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Este documento trata sobre tres temas principales: 1) retardo y denegación de justicia, que se refiere a la negativa o demora en administrar justicia por parte de funcionarios judiciales; 2) falsificación de documentos por funcionarios públicos; y 3) el objetivo material en la falsedad documental. El documento define estos conceptos y examina las conductas delictivas y sanciones asociadas con cada tema.
Este documento trata sobre tres temas principales: 1) retardo y denegación de justicia, que se refiere a la negativa o demora en administrar justicia por parte de funcionarios judiciales; 2) falsificación de documentos por funcionarios públicos; y 3) el objetivo material en la falsedad documental. El documento define estos conceptos y examina las conductas delictivas y sanciones asociadas con cada tema.
Este documento trata sobre tres temas principales: 1) retardo y denegación de justicia, que se refiere a la negativa o demora en administrar justicia por parte de funcionarios judiciales; 2) falsificación de documentos por funcionarios públicos; y 3) el objetivo material en la falsedad documental. El documento define estos conceptos y examina las conductas delictivas y sanciones asociadas con cada tema.
1.- DEFINICION: 1.1 NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA ............................................. 1.2 INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES .......................................................... 1.3 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL RETARDO EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA ............................................................... 1.4 BIEN JURDICO TUTELADO ..............................................................
2.- CONDUCTAS DELICTIVAS: 2.1.- EL TIPO OBJETIVO: ......................................................................... 2.2.- LAS ACCIONES PUNIBLES: ............................................................ 2.3.- EL TIPO SUBJETIVO: ....................................................................... 2.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIN. ............................................ 2.5.- ESCALAS PENALES. ........................................................................ 2.6.- LA PARTICIPACIN. ........................................................................ 2.7.- CONDUCTAS DELICTIVAS. .............................................................
3.- LOS SUJETOS PUNIBLES Y CONSECUENCIAS. 3.1.- LAS ACCIONES PUNIBLES. ............................................................ 3.2.- EL TIPO SUBJETIVO: ....................................................................... 3.3.- ESCALAS PENALES. ........................................................................ 3.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIN. ............................................ 3.5.- LA PARTICIPACIN. ........................................................................
4.- CONCLUSIONES:
CAPITULO II: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS
1.- DEFINICION: 2.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES ................................................................. 3.- DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS ........ 4.- DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD Y FALSIFICACIN A EFECTOS LEGALES ............................................................................................................. TITULO II 1.- EL DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS Y SU UBICACIN SISTEMTICA EN NUESTRA LEGISLACIN. ............................... 2.- EXPEDICION DE CERTIFICADO MEDICO FALSO ....................................... 3
3.- SIMULACION DE ACCIDENTES DE TRANSITO ........................................... 4.- INHABILITACION ............................................................................................ 5.-FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS INMERSOS EN FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS .................................................................
CAPITULO III: OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL
OBJETIVO MATERIAL
1.- OBJETO MATERIAL DEL DELITO ................................................................. 2.- CONDUCTA DELICTIVA ................................................................................ 3.- ASPECTO SUBJETIVO .................................................................................. 4.- LA FALSEDAD Y FALSIFICACIN ................................................................ 5.- LA ESENCIA DE LA FALSEDAD .................................................................... 6.- LA FALSEDAD MATERIAL ............................................................................. 7.- CARACTERISTICAS COMUNES A LA FALSEDAD MATERIAL ....................
FALSEDAD DOCUMENTAL
1.- INTRODUCCIN
2.- ORIGEN HISTRICO DEL CONCEPTO DE FALSEDAD DOCUMENTAL .................................................................................................... 2.1.- ORIGEN DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL EN EL DERECHO ROMANO. ............................................................................................................ 2.2.- CREACIN DEL CONCEPTO DE "FALSUM" POR OBRA DE LA DOCTRINA MEDIEVAL ITALIANA. ......................................................................
3.-. RECEPCIN DEL CONCEPTO DE "CRIMEN FALSI" EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL SIGLO XIX ............................................................ 3.1 EL CODE PNAL DE 1810 Y LA DOCTRINA FRANCESA. .......................... 3.2. LA CODIFICACIN PENAL ESPAOLA Y LOS COMENTARIOS DEL SIGLO XIX. ...........................................................................................................
4.- LA CIENCIA ALEMANA DEL DERECHO PENAL Y EL "REICHSSTRAFGESETZBUCH" DE 1871 .......................................................... 4.1 LA DISCUSIN SOBRE EL FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL CRIMEN DE FALSEDAD. .................................................................................... 4.2.- INFLEXIN HISTRICA CON EL CDIGO PENAL PRUSIANO DE 1851. ....................................................................................................................
5.- CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFIA 5. PREGUNTAS
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DEDICATORIA Este trabajo lo dedicamos a Dios, por brindarnos la dicha de la salud y bienestar fsico y espiritual, y a todas aquellas personas, quienes nos demuestran el valor de la amistad, en quienes confiamos, y les tenemos un Cario y aprecio. En especial, a la Docente Orrego Castaeda Luzmila por brindarnos su valioso tiempo y sabidura en el desarrollo de este trabajo. 5
AGRADECIMIENTO
Agradecemos a Dios por habernos dado la vida e iluminarnos siempre en nuestros caminos
A nuestros padres por estar alado de nosotros por ser la fuente de nuestra inspiracin y motivacin para superarnos cada da ms y as poder lograr nuestros objetivos,
A la profesora de la ctedra de DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II, en la aplicacin de metodologa y tcnicas de aprendizaje universitario por su enseanza que nos incentiva a la investigacin.
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INTRODUCCION En el presente trabajo, hemos tratado de resaltar los puntos de mayor importancia, en los temas. RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA. FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL Aplicado en el Derecho penal de hoy en da, nos hemos visto en la necesidad de tratar brevemente y resaltar los puntos ms importantes que como estudiantes de derecho debemos de tener muy presente, este material est elaborada de una forma muy entendible. El Derecho Penal se dice que es una Ciencia que estudia el conjunto de normas jurdicas que definen determinadas conductas como infracciones (DELITOS O FALTAS) y dispone la aplicacin de sanciones (penas y medidas de seguridad) a quienes los cometen. El Derecho Penal aparece como el medio de control ms drstico, al cual se debe recurrir en ltima instancia cuando todos los dems medios de solucionar el problema han fracasado (ultima ratio). El Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o medida de seguridad. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal realiza su misin de proteccin de la Sociedad, castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo lugar, cumple esa misma misin por medio de la prevencin de infracciones de posible comisin futura, por lo que posee naturaleza preventiva. Ambas funciones del derecho Penal no son contradictorias, sino que deben concebirse como una unidad. El Derecho Penal tiene una funcin represiva, en tanto interviene para reprimir o sancionar el delito ya cometido. Pero esta funcin represiva siempre va acompaada de una funcin preventiva, pues con el castigo del delito se pretende impedir tambin que en el futuro se cometa por otros o por el mismo delincuente.
1.- TEMA: DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA RETARDO.- Podemos entender por retardo el intervalo de tiempo que existe. DENEGACIN.- Negativa a una peticin o solicitud JUSTICIA.- Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, 7
autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin de individuos e instituciones. es un delito reprimido por el Cdigo Penal, por el cual se tutela el derecho individual y colectivo de recurrir a la justicia en amparo de sus derechos, el sujeto activo del delito es el Juez en sentido amplio, ya sea un Juez individual o un miembro de tribunales colegiados, aunque no comprende ni a rbitros ni a amigables componedores. La pena asignada es la de inhabilitacin absoluta de uno a cuatro aos. Peculiar resulta que el Cdigo Penal peruano en el nomen juris de la Seccin III, del Captulo III, del Libro II, expresa una vocacin por sancionar "la Denegacin y el retardo de Justicia", pero en los tipos penales del aludido captulo no se encuentra un tipo penal que lo criminalice. Esto no significa que dicha conducta sea "atpica" en nuestro pas, ya que especialistas en delitos cometidos por Funcionarios pblicos
2.- TEMA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. Quiz en ningn otro tiempo como en el actual asistimos a diario a hechos en los que lamentablemente se dan casos de falsificacin de documentos o adulteracin de aquellos considerados como verdaderos. Los fines son diversos, desde agilizar trmites hasta ocasionar perjuicio a terceros, Con la transferencia de bienes que son de su propiedad. As se ha visto que contratos de compra venta son presuntamente celebrados ante los notarios pblicos, por los supuestos propietarios de inmuebles, en especial cuando estos se encuentran deshabitados, sorprendindose muchas veces la buena fe de los funcionarios que intervienen en dichas operaciones comerciales, las que con posterioridad e incluso inscrito el acto ante los registros pblicos, resultan encontrarse al margen de la ley. Frente a ello, qu duda cabe, la ciencia y la tecnologa han ideado diversos tipos de procedimientos que van desde la verificacin en los documentos de identidad, los hologramas de votacin, sellos de seguridad hasta la utilizacin de medios como el internet para acceder a las fichas de RENIEC a efectos de cotejar los datos sealados por los intervinientes en cualquier acto jurdico, verificndose tambin la huella y firma de los mismos. Pero adems los avances en el campo informtico permiten tambin la celebracin de contratos electrnicos, quin hoy en da no ha comprado algn bien va internet, plataforma en la que se ofrecen desde flores hasta automviles; y todo con el uso de una tarjeta de crdito. Sin embargo, el ritmo de vida actual exige que las personas no se encuentren presentes fsicamente para la celebracin de un contrato o cualquier acto jurdico, cada vez ms es necesario contar con medios 8
electrnicos que aseguren que la voluntad de las partes, sea la que en realidad quisieron expresar, y que la misma no se vea alterada por algn inters en particular. Siendo ello as, la firma digital ha sido catalogada por muchos como una panacea en este mbito, otorgando a travs de claves privadas la posibilidad de que los intervinientes en cualquier acto cuenten con los elementos necesarios de seguridad en la celebracin de los mismos. Ms nos preguntamos la implicancia que este avance, ya reconocido por nuestra legislacin a travs de la Ley Nro. 27269 puede tener en el mbito del derecho penal, en especial en el campo de los delitos contra la Fe Pblica, en la modalidad de Falsificacin de documentos previsto por el artculo 427 del Cdigo Penal. En ese sentido el presente trabajo atraviesa si se quiere llamarlo de algn modo, tanto por el mbito penal como por el mbito informtico y electrnico; esferas stas a las que la ciencia penal no puede ser ajena, en el entendido que el derecho penal regula conductas de los seres humanos, por tanto los avances o retrocesos que stos realicen en cualquier campo de su proceder tendrn directa implicancia en los bienes jurdicos, cuya proteccin se deja en ltima ratio al derecho penal.
3.- TEMA: OBJETO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL. El destacado jurista espaol Antonio Quintano Ripolls verificaba que en la aclaracin del trmino falsedad an queda mucho por hacer y se lamenta de un trmino logia jurdica plagada de imprecisiones y ambigedades, que hacen, a la vez, la fortuna de los prcticos y la desesperacin de los cientficos Al desarrollar el concepto de falsedad, Quintano Ripolls sostiene que en una sistemtica basada en el concepto positivo de genuinidad, a diferencia de un sistema basado en el relativo de veracidad, un falso no mendaz o falso veraz es perfectamente concebible. Piensa que la sistemtica espaola y la francesa tiende ms bien a garantizar los valores de genuinidad formal, mientras que la germnica, preocupada por lo final y el resultado (zur Tuschungim Rechtsverkehr), es ms susceptible de tener en cuenta los valores ideales de veracidad y mendacidad. Frente a una hiptesis de falso no mendaz, esto es, de un documento falsificado con contenido intrnsecamente verdadero y no obstante reconocer lo paradjico de la expresin misma, prefiere la solucin actual de tipificacin de la falsedad como alteracin de la genuinidad, porque una sistemtica basada en la prevalencia absoluta de la verdad real dejara en desamparo valores de genuinidad apriorstica, sin perjuicio de considerar a posteriori la ausencia de antijuridicidad subjetiva u objetiva al comprobarse verdadero o inocuo lo no genuino previamente calificado como falso 9
La doctrina penal considera que la regulacin penal de la falsedad documental, heredera de la tradicin jurdica francesa-espaola, tiene su fundamento en la proteccin de la autenticidad, porque no existe un derecho general a la verdad. En esto se diferenciara de la regulacin penal de la falsedad documental en Alemania, en cuya tradicin jurdica precisamente se plante la existencia de tal derecho y su negacin. Sin embargo, ambas tradiciones tienen un origen comn.
CAPITULO I: RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA
DEFINICION: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. La Constitucin garantiza una justicia libre de dilaciones indebidas, con observancia del plazo razonable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos indica que toda persona acusada de un delito tendr derecho a ser juzgada sin dilaciones. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos confiere al procesado, derecho a ser odo con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal. Se debe proteger el correcto funcionamiento de la justicia, el aseguramiento de las condiciones necesarias que permitan al Estado el cumplimiento de sus fines. La tutela judicial efectiva y del debido proceso requieren ser asegurados y fomentados por los jueces y fiscales, ya que en gran medida de ellos depende la correcta imparticin de Justicia. El quebrantamiento del plazo razonable y el incumplimiento de los deberes de fomentar y asegurar un proceso sin dilaciones se encuentran contextualizados en el horizonte de afectacin al debido proceso. Solo deben interesar al derecho penal los actos de naturaleza y orientacin delictiva, que trascienden la esfera administrativa de negligencia, descuido, escasa capacidad de trabajo o inexperiencia del operador. Retardos provocados, que trascienden las infracciones administrativas y que implican intencionalidad o propsito incompatible con el marco de deberes para con la justicia. Constituye un error considerar si la ley administrativa-disciplinaria contempla el caso del retardo en el cumplimiento de funciones y establece sanciones disciplinarias, ello es un impedimento para su regulacin penal.
Art. 422 del C.P: El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno (01) ni mayor de cuatro (04) aos.
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EXEGESIS: 1.- NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA 1. BIEN JURIDICO TUTELADO: Es la normal y eficiente marcha de la administracin de justicia. 2. TIPICIDAD OBJETIVA EL SUJETO ACTIVO, es el Juez cualquiera que sea o categora. EL SUJETO PASIVO, es el Estado. LA CONDUCTA TPICA, consiste en negarse a administrar justicia o eludir juzgar bajo el pretexto de defecto o deficiencia de la ley. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Es doloso 4. ITER CRIMINIS: Este delito se consuma con la negativa forma del magistrado a administrar justicia. El segundo supuesto se consuma con la omisin ilegal del Juez a cumplir con su deber de juzgar. Asimismo el Art. 423 del C.P: El notario o secretario de juzgado o fiscala o cualquier otro auxiliar de justicia que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao (01), o con treinta (30) a sesenta (60) das de multa.
EXEGESIS: 2.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES 1. BIEN JURIDICO TUTELADO: Es la normal y eficiente marcha de la administracin de justicia. 2. TIPICIDAD OBJETIVA EL SUJETO ACTIVO es el Notario, secretario de fiscala, secretario del juzgado u otro auxiliar de justicia. (Relatores, peritos, polica judicial, etc.). EL SUJETO PASIVO es el Estado. LA CONDUCTA PROHIBIDA consiste en negarse a acatar los deberes que legalmente le incumbe (Tipo de accin u omisin). 3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Es doloso 4. ITER CRIMINIS: Este ilcito se consuma en el momento en que el agente rehsa cumplir con sus obligaciones legales.
3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL RETARDO EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA En Justicia Viva creemos en el debate abierto y plural sobre los temas de reforma judicial que tanto nos preocupan. Bajo esta ptica es que presentamos a continuacin un interesante artculo que ahonda sobre un tema recogido de uno de los ltimos dictmenes de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica que propone la sancin de jueces y fiscales que incurran en dilaciones maliciosas 11
La reciente aprobacin de un Dictamen por la Comisin de Justicia del Congreso, que pretende establecer un conjunto de sanciones para los casos de lenidad judicial, ha iniciado en la comunidad jurdica un amplio debate. En primera instancia, debemos expresar que compartimos la postura que enarbola que el problema de la lenidad judicial, una triste realidad en el sistema judicial, "no encontrar solucin con el establecimiento de normas penales". El problema obedece a que las causas de la morosidad judicial son orden sistmico y pluricausal. En materia penal, por ejemplo, los procesos estn regulados por un cdigo de procedimientos obsoleto, que: i. Aun con los parches legislativos e indexaciones de algunos artculos del Cdigo Procesal Penal, no mejora el proceso ni deja de ser un procedimiento inquisitivo sin contenido epistemolgico; y ii. Que mantiene ritos procesales innecesarios, como la repeticin de diligencias (recepcin de las declaraciones del imputado, vctima, testigos y a veces peritos) hasta en tres etapas distintas del proceso ordinario y hasta en dos oportunidades en los procesos sumarios, todo lo cual dilata innecesariamente la duracin de los mismos. Contribuye tambin al problema, la existencia de una cultura escritural promovida por los propios ordenamientos procesales incluida el nuevo Cdigo Procesal Penal que insisten en privilegiar la obtencin de declaraciones en la etapa de investigacin judicial. En nuestra realidad, ello propicia que la recepcin de la instructiva se d en una fecha casi siempre cercana a la de la apertura del proceso; la preventiva, meses despus; las testimoniales, en unos tantos meses ms; y las eventuales confrontaciones, en unos meses adicionales. Hubiera sido ms adecuado que, al menos para determinados supuestos (por ejemplo cuando medie flagrancia o para algunos delitos patrimoniales), se pase directamente de la etapa preliminar o policial, a la etapa de juzgamiento en la cual, en sesiones consecutivas, se tendra frente a frente a los actores del proceso, inmediacin que permitira a los jueces la adopcin de soluciones eficaces y rpidas como las que reclama la ciudadana, y que se disearon en el novsimo Cdigo Procesal Penal Colombiano. Se salvaguardara, as, los principios de oralidad, publicidad y contradiccin. Seala por ello Claus Roxin, que "el fundamento de una sentencia slo puede ser aquello que fue expuesto oralmente". Sin embargo, nos llama profundamente la atencin que en el debate en el que en las palabras del profesor argentino Jorge Vanossi- "se ha hecho derramar ms tinta que sangre", no se deje expresa mencin que existe algunos artculos controvertidos, en donde no sanciona per se al magistrado que retarda la imparticin de justicia, lo cual de por s sera un despropsito, sino al magistrado que "dolosa y maliciosamente" la retarda, sobre lo cual se obvia mencionar. En efecto, de la lectura de la exposicin de motivos del Dictamen que fundamenta tal propuesta, la propia Comisin de Justicia precisa que el retardo obedece a causas mltiples. Tal como seala el profesor espaol Cobo del 12
Rosal, se "debe evitar que cualquier retraso en el cumplimiento de los plazos legalmente prescritos para cada diligencia o resolucin signifiquen automticamente la comisin del delito lo que hara imposible delimitar el campo de la responsabilidad penal de la disciplinaria. Es decir, que se propone incorporar al catlogo punitivo nacional, tiene como especial objeto sancionar, no al magistrado que por causas propias del sistema judicial o que por culpa propia retarde la imparticin de justicia que podr tener un correlato de sancin en un escenario administrativo, sino que busca sancionar a magistrados que acten no slo dolosamente sino adems "maliciosamente". Un anlisis de la legislacin comparada, se advierte que los ordenamientos penales adoptan dos posturas respecto de la morosidad dolosa funcional. De un lado, un grupo de catlogos punitivos optan por sancionar genricamente el retardo doloso de imparticin de justicia como una modalidad ms del retardo en la administracin pblica (Costa Rica y Per). Sin embargo, otro grupo criminalizan expresamente el retardo "doloso y malicioso" en la imparticin de justicia, tal como sucede con los Cdigos Penales de Argentina (art. 273), Espaa (art. 449), Guatemala (art. 468), Ecuador (art. 277 inc.4), Mxico (art. 225, VIII) y Bolivia (art. 177). Peculiar resulta que el Cdigo Penal peruano en el nomen juris, expresa una vocacin por sancionar "la Denegacin y el retardo de Justicia", pero en los tipos penales del aludido captulo no se encuentra un tipo penal que lo criminalice. Esto no significa que dicha conducta sea "atpica" en nuestro pas, ya que especialistas en delitos cometidos por Funcionarios pblicos como Fidel Rojas y Manuel Abanto coinciden en sealar que en estos casos es de aplicacin del Cdigo Penal. Llama por eso la atencin que se atribuya "efectos cataclsmicos para el sistema de justicia" a un tipo penal que la doctrina comparte y que aparece en la legislacin comparada, sea con frmulas genricas o especficas, y que incluso ya existe en la ley nacional. Por ende, no contiene pautas de "responsabilidad objetiva" como se le atribuye ya que, como se mencion, el elemento "retardo malicioso" al ser un elemento subjetivo adicional, lo difumina. Lo mismo sucede con el segundo y tercer prrafo que son de carcter doloso, pero que a fin de dar mayor claridad al polmico tema, hubiera sido mejor que la Comisin de Justicia adopte la frmula del retardo genrico tipificado en el Cdigo Penal, establecindose adems, la presencia del elemento "ilegalmente" en el retardo.
4.- BIEN JURDICO TUTELADO En los delitos que analizaremos a continuacin, se sancionan conductas (dolosas) en las que determinados funcionarios (que, de acuerdo al rol que ocupan, revisten calidades especiales), mediando el conocimiento de la ley, incumplen con los deberes propios de y a sus cargos de una manera especial, ya sea mediante el retardo como a travs de la paralizacin de la actividad que les compete (sea que se nieguen a juzgar o la de perseguir a 13
personas punibles, y/o retarden dichas acciones). En estos figuras se sanciona particularmente a quienes con su actuar (u omisin) ponen en riesgo los derechos de los individuos y de la sociedad que en forma directa o indirecta acuden a la judicatura en busca de la resolucin de sus conflictos. Estas figuras buscan proteger la recta administracin de justicia frente a la conducta de funcionarios pblicos y jueces que tienden a paralizar o enervar la accin protectora del Poder Judicial, y de los derechos individuales y colectivos. En similar sentido, el mismo autor cita el concepto de bien jurdico tutelado dado por Creus y Laje Anaya en sus respectivas obras. La ley intenta asegurar que el juez cumpla con el deber que la sociedad le ha impuesto y adems, que lo haga en el plazo asignado para ello por la legislacin. En refuerzo, cita el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Nacin en el cual se expusieron las jerarquas de los bienes en juego: Se ha sealado que la dilacin injustificada de la dilucidacin de los litigios implica que los derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicacin con grave e injustificado perjuicio a quienes los invocan. La garanta de la defensa en juicio significa el derecho a obtener una decisin. En similar sentido, Guillermo Navarro afirma que lo que en ambas hiptesis se castiga es que el juez no resuelva cuando es su deber hacerlo. Hay cuatro niveles de derechos protegidos, vinculados con estas garantas, la forma culposa, considera que estos delitos se relacionan con las causas que coadyuvan a la situacin de crisis que implican un retardo de justicia y afectan la administracin, provocando en los hechos un retardo de justicia al que califica como una demora que incide negativamente en la satisfaccin de la garanta del individuo a la Jurisdiccin, lo que supone el cumplimiento deficiente por parte del Estado de una de sus funciones esenciales.
Por su parte, el art. 8 inc. 1 de la Convencin Amrica de Derechos Humanos garantiza que: toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la terminacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Se debe tener especialmente en cuenta la injusticia que provoca el excesivo e injustificado paso del tiempo, ya que toda persona sometida a proceso tiene derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. El retardo en dictar sentencia o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituyen falta grave. Asimismo, tambin merece una consideracin especial el problema de la duracin de las medidas cautelares; que se agrava cuando se trata de medidas de carcter personal en los procesos penales: la prisin preventiva. 14
Ser entonces la proteccin de una administracin de justicia gil y atenta a las peticiones de las partes, la que justifique que estas conductas sean reprochables con penas.
Figuras Delictivas del Artculo 422 y 423 del C.P.:
5.- CONDUCTAS DELICTIVAS: 1) El juez que se negare a juzgar con el pretexto de oscuridad de la ley. 2) El juez que se negare a juzgar con pretexto de insuficiencia de la ley. 3) El juez que se negare a juzgar con pretexto de silencio de la ley. 4) El juez que retarde maliciosamente la administracin de justicia despus de requerido por las partes y de vencido los trminos legales. Existen entonces 4 figuras delictivas distintas, a las que pueden aadirse las agravantes genricas.
5.1.- EL TIPO OBJETIVO: Los sujetos punibles y consecuencias. El artculo sanciona slo a los jueces. No menciona, a los rbitros para especificar el significado de la expresin juez nos remitimos a los anlisis siguientes: Esta expresin no involucra a otros funcionarios pblicos. stos, en el caso de negarse a decidir por los mismos pretextos que los jueces, podran cometer los delitos previstos en el Cdigo Penal. S abarca a los rbitros, debido a que al ser designados por las partes (convencionalmente), pasan a integrar el Poder Judicial como miembros de la judicatura, ya que tienen que ejercer la jurisdiccin y administrar justicia. Sin embargo este razonamiento es analgico, y est vedado en la interpretacin de las descripciones de conductas punibles, por transgredir el denominado principio de legalidad, que se tornara insignificante si se pudiese razonar por analoga. Por otra parte el propio texto del Cdigo Penal ha previsto los supuestos en los que es posible equiparar a los jueces con los rbitros o amigables componedores. Adems no es lo mismo el proceso de designacin de los jueces (cuyas condiciones de idoneidad son controlables por una serie de requerimientos previos a travs de los Consejos de la Magistratura) que la de los rbitros que dependen del acuerdo de las partes.
Art. 422 del C.P: El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno (01) ni mayor de cuatro (04) aos. Art. 423 del C.P: El notario o secretario de juzgado o fiscala o cualquier otro auxiliar de justicia que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao (01), o con treinta (30) a sesenta (60) das de multa. 15
5.2.- LAS ACCIONES PUNIBLES: Las acciones punibles son dos: 1. Negarse a juzgar pretextando obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. 2. Retardar maliciosamente la administracin de justicia despus de requerido por las partes y de vencidos los trminos legales. La primera de las acciones punibles implica un decisin de no juzgar, la segunda configura una omisin (retardar maliciosamente) tras haber sido intimado el juez y haberse vencido los trminos legales.
VEAMOS CADA UNA: A. NEGARSE A JUZGAR PRETEXTANDO OBSCURIDAD, INSUFICIENCIA O SILENCIO DE LA LEY. La decisin de no juzgar debe ser pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. Las leyes estn escritas en lenguajes naturales alguna de cuyas caractersticas son la vaguedad o la vaguedad potencial, es decir la existencia, cierta o probable de casos que forman parte de una zona gris de significacin, que implican, de alguna manera una suerte de oscuridad o insuficiencia de la ley. En algn supuesto la excesiva laxitud de un texto legal, es decir su vaguedad extrema, puede llegar a ser considerado lesivo de garantas constitucionales. El Cdigo Civil contiene reglas expresas para la resolucin de estos casos establecidos en el cdigo que remite a principios de leyes anlogas o principios generales del derecho. Pero en la resolucin de casos penales, el razonamiento analgico est considerado prohibido en la medida en que pueda vulnerar la ley, el llamado nullum crimen, nulla poena sine lege. Sin embargo la cuestin es mucho ms compleja porque el razonamiento analgico (desde el punto de vista lgico) puede encontrarse legalmente establecido (como ocurre en ciertas frmulas legales) y puede no ser empleado para condenar al imputado, sino para o bien no proseguir el juicio o absolverlo. En ciertos casos, determinados silencios de la ley pueden implicar agravios contra garantas constitucionales (la igualdad ante la ley, o la razonabilidad de una ley) que justifiquen algn tipo de razonamiento analgico. Las reglas del Cdigo Civil valoradas tambin son tiles para la resolucin de los casos de silencios de la ley denominados lagunas del derecho, en tanto se trate de cuestiones civiles, mas no de cuestiones penales.
Qu significa el negarse a juzgar? Qu decisiones involucra? En realidad se trata de una decisin (un hacer) que implica un no hacer (no juzgar). Se trata de un requisito legal que ha hecho decir a los autores como Soler o Molinario, que es hipottico y en la prctica inaplicable. No existe un catlogo de acciones del tipo de decisiones que el juez decida 16
no llevar adelante. De modo que podran variadas, desde sentencias hasta resoluciones y otro tipo de providencias, sea en el principal o en las diversas incidencias. Lo decisivo es que el Juez deba, en un momento determinado juzgar, es decir, decidir sea de oficio (por una manda legal) o a peticin de una parte que merezca respuesta en forma oportuna.
Ahora bien Se niega a juzgar quien no resuelve un planteamiento de competencia, o de recusacin? Son estos actos de verdadera decisin que condicionan la estructura de los procesos, y no sera razonable excluirlos, sobre todo en aquellos casos en los que responden a peticiones expresas de partes o magistrados.
B. EL RETARDO MALICIOSO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Esta accin (el retardo malicioso) exige una conjuncin de condiciones:
El vencimiento de los trminos legales. El requerimiento de las partes.
En el texto legal se exige la conjuncin de ambas circunstancias, pero no se establece un orden temporal para esa conjuncin. No se exige que primero se hayan vencido los plazos y luego deba existir el requerimiento de las partes. De este modo ni el slo vencimiento de los plazos, ni el slo requerimiento de las partes, permitira ser calificado lo cual no implica que el vencimiento de los plazos pueda dar lugar a otro tipo de responsabilidades para el juez. En este sentido es claro el rol protagnico de las partes pues sin su requerimiento no es posible que el retardo malicioso se configure. Se trata entonces de una condicin de punibilidad que no depende del sujeto punible, y que se ha llamado, curiosamente, condicin objetiva de punibilidad. Sin este requerimiento no es posible llegar a la punibilidad de los retardos que, eventualmente, pueden provocar otros tipos de sanciones. El vencimiento de los plazos legales s es, en cambio, otra condicin de punibilidad que opera con el transcurso del tiempo. El texto del Cdigo Penal alude a los plazos legales, es decir los que se establezcan por medio de leyes. Involucra plazos determinados de otro modo? Nez entiende que involucra los plazos para decidir que fijen los tribunales superiores (NUEZ: 158), pero no pareciese que los plazos fijados por estos tribunales sean plazos legales porque a los Tribunales no les es dado dictar leyes. No obstante puede ocurrir que ciertos Tribunales Superiores posean facultades reglamentarias determinadas por las leyes de procedimiento, en cuya virtud fijen ciertos plazos.
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Dnde se regulan los plazos y cmo se computan?
Los plazos de los actos procesales estn fijados por las leyes de procedimiento que, por lo general, poseen regulaciones generales y otras vinculadas a determinados actos en especial, como indagar o dictar una prisin preventiva. No obstante ciertos plazos se cuentan con fracciones de das o en horas y estn regulados en otros cuerpos legales. En el cmputo de los plazos deben tenerse en cuenta tambin las decisiones de los tribunales superiores vinculadas a las ferias judiciales, u otras cuestiones que afecten la forma de computarlos.
Qu significa el retardo de la administracin de justicia? La expresin no es la misma que la del primer prrafo que dice negarse a juzgar, aunque de todos modos no puede ser interpretada al margen del texto en el que se ha redactado. En este sentido tiene que ser una actividad reglada, con trminos, y en el que participen partes que insten el cumplimiento de ciertos actos a los que tiene derecho. Puede incluir por ejemplo, peticiones de audiencia, provedos de prueba, llamamientos de autos. No son por cierto actos sin importancia. Son actos de gestin que pueden implicar severas consecuencias como la prdida de pruebas, o la prescripcin de las acciones. La valoracin de la entidad de estas consecuencias es posible hacerla al ponderar los motivos de atenuacin o agravacin regulados en la ley.
Qu implica un retardo malicioso? La malicia en el retardo de la administracin de justicia comprende situaciones de hecho e intenciones. De este modo la existencia objetiva de causas justificadas de retardo (ejemplos de ello son los casos donde al Juez se le otorga licencia o los supuestos donde la demora se debe a sobrecarga de trabajo), impide que ese retardo sea malicioso.
La ausencia de maliciosidad no implica que el Juez no pueda enfrentar sanciones no penales, disciplinarias o polticas. En relacin a las intenciones y la malicia nos referiremos al tratar las intenciones.
5.3.- EL TIPO SUBJETIVO: Las Intenciones. Cules deben ser las intenciones del juez que se niega a juzgar, o del que retarda maliciosamente la administracin de justicia? El supuesto contemplado en el primer prrafo es un delito doloso. En el juez debe mediar el conocimiento del deber que tiene de juzgar y la voluntad de negarse a hacerlo por las razones enumeradas en la ley. El texto legal no exige malicia en esta figura delictiva. S, en cambio, en el retardo del segundo prrafo una vez que se han vencido los plazos y se ha 18
intimado al juez. Tambin este ltimo debe ser intencional, pues se exige que sea malicioso.
Qu significa esta expresin? El Cdigo no posee una definicin del trmino malicioso. Si la tiene el Diccionario de la Real Academia Espaola, que caracteriza lo malicioso, como aquello que contiene malicia, que a su turno caracteriza en la acepcin 4ta., acepcin como cierta solapa o bellaquera con que se hace o dice una cosa, ocultando la intencin con que se procede. Donna sostiene que la malicia es la intencin encubierta con la que se dice o hace algo, para obtener un resultado que daa a otro (DONNA:440). Esta caracterizacin, sin embargo, pareciese requerir que el retardo provoque un resultado, un dao, que no es una exigencia legalmente establecida. No obstante es posible pensar que lo malicioso radica en una intencin de retardar, a pesar de las intimaciones recibidas y el vencimiento de los plazos operados. Claro que esta forma de interpretar la malicia lleva a pensar que la intencin de retardar es inequvoca cuando despus del vencimiento de los plazos ha existido una intimacin. Para una interpretacin de este tipo no sera indiferente el orden en que deben darse las condiciones legalmente exigidas para la configuracin de un retardo, pues una intimacin aun no vencidos los plazos, sera poca significativa como indicador de un obrar malicioso, que, en cambio, sera ms probable si el juez ha sido intimado previamente por la parte. Claro que si la malicia indica de alguna manera el obrar con maldad, con la intencin de provocar a otro un perjuicio, en esos casos podra pensarse que el perjuicio consiste en la demora misma que provoca deliberadamente el juez. Qu ocurre si el juez ha obrado con otras intenciones o motivos como el nimo de lucro? En estos casos es posible que se puedan aplicar otras agravantes genricas como la prevista en el Cdigo Penal.
5.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIN. El delito previsto en el Cdigo Penal se consuma con la negativa (negativa explcita o implcita en una providencia), por lo que es necesario que ante el pedido de parte o de oficio, explcita o implcitamente el juez se niegue a resolver una cuestin legalmente planteada, por lo que admite la negativa tcita. Pero la negativa informal no basta. Ahora bien sta podra hacer incurrir al juez en el delito de omisin de los deberes del funcionario pblico. Tal como lo destacamos anteriormente, no requiere consecuencia adicional alguna. Basta el perjuicio mismo y directo de la propia negativa (independientemente de que pueda existir un perjuicio, el cual puede tener incidencia en la individualizacin de la pena, conforme a las pautas del Cdigo Penal, la existencia o no de un dao, resulta indistinta para su 19
configuracin). Es un delito de mera actividad. Es por ello que no admite tentativa (la doctrina es conteste en el sentido expuesto, de que el delito en cualquiera de sus formas comisivas no admite tentativa). Lo mismo con el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo en cuestin, que tampoco admitira tentativa y se consumara con el mero retardo. Ahora bien, esta afirmacin podra encontrar reparos, segn cul fuera la interpretacin que se le asignara a la frmula de la tentativa. En efecto, hay quienes llegaran a la misma conclusin que hemos expuesto. stos seran quienes sostienen la postura que considera al acto ejecutivo como un acto propio del comienzo de realizacin de la accin expresada en el verbo principal del tipo. En consecuencia, seran quienes opinan justamente lo contrario, los que admitiran la tentativa en los delitos que como ste de mera actividad extienden la posibilidad de que se admita el reproche por la tentativa ante la comisin de actos que sin penetrar en tipo son realizados con la finalidad de cometerlo. Es decir, a lo que daran relevancia es a la finalidad del autor, de modo tal que con la slo realizacin de esos actos (que exhibieran el claro designio de cometer el delito) bastara para admitir la posibilidad de tentativa. Ahora bien, Qu ocurre si un juez repone una sentencia dictada y no notificada a las partes El delito habra quedado en grado de tentativa? O, estaramos en presencia de un desistimiento voluntario? Entendemos que esta ltima sera la aplicable al presente caso.
5.5.- ESCALAS PENALES. Independientemente de los reparos que la omisin legislativa presenta, y que por razones de brevedad me abstendr de desarrollar en esta instancia, es dable mencionar que el C.P. no regula la prescripcin de la pena inhabilitacin, a la que ya nos hemos referido al analizar el prevaricato. Finalmente, en relacin a la especie de pena, debe sealarse que como consecuencia directa de sta (la pena de inhabilitacin) no resultara viable beneficiar al imputado de este delito con el instituto de la Suspensin del Juicio a Prueba. De todos modos la suspensin del juicio a prueba no puede concederse cuando participan funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones. La calidad de funcionarios pblicos de los jueces hace adems que se suspenda el curso de la prescripcin, mientras persistan en las funciones propias de esos cargos.
5.6.- LA PARTICIPACIN. Quienes no revistan la calidad especfica detallada al analizar los sujetos punibles, slo podran ser perseguidos penalmente y eventualmente condenados en calidad de instigadores o partcipes (en cualquier grado, a excepcin de las figuras de encubrimiento, que son sancionadas de modo 20
autnomo), del delito que aqullos cometieran en connivencia con stos.
5.7.- CONDUCTAS DELICTIVAS. 1) El funcionario pblico que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes, a menos que pruebe que su omisin provino de un inconveniente insuperable.
EL TIPO OBJETIVO. 6.- LOS SUJETOS PUNIBLES Y CONSECUENCIAS. La figura sanciona al funcionario administrativo o judicial que por razn de su cargo est obligado a promover la persecucin y represin de los delincuentes. La expresin funcionario pblico est caracterizada en el Cdigo Penal. Involucra a quienes participen accidentalmente o en forma permanente en la funcin pblica. La determinacin de la obligacin de promover la persecucin y represin de delincuentes, requiere un examen cuidadoso de la legislacin procesal de cada jurisdiccin. Estas peculiares condiciones que deben reunir los sujetos punibles hacen que autores como Donna los denomine delitos especiales, ya que el obligado solamente puede ser un funcionario pblico competente para la persecucin y represin de los delitos
6.1.- LAS ACCIONES PUNIBLES. La accin reprimida es una omisin. Concretamente la de dejar de promover la persecucin y represin de delincuentes. En primer trmino vale destacar que la figura utiliza la conjuntiva y entre las acciones de perseguir y reprimir, de modo tal que si no se omiten ambas acciones el delito no se configurara.
Qu significa la expresin promover la persecucin? No son estas expresiones definidas en el propio C.P. El verbo promover implica tanto iniciar como adelantar un cosa procurando su logro, segn la acepcin aplicable del Diccionario de la Real Academia Espaola. De modo entonces que denotara las acciones destinadas a iniciar la persecucin y represin de una persona como las destinadas a llevar adelante estos procesos, al individualizar un autor y colectar modos de acreditar su participacin y su responsabilidad penal.
Involucra a un conjunto de personas los delincuentes o basta que se deje de perseguir a un delincuente? Qu es lo que significa esta palabra? Involucra a las personas que han sido condenadas por un delito, o simplemente a aquellas a las que se atribuye un delito? El uso en plural de la palabra delincuentes no implica que slo deban dejar de 21
perseguirse a conjuntos de delincuentes, a asociaciones ilcitas, o bandas, o hechos con pluralidad de imputados. Se trata de caracterizaciones que distribuyen una propiedad en un conjunto. Porque los delincuentes no son ni ms ni menos que delincuentes cado uno de los sujetos involucrados. Pareciese que una interpretacin demasiada estricta que entendiese que delincuente es slo aquella persona condenada por la justicia no guardara armona con el resto del texto en el que se inserta, ni sera demasiado razonable. Qu funcionario podra conocer cules son las personas condenadas para saber si debe o no perseguirlas? Sobre todo cuando los funcionarios pblicos frecuentemente enfrentan hechos cuyos autores desconocen, pero a los que deben localizar al cabo de sus acciones e investigaciones. De modo entonces que existen buenas razones para interpretar que la expresin delincuentes alude a las personas imputadas y/o condenadas por la comisin de delitos.
Deben ser excluidas tambin aquellas personas que puedan ampararse en circunstancias eximentes de pena, como los inimputables, los que hubieran obrado justificadamente o sin intenciones? Podran se excluidas estas personas o lo relevante es la mera imputacin? La punibilidad depende de muchos factores que son objeto de investigacin, prueba y sentencia en los procesos penales, pero que se dilucida una vez localizada la persona a quien se imputa un hecho punible. Son por lo dems valoraciones que no compete realizar a buena parte de los funcionarios pblicos que deben promover la persecucin y represin de delitos. Una pregunta interesante es Se debe promover la persecucin y represin de delincuentes condenados? Pareciese claramente que s cuando no se ha presentado para el cumplimiento de la pena o cuando la ha incumplido si ese incumplimiento implica la necesidad de perseguirlo para que complete el cumplimiento de alguna manera, cuando la pena se quebranta, o cuando ha cometido un nuevo delito. Una dificultad aadida consiste en determinar la obligacin del funcionario de perseguir y reprimir la comisin de un delito. Esta obligacin no se encuentra determinada en l y es necesario recurrir a la legislacin de otras jurisdicciones para hacerlo. Eventualmente, tambin a los acuerdos interjurisdiccionales destinados a la persecucin y represin de delitos. No obstante el modo como el C.P. regula el ejercicio de las acciones penales tambin es necesario para determinar la obligacin de persecucin. De este modo el ejercicio de las acciones penales pblicas es oficioso, pero no sucede lo mismo cuando se trata de acciones privadas, o de aquellas que dependen de la instancia privada cuando los damnificados o agraviados no las han instado. En este sentido es importante determinar la competencia para promover la 22
persecucin y represin de delitos y los lmites de esa competencia, que es la que enmarca la obligacin de persecucin y represin, una faena que exige un repaso cuidadoso de las caractersticas del caso y de las leyes nacionales y provinciales aplicables para examinar el deber de perseguir. Ahora bien, ms all de la obligacin de persecucin y represin de delincuentes, qu significa la expresin persecucin y represin de delincuentes? Cuando en el texto legal se hace referencia a la expresin persecucin, se la vincula con toda aquella actividad de individualizacin, aprehensin y localizacin de los delincuentes entre otras tantas que puedan ser tiles a tales fines. El trmino represin, hace mencin a toda la labor que pueda desplegarse una vez que la persecucin de los delincuentes da sus resultados (favorables) y una vez que stos son habidos e individualizados. Es decir cuando se procede a la investigacin, enjuiciamiento y aplicacin de sanciones sobre ellos, entre las principales operaciones que puedan ser abarcadas por el concepto de represin. En definitiva, la persecucin y represin hace referencia al deber judicial (o no) de practicar todas las diligencias necesarias como as tambin la instruccin de sumarios o investigaciones preparatorias para comprobar la existencia de un delito (la ley se refiere expresamente a delincuentes y no a delitos, aunque todos los autores no reparen en ello), descubrir y aprehender a sus autores o cmplices. Ahora bien, tal como fuera destacado al inicio de este punto, lo que se castiga es una omisin. Pero, a qu tipos de omisiones alude la expresin legal? Cualquier omisin es relevante? Pareciese que lo decisivo es que se trate de omisiones fundamentales en la actividad de persecucin y represin de delincuentes. Ejemplos de omisiones seran el no adelantar una investigacin ya iniciada, no dar inicio a una investigacin que an no ha tenido lugar, entre otras que podran mencionarse.
6.2.- EL TIPO SUBJETIVO: Intenciones Y Malicias. Cules deben ser Los conocimientos y las actitudes de quien ha dejado de promover la persecucin y represin de delincuentes? La doctrina responde a esta pregunta afirmando que es un delito doloso. Pero no existe un acuerdo claro sobre cmo se debe concebir al dolo, ni se analizan, con detalle, las formas con que suele subdividirse al dolo (directo, eventual, necesario) en relacin a las figuras delictivas que se analizan. La eximente prevista que permite eludir la punibilidad cuando se acredite que su omisin provino de un inconveniente insuperable permite inferir que, al menos, es indispensable que el funcionario pblico conozca su deber y que conozca la omisin en el cumplimiento. 23
El conocimiento de esta omisin es un indicador de su tolerancia a menos que existan circunstancias que las desvirten. Ciertamente la frmula puede merecer reparos para quienes entiendan que es necesario que el funcionario conozca la omisin de su deber, porque implicara, de alguna manera, una inversin a la carga de la prueba que no le corresponde, precisamente, al imputado en un proceso. Y, en estos casos, podran repetirse polmicas y argumentaciones como las que se han esgrimido en el enriquecimiento ilcito.
Qu ocurre si el funcionario omitiera el cumplimiento de su deber por nimo de lucro? No es posible dar una respuesta nica y acabada, porque si ese nimo estuviese relacionado con la recepcin de una ddiva entonces seran aplicables las disposiciones del cohecho. Si la omisin del funcionario pblico fuese en cumplimiento de una promesa anterior al delito que ha omitido reprimir, entonces otra sera la calificacin legal de su conducta, que, en ese caso debera ser considerada como una forma de participacin secundaria en el delito que no ha perseguido. Claro que si esa omisin fuese una condicin necesaria del delito que se omite reprimir esa participacin sera primaria. Todas las variaciones de las actitudes del sujeto punible no slo condicionarn la calificacin legal de actuacin, sino que podrn ser merituadas como circunstancias de agravacin o atenuacin de la pena aplicable. Una actuacin negligente en el conocimiento claro de los deberes, o en el estado de las actuaciones que deba llevar adelante, no seran punibles en virtud de estas disposiciones legales, pero pueden generar otro tipo de responsabilidades, penales o no.
6.3.- ESCALAS PENALES. Como regla general (ya veremos la excepcin) el artculo prev que se aplicar como pena al funcionario pblico que incurra en este delito. Desde el punto de vista valorativo la escala penal no parece muy consistente en su comparacin con las de otros delitos como el incumplimiento de los deberes de funcionario pblico o el encubrimiento, que prevn acciones anlogas, con penas ms graves por el tipo de pena o porque se prevn ms de una. Eventuales concursos ideales haran aplicables estas escalas ms graves. El anlisis de las consecuencias jurdicas de este tipo de penas puede leerse al tratar las escalas de los delitos previstos.
6.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIN. Puede tentarse el delito que analizamos? Es compatible con la tentativa? La doctrina responde diciendo que es un delito instantneo y por lo tanto 24
incompatible con la tentativa. Se consuma se afirma cuando se vencen los plazos que el funcionario tena para cumplir con su obligacin. Se consuma con la omisin de la actividad debida, sin necesidad de consecuencias perjudiciales adicionales, basta con la sola omisin del deber de promover, en definitiva no es ms que una omisin del funcionario particularmente sancionada de cumplir con los deberes inherentes a su cargo. Como consecuencia de ese modo de consumacin, el delito no admitira tentativa. Los autores en forma uniforme sostienen este criterio. Pero no es un respuesta sencilla para nada. La persecucin de una infraccin penal slo es viable cuando la accin penal se ha extinguido de alguna manera. Si se extingue por la muerte del imputado ya no tiene sentido alguno la persecucin. Pero el problema subsiste con la extincin por prescripcin que posee perodos extensos para que opere relacionados con la gravedad del delito cometido, y, por lo dems contados de un modo muy especial que se suspende en ciertos casos y se interrumpe en otros, por ejemplo cuando quien lo ha cometido, comete un nuevo delito. Es decir que dependen de la localizacin y de la persona imputada.
6.5.- LA PARTICIPACIN. Si bien es un delito que requiere una calidad especfica para ser considerado autor (tal como lo desarrollamos en la cuestin pertinente), aqullos que no revistan tal calidad, pero que acten mediando connivencia con quien s la revista, puede ser sancionados (o al menos perseguidos penalmente) en cualquier grado de participacin.
7.- CONCLUSIONES: 1. Toda persona sometida a proceso tiene derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. El retardo en dictar sentencia o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituyen falta grave, por ende debe ser sancionada. 2. El delito de Denegacin y Retardo de justicia, debe ser considerado como un tema de mucha importancia, y castigado con mayor rigor, ya que nuestras normas legales peruanas, son muy sensibles a este tipo de delitos. 3. Es una de las garantas del Estado de Derecho, y no hay democracia, sin la autonoma e Independencia del Poder Judicial (PJ). Se debe mejorar, restablecer y garantizar los mecanismos que permitan respetar la independencia y autonoma de los jueces. Se debe restablecer las funciones y la autonoma de la Academia de la Magistratura y del Consejo Nacional de la Magistratura. Conferir a la Corte Suprema la iniciativa y manejo propio de su presupuesto y continuar con la modernizacin del sector. 4. Corresponde al Poder Judicial y dems instituciones que tengan injerencia en la presente como cuerpo unitario, ejercer la potestad de 25
administrar justicia que emana del pueblo en las elecciones populares. Estas funciones se cumplen de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. Garantizar el acceso de los ciudadanos a un Poder Judicial autnomo e independiente es una obligacin del Estado que responde al derecho fundamental de las personas.
CAPITULO II: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS
1.- DEFINICION: Quiz en ningn otro tiempo como en el actual asistimos a diario a hechos en los que lamentablemente se dan casos de falsificacin de documentos o adulteracin de aquellos considerados como verdaderos. Los fines son diversos, desde agilizar trmites hasta ocasionar perjuicio a terceros, con la transferencia de bienes que son de su propiedad. As se ha visto que contratos de compra venta son presuntamente celebrados ante los notarios pblicos, por los supuestos propietarios de inmuebles, en especial cuando estos se encuentran deshabitados, sorprendindose muchas veces la buena fe de los funcionarios que intervienen en dichas operaciones comerciales, las que con posterioridad e incluso inscrito el acto ante los registros pblicos, resultan encontrarse al margen de la Ley. Frente a ello, qu duda cabe, la ciencia y la tecnologa han ideado diversos tipos de procedimientos que van desde la verificacin en los documentos de identidad, los hologramas de votacin, sellos de seguridad hasta la utilizacin de medios como el internet para acceder a las fichas de RENIEC a efectos de cotejar los datos sealados por los intervinientes en cualquier acto jurdico, verificndose tambin la huella y firma de los mismos. Pero adems los avances en el campo informtico permiten tambin la celebracin de contratos electrnicos, quin hoy en da no ha comprado algn bien va internet, plataforma en la que se ofrecen desde flores hasta automviles; y todo con el uso de una tarjeta de crdito. Sin embargo, el ritmo de vida actual exige que las personas no se encuentren presentes fsicamente para la celebracin de un contrato o cualquier acto jurdico, cada vez ms es necesario contar con medios electrnicos que aseguren que la voluntad de las partes, sea la que en realidad quisieron expresar, y que la misma no se vea alterada por algn inters en particular. Siendo ello as, la firma digital ha sido catalogada por muchos como una panacea en este mbito, otorgando a travs de claves privadas la posibilidad de que los intervinientes en cualquier acto cuenten con los elementos necesarios de seguridad en la celebracin de los mismos. Ms nos preguntamos la implicancia que este avance, ya reconocido por nuestra legislacin a travs de la Ley Nro. 27269 puede tener en el mbito del derecho penal, en especial en el campo de los delitos contra la Fe Pblica, en 26
la modalidad de Falsificacin de documentos previsto por el artculo 427 del Cdigo Penal. En ese sentido el presente trabajo atraviesa si se quiere llamarlo de algn modo, tanto por el mbito penal como por el mbito informtico y electrnico; esferas stas a las que la ciencia penal no puede ser ajena, en el entendido que el derecho penal regula conductas de los seres humanos, por tanto los avances o retrocesos que stos realicen en cualquier campo de su proceder tendrn directa implicancia en los bienes jurdicos, cuya proteccin se deja en ltima ratio al derecho penal.
TITULO I
2.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES.- Artculo 425 del Cdigo Penal.- Funcionario o servidor pblico. Se consideran funcionarios o servidores pblicos: a. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. b. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. c. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. (*) d. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. e. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. f. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. (*) Numeral modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26713, publicado el 27.12.96.
3.- DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS.-
El Art. 4 de la Ley 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico establece la siguiente clasificacin:
2.1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas.
El Funcionario Pblico puede ser: a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. (Presidente, Congresistas, alcalde, etc.) 27
b) De nombramiento y remocin regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo) c) De libre nombramiento y remocin. (Tpico caso de ministros de Estado).
2.2. Servidor pblico.- Se clasifica en
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entindase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal preceptiva, supervisin, fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que requieren la garanta de actuacin administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. No ejerce funcin administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.
Esperamos que esta iniciativa contribuya a un mejor entendimiento de las diferencias entre cada tipo de trabajador en el sector pblico.
4.- DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD Y FALSIFICACIN A EFECTOS LEGALES.- En la doctrina igualmente se ha trazado la distincin entre falsedad y falsificacin. La falsedad es gnero y la falsificacin es especie; la falsedad no indica la falsificacin. Desde la perspectiva penal, falsificar es una conducta consistente en elaborar algo a imitacin de un modelo y, la falsedad no es sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto as elaborado. Para algunos autores es intrascendente la diferencia entre falsedad y falsificacin, mientras que en otros resulta relevante, otros refieren que pueden encontrarse criterios diferenciales entre falsedad y falsificacin, como atribuir la falsedad a los sujetos y falsificacin a las acciones o que falsedad consiste en 28
poner lo falso en lo que debera ser verdadero y falsificacin es la sustitucin, poniendo lo falso en lugar en que ya estuvo lo verdadero. Las polmicas estn condicionadas al empleo que, de manera indiferente, realiza el legislador penal de las expresiones falsedad y falsificacin, corroborado por el uso que en el lenguaje corriente tiene dichos vocablos. Ejemplo de ello es la denominacin del Captulo III del Ttulo VII del Cdigo Penal: Falsificacin de Documentos; mientras que en el mismo texto aparecen artculos en el que se penaliza a quien cometa falsedad. Es Pacheco quien advierte, por primera vez, tanto la imposibilidad de identificar plenamente ambos trminos, como el empleo que de los mismos realiza el legislador y la propia jurisprudencia penal. Identifica la falsedad con la simple falta de verdad, de manera genrica y neutra, mientras que falsificacin alude a la accin concreta, caracterizada por esa ausencia de verdad. De esta forma la falsificacin se convierte en una especialidad de la falsedad y all donde se ejecute una falsificacin, tendr lugar una falsedad, pero como ya explicamos no siempre que tenga lugar una falsedad se efectuara, en consecuencia, una falsificacin. Con respecto al trmino falso, pudiera limitarse su concepcin al significado de "no verdadero". Si se habla de la no veracidad de una afirmacin, lo que se quiere decir es que el contenido de la afirmacin no coincide con la realidad. En los supuestos de declaraciones falsas emitidas por los participantes en el acto pblico notarial su trascendencia jurdico penal estar abarcada en aquellos casos en los que la declaracin fundamenta confianza que se demuestra engaosa para el destinatario de la declaracin y tal tipo de confianza se origina nicamente all donde con la declaracin es plantada una afirmacin sobre un objeto, que se desva de la realidad de ese objeto particular. Ello ha llevado a establecer diferencias entre un testigo y un compareciente ante el notario.
TITULO II
1.- EL DELITO DE FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS Y SU UBICACIN SISTEMTICA EN NUESTRA LEGISLACIN. Falsificacin de documentos en general.- CONCORDANCIA: D.S. N 096-2007-PCM, Art. 8 (Decreto Supremo que regula la fiscalizacin posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado)
Artculo 427.- Falsificacin de documentos.- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa si se trata de un 29
documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das- multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.
Anlisis del delito de falsificacin de documentos.- 1
Nos referiremos en breve al delito de Falsificacin de Documentos, en razn a que Constituye el delito ms representativo de los delitos Contra la Fe Pblica por su alta incidencia 1 y, por que adems, conforma la base de estructuracin de los delitos contra la Fe Pblica. Como sabemos, este delito se encontr regulado en el Cdigo Penal de 1924 a travs del artculo 364. Desde entonces, segn los cambios legislativos producidos, dicho tipo penal no ha sufrido variaciones sustanciales respecto al texto actual comprendido en el artculo 427 del Cdigo Penal de 1991. En ese sentido, es preciso sealar que este delito apareci - en primer trmino como proteccin del derecho a la verdad, luego de lo cual se acogi como bien jurdico protegido la fe pblica y posteriormente a travs de las nuevas tendencias se adopt una visin utilitaria del bien jurdico en razn al rol fundamental que pasaba a ocupar el documento como prueba de las diferentes relaciones jurdicas, pues, debido al desarrollo del trfico jurdico, se necesitaba de un instrumento que asegure el contenido y alcance de las obligaciones, que no poda ser otro que el documento, tradicionalmente considerado como un medio de prueba. No obstante esta evolucin respecto al estudio del objeto central de proteccin de los delitos Contra la Fe Pblica, es preciso sealar que an en la actualidad existen discrepancias sobre el bien jurdico protegido por estos delitos debido a que las nuevas tendencias - que proponen tener por mbito de proteccin tan solo la seguridad en el trfico jurdico en razn del afianzamiento del documento como instrumento de prueba- muestran falencias que las hacen vulnerables a crticas doctrinarias, hecho que ser visto en el presente trabajo. Adicionalmente, como referencia, es preciso sealar que aunque el artculo 427 el Cdigo Penal muestra diversas variantes en cuanto a la conducta tpica, lo cual ha contribuido en parte a la diversidad de posiciones respecto al bien jurdico protegido, la verdad contina siendo un bien tutelado
1 De acuerdo al Anuario Estadstico del Ministerio Pblico Fiscala de la Nacin, del ao 2009, publicado en la pgina web oficial de dicha institucin: www.mpfn.gob.pe, los delitos contra la Fe Pblica se ubican en el quinto lugar de incidencia de casos registrados en las Fiscalas Provinciales Penales de Lima segn delito genrico, representando el 11.04% del total de denuncias registradas en el ao 2009, equivalente a 7, 020 casos.
2 Bramont Arias Torres, Luis A. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos. Lima, 1994.Pg. 391. 30
por los delitos contra la Fe Pblica en tanto su vulneracin genere perjuicios, tal como se aprecia del artculo 438 del Cdigo Penal. Ahora bien. Actualmente, el delito de Falsificacin de Documentos se encuentra tipificado en el artculo 427 de nuestro Cdigo Penal, que a su vez se ubica en el primer captulo del Libro Segundo del Ttulo XIX. Este artculo, cuyo texto original seala de manera literal que El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenta cinco das multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas pena, no ha sufrido modificacin legislativa alguna desde la promulgacin del Cdigo (es decir, hace 19 aos), lo cual nos podra conducir a reflexiones preliminares equivocadas, como lo son que no existiran problemas acerca de la aplicacin del mencionado artculo ni derivados de l; que s existiran problemas pero que no han sido materia de estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia; o que los problemas advertidos ya habran sido solucionados. As las cosas, y considerando que en la realidad existen problemas relacionados al delito de Falsificacin de Documentos en General segn se pudo advertir en la introduccin del presente trabajo, podramos sostener tentativamente que los inconvenientes mencionados no han sido ampliamente estudiados en nuestro pas; lo cual explicara, de alguna forma, la existencia de una bibliografa nacional reducida sobre los temas especficos planteados. Adems, conforme hemos mencionado al inicio, los problemas sobre el bien jurdico protegido subsisten an, as como tambin los relacionados a la identificacin y clasificacin de documentos en pblicos o privados para efectos penales, y los relacionados al perjuicio como elemento objetivo del tipo o como condicin objetiva de punibilidad.
Bien jurdico protegido.- Sobre el bien jurdico protegido, que no es atribucin exclusiva del tipo legal materia de anlisis mucho se ha discutido en la doctrina. Algunos lo han sealado nicamente como la fe pblica. Otros como Castillo Alva Jos Luis parafraseando a Enrique Bacigalupo bien sealan que la tarea de encontrar y delimitar el bien jurdico depende, ms all de la voluntad o intencin del legislador, de la formulacin tpica de las disposiciones penales y de su respectivo sentido teleolgico como de las valoraciones sociales y jurdicas a las que responde. La precisin del bien jurdico y del mbito de proteccin de la 31
norma no es una tarea que sea competencia del legislador, sino de la dogmtica y de la correcta interpretacin de los tipos o figuras delictivas; en todo caso, el legislador brindar el marco o una pauta que la hermenutica deber seguir, pero nunca puede verse a los encabezamientos legislativos como una camisa de fuerza en la determinacin del bien jurdico Vistas as las cosas, no es el derecho a la verdad que supuestamente debe estar contenida en un documento, el bien jurdico que se pretende proteger, la mentira no equivale a la comisin del ilcito, por lo menos no en esta figura penal. Y si no se protege jurdicamente esta denominada verdad en correlacin con la fe pblica, conviene preguntarnos que sera lo protegido por el delito.
Dando respuesta a ello, otro sector de la doctrina seala que la proteccin por parte del derecho penal no se encontrara dentro de la fe pblica, concepto vago y de difcil definicin, sino ms que todo en el trfico jurdico, en la seguridad del trfico como sealan Jos Mara Luzn Cuesta parafraseando a Quintano, para quien segn indica es la que mejor se ajusta a la heterogeneidad de tipos contenidos, bajo la rbrica De las falsedades (ello en relacin al Cdigo Penal espaol de 1995). De la misma opinin es tambin Enrique Orts Berenguer cuando seala en relacin a las falsedades documentales, como en relacin a las falsedades en general, se ha debatido a la hora de concretar el bien jurdico protegido. Sin embargo slo cifrndolo en el trfico jurdico es posible captar plenamente el sentido de estos delitos, pues, slo en la medida en que un documento entra en dicho trfico o est destinado al mismo, su adulteracin cobra trascendencia penal.
Otro sector a decir de Castillo Alva no necesariamente con criterio opuesto sino complementario al de trfico jurdico considera como bien jurdico protegido el documento y las propiedades inherentes a l, ms que todo en cuanto a sus funciones de perpetuacin, de garanta y probatorias que tendra el documento.
Documento.- Documento es segn Wikipedia el testimonio material de un hecho o acto realizado en el ejercicio de sus funciones por instituciones o personas fsicas, jurdicas, pblicas o privadas, registrado en una unidad de informacin en cualquier tipo de soporte (papel, cintas, discos magnticos, pelculas, fotografas, etc.) en lenguaje natural o convencional. Es el testimonio de una actividad del hombre fijado en un soporte". El Cdigo Penal peruano no tiene una definicin de lo que penalmente debe entenderse por documento como si lo tiene el Cdigo Penal espaol, cuyo artculo 26 seala A efectos de este Cdigo se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. 32
No obstante ello, contamos con la definicin dada por el artculo 233 del Cdigo Procesal Civil que entiende por documento todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. A continuacin el artculo 234 dispone Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, micro formas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado".
Tipicidad objetiva.- Del artculo 427 del Cdigo Penal primer prrafo se deriva que el sujeto activo de la accin puede ser cualquiera, se entiende persona natural lgicamente, consistiendo su conducta en un hacer un documento falso (en todo o en parte) o adulterar uno verdadero. Estamos pues ante la presencia de dos verbos rectores el hacer y el adulterar. Entindase por el primero el elaborar, el crear, fabricar un documento que no existe, afectndose as la autenticidad o garanta de la misma que tiene por funcin el documento.
En el caso de la adulteracin se cuenta con el documento, sin embargo, el mismo es modificado, cambiado, variado, sin consentimiento de alguno de los intervinientes, afectndose tambin su autenticidad.
Otro aspecto contemplado tambin dentro del tipo objetivo lo constituye la posibilidad de perjuicio ante el uso del documento. Perjuicio que no requiere materializarse, por cuanto conforme lo exige nuestra legislacin (principio de legalidad) nicamente requiere contarse con las posibilidades objetivas del mismo ante la existencia del documento falso o adulterado, que afecte la seguridad del trfico jurdico.
Tipicidad subjetiva.- El animus con el que procede el agente activo es doloso. No admite la configuracin del delito la forma culposa.
Falsedad de uso.- Contemplada en el segundo prrafo del artculo 427 del Cdigo Penal, sanciona al sujeto activo que hace uso o utiliza un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, claro est, desde el mbito subjetivo debe haberse podido representar y tener conocimiento que dicho documento careca de los cnones de autenticidad y aun as a sabiendas de dicho hecho lo utiliza, causando en este caso, a diferencia del primer prrafo del artculo 427 de nuestro ordenamiento penal, un perjuicio, al introducir el documento dentro del trfico jurdico. 33
Claro est de la descripcin tpica efectuada por la segunda parte del artculo en comento que el agente activo no ha de participar en la elaboracin del documento falso, en caso contrario, su proceder caera dentro del primero y no dentro del segundo prrafo.
Consumacin.- En la consumacin material no habra mayor problema para su aceptacin, puesto que se consigue satisfacer la intencin que se persegua; pero s se generaran muchas dudas en cuanto a la consumacin formal. Sin embargo, realmente, considerando al perjuicio como condicin objetiva de punibilidad, si se atiende a que la consumacin es un problema que afecta a la tipicidad, la no verificacin de un elemento extra tpico no debe afectar a la consumacin, y la verificacin parcial del resultado global, que ya corresponde a la consumacin de un tipo delictivo, es ya suficiente para consumar el delito Luis Bramont -Arias y Mara Garca manifiestan que el delito se consuma con la realizacin de un documento falso o la adulteracin de uno verdadero. Por tanto, no se requiere que el sujeto activo emplee dicho documento, es decir, que lo introduzca en el trfico jurdico, siendo suficiente con que tenga dicho propsito. Se requiere, entonces, por lo menos, la intencin de introducir el documento en el trfico jurdico, para exigir la consumacin del delito, situacin muy distinta a la posibilidad de causar algn perjuicio. En este mismo sentido parece pronunciarse Fidel Rojas para quien la consumacin de la mayora de estos casos se halla condicionada a la verificacin de elementos finalsticos condicionantes, es decir, que del uso de los documentos puedan (sic) generar perjuicio. Para este autor el nivel de probabilidad del perjuicio no es necesariamente actual, sin embargo, por la forma como se manifiesta, aparentemente, se requerira de forma necesaria la utilizacin del documento para consumar el delito. En cuanto al peligro potencial, al considerarlo como elemento objetivo del tipo penal, ste deber ser evaluado por el Juez. Si ste considera, de manera objetiva, que se pudo ocasionar dao, este elemento se habr agotado, y si los dems elementos han corrido la misma suerte, el delito se habr consumado. Ahora el propsito de utilizar el documento, como elemento subjetivo del tipo penal, es fundamental para la consumacin del delito.
2.- EXPEDICION DE CERTIFICADO MEDICO FALSO. Tambin llamado falsedad ideolgica de certificado mdico. Refiere el CP. Art. 431 del Cdigo Penal Peruano.- El mdico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la existencia o no existencia, presente o pasada, de enfermedades fsicas omentales, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2. Cuando se haya dado la falsa certificacin con el objeto que se admita o interne a una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena ser 34
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2. El que haga uso malicioso de la certificacin, segn el caso de que se trate, ser reprimido con las mismas penas privativas de libertad.
Anlisis del delito de expedicin de certificado mdico falso. En este tipo penal, el sujeto activo slo puede ser un mdico mientras que el sujeto pasivo es la colectividad. Es un delito de accin pues busca sancionar la expedicin (emitir, dar, otorgar) un certificado mdico falso es decir cuando el contenido de dicho documento no declare la realidad de los hechos referidos especficamente a la existencia o no, tanto presente como pasada, de enfermedades fsicas o mentales. Esto significa que si el objeto concreto falsificado en el certificado alude a cualquier otra circunstancia, no cabr reputar existente el tipo penal. Tal cosa sucedera en el caso de las expedicin de un certificado mdico falso donde se hiciere constar slo la efectiva vacunacin de una persona, necesaria para poder viajar a un determinado pas que as lo exigiera... Las decisiones judiciales sobre el tema en estudio han planteado que En los delitos contra la fe pblica se requiere que el agente con la utilizacin del documento falso d origen a un derecho, genere una obligacin o sirva para probar un hecho; que, en el presente caso, si bien se advierte de manera palmaria durante la secuela del proceso que los acusados han tenido participacin de una u otra manera en la confeccin del certificado mdico expedido por la acusada, cierto es que no se ha establecido en el documento cuestionado haya sido presentado por la coacusada para justificar sus inasistencias a su centro laboral como era su propsito, por lo que aquella no se ha visto favorecida, y en consecuencia no ha existido perjuicio en los intereses del Estado.
3.- SIMULACION DE ACCIDENTES DE TRANSITO. Artculo 431-A del Cdigo Penal Peruano.- El que, con el propsito de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, incita a la simulacin o simula la ocurrencia de accidentes de trnsito o la intervencin en stos de personas que no tienen la condicin de ocupantes o terceros no ocupantes del vehculo automotor interviniente en dichos accidentes o simula lesiones corporales que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor al indicado en la documentacin policial o mdica correspondiente, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) aos. Si el agente es efectivo de la Polica Nacional del Per o del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, agente o intermediario de seguros, profesional mdico o funcionario de un establecimiento de salud pblico o privado, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres (3) ni mayor de 35
seis (6) aos, imponindosele adems la pena accesoria de inhabilitacin para el ejercicio del cargo por un periodo similar a la pena principal.(*)
Anlisis del delito de simulacin de accidentes de trnsito. La norma exige ntese bien que estas conductas de simulacin se realicen con el propsito de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, es decir, que estn pre ordenadas subjetivamente a la defraudacin de la compaa de seguros, a la obtencin de un provecho ilcito de ellas. Como se ve, la conducta examinada est muy emparentada con el delito de estafa(artculo 196 del Cdigo Penal), que sanciona al que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Solo que, a diferencia de la estafa, el artculo 431-A no exige para su perfeccin de la efectiva obtencin de un provecho ilcito, sino solo la pre ordenacin de la conducta impostora a ese fin (tentativa de estafa): basta la simulacin y el propsito de gozar de los beneficios del SOAT para configurarlo, sin que sea necesario que se produzca un concreto perjuicio o prestacin de la compaa aseguradora. El tipo penal, tal como est redactado, podra verse como una forma de tutela anticipada del patrimonio individual de las compaas aseguradoras vinculadas al SOAT frente a posibles defraudaciones de sus asegurados (potenciales beneficiarios), lo que hubiera conducido, con mejor criterio, al diseo, entre los delitos contra el patrimonio, de un subtipo de estafa (que comprendiera a las empresas aseguradoras en general). El artculo 431-A, sin embargo, se encuentra, quizs asistemticamente, entre los delitos contra la fe pblica, valor social con el que se relaciona solo en la medida de la falsedad genrica (artculo 438 del Cdigo Penal). Pues conductas falsarias como simular accidentes de trnsito, usurpar calidades o condiciones personales que no se poseen o suponer fallecida una persona viva son hiptesis subsumibles en este delito, y punibles cuando producen un perjuicio (no exclusivamente patrimonial) a terceros .En suma, en caso de que las conductas simuladoras descritas en el artculo 431-Adesemboquen en un perjuicio (patrimonial o prestacional) a las compaas aseguradoras, podra configurarse un delito de estafa. Si el menoscabo, adems de individual, es colectivo (fe pblica) entra a tallar el delito de falsedad genrica, del cual el tipo en examen pareciera ser una especificacin. Pero, en tanto este efectivo perjuicio es exigencia del tipo penal del artculo 438, ante su ausencia podr aplicarse el 431-A. La redaccin de este precepto penal, obviamente, merece un anlisis ms detallado; a continuacin solo tres observaciones generales: i) Es objetable, desde el punto de vista valorativo, que la norma equipar e, encuanto a las consecuencias jurdicas, al autor (quien realiza el delito) y al instigador (quien solo induce al delito sin realizarlo); 36
ii) Es objetable que se haga depender la tipicidad de las lesiones simula das del que difieran de la documentacin policial o mdica correspondiente, que (ms all de que pueda ser tambin falsa) solo es un modo de probar, en sede penal, la inveracidad de las lesiones corporales alegadas. iii) En cambio, s resulta apropiado preventivo especialmente, que se sancione con la pena accesoria de inhabilitacin a los policas, bomberos, agentes o intermediarios de seguros, profesionales mdicos o funcionarios de establecimientos de salud, que intervengan en este delito.
Punibilidad de la simulacin de accidentes de trnsito para beneficiarse con el SOAT.- Tras la instauracin del sistema de Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) en el ao 2002, no faltaron quienes se aprovecharon indebidamente de los beneficios y coberturas que este brindaba. As, hubo personas que, valindose de engaos y, en ocasiones, en connivencia con agente policiales o profesionales mdicos, lograron que los gastos de atencin mdica, hospitalaria y farmacutica, y hasta quirrgica y de rehabilitacin, generados por padecimientos domsticos o dolencias ajenas al mbito de los accidentes de trnsito, terminaran siendo cubiertos por el SOAT. O peor an, conseguan que se les otorgue, fraudulentamente, una indemnizacin por incapacidad temporal, invalidez permanente o muerte inexistentes o desvinculadas del evento automovilstico.
4.- INHABILITACION.- Cuando algunos de los delitos previstos en este Captulo sean cometidos por un funcionario o servidor pblico o notario, con abuso de sus funciones, se le impondr, adems, la pena de inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2. Como medida accesoria y al configurarse como sujeto pasivo a la colectividad e agente ser tambin adems de la pena recibida pasible de inhabilitacin por su funcin o cargo. Que lo privilegian frente al comn de personas, y se le privara de la funcin, cargo o comisin publica que ejerza y privarse de ejercer mandato, cargo o comisin.
5.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS INMERSOS EN FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS.-
CASO N01.-
UGELES DE LIMA Y LA DIRECCION REGIONAL DE EDUCACION DE LORETO, SON LOS PRINCIPALES ABASTECEDORES DE CERTIFICADOS DE ESTUDIOS EN PERU. 37
En 24 horas y a cambio de 300 soles, certificados de estudios secundarios, visados nada menos que por las mismas autoridades educativas, eran ofrecidas con total impunidad. Sin embargo, los inescrupulosos no imaginaron que nuestras cmaras los pondran en evidencia. Tal como contamos en la primera parte de este informe, el tramitador hizo entrega del certificado 24 horas despus del primer contacto, llevando a nuestra colaboradora a una panadera cercana. El sujeto asegura que el documento es original y que fue visado por una autoridad de la UGEL 04 de Comas. Ante las evidencias, se mont una operativa sorpresa para capturar a los implicados. Pese a que en un primer momento neg todo, luego no le qued ms que aceptar su culpa. Intent oponer resistencia pero al final fue conducido a la comisara del sector. El detenido slo es parte de una cadena corroda por la corrupcin, el director de esta unidad educativa se defendi. El sujeto fue identificado como Elmer Hernn Huamn Sarmiento, quien al ser intervenido por las autoridades reconoci su responsabilidad en el ilcito negocio, inform el viceministro de Gestin Institucional, Vctor Ral Daz Chvez. Seal que Huamn Sarmiento compraba los certificados en la UGEL N 04. Las autoridades procedieron a formular la denuncia ante la Fiscala Penal de Turno. Los documentos fueron entregados ante la Comisara para las pesquisas del caso.
CASO N02.-
Detecta SAT a 12 funcionarios con ttulos falsos. El Servicio de Administracin Tributaria (SAT) tena entre sus filas a impostores. El rgano Interno de Control (OIC) del organismo abri procedimientos administrativos contra 12 funcionarios que presuntamente falsificaron sus ttulos y cdulas profesionales, de los cuales cinco ya han sido inhabilitados.
De acuerdo con informacin de la Secretara de la Funcin Pblica (SFP), los otros siete servidores pblicos han causado baja y se est a la espera de que concluyan los procedimientos que se han instaurado.
La deteccin de los documentos apcrifos, los cuales fueron utilizados para obtener el cargo, se realiz en el transcurso de 2013 y enero de este ao, luego de que fueran presentadas denuncias ante el OIC del SAT.
Conforme al reporte, entregado en respuesta a una solicitud de informacin va 38
la ley de transparencia, en cinco casos los servidores pblicos falsificaron la cdula y el ttulo profesional; en tres, la cdula; en dos se trata de la carta de pasante y en un par de casos ms el certificado. En aos anteriores, el OIC del SAT haba detectado otros casos de funcionarios que accedieron a su empleo mediante la utilizacin de documentos falsos, en 2008 destituy a un servidor pblico por tener ttulo y cdula apcrifos, mientras que en 2012 fueron tres los empleados inhabilitados por haber incurrido en la misma falta. El reporte de la SFP establece que en 2013 tambin fueron sorprendidos ostentados documentos falsos siete empleados del Hospital Jurez de Mxico, sin embargo, no se precisa la funcin que desempeaban
CONCLUCION: La conducta oficial de los funcionarios y servidores pblicos se ubica dentro de un marco legal, su actuacin tiene lmites. Por su parte, los particulares tienen el deber de obediencia, pero tambin el derecho de reclamar por cuanto dao o perjuicio se les cause. El servicio pblico es una actividad profesional en la que participan personas de la ms diversa Profesiones, que realizan enormes actividades y funciones especficas. En el servicio pblico, los cuales tienen una enorme responsabilidad en las instituciones pblicas y que se encargan de ejecutar las polticas sealadas.
CAPITULO III: OBJETO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL
OBJETO MATERIAL 1.- OBJETO MATERIAL DEL DELITO Son los documentos pblicos, oficiales o mercantiles falsos. 2.- CONDUCTA DELICTIVA Son presentar en juicio un documento y la de usarlo para perjudicar a otro, en los dos casos conociendo la falsedad del documento. A) PRESENTACIN EN JUICIO: Se ha estimado que para que concurra esta conducta tpica es necesario que el que presente en un juicio un documento pblico, oficial o mercantil falso, lo haga con pleno conocimiento de su falsedad, no siendo suficientes las sospechas. 39
A efectos penales, se considerar juicio slo aquel que procesalmente lo sea, por tramitarse ante los rganos jurisdiccionales, tanto civiles, contencioso- administrativo, laborales y constitucionales. B) HACER USO PARA PERJUDICAR A OTRO: Para poder apreciar esta conducta delictiva, es necesario que quien utilice el documento, lo haga con pleno conocimiento de su falsedad. Es habitual que se emplee un documento falso para engaar a otro y conseguir que ste realice un acto de disposicin. Nos encontraramos ante un concurso ideal-medial con el delito de estafa. 3.- ASPECTO SUBJETIVO Es un delito exclusivamente doloso. PENA La pena es inferior en grado a la sealada en los tipos anteriores para falsificadores. 4.- LA FALSEDAD Y FALSIFICACIN La falsificacin supone falsedad, al paso que la falsedad no indica falsificacin: la una es el gnero y la otra es la especie de aquel. Para que la falsificacin resulte, es necesaria la existencia previa de un documento o de un objeto verdadero, que mediante ciertos procedimientos se altera, y al alterarse se falsifica. Al paso que la falsedad indica la comisin de un hecho o la ejecucin de un acto, en el que no se expresa la verdad sino a sabiendas se emiten conceptos no verdaderos. La falsedad se comete sin la existencia previa de un objeto, al paso que la falsificacin no se produce sin ella. 5.- LA ESENCIA DE LA FALSEDAD Segn esta teora, no estara en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico especfico propio de las falsedades, sino en la puesta en peligro o lesin de esos ulteriores bienes jurdicos, que se instituiran as en los autnticos objetos de proteccin, indeterminados a priori, de la falsedad documental 6.- LA FALSEDAD MATERIAL Se denomina falsedad material o real, cuando la imputacin de la verdad, recae sobre la materialidad del documento. Hay falsedad material cuando la inmutacin de la verdad recae materialmente sobre la escritura, sea, cuando es susceptible de comprobacin mediante pericia material.
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7.- CARACTERISTICAS COMUNES A LA FALSEDAD MATERIAL a) LA CONDUCTA, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir o destruir. b) EL OBJETO MATERIAL, que es el documento sobre el cual la conducta criminal recae. c) LA VOLUNTAD DEL HECHO, con conciencia de la falsedad. Por eso la falsedad material, puede efectuarse por el hecho de hacer un documento falso, en todo o en parte; por el hecho de adulterar un documento verdadero; y el de imprimir o destruir en todo o en parte, un documento.
FALSEDAD DOCUMENTAL
1.- INTRODUCCIN En una monografa sobre falsedad documental del ao 1952, el destacado jurista espaol Antonio Quintano Ripolls verificaba que en la aclaracin del trmino "falsedad" an queda mucho por hacer y se lamenta de una terminologa jurdica "plagada de imprecisiones y ambigedades, que hacen, a la vez, la fortuna de los prcticos y la desesperacin de los cientficos". Al desarrollar el concepto de falsedad, Quintano Ripolls sostiene que en una sistemtica basada en el concepto "positivo de genuinidad", a diferencia de un sistema basado en el "relativo de veracidad", un "falso no mendaz" o "falso veraz" es perfectamente concebible. Piensa que la sistemtica espaola y la francesa tiende ms bien a garantizar los valores de "genuinidad formal", mientras que la germnica, "preocupada por lo final y el resultado ("zur Tuschungim Rechtsverkehr"), es ms susceptible de tener en cuenta los valores ideales de veracidad y mendacidad". Frente a una hiptesis de "falso no mendaz", esto es, de un documento falsificado con contenido "intrnsecamente" verdadero y no obstante reconocer lo paradjico de la expresin misma, prefiere la "solucin actual de tipificacin de la falsedad como alteracin de la genuinidad", porque una sistemtica basada en la "prevalencia absoluta de la verdad real" dejara en desamparo "valores de genuinidad apriorstica", sin perjuicio de considerar a posteriori la ausencia de antijuridicidad subjetiva u objetiva al comprobarse verdadero o inocuo lo "no genuino" previamente calificado como "falso". Este pasaje de la notable e influyente obra de Quintano Ripolls deja en evidencia la necesidad de reflexionar en torno al concepto de falsedad. La sola expresin "falso veraz" resulta no slo paradjica, sino adems conceptualmente incmoda. Puede existir un atributo que al mismo tiempo sea falso y verdadero? Quintano sostiene que esto es posible en un sistema basado en el "concepto positivo de genuinidad", como sera el francs-espaol, no as en el germnico basado en el "concepto relativo de verdad". De este 41
modo, Quintano contrapone la sistemtica francesa-espaola a la alemana de regulacin penal de la falsedad documental. La investigacin siguiente se dirige a mostrar que esta contraposicin de sistemas es equivocada. Se trata a continuacin de un estudio histrico-dogmtico, esto es, que indaga en las races del concepto del delito de falsedad documental. Al mismo tiempo, intenta una reflexin sobre el concepto de falsedad en la conviccin de que no es viable pretender esclarecer el injusto propio del delito de falsedad documental sin previamente reflexionar sobre el concepto de verdad.
2.- ORIGEN HISTRICO DEL CONCEPTO DE FALSEDAD DOCUMENTAL
2.1.- ORIGEN DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL EN EL DERECHO ROMANO. La historia comienza en la Repblica romana tarda, poca en que el testamento escrito cumpla un papel fundamental en la vida social y jurdica, pues el pretor reconoca la posesin de buena fe sobre los bienes del causante (bonorum possessio secundum tabulas) a quien presentaba las tablas testamentarias (tabulae testamenti). Sin embargo, el testamento escrito no siempre tuvo esa relevancia. Antes de esa poca, la sucesin era "ab intestato" o, de otorgarse un testamento, ste era extendido oral y pblicamente en la ceremonia de la mancipatio. Estas formas de sucesin comienzan a remplazarse por nuevas formas testamentarias hasta llegar a otorgarse en privado, en secreto y por escrito, en un testamentum per scripturam. Aparentemente, la falsedad testamentaria lleg a ser una conducta que alcanz cierta frecuencia en el contexto de decadencia de las reglas sociales de la aristocracia romana, frente al cual Lucio Cornelio Sila se vio en la necesidad de reforzar el sistema de justicia criminal mediante el establecimiento de quaestiones perpetuae, esto es, especializacin permanente de jurados para conocer determinadas clases de crmenes, que daban lugar a persecucin penal pblica. Una de ellas fue la quaestio de falsis, establecida por Sila en el ao 81 a.C. mediante un plebiscito que fue conocido como lex Cornelia de falsis. La quaestio de falsis abarcaba originalmente falsedades testamentarias y de monedas, de ah que fuera conocida tambin como lex testamentaria nummaria. En relacin a los testamentos, se castigabala creacin de un testamento falso mediante actos consistentes en la imitacin de caligrafa (scribere), colocacin de sellos aparentando autenticidad (signare), uso de testamento falso en juicio (recitare), y respecto de testamentos autnticos, alteracin de su escritura (interlinere), sustitucin (subicere), apertura indebida (resignare), destruccin (delere), sustraccin (amovere) u ocultacin (celare) del mismo. Segn d'Ors, la asociacin en una misma ley de la falsificacin de testamentos, de sellos y de monedas, se explica por un elemento comn que radicara en el abuso del signum. 42
Posteriormente, mediante el senadoconsulto Liboniano del ao 16 d.C., se extendi la quaestio de falsis a otros documentos no testamentarios, pero slo en relacin a documentos cerrados (cum consignatione) y restringida a los tres actos originalmente penados de scribere, signare y recitare. Tales documentos no testamentarios eran, por ejemplo, las testaciones, esto es, documentos escriturados de testimonios, por lo que el senadoconsulto Liboniano extendi el castigo de la lex Cornelia a falsas testationes facere y a la presentacin en juicio de unos falsa testimonia, pero en ambos casos se trataba slo de testificaciones documentadas -no an de falso testimonio oral. La extensin de la pena de la lex Cornelia de falsis a falsedades cometidas en documentos no signados (sine consignatione) y quirografarios, como por ejemplo la documentacin de carcter administrativo y burocrtico (album praepositum), documentos legales (rescripta) y epistulae, se produce recin a mediados del siglo III por va de interpretacin jurisprudencial. Los factores de dicha extensin fueron probablemente, por una parte, la generalizacin del uso del pergamino y del cuero, en lugar de las tablas, y, por otra, la difusin del quirgrafo como forma de escritura no provista de sellos, por lo que requera al igual que stos tambin de proteccin. Esta ampliacin por va jurisprudencial de la lex Cornelia de falsis a cualquier clase de documentos, implic tambin la extensin de todos los actos penados, antes restringidos a los testamentos, ahora realizados en cualquier clase de documento. De esta manera, se llega a castigar tanto la creacin de documentos falsos como la falsificacin de documentos autnticos, con lo cual la falsedad testamentaria deja de ser una figura autnoma y se diluye bajo el rgimen general de la falsedad documental. En consecuencia, a partir de este momento, esto es, recin desde mediados del siglo III, puede hablarse con propiedad de falsedad documental.
2.2.- CREACIN DEL CONCEPTO DE "FALSUM" POR OBRA DE LA DOCTRINA MEDIEVAL ITALIANA. Sin embargo, la asignacin de un nombre no implic an la acuacin de un concepto. Las sucesivas extensiones en la aplicacin de la lex Cornelia de falsis mediante senadoconsultos o por va jurisprudencial, a cualquier clase de falsedad documental y a otras hiptesis fcticas incluidas bajo el nombre del falsum, haban respondido a criterios prcticos de necesidad de persecucin penal y castigo. Esta expansin, que alcanza su punto culmine en el siglo III, llega al extremo de abarcar delitos de engao sin conexin con los supuestos originarios de la lex Cornelia de falsis, como ocurre con el stellionatus. En esta poca, an no se haba elaborado un concepto de falsum que identificara elementos comunes a las diversas hiptesis fcticas castigadas por esta lex. Incluso la repuesta atribuida a Paulo a la pregunta "qu sea una falsedad" responde: "y se considera que la hay cuando alguno imitara una escritura ajena o un libelo, o mutilara o rehiciera un escrito o unas cuentas, pero no si de otro modo mintiera en una computacin o cuenta" (Dig. 48,10,23), no pretenda acuar un concepto El concepto de crimen falsi y la identificacin de los 43
elementos que deban concurrir en cualquiera de las diversas hiptesis fcticas incluidas bajo dicho rtulo surgi posteriormente, por obra de la doctrina italiana medieval tarda al glosar y comentar el Corpus iuris civilis entre los siglos XIII y XVI. El primer elemento del concepto de falsum es la "mutatio veritatis", atribuido a Azo ( aprox. 1230): "falsum est immutatio veritatis". Esta definicin de falsedad como mutacin de la verdad se aparta ligeramente del texto glosado por Azo que alude a la "imitatio veri". Se trata de la Novela 73 de Justiniano (prefacio). Esta disparidad entre texto citado y glosa puede hacer dudar en torno a concebir el primer elemento del falsum como mutacin de la verdad ("immutatio veritatis") o como imitacin de la verdad ("imitatio veri"). Sin embargo, la diferencia de palabras probablemente se deba a una cita poco cuidadosa, no infrecuente en juristas que obraban an bajo el influjo de la prohibicin de comentarios impuesta por Justiniano (Cod. 1,17, 12) y que, en consecuencia, estaban obligados a ajustar sus comentarios, aunque fuera de modo un tanto forzado, a una cita. No obstante, para la pretensin de una historia dogmtica es ms importante indagar en el concepto elaborado por la doctrina que verificar la correspondencia entre texto y glosa. En este sentido, es particularmente indicativo verificar la forma en que las Siete Partidas castigan este delito, pues este cdigo recibe de plano la regulacin de la falsedad documental tal como apareca establecida en las fuentes justinianeas] y, adems, por la significativa influencia que tuvo en el proceso de codificacin europeo posterior El concepto de falsedad se recoge del siguiente modo en Part. VII, ttulo 7, ley 1: "Que es falsedad, e que maneras son della. Falsedad es mudamiento de la verdad" ("Falsitas est mutatio veritatis, quae fit modis hic expressis. Hoc dicit"). Tambin es sugerente constatar que en la primera glosa de esta partida se cita precisamente a Azo. Esto permite reafirmar el concepto del primer elemento del crimen falsi como mutacin de la verdad. Sin embargo, resta an por precisar qu se entiende por verdad. Frente a la pregunta: "veritas quid est?", la doctrina responde: "ipse Deus". En cambio, la verdad humana se define como "notitia certae rei". Estas repuestas parecen explicar el descrdito en que cay posteriormente el concepto de verdad, tildado en la literatura moderna sobre falsedad documental con mucha frecuencia, pero tambin equvocamente, de "metafsico". Para evitar las tribulaciones que provoca este concepto, Heinemann propuso en 1904 una lectura moderna del mismo, que a rengln seguido se transcribe y traduce por su claridad: "El hombre requiere poder extraer del mundo exterior que observa conclusiones que orienten su actividad. Estas conclusiones las obtiene mediante la aplicacin de reglas de observacin que ha adquirido por experiencia y que le permiten captar las relaciones de los objetos percibidos. Presupuesto para sacar conclusiones correctas es que el mundo exterior se presente a su observacin de tal manera que las representaciones provocadas por medio de ste se correspondan efectivamente con las relaciones. Este atributo de aquello a observar ("des Wahrzunehmenden") es lo que aqu se 44
llama veritas. Una mutatio veritatis es entonces una accin mediante la cual en el marco de los objetos percibidos, sea por medio de alteracin u ocultacin o mediante creacin nueva se realizan modificaciones aptas para provocar representaciones que no se corresponden con las relaciones efectivas.. El segundo elemento del concepto de falsum es el dolo (dolus). Respecto de la exigencia de dolo para el castigo a ttulo de crimen falsi, no existe discusin. Tiene apoyo, por ejemplo, en una respuesta de Ulpiano que leemos en Dig. 48,10,9,3: "Se impone la pena de la ley Cornelia al que, sabiendo que era falso, signase con dolo malo otra cosa que lo que se comprenda en el testamento, o procurase que se signase, o se juntasen con dolo malo a declarar mutuamente lo que era falso". Sin embargo, sobre el concepto de dolo es ms difcil sostener un alcance determinado. En principio, dolo significa tanto como realizar la accin con conciencia de delinquir. Lo que resulta dudoso en la doctrina medieval italiana es si el dolo abarca lo que modernamente se designa como consciencia de la antijuridicidad, esto es, en esa poca, consciencia de la lesin al Derecho. Lo ms probable es que sta no se haya exigido para la afirmacin del dolo, siendo suficiente la consciencia del carcter anti-tico de la accin. El tercer elemento del crimen falsi es el perjuicio a otro ("praeiudicium alterius"). Sin embargo, este elemento, a diferencia de los anteriores, tiene un carcter ms bien procesal. En los casos de duda sobre la autora del falso, debe acreditarse una causa motivadora de la falsedad que vincule al inculpado con el falso. La prueba de la causa se facilita, en estos casos, con una serie de presunciones a partir de las consecuencias del hecho. Si ha provocado dao al propio inculpado, entonces no hay motivo para presumir su autora. En cambio, si el hecho ha generado lucro, ste es un indicio que permite presumir la autora del falso. Sin embargo, no se exige que el inculpado efectivamente hubiese obtenido lucro, sino que basta la provocacin de dao a otros para la presuncin de autora. Este significado ms bien procesal del elemento consistente en un "praeiudicium alterius" se explica en una ciencia que an no distingue tajantemente entre Derecho penal material y formal. De ah tambin que dicho elemento no se comprendiera como "perjuicio patrimonial" en el sentido moderno de la expresin. En primer lugar, cuando la doctrina medieval discute sobre el alcance de esta exigencia, lo hace en relacin, no al crimen falsi como tal, sino a casos de falso testimonio y de manipulaciones en escritos, de los cuales no se derivan generalmente daos a un particular. Por otra parte, precisamente en esos casos tampoco se exige que efectivamente haya ocurrido un dao, sino que basta que la accin haya tenido la aptitud de provocarlo ("apta erat nocere"). Esta aptitud para el dao se cuestiona especialmente en el caso de un documento nulo por defectos notorios, por ejemplo, en un documento notarial que debe revestir ciertas solemnidades. Aun cuando la falsedad sea muy refinada, nadie puede creer en un documento manifiestamente nulo y, por tanto, ste tampoco puede crear representaciones falsas en otro.Este caso del documento nulo por defectos 45
notorios muestra que la discusin sobre la aptitud para provocar dao se torna en la verificacin de la aptitud del falso para provocar error en otro, tiende a coincidir con sta. La discusin respecto de este caso permite esclarecer la relacin del elemento de la "mutatio veritatis" con el "perjuicio a otro". Hay mudamiento de la verdad siempre que mediante ella nace la posibilidad de que otro resulte engaado. La ampliacin del concepto a la aptitud de provocar dao responde a la premisa de que all donde existe posibilidad de engao tambin concurre posibilidad de dao. Con la exigencia de que la falsedad sea apta para daar a otro no se pretende entonces crear un elemento independiente, sino slo destacar un carcter que ya est contenido en la "mutatio veritatis". En consecuencia, si la "mutatio veritatis" es el elemento constituyente y esencial del crimen falsi, entonces el delito est perfecto ya cuando se realiza la accin u omisin apta para el engao y, en esa medida, apta tambin para provocar un dao, sin que se exija que una persona efectivamente incurra en un error. El concepto de falsedad (falsum) elaborado por la doctrina medieval italiana puede sintetizarse como mutacin de la verdad realizada con dolo. La verdad se concibe en un sentido subjetivo, esto es, se trata de un atributo del observador de las relaciones entre los objetos percibidos, no de una propiedad de los objetos mismos. Por lo tanto, mutacin de la verdad implica provocar en el observador, mediante alteracin u ocultacin o por medio de creacin nueva, que su representacin no se corresponda con las relaciones entre los objetos percibidos, esto es, un error. Sin embargo, para estar en presencia del crimen de falsedad, no es requisito que el observador efectivamente incurra en un error como consecuencia de la realizacin dolosa de la accin u omisin, basta que sta tenga la aptitud para provocar en el otro una representacin falsa. El perjuicio a otro ("praeiudicium alterius") no es, entonces, un elemento independiente del concepto de falsedad, sino que sirve para destacar la aptitud de la mutacin de la verdad para provocar un error en otro en los casos en que aqulla resulta dudosa.
3.-. RECEPCIN DEL CONCEPTO DE "CRIMEN FALSI" EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL SIGLO XIX
3.1 EL CODE PNAL DE 1810 Y LA DOCTRINA FRANCESA. El Code Pnal de 1810 inserta el delito de falsedad ("faux") en la seccin 1 del captulo 3 sobre los crmenes y delitos contra la paz pblica. Esta seccin se divide en cinco acpites, el primero sobre moneda falsa (artculos 132-138), el segundo sobre falsificacin de sellos del Estado, billetes de banco, efectos pblicos y timbres (artculos 139-144), el tercero sobre falsedad en escrituras pblicas y autnticas, de comercio y de bancos (artculos 145-149), el cuarto sobre falsedad en escritura privada (artculos 150-152), y el quinto sobre falsedades cometidas en pasaportes, hojas de ruta y certificados (artculos 153- 162). Respecto de las disposiciones relativas al delito de falsedad documental 46
(artculos 145 ss. CP), la doctrina francesa advierte que stas slo describen modalidades de comisin, pero que no precisan los elementos esenciales del crimen. De ah que la doctrina y la Corte francesa de Casacin recurran al concepto de crimen falsi acuado por los antiguos criminalistas: "alteracin de la verdad con la intencin criminal que ha provocado o ha podido provocar un perjuicio a terceros". Citando a la Corte de Casacin, Garraud precisa que la alteracin de la verdad recae en un escrito: alteracin con respecto a hechos que ese escrito tena la aptitud de probar. La falsedad, al igual que cualquier delito, se compone de un elemento material y de un elemento intencional. La alteracin de la verdad en un escrito constituye el elemento material, el cuerpo del delito. Para que la falsedad sea punible, debe tratarse de un escrito destinado a servir de ttulo para la adquisicin, transmisin, constatacin de un derecho, un estado, una calidad. No obstante, lo que la ley protege no es la escritura, "signo sin valor por s mismo", tampoco la forma del acto, sino la fe otorgada a la escritura y al acto. Existe en toda legislacin penal no mera afinidad, sino una "correlacin necesaria entre el sistema de pruebas y el sistema de la falsedad". La falsedad supone la alteracin o la falsificacin de un escrito que puede hacer nacer una creencia contraria a la verdad en las personas a las que ser presentado, esto es, que puede servir de prueba. Pero no toda mentira en escrito constituye falsedad. Lo que configura este delito es el atentado a la fe pblica, a esta confianza necesaria depositada en la prueba escrita, "el alma de toda transaccin social", contiene una violacin a la fe pblica y a esta fuerza probatoria que la ley asigna al testimonio escrito. De ah que sea relevante diferenciar los actos de los simples escritos. Los primeros estn destinados a servir de prueba, sea ante una autoridad judicial u otra, sea por determinacin de las mismas partes. Los simples escritos, en cambio, pueden ser invocados ocasionalmente como prueba, como principio de prueba por escrito o presuncin. Por lo tanto, en los casos en que la ley ordena la realizacin de un acto, la falsedad de un simple escrito no es por s misma punible. La falsedad documental, esto es, la alteracin de la verdad en un escrito debe encuadrarse en alguna de las modalidades de comisin descritas en los artculos 145, 146 y 147 del Code Pnal, para ser punible por alguna de las penas all contempladas. Estas disposiciones describen procedimientos de alteracin de la verdad, que sirven a la falsedad. Se distinguen dos tipos de procedimientos: la falsedad material ("faux matriel") y la falsedad intelectual ("faux intellectuel"). Chauveau y Hlie sostienen que esta distincin entre falsedad material y falsedad intelectual se encuentra implcita en las disposiciones antes citadas del Code Pnal, por lo tanto, este Cdigo no la formula explcitamente. La falsedad material consiste en la fabricacin o alteracin total o parcial de la pieza invocada, susceptible de ser reconocida, constatada o demostrada fsicamente. Esta modalidad se realiza contrahaciendo un ttulo existente o mediante la creacin de uno nuevo. Consiste bsicamente en la alteracin material del cuerpo de la escritura, sea 47
por la va de una adicin, modificacin o supresin, por ejemplo, un deudor que tiene un recibo donde consta que ha pagado 1.000 francos a su acreedor, adiciona un 2 o modifica por 2.000 francos, comete una falsedad material "que el ojo podr percibir, porque la falsificacin dejar, sobre la pieza falsa, un rastro que caer bajo los sentidos". La falsedad intelectual consiste en la alteracin, no de la escritura del acto, sino de su substancia, no de su forma material, sino de las clusulas que debe contener, por ejemplo, el oficial que escribe convenciones distintas que las dictadas por las partes o el individuo que hace firmar a una parte un acto de venta cuando sta cree firmar un mandato. En este procedimiento de alteracin de la verdad, "la falsedad no es sensible al ojo, pues la escritura, en el instante mismo en que interviene, desnaturaliza fraudulentamente el pensamiento que ella estaba destinada a expresar. La falsedad intelectual puede ser cometida tanto por funcionario como por un particular. Frente al argumento que sostiene que la falsedad intelectual cometida por un particular, por ejemplo, la declaracin falsa sobre la filiacin para un acta de nacimiento, no es punible por tratarse de una enunciacin mentirosa, que antes era punible por ser considerada junto al falso testimonio y a la calumnia una especie de la falsedad, pero que ahora bajo la vigencia del Code Pnal ya no lo es salvo disposicin contraria como la contemplada respecto de los funcionarios pblicos (artculo 146), Garraud sostiene que este argumento descansa en un equvoco. Porque an el funcionario pblico que emite oralmente una declaracin mentirosa, sta tampoco es punible por s misma, sino que es la declaracin falsa "pasada por escrito" lo punible. Es la creacin o la desnaturalizacin, por medio de esa declaracin falsa, de un escrito destinado a servir de prueba lo punible. Respecto de las falsedades cometidas por particulares, se plantea la pregunta por la punibilidad de la simulacin a este ttulo, por ejemplo, las partes de un contrato de compraventa acuerdan aparentar una donacin. Segn Chauveau y Hlie, en el caso de la simulacin hay una evidente alteracin de la verdad, que contiene enunciaciones mentirosas, pero sta no constituye falsedad, ni material ni intelectual. No encuadra en la modalidad de falsedad material, porque las escrituras y las firmas emanan verdaderamente de las partes contratantes. No se configura falsedad intelectual, porque las convenciones simuladas corresponden a las indicadas o dictadas por las partes. La constatacin anterior, es sin perjuicio de las sanciones civiles que aquejan a la simulacin y de la eventual configuracin del delito de estafa ("escroquerie"). Para estar en presencia del crimen de falsedad, como en cualquier delito, debe concurrir un elemento moral. La alteracin de la verdad, para que constituya dicho crimen, debe realizarse con una intencin fraudulenta. Por lo tanto, no es suficiente que se haga consciente y voluntariamente, sino que adems debe realizarse con un fin determinado, que le imprime carcter criminal a la falsedad. Este fin consiste en la intencin de perjudicar a un tercero. Sin embargo, el falsario no se coloca en la perspectiva de la persona a la que 48
puede perjudicar, no se preocupa de ello, se coloca ms bien en su punto de vista personal y subjetivo. A veces comete falsedad sin querer perjudicar a nadie. Su fin es nicamente obtener o procurar a otro una ventaja ilcita. La intencin especfica, incriminada por la ley en la falsedad documental, consiste simplemente en la voluntad de hacer valer como prueba, contra Derecho, un documento que se sabe mentiroso. No es necesario, entonces, que la alteracin de la verdad que constituye el crimen de falsedad se encuentre destinada a obtener un beneficio pecuniario, basta que tenga como fin alcanzar un objetivo ilcito o ilegtimo. En otros trminos, el perjuicio, real o posible, que sigue a la falsedad puede ser de dos clases, pecuniario o moral. Tampoco es necesario que el falsario obre con la intencin de procurarse a s mismo un beneficio ilegtimo, basta que tenga la intencin de procurarlo a otros e incluso a la colectividad, sin provecho y sin inters personal. Por ltimo, la moralidad del delito no depende del resultado eventual de la falsedad, debe ser juzgada segn la intencin de quien la comete en el momento en que altera la verdad. En la medida en que concurran el elemento material y el elemento moral, el delito se encuentra completo. La reunin de ambos elementos, como en cualquier delito, es sin duda necesaria, pero tambin suficiente. Sin embargo, la alteracin de la verdad, que constituye el elemento material del delito, adquiere este carcter solamente en la medida en que ha sido o ha podido ser perjudicial para otro. Esto es lo que se quiere expresar cuando se distingue, para efectos del anlisis, la alteracin de la verdad del perjuicio del cual aqulla es la causa. No se trata de una caracterstica especial de la falsedad en escritura, sino que, al contrario, de una condicin general y comn a la mayora de las infracciones. El individuo que altera la verdad de un escrito con intencin criminal de un modo tal que no puede perjudicar a nadie, se encuentra en la misma situacin de aqul que trata de envenenar a otro administrando una sustancia inofensiva en el momento en que ste ya se encuentra muerto, ni siquiera hay tentativa. El perjuicio presupone la lesin del derecho de un tercero, por lo tanto, si la falsificacin tiene por objeto crear la prueba de una situacin jurdicamente existente, por ejemplo, el deudor que ha pagado su deuda, pero ha olvidado solicitar el recibo y crea uno falso, no concurre este elemento. El tercero perjudicado puede ser un individuo o la colectividad misma, por ejemplo, la falsedad que tiene por objeto eximir al falsario de una carga pblica. Generalmente, se trata de un perjuicio de carcter pecuniario, pero la ley protege a la personalidad humana en el crculo de su actividad contra todo atentado ilcito, por ejemplo, en el delito contra el honor. Por eso el perjuicio puede tener tambin un carcter puramente moral. Por ltimo, para que concurra este elemento de la falsedad basta que exista la posibilidad o eventualidad de un perjuicio. Esto queda demostrado, porque la ley no subordina el castigo de la falsedad al uso. La posibilidad de perjuicio resulta suficientemente de la posibilidad de un uso perjudicial. Esto porque la falsedad es un acto preparatorio del uso, como tal amerita castigo slo en la medida en que posibilita un uso perjudicial a terceros. Es suficiente con que el 49
uso, a su vez, sea eventualmente perjudicial, puesto que presupone, para su realizacin, circunstancias independientes de la voluntad del falsario. La posibilidad de perjuicio se discute en los casos de actos nulos. Se distingue entre actos aquejados de nulidad de origen y sustancial, que no producen perjuicio, de aquellos afectados posteriormente de nulidad meramente formal, que pueden resultar perjudicial segn su uso. Sin embargo, an en los casos de nulidad sustancial, por ejemplo, por incompetencia o incapacidad del funcionario que extiende la escritura, sta provoca igualmente la apariencia de un acto vlido frente a quienes se le presenta, es difcil que stos puedan percatarse del vicio de nulidad. En el caso de las escrituras privadas, stas basan su fuerza probatoria en la firma del emisor, por lo que la posibilidad de perjuicio puede discutirse, por ejemplo, en el caso de incapacidad. En tanto el acto es anulable solamente por este vicio, concurren los elementos del crimen de falsedad, al existir la eventualidad cierta del perjuicio, pues el falsario puede hacer un uso perjudicial del ttulo que ha creado, si la persona respecto de la cual ha imitado o contrahecho la firma, no invoca su incapacidad. En conclusin, la doctrina francesa del siglo XIX recogi el concepto del crimen de falsedad elaborado por la doctrina medieval italiana, para definir los elementos constitutivos del delito de falsedad documental. El Code Pnal se limit a castigar al funcionario u oficial pblico que comete falsedad ("faux") en una escritura pblica o autntica y luego describe diversas modalidades de comisin de dicha conducta (artculo 145 CP.). Igual tcnica legislativa sigue el artculo 147 que castiga a cualquiera otra persona que comete falsedad ("faux") en escritura pblica o autntica, al cual se remite a su vez el art. 150 que castiga al individuo que comete falsedad ("faux") en escritura privada. Dado que el texto del Code Pnal seala escuetamente que la conducta prohibida radica en "cometer falsedad", la doctrina francesa recurre al concepto de crimen falsi para dotar de contenido a este delito. Se trata simplemente de una especie del crimen de falsedad, esto es, de la mutacin de la verdad realizada con dolo. El concepto de este crimen se descompone en dos elementos, uno material y otro moral. Al obrar de esta manera, la doctrina francesa precisa y concreta el injusto propio de este delito de falsedad documental. Porque no se trata meramente de la falsedad como mutacin de la verdad, sino que de la falsedad cometida en una escritura pblica o privada. Por lo tanto, la definicin del elemento material resulta de la aplicacin de la mutacin de la verdad a un escrito, consiste en la alteracin de la verdad que recae en una escritura, esto es, con respecto a hechos que ese escrito tiene la aptitud de probar. Pero estos hechos no son cualesquiera del mundo exterior, sino slo aquellos cuya existencia se prueba mediante una escritura. Se trata de un derecho o de un estado, cuya existencia se prueba mediante un escrito. El elemento material del delito de falsedad documental radica, entonces, en la alteracin o falsificacin de un escrito que sirve de prueba de la existencia de un derecho o estado. Sin embargo, lo protegido no es meramente la escritura misma ni la forma del acto, sino que la fe otorgada a la escritura y al acto de prueba. El injusto del delito 50
radica en el atentado a la fe pblica en el sentido de la confianza depositada en la prueba escrita, consiste en una violacin a la fe pblica y a la fuerza probatoria que la ley asigna al testimonio escrito. No obstante, este injusto de la falsedad es punible solamente cuando se realiza mediante alguna de las modalidades de comisin descritas por el Code Pnal en los artculos 145 a 147, respecto de escrituras pblicas, o en el artculo 150, relativo a escrituras privadas. Dicho de otro modo, la mutacin de la verdad que recae en una escritura pblica o privada slo es punible cuando se realiza mediante alguno de los procedimientos all descritos, que la doctrina francesa clasifica en dos clases: de falsedad material y de falsedad intelectual. Al concretar el elemento material del delito de falsedad documental, la doctrina francesa logra tambin precisar el elemento moral del mismo. Este elemento se define a partir de la exigencia de dolo propia del crimen de falsedad como intencin de perjudicar a un tercero. Sin embargo, dado que el elemento material no consiste meramente en la mutacin de la verdad, sino que en la alteracin de la verdad en un escrito, entonces la intencin tambin debe referirse a esta ltima. Mediante la falsedad cometida en la escritura el autor, antes que perjudicar a otro, busca obtener una ventaja ilcita. De ah que la intencin especfica propia de la falsedad documental radique simplemente en la voluntad de hacer valer antijurdicamente como prueba un documento que se sabe falso. Por lo tanto, la ventaja ilegtima buscada no necesariamente ha de consistir en un beneficio pecuniario, tambin puede tratarse de uno moral. Tampoco es preciso que se obre buscando un beneficio propio, tambin puede tratarse de una ventaja para otra persona, y sta, a su vez, puede ser individual o colectiva. Por ltimo, respecto del elemento "perjuicio a otro", el texto del Code Pnal no lo exige ni en la falsedad en escritura pblica ni en aquella cometida en escritura privada. No obstante, se trata de una exigencia para la configuracin del elemento material del delito de falsedad documental. Como tal implica que la alteracin de la verdad constituye el elemento material solamente en la medida en que es apta para perjudicar a otro. Sin embargo, se trata de un requisito comn y general para que una infraccin constituya delito. Esta exigencia radica en un perjuicio en el sentido de la lesin del derecho de un tercero. De ah que si el escrito falso tiene por objeto probar una situacin jurdicamente existente, por ejemplo, la extincin de una deuda, no hay perjuicio y, por tanto, no se completa el elemento material del delito. Dado que el tercero tiene tanto derechos patrimoniales como otros derechos que son expresin de la personalidad, el perjuicio puede tener tanto un carcter pecuniario como moral. No obstante, el Cde Pnal no subordina el castigo de la falsedad al uso, sino que incrimina a este ltimo de modo separado en el artculo 148, respecto del documento pblico falso, y en el artculo 151, respecto de la escritura privada falsa. Por lo tanto, para el castigo de la falsedad documental basta la posibilidad de un uso perjudicial del documento falso. 51
3.2. LA CODIFICACIN PENAL ESPAOLA Y LOS COMENTARIOS DEL SIGLO XIX. En el proceso de codificacin penal en la Espaa del siglo XIX, pueden distinguirse tres hitos fundamentales: el Cdigo Penal de 1822, el Cdigo Penal de 1848/1850 y la reforma de 1870. El Cdigo Penal espaol de 1822 tuvo una efmera vigencia, pero su sistemtica perdur en los procesos legislativos que dieron lugar al Cdigo de 1848/1850 y a su versin reformada de 1870. Se elabor an bajo el influjo de las Siete Partidas y del Fuero Juzgo, pero tambin recibi la influencia del Code Pnal de 1810. En materia del delito de falsedad documental, el Cdigo de 1822 sigui la sistemtica del Code Pnal, esto es, al principio se contemplan los tipos relativos a falsedades cometidas en documentos pblicos (artculos 398-407), luego aquellos que conciernen a los documentos privados (artculos 408-411) y, por ltimo, a otros certificados (artculos 412 ss.). La doctrina espaola del siglo XIX se desarrolla fundamentalmente mediante comentarios al Cdigo Penal, el primero de los cuales corresponde a Florencio Garca Goyena, quien, sin embargo, escribi en una poca en que el Cdigo Penal de 1822 ya no se encontraba vigente. Luego de mencionar la sistemtica del Code Pnal de 1848, del Cdigo de 1822 y de las Siete Partidas, opta por esta ltima, por ser ms conforme a la razn y cita: "Falsedad es cambio o alteracin de la verdad; l. 1, tit. 7, P. 7". Posteriormente, Joaqun Francisco Pacheco se refiere al Cdigo de 1822 en las concordancias del Cdigo Penal de 1848/1850. Este ltimo sigue tambin la sistemtica del Code Pnal, incluyendo en su captulo 4 sobre "falsificacin de documentos" una seccin primera relativa a la "falsificacin de documentos pblicos u oficiales y de comercio" (artculos 226-227), una segunda sobre "falsificacin de documentos privados" (artculo 228), y una tercera sobre "falsificacin de pasaportes y certificados" (artculo 229). Antes de comentar los tipos penales en particular, Pacheco ensaya un concepto de documento: "es todo lo que da o justifica un derecho, todo lo que asegura una accin, todo lo que prueba aquello en que tiene inters una persona". Respecto del artculo 226, que castiga al empleado pblico por cometer falsedad mediante diversas modalidades de comisin que describe, Pacheco observa que "son tan generales que no encontramos en nuestra imaginacin ningn verdadero caso de falsedad moral que no est comprendido en ellas". En cuanto al artculo 227 sobre falsedad cometida por un particular en documento pblico, compara su gravedad con la de aquella cometida por funcionario pblico, sealando que "el mal material causado por la falsificacin podr ser igualmente grave", pero la alarma, el delito completo es mayor, porque en esta ltima hay "un abuso de la fe pblica, que merece una pena ms grave". Por ltimo, respecto del artculo 228 sobre falsedad en documentos privados, Pacheco destaca la diferencia existente con la falsificacin de documentos pblicos. En esta ltima, no hay que considerar si ha habido o no ha habido perjuicio de tercero, la ley prescinde de ello, en 52
cambio, en la falsificacin de documentos privados, la ley exige perjuicio, o por lo menos la intencin de causarlo: "verdad es que difcilmente se har una falsificacin, que no tenga por motivo semejante propsito". El Cdigo Penal reformado de 1870 mantiene la misma sistemtica del de 1822, esto es, una seccin 1 sobre "falsificacin de documentos pblicos, oficiales y de comercio y de despachos telegrficos" (artculos 314-317), una 2 sobre "falsificacin de documentos privados" (artculos 318-319) y una seccin 3 sobre "falsificacin de cdulas de vecindad y certificados" (artculos 320-325). El principal comentarista de este cdigo es Alejandro Groizard y Gmez de la Serna, quien caracteriza en general este delito sealando que no se trata de "la falsedad real ni la falsedad verbal", sino de "la falta de verdad en la narracin escrita de las cosas". Se precisa el concepto de documento como "la escritura, instrumento o acta con que se prueba, acredita o hace constar alguna cosa: acta, documentum". El diferente tratamiento punitivo de la falsedad en documento pblico y en documento privado se justifica porque en la primera no se ven lastimados slo los derechos particulares, sino que se ve afectada la fe pblica. "Sola la alteracin fraudulenta de la verdad en esta clase de escritos puede dar lugar al delito de falsedad de documento pblico". Respecto del artculo 314, que castiga al funcionario pblico por cometer falsedad mediante alguna de las modalidades de comisin que describe, Groizard se pregunta: "Habr algn hecho que rena en s los elementos caractersticos del delito de falsedad y que no est comprendido en ninguno de los ocho nmeros que el artculo abraza?".La alteracin de la verdad puede realizarse de un modo material o no material. Si bien el Cdigo ha dado mayor importancia a la primera clase de hechos, definiendo con claridad sus caracteres, no ha cerrado los ojos ante la segunda. No slo castiga las mutaciones y alteraciones que la verdad sufra por crear materialmente en todo o en parte documentos falsos, sino tambin por hacer constar, a sabiendas, como verdadero en ellos, hechos falsos, o como falsos, actos cuya verdad y certidumbre son conocidas: "Lo que casusticamente ha establecido algn Cdigo extranjero, el nuestro lo ha logrado con una frmula genrica". Respecto del artculo 316, que castiga al que presenta en juicio o usa, con intencin de lucro, un documento pblico falso, Groizard critica la formulacin del Cdigo, proponiendo que se exija en su lugar la intencin de engaar o de causar un dao o perjuicio a otro. En cuanto al artculo 318, sobre falsedad en documento privado, advierte una cardinal diferencia con la falsedad en documento pblico, porque en esta ltima "la mutacin y la alteracin de la verdad lleva en s un ataque a la fe pblica", de ah que se castigue con independencia de las consecuencias que produce. En cambio, en la falsedad de documento privado hay "una agresin a los derechos de los particulares, que son los que directamente resultan perjudicados con la falsificacin, por eso, el perjuicio de tercero o el nimo de causrselo es un elemento especial caracterstico de estos delitos. La mera falsificacin de un documento privado no constituye delito, pues con ella no se 53
ataca ningn inters pblico ni particular. Para que surja el delito se requiere, adems de la falsedad, el que con ella se haya causado perjuicio a tercero o al menos que haya sido cometida con nimo de causrselo. Hay perjuicio no slo cuando se irroga a la fortuna de un tercero, sino tambin cuando se afecta el honor y la fama. En conclusin, la tcnica legislativa tanto del Cdigo Penal de 1822 como de aquel de 1848/1850 es la misma que la del Code Pnal en orden a describir la conducta prohibida a partir del verbo "cometer falsedad". Desde la lacnica definicin de Garca Goyena basada en las Partidas, sta tambin se entiende en el sentido de "cambio o alteracin de la verdad". Slo que esta mutacin de la verdad recae en un documento, entendido en el sentido amplio de todo aquello que prueba un derecho o asegura una accin. Por lo tanto, no se trata de la "falsedad real" ni meramente de la "falsedad verbal", sino que de la falta de verdad en la narracin escrita de las cosas. sta slo es punible en la medida en que se encuadre en alguna de las modalidades de comisin descritas en el Cdigo respecto de la falsedad en documento pblico (artculo 398 CP. 1822; artculo 226 CP. 1848/50; y artculo 314 CP. 1870). Estas modalidades de comisin de la alteracin de la verdad pueden ser tanto de falsedad material como no material. Respecto de la falsedad en documento privado, la codificacin penal espaola (artculo 408 CP. 1822; artculo 228 CP. 1848/1850; y artculo 318 CP. 1870), a diferencia del Code Pnal, menciona expresamente el requisito del perjuicio a otro. Es esta exigencia la que lleva a diferenciar la falsedad en documento pblico como atentado a la fe pblica de la falsedad en documento privado como agresin a los derechos de los particulares.
4.- LA CIENCIA ALEMANA DEL DERECHO PENAL Y EL "REICHSSTRAFGESETZBUCH" DE 1871
4.1 LA DISCUSIN SOBRE EL FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL CRIMEN DE FALSEDAD. En los albores de la ciencia alemana del Derecho penal, se discuta sobre la an poco clara relacin entre el crimen falsi y el delito de stellionatus. La discusin sobre esta materia se desata en un contexto legislativo caracterizado por la ausencia de un cdigo nacional y por la existencia de distintas legislaciones particulares en cada estado (v. gr.: en Prusia, el Allgemeines Landrecht de 1794, en Baviera el Cdigo Penal de 1813). De ah que la doctrina busque elaborar un Derecho comn basado en el Derecho romano y, en esa medida, los autores discuten en permanente referencia a sus fuentes. Esto a pesar de que la Constitutio Criminalis Carolina ("die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V") de 1532 se haba apartado de las fuentes del Derecho romano y haba castigado por separado distintas figuras del delito de falsedad (artculo 112 CCC.), siguiendo una tcnica de legislacin que se anticipaba a la codificacin penal del siglo XIX. Precisamente, esta tcnica 54
legislativa ms diferenciada dejaba vacos de punibilidad que fueron prontamente cubiertos, interpretando las disposiciones de la Carolina bajo el amplio concepto de falsum acuado por la doctrina medieval italiana. Este contexto explica que la discusin de la ciencia alemana del Derecho penal, al menos durante la primera mitad del siglo XIX, gire en torno a la pregunta por el fundamento del castigo del delito de falsedad y su relacin con la estafa. En este sentido, Kleinschrod parte de la premisa que el Estado slo puede castigar acciones daosas, en la medida en que stas provoquen una inseguridad general de los derechos de los miembros del Estado. La sola circunstancia que se provoque dao a una persona privada no es razn suficiente para el castigo, para eso basta la reparacin del dao. La falsificacin daa no solamente a la propiedad, sino que tambin puede ser perjudicial para otros derechos, por ejemplo, el falso testimonio puede poner en peligro la vida y el vino falsificado afectar la salud. Como sin embargo la falsificacin generalmente daa a la propiedad y luego puede convertirse en un delito contra otros derechos, se cuenta entre los crmenes de lesin a la propiedad. Kleinschrod sostiene entonces que el delito de falsificacin consiste en una ocultacin o modificacin de la verdad en perjuicio de la propiedad de un tercero, que provoca un peligro de inseguridad a la propiedad de todos. Este delito radica en la ocultacin o modificacin de la verdad, pero no de la verdad en s, objetivamente considerada, pues sta permanece inalterable. Sin embargo, visto subjetivamente, es posible que alguien conduzca a otro a pensar que algo es verdadero o correcto, cuando no lo es. En esta categora delictiva, se incluye la falsificacin de documentos pblicos, pero tambin de documentos privados, por la fuerza probatoria que tienen en el comercio y los negocios, y aun cuando el documento falsificado tenga efectos entre las partes, se ve afectada la inlesionabilidad del documento como tal y, con ella, se provoca inseguridad general. Tambin se incluyen en esta categora la modificacin falsa del estado personal en perjuicio de otro, falsificaciones en el mbito de la justicia, de pesos y medidas. Para estar en presencia de este crimen, se exige dolo, ocultacin o modificacin de la verdad y dao realizado. El dolo consiste en obrar en conocimiento de la verdad y en la decisin de daar a otro mediante la ocultacin o modificacin de la verdad, no es necesario que se acte con nimo de ganancia. El segundo elemento consiste en la ocultacin o modificacin de la verdad, donde resulta discutible si sta tambin puede realizarse mediante el silencio. Respecto del elemento del dao, tambin reina discusin, pero si la falsificacin es un crimen contra la propiedad de los hombres, entonces no puede existir completamente si no cuando se ha agredido efectivamente la propiedad. Por lo tanto, slo hay tentativa cuando se falsifica un documento, pero an no se hace uso de l, o cuando se falsifican mercaderas, pero stas an no se venden. En la misma direccin, Feuerbach concibe el delito de estafa como falsedad en sentido amplio y lo define a partir de la intencin antijurdica de engaar a otro mediante comunicacin de hechos falsos u ocultacin de hechos verdaderos. 55
Distingue dos clases de este delito, la falsedad en sentido estricto, entendida como engao mediante modificacin de una cosa en perjuicio de los bienes de otro, a la cual pertenece, entre otras, la "falsificacin de documentos vlidos". Y la estafa en sentido estricto, cuando el engao se realiza de un modo distinto a la falsificacin de una cosa. Los elementos de este delito son, en primer lugar, una accin dirigida al engao de otros, sea sta negativa mediante ocultacin de hechos verdaderos ("oppressio veritatis"), o positiva mediante comunicacin activa de hechos falsos ("immutatio veritatis"). En segundo trmino, es preciso que la accin engaosa se realice en perjuicio de los derechos de otro, sea mediante una lesin de objetos jurdicos (bienes) reales o al menos contraviniendo el derecho de otro a la omisin de la accin engaosa. En tercer lugar, se requiere dolo, en el sentido de que la accin antijurdicamente engaosa debi haberse cometida en la conciencia de tal carcter engaoso. La estafa se consume cuando la accin antijurdica realizada con intencin de engao se encuentra acabada, por ejemplo, en la estafa de contratos con la perfeccin del contrato, en la falsedad documental con la modificacin o elaboracin engaosa. En contraste con las teoras que definen el crimen de falsedad a partir de la modificacin de la verdad, Klien sostiene que debe existir un objeto que sea falsificado. Sin embargo, este objeto no puede ser simplemente la verdad, pues sta permanece siempre tal como era. No puede ser objeto de modificacin o falsificacin, slo de supresin u ocultacin. Falsedad y falsificacin en sentido estricto se distinguen de la estafa, pues no pertenece a aqullas que un tercero efectivamente sea engaado mediante el producto falso. Klien niega entonces que el fundamento del castigo de la falsedad radique en un supuesto derecho a la verdad. Nadie discute que el hombre tiene un derecho a la personalidad, y con l, a la vida, la salud y la libertad, tampoco que tiene derecho a su propiedad. "Pero un derecho a la veracidad, esto es, un derecho a exigir de otro que en el habla y la accin declare la verdad y evite el engao, no existe!". La sola mentira puede constituir una inmoralidad o un atentado a la tica. Para que sea antijurdica, debe observarse el principio del Derecho natural segn el cual slo se prohbe la perturbacin de los derechos de otro, no se ordena asumir prestaciones positivas para el bien de otro. El que, sin embargo, se sirve del lenguaje u otras acciones mediante los cuales provoca falsas representaciones en un ser dotado de derechos y mediante este engao perjudica sus derechos, acta tan antijurdicamente como aqul que ejerce violencia. La aplicacin del Derecho penal natural presupone que mediante el engao se afecte la vida, libertad o salud, tambin los derechos de propiedad. Una formulacin consistente del crimen de falsedad como lesin del derecho a la verdad es desarrollada en 1829 por Cucumus. El punto de partida es la diferenciacin del momento de consumacin respecto de la estafa. Pues, el crimen falsi est consumado tambin cuando el fin buscado, de dao a otros o de obtencin de ganancia, an no se alcanza. Basta haberse cometido una lesin del derecho a la verdad. En cambio, para la consumacin del stellionatus 56
no basta la mentira o fingimiento, sino que es preciso que alguien resulte engaado y que la estafa en perjuicio de otro efectivamente haya resultado. Sin embargo, que baste una accin contraria a la verdad no implica que con la mera realizacin de la accin de falsedad est consumado el crimen. Pues, el derecho del otro a la verdad no se ve lesionado ya con la produccin y mera posesin del falso, sino recin con el empleo del mismo. El crimen falsi exige para su consumacin slo el uso del falso, no es preciso un engao efectivamente realizado. No obstante, existe un derecho a la verdad slo en tanto es presupuesto de la integridad de los derechos a la vida, al honor, la libertad, al estado personal, respecto de cosas. Por lo tanto, la lesin del derecho a la verdad constituye crimen slo cuando el uso del falso ha alcanzado un punto y desarrollado un producto que incide en el fin del actuante, lo cual slo ocurre cuando en relacin a derechos se ha creado positiva o negativamente una razn de conocimiento ("Erkenntnisgrund") falsa que permanece objetivamente. En esa medida, la voluntad individual se ha exteriorizado en un hecho, que por s mismo es eficaz o puede serlo, incompatible con el derecho del otro a la verdad[. Sin embargo, es Anton Bauer quien aclara definitivamente el alcance del derecho a la verdad como fundamento del castigo de la falsedad y, con ello, logra diferenciarlo del fundamento de punibilidad de la estafa. Se trata de un derecho negativo, esto es, que tiene todo hombre en tanto puede justificadamente exigir la omisin de aquellas mutaciones de la verdad mediante las cuales sus derechos pueden verse en peligro o lesionados. Por lo tanto, no es un derecho autnomo a la verdad, sino que solamente una derivacin del derecho general a exigir la omisin de acciones jurdicamente lesivas, referida a la mutacin de la verdad como forma de la lesin jurdica. Un derecho positivo a exigir la verdad deriva solamente de ciertas relaciones jurdicas que obligan a la veracidad. stas pueden ser de dos clases: relaciones de Derecho pblico, as en la relacin del Estado respecto de sus funcionarios o de sus ciudadanos, o relaciones jurdico-privadas especiales, as en la relacin recproca entre contratantes, en la medida en que las leyes asignen consecuencias jurdicas a la lesin de la verdad. Estos derechos negativos y positivos se resumen en una expresin general que se llama derecho a la verdad, o mejor, derechos en relacin a la verdad. Segn Bauer, ya en el Derecho romano se distingue entre el crimen falsi como lesin dolosa del derecho a la verdad y el stellionatus que abarca en general, como crimen extraordinario, todo perjuicio causado mediante engao. En efecto, falsedad y estafa son delitos de distinta naturaleza. Mientras la falsedad lesiona al derecho a la verdad como objeto prximo y pone en peligro o lesiona otros derechos como objeto mediato, la estafa contiene una lesin inmediata de los derechos patrimoniales de otro. El fundamento del castigo es diferente, en la falsedad radica en el peligro de un engao perjudicial derivado de la lesin al derecho a la verdad que se busca evitar con la amenaza de pena. En cambio, el merecimiento penal de la estafa proviene del dao causado mediante 57
engao realizado. Desde el punto de vista de la persona afectada, en la falsedad se lesiona a aquel que tiene el derecho a la verdad, pero ste no siempre es el mismo cuyo perjuicio se busca, por ejemplo, en un falso testimonio ante el Tribunal. En la estafa, es siempre perjudicado el engaado. En cuanto a la consumacin, sta se alcanza en la falsedad cuando se lesiona el derecho a la verdad y mediatamente se provoca un peligro para otros objetos, no se exige que el engao efectivamente se realice. En cuanto a los requisitos de la falsedad, se exige que la accin conlleve una lesin al derecho a la verdad, sea en una modalidad de comisin negativa mediante ocultacin o positiva con la apariencia de un hecho. Adems, la accin debe ser antijurdica, esto es, contener una "lesin de los derechos en miras de la verdad" y realizada con dolo antijurdico, de engaar a otro". Frente a las tesis del derecho a la verdad, Rohirt desarrolla por primera vez en Alemania una teora de la fe pblica para la explicacin del fundamento del castigo de la falsedad. En toda vida en sociedad debe existir un sentimiento comn ("gemeines Gefhl"), que puede denominarse confianza pblica, segn el cual cada uno sabe que si dicha confianza se vulnera, no se rompe meramente un contrato o su palabra, sino que se cuestiona la buena fe ("die gute Glauben") que vincula una persona con otra en la medida en que al menos cierta credibilidad debe presuponerse. La falsedad en general es un atentado a la fe pblica. En cambio, la estafa se caracteriza por el dao provocado mediante engao, aun cuando no se lesione la fe pblica. Tiene la misma posicin que tena en el Derecho romano el stellionatus en relacin al crimen falsi, vale decir, cumple un rol subsidiario. La mutacin de la verdad no es caracterstica del stellionatus, ste es ms amplio, pues abarca tambin el abuso de mala fe de un poder o de un derecho en perjuicio de otro. Respecto del momento de consumacin del delito de falsedad, discrepa de la posicin de Kleinschrod, que exige la realizacin del dao y observa que el punto no puede decidirse en general, sino que depende de la individualidad del caso de falsedad. Sin embargo, en la falsedad se ven involucrados intereses pblicos, por lo que la consumacin no puede depender de consecuencias jurdico- privadas. En cambio, la consumacin del stellionatus, presupone la provocacin de dao a otro. En la falsedad documental, se trata de la falsedad en general con motivo de la extensin de un documento. Sin embargo, la insercin de una circunstancia fctica falsa en un escrito, mediante la cual se provoca un engao, no pertenece a la falsedad documental, sino que se trata por regla general de stellionatus, En cuanto a la falsedad en documentos privados, Rohirt advierte que una carta, una nota, slo puede ser objeto de este delito cuando el documento falsificado sirve de base para derechos. Respecto de los documentos pblicos, distingue la falsedad realizada por un funcionario pblico, que siempre es punible, de aquella cometida por un particular, la cual exige una modificacin del documento que haga sospechar de una sustraccin o de corrupcin, que consista en cambiar su contenido 58
mediante correcciones o raspamiento o cuando un documento an imperfecto es completado mediante, por ejemplo, la firma de otro. Una formulacin distinta se basa en el concepto de seguridad del trfico, planteada en una de sus primeras versiones por Zirkler. A propsito de la respuesta atribuida a Paulo en Dig. 48,10,23, que alude a la falsedad como imitacin o enmienda de escritura, constata que un escrito sin valor documental, por ejemplo, una cuenta falsa enviada por un comerciante sobre mercaderas entregadas, cuya verificacin es asunto del que la recibe, no constituye falsedad. Distinto el caso en que se imita la letra manuscrita para extender un documento de extincin de una deuda, pues en este caso hay un ataque al derecho a la seguridad que mediatamente pone en peligro el patrimonio. Respecto del concepto de falsum entendido como modificacin u ocultacin de la verdad, "como si existiera un derecho original a la verdad, lo cual ciertamente pertenece a sueos filosficos", Zirkler advierte que la verdad, como aquello que permanece, no puede ser modificada. "Un derecho abstracto a la verdad es tan impensable como su correlato un derecho coercitivo a la creencia de otros a la verdad dicha por uno". Luego de mencionar un ejemplo de falsificacin de mercancas, seala que la seguridad y fluidez del trfico valoran estas seales positivas, cuyo abuso constituye un ataque al derecho a esa seguridad. Este delito se consume con el uso en tanto ejercicio de un derecho coercitivo en relacin a la creencia de otro constitutivo del ataque al derecho frente al afectado. En similar direccin, Ortloff subraya el carcter subjetivo del "amor a la verdad y de la veracidad", la que en principio no puede ser objeto de coercin jurdica y, por lo tanto, pertenece slo al mbito de la moral. No obstante, debe existir un lmite externo y ste slo puede fijarlo el Derecho. En este sentido, el Estado puede exigir el cumplimiento de un deber de veracidad por parte de sus subordinados o de los ciudadanos, en la medida en que sea necesario para realizar intereses pblicos, en especial, la justicia, por ejemplo, a un testigo o a un contribuyente en su declaracin. En cambio, en el trfico jurdico-privado no existe un derecho coercitivo a la verdad. No se desconoce que el cumplimiento de la verdad es base de la confianza en el trfico privado, pero la proteccin directa de la verdad no es realizable ni tampoco necesaria. Es tan generalizada la experiencia de que la confianza irrestricta en la veracidad del otro provoca engaos y perjuicios, que es dable exigir a cada uno aplicar cierta precaucin. Este cuidado no puede exigirse por igual a todos los hombres, sino que debe considerarse su profesin, formacin y experiencia. "La representacin de la verdad en el trfico privado no puede ser colocada directamente bajo proteccin estatal por la naturaleza subjetiva de la veracidad [...] la lesin de la verdad resta en el trfico privado sin consecuencia directa, porque la verdad misma no puede ser objeto de un derecho". La proteccin estatal se extiende slo a la lesin de derechos existentes y, por lo tanto, el Estado puede intervenir frente a lesiones a la verdad slo en la medida en que stos pueden verse afectados, lo cual procede all donde la proteccin privada no es 59
suficiente, por ejemplo, en aquellas relaciones subjetivas en las que no puede exigirse aplicar precaucin (menores de edad, dementes) o en los casos en que el engao es de tal entidad extraordinaria que dicha precaucin resulta impotente. Pero an en estos casos excepcionales, el Estado interviene para proteger derechos efectivos y slo indirectamente frente a la lesin a la verdad, en la medida en que mediante sta aqullos puedan verse afectados. Presupuesto de la coexistencia humana es la confianza recproca. Ortloff distingue la mentira como mutacin de la verdad en el lenguaje, de la falsedad como imitacin, modificacin o supresin de formas especficas de cosas y relaciones, cuya autenticidad goza de confianza. Se trata de una confianza general basada en la ley o en el sentido jurdico general de que gozan formas autnticas especficas de cosas y relaciones, cuyo fin es evidenciar autoridad y procedencia, legitimidad y exclusividad, y que facilitan el trfico. Es un derecho a la fe pblica, que exige respeto por estas formas de autenticidad, su negacin perturba el trfico. "La lesin consciente y querida de este derecho general a la fe pblica mediante mutacin o supresin de estas formas especficas de autenticidad constituye el crimen de falsedad". En sntesis, ya en el umbral del siglo XIX la Ciencia alemana del Derecho penal busca esclarecer el fundamento propio del castigo de la falsedad. Este fundamento no puede agotarse simplemente en lo injusto de la conducta de falsedad como alteracin de la verdad, sino que es preciso identificar correlativamente un derecho o bien de otro que amerite ser protegido penalmente frente a dicha conducta. Una primera respuesta a esta pregunta la proporciona Kleinschrod, en el sentido de que lo afectado con la falsificacin es la propiedad. Pero sta no se comprende en su significado moderno, sino que ms bien en el sentido de un presupuesto para el ejercicio de otros derechos, que se ve afectado ya con la realizacin de la falsedad. Este delito consiste, en palabras de Kleinschrod en la ocultacin o modificacin de la verdad entendida en sentido subjetivo y, por ende, la propiedad de otro se ve afectada cuando, como consecuencia de la conducta de falsedad, ste puede pensar que algo es verdadero o correcto, cuando no lo es, es decir, cuando puede incurrir en un error y, mediatamente, verse afectados otros derechos. En sentido similar, Feuerbach recurre al concepto del crimen falsi para la explicacin conjunta del injusto de la falsedad y de la estafa, de tal modo que ambos delitos revisten los elementos de la alteracin de la verdad mediante ocultacin o mutacin, del perjuicio a los derechos de otro y del dolo. El perjuicio puede configurarse ya cuando la accin dirigida al engao contraviene el derecho de otro a la omisin de la accin engaosa. Estos planteamientos que slo sugieren la existencia de un derecho a la verdad motivan la categrica negacin de Klien, en el sentido de que no existe un derecho a exigir de otro que en el habla y la accin declare la verdad y evite el engao. La sola contravencin de la verdad es relevante en el mbito de la moral y la tica, sin embargo, para que una conducta sea antijurdica debe conllevar perturbacin a los derechos de otro. Esta perturbacin concurre en el 60
caso del que se sirve del lenguaje u otras acciones provocando una representacin falsa en un ser dotado de derechos de igual manera del que ejerce violencia, pero es dudosa en la mera realizacin de la falsedad. De esta manera, Klien pone en cuestin la existencia misma de un objeto en el delito de falsedad. Objeto del delito no puede ser la verdad misma, pues sta permanece siempre inalterada, no puede ser objeto de modificacin o falsificacin, sino slo de supresin u ocultacin. Por lo tanto, correlativamente no puede existir un derecho a la conservacin inalterada de la verdad. Sin embargo, ya Kleinschrod haba reconocido que la verdad que se ve alterada con la falsificacin no es la verdad en s, objetivamente considerada, sino que la verdad vista subjetivamente. Y es esta verdad en sentido subjetivo la que puede verse afectada mediante la conducta de falsedad como mutacin de la verdad, en la medida en que el otro puede creer que algo es verdadero o correcto, cuando no lo es. No obstante, Cucumus aclara que para la consumacin del crimen de falsedad no es requisito que alguien efectivamente resulte engaado. El engao efectivamente realizado es requisito del stellionatus, del delito de estafa, para cuya consumacin, por ende, no basta la mentira o fingimiento. Para que el crimen de falsedad se consume, es requisito una lesin al derecho a la verdad. Pero, el derecho a la verdad no se ve lesionado ya con la mera accin de falsedad, con la produccin y mera posesin del falso, sino que recin con el uso del mismo. Slo en ese momento, en el cual se crea un motivo o razn falsa de conocimiento, que es o puede ser eficaz, dicho derecho se ve lesionado. Su proteccin se justifica slo en la medida en que es presupuesto para la integridad de otros derechos, ejemplo, a la vida, la salud, a la propiedad, al estado personal. Como aclara posteriormente Anton Bauer, se trata de un derecho negativo que tiene todo hombre en tanto puede exigir la omisin de alteraciones de la verdad mediante las cuales sus derechos pueden verse en peligro o lesionados. En este punto, Bauer concede a Klien que efectivamente no se trata de un derecho autnomo a la verdad, cuya proteccin se justifica por s misma. El derecho a la verdad que tiene todo hombre es solamente una derivacin del derecho general a exigir la omisin de acciones jurdicamente lesivas, en este caso en la forma de lesin jurdica que conlleva la mutacin de la verdad. En otras palabras, se trata de una manifestacin del neminem laedere.Un derecho positivo a la verdad, en el sentido de exigir del otro la prestacin positiva de decir la verdad, existe slo excepcionalmente, en relaciones de Derecho pblico en que el Estado se encuentra legitimado para imponer este deber a sus subordinados o sus ciudadanos, o en ciertas relaciones de Derecho privado. De esta manera, Bauer esclarece la diferencia entre el fundamento del castigo de la falsedad y de la estafa. El fundamento del castigo de la falsedad radica en el peligro de un engao perjudicial derivado de la lesin al derecho a la verdad. En cambio, en la estafa el fundamento del castigo deriva del dao causado mediante el engao realizado. En consecuencia, el momento de consumacin es distinto en uno y otro delito. En la falsedad, el delito se consume cuando se ve lesionado 61
el derecho a la verdad y mediatamente se provoca un peligro para otros objetos. En cambio, el delito de estafa se consume cuando el engao efectivamente se realiza. La teora de la fe pblica se formula como una alternativa al derecho a la verdad para la explicacin del fundamento del castigo de la falsedad. El objeto protegido es, segn esta teora, la fe pblica entendida en el sentido de confianza pblica. No obstante, sta se concibe en la propuesta original de Rohirt como un vnculo de buena fe que une a una persona con otra, cuya vulneracin, sin embargo, trasciende el mbito meramente interpersonal e involucra intereses pblicos. De ah que la consumacin del delito de falsedad no pueda depender de consecuencias jurdico-privadas, de la constatacin de dao a otro, como en la estafa. As comprendida la fe pblica en su dimensin interpersonal, no se distancia mayormente de la tesis del derecho a la verdad. Aquello que esta teora formula en trminos de un derecho, es reformulado por la tesis de la fe pblica en clave de una expectativa cognitiva respecto del comportamiento del otro. Es recin con la tesis de Ortloff de la fe pblica entendida como confianza general depositada en ciertas formas autnticas de relaciones y cosas que se introduce una distancia conceptual tendencialmente creciente con la tesis del derecho a la verdad.
4.2.- INFLEXIN HISTRICA CON EL CDIGO PENAL PRUSIANO DE 1851. Durante la primera mitad del siglo XIX, la discusin de la Ciencia alemana del Derecho penal se concentra en esclarecer el fundamento del castigo de la falsedad y su diferenciacin de la estafa. En esa poca y hasta el Reichsstrafgesetzbuch de 1871, Alemania no tena un cdigo nacional equivalente al Code Pnal, de modo que los puntos de referencia de la doctrina son hasta ese ao las legislaciones particulares. Debido a esta concentracin en la discusin sobre el fundamento de punibilidad de la falsedad, durante esa poca la doctrina no elabora an un concepto de documento. Un punto de inflexin histrica marca en este sentido el Cdigo Penal ("StGB") prusiano del 14 de abril de 1851, cuyo 247 inciso segundo contiene una definicin de documento del siguiente tenor: "Se entiende por documento todo escrito de relevancia para la prueba de contratos, disposiciones, obligaciones, liberaciones o en general de derechos o relaciones jurdicas". El precepto tiene su origen en la preocupacin del legislador prusiano frente a la amplitud que poda alcanzar el castigo de la falsedad en cualquier escrito. Desde comienzos del siglo XVIII se asiste a un proceso de expansin y masificacin de la escritura, desapareciendo la necesidad de recurrir a un escribiente, normalmente un funcionario pblico, para generar o modificar un documento. Pero al mismo tiempo este proceso de expansin conlleva el origen de las exigencias de contenido, esto es, de restriccin a escritos con eficacia jurdica. Antes de dicha expansin, esta clase de exigencias no tena mayor sentido, pues, en la medida en que se solicitaba la intervencin de un 62
escribiente, se presupona la relevancia jurdica de un documento emitido por un funcionario normalmente pblico. Pues bien, el legislador prusiano frente a la amplitud que poda alcanzar el castigo de la falsedad cometida en cualquier documento, buscaba con la definicin legal del mismo evitar dicha amplitud y restringir el mbito de aplicacin de la pena a la falsedad cometida solamente en documentos con relevancia jurdica. Para estar en presencia de un documento, deba tratarse de un escrito mediante el cual se probara un hecho en alguna medida relevante. Su falsificacin deba ser realmente apta para provocar un perjuicio determinado, el derecho de un tercero deba poder verse afectado mediante la modificacin del documento. Se trata, entonces, de un concepto orientado teleolgicamente, que evoca la tcnica legislativa del Code pnal. Detrs de la frmula casustica de la "relevancia probatoria", "cuya proveniencia francesa es sutilmente disimulada por el estilo legislativo alemn", se esconde el elemento central del concepto romano-francs de falsedad, esto es, la posibilidad de dao, el "apta nocere" medieval en su versin francesa. La definicin legal de documento en el inciso 2 del 247 Preuss. StGB. no es entonces una creacin nueva, "sino solamente un reflejo del concepto francs de falsedad". Esta tcnica legislativa es criticada por Paul Merkelen los siguientes trminos: "El Derecho penal alemn parta de los documentos, el francs de la falsedad; el legislador de Prusia mezcl ambos principios y arrib as a una definicin de documento dependiente de la accin de falsedad: de todos los escritos se consideraban documentos solamente aquellos mediante cuya falsedad poda provocarse dao a los derechos de otro. Mediante este "compromiso de dos sistemas incompatibles" se cargaba al mismo tiempo la definicin de documento con las dudas que se planteaban en la doctrina comn y francesa sobre la posibilidad de dao como relevancia probatoria. Esta clusula de relevancia se mantuvo en el Reichsstrafgesetzbuch de 1871, aunque como requisito slo de la falsedad en documento privado. El legislador de este primer cdigo nacional, en virtud de una serie de consideraciones en torno a la dificultad de una definicin legal y a la consecuente restriccin en los objetos de la falsedad, opt por eliminar la definicin y mantener la exigencia de "relevancia probatoria" slo en relacin a los documentos privados. Este elemento tpico de la "relevancia probatoria" va a concentrar la atencin de la doctrina y de la jurisprudencia del Reichsgericht durante dcadas. Era la hora de nacimiento de la frtil y extremadamente diferenciada dogmtica alemana del documento.
V. CONCLUSIONES
1. La expresin "falsedad documental" tiene su origen en el Derecho penal romano, ms precisamente en la poca en que se extiende el castigo originalmente contemplado por la lex Cornelia de falsis (81 a.C.) slo para la falsedad monetaria y testamentaria a la falsedad cometida en cualquier 63
documento, pblico o privado. Esta extensin se produjo por va jurisprudencial a mediados del siglo III.
2. Un concepto del crimen falsi fue elaborado recin desde el siglo XIII por obra de los juristas italianos. El elemento bsico del concepto es definido por Azo en una glosa al Corpus iuris civilis como "mutacin de la verdad" ("mutatio veritatis"). Este concepto del crimen de falsedad como mutacin de la verdad abarca las distintas hiptesis castigadas en el Derecho romano con la pena del crimen falsi, incluye, por ejemplo, la falsedad testamentaria, documental, el falso testimonio, ciertas hiptesis de venalidad. El delito de falsedad documental es entonces una especie del crimen falsi, por ende, radica en la alteracin de la verdad que recae sobre un documento, realizada con dolo.
3. La verdad se entiende en un sentido subjetivo, no objetual. Es decir, no consiste en un atributo de los objetos mismos, sino que del observador en el sentido de correspondencia entre su representacin y las relaciones entre los objetos percibidos. Por lo tanto, falsedad es una conducta que provoca una discrepancia entre la representacin del sujeto y las relaciones entre los objetos percibidos, vale decir, un error.
4. El elemento del "perjuicio a otro" ("praeiudicium alterius") no es un requisito adicional ni constitutivo del crimen de falsedad. Se trata de un elemento que cumple una funcin negativa, esto es, sirve para excluir del mbito de punibilidad a ttulo del crimen falsi las alteraciones de la verdad que no son aptas para provocar dao a otro, esto es, una representacin falsa en otro. Dicho en trminos positivos y modernos, se trata de una clusula de relevancia de la mutacin de la verdad, vale decir, sta constituye el crimen de falsedad slo cuando es apta para provocar un error en otro.
5. El concepto de crimen falsi en el sentido antes reseado, esto es, como mutacin de la verdad realizada con dolo en perjuicio de otro, subyace tanto a las disposiciones del Code Pnal de 1810 en materia de falsedad documental como a la codificacin penal espaola del siglo XIX (1822/1848-50/1870) en la misma materia. No obstante, es posible identificar al menos dos elementos comunes a ambas regulaciones legales. Primero, una sistemtica construida sobre la base del delito de falsedad en documento pblico, seguida de un tipo penal residual de falsedad en documento privado. Segundo, una tcnica legislativa de descripcin de distintas modalidades de comisin de la falsedad y, respecto de los documentos privados, la preocupacin doctrinaria o exigencia legal expresa del perjuicio a otro como elemento del delito.
6. El concepto de falsum en el sentido antes reseado tambin subyace, Cdigo Penal prusiano de 1851 mediante, a la regulacin de la falsedad documental en el Reichsstrafgesetzbuch de 1871, slo que su sistemtica est 64
construida al revs sobre un tipo base de falsedad en cualquier documento, seguido de disposiciones penales relativas a la falsedad en documento pblico. La tcnica legislativa tambin describe modalidades de comisin de la falsedad, aunque con menor grado de detalle. Respecto de la falsedad en documento privado, se inserta una clusula de relevancia probatoria del documento, que cumple la misma funcin de la exigencia de perjuicio a otro en la sistemtica francesa-espaola, slo que formulada legalmente como un atributo del documento y no de la conducta de falsedad como en esta ltima.
BIBLIOGRAFIA: RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA - El Problema de Acceso a la Justicia en el Per, Oscar Schiappa-Pietra 1997. - El Pode Judicial, en una Sociedad en Desarrollo Carlo Cerda Fernndez (Seminario) 1989. - Manual Bsico Anticorrupcin
BIBLIOGRAFA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. - Bacigalupo, Enrique. El Delito de Falsedad Documental. Madrid, 1999 - Bramont Arias Torres, Luis A. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. - Editorial San Marcos. Lima, 1994.
BIBLIOGRAFA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. - Quintano Ripolls, Antonio, La falsedad documental (Madrid, Reus, 1952), p. 14. - d'Ors, lvaro, Contribuciones a la historia del crimen falsi', en Studi in onore di EdoardoVolterra (Milano, Giuffr, 1969), II, p. 545; Alejandre, Juan Antonio, Estudio histrico del delito de falsedad documental, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 42 (1972), p. 128. - Alejandre, J. A., cit. (n. 6), p. 128: las tabulae testamenti eran originalmente un documento privado, aunque dotado con autoridad de ley. - Green, Stuart, Deceit and the Classification of Crimes: Federal Rule of Evidence 609 (A) (2) and the Origins of "crimen falsi", en The Journal of Criminal Law & Criminology, 90 (2000) 4, p. 1.096; tambin: Alejandre, J.A., cit. (n. 7), p. 129: "[...] no es de extraar que la ola de alteraciones y violencias que caracteriz la poca de Sila alcanzara tambin al testamento - y mucho ms fcilmente a la moneda- [...]". Sobre la formacin histrica de la quaestio, accusatio o iudicium publicum" en la Repblica romana: Maier, Julio, Derecho procesal penal (2 edicin, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002), I, pp. 284 ss. Sila organiz siete tribunales de jurados presididos por un pretor, para los siguientes delitos: de repetundis, sacrilegio y peculado, homicidio, ambitus, crmenes de lesa majestad, falsum e injurias graves.
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BANCO DE PREGUNTAS 1.- Comete delito el mdico que expide un certificado de enfermedad a un paciente que no presenta sntoma alguno de enfermedad relevante? a) S, delito de falsedad; b) No, salvo que lo haga para lucrarse, en cuyo caso habra estafa; c) S, delito de falsedad, pero slo si lo hace para perjudicar a otro; d) No, salvo que produzca perjuicio a la Administracin pblica. 2.- Comete delito quien, a sabiendas de su falsedad, presenta en juicio un documento privado falso o hace uso de l para perjudicar a otro? a) S, delito contra la Administracin de Justicia; b) S, delito de falsedad documental, siempre que obre obra con nimo de lucro; c) S, delito de estafa procesal; d) Ninguna de las anteriores.