso e (se disponveis os recursos
necessrios) de controle. O controle domnio sobre a natureza, planifica-
o ou concepo da sociedade) est simultaneamente associado aco
de ordenao, entendida como a manipulao das probabilidades (tornar
certos eventos mais provveis e outros menos provveis). A eficcia do con-
trole depende da correco do conhecimento da ordem natural. Tal conhe-
cimento correcto , em princpio, alcanvel. A eficcia do controle e a cor-
reco do conhecimento esto intimamente ligadas (a segunda explica a pri-
meira, a primeira confirma a segunda), seja na experincia laboratorial, seja
na prtica social. Entre ambas fornecem os critrios necessrios classifica-
o das prticas sociais como superiores ou inferiores.

597
Traduo do texto original em ingls publicado pela Anlise Social, v. XXXVI (161), 2001. p.
1183-1208 por Rui Cabral.
598
Zygmunt Bauman (1987): Legislators and Interpreters. On Modernity, Postmodernity and
Intelectuals. Cambridge, Polity Press. Bauman (professor emrito da Universidade de Leeds)
considerado por Anthony Giddens o terico da ps-modernidade. A sua obra mais recente
uma brilhante procura de uma moralidade ps-moderna.
Tal classificao uma vez mais, em princpio objectiva, ou seja, publi-
camente testvel e demonstrvel sempre que os critrios acima referidos se-
jam aplicados. As prticas que no podem ser objectivamente justificadas
(por exemplo, as prticas que se legitimam a si mesmas por referncia a h-
bitos ou opinies ligadas a um local ou perodo particulares) so inferiores,
uma vez que distorcem o conhecimento e limitam a eficcia do controle. Su-
bir na hierarquia das prticas avaliadas por meio da sndroma contro-
le/conhecimento significa tambm avanar em direco ao universalismo, dei-
xando para trs as prticas paroquiais, particularistas ou localizadas.
A viso do mundo tipicamente ps-modernista , em princpio, a de um ili-
mitado nmero de modelos de ordem, cada um deles gerado por um conjunto
de prticas relativamente autnomo. A ordem no precede as prticas e, des-
se modo, no pode servir como uma medida externa da sua validade. Cada
um dos diversos modelos de ordem faz sentido apenas em termos das prticas
que o validam. Em cada caso, a validao traz consigo critrios que so des-
envolvidos dentro de uma tradio particular; so sustentados pelos hbitos
e crenas de uma comunidade de significados e no admitem quaisquer
outros testes de legitimidade. Os critrios acima descritos como tipicamente
modernos no constituem excepo a esta regra geral; so, em ltima ins-
tncia, validados por uma das muitas possveis tradies locais e o seu
destino histrico depende da sorte da tradio na qual se integram. No
existem critrios de avaliao de prticas locais que se situem fora das tradi-
es, fora das localidades. Os sistemas de conhecimento s podem ser ava-
liados do interior das respectivas tradies. Se, do ponto de vista moderno,
o relativismo do conhecimento era um problema a combater e eventualmente
vencer, na teoria e na prtica do ps-modernismo, a relatividade do conheci-
mento (ou seja, a sua inscrio na sua prpria tradio no senso comum apoi-
ada) uma caracterstica perdurvel do mundo. [BAUMAN, 1987. p. 3-4]
A cada uma destas Weltanschaungen corresponder um diferente pa-
pel e natureza dos intelectuais:
A estratgia de trabalho intelectual tipicamente moderna melhor caracteri-
zada pela metfora do papel do legislador. Consiste esta em fazer afirmaes
autoritrias que arbitram controvrsias de opinio e seleccionam opinies que,
tendo sido seleccionadas, se tornam justas e obrigatrias. A autoridade para
arbitrar , neste caso, legitimada por um conhecimento superior (objectivo)
ao qual os intelectuais possuem melhor acesso do que o sector no intelectual
da sociedade. O acesso a tal conhecimento melhor graas a regras de pro-
cedimento que asseguram o alcance da verdade, a chegada a um julgamento
moral vlido e seleco do gosto artstico adequado. Tais regras de proce-
dimento possuem validade universal, tal como os produtos da sua aplicao.
O emprego de tais regras de procedimento torna as profisses intelectuais
(cientistas, filsofos morais, estetas) detentoras colectivas de conhecimento
de relevncia directa e crucial para a manuteno da perfeita ordem social
[...] Tal como o conhecimento que produzem, os intelectuais no so limita-
dos pelas tradies localizadas e comunitrias. So, tal como o seu conheci-
mento, extraterritoriais. Isto confere-lhes o direito e o dever de validarem (ou
invalidarem) crenas que podem ser sustentadas em diversos sectores da so-
ciedade. De facto, como observou Popper, na falsificao de perspectivas
mal fundamentadas ou infundadas que melhor funcionam as regras de proce-
dimento.
A estratgia do trabalho intelectual tipicamente ps-moderna melhor ca-
racterizada pela metfora do papel do intrprete. Consiste na traduo de
afirmaes realizadas no interior de uma tradio de base comunitria, de
modo que possam ser entendidas no interior do sistema de conhecimento ba-
seado noutra tradio. Em vez de estar orientada para a seleco da melhor
ordem social, esta estratgia visa facilitar a comunicao entre participantes
autnomos (soberanos). Preocupa-se em impedir a distoro do significado
no processo da comunicao. Para tal fim, promove a necessidade de penetrar
profundamente o sistema de conhecimento alheio, do qual a traduo dever ser
realizada (por exemplo, a descrio espessa de Geertz), e a necessidade de
manter o equilbrio delicado entre as duas tradies em dilogo, de modo que a
mensagem no seja distorcida (em relao ao significado nela investido pelo
emissor) e seja compreendida (pelo receptor). [idem, ibidem, p. 4-5].
Um pouco mais frente na explicao, Bauman utiliza outra metfora
que amplia o alcance da distino, a dos jardineiros em oposio aos couteiros:
As culturas selvagens, afirma Ernest Gellner, reproduzem-se a cada nova
gerao sem inteno consciente, superviso, vigilncia ou especial nutrio.
As culturas cultivadas, ou culturas-jardins, pelo contrrio, so apenas
mantidas por meio da interveno de pessoal literrio ou especializado. Para
se reproduzirem necessitam de uma inteno e de uma superviso, sem as
quais as culturas-jardins seriam dominadas pela selva. Em todos os jardins
existe uma sensao de artificialidade precria; o jardim necessita dos
constantes cuidados do jardineiro, j que um momento de negligncia ou de
simples distraco devolv-lo-ia ao estado do qual emergiu (e o qual teve de
destruir, expulsar ou subjugar para emergir). Por muito bem estabelecido
que esteja, no podemos confiar em que o jardim reproduza a sua prpria
ordem por meio dos seus prprios recursos. As ervas daninhas as plantas
intrusas, no planeadas, autocontroladas l esto para sublinharem a fra-
gilidade da ordem imposta; alertam o jardineiro para a eterna necessidade
de superviso e vigilncia.
A emergncia da modernidade consistiu num processo semelhante de trans-
formao de culturas selvagens em culturas-jardins. Ou melhor, um processo
no decurso do qual a construo de culturas-jardins reavaliava o passado
e em que as reas que se estendiam para alm das novas sebes e os obstcu-
los encontrados pelo jardineiro no interior do seu prprio terreno cultivado
se tornavam zonas selvagens. O sculo XVII marcou o momento em que o
processo ganhou impulso; em incios do sculo XIX tinha sido j amplamente
concludo no extremo ocidental da pennsula europeia. Graas ao seu suces-
so nessa regio, tornou-se igualmente o padro desejado pelo resto do mun-
do, ou imposto ao resto do mundo.
A transio de uma cultura selvagem para uma cultura-jardim no constitui
simplesmente uma operao realizada sobre um retalho de terra; representa
tambm, e talvez mais seminalmente, a emergncia de um novo papel, orientado
para fins anteriormente desconhecidos e exigindo capacidades anteriormente
inexistentes: o papel do jardineiro. O jardineiro passar a assumir o papel
at ento desempenhado pelo couteiro. Os couteiros no alimentam a vegeta-
o e os animais que habitam o territrio entregue aos seus cuidados, tal
como no tm tambm qualquer inteno de transformarem o estado desse
territrio, de modo a aproximarem-no de um estado ideal imaginado. Em
vez disso, procuram garantir que as plantas e animais se auto-reproduzam
sem serem perturbados os couteiros confiam no engenho dos seus protegi-
dos. Falta-lhes, por outro lado, o tipo de autoconfiana necessria para in-
terferirem nos hbitos intemporais dos seus protegidos; no lhes ocorre,
portanto, que um estado de coisas diferente do sustentado por tais hbitos
possa ser considerado uma alternativa realista. Aquilo que os couteiros pre-
tendem algo bem mais simples: garantir um quinho da riqueza de bens que
estes hbitos intemporais produzem, garantir a recolha desse quinho e im-
pedir que couteiros impostores (os caadores furtivos, como so apelidados
os couteiros ilegais) os privem da fatia que lhes cabe. [p. 52-53]
No por acidente lingustico que Bauman utiliza o conceito do le-
gislador para descrever o tipo de intelectual ideal da idade moderna. Na verdade,
os legisladores modernos aqueles que inventaram e depois difundiram por
todo o mundo a lei rgida encaixam perfeitamente na descrio acima apre-
sentada de:
I Um intelectual autoconfiante e autoritrio;
II Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral
[tanto supra-emprico como extraterritorial (ou extracomunal)]
sobre a natureza e a moral;
III Agressivamente cego a acordos normativos preexistentes ou a
abordagens alternativas (nomeadamente enraizadas, tradicionais,
comunitrias) ordem social;
IV Capaz de reafirmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de im-
por uma ordem s coisas);
V Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres montonos;
VI Capaz de ultrapassar aporias empricas por meio de novos arran-
jos intrassistmicos e coerentes (tais como interpretao, analo-
gia, equidade).
Em contrapartida, os juristas medievais e modernos no eram legisla-
dores. Eram prudentes:
I Peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas
(divini arum atque humanarum rerum notantes);
II Derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius naturale
est quod natura [isto , Deus] omnia animalia docuit);
III Assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbitra-
gens (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat);
IV Reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes)
entre diferentes sistemas normativos (religio, piedade, graa,
amizade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos-
ponte (como pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas abso-
luta, debitum quasi legalis) que permitem o dilogo bilateral en-
tre as ordens locais.
Em contraste com os coloridos, pormenorizados e historicamente ac-
tualizados captulos sobre a construo dos intelectuais modernos (legisladores)
(p. 55-109), os captulos sobre os intrpretes (p. 110-148) lidam principalmente
com os actuais modelos das funes e prticas intelectuais ps-modernas. A
referncia cultura popular tradicional (p. 63 e ss.) praticamente a nica prova
de pluralismo ps-moderno. Correspondentemente, a referncia eliminao da
sensibilidade pr-moderna surge concentrada na temtica (exposta de modo
brilhante) da nova hierarquia entre razo, interesse e paixo (p. 55 e ss.). O s-
bito esquecimento e a impiedosa represso da cultura jurdica pluralista mais antiga
por parte do iluminismo passaram despercebidos, como tambm o caso da ainda
dominante cultura histrica sobre a construo da modernidade na Europa.
O brilhantismo da obra de Bauman este livro, mas tambm Postmo-
dern Ethics, de 1993, uma pea fundamental sobre a reconstruo de uma mora-
lidade pluralista (sob diversos pontos de vista) razo suficiente para a tomar
como moldura terica (e subjacente Vorverstndnis) da minha exposio sobre a
flexibilidade do direito medieval e dos incios da idade moderna. Como caso
contrastante como exemplo do mais autoritrio e autoconfiante dos legislado-
res , apresentarei alguns tpicos sobre a rigidez do direito ocidental, enquanto
conhecimento imperial, no domnio normativo durante a idade de ouro do
imperialismo europeu.
Tomar Zygmunt Bauman como base para uma dissertao sobre o di-
reito pode parecer uma deciso bastante paradoxal. De facto, a maior parte dos
juristas, bem como dos leigos, partem do princpio de que o direito est irreduti-
velmente ligado ao modernismo, to profundo o esquecimento a que foram
votadas as mais antigas concepes sobre a ordem social e to inevitvel parece
ser hoje a identificao entre direito (hoje lei) e Estado. Pretendo provar que no
assim.
Contudo, mesmo que a demonstrao seja bem-sucedida, estou tam-
bm ciente da necessidade de reconstruir quase tudo na teoria jurdica, de modo
que sejam restauradas certas capacidades perdidas:
I Para tornar visveis os planos da emergncia da ordem;
II Para activar pontes entre diferentes ordens sociais;
III Para controlar a validade de transaces normativas entre aquelas;
IV Para preparar hierarquias conjunturais entre constelaes normativas.
Mais do que isto, uma importante tomada de conscincia, com pro-
fundas incidncias intelectuais, polticas e existenciais, dever ser realizada
pelos juristas. O conhecimento jurdico no pode excluir decises geradoras de
compromisso poltico ou pessoal. Uma deciso sempre uma aposta arriscada,
que pode ser bem-sucedida ou fracassar. Neste caso, o sucesso ou o fracasso
significam a construo ou no, de um consenso relevante. Por conseguinte,
decidir corresponde a propor, com argumentos localmente vinculativos, uma
soluo capaz de ser aceite e, assim, capaz de restaurar a paz. Mesmo uma deci-
so programtica dever estar de acordo com esta natureza compromissria, se
bem que a um nvel ou escala superior. De facto, e ainda que recusadas pelos
representantes do meio social (pelo senso comum), as decises podero ser
aceites se se revelarem consensuais a um nvel comunitrio superior, mais vasto,
mas no heterogneo (por exemplo, se merecerem um consenso reflectido,
embora enformado por valores locais mais elaborados e menos espontaneamente
evidentes)
599
.
11.2 OS JURISTAS MEDIEVAIS COMO COUTEIROS
Para a cosmologia medieval, a ordem era uma ddiva original de
Deus. S. Toms de Aquino que exerceu uma importante influncia, antes e
depois do Conclio de Trento (1545-1563), mesmo nos pases reformados
analisou em profundidade o conceito de ordem. A sua mais incontestvel mani-
festao era essa atraco que movia as coisas para junto umas das outras, de
acordo com determinadas simpatias naturais (amores, affectiones), transforman-
do a criao numa imensa rede de simbiose orgnica. Numa quaestio sobre o
amor (Sum. theol, IIa.IIae, q. 26, a. 3, resp), Toms de Aquino define o amor
como o afecto (plural) das coisas pela ordem do todo. Sublinha tambm que:
I Estes afectos no so montonos, mas atrados pela diferente
natureza de cada coisa (e da sua relao tanto com o todo como
com as outras);
II Expressos por diferentes nveis de sensibilidade (intelectual, ra-
cional, animal ou natural).
Esta ideia central de uma ordem global, autossustentada por meio de
impulsos naturais e plurais, a chave para compreendermos o lugar do direito
no interior dos mecanismos de regulao do mundo.
Para comear, esta ideia explica a proximidade e relao ntima entre
dispositivos disciplinares hoje considerados to distantes como o direito, a reli-
gio, o amor ou a amizade. Sendo a ordem, na sua origem, um acto de amor, e
estando as criaturas interiormente ligadas por afectos, o direito humano (civil)

599
Este consenso mais elaborado o que os juristas provam ao invocarem a opinio comum dos
doutores, a equidade civil, a elegncia (ou a razo) do direito.
no seno um dispositivo bastante grosseiro e externo para corrigir um ocasio-
nal dfice destas simpatias universais. Num estrato superior da ordem devido
sua maior interioridade encontram-se outros dispositivos: aqueles que desen-
cadeiam sentimentos religiosos ou impulsos de amizade, de magnanimidade, de
gratido, de sentido de honra ou de vergonha. Num certo sentido, esto ainda
mais profundamente relacionados com a justia, como a virtude que d a cada
um aquilo que merece (ius suum cuique tribuit), ou com o direito natural, como
aquilo que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod natura [gl. id
est Deus] omnia animalia docuit). por isso que telogos e juristas definem
este conjunto de deveres como quase legais (quasi legali) (cf. CLAVERO, 1991,
e HESPANHA, 1993c), uma prova das fronteiras difusas entre os diferentes
territrios normativos.
Os juristas seriam os guardies deste mundo multiordenado, auto-ordenado.
O seu papel no seria o de criarem ou rectificarem a ordem. Nem o de
determinarem autoritariamente o equilbrio justo. Seria antes o de o induzirem
da natureza, tirando proveito de todos os recursos (virtutes) da sensibilidade
humana (amor, bonitas, intellectus, sensus) numa era em que os mtodos inte-
lectuais da definio do direito no estavam ainda privados de abordagens no
racionais
600
. Assim, os juristas desempenhavam o seu papel assumindo o di-
reito como um dado adquirido, deixando-o ser tal como era, j que emergiria das
disposies espontneas das coisas (nomeadamente as coisas humanas).
A poiesis jurdica no seria responsabilidade deles. Responsabilidade
deles seria a de observarem, reflectirem, sentirem, acreditarem, lembrarem, me-
ditarem e interpretarem as ordens existentes dentro, fora, acima e abaixo deles.
Para realizarem uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e da natureza.
E para encontrarem formas de a apresentarem de um modo que pudesse receber
um consenso comunitrio.
11.3 UMA CONSTELAO DE ORDENS NORMATIVAS
O amor era, portanto, aquilo que mantinha unidas as comunidades
humanas. Mais exacto seria falar de amores (philiae), cada um deles em con-
formidade com cada tipo de relao social (comunicao).
Toms de Aquino (Summa theologica Secunda secundae, q. 26) re-
gista uma srie bastante longa de afectos humanos:
I Amor por afinidade, baseado na comunicao natural;
II Amor por filiao e parentesco, baseado na gerao;
III Amor por conutrio, baseado em infncia comum;

600
Cf. HESPANHA (1992f e 1997b) (de um modo geral, todos estes estudos esto includos em
Petit, 1997).
IV Amor por eleio, baseado em empreendimentos comuns;
V Amor por vassalagem, baseado na instituio do governo;
VI Amor por cocidadania, baseado na partilha de um Estado comum;
VII Amor por camaradagem, baseado no companheirismo militar.
A esta lista podem ser acrescentados outros itens normativos. Para
comear, a religio, uma avassaladora fonte de obrigaes. Mas tambm essa
dura natureza das coisas no humanas que as torna evasivas a muitas das nossas
reivindicaes e desejos: os ritmos da vida e da morte, as influncias climticas,
as distines sexuais, a fora das convices conceptuais ou lgicas. Numa pa-
lavra, a natureza das coisas (natura rerum).
Estes diferentes tipos de amor (e respectivos deveres) envolviam segu-
ramente uma hierarquia e uma comunicao. Toms de Aquino dedica toda a
26. questo da Secunda secundae da Summa theologica explorao de um
modelo de relacionamento destas diferentes ordens do dever: as obrigaes do-
msticas, os deveres da amizade, as solidariedades pragmticas, as limitaes ou
imposies polticas. Em princpio, a proximidade em relao fonte original da
ordem (Deus, natureza) a interioridade constitua definitivamente algo de
positivo. A revelao, a lei divina, possuam supostamente uma posio supre-
ma. Depois situava-se o mais exterior e voluntrio direito cannico. Nalguns
casos, a ordem divina exclua as ordens humanas. Os melhores exemplos so os
casos em que a observncia do direito humano induz em pecado
601
. Noutros
casos, a ordem divina apenas podia atenuar a rigidez do direito civil (como no
caso em que a ajustava s posies mais moderadas de aequitas canonica). Fi-
nalmente, o direito civil era tambm sensvel a outros stimuli provenientes de
cima: v.g., os juzes criminais tinham de temperar a dureza do direito legal (ri-
gor legis) com a misericrdia (misericordia).
Depois, essas ordens onde a natureza fala alto, como a ordem do-
mstica, parcialmente absorvida nas anteriores devido natureza sacramental do
casamento. Aqui as transaces com o direito resultam da prpria natureza (na-
tura, honestas), inscrevendo no corpus iuris os mandamentos da natura sexus. A
fraqueza, a indignidade e a perversidade das mulheres, a natureza do sexo (mo-
nogmico, heterossexual, vaginal vir cum foemina, recto vaso, recta positio), a
natureza da comunidade domstica (unitria, monrquica), tais eram os dados
que a prudncia dos juristas podia traduzir em normas legais (HESPANHA,
1993g e 1994e).
Uma vez que a famlia no era a nica instituio natural, outras ma-
trizes das relaes humanas eram tambm protegidas pelo direito. Mesmo
aquelas que a cultura jurdica dos nossos dias considera inteiramente dispon-
veis, como o caso dos contratos. A natureza do contrato (natura contractus;

601
Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio, embora fosse um pecado, podia ser per-
mitida para se evitar a difuso da promiscuidade (coitus vagus).
tambm vestimenta pacti) foi o conceito cunhado para importar esses ditames da
natureza das coisas para a ordem local do direito (cf. GROSSI, 1986).
A necessidade e possibilidade da transcrio de valores de uma ordem
para outra foram sistematicamente testadas. Entre a ordem poltica e o direito
desenvolveram-se transaces mtuas reguladas por conceitos como (da poltica
para o direito) utilidade pblica (publica utilitas), bem comum (bonum commu-
ne), poder absoluto ou extraordinrio (absoluta vel extraordinaria potestas),
posse de estatuto (possessio status) (e do direito para a poltica), direitos adqui-
ridos (iura quaesita), estabilidade das decises legais (stare decisis), razo
jurdica (ratio iuris).
Uma vez que as hierarquias normativas eram sensveis aos casos par-
ticulares e as frmulas de transcrio no possuam uma eficcia fixa, o resulta-
do era toda uma ordem entrelaada e mvel cujas instncias concretas no podi-
am ser previstas com segurana. A isto podemos chamar a geometria varivel
do direito comum (ius commune). Em vez de um sistema fechado de camadas
normativas cujas hierarquias recprocas eram definidas de uma s vez, o direito
comum era uma constelao de ordens aberta e flexvel, cuja arquitectura no
podia ser decidida a partir de um projecto concreto de arbitragem. Cada ordem
normativa (com as suas solues e intenes globais: instituta, dogmata, ratio-
nes) no era mais do que um tpico (ou abordagem) heurstico cuja eficcia (na
construo de harmonia tanto normativa como comunitria) tinha de ser prova-
da. Assim, cabia ao juiz fornecer uma soluo arbitrativa
602
em torno da qual a
harmonia podia ser encontrada (interpretatio in dubio est faciendam ad evitan-
dam correctionem, contrarietatem, repugnantiam)
603
.
11.4 FLEXIBILIDADE POR VIA DA GRAA
Contudo, a flexibilidade jurdica era, alm disso, o resultado da ideia
de que, inscrito num conjunto entrelaado de ordens, o territrio do direito era
como um jardim suspenso, a meio caminho entre o paraso e a crua realidade. As
normas jurdicas, as mximas doutrinais do direito e a justia estabeleciam pa-
dres de vida. Normalmente funcionavam bem. Mas no eram o padro definitivo.
semelhana das leis da natureza (causae secundae) em relao s
coisas no humanas, o justo do direito institua uma ordem bastante justa para o
comportamento social. Contudo, acima da ordem da natureza, bem como acima
da ordem da justia, situava-se a suprema e inefvel ordem da graa, intima-
mente ligada prpria divindade (causa prima, causa incausata).
Devido sua influncia para a compreenso da geometria dos dife-
rentes estratos da ordem, til recordar a teologia da criao, tal como foi ex-

602
Arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est.
603
Cf. GROSSI (1995), p. 223-236, e HESPANHA (1997), p. 92-97.
posta pelos excelentes telogos ibricos (e italianos) do catolicismo dos incios
da idade moderna (cf. Domingo de Soto: De iustitia et de iure. Cuenca, 1556,
liv. I, q. 1, art. 1.). O acto da criao, enquanto primeiro acto, um acto livre e
sem causa, um acto de vontade puro (absoluto), um acto de graa. Contudo,
sendo Deus a mais alta perfeio, a criao no um acto arbitrrio. A criao
boa por se conformar a uma bondade, paradoxalmente anterior vontade de
Deus; mas, por outro lado, Deus no podia ter querido outra coisa. Em suma, a
criao um acto de vontade e de liberdade, mas no um acto arbitrrio.
Alm deste acto primordial, Deus desenvolve a ordem (acrescenta
ordem outra ordem mais elevada) por meio de outros actos, tambm eles livres
outros actos de graa (dos quais se destacam os milagres). A tendncia geral da
teologia catlica aps o Conclio de Trento foi a da limitao do livre arbtrio de
Deus, tornando-o menos soberano no domnio dos actos de graa. Passou a dar-
se maior nfase ao papel justificativo das aces humanas. Para a sensibilidade
catlica, as aces eram factos palpveis, responsveis, objectivos, que compeliam
Deus na sua gesto da graa. semelhana dos servios de vassalagem, que
compeliam os reis atribuio de recompensas e mercs.
Ao nvel poltico-institucional, os actos sem causa (como a promulga-
o de leis ou os actos principescos de graa), que reformulam ou alteram a
ordem estabelecida, so, pois, prerrogativas exclusivas e extraordinrias dos
representantes de Deus na Terra os prncipes. Utilizando este poder extraordi-
nrio (extraordinaria potestas), os prncipes imitam a graa de Deus e, enquanto
distribuidores de graa, introduzem, como que por milagre, uma flexibilidade
divina na ordem humana. Enquanto senhor da graa, o prncipe:
Introduz novas normas (potestas legislativa) ou revoga antigas
normas (potestas revocatoria);
Torna pontualmente ineficazes normas existentes (v.g., desobri-
gando a lei); 1193 Os juristas como couteiros;
Modifica a natureza das coisas (v.g., emancipando menores, legi-
timando bastardos, concedendo ttulos nobilirquicos a plebeus);
Reformula e redefine aquilo que devido a cada um (v.g., distri-
buindo recompensas ou mercs).
De certa forma, estas prerrogativas so a face mais visvel do poder
taumatrgico dos reis. Teorizando sobre esta livre e absoluta actuao dos reis,
Joo Salgado de Arajo, escritor poltico portugus de meados do sculo XVII,
utiliza expressamente a palavra milagre (cf. ARAJO, 1627, p. 44), ao passo
que outro autor declara que o Prncipe pode transformar quadrados em crculos
(mutare quadratos rotundis) (cf. PEGAS, t. IX, p. 308, n. 85,1669.).
Enquanto extraordinaria potestas, enquanto acto fora da ordem, a
graa no pode ser presumida. Assim de modo a ser claramente distinguida da
irreflexo, erro ou engano , a inteno de utilizao da graa teve de ser ex-
pressa por meio de frmulas apropriadas de motu proprio et potestate absolu-
ta, non obstans, pro expressis, de certa scientia
604
. Atravs delas, o rei anuncia-
va a sua inteno de abandonar a esfera do seu poder ordinrio (de manuteno
da ordem, de administrao da justia), recorrendo sua prerrogativa milagrosa
e extraordinria de representante de Deus, senhor da criao.
Contudo, esta passagem para o universo da graa no nos remete para
um mundo de flexibilidade absoluta. Por um lado, a graa um acto livre e ab-
soluto [ou seja, tal como afirmado numa conhecida fonte jurdica, plenitudo
potestatis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque jris publici limitata
(um poder ou vontade plenos, livres de toda a necessidade, livres de todas as
limitaes da lei pblica), Cod. Just., 3, 34, 2]. Mas, por outro lado, a graa no
uma deciso arbitrria, j que a sua invocao deve estar de acordo com uma
causa justa e elevada [salus & utilitas publica, necessitas, aut justitiae ratio (a
salvao e utilidade pblicas, a necessidade ou a razo da justia)]. Finalmente,
a graa no dispensava nem a observncia da equidade, boa f e justa razo
(aequitate, recta ratio [...] pietate, honestitate, & fidei data) nem o dever de
uma indemnizao justa para os colateralmente afectados
605
.
Uma vez que a graa no constitui uma total arbitrariedade, relacio-
nando-se, pelo contrrio, com um nvel supremo da ordem, a potestas extraordi-
naria do prncipe surge, no como uma violao da justia, mas, antes, como um
seu complemento sublimado. Para Joo Salgado de Arajo (Ley regia de Portu-
gal, Madrid, 1627.), o governo, por meios extraordinrios ou fora do devido
curso das questes administrativas (isto , por meio das clebres e controversas
juntas), representava a forma ltima de cumprimento da justia sempre que
isto no pudesse ser alcanado pelas vias comuns (ARAJO, 1627, p. 46):
Uma vez que o Prncipe soberano o mar de toda a jurisdio terrena dos
seus reinos, que ele exercita atravs da Sua Real Pessoa e seus ministros [...]
em todo o caso que toca a sua real obrigao e conscincia, ele pode e deve
secar os canais da justia ordinria e difundi-la por outros, sempre com vista
melhor forma de averiguar a verdade e de fazer justia [...]
Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de su-
cessivos nveis de poder. Quanto mais elevados os nveis, mais secretos e inef-
veis eram. A flexibilidade era, assim, a marca da incapacidade humana pa-
ra esgotar, pelo menos por meios discursivos, a ordem total da natureza e da
humanidade.

604
Sobre estes, v. DIOS (1994), p. 77 e ss.
605
Para mais pormenores, cf. HESPANHA (1993f) e DIOS (1994), p. 264 e ss.
11.5 FLEXIBILIDADE POR VIA DA EQUIDADE
A equidade era outro factor de flexibilidade. Na tradio jurdica eu-
ropeia a questo da equidade foi longamente debatida
606
, evocando uma srie de
problemas distintos. No sculo XII, Graciano associou esta questo legitimi-
dade dos privilgios, ou seja, das disposies normativas singulares que se opu-
nham s normas gerais: Assim, conclumos do anterior que a Santa Madre
Igreja pode preservar alguns privilgios e, ainda que contra decretos gerais,
conceder alguns benefcios especiais, considerada a equidade da razo, a qual,
enquanto me da justia, em nada difere dela. Como, por exemplo, os privilgios
concedidos em ateno religio, necessidade, ou para manifestar graa, j
que no causam dano a ningum. (Decretum de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16)
Esta forma de apresentar a questo identifica o problema da equidade
com o da graa. Para expressar a ideia de graa/equidade enquanto ordem nor-
mativa suprema, inefvel em termos das proposies gerais da justia, o texto
acima utiliza a colorida imagem de uma relao maternal entre me e filha. Elas
so iguais, ainda que exista uma certa superioridade da equidade enquanto
me/fonte da justia.
Uma outra, mais elaborada, posio a de Toms de Aquino na sua
anlise da justia e da equidade (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1). O
ponto de partida a afirmao de Aristteles de que a equidade (epieikeia)
constitua uma virtude anexa justia. Utilizando a sua peculiar tcnica de racioc-
nio (quaestio, partindo de um problema local para questes cada vez mais am-
plas), Toms de Aquino atinge o ponto crucial em que regressa s concluses de
uma anterior discusso sobre a natureza do gnome (II.IIae, q. 51, n. 4, Se o
gnome uma virtude especial):
Respondo que os hbitos do conhecimento so distintos, j que se fundamen-
tam em princpios superiores ou inferiores. Assim, o conhecimento das coisas
especulativas lida com princpios mais elevados do que os da cincia. Essas
coisas que esto para alm da ordem de princpios ou causas inferiores so,
evidentemente, dependentes da ordem de princpios mais elevados: por
exemplo, embora os monstros estejam para alm da ordem das foras activas
do smen, caem sob a ordem dos princpios mais elevados, tal como os cor-
pos celestes, ou, para alm deles, sob a ordem da divina Providncia [...]
Acontece por vezes que necessrio fazer alguma coisa que vai alm das re-
gras da aco comum [...] e assim, neste caso, devemos arbitrar em confor-
midade com princpios mais elevados do que as regras comuns, de acordo
com as quais decide o synesis. Para arbitrarmos de acordo com estes princ-
pios mais elevados necessitamos de outra virtude judicativa, chamada gno-
me, que implica uma certa perspiccia de julgamento [...]

606
VALLEJO (1992).
[...] Tudo o que pode acontecer para l do curso normal das coisas deve ser
considerado como pertencendo unicamente divina Providncia. Seja como
for, entre os homens, aquele que mais perspicaz pode arbitrar muitas destas
coisas por meio da utilizao da razo. O gnomeest relacionado com isto,
implicando algum discernimento de julgamento.
Esta anlise da psicologia subjacente que confirma, de um modo
expressivo, aquilo que tem sido dito sobre os diferentes estratos da ordem
permite uma distino mais ntida entre justia e equidade. Avanando para a
anliseda afirmao de Aristteles sobre a diferena entre justia e equidade (se
bem que sob a forma de virtudes anexas) (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80,
art. 1, n. 4 e 5), Toms de Aquino faz a distino entre justia legal (geral) e
particular, limitando primeira a especificidade da equidade. Em contrapartida,
a equidade e a justia particular seriam uma e a mesma coisa, correspondendo ao
eugnomosyna, que Aquino define como bona gnome (conhecimento do bem) e
identifica com o atrs referido gnome.
Mais frente, ao discutir a equidade enquanto virtude (Summa theolo-
gica, IIa.IIae, q. 120, art. 1, Se a equidade [epieikeia] uma virtude [autosufi-
ciente]), Toms de Aquino retoma o problema em termos menos elaborados,
lidando com problemas de interpretao, nomeadamente a no correspondncia
entre palavras da lei e o seu esprito:
Sobre o n. 1 deve, pois, afirmar-se que a equidade no se afasta de toda a
justia, mas apenas daquela justia que fixada pela lei. Nem tambm se
afasta da severidade, quando esta consequncia da verdade da lei, nos ca-
sos em que tal severidade necessria. Pelo contrrio, obedecer [rigorosa-
mente] s palavras da lei em casos em que isso no necessrio algo pre-
judicial.
Toms de Aquino passa ento a citar uma constituio romana sobre a
violao do esprito da lei atravs da estrita observncia das suas palavras (C., 1,
1, 14, 5, Viola indubitavelmente a lei aquele que, compreendendo as palavras
da lei, toma uma posio contra a vontade da mesma). Contudo, um pouco mais
frente na mesma obra (Summa theologica, IIa.IIae, q. 120, art. 2, Se a equida-
de [epieikeia] faz parte da justia), as questes recuperam um alcance mais
amplo, se bem que sem as referncias fundamentais s concepes relacionadas
com a articulao dos diferentes estratos da ordem:
[...] Daqui inferimos que a equidade uma parte subjectiva da justia. Fala-
mos desta justia, mais do que da justia legal. De facto, a justia legal di-
rigida pela equidade. Assim, a equidade uma regra superior (por assim di-
zer) das aces humanas.
No que respeita ao n. 1, deve explicar-se em que medida a epieikeia corres-
ponde propriamente justia legal, em que medida a equidade est contida
nela e em que medida a excede. De facto, se definirmos a justia legal como
aquilo que tempera a lei, seja relativamente s palavras ou inteno do le-
gislador (o que ainda mais importante), ento a equidade a parte mais
poderosa da justia legal. Mas, se definirmos justia legal apenas como
aquilo que tempera a lei em termos literais, ento a equidade no uma
parte da justia legal, mas antes uma parte da justia tomada em sentido co-
mum, distinta da justia legal no sentido em que a primeira excede a segunda.
No que respeita ao n. 2, devemos afirmar que, como dito pelo Filsofo
[Aristteles] no livro V da tica, a equidade uma justia melhor do que a
justia legal, que se conforma com as palavras da lei. De facto, embora a
justia legal seja uma espcie de justia, no a melhor de todas.
Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racionalismo, a
ideia de uma esfera de ordem sobrenatural e oculta, a partir da qual se torna
possvel a moderao da lei, perdeu todo o sentido. A graa, enquanto critrio
livre de ajustamento da lei geral aos casos particulares, foi eliminada do direito.
Os nicos vestgios como o perdo e a amnistia foram confiados ao poder
poltico supremo. Mas mesmo aqui surgem implicitamente condicionados por
critrios generalizveis e objectivos. Definitivamente, a graa e a equidade pare-
cem no fazer mais parte deste mundo.
A ideia de conceitos no racionais, no discursivos, neste estrato supre-
mo da ordem constituiu tambm a base da teoria jurdica como disciplina argu-
mentativa
607
, a teoria do arbitrium iudicis
608
, bem como das linhas de orientao do
retrato deontolgico dos juristas
609
.
11.6 LEGISLADORES COLONIAIS
A primeira constituio jurdica colonial assentava num respeito bsi-
co pelas organizaes indgenas, enraizado no pluralismo do direito europeu cls-
sico. Embora pertencendo humanidade, as populaes nativas no eram vassalos
naturais e, portanto, no participavam na esfera jurdica metropolitana.
Esta situao de pluralismo legal, ou de jurisdio mista, era normal
no contexto da imagstica poltica e jurdica do incio da idade moderna. Diver-
sos poderes, diversos estatutos polticos, diversas leis, partilhavam o espao
social, nenhum deles aspirando regulamentao social exclusiva
610
. Esta atitu-
de pluralista era mais alargada nas reas culturais que impunham respeito aos euro-
peus pelo seu brilhantismo e neutralidade religiosa. Foi este o caso, nomeadamen-

607
Cf. VIEHWEG (1953).
608
Cf. HESPANHA (1988f).
609
Cf. HESPANHA: Doctor perfectus. Para uma antropologia cultural dos juristas na poca
moderna. (a publicar).
610
Cf. PAGDEN (1982), CLAVERO (1994), HESPANHA (1995i) e PAGDEN (1995).
te, da ndia e da China, onde os portugueses, desde os incios da expanso, reco-
nheceram as instituies das comunidades hindu (mas no muulmana) e chine-
sa. Nalgumas zonas centrais de Goa (ilha de Goa, Estado Portugus da ndia),
por exemplo, os usos das aldeias hindus foram reconhecidos e codificados em
1526, quinze anos aps a conquista portuguesa. Na colnia portuguesa de Ma-
cau, as justias portuguesas nunca lidaram com os litgios, ou mesmo com a
criminalidade, chineses
611
.
A protoantropologia da poca, baseada em ideias antigas sobre a natu-
reza de homens civilizados e homens brbaros, atenuou a nitidez deste princpio,
permitindo o desrespeito das instituies nativas, na medida em que manifesta-
vam uma humanidade subdesenvolvida
612
. Por outro lado, esta mesma ideia da
humanidade subdesenvolvida dos nativos promove a sua identificao com as
crianas ou os camponeses (rustici), submetendo-os ao modelo de um domnio
patriarcal, tambm utilizado na Europa para com os rsticos
613
. semelhana
do campesinato europeu (ou de outros indivduos mais fracos, como as mulhe-
res e as crianas), os indgenas mereciam tambm um moderado reconhecimento
dos seus costumes e regimes, temperado por uma ateno solcita e paternal, que
visava proteg-los e gui-los. Mais do que implicaes regulamentares, deste
padro resultou uma atitude epistmica de desvalorizao das instituies ind-
genas, baseada na sua inferior capacidade. Esta atitude teve tambm um resulta-
do quotidiano devastador ainda que sob o disfarce de uma solicitude domstica
protectora , abrindo caminho ao racismo do sculo XIX.
Nos pases catlicos, aps o Conclio de Trento (1545-1563), a mili-
tncia religiosa do colonialismo catlico revelou-se ainda mais forte, saltando
dos assuntos religiosos para os civis e constituindo a mais notria fonte de des-
mantelamento do direito indgena. Neste sentido, o colonialismo catlico deve
ser identificado como um tipo ideal especfico de domnio colonial. Dever
sublinhar-se que esta militncia religiosa existia tanto na metrpole como no
ultramar. Foram identificadas determinadas similaridades entre os povos indge-
nas e os estratos religiosos dissidentes ou resistentes da sociedade europeia, reti-
rando-se da analogia inferncias prticas de ordem disciplinar ou catequtica
614
.
O colonialismo catlico introduziu uma dinmica centrfuga no co-
lonialismo da coroa. O poder rgio era concebido como um brao solidrio do
poder eclesistico. Assim, a Igreja (nacional ou romana) conheceu uma espcie
de supremacia que lhe dava o direito de controlar as polticas coloniais pelo
menos em matrias relacionadas com a f ou moral e a disciplina eclesistica e
de impor as normas jurdicas correspondentes. No obstante os perturbadores
conflitos entre a coroa portuguesa e a Igreja, relacionados com o trfico de es-

611
HESPANHA (1995i).
612
PAGDEN (1982).
613
HESPANHA (1983b; tambm 1993iv).
614
Sobre a assimilao entre actividades missionrias e disciplina entre os rustici europeus e os
ndios americanos, v. PROSPERI (1997).
cravos em frica, com o controle de aldeias nativas no Brasil e no Paraguai ou
com a organizao e disciplina eclesisticas na China, o modelo funcionou du-
rante quase trs sculos. A instituio emblemtica desta unio poltica foi o
Tribunal (rgio) da Inquisio, que teve uma profunda e permanente aco dis-
ciplinar na Amrica Latina e no Estado Portugus da ndia. Tanto os assuntos
eclesisticos como os seculares estavam sob a sua jurisdio. O seu papel na
subverso da ordem local quotidiana foi o mais decisivo entre todos os disposi-
tivos polticos coloniais.
Estas excepes a um reconhecimento total do autogoverno indgena
foram combinadas com um conceito bastante autocrtico de governao coloni-
al. Ao contrrio dos funcionrios pblicos comuns da metrpole, os funcionrios
coloniais eram considerados magistrados extraordinrios
615
(vice-reis, capites,
comissrios), cuja competncia escapava ao domnio do direito. A sua governa-
o era orientada por critrios decisionistas, oportunistas, casusticos e experi-
mentais, e no pelos padres do direito legal ou doutrinal. A sua actuao tinha
lugar a milhares de quilmetros de distncia da metrpole, numa paisagem com-
pletamente estrangeira onde os exempla codificados pelos juristas no podiam
funcionar. Apenas o seu julgamento e vontade constituam a lei.
Estas ltimas caractersticas do imperialismo jurdico no desmantela-
ram a abordagem substancialmente pluralista do direito nativo por parte do co-
lonialismo clssico europeu. Contudo, o dogmatismo catlico e o governo deci-
sionista foram certamente precursores do imperialismo jurdico do sculo XIX.
11.7 CONHECIMENTO IMPERIAL
No perodo tardio do colonialismo (finais do sculo XVIII-sculo
XX), o direito desempenhou um papel mais sistemtico e, contudo, paradoxal.
Neste perodo tornar-se-ia central o axioma de que o direito e ordem europeus
constituam a moldura de qualquer ordem humana. Assim, aquilo que deveria ser
promovido era uma atitude de mera brandura para com as instituies indgenas.
A nova (racionalista) episteme poltica dizia tanto respeito ao direito
como ao Estado. O direito era ento entendido como o produto de uma razo
humana natural e universal (jusracionalismo) que cintilava em cada mente hu-
mana. Por outro lado, considerava-se que as formas adequadas de organizao
social obedeciam a um governo nico e centralizado (o soberano ou o Estado),
que protegia os interesses pblicos, de acordo com uma sabedoria poltica racio-
nal (iluminada).
O modelo inclua um aspecto paradoxal que embaraaria a teoria co-
lonial durante dcadas. Como era possvel que, sendo a razo jurdica e poltica

615
Utilizando extraordinaria potestas, como os chefes militares (duces) ou os delegados ad hoc do
rei (commissarius); para a definio dos conceitos, v. HESPANHA (1984).
uma caracterstica universal, existissem contradies evidentes entre os valores
jurdicos dos colonizadores e os dos indgenas? E, sendo as coisas assim, por
que motivo haveria a razo dos colonizadores de corrigir a razo dos nativos?
No obstante, o vigor expansivo do modelo racionalista, tanto na sua dimenso
poltica (Estado) como jurdica (lei, justia oficial), foi suficientemente forte
para dissimular o paradoxo. S em finais do sculo XIX um realismo sociol-
gico, fundamentado em teorias racistas, solucionaria este paradoxo ao defender
um gradualismo da realizao da razo entre os seres humanos.
Ao longo desta fase imperialista, o papel colonialista do direito no foi
assim to diferente do papel que desempenhou nas metrpoles europeias no
desmantelamento dos sistemas organizacionais do Ancien Rgime. Os argu-
mentos e estratgias que foram desenvolvidos para minar a ordem tradicional, as
hierarquias sociais e os costumes locais (sendo a palavra lei reservada para a
disciplina estatal), a resoluo informal das disputas, a argumentao e inveno
populares, tudo isso se verificou tanto no caso das comunidades tradicionais
europias
616
como das sociedades coloniais.
As principais caractersticas do novo padro do direito colonial eram:
O universalismo: os valores jurdicos so universais e, desse
modo, comuns s metrpoles e s colnias;
A abstraco, a generalidade e o igualitarismo: as normas jurdi-
cas devem ser abstractas e gerais, no sentido em que no podem
admitir diferenas (de cultura, posio social, sexo);
A soberania: o poder estatal nico e no pode reconhecer tran-
saces com poderes e governos inferiores;
O publicismo: o poder estatal confiado para proteger (e apenas
para tanto) o interesse geral da comunidade; os interesses privados
devem ser excludos do clculo poltico.
Teoricamente, a flexibilidade deveria ser totalmente eliminada. Qual-
quer compromisso com as regras locais ou com as circunstncias peculiares
(nomeadamente culturais) dos novos cidados violaria, por um lado, o novo
projecto de uma sociedade universal, mantido por legisladores e jardineiros
inflexveis. Por outro lado, contradiria (ou, pelo menos, iludiria perversamente)
os dogmas fundamentais do Estado liberal. Visto da perspectiva peculiar dos
nativos, o preo era certamente elevado, j que nenhum dos novos valores, pro-
cedimentos ou teraputicas jurdicos faziam qualquer sentido para eles. Num
esforo para demonstrar a completa realizao das polticas assimilatrias nas
colnias portuguesas, nomeadamente no domnio da justia, um magistrado
colonial em Angola no pde evitar uma pungente admisso:

616
HESPANHA (1983); HASSEMER (1976); SANTOS (1980); no geral, sobre a represso da
cultura popular, v. BAUMAN, p. 63 e ss.
Contudo, o julgamento de um nativo deixa-nos sempre uma desagradvel im-
presso, trazendo memria aqueles julgamentos medievais em que os ani-
mais respondiam em tribunal pelos danos causados [...] o ru compreendia
apenas que era posto em liberdade ou reenviado para a priso. A leitura dos
actos processuais, da acusao, da defesa e da sentena eram para ele sons
sem sentido
617
.
Defrontamo-nos aqui com a suprema forma de despersonalizao das
culturas jurdicas dissidentes numa cultura legalista. Os valores dissidentes no
eram sequer considerados para efeitos de derrogao ou limitao. E os seus portado-
res eram meramente transformados em objectos brutos, cuja mera obedincia externa
ordem jurdica era considerada como bastante.
Outro sinal desta absoluta niilificao da dissidncia era o facto de
que no obstante as populaes nativas no poderem corresponder aos pressu-
postos da constituio e do direito liberais, nem ser suposto que neles se inte-
grassem o tema raramente foi debatido na arena poltica ou jurdica. Os nati-
vos tendiam a no ser, pura e simplesmente, visveis. Pelo menos a este nvel
dogmtico.
11.8 A GRAA IMPEDITIVA: IMPRIO, HUMANIDADE
E DECNCIA ENQUANTO LIMITES AO
AUTOGOVERNO
Na prtica, contudo, a vida era aquilo que era e estabelecia dispositi-
vos prticos para lidar com os nativos. Quando a soluo no era prejudicial aos
projectos coloniais, permitia-se aos nativos viverem sob o seu direito costumei-
ro. Quando as transaces com os colonizadores eram mais ntimas, provocando
conflitos ou ferindo o sentido de humanidade ou de decncia dos colonizadores,
o autogoverno era abandonado ou tinha de ser restringido.
Uma vez que o novo direito geral e abstracto no reconhecia nenhuma
ordem jurdica ou poltica particulares, tais limitaes ao autogoverno no podi-
am assumir uma forma legislativa. Eram introduzidas por meio de decretos do
governo metropolitano ou colonial ou pelo arbitrium dos juzes. Finalmente,
recorria-se uma vez mais graa, enquanto conceito no legal que permitia uma
arbitragem mais sensata em cada caso concreto. Os novos tempos no eram,
contudo, tempos para atropelos slida legalidade democrtica em favor desta
evanescente e metafsica hermenutica da natureza. Em Portugal, no obstante a
concesso pela Constituio (desde 1838, mas, em termos definitivos, aps

617
ALMEIDA, Joaquim de; CUNHA: Os indgenas nas colnias portuguezas dfrica e espe-
cialmente na provncia de Angola. Luanda: Imprensa Nacional, 1900. p. 29. Resposta a um
inqurito do comit organizador do Congresso Internacional de Sociologia Colonial. Paris,
Agosto de 1900.
1852)
618
de prerrogativas legislativas s autoridades supremas coloniais, esta
abertura pluralista no funcionaria at ao fim do sculo, j que entrava em cho-
que com diversos axiomas sagrados do constitucionalismo liberal (como a gene-
ralidade da lei e a separao dos poderes)
619
.
Seja como for, a um nvel inferior, o da prtica jurdica quotidiana, o
pragmatismo dominou certamente sob a forma de uma justia de cadi, adminis-
trada por magistrados coloniais ou mesmo por juzes letrados. De facto, se os
magistrados no podiam aplicar a lei metropolitana maior parte das situaes
nativas, tambm no podiam arbitrar de acordo com os costumes nativos, dos
quais no tinham conhecimento e sobre os quais os informadores justamente
porque eram apenas informadores e no intrpretes produziam verses mal
traduzidas ou at mesmo intencionalmente distorcidas
620
. A situao descrita
por testemunhas contemporneas:
Do conflito entre o cumprimento do dever, que obriga aplicao da lei, e a
impossibilidade de, racionalmente, o conseguir emerge este estado anmalo,
comum no nosso ultramar, onde a maior parte das nossas leis so letra mor-
ta: algumas delas nunca foram aplicadas, outras so voluntariamente trans-
gredidas [...] para se fazer justia. [MAGALHES, 1907. p. 39]
11.9 UMA QUESTO PRTICA
Por volta de meados do sculo XIX, o pensamento social europeu co-
meou a problematizar o programa liberal. A igualdade do homem e o universa-
lismo dos valores humanos pareciam uma construo utpica ou metafsica sem
correspondncia nas caractersticas positivas da convivialidade humana. As
formas de organizao humanas e mesmo o conjunto da humanidade comea-
vam a ser concebidos como entidades orgnicas, marcados por hierarquias natu-
rais, diversidades funcionais e diferentes estdios de evoluo. Em vez de uma
natureza fixa, aquilo que caracterizava os indivduos e sociedades humanos era
um pluralismo de valores e instituies. De qualquer modo, uma vez que o pen-

618
Cf. HESPANHA (1995i).
619
Aps um ensaio na Constituio de 1838 (art. 137), o poder das autoridades coloniais para
adaptarem a legislao geral situao colonial foi previsto pelo Acto Adicional de 1852 (art.
15). Mas a medida foi fortemente limitada pela doutrina e prtica constitucionais [este sistema
no est em execuo, pois as propostas chegam e no se lhes d execuo (MAGALHES,
1907, p. 81); reaces contra a descentralizao legislativa (p. 95 e ss.)]. Todas estas rotundas
afirmaes podem ter de ser matizadas em funo de estudos em curso (nomeadamente de Ana
Cristina Nogueira da Silva).
620
Sobre a situao africana, v. MAGALHES (1907), p. 131-132; sobre a ndia portuguesa (a
impreciso da lei tradicional hindu devido a informaes contraditrias e a sua corrupo pelos
modelos conceptuais europeus), v. PINTO (1901), p. 133 e ss.; sobre Macau, v. HESPANHA
(1995i) e MAGALHES (1907), p. 144 (mentiras dos informadores chineses sobre a lei chine-
sa); h estudos relevantes, ainda no publicados, de Carla Arajo).
samento social era marcado por um modelo evolucionista (progressivo), a diver-
sidade humana tornou-se uma hierarquia de formas de pensamento e organiza-
o, desde as primitivas at s modernas.
Este novo quadro de referncia intelectual serviu para conciliar o mo-
delo liberal com um domnio colonial marcado pelo paternalismo ou pela auto-
cracia. Renovando certas distines com uma muito longa tradio no pensa-
mento europeu sobre o outro, a nova teoria colonial limitava a eficincia da
constituio liberal s naes civilizadas, considerando que os povos no civili-
zados, ou menos civilizados, teriam ainda de esperar pelo seu momento, sob a
orientao e domnio do homem branco. Esta distino no s justificava a recu-
sa de direitos polticos liberais aos nativos, como recomendava tambm a ma-
nuteno da sua organizao original por parte do colonizador, de modo que
fossem evitados saltos civilizacionais artificiais. Autogoverno, desenvolvimento
dual, estabelecimento de um sistema jurdico baseado em costumes e tribunais
nativos, trabalho forado (como meio de encorajar o autodesenvolvimento),
estatuto do indigenato (como no caso portugus das colnias africanas)
todas estas caractersticas se tornaram parte essencial do novo programa consti-
tucional para as colnias.
A diferenciao de estdios evolucionistas permitiu tambm um dife-
rente tratamento das populaes coloniais, de acordo com uma velha hierarquia
da antropologia europeia. Os africanos estavam no fundo da escala. Os asiticos,
em contrapartida, ocupavam o escalo intermdio, se bem que desvalorizados
por caracterizaes difusas, como a doena do turco, a feminilidade do india-
no, a imobilidade do chins. Esta hierarquia influenciava o grau de autogo-
verno permitido, bem como a diviso do trabalho administrativo nas colnias
621
.
Havia, pois, um novo impulso para o pluralismo. Uma sucesso de es-
pecialistas coloniais comeou por propor formas abertas de autogoverno para as
populaes nativas, bem como um reconhecimento formal das suas ordens jur-
dicas. Alguns deles tentaram ligar esta nova poltica sabedoria do colonialismo
portugus original, nomeadamente a proteco outorgada por Afonso de Albu-
querque ao governo hindu de Goa
622
. Outros foram inspirados pela poltica in-
glesa na ndia ou pela mais recente (orientada pela sociologia positivista) dou-
trina colonial
623
. Mas todos eles eram contrrios ao doutrinarismo liberal que
sacrificava os factos da vida a concepes abstractas ou metafsicas da humani-
dade. Mesmo nos textos jurdicos, esta tendncia antidoutrinarista torna-se vis-
vel: No fundamento para a boa administrao estabelecer legislao geral
igual para povos em diferentes condies, sendo necessrio romper energica-
mente com os pressupostos doutrinrios. (proviso real de 9-12-1890) Em

621
Nas colnias do Leste africano, os indianos constituam a camada intermdia do funcionalismo
pblico; na sia, os africanos eram frequentemente utilizados como fora militar bruta (si-
paios).
622
PINTO (1901).
623
MAGALHES (1907); COSTA (1903).
1906, o Congresso Internacional de Sociologia Colonial, em Paris, recomendava
tambm: (a) o estudo das instituies nativas; (b) a preservao do direito nativo
em matrias de famlia e propriedade; (c) a preservao das jurisdies nativas
em assuntos civis; (d) o impedimento aos nativos de recurso jurisdio coloni-
al; (e) a organizao de cdigos penais e de cdigos de processo criminais para
os nativos; (f) a organizao de um sistema penitencirio independente para os
nativos (MOREIRA, 1952. p. 9).
Os governadores e altos comissrios das provncias africanas de finais
do sculo XIX, ainda mais informados sobre a situao local, mantinham tam-
bm pontos de vista similares
624
.
O reconhecimento formal do direito nativo comeou, em Portugal,
com a extenso ao ultramar do Cdigo Civil de 1867. O decreto de 18.11.1869
(art. 8, 1) garante:
I Na ndia, os usos das Novas Conquistas (novos territrios ma-
ratha incorporados em Goa em finais do sculo XVIII), de Da-
mo e Diu, reunidos em cdigos organizados algumas dcadas
antes
625
, desde que no entrem em conflito com a moral e ordem
pblicas;
II Em Macau, os usos dos chineses;
III Em Timor, os usos nativos nos casos de litgio entre nativos;
IV Em frica, os usos de algumas tribos (na sua maior parte islami-
zadas) de Moambique e da Guin
626
.
Na realidade, esta nova orientao poltica, associada ao facto de que
o princpio do carcter oficial da justia no tinha sido abandonado, deu origem
a um dilema prtico:
A codificao ou, pelo menos, o estudo dos usos e costumes dos nativos de
cada regio impe-se com uma fora que no pode ser ignorada. No pode-
mos esperar que cada juiz ou funcionrio do Estado que chega a um pas
para fazer justia ou para administrar se submeta a tal estudo; levaria mais
tempo do que a sua estada a; e, enquanto no adquirisse esse conhecimento,
aplic-lo-ia perigosamente, como acontece hoje; e, j que eles, de um modo
geral, no possuem informao, guiamse pela lei metropolitana! Juzes e ad-
ministradores necessitam de cdigos ou, pelo menos, de livros pelos quais

624
ALBUQUERQUE (1934), II, p. 243 e ss.; COUCEIRO (1948), p. 436.
625
Cdigo dos Usos e Costumes das Novas Conquistas, 1824 (revisto em 14.10.1855); compilao
dos usos de Damo e Diu, 31.08.1854, 04.08.1855 e 16.12.1880; novos cdigos: 16.01.1894
(Diu) e 30.06.1894 (Damo). J em vigor de acordo com a reforma da justia do distrito da
Relao de Goa, decreto 7-12-1836 (cf. GONALVES, 1923. p. 146-163 e 344-363, e 1950.).
626
Sobre este direito, v. GONALVES (1937).
possam aprender rapidamente esses usos e costumes; mesmo codificados,
no tarefa menor aplic-los s hipteses correntes
627
.
A elaborao de cdigos foi tambm prevista no decreto que punha
em vigor o Cdigo Civil de 1867. Contudo, sem resultados visveis.
A codificao foi a derradeira vingana do legalismo. Existiram cer-
tamente razes prticas que promoveram a reduo a escrito do direito tradicio-
nal. Mas a prpria empresa da codificao representava no apenas uma oportu-
nidade nica de purificao normativa, como tambm uma mudana dramtica
na natureza do direito tradicional. Estudos em curso sobre os resultados desta
poltica de codificao mostr-lo-o com maior pormenor.
11.10 CONCLUSO VOLTANDO A BAUMAN:
FLEXIBILIDADE E TICA CONTEMPORNEA
Zygmunt Bauman no historiador. Embora a nomenklatura acad-
mica o classifique como socilogo, aquilo que realmente lhe interessa a tica.
Em Legislators and Interpreters, o tema crucial , afinal, o do papel moral dos
intelectuais. Como podem os intelectuais (se que podem) averiguar as regras
para a convivialidade humana? Numa obra posterior, Postmodern Ethics (1993),
a sua agenda moral integralmente explcita.
Partindo da sua anterior exegese do papel dos intelectuais antes, du-
rante e depois do modernismo, Bauman rejeita a possibilidade de fundamentar
uma tica para os dias de hoje num projecto jurdico tal como no racionalis-
mo, no tecnologismo, no positivismo lgico ou no neocontratualismo. Mais
importante ainda, Bauman acusa o projecto jurdico (racionalista) de anestesiar o
impulso moral:
Se os sucessivos captulos desta obra sugerem alguma coisa, que as ques-
tes morais no podem ser resolvidas, nem a vida moral da humanidade
garantida, por meio dos clculos e esforos normativos da razo. A morali-
dade no est a salvo nas mos da razo, embora seja precisamente isto o
que os porta-vozes da razo prometem. A razo no pode ajudar o ego moral
sem o privar daquilo que o torna moral: essa urgncia infundada, no racio-
nal, indiscutvel, indesculpvel e incalculvel de alcanar o outro, de acari-
ciar, de ser para, de viver para, acontea o que acontecer.
[...] A moralidade pode ser racionalizada apenas a expensas da autonega-
o e do auto-atrito. Da autonegao assistida pela razo, o ego emerge mo-
ralmente desarmado, incapaz de enfrentar a multiplicidade de desafios mo-
rais e a cacofonia das prescries ticas. No extremo da longa marcha da ra-

627
MAGALHES. 1907. p. 149.
zo aguarda-nos o niilismo moral, esse niilismo moral que, na sua mais pro-
funda essncia, no significa a negao de um cdigo moral vinculativo, nem
os erros da teoria relativista, mas a perda de capacidade para se ser moral.
[Postmodern Ethics, p. 247-248]
Ao invs de um cdigo moral que se subscreve, prope Bauman, a
conscincia deve ser guiada, nos nossos dias tal como no perodo anterior ao
modernismo, por uma quase amputada fora de impulso moral interior. Em
caso de dvida, consulta a tua conscincia:
A responsabilidade moral a mais pessoal e inalienvel das pertenas hu-
manas e o mais precioso dos direitos humanos. No pode ser roubada, par-
tilhada, cedida, penhorada ou depositada num banco. A responsabilidade
moral incondicional e infinita e manifesta-se na constante angstia de no
se manifestar suficientemente. A responsabilidade moral no procura garan-
tia para o seu direito de existir nem desculpas para o seu direito de no exis-
tir. Est antes de qualquer garantia ou prova e depois de cada razo ou ab-
solvio. [Idem, p. 230]
Privados do seu papel de legisladores, jardineiros, guias ou guardies,
os intelectuais recuperariam de novo um antigo papel a cumprir: o da clarifica-
o de opes, da intertraduo de valores entre diferentes corpos normativos
locais (comunidades, culturas, discursos, tradies morais, mtodos prticos
quotidianos) [o de mediarem a comunicao entre domnios finitos ou comu-
nidades de sentido (Legislators and Interpreters, p. 197).] Forneceriam mat-
ria sobre a qual decidir, tornando compreensveis a cada um a enorme pluralida-
de de abordagens parciais. Uma vez mais, tornam-se intrpretes, empenhados
numa estratgia que nada tem que ver com a misso autoritria do legislador:
Abandonam abertamente, ou rejeitam como irrelevante, a tarefa em curso, o
pressuposto da universalidade da verdade, do julgamento ou do gosto; recu-
sam-se a estabelecer diferenas entre comunidades que produzem significa-
dos; aceitam os direitos dessas comunidades, como o nico fundamento de
que necessita o significado de base comunitria. [Legislators and Interpre-
ters, p. 197]
Paradoxalmente, Bauman no se alarga tanto relativamente ao tema
dos juristas. Aparentemente, na sua ampla perspectiva sobre a institucionaliza-
o da ordem no Ocidente, os juristas no passavam de funcionrios menores. A
ordem provinha de cima, dos filsofos, desde que instituram a razo como o
padro obrigatrio universal para a aco humana. Neste sentido, o direito natu-
ral racionalista no era seno um passo secundrio. Em primeiro lugar, porque
no representava mais do que uma instncia local do princpio geral do primado
da razo. Em segundo lugar, porque, no seu mago, era um passo intil, j que a
razo no necessita da fora da lei (do Estado) para se tornar convincente.
Seja como for, o direito natural racionalista tal como o pandectista,
que se lhe segue, e todas as formas de cientismo jurdico do sculo XIX de-
sempenhou um papel importante no desmantelamento da anterior estrutura (plu-
ralista, probabilista, hermenutica) do discurso jurdico. Com este movimento
intelectual, produziu-se tambm um importante resultado moral a dois nveis.
Em primeiro lugar, protegeram-se os juristas enquanto guardies neutrais de
um cdigo pr-escrito da responsabilidade moral e poltica. (Mais tarde, com o
positivismo estatalista do sculo XIX, esta responsabilidade seria entregue aos
polticos.) Em segundo lugar, uma vez que o normativismo elimina tanto o ca-
susmo como o decisionismo do juiz, os juzes seriam igualmente libertos da
ansiedade moral da arbitragem concreta.
Contudo, se o programa tico de Bauman for adoptado pelos juristas,
o direito conhecer uma viragem copernicana:
A teoria das fontes do direito e a teoria da interpretao tero de
ser revistas de ponta a ponta (no sentido daqueles que dominaram
sob o ius commune);
A estrutura discursiva deve ser renovada com uma estratgia ar-
gumentativa, tpica, orientada para o caso e para a quaestio;
Os juristas e os juzes devem estar conscientes da natureza incerta
das suas arbitragens;
O pblico dever ser informado da natureza poltica da deciso ju-
rdica e do elo indissocivel entre o caso jurdico e o caso de vida,
a razo jurdica e a razo comum.
E, acima de tudo, os juristas tm de esquecer o optimista projecto ju-
rdico e de assumir a humildade esquecida dos velhos tempos, combinada com
o cauteloso e sbio desencanto recomendado pela nossa poca. E contentarem-se
com isso.
objeco provvel esta proposio irrealista, a resposta ade-
quada ser bom que seja realista?. (BAUMAN, Postmodern Ethics, p.
240)
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