Direito Econômico para Concursos - Bruno Mattos e Silva

Bruno Mattos e Silva
http://www.brunosilva.adv.br

DIREITO ECONMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva

INDICAO

Este livro foi escrito para estudantes de concursos pblicos que desejam
estudar e realmente aprender a disciplina direito econmico.

No uma tarefa fcil, especialmente considerando que, ao contrrio das
demais disciplinas jurdicas, o conceito, a autonomia e a abrangncia do direito econmico
ainda apresentam controvrsias na doutrina.

O autor optou por seguir e explicitar, sempre quando possvel, a doutrina
pacifica ou majoritria, a jurisprudncia dos tribunais, e respostas consideradas corretas
em concursos pblicos, evitando dar unicamente sua posio pessoal a respeito de cada
questo.

Ao longo e como parte do texto do livro, h respostas e assertivas que
foram objeto de provas de concurso pblico, de modo que se possa ver, de forma
atualizada, como certas questes esto sendo apreciadas pelas bancas examinadoras.

SOBRE O AUTOR

BRUNO MATTOS E SILVA Bacharel em Direito pela USP, professor
universitrio, advogado em Braslia (DF) e Consultor Legislativo do Senado Federal. Foi
Procurador-chefe do INSS nos tribunais superiores, Procurador Federal da CVM e
Assessor Especial do Ministro do Desenvolvimento Social e Combate Fome. autor dos
livros Compra de imveis: aspectos jurdicos, cautelas devidas, anlise de riscos e
Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio, ambos publicados pela Editora
Atlas.


SUMRIO

NOTA DO AUTOR

CAPTULO I - INTRODUO AO DIREITO ECONMICO
1.Definio de direito econmico.
1.1.Conceito de atividade econmica
2.Contedo, objeto e abrangncia do direito econmico. Autonomia cientfica do
direito econmico.
3.A ordem econmica constitucional.
3.1.A ordem econmica na Constituio Federal de 1988

CAPTULO II - AO ESTATAL NA ECONOMIA
1.O Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica.
2.O Estado prestador de servios pblicos.
3.Atividade econmica exercida pelo Estado.
3.1.O Estado e as empresas estatais.
4.Concluses a respeito do regime da ao estatal.

CAPTULO III - DEFESA DA ORDEM ECONMICA
1.Represso s infraes ordem econmica. Lei n 8.884/94.
1.1. O CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica e a SDE -Secretaria de
Direito Econmico.
2. mbito territorial de aplicao da Lei n 8.884/94.
3.Infraes ordem econmica
4.Fuso, incorporao e demais atos de concentrao de empresas

BIBLIOGRAFIA


NOTA DO AUTOR

O trabalho est dividido da seguinte forma:

O Captulo I faz uma anlise geral do tema central proposto, define o que
atividade econmica, qual o objeto e abrangncia do direito econmico e descreve as
opes polticas que o Estado pode tomar na conduo dessa atuao, materializadas na
Constituio.

O Captulo II descreve as aes estatais na economia., que tratando da
normatizao da atividade econmica, da prestao dos servios pblicos e do exerccio
da atividade econmica em sentido estrito pelo Estado, seja diretamente, seja por meio de
empresas estatais.

O Captulo III trata do regime jurdico das aes realizadas pelo Estado na
defesa da ordem econmica, em especial da proteo do mercado, dado que a ordem
econmica brasileira e mundial est baseada na livre iniciativa. Descreve as infraes
ordem econmica, trata da legislao antitruste, dos rgos estatais responsveis pela
proteo do mercado e da concorrncia e dos limites estabelecidos s aes dos
particulares para que esses objetivos sejam atingidos.


CAPTULO I
INTRODUO AO DIREITO ECONMICO

1.1.Definio de direito econmico.

O Estado atua na economia, seja exercendo diretamente atividade
econmica, seja como agente regulador da atividade econmica. O regime jurdico dessa
atuao tem sido chamado de direito econmico.

Assim, o estudo do direito econmico consiste na anlise, sob o aspecto
jurdico, dos atos realizados pelo Estado que repercutem diretamente na economia.
Devemos enfocar a abrangncia desse regime jurdico (direito econmico), o objeto da
ao estatal na economia, a ordem econmica estabelecida pela Constituio Federal e
os meios utilizados pelo Estado para a proteo dessa ordem econmica.

Como pressuposto bvio para estudo do direito econmico, preciso
definir o que atividade econmica, pois, como vimos acima, o direito econmico a
parte da cincia jurdica que estuda a ao estatal na economia. o que veremos no
subitem seguinte.

No que se refere anlise regime jurdico da atuao estatal propriamente
dita, o ponto de partida a verificao dos modos pelos quais Estado pode atuar na
economia. Iremos descrever quais so essas aes, classificando-as de uma forma
didtica.

Analisando o presente, o passado recente e o passado distante,
percebemos que a ao do Estado tomou diferentes formas e contedos, com diferentes


matizes, mas sempre objetivando o desenvolvimento da atividade econmica e dos meios
de produo.

Por exemplo, em Atenas, havia a regra de que dois teros de todo o
carregamento de trigo deveria ser vendido na cidade.
1
Em Roma, durante certo tempo no
houve freio algum contra a usura, mas Constantino se viu obrigado em momento posterior
a abolir as antigas leis e a fixar a taxa de juros legtima em 100%.
2

Mais recentemente, podemos citar a criao da URV Unidade Real de
Valor e das demais medidas de direcionamento da economia, materializadas no famoso
Plano Real, durante o Governo de Itamar Franco, por meio das Medidas Provisrias ns
434, de 27/02/1994, e 1.053, de 30/06/95, reeditadas e posteriormente convertidas nas
Leis ns 8.880, de 27/05/1994, e 10.192, de 14/2/2001.

O Estado pode at mesmo ser agente da atividade econmica, seja
diretamente, seja mediante a criao de empresas que exercero a atividade econmica.

Optamos por classificar em trs as formas de ao estatal na economia:
normatizao, prestao dos servios pblicos e exerccio de atividade econmica em
sentido estrito.

Veremos o que deve e o que no deve ser considerado atividade prpria
do Estado, bem como iremos analisar as aes estatais com o escopo de proteo do
mercado. Depois de ver que elas podem ser regulatrias, prestadoras de servios
considerados pblicos e at mesmo de exerccio de atividade econmica propriamente
dita, veremos como essas aes podem ser direcionadas para a proteo do mercado.

1
CORREA, Alexandre Augusto de Castro. Existiu, em Roma, direito comercial?. In Revista da faculdade de direito
da universidade de So Paulo, v. 65, 1970, p. 68. FERRAZ, Manoel Martins de Figueiredo. Aspectos jurdicos do
comrcio na Grcia antiga. In Revista de direito civil, imobilirio, agrrio e empresarial, v. 12, n 44, abr./jun. 1988, p.
160-171.


Dentro da ordem poltica vigente, cabe livre iniciativa o papel
preponderante no exerccio da atividade econmica. Coerente com esse postulado, cabe
ao Estado a defesa da livre iniciativa, de modo a evitar que alguns grupos possam se
apropriar de forma desordenada ou inadequada do espao econmico, ou at mesmo
prejudicar a atividade econmica e o interesse pblico mediante atos nocivos ou hostis.
Assim, veremos como est regulada a ao estatal na defesa do mercado.

1.1.1.Conceito de atividade econmica.

Antes de definir o que atividade econmica, preciso definir o que
atividade.

Em sentido amplo, atividade qualquer ao. Em termos mais estritos,
atividade uma srie de atos concatenados, dirigidos a uma finalidade.
3

Essa finalidade poder ser econmica ou no.

Assim, atividade econmica qualquer atividade produtora de riquezas,
que se opera por meio de transformao de produtos j existentes para a criao de
produtos novos ( luz das cincias exatas, nada se cria, tudo se transforma). Ou seja,
atividade econmica a atividade criadora de riqueza ou de nova vantagem econmica.
4

Atividade econmica compreende tudo aquilo que possa ser objeto de especulao
lucrativa.
5

2
BOCCARDO, Jeronimo. Historia del comercio, de la industria y de la economia poltica. Buenos Aires: Impulso,
1942, p. 71.
3
SZTAJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2003, p. 92.
4
COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 69.
5
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 138.


necessrio que a atividade econmica seja exercida com intuito de
lucro?

Lucro, que a remunerao do exercente de atividade econmica,
consiste na diferena entre os resultados e os custos da atividade. Os lucros podero, em
cada caso concreto, existir ou no. Existiro lucros se essa diferena for positiva; se for
negativa, existiro prejuzos ou perdas. A atividade econmica, abstratamente
considerada, uma atividade que potencialmente geradora de lucros ou de perdas.
6

A doutrina tradicional considera que o objetivo da atividade econmica
deveria ser o de lucro para fins de caracterizao, sob o aspecto jurdico, como atividade
empresria, pois se a atividade profissional, tem-se implcito que exercida com nimo
de lucro,
7
bem como atividade econmica, por sua ndole, seria necessariamente uma
atividade de lucro.
8

Por outro lado, tambm j se afirmou que a atividade econmica
suscetvel de gerar lucros, ainda que ele no ocorra por razes de mercado, de m
avaliao do empresrio etc,
9
ou mesmo nos casos em que isso ocorre por uma escolha
do agente da atividade econmica, como o caso da empresa pblica, que poder ou no
gerar lucros.
10
O intuito de lucro, portanto, seria um elemento natural, mas no essencial
como motivo da atividade econmica.
11

6
Vide, a respeito da diferena entre fins lucrativos e fins econmicos: SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa:
teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47, 56, 57, 197, 200 e 201.
7
MARCONDES, Sylvio. Questes de direito mercantil. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 11. ASCARELLI, Tlio.
Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch,
1964, p. 172-173.
8
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis
Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 201.
9
CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28.
10
RIVA-SANSEVERINO, Luisa. Disciplina delle attivit professionali: impresa in generale. Bologna: N. Zanichelli;
Roma: Foro Italiano, 1977, p. 134. CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28.
11
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. In Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro.
Traduzido por Fbio Konder Comparato do artigo Profili dellimpresa, publicado em 1943 na Rivista del Diritto
Commerciale, v. 41, I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. N 104, outubro-dezembro de 1996, p. 116.


O Estado, por exemplo, pode criar uma empresa pblica para exercer
alguma atividade econmica com um objetivo que no seja o de gerar lucros para si, mas
beneficiar a economia do pas como um todo. Essa atividade econmica? Evidente que
sim, pois ela potencialmente lucrativa, ainda que, por uma opo poltica, ela no o seja
no caso concreto.
12

Diante de tudo isso, parece ser mais adequado perceber que a atividade
econmica deve ser abstratamente passvel de gerar lucro, o que explicaria as hipteses
em que uma pessoa jurdica
13
exerce atividade econmica organizada sem nimo de obter
lucro, mas apenas para exercer um fim social (ex. uma empresa estatal deficitria ou uma
cooperativa). A questo controvertida na doutrina.
14

As atividades econmicas podero ser consideradas como servio pblico
ou no, conforme opo poltica do legislador. A parcela da atividade econmica que no
considerada servio pblico constitui a chamada atividade econmica em sentido
estrito.
15
Ou seja, partindo de uma noo ampla de atividade econmica tudo aquilo que
potencialmente lucrativo podemos fazer uma diviso entre a atividade econmica que
est no campo de ao dos particulares (atividade econmica em sentido estrito) e a que
est no campo de ao do Estado (servio pblico).

Contudo, o Estado tambm poder explorar atividade econmica em
sentido estrito (que poder ser efetivamente lucrativa ou no), nos limites

12
Che limpresa pubblica non produca utili conseguenza di uma scelta gestionale e poltica, non del carattere
dellattivit. (CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28).
13
Para mais informaes a respeito da teoria da pessoa jurdica, da personificao e da desconsiderao da
personalidade jurdica, vide: Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 179-255.
14
GALGANO, Francesco.Trattado di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia. V. 2. Padova: CEDAM,
1978, p. 55-56. AULETTA, Giuseppe. SALANITRO, Niccol. Diritto commerciale. 11. ed. Milano: Dott. A. Giuffr
Editore, 1998, p. 16.
15
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 132.


constitucionais,
16
assim como o particular poder prestar servio pblico, seja nas
hipteses em que essa prestao livre (ex. hospitais, escolas),
17
seja por concesso,
nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
18
E tanto assim que o art. 175
da Constituio Federal,
19
que se refere prestao de servios pblicos, encontra-se no
Ttulo VII - Da Ordem Econmica e Financeira. No se deve confundir, ademais,
atividades econmicas (em sentido estrito) que, embora no sejam consideradas servio
pblico, dependem de autorizao estatal (ex. atividade bancria, nos termos da Lei n
4.595, de 31 de dezembro de 1964).

Em resumo, atividade econmica qualquer atividade produtora de
riquezas, que se opera por meio de transformao de produtos j existentes para a
criao de produtos novos. O conceito de atividade econmica prescinde da existncia
real ou mesmo do nimo de lucro, mas a atividade deve ser teoricamente passvel de
gerar lucro. A parcela da atividade econmica que no considerada servio pblico
constitui a chamada atividade econmica em sentido estrito.
20

1.2.Contedo, objeto e abrangncia do direito econmico. O direito
econmico como ramo autnomo do direito.

A atuao estatal na econmica no arbitrria, no podendo ser feita ao
talante do governante. Ao contrrio, h regncia por normas jurdicas, criadas pelo prprio

16
Diz o caput do art. 173 da Constituio Federal: "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser admitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."
17
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15
a
. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 628.
18
SILVA, Bruno Mattos e. Direito administrativo para concursos. Braslia: Fortium, 2005, p. 66-68.
19
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III -
poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
20
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47,
56, 57, 197, 200 e 201.


Estado, que vinculam a Administrao Pblica como um todo. O conjunto de princpios e
regras que rege a atuao do Estado na economia chamado de Direito Econmico.

intuitivo que cabe ao Estado regular relaes privadas com contedo
econmico. Pretende-se aqui discutir quais outras aes exercidas pelo Estado no se
caracterizam como simples normas de direito privado.

Assim, regras relativas ao fomento estatal da atividade econmica,
criao de uma situao favorvel atividade econmica, proteo da concorrncia e do
mercado, entre outras, no parecem ser singelamente normas de direito privado. Com
efeito, as normas dessas aes fazem parte do que passou a se chamar de direito
econmico.

O direito econmico pode estar constitucionalizado, isto , pode ter seus
princpios bsicos contidos na Constituio. o que ocorreu, no Brasil, a partir da
Constituio de 1934, como veremos adiante.

Qual o objeto do direito econmico?

Dizer que o direito econmico um direito da economia, embora tenha um
fundo de verdade, no delimita seus exatos limites, uma vez que o direito civil e,
principalmente, o direito comercial, regem relaes jurdicas de carter econmico. Alis,
at mesmo o direito administrativo e o direito do trabalho podem ter normas com contedo
econmico!


Assim, errado dizer que "A existncia de um contedo econmico na
norma suficiente para transform-la em norma de direito econmico, no sendo
necessrio que essa norma seja reguladora de uma poltica econmica".
21

A diferena fundamental entre norma de direito econmico e contedo
econmico da norma consiste no carter norteador das normas de direito econmico, que
materializam objetivos de poltica econmica.
22

J se afirmou que o direito econmico regeria relaes econmicas.
Durante o perodo sovitico, uma corrente doutrinria sustentou que o direito econmico
regeria no apenas a direo da atividade econmica pelo Estado, mas tambm as
relaes econmicas entre os diversos agentes econmicos.
23
Visto desse modo, o objeto
do direito econmico seria por demais amplo.

Dando uma abrangncia muito menor, j se afirmou que o direito
econmico trata do "planejamento da economia nacional".
24

Visto sob o ngulo objetivo, direito econmico consiste na positivao das
opes de polticas econmicas estabelecidas pelo Estado. Essas opes, evidentemente,
so as consagradas pela sntese das foras dominantes, que controlam o Estado. Nesse
sentido, o direito econmico seria uma espcie de ordenamento constitucional da
economia, no qual se situariam os princpios bsicos que devem reger as instituies
econmicas.
25
Assim, o objeto do direito econmico seria um pouco mais amplo, pois
alm de tratar do planejamento, trata tambm da ao estatal. Da o carter instrumental
do direito econmico.

21
Afirmativa constante da questo n 58 (2), considerada errada pelo gabarito oficial, da prova realizada pelo CESPE
em 3/3/2002 relativa ao Concurso Pblico para provimento do cargo de Consultor Legislativo do Senado Federal - rea
5 - Direito Comercial e Econmico
22
NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 206-207.
23
LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 42.
24
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991, p. 137.
25
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 462.


O objeto e limites do direito econmico ficar mais claro nos tpicos
seguintes, mas desde logo podemos dizer que o objeto do direito econmico a poltica
econmica.

Visto sob o ngulo objetivo, o direito econmico o conjunto das tcnicas
jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo na realizao de sua poltica
econmica. Ele constitui assim a disciplina normativa da ao estatal sobre as estruturas
do sistema econmico, seja este centralizado ou descentralizado.
26

A finalidade de realizao da poltica econmica do Estado uma marca
do direito econmico. Nisso consiste seu carter instrumental, que no plano do direito
constitucional faz parte da noo consagrada de constituio dirigente.

Alm dos princpios da ordem econmica positivados na Constituio
Federal, o direito econmico, em si, tem princpios prprios.

Existe um critrio difundido na literatura jurdica no sentido de que cada
ramo do direito possui princpios prprios. Assim, por exemplo, para o direito civil e
tambm no direito comercial so aplicveis o princpio de igualdade entre as partes; j no
direito administrativo aplicvel o princpio de supremacia do ente pblico (estatal) sobre
o particular.

No direito econmico podemos perceber que ambos os princpios so
aplicveis, dependendo da situao concreta. Ao longo deste livro isto ficar evidente.

O direito econmico no um direito que protege precipuamente o
interesse privado, tal como ocorre com o direito civil e o direito comercial. Muito ao revs,
os interesses protegidos pelo direito econmico so direitos da coletividade.

26


O direito civil e o direito comercial, na maior parte das vezes, tratam de
direitos disponveis; j o direito econmico versa, na maior parte dos casos, de direitos
indisponveis. claro que o direito civil e o direito comercial tm tambm como objeto a
proteo de valores sociais que so benficos para a sociedade como um todo; contudo,
eles protegem diretamente o interesse dos particulares, tendo sua funo social
exatamente por protegerem esses interesses privados, j que de interesse da
coletividade a proteo dos indivduos tambm na condio de indivduos, parte da
sociedade. O mesmo no ocorre com o direito econmico, pois a proteo da sade da
economia beneficia diretamente a coletividade e, por via de conseqncia, indiretamente,
os indivduos.

De um modo geral, as relaes jurdicas de carter horizontal so objeto
do direito civil ou do direito comercial. So de carter horizontal as relaes jurdicas em
que as partes esto em um mesmo patamar de igualdade, sem existir subordinao entre
elas. Por outro lado, nas relaes jurdicas de carter vertical, nas quais a subordinao
existe, o direito regente o direito administrativo.
27
Observe-se, por exemplo, o princpio
de supremacia do interesse pblico em face do interesse particular, que norteia o direito
administrativo.

O direito econmico assume a feio de realizao da poltica do Estado
no campo econmico. Por exemplo, o Estado brasileiro opta em defender a concorrncia.
um princpio positivado pelo art. 170, IV, da Constituio Federal, que concretizado
pelo CADE mediante aplicao da Lei n 8.884/94. O Estado brasileiro opta tambm por
defender o consumidor (art. 170, V, da Constituio Federal).

A ttulo comparativo, nos Estados Unidos, a Lei Sherman probe qualquer
ato de concentrao que prejudique a concorrncia, sem abrir excees
(desconsideremos, por ora, a interpretao dada pelos tribunais americanos no sentido de

27
GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho
Universidad de La Habana, 1989, p. 7.


mitigar a aplicao da Lei Sherman). Trata-se de uma opo poltica do legislador estatal:
defender a concorrncia, ainda que a defesa exacerbada da concorrncia possa vir a
prejudicar o consumidor.

So opes polticas, que poderiam no existir ou poderiam existir de
forma diferente.

Ou seja, tanto nos pases de economia planificada, como nos pases de
economia liberal, o direito econmico assume uma ntida feio de reger a organizao e
direo da economia por parte do Estado.

Podemos dizer que o direito econmico ramo autnomo do direito?

Alguns autores, como por exemplo os professores de direito econmico da
Universidade Estatal de Lomonosov de Moscou
28
sustentam que a disciplina direito
econmico est conformada por normas e distintos ramos do direito que interagem
funcionalmente entre si, razo pela qual no possvel definir um objeto especfico de
regulao jurdica por parte do direito econmico.

Essa posio tambm tem adeptos nos
pases ocidentais, onde vrios autores sustentam o direito econmico seria um direito de
superposio, exatamente por se sobrepor aos vrios ramos da cincia jurdica, tal como
um corte transversal na rvore do Direito.
29

Outros autores defendem que o direito econmico ramo autnomo do
direito, por ter objeto nico e homogneo de regulao, do qual derivam princpios

28
Universidad de La Habana, 1989, p. 7-8.
29
NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 204-206.


especiais, assim como sujeitos prprios entre os quais se estabelecem as relaes
jurdicas de contedo econmico.
30

Alm dos ramos do direito terem princpios prprios, cada ramo do direito
se distingue pelo seu objeto de regulao, pelo carter das relaes sociais que
regulam.
31

O direito econmico tem objeto prprio de regulao, que a poltica
econmica do Estado, como visto acima.

A autonomia do direito econmico decorre da sua finalidade, que a de
traduzir juridicamente os instrumentos da poltica econmica do Estado.
32

A grande dificuldade de se identificar o direito econmico como ramo
autnomo do direito reside na dificuldade de diviso entre o pblico e o privado, entre
direito pblico e o direito privado. Onde estaria o direito econmico? Essa diviso, em
termos absolutos, uma marca da concepo liberal, incompatvel com a realidade atual.
No direito moderno no h essa separao absoluta. Veja-se, por exemplo, o disposto no
art. 182, 4, da Constituio Federal, que faculta o Poder Pblico municipal exigir, nos
termos que especifica, o "adequado aproveitamento" do solo urbano. A propriedade
privada, mas deve atender a sua funo social.

Assim, o direito econmico ramo autnomo do direito que regula e
instrumentaliza a poltica econmica.

A quem cabe legislar sobre direito econmico?

30
Universidad de La Habana, 1989, p. 7-8.
31
LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 30.
32


A Constituio Federal estabelece no art. 24, I, que de competncia
concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal legislar concorrentemente sobre
direito econmico.

No mbito da legislao concorrente, cabe Unio a edio de normas
gerais e, aos Estados, a edio de normas especficas. Caber ao STF, se provocado,
dizer se a norma estadual invadiu a competncia da Unio.
33

33
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPRITO SANTO.
GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS
PBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIO,
ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONMICO.
CONTROLE DAS DOAES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE
ESTADO DA SADE. CONSTITUCIONALIDADE. (...) 4. A Constituio do Brasil em seu artigo 199, 4, veda
todo tipo de comercializao de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional dispor sobre as condies e
requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual no determina recompensa financeira doao
ou estimula a comercializao de sangue. 6. Na composio entre o princpio da livre iniciativa e o direito vida h de
ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 7. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente. (STF, ADI 3512/ES, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 15/02/2006, DJ 23-06-2006)
Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmcias e drogarias a
conceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausncia do periculum in mora, tendo em vista que a
irreparabilidade dos danos decorrentes da suspenso ou no dos efeitos da lei se d, de forma irremedivel, em prejuzo
dos idosos, da sua sade e da sua prpria vida. Periculum in mora inverso. Relevncia, ademais, do disposto no art. 230,
caput da CF, que atribui famlia, sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua
dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Precedentes: ADI n 2.163/RJ e ADI n 107-8/AM. Ausncia
de plausibilidade jurdica na alegao de ofensa ao 7 do art. 150 da Constituio Federal, tendo em vista que esse
dispositivo estabelece mecanismo de restituio do tributo eventualmente pago a maior, em decorrncia da concesso do
desconto ao consumidor final. Precedente: ADI n 1.851/AL. Matria relativa interveno de Estado-membro no
domnio econmico relegada ao exame do mrito da ao. Medida liminar indeferida. (STF, ADI-MC n 2.435/RJ, Rel.
Min. ELLEN GRACIE, j. em 13/03/2002, DJ de 31-10-2003)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARAN. INFORMAO
QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E
INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL
11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR
SOBRE PRODUO, CONSUMO E PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIO
FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR
DOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que a despeito da constatao, pelo Tribunal, da
existncia de normas federais tratando da mesma temtica, est o exame na ao adstrito eventual e direta ofensa, pela
lei atacada, das regras constitucionais de repartio da competncia legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 21.11.03. 2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteo e defesa da sade
(CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentao paralela e explicitamente contraposta
legislao federal vigente. 3. Ocorrncia de substituio - e no suplementao - das regras que cuidam das exigncias,
procedimentos e penalidades relativos rotulagem informativa de produtos transgnicos por norma estadual que disps
sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolao, pelo legislador estadual, da autorizao constitucional
voltada para o preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislao federal. Precedente: ADI 3.035, rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 14.10.05. 4. Declarao de inconstitucionalidade conseqencial ou por arrastamento de decreto
regulamentar superveniente em razo da relao de dependncia entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei


Na prtica, so poucos os casos em que os Estados legislam,
explicitamente, a respeito de direito econmico. Mas comum a edio de leis estaduais
que, extravasando ou no a competncia constitucionalmente estabelecida, tenham
contedo econmico.

O direito econmico faz parte do direito privado, do direito pblico ou no
cabe dentro dessa diviso?

A diviso entre direito pblico e direito privado tem origem no direito
romano, no Digesto de Ulpiano. De acordo o Digesto (L. 1, 2 D. 1, 1), o direito pblico
abrangeria alm da religio (jus sacrum), a forma de governo, os poderes pblicos e as
relaes dos particulares com o governo. Ao contrrio do direito privado, o direito pblico
no foi muito desenvolvido na poca romana. Justiniano sequer cuidou do direito pblico,
tendo apenas se contentado em defini-lo.
34

Exatamente em razo da interveno crescente do Estado no domnio
econmico, muitos so os autores que sustentam a perda de absoluta distino entre a
esfera pblica e privada.
35

Isso significa que o direito moderno no cabe na estreita diviso entre
direito pblico e direito privado: o direito econmico, o direito do trabalho, o direito do
sistema financeiro e o direito do consumidor esto em um campo jurdico intermedirio,
nem exatamente pblico, nem exatamente privado.

objeto da ao. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira
Alves, DJ 27.04.90. 5. Ao direta cujo pedido formulado se julga procedente. (STF, ADI 3645/PR, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, j. em 31/05/2006)
34
LARICHE, M. BONJEAN, Georges. Explication mthodique des institutes de Justinien. v. 1. Paris: A. Durand et
Pedone-Lauriel, diteurs, 1878, p. 12.
35
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991, p. 131.


Seja como for, como o Estado moderno tem uma ao positiva na
economia e constituies de carter dirigente, deve ser reputado como mais adequado o
estudo do direito econmico como ramo autnomo.

Por todas essas razes, opto em conceituar o direito econmico como
ramo autnomo do direito que regula e instrumentaliza a poltica econmica.

Porm, nada disso intocvel. Para fins de concurso pblico, em uma
questo aberta, pode-se adotar uma resposta como "o direito econmico pode ser visto
como um ramo jurdico ou como um mtodo de anlise e interpretao do Direito". Uma
resposta assim no poderia ser considerada errada, ainda que o examinador seja
partidrio de uma ou de outra corrente. Ademais, tal afirmao uma das concluses a
que chegam alguns doutrinadores no Brasil, como Fbio Nusdeo
36
, a respeito do direito
econmico. Para quem vai fazer concurso pblico fundamental saber como caminha a
doutrina ptria.

Visto como ramo autnomo do direito ou no, o que ir variar de pas para
pas contedo que assumiro as normas de direito econmico.

A ttulo exemplo, vejamos uma exposio de direito econmico efetuada
de acordo com a Constituio cubana:

"En la Repblica de Cuba rige el sistema socialista de economa basado en
la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios de producin y en la
suprecin de la explotacin del hombre por el hombre (art. 14). (...) El Estado
organiza, dirige y controla la actividad econmica nacional de acuerdo con el Plan
nico de Desarrollo Econmico-Social, en cuya elaboracin y ejecucin participan
activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economa y de
las dems esferas de la vida social (art. 16, prr. 1)"
37

36
NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 206-222.
37
MARILL RIVERO, Emilio. Constituicin de la Republica de Cuba - temtica/legislacin complementaria. Havana:
Editorial de Ciencias Sociales, 1989, pp. 88, 141 e 142


No Brasil, exatamente porque fundamento constitucional da ordem
econmica a livre iniciativa (art. 170, caput), bem como a propriedade privada princpio
dessa mesma ordem econmica (art. 170, II), alm das hipteses expressamente
previstas na Constituio, o Estado apenas dever explorar diretamente a atividade
econmica quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo. No , como vimos acima, a opo poltica contida na Constituio
cubana, que prev no apenas a planificao econmica, mas tambm a propriedade
socialista dos meios de produo.

Ou seja, o contedo das normas de direito econmico em Cuba e no
Brasil so diferentes. Tambm so diferentes a Lei n 8.884/94 do Brasil e a Lei Sherman
dos Estados Unidos.

Mas inegvel que todas essas normas - de Cuba, do Brasil e dos
Estados Unidos - tm o ntido de propsito de dirigir a economia. No caso do Brasil e dos
Estados Unidos, as normas procuram, dentre outros objetivos, defender a concorrncia
contra abusos do poder econmico.

O que pode existir uma direo da economia a favor do mercado (Brasil
e Estados Unidos) e no um total ou quase total controle dos meios de produo por
rgos estatais (Cuba). Veja-se, nesse contexto, os limites da expresso acima dirigir a
economia!

No podemos ser ingnuos a ponto de pensar que so as bases
constitucionais da ordem econmica que definem a estrutura de determinado sistema
econmico; a constituio formal no constitui a realidade material. Por outro lado, no
possvel aceitar um determinismo econmico sobre a realidade jurdica formal.
38
Com
efeito, inegvel que a Constituio tem fora normativa, isto , a Constituio pode ser
um meio de transformar a realidade.
39

38
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 722.
39
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.


Veremos, no tpico seguinte, como as constituies brasileiras trataram o
direito econmico, especialmente a Constituio Federal de 1988.

1.3.A ordem econmica constitucional.

A constituio econmica formal consiste no conjunto de normas da
constituio poltica que garantindo os elementos definidores de um determinado sistema
econmico, estabelece os princpios fundamentais de determinada forma de organizao
e funcionamento da economia e estabelece, por isso mesmo, uma determinada ordem
econmica.
40

A primeira Constituio brasileira, que foi a Constituio do Imprio, de
1824, no tratou da ordem econmica. Ela no tinha dispositivos que possam ser
verdadeiramente considerados como de direito econmico. Com esforo mental no sentido
de encontrar alguma manifestao sobre o tema, podemos pinar o item 25 do art. 179,
que previu a abolio das corporaes de ofcios.

A segunda Constituio brasileira, que foi a primeira Constituio da
Repblica, de 1891, tambm no tratou da ordem econmica. Tambm necessrio
esforo para encontrar algum dispositivo que possa ser reputado como sendo de direito
econmico. Podemos pinar os seguintes: art. 7, item 2, que estabeleceu ser de
competncia da Unio os direitos de entrada, sada e estadia de navios, sendo livre o
comrcio de cabotagem s mercadorias nacionais, bem como s estrangeiras que j
tenham pago impostos de importao; art. 7, 1, item 1, que estabelece ser de
competncia privativa da Unio a instituio de bancos emissores; art. 72, 17, que previa
o direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e
afirmava que a propriedade das minas era do proprietrio do solo.

40


A primeira Constituio brasileira a tratar da ordem econmica foi a de
1934, sob o ttulo "Da Ordem Econmica e Social", que continha vinte e oito artigos.
Dentre outros aspectos relevantes, podemos destacar os seguintes: o art. 115 estabelecia
que a ordem econmica deveria ser organizada conforme os princpios da Justia e as
necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos existncia digna e, dentro
desses limites, garantia a liberdade econmica. No art. 117, pargrafo nico, proibia a
usura, punida na forma da lei. O art. 118 inovou ao estabelecer que a propriedade das
minas era distinta da propriedade do solo para efeito de explorao ou aproveitamento
industrial. O art. 119 previa que a explorao das minas e das jazidas minerais seria feita
mediante autorizao ou concesso federal, que seriam conferidas exclusivamente a
brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietrio a preferncia
na explorao ou co-participao nos lucros. O art. 131 vedava a propriedade de
empresas jornalsticas a estrangeiros, que no poderiam ser acionistas de empresas
jornalsticas, e a sociedades annimas com aes ao portador. O art. 132 estabelecia que
deveriam ser brasileiros os proprietrios, armadores e comandantes de navios nacionais.

A Constituio de 1937 tratou da matria na parte "Da Ordem Econmica"
em vinte e um artigos. O art. 142 dizia "A usura ser punida". O art. 145 previa que s
poderiam funcionar no Brasil bancos de depsito e empresas de seguro de propriedade de
brasileiros. O art. 149 disps que os proprietrios, armadores e comandantes de navios
nacionais deveriam ser brasileiros natos.

A Constituio de 1946 tratou da ordem econmica no Ttulo V, "Da
Ordem Econmica e Social" em dezoito artigos. O art. 145 dizia que "A ordem econmica
deve ser organizada conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de
iniciativa com a valorizao do trabalho humano". O art. 146 previa que, mediante lei
especial, a Unio poderia intervir no domnio econmico e monopolizar (!) determinada
indstria ou atividade, com base no interesse pblico e com limite nos direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados. O art. 147 previa o uso da propriedade
condicionado ao bem-estar social. O art. 148 estabelecia que a lei reprimiria o abuso do


poder econmico e os grupos de empresas que pretendessem dominar mercados,
eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. O art. 154 previa que a
usura seria punida na forma da lei. O art. 155 estabeleceu a navegao de cabotagem
para o transporte de mercadoria seria privativa de navios nacionais, salvo caso de
necessidade pblica. O 2 do art. 155 disps que os proprietrios, armadores e
comandantes de navios nacionais deveriam ser brasileiros.

A Constituio de 1967, no Ttulo III, "Da Ordem Econmica e Social",
tratou da matria em dez artigos. O art. 157 dizia que a ordem econmica teria por fim
realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: liberdade de iniciativa;
valorizao do trabalho como condio da dignidade humana; funo social da
propriedade; harmonia e solidariedade entre os fatores de produo; desenvolvimento
econmico; represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos
mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. O 8 do art.
157 previa interveno no domnio econmico e o monoplio (!) de determinada indstria
ou atividade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo de segurana nacional
ou para organizar setor que no pudesse ser desenvolvido com eficincia no regime de
competio. O art. 162 estabeleceu que a pesquisa e lavra do petrleo em territrio
nacional constituem monoplio da Unio, na forma da lei. O art. 163 estabelecia a
primazia da iniciativa privada na explorao da atividade econmica, a qual deveria ser
estimulada e apoiada pelo Estado, que poderia exercer diretamente a atividade econmica
para suplementar a atividade exercida pela iniciativa privada. O art. 166 vedava a
propriedade e a administrao de empresas jornalsticas a estrangeiros, a sociedades que
tivessem scios estrangeiros ou pessoas jurdicas (excetos partidos polticos) e a
sociedades annimas com aes ao portador. A Emenda Constitucional n 1/69 tratou da
matria nos arts. 160 a 174, sem inovar substancialmente.


3.1.A ordem econmica na Constituio Federal de 1988.

O cerne do direito econmico est no Ttulo VII da Constituio Federal,
arts. 170 a 192, que consagra a ordem econmica e financeira.

O Ttulo VII est dividido em quatro captulos. Alm dos princpios gerais
da atividade econmica, previstos nos art. 170 a 181 (Captulo I), a Constituio Federal
de 1988 trata da poltica urbana (Captulo II), da poltica agrcola e fundiria e da reforma
agrria (Captulo IIII) e do sistema financeiro nacional (Captulo IV).

Como at intuitivo, o modo de produo capitalista, em sua verso
social-democrata, foi positivada pela Constituio de 1988.
41

A atividade econmica est baseada na livre iniciativa. Isso significa que,
como regra geral, o Estado no exercer diretamente a atividade econmica. Isso
incumbncia dos particulares.

Mas o princpio constitucional da livre iniciativa no significa que o
empresrio tem o direito de fazer o que bem entender - no h plena liberdade no sentido
ultra-liberal do termo. H limitaes.

A existncia de limitaes atividade privada (poder de polcia), inclusive
atividade econmica, no contradiz com a existncia da livre iniciativa como princpio
bsico da ordem econmica. A regulao da atividade econmica, por parte do Estado,
em menor ou maior grau, indispensvel para a manuteno do sistema capitalista. No
h pas no mundo que no tenha um mnimo de regulamentao e de restries
atividade econmica.

41
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 79.


O art. 170 da Constituio Federal estabelece alguns princpios da ordem
econmica constitucional. Podemos destacar o da livre iniciativa e o da funo social da
propriedade. Esses princpios no devem ser interpretados isoladamente, mas sim em
consonncia com os demais princpios positivados em todo o texto da Constituio. de
meridiana clareza que o objetivo do constituinte, ao estabelecer esses princpios, foi o de
criar um sistema em que a produo gerasse bem estar social, para toda a populao, e
no apenas lucro para os empresrios.

A esse respeito, merece ser transcrita a lio de Eros Roberto Grau:
42

a ordem econmica na Constituio de 1988 consagra um regime de
mercado organizado, entendido como tal aquele afetado pelos preceitos da ordem
pblica clssica (Geraldo Vidigal); opta pelo tipo liberal do processo econmico,
que s admite a interveno do Estado para coibir abusos e preservar a livre
concorrncia de quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, que do embate
econmico que pode levar formao de monoplios e ao abuso do poder
econmico visando aumento arbitrrio dos lucros - mas sua posio corresponde
ao do neo-liberalismo ou social-liberalismo, como a defesa da livre iniciativa
(Miguel Reale); (note-se que a ausncia do vocbulo 'controle' no texto do art. 174
da Constituio assume relevncia na sustentao dessa posio; a ordem
econmica na Constituio de 1988 contempla a economia de mercado,
distanciada porm do modelo liberal puro e ajustada ideologia neo-liberal
(Washington Peluso Albino de Souza); a Constituio repudia o dirigismo, porm
acolhe o intervencionismo econmico, que no se faz contra o mercado, mas a seu
favor (Trcio Sampaio Ferraz Jnior); a Constituio capitalista, mas a liberdade
apenas admitida enquanto exercida no interesse da justia social e confere
prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da
economia de mercado (Jos Afonso da Silva)

A evoluo das relaes de produo, a necessidade de melhorar as
condies de vida dos trabalhadores e o mau uso da liberdade conferida aos empresrios
no sistema capitalista (no qual falaciosa a 'harmonia natural dos interesses de
empresrios e trabalhadores) fizeram surgir mecanismos de condicionamento da atividade
privada, com o objetivo de ser realizada a justia social. Nessa perspectiva que deve ser
o texto do art. 170 da Constituio Federal compreendido: trata-se de uma Constituio
preocupada com a justia social e com o bem estar coletivo.
43

42
A ordem econmica na Constituio de 1988, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 212-213
43
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed.. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 725-726.


O sculo XX foi o sculo da social-democracia preocupada em manter o
sistema capitalista intacto, mediante uma melhoria das condies de vida dos
trabalhadores. O exemplo do sucesso dessa doutrina est nos pases da Europa
ocidental, especialmente nos pases escandinavos, onde a social-democracia
efetivamente confere boas condies de vida para a populao. Nos pases perifricos,
contudo, as tentativas de implantao dessa idia no tm propiciado os mesmos
resultados. De todo modo, a Constituio Federal de 1988 positivou os princpios da
social-democracia.

Ensina-nos o Prof. Carlos Jacques Vieira Gomes que h duas categorias
de princpios jurdicos na Constituio de 1988: os princpios liberais ou estatutrios, e os
princpios intervencionistas ou conformadores, que compem a constituio econmica
em sentido formal e definem a ordem econmica instituda. Os princpios liberais so os
que se opem ou limitam a interveno do Estado, garantindo uma esfera de iseno ao
particular em face da ao estatal, e os princpios intervencionistas so os que justificam e
impe essa interveno, como forma de conformar a realidade econmica e social. Dentre
os princpios liberais aduz o mencionado autor pode-se citar a livre iniciativa
econmica (arts. 1, IV, 5, XIII e 170, caput) e o direito propriedade privada dos meios
de produo e de consumo (arts. 5, XXII e 170, II); e, dentre os princpios
intervencionistas, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana (arts. 1, III e 170,
caput), o valor social do trabalho (arts. 1, IV e 170, caput), a funo social da propriedade
(arts. 5, XXIII e 170, III), o objetivo de construo de uma sociedade livre e solidria (art.
3, I), dentre outros.
44

Ao lado da poltica de seguridade social, de prestao de servios
pblicos, enfim, de proteo da populao, para atingir os objetivos de bem estar social,
protegida a liberdade de iniciativa dos particulares, mas tambm permitida pela
Constituio no apenas a regulamentao dessa atividade econmica e a at a prpria

44
GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre: S. Fabris, 2004,
pp. 82-84.


explorao diretamente pelo Estado, nos limites estabelecidos pelo art. 173 da
Constituio Federal. A regra geral, porm, que incumbe o exerccio da atividade
econmica aos particulares: a atuao direta do Estado como agente produtivo
excepcional. Veremos os instrumentos de que dispe o Estado para agir como empresrio
nos itens 3 e .3.1 do Captulo II.

fundamental ter em mente que a liberdade de atividade econmica
somente pode ser limitada pela lei, assim como o direito privado - que rege a atividade
econmica - prestigia a teoria da autonomia da vontade. Nesses pressupostos esto
assentados o modelo jurdico do liberalismo econmico vigente no Brasil.

Ainda que a planificao econmica no seja um princpio da ordem
constitucional brasileira, h um ntido carter de constituio dirigente na Constituio
Federal de 1988. Existem objetivos a serem atingidos: assegurar a todos existncia
digna (art. 170); bem-estar e justia sociais (art. 193) etc

Portanto, o Estado tem um papel de indutor da atividade econmica, que
pode ser exercido mediante poder normativo, que tem forte carga transformadora da
realidade ftica. o que veremos no item 1 do Captulo II.

Feitas essas consideraes, vejamos os princpios da ordem econmica,
tal como positivada pela Constituio Federal.

De acordo com o caput do art. 170, da Constituio Federal, a ordem
econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa. O escopo
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.

A interpretao da legislao infraconstitucional e at mesmo dos
dispositivos constitucionais deve ser feita de acordo com os seguintes postulados:


valorizao do trabalho;
livre iniciativa;
existncia digna a todos;
justia social.

O fundamento da ordem econmica a valorizao do trabalho humano e
a livre iniciativa. Ou seja, o legislador constituinte deixou clara a opo pelo liberalismo
econmico, em sua verso social-democrata. Isso significa que o Estado brasileiro no
deve ser omisso na conduo da economia. Ao contrrio, deve agir.

Assim, A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela
empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita
tambm da iniciativa do Estado; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas
empresa.
45

O art. 170 tambm estabelece alguns princpios, que norteiam a ordem
econmica. So eles:

soberania nacional;
propriedade privada;
funo social da propriedade;
livre concorrncia;
defesa do consumidor;
defesa do meio ambiente;
reduo das desigualdades regionais e sociais;
busca do pleno emprego;
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas.

45
STF, ADI n 3.512/ES, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 15/02/2006, DJ 23-06-2006.


Como se pode notar, So princpios que devem ser observados na
atividade econmica: I. Propriedade privada e funo social da propriedade; II. Livre
concorrncia e defesa do consumidor; III. Defesa do meio ambiente e reduo das
desigualdades regionais e sociais, mas no fazem parte desse rol a IV - Busca do pleno
emprego e pluralismo poltico.
46

Alm disso, os arts. 172 a 181 estabelecem princpios e regras, dentro do
contexto geral dos princpios gerais da atividade econmica.

No difcil concluir a Constituio Federal estabeleceu uma economia de
mercado. A iniciativa privada um princpio bsico dessa ordem econmica, de natureza
capitalista. Porm, essa mesma ordem econmica d prioridade aos valores do trabalho
humano sobre todos os valores da economia de mercado. Isso deve orientar a interveno
do Estado na economia, para fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da
iniciativa privada, so fundamentos da ordem econmica e do prprio Estado brasileiro, a
teor do art. 1, IV, da Constituio Federal.
47

Os arts. 173, 174 e 175 da Constituio Federal estabeleceram que o
Estado regula a economia, presta servios pblicos e, em carter excepcional, exerce
atividade econmica. So atividades que no se confundem, devendo ser
complementares, como veremos no captulo seguinte.

J o art. 176 estabelece o seguinte:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para
efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao
concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente podero ser efetuados

46
Tribunal de Justia de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito Prova tipo 1, aplicao em agosto
de 2007, questo n 9, alternativa b) As proposies I, II e III esto corretas.
47


mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por
brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e
administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas
quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras
indgenas.
2 - assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da
lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
3 - A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as
autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
4 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do
potencial de energia renovvel de capacidade reduzida.

Assim, errada a seguinte assertiva: Considere que o presidente da
Repblica outorgue, por intermdio de decreto, pessoa jurdica Shevchenko do Brasil,
com sede em Moscou, Rssia, concesso para pesquisa e lavra de jazida de carvo
mineral em determinada regio brasileira. Nessa situao, segundo a ordenao
normativa vigente, o ato de concesso ser considerado constitucional se, em virtude do
interesse nacional, a outorga tiver sido realizada com base no grau de especializao da
referida pessoa jurdica.
48

correto dizer que A construo de pequena represa em propriedade
rural, para o aproveitamento do potencial de energia hdrica, a fim de suprir a demanda de
energia eltrica da casa dos proprietrios, independe de autorizao ou concesso.
49

Portanto, no se deve confundir a atuao direta do Estado como agente
produtivo, que excepcional, com a atuao do Estado na economia como agente
normativo, prestador de servios pblicos, sancionador de condutas lesivas ordem
econmica etc., que nada tem de excepcional. Nesse sentido, j afirmou o STF:

certo que a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por
um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia

48
CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao
em 1/7/2007, questo n 88.
49
em 1/7/2007, questo n 89.


no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em
situaes excepcionais.
50

Em resumo e em concluso: a Constituio tem fora normativa, podendo
ser um meio de transformar a realidade. A primeira Constituio brasileira a tratar da
ordem econmica foi a de 1934. De acordo com a Constituio Federal de 1988, a
atividade econmica est baseada na livre iniciativa. Isso significa que, como regra geral,
o Estado no exercer diretamente a atividade econmica: a atuao direta do Estado
como agente produtivo excepcional.

50
STF, ADI n 1.950/SP, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 03/11/2005, DJ de 02-06-2006.


CAPTULO II
AO ESTATAL NA ECONOMIA

1.O Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica.

Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
ltimo determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. o que dispe o
art. 174 da Constituio Federal.

De acordo com o princpio das prescries obrigatrias, uma das partes
da relao jurdica d outra uma instruo que tem carter obrigatrio.
51

Durante o perodo socialista na Polnia, pas em que parte significativa da
economia se manteve nas mos de particulares, as regras do planejamento econmico
eram obrigatrias tambm para o setor privado.

No Brasil, de acordo com o art. 174 da Constituio Federal, exatamente
porque o planejamento apenas indicativo para o setor privado, no que se refere ao
planejamento, no existe no direito brasileiro o princpio das prescries obrigatrias para
o setor privado. J para o setor pblico, esse princpio plenamente aplicvel, de acordo
com o mesmo art. 174.

Porm, o art. 174 estabelece as prescries obrigatrias existiro para os
particulares fora do mbito do planejamento, quando o Estado agente normativo e
regulador da atividade econmica.

51
Universidad de La Habana, 1989, p. 13.


A interveno do Estado como agente normativo e regulador da atividade
econmica pode ocorrer por direo e por induo, duas modalidades de interveno
indireta.

Interveno por direo ocorre por meio de criao de regras de
observncia obrigatria e de incidncia direta nas relaes econmicas pblicas e
privadas. Ex. congelamento de preos; criao de agncia reguladora.

Interveno por induo ocorre sem se estabelecer regras de incidncia
direta nas relaes jurdicas privadas, mas sim por meio de regras instrumentais que
indiretamente afetam a atividade econmicas, seja incentivando, seja desincentivando
determinadas atividades. Ex. tributao com carter extrafiscal: imposto de importao,
incentivos fiscais.

A existncia de expressa previso constitucional para a normatizao e
regulao da atividade econmica no contradiz com o livre mercado, com a devida venia
de Manoel Gonalves Ferreira Filho, que afirma justamente o contrrio.
52
Na verdade, a
sade do livre mercado depende de ao estatal.

Alis, o prprio art. 174 da Constituio Federal que fundamenta a
possibilidade legal da existncia de agncias reguladoras, bem como da possibilidade
dessas agncias criarem normas jurdicas. O vocbulo agncia tem origem na palavra
agency, que consiste, de acordo com o direito norte-americano, em uma autarquia com
poder de regulao em campos especficos da economia. Evidentemente, a atuao das
agncias no feita contra o livre mercado; muito ao revs, as agncias desempenham
papel fundamental para a sade do mercado, ao prescrever regras de conduta

52
"O art. 174 define o Estado 'como agente normativo e regulador da atividade econmica'. Assim, no seria o mercado,
como tpico de uma economia descentralizada (ou liberal), mas o Poder Pblico, segundo prprio de uma economia
de tipo centralizado (ou sovitico), que regeria a economia. Isto colide com os princpios de livre iniciativa, livre
concorrncia, que a Constituio consagra (arts. 1, IV, caput e inc. IV), que atenuam esse centralismo econmico."
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituio de 1988. 18.
ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 306)


(regulao), ao fiscalizar e punir (direito administrativo sancionador) os componentes do
mercado que agirem de forma indevida, nociva ao mercado.

Foi considerado correto dizer que As agncias reguladoras so
autarquias sob regime especial, que caracterizado pela independncia administrativa,
pela autonomia financeira e pelo poder normativo atribudos a essas agncias.
53

A atividade de regulao da economia (entendendo-se que a economia
abrange a atividade econmica em sentido estrito e a prestao de servios pblicos)
consiste em uma forma de interveno indireta na atividade econmica.

Por isso certo dizer que "A criao de agncia para regular servios
pblicos, privatizados ou no, constitui forma de interveno indireta do Estado na
atividade econmica".
54

Pelas mesmas razes, est errado dizer que "O controle dos atos de
concentrao econmica, na forma prevista pela Lei n 8.884/1994, constitui forma de
interveno direta do Estado na atividade econmica".
55

Um dos instrumentos de interveno por induo da atividade econmica
para fins previamente determinados (ex. defesa do mercado, estmulo a determinadas
atividades econmicas, combate a excessiva volatilidade de preos de certos produtos
etc) a instituio de contribuio social de interveno no domnio econmico (CIDE), na
forma do art. 149 da Constituio Federal.

Assim, de acordo com a jurisprudncia do STJ, as contribuies de
interveno no domnio econmico so constitucionalmente destinadas a finalidades no

53
UnB/CESPE Concurso Pblico para Juiz Federal Substituto da 5 Regio - CADERNO FREVO aplicao em
24/7/2005, questo n 36.
54
Questo n 62 (1) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de
Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico.


diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual no necessariamente beneficiado com a
atuao estatal e nem a ela d causa (referibilidade). Isso as distingue das contribuies
de interesse de categorias profissionais e de categorias econmicas. A CIDE afeta toda a
sociedade e obedecem ao princpio da solidariedade e da capacidade contributiva,
refletindo polticas econmicas de governo.
56

A instituio de CIDE de competncia da Unio, que pode cri-las por lei
ordinria. O STF, j afirmou que a CIDE no imposto, concluindo que no se exige
que a lei complementar defina a sua hiptese de incidncia, a base imponvel e
contribuintes.
57

correto dizer que O produto da arrecadao da contribuio de
interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao e comercializao
de petrleo e seus derivados ser destinado, entre outros fins, ao financiamento de
programa de infra-estrutura de transportes,
58
por expressa disposio do art. 177, 4, da
Constituio Federal.

Um interessante (sob o aspecto jurdico...) exemplo de interveno por
induo foi a ampliao da desonerao de ICMS para mercadorias destinadas ao exterior
para os produtos primrios e semi-elaborados, levada a cabo pelo art. 3, II, da Lei
Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e pela Emenda
Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003, que alterou a alnea a do inciso X do
2 do art. 155 da Constituio Federal. Objetivou-se, evidentemente, o aumento das
exportaes desses produtos, ainda que eles sejam de baixo valor agregado. Foi uma
opo poltica do Governo da poca, instrumentalizada nas referidas normas jurdicas.

55
56
STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 933.440/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 02.08.2007, DJ de 14.08.2007.
57
STF, Segunda Turma, AI-ED 518082 / SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 17/05/2005, DJ de 17-06-2005.
58
em 1/7/2007, questo n 90.


Evidentemente, esse tipo de interveno considerada interveno
indireta, que, como vimos acima, abrange a interveno por direo e a interveno por
induo. Portanto, errado dizer que O ato de restituio do ICMS sobre a exportao de
produtos industrializados considerado modalidade de interveno direta do Estado no
domnio econmico.
59

O Estado deve ser dotado de meios eficazes para interveno no domnio
econmico. correto afirmar que dispensvel a licitao quando a Unio tiver que
intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento,
60
a
teor do disposto no inciso VI do art. 24 da Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes).

2.O Estado prestador de servios pblicos.

Cabe ao Estado a prestao de servios pblicos. Os servios pblicos
devem ser prestados diretamente pelo Estado ou por particulares, sob regime de
concesso ou permisso, de acordo com o art. 175 da Constituio Federal.

Vimos no item 1.1 a definio de atividade econmica, bem como que
parte da atividade pode ser qualificada como servios pblicos.

O que so servios pblicos?

A Constituio Federal no define o que seja servio pblico. Diz que
Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (art. 175).

59
CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1,
aplicao em 1/7/2007, questo n 91.
60
TJDF, Concurso para Juiz de Direito, prova objetiva, aplicao em 1/4/2007, questo n 21.


No pacfica a definio do que seja servio pblico. A doutrina j definiu
como "todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e
controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade
ou simples convenincias do Estado"
61
e j definiu como toda atividade de oferecimento
de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas
fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus
deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito
Pblico,
62
dentre outras possveis.
O cerne da divergncia entre os vrios administrativistas reside em excluir
da noo de servio pblico as atividades estatais que no constituam em uma prestao
de utilidade material ou comodidade material singularmente fruvel pelos administrados.
Ou seja, para alguns autores, como Celso Antnio Bandeira de Mello,
somente constitui servio pblico a atividade de prestao de servios uti singuli, excluda
a noo de servio pblico em sentido amplo, que inclui os servios uti universi, pois se
considerarmos como servio pblico toda a atividade estatal, a noo de servio pblico
no teria qualquer utilidade, pois se confundiria com a noo de atividade pblica.
63

J outros autores, como Hely Lopes Meirelles, incluem no conceito de
servio pblico outras atividades estatais, tais como a atividade de polcia, de defesa
nacional, de preservao da sade pblica, iluminao pblica, bem como as atividades
executadas para atender s necessidade internas da Administrao (servios
administrativos) e os servios prestados a usurios indeterminados (servios uti
universi).
64

61
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 294.
62
a
63
a
. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 615 e
616.
64
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, pp. 286-288.


Prefiro a noo restrita de Celso Antnio Bandeira de Mello. Alm dos
motivos mencionados, a jurisprudncia est pacificada no sentido de que as atividades
prestadas pelo Estado que no sejam servio pblico especfico e divisvel no podem
ensejar a cobrana de taxa.
65
verdade que nada impede que um imposto custeie um
servio pblico, mas a mim parece quebrar a coerncia do sistema jurdico dizer que
certos servios no podem ser custeados por taxa! Afinal de contas, a definio de taxa
exatamente esta: tributo para custear a prestao de um servio pblico especfico e
divisvel (art. 145, II, da Constituio Federal) ou o exerccio do poder de polcia.
evidente que se pode sustentar que h outros servios pblicos que no so especficos
ou divisveis, para os quais no se pode cobrar taxa: a noo de servio pblico, como
vimos acima, no pacfica. Para fins de concurso pblico, deve o estudante conhecer a
ntida divergncia existente na doutrina.

Seja como for, a atividade econmica prestada com as caractersticas
mencionadas acima deve ser considerada servio pblico. que servio pblico faz parte
da atividade econmica considerada em sentido amplo; portanto, h que se diferenciar a
expresso atividade econmica, tomada como gnero, da expresso atividade econmica
em sentido estrito, essa ltima sim com significado diferenciado de servio pblico. O
gnero atividade econmica contempla as espcies servio pblico e atividade econmica
em sentido estrito.
66

Em sentido diverso, a Min. Eliana Calmon afirma que servios pblicos
podem ser prprios ou gerais, nos casos em que no h possibilidade de identificao dos
usurios, hipteses em que so financiados por tributos e prestados pelo prprio Estado

65
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE LIMPEZA PBLICA: MUNICPIO DE IPATINGA/MG. C.F.,
art. 145, II. CTN, art. 79, II e III. I. - As taxas de servio devem ter como fato gerador servios pblicos especficos e
divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. Servios especficos so aqueles que podem ser
destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; e divisveis, quando
suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos usurios. CTN, art. 79, II e III. II. - Taxa de Limpeza
Pblica: Municpio de Ipatinga/MG: o seu fato gerador apresenta contedo inespecfico e indivisvel. III. - Agravo no
provido. (STF, Segunda Turma, RE (AgR) n 366086/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 10/06/2003, DJ de
1/8/2003)
66
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 131.


(ex. segurana pblica); ou podem ser imprprios ou individuais, nos casos em que os
destinatrios so determinados ou determinveis, hipteses em que podem ser prestados
por rgos da administrao indireta ou por meio de delegao, mediante concesso e
permisso de servios pblicos (art. 175 da Constituio Federal e Lei n 8.987/95). Desse
modo, os servios prestados por concessionrias so remunerados por tarifa, sendo
facultativa a sua utilizao e plenamente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor.
67

A Constituio Federal estabelece quais so as Unidades da Federao
competentes para a prestao de determinados servios pblicos. H as competncias
comuns a todas as unidades da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), que esto elencadas no art. 23 da CF.
Alm das competncias comuns, h as competncias materiais atribudas
da Unio, taxativamente previstas no art. 21.
Para os Estados, h uma nica competncia expressa: a competncia
para explorao dos servios locais de gs canalizado (art. 25, 2), mas os Estados
dispem das competncias remanescentes (isto , o que no for previsto na Constituio
de competncia dos Estados).
J os Municpios tm como competncias a prestao de servios
pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo; a de manter, com a
cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao pr-
escolar e de ensino fundamental e a de prestar, tambm com a cooperao tcnica e
financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao.
Ao Distrito Federal compete a prestao dos servios pblicos de
competncia dos Estados e dos Municpios.

67
STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 705.203/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, j. em 11/10/2005, DJ 07.11.2005.


3.Atividade econmica exercida pelo Estado.

O Estado pode realizar determinadas atividades reservando-se o exerccio
em monoplio por razes de interesse pblico. Alm disso, so comuns os casos de
exerccio pblico de atividades econmicas em regime de concorrncia com a iniciativa
privada.
68

Como conseqncia do princpio da livre iniciativa (art. 170, caput),
fundamento da ordem econmica, a atividade exercida pelo Estado excepcional.

Quando pode o Estado exercer atividade econmica?

Diz o caput do art. 173 da prpria Constituio Federal:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser admitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

Inicialmente, observamos que h casos expressos na Constituio em que
o Estado deve desempenhar atividade econmica.

a hiptese do art. 177, que estabelece monoplios da Unio sobre:
pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; importao e exportao dos produtos e
derivados bsicos das atividades mencionadas; transporte martimo do petrleo bruto de
origem nacional ou derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem; pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrializao e

68
ASCARELLI, Tlio. Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y
Tuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 198-199.


comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados (com exceo dos
radioistopos, que podem ser explorados por particulares mediante permisso em casos
especficos).

correto dizer que O monoplio uma forma de interveno do Estado
na economia e est previsto expressamente, na Constituio Federal, para a hiptese de
transporte de petrleo, de seus derivados e de gs natural, de origem nacional ou
estrangeira, por meio de conduto.
69

tambm a hiptese do art. 21, XXIII, que estabelece ser de competncia
da Unio explorar os servios e instalaes nucleares e exercer em regime de monoplio
a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio
de minrios nucleares e seus derivados, nos termos em que especifica.

certo, portanto, dizer que "A Constituio da Repblica prev reas em
que a explorao direta de atividade econmica pela Unio feita por meio de
monoplios"
70

Fora das hipteses previstas na Constituio, somente poder haver
exerccio de atividade econmica pelo Estado quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou relevante interesse coletivo, na forma da lei.

Est correto dizer que "apesar de reconhecida a primazia da iniciativa
privada, caber a atuao do Estado onde o legislador, numa deciso poltica, entender
existir um 'relevante interesse coletivo'".
71

69
CESPE/UnB TRF-5 Regio, Concurso Pblico para Juiz Federal, prova objetiva, aplicao em 30/7/2006, questo
n 1.
70
CESPE/UnB, Concurso para provimento de cargos de Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados - rea VII -
Finanas e Direito Comercial, Questo n 75 (4), prova realizada em 29/9/2002.


O exerccio de atividade econmica em sentido estrito pelo Estado
constitui interveno direta do Estado na economia.

Por isso, est correto dizer que "A criao de empresa estatal para
explorar atividade econmica necessria aos imperativos da segurana nacional constitui
forma de interveno direta do Estado na atividade econmica".
72

A interveno direta na economia tambm chamada de interveno por
absoro (o Estado exerce a atividade econmica em regime de monoplio) ou por
participao (o Estado exerce a atividade econmica em regime de competio com
particulares).

2.3.1.Explorao de atividade econmica pelas empresas estatais.

A princpio, qualquer pessoa ou qualquer grupo de pessoas pode exercer
atividade econmica.

O direito, porm, regula como essa atividade deve ser feita. Essa
regulao poder ser objeto do direito econmico ou do direito comercial, agora visto
como o direito de empresas. Outros ramos do direito tambm fazem regulao de
aspectos da atividade econmica, como o direito do trabalho, o direito civil e o direito
administrativo.

Pode o Estado ser empresrio?

71
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituio de 1988. 18.
ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 306.
72


A regra geral, conforme vimos no item 1.3.1, no sentido de que o Estado
no deve ser empresrio, pois incumbe iniciativa privada e no ao Estado o exerccio da
atividade econmica. Em regra, o empresrio uma pessoa fsica ou pessoa jurdica
privada; em certos casos, porm, o Estado poder ser empresrio.
73
Com efeito, pode o
Estado explorar diretamente a atividade econmica quando for necessrio para a
segurana nacional ou para atender a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei (art. 173 da Constituio Federal).
74

Nessas hipteses, o Estado poder criar pessoas jurdicas para essa
atividade. So elas: empresa pblica e sociedade de economia mista.

Vejamos, inicialmente, as caractersticas comuns da empresa pblica e da
sociedade de economia mista, que chamaremos, genericamente, de empresas estatais.
As empresas estatais podem explorar atividade econmica em p de igualdade com os
particulares; h empresas estatais, porm, que prestam servio pblico, tal como veremos
adiante.

Tanto a empresa pblica como sociedade de economia mista tm seu
regime jurdico baseado na diretriz fixada pelo art. 173, da Constituio Federal, em sua
redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica;

73
RIVA-SANSEVERINO, Luisa. Disciplina delle attivit professionali: impresa in generale. Bologna: N. Zanichelli;
Roma: Foro Italiano, 1977, p. 137.
74
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 472.


IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e
fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a
sociedade.
(...)

pacfico que a empresa pblica e a sociedade de economia mista,
embora criadas por iniciativa do Poder Pblico, quer exeram atividade econmica em
sentido estrito, quer prestem servio pblico, so pessoas jurdicas de direito privado. O
regime jurdico das empresas estatais de direito privado, parcialmente derrogado pelo
direito pblico, como inclusive se pode notar pela leitura do dispositivo constitucional supra
transcrito. Na verdade, exatamente em razo dessa parcial derrogao, acho que seria
mais adequado dizer que elas tm natureza hbrida, como afirmam alguns autores.
75
Mas,
para fins de concurso, deve-se dizer que as empresas estatais so pessoas jurdicas de
direito privado, com o regime parcialmente derrogado pelo direito pblico.

Algumas normas de direito pblico so aplicveis s empresas estatais:
necessidade de concurso pblico para admisso de empregados, necessidade de
obedincia Lei n 8.666, 21 de junho de 1993 (Lei de Licitaes) para contratar etc. O
art. 173, 1, da Constituio Federal prev a edio de lei que tratar do regime jurdico
da empresa pblica e da sociedade de economia mista que exploram atividade
econmica. Contudo, essa lei ainda no foi editada, razo pela qual, atualmente, todas
empresas estatais devem obedecer Lei n 8.666/93.

O cumprimento de execues judiciais por parte da empresa pblica e da
sociedade de economia mista, como regra geral, no feito por meio de precatrio; os
bens das empresas estatais, como regra geral, so passveis de penhora; a execuo dos

75
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p. 392.


seus crditos regida pelo Cdigo de Processo Civil, e no pela Lei de Execuo Fiscal
76
;
seus trabalhadores so regidos pelo direito civil, se prestadores de servio, ou pelo direito
do trabalho, se empregados, no existindo nos seus quadros a figura do servidor pblico,
regido pelo direito administrativo, que existe nas autarquias e fundaes criadas pelo
Poder Pblico. Alm disso, as empresas estatais so sujeitas ao controle do Tribunal de
Contas (art. 71 da Constituio Federal) e do Congresso Nacional (art. 49, X, da
Constituio Federal); e aplica-se aos seus dirigentes e empregados a proibio de
cumulao de cargos, nos termos do art. 37, XVII).

Com relao s sociedades de economia mista, errado dizer que os
servidores no concursados dessas sociedades podem ser aproveitados em rgos da
administrao direta, desde que j estivessem em exerccio h 5 anos, na data da
promulgao da Constituio Federal de 1988,
77
bem como tambm errado dizer que
permitida a contratao de pessoal para servios permanentes por meio de ajuste civil de
locao de servios, sem que isso configure escapismo exigncia constitucional do
concurso pblico.
78
Pelas mesmas razes, o mesmo se aplica empresa pblica e a
qualquer empresa controlada, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico.

Por isso se diz que as empresas pblicas e sociedades de economia mista
so pessoas jurdicas de direito privado, com regime jurdico parcialmente derrogado pelo
direito pblico.

A sociedade annima tem uma funo social, no devendo apenas buscar
o lucro. Com relao s empresas estatais, a necessidade de cumprimento de fins sociais
tem relevo ainda maior. Certas situaes que poderiam caracterizar abuso no poder de
controle em uma sociedade regida unicamente pelo direito privado podero ser lcitas e
manifestamente justas em uma empresa estatal.

76
SILVA, Bruno Mattos e. Execuo Fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 1.
77
CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 52.
78


Assim, pode ser adequado do ponto de vista da ao estatal a venda de
determinados produtos a com reduzida margem de lucro, a preo de custo ou mesmo a
preos subsidiados, como forma de beneficiar um outro segmento da atividade econmica
ou mesmo a populao em geral. Por exemplo, quando, em maio de 2006, foram elevados
os custos de empresa controlada da Petrobras que opera na Bolvia, por fora de ato do
Governo local, o Presidente do Brasil declarou que esse aumento no seria repassado ao
consumidor brasileiro.
79
A toda evidncia, tratou-se de atitude lcita do controlador indireto,
no caso, o Governo brasileiro, j que a funo social de uma empresa estatal tem
relevncia maior do que a simples busca de lucros.

Quem opta por ser acionista de uma sociedade de economia mista sabe
(ou deveria saber) que o objetivo do controlador poder no ser o lucro, assim como a
busca de outros objetivos fazem parte do regime jurdico da sociedade de economia mista
ou de uma empresa pblica.

A teor do art. 4, II, do Decreto-lei n 200/67, as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista fazem parte da administrao indireta. Essas entidades
vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal
atividade (art. 4, pargrafo nico, do Decreto-lei n 200/67) e esto abrangidas pelo art.
37, XXI, da Constituio Federal:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.


A teor do disposto no Decreto-lei n 200/67, as empresas estatais esto
sujeitas superviso do Ministro de Estado competente, mas a elas esto asseguradas as
condies de funcionamento idnticas s do setor privado, cabendo ajustar-se ao plano
geral do Governo. As empresas estatais devero estar habilitadas a prestar contas da sua
gesto, pela forma e nos prazos estipulados em cada caso; prestar a qualquer momento,
por intermdio do Ministro de Estado, as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional;
evidenciar os resultados positivos ou negativos de seus trabalhos, indicando suas causas
e justificando as medidas postas em prtica ou cuja adoo se impuser, no interesse do
Servio Pblico.

A Constituio Federal estabelece que as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s
do setor privado (art. 173, 2).

Portanto, correto dizer que Uma empresa pblica federal constituda
para prestar servios de transmisso de energia eltrica, no pode gozar de incentivos
fiscais no extensivos s empresas do setor privado.
80
mas est errado dizer que "as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios
fiscais", uma vez que a Constituio no veda privilgios fiscais para as empresas
estatais, mas apenas probe que tais privilgios no sejam extensivos s empresas
privadas, razo pela qual est correto dizer que "as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, ao explorarem servios pblicos, podero gozar de privilgios fiscais"
81
e
est errado dizer que As empresas pblicas criadas para o desempenho de atividade
econmica relevante podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do
setor privado.
82

79
Notcia estampada na primeira pgina do jormal Correio braziliense de 6 de maio de 2006.
80
CESPE/UnB Municpio de Vitria, Concurso Pblico para Procurador Municipal, aplicao em 3/6/2007, questo n
97.
81
CESPE/UnB, Concurso para provimento de cargos de Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados - rea VII -
Finanas e Direito Comercial, Questo n 75 (5), prova realizada em 29/9/2002.
82
Tribunal de Justia de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito Prova tipo 1, aplicao em agosto de 2007,
questo n 58, alternativa b (incorreta).


A Constituio Federal estabelece que a criao de empresa pblica e de
sociedade de economia mista deve ser autorizada por lei:

Art. 37 (...)
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

A expresso autorizao legislativa utilizada tambm pela Lei n
6.404/76, no caput do art. 236 ao tratar da constituio da sociedade de economia mista:

Art. 236. A constituio de companhia de economia mista depende de prvia
autorizao legislativa.

A empresa pblica e a sociedade de economia mista no so criadas por
lei, mas sim pelos procedimentos prprios, previsto na lei que autoriza a criao da
empresa pblica e, no caso das sociedades de economia mista, na Lei n 6.404/76. Assim,
errado dizer que As sociedades de economia mista e as empresas pblicas tm em
comum a sua criao por lei.
83

Portanto, tecnicamente, as sociedades de economia mista e empresas
pblicas no so criadas por lei (mas sim sua criao autorizada por lei). Em um
concurso pblico, foi considerado correto dizer que, "com base no art. 37, XIX, da CF,
somente por lei especfica podem ser criadas": "as autarquias" (alternativa "b", correta),
mas no "as sociedades de economia mista e suas subsidirias" (alternativa "c", incorreta)
nem "todas as entidades de administrao indireta" (alternativa "d", incorreta).
84

83
CESPE/UNB/PGE-CE/Concurso Pblico aplicao em 15/2/2004, questo 27(d).
84
TJRO - Concurso Pblico de Provas e Ttulos para Ingresso e Remoo para os Servios Notariais e de Registro do
Estado de Rondnia, realizado em 2004/2005, questo n 6.


Por outro lado, correto afirmar que Uma sociedade de economia mista
ou empresa pblica pode resultar da transformao, por lei, de um rgo pblico
preexistente.
85

Tambm depende de autorizao legislativa a criao de subsidirias de
sociedades de economia mista,
86
o que aplicvel tambm s subsidirias das empresas
pblicas.

Pergunta-se: pode a lei, de forma genrica, conceder autorizao para
que possam ser criadas subsidirias pela empresa estatal ou necessrio que cada
subsidiria a ser criada seja objeto de lei especfica? H precedentes do STF no sentido
de que pode a lei conceder, de forma genrica, autorizao para que determinada
empresa estatal possa criar subsidirias.
87

A doutrina afirma que a extino da empresa pblica e da sociedade de
economia mista tambm necessita ser autorizada por lei.
88
Trata-se de uma afirmativa
para ser usada em concurso pblico.

85
TJBA CESPE/UnB Concurso Pblico para Juiz de Direito, aplicao em 9/7/2005, questo n 48 (Caderno
Itapu).
86
CESPE/UNB/PGE-CE/Concurso Pblico aplicao em 15/2/2004, questo 28(IV).
87
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAO PETROBRS
PARA CONSTITUIR SUBSIDIRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2 E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIO
FEDERAL. INEXISTNCIA. ALEGAO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 no autorizou a instituio de
empresa de economia mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia com o
inciso XX, e no com o XIX do artigo 37 da Constituio Federal. 2. dispensvel a autorizao legislativa para a
criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de
economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria medida autorizadora. Ao direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, Pleno, ADIn n 1649/DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, j. em
24/03/2004, DJ de 28-05-2004)
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: CRIAO. TELEBRS:
REESTRUTURAO SOCIETRIA: CISO. Lei n 9.472, de 16.07.97, art. 189, inciso I. Decreto n 2.546, de
14.04.98, art. 3 - Anexo. C.F., art. 37, XIX. I. - A Lei n 9.472, de 16.07.97, autorizando o Poder Executivo, para a
reestruturao da TELEBRS (art. 187), a adotar a ciso, satisfaz ao que est exigido no art. 37, XIX, da C.F.. II. -
Indeferimento do pedido de suspenso cautelar da expresso "ciso", no inciso I do art. 189 da Lei n 9.472, de 1997,
bem assim das expresses "que fica autorizada a constituir doze empresas que a sucedero como controladoras",
contidas no art. 3 - Anexo, do Decreto n 2.546, de 14.04.98. (STF, Pleno, ADIn n 1840 MC/DF, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO, j. em 25/06/1998, DJ de 11-09-1998)
88
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003,
p. 389-390.


Mas deve-se fazer uma ressalva a essa afirmao, no que se refere
empresas estatais federais: dispe expressamente o art. 178 do Decreto-lei n 200/67 que:

Art. 178. As autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista, integrantes da Administrao Federal Indireta, bem assim as fundaes
criadas pela Unio ou mantidas com recursos federais, sob superviso ministerial,
e as demais sociedades sob o controle direto ou indireto da Unio, que acusem a
ocorrncia de prejuzos, estejam inativas, desenvolvam atividades j atendidas
satisfatoriamente pela iniciativa privada ou no previstas no objeto social, podero
ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a critrio e por ato do Poder
Executivo, resguardados os direitos assegurados, aos eventuais acionistas
minoritrios, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.

Ou seja, nessa hiptese no haver necessidade de lei especfica para
autorizar a extino da empresa estatal.

Pode a empresa pblica e a sociedade de economia mista prestar servio
pblico? Ou deve apenas exercer atividade econmica, a teor do art. 173, supra
transcrito?

A empresa pblica e a sociedade de economia mista podem ter por objeto
servio pblico. Quando os incisos II e III do art. 5 do Decreto-lei n 200/67 dizem que a
empresa pblica e sociedade de economia mista tm por objeto a explorao de atividade
econmica, querem utilizar essa expresso como gnero, abrangendo no apenas a
atividade econmica em sentido estrito, como tambm as atividades que so consideradas
servio pblico. Isso significa que deve haver remunerao por parte de quem com as
empresas estatais contrata, o que bvio, pois as empresas estatais so empresas, no
sentido tcnico da palavra.
89

Os bens das empresas estatais so bens pblicos ou privados? Eles
podem ser penhorados?

89
a
. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 175 e
176.


H posies discrepantes na doutrina a respeito da natureza jurdica dos
bens das empresas estatais: uma corrente sustenta que os bens das empresas estatais
so bens privados,
90
ao passo que outra corrente sustenta que eles so bens pblicos.
91

A questo fica ainda mais confusa quando se tem em mente as
disposies nada tcnicas do novo Cdigo Civil: o art. 98 dispe que So pblicos os
bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno;
todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.; j o
pargrafo nico do art. 99 do novo Cdigo Civil considera dominicais (espcie de bens
pblicos) os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha
dado estrutura de direito privado. O que seriam pessoas jurdicas de direito pblico a que
se tenha dado estrutura de direito privado? Trata-se de figura inexistente no nosso direito.
Ser que o legislador pretendeu se referir s empresas estatais? As empresas estatais
so pessoas jurdicas de direito privado, criadas pelo Poder Pblico, parte da
Administrao Indireta.

Como regra geral, os bens das empresas estatais podem ser penhorados.
H orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que no podem ser
penhorados os bens da sociedade de economia mista vinculados ao servio pblico,
92

mas podem ser penhorados os bens que no comprometam a sua atividade.
93
Outra

90
p. 399.
91
MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurdicos das empresas estatais. 2 ed. Belo Horizonte: Frum,
2004, p. 269. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 413.
92
"PROCESSO CIVIL. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA EM BENS DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA QUE PRESTA SERVIO PBLICO. A sociedade de economia mista tem personalidade jurdica
de direito privado e est sujeita, quanto cobrana de seus dbitos, ao regime comum das sociedades em geral, nada
importando o fato de que preste servio pblico; s no lhe podem ser penhorados bens que estejam diretamente
comprometidos com a prestao do servio pblico. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, SEGUNDA TURMA,
REsp n 176078/SP, DJ de 08/03/1999, Relator Min. ARI PARGENDLER j. em 15/12/1998)
93
PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A
sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade jurdica de direito privado, sujeita-se, na cobrana de
seus dbitos ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem servio pblico, desde que
a execuo da funo no reste comprometida pela constrio. Precedentes. 2. Recurso Especial desprovido. (STJ,
PRIMEIRA TURMA, RESP 521047/SP; Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 20/11/2003, DJ de 16.02.2004)


exceo possibilidade de penhora de bens a existncia de lei especfica no sentido de
considerar impenhorveis os bens da empresa estatal: o caso, por exemplo, do art. 12
do Decreto-lei n 509, de 20 de maro de 1969, que estabelece a impenhorabilidade dos
bens da Empresa Brasileira de Correio e Telgrafos.
94

No meu modo de ver, essa orientao do STJ, que pontua o regime
jurdico dos bens das estatais, indica que somente seriam pblicos (por serem
impenhorveis) os bens necessrios prestao do servio pblico (afinal de contas, a
qualificao de um bem como pblico ou privado decorre do seu regime jurdico). Como
definir, luz desses precedentes, um critrio cientfico para caracterizar um bem de uma
empresa estatal como necessrio ou desnecessrio ao servio pblico? Trata-se,
evidentemente, de um conceito indeterminado, o que leva avaliao subjetiva em cada
caso concreto. Isso tambm denota, no meu entender, que a natureza jurdica dos bens
das empresas estatais hbrida, sendo o seu regime jurdico o mesmo das empresas
estatais: direito privado, parcialmente derrogado pelo direito pblico. A questo
controversa, como se viu acima.

Foi considerado correto dizer que O TCU no tem competncia, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), para fiscalizar as empresas estatais
que exercem atividade econmica, j que estas no possuem bens pblicos, mas, sim,
bens privados, nos termos da Constituio Federal.
95
Em sentido oposto, foi considerado
errado dizer que Pelo fato de as sociedades de economia mista serem pessoas jurdicas
de direito privado, as contas dos seus administradores no esto submetidas

94
Art. 12. A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos destinados aos seus
servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta,
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.
95
CESPE/UnB - Concurso Pblico - Defensor Pblico do Estado de Sergipe, Caderno Aracaju, aplicao em
24/7/2005, questo n 2.


fiscalizao do TCU.
96
H recente precedente do STF no sentido de que o TCU tem
competncia para fiscalizao de empresas estatais.
97

Entendo que esse precedente est correto, a teor do art. 71 da
Constituio Federal, que no faz qualquer distino entre sociedades mantidas ou
criadas com verbas pblicas que exeram ou no atividade econmica.
98
Por fora do art.
75 da Constituio Federal, essas regras valem para Estados, Distrito Federal e
Municpios, bem como para respectivas entidades componentes da administrao indireta
ou controladas pelo Poder Pblico local, que devem ser fiscalizadas pelos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal.
99

As empresas estatais podem falir?

Atualmente, o art. 2 da Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005,
estabeleceu que a empresa pblica e sociedade de economia mista no esto sujeitas
falncia. Com relao s empresas estatais prestadoras de servio pblico, a questo
parece resolvida diante da clareza do texto legal. Porm, a validade dessa disposio

96
TCU-CESPE/Unb Concurso Pblico para Tcnico de Controle Externo, aplicao em 2/5/2004, item n 102.
97
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
FISCALIZAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE
APRESENTAR APELAO EM QUESTO RUMOROSA. I. Ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as
contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e
indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que
derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de
1992, art. 1, I). II. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta,
esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista.
III. Numa ao promovida contra a CHESF, o responsvel pelo seu acompanhamento em juzo deixa de apelar. O
argumento de que a no-interposio do recurso ocorreu em virtude de no ter havido adequada comunicao da
publicao da sentena constitui matria de fato dependente de dilao probatria, o que no possvel no processo do
mandado de segurana, que pressupe fatos incontroversos. IV. Mandado de segurana indeferido. (STF, Pleno, MS
25092/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 10.11.2005, Informativo STF n 411)
98
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
ao errio pblico;
99
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero
integrados por sete Conselheiros.


poder ser discutida, como j o foi no passado, para as empresas estatais que explorem
atividade econmica.
100

Os atos e contratos das empresas estatais so regidos pelo direito pblico
ou pelo direito privado? Cabe mandado de segurana contra ato de dirigente ou preposto
de empresa estatal?

A regncia dos atos e contratos das empresas estatais, no tocante
explorao da atividade econmica, regida pelo direito privado, parcialmente derrogado
pelo direito pblico. Assim, como regra geral, a atividade desempenhada por essas
empresas estatais ser regida pelo direito privado. Por exceo, haver regncia de direito
pblico, conforme j visto acima (obrigao de licitar, de contratar trabalhadores por
concurso pblico etc). correto dizer que A sociedade de economia mista e a empresa
pblica, embora sujeitas disciplina do direito privado, podem ser parte em contrato
administrativo.
101

J as empresas estatais que realizem atividades delegadas da
Administrao Direta, tero regime jurdico de direito pblico no tocante aos atos jurdicos
praticados no exerccio dessa funo. Cabe, portanto, mandado de segurana contra ato
praticado nessa seara.
102

As empresas estatais esto sujeitas Lei de Licitaes para contratar? A
mesma regra se aplica s estatais exploradoras de atividade econmica?

100
Para ver a discusso que existiu a respeito da possibilidade de disposio legal nesse sentido (art. 242 da Lei n
6.404/76, revogado pela Lei n 10.303/2001), vide: SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e
direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 481-482.
101
CESPE/UnB TJCE Concurso Pblico para Juiz de Direito, aplicao em 26 e 27/2/2005, questo n 15(2).
102
p. 401.


Sim, as empresas estatais, inclusive as exploradoras de atividade
econmica, esto sujeitas Lei de Licitaes. o que dispe expressamente o pargrafo
nico do art. 1 da Lei n 8.666/93.

Porm, errado dizer que As sociedades de economia mista e as
empresas pblicas submetem-se s mesmas regras acerca de procedimento licitatrio
aplicveis s autarquias e s fundaes pblicas,
103
pois h algumas regras que
estabelecem limites especficos para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista.
104
Com certeza trata essa afirmao do pargrafo nico do art. 24 da Lei n
8.666/93. Mas h outras diferenas, na prpria Lei n 8.666/93 (ex. art. 24, XXIII), bem
como a Constituio Federal aponta que, um dia, devero existir regras especficas para
licitao e contratao por parte das empresas estatais que explorem atividade econmica
(art. 173, 1, III).
105

Alm disso, mesmo na ausncia dessa norma, j h certa flexibilidade na
necessidade de realizao de licitao, quanto a contratos realizados na atividade-fim da
empresa estatal exploradora de atividade econmica, nos termos do que se l do seguinte
acrdo do Tribunal de Contas da Unio:

Jurisprudncia consolidada nesta Corte no sentido da possibilidade de as
empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que
explorem atividade econmica prescindirem da utilizao de licitao para a
contratao de bens e servios que constituam a sua atividade-fim, enquanto no
editada a lei a que se refere o art. 173, 1, da Constituio Federal, apenas nas
hipteses em que o diploma licitatrio constitua bice intransponvel sua
atividade negocial.
106

103
CESPE/UnB TCU - Concurso Pblico para ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO REA DE CONTROLE
EXTERNO aplicao em 14/5/2005, questo n 91.
104
JUSTIFICATIVAS DE ALTERAO/ATUALIZAO DE GABARITO, de 29/7/2005.
105
Art. 173 (...) 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de
suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: (...) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica; (...)
106
TCU, Acrdo 1390/2004 Plenrio, Min. MARCOS BEMQUERER, Unidade Tcnica: 6 Secretaria de Controle
Externo, Processo 006.244/2004, Publicao: Ata 34/2004 Plenrio, Sesso 15/09/2004, Aprovao 22/09/2004, DOU
23/09/2004.


Quanto a empresa pblica (e tambm a sociedade de economia mista)
que pagou seus dbitos com bens imveis dominiais, correto dizer que a dao em
pagamento no dependia de prvia autorizao do Ministrio
107
ao qual a empresa est
vinculada, assim como correto dizer que A dao em pagamento dependia de prvia
avaliao.
108
errado dizer que a dao em pagamento dependia de prvia autorizao
legislativa,
109
pois a Lei n 8.666/93, que se aplica s empresas estatais (art. 1, pargrafo
nico), prev a necessidade de autorizao legislativa para para rgos da administrao
direta e entidades autrquicas e fundacionais (art. 17, I) e no para as empresas estatais.
Para a dao em pagamento, por razes bvias, invivel a licitao, que
expressamente dispensada (inexigvel, na verdade) pela alnea a do inciso I do art. 17
da Lei n 8.666/93.

Sociedade de economia mista.

Vimos as regras aplicveis genericamente s empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Vejamos, agora, as regras aplicveis especificamente s
sociedades de economia mista.

Um bom conceito de sociedade de economia mista o seguinte: pessoas
jurdicas de direito privado, integrantes da administrao indireta do Estado, criadas por
autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena
ao poder pblico, objetivando a explorao de atividades gerais de carter econmico e,
em alguns casos, a prestao de servios pblicos.
110

107
CESPE/UNB/AGU Procurador Federal/Concurso Pblico aplicao em 25/4/2004, questo n 21.
108
109
110
ELETROBRS NCE/UFRJ Concurso Pblico para Advogado, aplicao em 15/01/2006, questo n 41,
alternativa c.


A sociedade de economia mista regida pela Lei n 6.404/76, a teor do
seu art. 235, que assim dispe:

Art. 235. As sociedades de economia mista esto sujeitas a esta Lei, sem
prejuzo das disposies especiais de lei federal"

Alm disso, a teor do 1 desse mesmo dispositivo, se a sociedade de
economia mista for uma sociedade annima aberta, ela estar tambm sujeita s normas
expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios CVM.

Toda sociedade annima nasce com o arquivamento ("registro") e
publicao dos seus atos constitutivos (art. 94, da Lei n 6.404/76). Antes disso, apenas
uma sociedade "em organizao", como se extrai da leitura do art. 91, da Lei n 6.404/76.
Essas regras so tambm aplicveis sociedade de economia mista.

A sociedade de economia mista tem, obrigatoriamente, Conselho de
Administrao (art. 239) e Conselho Fiscal com funcionamento permanente (art. 240).

A sociedade de economia mista no ter suas aes apreciadas pela
Justia Federal, pois no est contemplada no art. 109, I, da Constituio Federal, que
estabelece as causas de competncia dos juzes federais. Assim, as aes em que for
parte uma sociedade de economia mista tramitaro pela Justia Comum, salvo, claro,
nas hipteses excepcionais previstas na Constituio (ex. uma reclamao trabalhista
ser processada na Justia do Trabalho; uma ao contra uma autarquia federal ser
processada na Justia Federal etc).

Assim, errado dizer que O foro competente para julgar as aes em que
seja parte sociedade de economia mista da Unio a justia federal.
111
No mesmo
sentido, errado dizer que caso em que empregado de sociedade de economia mista

111


federal sofra acidente de trabalho por culpa do empregador, sendo o empregador culpado,
caber contra este ao de reparao de danos, que tramitar na justia federal.
112

A sociedade de economia mista, repita-se, uma sociedade annima.
Mas um trao fundamental que diferencia a sociedade de economia mista das demais
sociedades annimas o de ter sido criada e controlada pelo Estado e ter seu regime
jurdico parcialmente derrogado pelo direito pblico.

Por isso existe a possibilidade de se orientar as atividades da companhia
de modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua criao (art. 238 da Lei n
6.404/76): se nas sociedades annimas o controlador deve (dentro de limites ticos,
sociais e legais) dirigir a companhia para a busca do lucro, nas sociedades de economia
mista a busca do lucro pode ceder espao para alcanar finalidades pblicas constantes
do objeto social da companhia, ainda que no sejam lucrativas.

O art. 238 da Lei n 6.404/76 estabelece que a pessoa jurdica que
controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista
controlador, mas isso no significa que o investimento dos particulares scios deva ser
garantido pelo Estado. Est errado dizer que A pessoa jurdica que controla uma
sociedade de economia mista tem as mesmas responsabilidades do acionista controlador
das demais sociedades annimas e responsabilizada objetivamente quando, em virtude
de desenvolvimento de atividade empresarial deficitria, ocorrer a diminuio da
rentabilidade dos investimentos dos acionistas particulares.
113

Empresa pblica.

112
113
MPU/MPDFT 27 Concurso Pblico para o cargo de Promotor de Justia Adjunto. Aplicao em 3 de abril de
2005. Questo n 50, alternativa c considerada errada pelo gabarito oficial definitivo.


Vimos as regras aplicveis genericamente s empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Vejamos, agora, as regras aplicveis especificamente s
empresas pblicas.

O art. 5, II, do Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, define
empresa pblica como a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de
atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de
convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito.

H que se fazer algumas ressalvas a essa definio legal. A primeira
delas de ordem legal: o art. 5 do Decreto-lei n 900, de 25 de setembro de 1969, dispe
que desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, pode ser
admitida na empresa pblica a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico
interno bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito
Federal e Municpios.

A segunda ressalva de ordem doutrinria: h empresas pblicas que
exercem atividade considerada como servio pblico. o caso da Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos, a teor do que dispe o art. 21, X, da Constituio Federal.

Diferencia-se a empresa pblica da sociedade de economia mista quanto
ao foro competente para julgamento das aes em que for parte, nos termos do art. 109, I,
da Constituio Federal:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica
federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho;


Como se v, esse dispositivo constitucional menciona a empresa pblica,
mas no menciona a sociedade de economia mista.

Em razo dessa expressa disposio constitucional, correto dizer que
Ao que tenha por objeto a discusso de domnio proposta contra a Caixa Econmica
Federal no se sujeita regra do frum rei sitae porque se trata de competncia da justia
federal, que prevalece sobre qualquer outra regra de competncia estabelecida em lei.
114

Outra diferena quanto a forma societria: a empresa pblica poder ter
qualquer forma admitida em direito, a depender da lei que autorizar sua criao. O regime
jurdico da empresa pblica ser fortemente influenciado pela lei que autorizar sua criao,
a ela no se aplicando a Lei n 6.404/76, salvo, claro, se a lei autorizadora de sua
criao dispuser a respeito dessa aplicao.

Como regra geral, a empresa pblica poder ter ser bens penhorados.
Mas pode a lei estabelecer excees. o caso da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos, nos termos do Decreto-lei n 509, de 20 de maro de 1969:

Art. 12. A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e
equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda
Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta,
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro,
prazos e custas processuais.

Prestigiando esse dispositivo legal, a jurisprudncia do STF est
pacificada no sentido de que os bens e rendas da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos

no podem ser penhorados, devendo a execuo contra ela ser processada
por meio de precatrio.
115

114
115
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos. Execuo. - O Plenrio desta Corte, no julgamento do RE 220.906 que
versava a mesma questo, decidiu que foi recebido pela atual Constituio o Decreto-lei n 509/69, que estendeu
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos os privilgios conferidos Fazenda Pblica, dentre os quais o da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, devendo a execuo contra ela fazer-se mediante precatrio, sob


Demais empresas controladas pelo Poder Pblico.

Como vimos, o conceito de sociedade de economia mista e de empresa
pblica exige criao autorizada por lei. Uma empresa cujo controle foi adquirido pelo
Estado pode ser considerada sociedade de economia mista ou empresa pblica?

Tecnicamente, uma empresa nessa situao no uma sociedade de
economia mista nem uma empresa pblica. Mas ela est sujeita a todos os limites
aplicveis s empresas estatais.
116
Na prtica, o regime jurdico ser o mesmo.

Confira-se, a ttulo de exemplo, os seguintes enunciados da jurisprudncia
sumulada do Tribunal de Contas da Unio, que deixam claro que qualquer empresa sob
controle da Unio esto sujeitas aos limites das empresas componentes da administrao
indireta:

SMULA N 180 Ainda que no recebam contribuies parafiscais ou
transferncias conta da Unio e independentemente da sua natureza jurdica,
esto sujeitas ao exame e julgamento do Tribunal de Contas as contas das
empresas privadas, cuja totalidade ou maioria das aes ordinrias,
representativas do seu capital social, foram desapropriadas pela Unio, ou cujos
bens, integrantes do seu patrimnio, foram confiscados e incorporados ao
patrimnio da Unio, na forma da lei, verificando-se, nos respectivos processos de
prestao de contas, a legitimidade das operaes que conduziram
desapropriao ou ao confisco, a situao das contas antes da interveno e
quando sob gesto do interventor, controlador, executor do confisco ou liquidante.

SMULA N 207 vedada aos rgos da Administrao Federal Direta, s
autarquias, s empresas, s sociedades de economia mista e s entidades sob
seu controle acionrio, bem como s Fundaes supervisionadas pela Unio, a
aplicao, em ttulos de renda fixa ou em depsitos bancrios a prazo, de
disponibilidade financeiras, salvo - quando resultantes de receitas prprias - a
aplicao em ttulos do Tesouro Nacional, por intermdio do Banco Central do
Brasil ou na forma que este estabelecer e sem prejuzo das respectivas
atividades operacionais.

pena de ofensa ao disposto no artigo 100 da Carta Magna. - Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. (STF, Primeira Turma, RE 336685/MG, Rel:Min. MOREIRA ALVES, j. em
12/03/2002, DJ de 19-04-2002)
116
a


SMULA N 231. A exigncia de concurso pblico para admisso de
pessoal se estende a toda a Administrao Indireta, nela compreendidas as
Autarquias, as Fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as
Sociedades de Economia Mista, as Empresas Pblicas e, ainda, as demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, mesmo que visem a
objetivos estritamente econmicos, em regime de competitividade com a iniciativa
privada.

4.Concluses a respeito do regime da ao estatal.

Em resumo e em concluso:

H limitaes atividade privada (poder de polcia), inclusive
atividade econmica exercida pelos particulares. H princpios e
regras para fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado
da iniciativa privada, so fundamentos da ordem econmica e do
prprio Estado brasileiro. O Estado brasileiro agente normativo e
regulador da atividade econmica, exercendo as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento. O planejamento
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
A interveno do Estado como agente normativo e regulador da
atividade econmica pode ocorrer por direo ou por induo, que
so duas modalidades de interveno indireta.

Cabe ao Estado a prestao de servios pblicos, mas a
Constituio Federal no define o que servio pblico. H
divergncia na doutrina. Partindo de que toda atividade estatal
servio pblico, o cerne da divergncia doutrinria reside em
excluir da noo de servio pblico as atividades estatais que no
constituam em uma prestao de utilidade material ou comodidade
material singularmente fruvel pelos administrados. A noo restrita
de servio pblico a mais adequada.


O Estado pode realizar determinadas atividades em regime de
monoplio por razes de interesse pblico, ou mesmo em regime
de concorrncia com a iniciativa privada.

H casos expressos na Constituio Federal de 1988 em que o
Estado deve desempenhar atividade econmica. Fora dessas
hipteses, somente poder haver exerccio de atividade econmica
pelo Estado quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou relevante interesse coletivo, na forma da lei.

O exerccio de atividade econmica em sentido estrito pelo Estado
constitui interveno direta do Estado na economia. Nesse caso, o
Estado poder criar pessoas jurdicas de direito privado. So elas:
empresa pblica e sociedade de economia mista, genericamente
chamadas de empresas estatais. Elas fazem parte da
administrao indireta.

Certos princpios e regras de direito pblico so aplicveis s
empresas estatais. As empresas pblicas e sociedades de
economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, com
regime jurdico parcialmente derrogado pelo direito pblico.

H posies discrepantes na doutrina a respeito da natureza
jurdica dos bens das empresas estatais: uma corrente sustenta
que os bens das empresas estatais so bens privados, ao passo
que outra corrente sustenta que eles so bens pblicos. Como
regra geral, os bens das empresas estatais podem ser penhorados,
mas h jurisprudncia do STJ considerando impenhorveis os
bens indispensveis ao servio pblico, assim como pode a lei
estabelecer a impenhorabilidade de bens de certas empresas. O


mais adequado entender que a natureza jurdica dos bens das
empresas estatais hbrida, sendo o seu regime jurdico o mesmo
das empresas estatais: direito privado, parcialmente derrogado
pelo direito pblico.

A orientao mais recente do STF no sentido de que o TCU tem
competncia para fiscalizar as empresas estatais.


3.DEFESA DA ORDEM ECONMICA

1.Represso s infraes ordem econmica. Lei n 8.884/94.

De acordo com a Constituio Federal, cabe concorrentemente Unio e
aos Estados e Distrito Federal legislar sobre direito econmico.

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;

No mbito da legislao infraconstitucional tem grande relevo a Lei n
8.884, de 11 de junho de 1994, que protege os valores pertinentes ao direito econmico
estabelecendo a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica.

o que est expresso no caput do seu art. 1:

Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a
ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos
consumidores e represso ao abuso do poder econmico.

Como se pode bem notar, a Lei n 8.884/94 no apenas uma lei de
defesa da concorrncia. Seu objeto maior: ela uma lei de defesa da ordem econmica,
que abrange o direito da concorrncia, mas a ele no se limita. Assim, exatamente como a
redao do caput do art. 1 est a demonstrar, objeto da lei da defesa da liberdade de
iniciativa, da livre concorrncia (ou seja, a Lei protege o mercado), bem como da funo
social da propriedade e dos consumidores, combatendo o abuso do poder econmico.

H quem chame a Lei n 8.884/94 de "Lei da Proteo da Concorrncia".
Alis, esse at o ttulo de um livro, de autoria do ex-Conselheiro do Cade Joo Bosco
Leopoldino da Fonseca, que trata da Lei n 8.884/94.


Na verdade, a Lei n 8.884/94 protege a concorrncia, mas tambm outros
interesses (consumidores, funo social da propriedade etc.)

A Lei n 8.884/94 tambm chamada pela doutrina de "lei antitruste". O
que truste ou trust?

O Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa
117
apresenta os seguintes
significados para a palavra truste:

truste. [do ingl. trust] S. m. 1. Associao financeira que realiza a fuso de
vrias firmas em uma nica empresa. 2. P. ext. Organizao financeira que dispe
de grande poder econmico.

Evidentemente, nosso ordenamento jurdico no cobe a existncia de
empresas ou organizaes com grande poder econmico. A expresso "legislao
antitruste" no significa ir contra os grandes grupos econmicos. Na verdade, trata-se de
uma expresso que deve ter como significado a defesa da ordem econmica, que inclui a
defesa da concorrncia contra o exerccio abusivo do poder econmico. Ou seja, os
trustes apenas so combatidos quando praticam atos atentatrios ordem econmica.

Chamar a Lei n 8.884/94 de "lei antitruste" um pouco melhor que "lei de
proteo da concorrncia", na medida em que so os trustes que tm condies materiais
de praticar atos atentatrios ordem econmica.

Melhor mesmo, porm, perceber que a Lei n 8.884/94 a Lei que
dispe "sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica"
(veremos isso no item 3), como est a sua ementa a dizer, j que no princpio da Lei n
8.884/94, nem da ordem constitucional, o combate aos trustes.

117
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. 36 impresso. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 1.723.


Tudo isso fica muito claro quando temos em mente que a Lei n 8.884/94
tolera a concentrao econmica e at mesmo permite a prtica de atos que prejudicam a
concorrncia (!), dentro de certos termos e limites, desde que benficos sociedade,
como veremos no item 3 deste Captulo. O que a Lei faz, na verdade, um confronto entre
os vrios valores por ela protegidos, admitindo um sacrifcio maior de um para o benefcio
maior de outro, tendo em mira o interesse da coletividade.

Concluindo:

a Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, conhecida como "Lei da
Proteo da Concorrncia" ou Lei antitruste, estabelece a
preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica.
Ela inclui a defesa da concorrncia como valor protegido, mas
tambm trata de outros valores pertinentes ao direito econmico;

nosso ordenamento jurdico no cobe a existncia de empresas ou
organizaes com grande poder econmico. A expresso
"legislao antitruste" no significa ir contra os grandes grupos
econmicos. Os trustes apenas so combatidos quando praticam
atos atentatrios ordem econmica;

dentro de certos limites e desde que benficos sociedade, a Lei n
8.884/94 tolera a concentrao econmica e at mesmo permite a
prtica de atos que prejudicam a concorrncia.

1.1. O CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica e a SDE - Secretaria de
Direito Econmico.


Lei n 8.884/94 transformou em autarquia o CADE - Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, que havia sido criado pela Lei n 4.137, de 10 de
setembro de 1962.

O CADE tem hoje, portanto, a natureza de autarquia federal, vinculado ao
Ministrio da Justia, com sede no Distrito Federal.

O CADE composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos
dentre cidados com mais de trinta anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico
e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo
Senado Federal. Tanto o Presidente como os Conselheiros tm mandato de dois anos,
podendo existir uma reconduo.

O CADE, portanto, tem como rgos o Plenrio e, por assim dizer, o
Presidente e os Conselheiros, cada qual com competncias definidas pela Lei.

As competncias do Plenrio so as seguintes:

zelar pela observncia da Lei n 8.884/94, de seu regulamento, e do
Regimento Interno do Conselho.

O CADE pessoa jurdica com competncias para fazer cumprir a Lei n
8.884/94 e legislao decorrente. O rgo competente para exercer essa atribuio o
Plenrio.

decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar
as penalidades previstas em lei.

O CADE rgo judicante, no sentido de perante ele tramitam processos
administrativos sancionadores. O CADE decide se nos casos a ele submetidos ocorreu ou
no infrao ordem econmica, bem como aplica as sanes que entender cabveis. O


CADE no rgo do Poder Judicirio e, evidentemente, quaisquer de suas decises
podem ser judicialmente contestadas, uma vez que no sistema constitucional brasileiro a
jurisdio administrativa no exclui a judiciria.

decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito
Econmico do Ministrio da Justia.

De acordo com o sistema da Lei n 8.884/94, art. 14, VI, compete SDE -
Secretaria de Direito Econmico, rgo despersonalizado do Ministrio da Justia,
instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem
econmica. Se a SDE entender que restou configurada infrao da ordem econmica,
deve remeter o processo ao CADE, para julgamento (art. 14, VIII).

decidir os recursos de ofcio do Secretrio da SDE.

O art. 14, VII, estabelece que deve a SDE recorrer de ofcio ao Cade,
quando decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do processo
administrativo.

Como se v, se a SDE concluir que restou configurada infrao da ordem
econmica, deve remeter o processo ao CADE, para julgamento (art. 14, VIII); se concluir
que tal no existiu, deve decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do
processo administrativo e recorrer de ofcio para o CADE (art. 14, VII). Ou seja, caber
sempre ao CADE apreciar a questo.

Tambm compete ao Plenrio do CADE a prtica dos seguintes atos, de
acordo com o art. 7 da Lei n 8.884/94:

ordenar providncias que conduzam cessao de infrao
ordem econmica, dentro do prazo que determinar;


aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do
compromisso de desempenho, bem como determinar SDE que
fiscalize seu cumprimento;
apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela
SDE ou pelo Conselheiro-Relator;
intimar os interessados de suas decises;
requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e
entidades pblicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo
legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se
fizerem necessrias ao exerccio das suas funes;
requisitar dos rgos do Poder Executivo Federal e solicitar das
autoridades dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios
as medidas necessrias ao cumprimento da Lei n 8.884/94;
contratar a realizao de exames, vistorias e estudos, aprovando,
em cada caso, os respectivos honorrios profissionais e demais
despesas de processo, que devero ser pagas pela empresa, se
vier a ser punida nos termos Lei n 8.884/94;
apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados,
sujeitos aprovao nos termos do art. 54, fixando compromisso
de desempenho, quando for o caso;
requerer ao Poder Judicirio a execuo de suas decises, nos
termos da Lei n 8.884/94;
requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do
Poder Pblico Federal;
determinar Procuradoria do Cade a adoo de providncias
administrativas e judiciais;
firmar contratos e convnios com rgos ou entidades nacionais e
submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justia os que
devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou
internacionais;
responder a consultas sobre matria de sua competncia;


instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica;
elaborar e aprovar seu regimento interno dispondo sobre seu
funcionamento, na forma das deliberaes, normas de
procedimento e organizao de seus servios internos, inclusive
estabelecendo frias coletivas do Colegiado e do Procurador-Geral,
durante o qual no correro os prazos processuais nem aquele
referido no 6 do art. 54 da Lei n 8.884/94;
propor a estrutura do quadro de pessoal da autarquia, observado o
disposto no inciso II do art. 37 da Constituio Federal;
elaborar proposta oramentria nos termos da Lei n 8.884/94;
indicar o substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de
faltas, afastamento ou impedimento.

Em resumo, o CADE a autarquia federal com competncias para fazer
cumprir a Lei n 8.884/94 e legislao decorrente. rgo judicante, no sentido de perante
ele tramitam processos administrativos sancionadores. Ele decide, nos casos a ele
submetidos, se ocorreu ou no infrao ordem econmica, bem como aplica sanes.
As decises do CADE podem ser contestadas judicialmente. J a Secretaria de Direito
Econmico (SDE), rgo despersonalizado do Ministrio da Justia, com competncia
para instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem
econmica. Se a SDE entender que restou configurada infrao da ordem econmica,
deve remeter o processo ao CADE para julgamento.

De acordo com o art. 14 da Lei n 8.884/94, compete SDE:
zelar pelo cumprimento da Lei n 8.884/94, monitorando e acompanhando as
prticas de mercado;
acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas
fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante em mercado relevante de
bens ou servios, para prevenir infraes da ordem econmica, podendo, para
tanto, requisitar as informaes e documentos necessrios, mantendo o sigilo legal,
quando for o caso;


proceder, em face de indcios de infrao da ordem econmica, a averiguaes
preliminares para instaurao de processo administrativo;
decidir pela insubsistncia dos indcios, arquivando os autos das averiguaes
preliminares;
requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades
pblicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como
determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas
funes;
instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem
econmica;
recorrer de ofcio ao Cade, quando decidir pelo arquivamento das averiguaes
preliminares ou do processo administrativo;
remeter ao Cade, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender
configurada infrao da ordem econmica;
celebrar, nas condies que estabelecer, compromisso de cessao, submetendo-o
ao Cade, e fiscalizar o seu cumprimento;
sugerir ao Cade condies para a celebrao de compromisso de desempenho, e
fiscalizar o seu cumprimento;
adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica que constitua
infrao da ordem econmica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da
multa diria a ser aplicada, no caso de descumprimento;
receber e instruir os processos a serem julgados pelo Cade, inclusive consultas, e
fiscalizar o cumprimento das decises do Cade;
orientar os rgos da administrao pblica quanto adoo de medidas
necessrias ao cumprimento desta lei;
desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a poltica de preveno de
infraes da ordem econmica;
instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da ordem econmica, e os
modos de sua preveno e represso;
exercer outras atribuies previstas em lei.


correto afirmar que A medida preventiva poder ser adotada em
qualquer fase do processo e no da exclusiva competncia do Conselheiro-Relator,
118

pois est no rol de competncia da SDE.

118


2. mbito territorial de aplicao da Lei n 8.884/94

Em uma economia cada vez mais internacional ("globalizada", para utilizar
o termo da moda), h um inevitvel choque entre as legislaes nacionais.

A Lei n 8.884/94 expressa ao determinar que o seu mbito de
incidncia no est limitado s empresas brasileiras ou s empresas que operam no
Brasil. Confira-se, a respeito, o que diz o caput do art. 2.

Art. 2 Aplica-se esta lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja
signatrio o Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte no territrio nacional
ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

Isso significa que uma empresa estrangeira, mesmo que realize suas
atividades exclusivamente no estrangeiro, poder em tese estar sujeita Lei n 8.884/94,
desde que exista a possibilidade de suas atividades atingirem o territrio nacional.

Tomemos, por exemplo, o seguinte enunciado, objeto de questo de
concurso:

DCO Ltda, empresa norte-americana que detm o controle acionrio da
empresa brasileira Refrigerantes do Brasil Ltda., adquiriu, no Chile, os ativos
relacionados marca Orangina, bebida no-alcolica, carbonatada, que era
exportada para o Brasil pela empresa Bebidas Latinas, de origem chilena.
Refrigerantes do Brasil Ltda, fabrica no Brasil duas bebidas no-alcolicas,
carbonatadas. (...)
119

Pergunta-se: a aquisio dos mencionados ativos, efetuados no Chile por
uma empresa norte-americana, deve ser submetida no Brasil ao CADE, rgo brasileiro
de defesa da concorrncia, tal como disposto na Lei n 8.884/94?

119
Questo n 53 da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de


A resposta positiva, uma vez que o caput do art. 2, da Lei n 8.884/94
expresso no sentido de que a Lei n 8.884/94 aplicvel s prticas que possam produzir
efeitos no territrio nacional.

Por esse motivo, as afirmaes constantes dos itens 1 e 4, da questo
acima transcrita, a respeito da transao nela descrita, "no deve ser submetida
apreciao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), porque foi
realizada no exterior" e "no deve ser submetida apreciao do CADE, porque foi
realizada entre empresas estrangeiras" foram consideradas erradas pelo gabarito oficial
do concurso.

J a afirmao constante do item 5 "deve ser submetida apreciao do
CADE, no obstante ter sido realizada no exterior, porque produz efeitos no territrio
brasileiro", foi, evidentemente, considerada certa.

de se notar que a Lei no exige que o ato produza efeitos no territrio
nacional; basta que possa produzir efeitos.

A razo lgica da necessidade de ser o ato apreciado pelo CADE est
contida na assertiva do item 3 dessa mesma questo, que foi considerada certa: "deve [a
transao] ser submetida apreciao do CADE, porque, sendo as empresas
concorrentes entre si, constitui ato que pode limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia".

Em resumo e em concluso, a Lei n 8.884/94 no limita sua incidncia
no s empresas brasileiras que ou s empresas que operam no Brasil. Uma empresa
estrangeira, mesmo que realize suas atividades exclusivamente no estrangeiro, poder
estar sujeita Lei n 8.884/94, caso exista a possibilidade de suas atividades atingirem o
territrio nacional.


3.3.Infraes ordem econmica.

A Lei n 8.884/94 no estabeleceu um sistema tipificado de condutas que
consistiriam infraes ordem econmica. Muito ao revs, optou por conceituar como
infrao ordem econmica qualquer tipo de ato que tenha por objeto ou possa produzir
os seguintes efeitos, a teor do art. 20:

limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia
ou a livre iniciativa;
dominar mercado relevante de bens ou servios;
aumentar arbitrariamente os lucros;
exercer de forma abusiva posio dominante.

correto afirmar que, nos termos da Lei n 8.884/94, no esto previstas
todas as modalidades de condutas que possam vir a caracterizar infrao da ordem
econmica.
120

Os efeitos mencionados no precisam, necessariamente, ser atingidos
para que reste configurada a infrao; basta que o ato possa atingir qualquer um deles,
basta que potencialmente possa ocorrer limitao da concorrncia, domnio de mercado,
aumento arbitrrio de lucros etc. No se exige culpa ou dolo do agente. No se exige que
tenha o agente qualquer elemento volitivo (objetivo da conduta) em querer alcanar como
finalidade do ato os efeitos mencionados. Frise-se: basta que o ato, diretamente (objeto)
ou por via reflexa, possa ter como conseqncia qualquer desses efeitos para que reste
configurada infrao ordem econmica.

correto dizer que Se determinada pessoa jurdica praticar ato que seja
potencialmente eficaz para produzir efeito prejudicial concorrncia ou livre iniciativa,

120


ainda que este efeito no seja alcanado efetivamente, essa pessoa estar incorrendo em
infrao ordem econmica.
121

correto dizer que Determinada fbrica de calados que pratica atos com
a finalidade de aumentar arbitrariamente seus lucros incide em infrao da ordem
econmica.
122

Mercado relevante.

O que mercado relevante, expresso to utilizada pela lei?

A expresso mercado relevante significa a parcela do mercado em
questo, ou seja, a parcela da atividade econmica em concreto. Melhor seria que a Lei
tivesse usado a expresso mercado em questo ou mercado pertinente ou mesmo
mercado que interessa. A expresso mercado relevante, porm, j expresso
consagrada, devendo ser utilizada pelo operador do direito. Podemos falar no mercado
(relevante) de pasta de dente, por exemplo, ou no mercado (relevante) de refrigerantes.
Outrossim, o mercado relevante deve ser visto tambm sob uma perspectiva geogrfica:
o mercado relevante em um determinado territrio.

A definio de mercado relevante do CADE, de acordo com os itens 1.6.1
e 1.6.2. do Anexo V da Resoluo n 15, de 19 de agosto de 1998, a seguinte:

Um mercado relevante do produto compreende todos os produtos/servios
considerados substituveis entre si pelo consumidor devido s suas caractersticas,
preos e utilizao. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser
composto por um certo nmero de produtos/servios que apresentam
caractersticas fsicas, tcnicas ou de comercializao que recomendem o
agrupamento.

Um mercado relevante geogrfico compreende a rea em que as empresas
ofertam e procuram produtos/servios em condies de concorrncia

121
em 1/7/2007, questo n 86.
122
CESPE/UnB Municpio de Vitria, Concurso Pblico para Procurador Municipal, aplicao em 3/6/2007, questo
n 98.


suficientemente homogneas em termos de preos, preferncias dos
consumidores, caractersticas dos produtos/servios. A definio de um mercado
relevante geogrfico exige tambm a identificao dos obstculos entrada de
produtos ofertados por firmas situadas fora dessa rea. As firmas capazes de
iniciar a oferta de produtos/servios na rea considerada aps uma pequena mas
substancial elevao dos preos praticados fazem parte do mercado relevante
geogrfico. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado relevante
geogrfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e
demandantes nas negociaes para a fixao dos preos e demais condies
comerciais na rea considerada.

Merece destaque, nos conceitos acima, a noo de substitutividade. Um
produto ou servio substituvel por outro se o adquirente pode escolher entre um ou
outro. Assim, o mercado relevante de escova de dente no se confunde com o mercado
relevante de escova de cabelo, pois esses produtos tm finalidades distintas.
Prosseguindo nesse exemplo, o mercado relevante de escova de dente no se confunde
com o mercado relevante de pasta de dente, pois embora ambos sirvam para escovar os
dentes, o consumidor no vai comprar uma pasta de dente em vez de uma escova de
dente em decorrncia de eventual aumento nos preos das escovas de dente. preciso
comprar pasta de dente e escova de dente. Esses produtos no so substituveis entre si,
razo pela qual no formam conjuntamente um mercado relevante.

Quando dizemos que o adquirente pode optar por um determinado
produto ou por outro produto similar para a mesma finalidade, pensamos na
substitutividade da demanda (procura). Vale dizer: o consumidor tem alternativas, ele
escolhe por este ou por aquele produto. Nesse sentido, se o produto "X" aumentar de
preo e isso for motivo suficiente para que o consumidor passe a adquirir o produto "Y",
ento os produtos "X" e "Y" fazem parte de um mesmo mercado relevante.

No se confunde, porm, a substutividade da demanda com a
substutividade da oferta. Consiste a substitutividade da oferta na possibilidade de ingresso
de novos fornecedores em decorrncia do aumento de preos de determinado produto. Ou
seja, caso a empresa "A" aumente o preo do seu produto "X", a empresa "B" pode passar
a produzir o produto "X" (ou produto similar) de forma competitiva, de modo que a


empresa "A" ser obrigada a baixar o preo do seu produto "X", sob pena de perder o
mercado.

H precedentes do CADE no sentido de no reputar determinados atos de
concentrao como lesivos concorrncia, apontando a possibilidade de ingresso de
novos fornecedores e demonstrando que a substitutividade da oferta tambm relevante
para se saber se um ato de concentrao viola ou no a concorrncia
123
.

Observe-se, porm, que h diferena entre a substitutividade e uma
potencial entrada de novos competidores. A singela possibilidade de novos fornecedores
ingressarem no mercado no o bastante para que esteja caracterizada substitutividade
de oferta. preciso que isso realmente possa ocorrer, se o aumento de preos se
verificar, sem a necessidade de novos investimentos. Se forem necessrios novos
investimentos para tanto, teremos apenas competidores potenciais. Em tese (isto , dentro
de uma noo abstrata), qualquer pessoa pode ser fornecedora de qualquer produto ou
servio; na prtica (isto , na realidade), s quem detm os ativos necessrios que pode
produzir. Ou seja, a substitutividade da oferta existe apenas se novos competidores
podem comear a produzir a curto prazo sem necessidade de grandes investimentos.
124

123
"Ato de Concentrao. Aquisio da Sumar Indstria Qumica S/A pela Sherwin-Willians do Brasil. Conhecimento.
Lei 8.884/94, artigo 54 3 e 4. 1.Mercado relevante nacional de tintas para indstria em geral e tintas para
manuteno industrial. 2.Ausncia de risco concorrncia tendo em vista as barreiras entrada pouco significativas e os
reduzidos impactos de concentrao horizontal. 3. Aprovao do Ato sem condies. Recomendao de providncias
quanto a duas operaes ocorridas em 1996." (Ato de Concentrao n 126/97, Relator: Conselheiro Antonio Fonseca, j.
encerrado em 18 de maro de 1998, unnime. Original sem destaques)
"Ato de Concentrao. Aquisio de empresas do setor qumico em escala mundial. Mercado nacional de silicas.
Ausncia de barreiras entrada. Pareceres da Seae, Sde e Procuradoria pela aprovao sem condies. No alterao da
estrutura de mercado e condies de concorrncia. Voto pela aprovao." (Ato de Concentrao n. 153/97, Relator:
Conselheiro Paulo Dyrceu Pinheiro, j. encerrado em 25 de maro de 1998, unnime.Original sem destaques)
Ato de Concentrao. Tempestividade. Mercado nacional de louas sanitrias. Concentrao elevada. Desconsiderado
argumento de empresa insolvente. Ausncia de barreiras entrada. Comrcio externo insignificante, inclusive com o
Mercosul. Grande nmero de concorrentes potenciais. Vantagens na comercializao. Objees das concorrentes e da
SDE. Representao contra a adquirente. Pela aprovao sem restries. (Ato de Concentrao n. 92/96, Relator:
Conselheiro Renault de Freitas Castro, j. em 15 de abril de 1998, unnime. Original sem destaques)
124
Nesse sentido: "Outra dificuldade da anlise da oferta a diferena entre substituio e nova entrada. Onde o
mercado termina e comea a entrada potencial? Se uma definio mais estreita de mercado adotada, obtm-se
indicadores de concentrao mais elevado e de entrada mais fcil. Se o mercado for definido de forma mais ampla, o
resultado obtido o oposto. Para resolver o dilema, Sherer prope o seguinte procedimento: A despeito do risco de ser


A Lei diz que constitui infrao ordem econmica dominar mercado
relevante de bens ou servios.

Evidentemente, a conquista de mercado resultante de processo natural
fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no
caracteriza ilcito de "dominar mercado relevante de bens ou servios", como o 1 do art.
20 explicita. Na verdade, o que a Lei cobe o domnio de mercado por meio de condutas
nocivas concorrncia, prejudiciais aos consumidores, lesivas ao meio ambiente etc.

Posio dominante.

A Lei define posio dominante no art. 20, 2:

Art. 20 (...)
2. Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de
empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor,
intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele
relativa.

A existncia de "posio dominante" em um mercado relevante deve ser
aferida pelo operador do direito casuistamente. Vejam que a noo de mercado relevante
tambm passvel de controvrsias, como vimos acima.

Doutrinariamente, a redao do 2 criticvel.

Na verdade, a noo de posio dominante para fins de aplicabilidade do
direito antitruste ou para aferio de existncia de infrao ordem econmica no deve

um pouco arbitrrio, deveramos delimitar [o mercado relevante] para incluir como substitutos no lado da produo a
capacidade existente que pode ser alterada no curto prazo, ou seja, sem novo investimento significativo em plantas,
equipamentos e treinamento. (p. 61). justamente o critrio adotado pelas agncias antitruste americanas. De acordo
com o roteiro de fuses de 1992, seria considerada participante do mercado ... uma firma [que tivesse] ativos existentes
que provavelmente seriam transferidos ou estendidos para a produo e venda do produto relevante dentro de um ano,
sem incorrer em significativos sunk costs, de entrada e sada, em resposta a um pequeno, mas significativo e no
transitrio aumento de preo. (Lucia Helena Salgado e Silva, Conselheira do CADE, in Ato de Concentrao n 27/94)


se basear unicamente na noo de controle de parcela maior ou menor do mercado. Com
efeito, o fundamental no saber se uma empresa detm maior ou menor parcela do
mercado, mas sim saber se ela tem condies de agir como se concorrncia no existisse.
No se confunde o poder de mercado (chamado na doutrina estrangeira de market power)
com uma maior ou menor deteno de parcela de mercado (market share). intuitivo que
um domnio de parte substancial do mercado pode levar existncia de poder de
mercado, mas isso no ocorre automaticamente ou em quaisquer situaes.

certo dizer, doutrinariamente, que "a posio dominante deriva no da
parcela de mercado de que o agente titular, mas sim do poder econmico que detm e
que lhe permite independncia e indiferena em relao ao comportamento de outros
agentes, colocando-lhe a salvo de presses concorrenciais"
125
.

Com efeito, o fundamental a qualidade do poder e no a quantidade
(percentual do mercado) de poder. Poderamos pensar que se o fornecedor pode
aumentar seus preos sem perder mercado, ele tem poder de mercado, ainda que sua
parcela do mercado seja proporcionalmente pequena.

No exatamente isso que diz a Lei.

Confrontando aquelas assertivas com o 2 do art 20, poderamos tecer a
seguinte indagao: existindo parcela significativa do mercado sob controle de uma
empresa ou grupo de empresas, deve-se presumir absolutamente que existe "posio
dominante"? Ou a presuno do 2 apenas relativa?

Em termos de doutrina, poderamos concluir que a presuno seria
relativa, uma vez que, doutrinariamente, os conceitos de market power e de market share
no se confundem.

125
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 285 e 286.


Contudo, a Lei optou, consoante se v da redao do 2, por equiparar a
existncia de posio dominante (market power) com a existncia de controle de parcela
substancial de mercado relevante (market share). , doutrinariamente, criticvel essa
opo legislativa. Seja como for, a redao da Lei no parece dar margem a dvidas, pois
conceituou posio dominante como sendo controle de parcela substancial de mercado
relevante.

Pelo fato de ter a Lei conceituado posio dominante desse modo, no h
de se falar nem mesmo em "presuno", absoluta ou relativa, de posio dominante
quando existir controle de parcela substancial de mercado relevante, mas sim identidade
de conceitos. Pela redao da Lei posio dominante , simplesmente, controle de parcela
substancial de mercado relevante, por mais que se possa tecnicamente criticar essa
opo legislativa.

Especialmente para fins de concurso pblico preciso estar atento para
este aspecto: embora a Lei seja clara ao conceituar que posio dominante controle
substancial de parcela de mercado, a doutrina, por diferenciar os dois conceitos, interpreta
o 2 do art. 20 no sentido de que ele estabelece apenas uma "presuno relativa" de
existncia de posio dominante.
126

Alm de tudo isso, a Lei n 8.884/94, no art. 20, 3, presume existir
posio dominante quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por
cento) de mercado relevante:

126
"O 2 estabelece uma presuno legal de domnio de mercado relevante. Dispe que a posio dominante ocorre
quando uma empresa controla parcela substancial de um determinado mercado"(FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da.
Lei de proteo da concorrncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 150)
"A presuno de que trata o 2 do art. 20 , pois, iuris tantum" (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 286)
"Acrescente-se que nem sempre uma elevada participao no mercado significa existncia de posio dominante"
(BRITTO, Beatriz Gontijo de. Concentrao de empresas no direito brasileiro. Rio de Janeiro, 2002, p. 53)


3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida
quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de
mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores
especficos da economia.

Ou seja, a existncia de 20% do mercado relevante (ou seja, do mercado
de atuao) sob controle de uma empresa ou de um grupo de empresas configura
presuno da existncia de posio dominante. Aqui Lei parte de um percentual pr-
estabelecido de market share para presumir que h posio dominante (power market)!

A expresso grupo de empresas deve ser tomada no sentido mais amplo
da expresso. No o grupo de empresas que se refere o art. 265 da Lei n 6.404/76,
mas sim qualquer hiptese em que existe um controle acionrio comum ou mesmo algum
tipo de acordo entre as empresas.

O que exercer abusivamente posio dominante, tal como previsto no
art. 20, IV, da Lei n 8.884/94?

Logicamente, s quem detm posio dominante pode exercer os poderes
que advm dessa condio de forma abusiva.

O art. 21, da Lei n 8.884/94 exemplifica algumas condutas que podem
configurar exerccio abusivo de posio dominante.

Pode um ato que prejudique a concorrncia ser lcito luz da Lei n 8.884/94?

Vimos que possvel a existncia de dominao lcita de mercados, se
fundada na maior eficincia competitiva da empresa.

Lcita tambm pode ser a prtica de ato que possa levar dominao de
mercados relevantes de bens ou servios ou at mesmo prejudicar a livre concorrncia!
o que dispe o art. 54, 1, que merece alguns comentrios.


Como vimos no item 1, a Lei n 8.884/94 no apenas uma Lei de defesa
"da concorrncia". Ela uma Lei que protege alguns valores importantes para a nossa
sociedade: livre iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor etc.

Assim, se em benefcio da sociedade, atos limitativos da concorrncia
podem sim ser tolerados. A Lei expressa ao determinar quando os atos limitativos da
concorrncia ou que importarem na dominao de mercados relevantes podero ser
lcitos:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de
mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do
Cade.
1 O Cade poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que
atendam as seguintes condies:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico;
II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os
seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro;
III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de
mercado relevante de bens e servios;
IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os
objetivos visados.
2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos neste
artigo, desde que atendidas pelo menos trs das condies previstas nos incisos
do pargrafo anterior, quando necessrios por motivo preponderantes da economia
nacional e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou
usurio final.

A Lei no prev a possibilidade de reconhecer como lcitos atos que
provoquem ou possam provocar aumento arbitrrio de lucros ou importe em exerccio de
forma abusiva da posio dominante, infraes previstas nos incisos III e IV do art. 20 da
Lei n 8.884/94. Apenas condutas que poderiam consistir nas infraes previstas nos
incisos I e II, atos limitativos da concorrncia ou que importarem na dominao de
mercados relevantes, quem podem ser lcitas, nos termos do art. 54, 1 e 2.


Chama ateno a preocupao da Lei com o consumidor. Ele deve ser
beneficiado pelo ato ou, em caso de motivo preponderante da economia nacional e do
bem comum, poder no ser beneficiado, desde que no seja prejudicado.

Como a Lei protege diversos valores, ela admite o sacrifcio de um em
benefcio dos demais. o que se percebe pela leitura do 2: se preenchidos trs dos
quatro requisitos, no prejudicar o consumidor e existir motivo preponderantes da
economia nacional e do bem comum, o ato que prejudique a concorrncia ou possa
resultar na dominao de mercados relevantes poder ser lcito.

Porm, o entendimento de que a Lei n 8.884/94 tem como um dos
objetivos fundamentais a defesa do consumidor no compartilhada por Paula A.
Forgioni, que assim se manifesta:

Vemos, assim, que a proteo do consumidor a que se refere a Lei
Antitruste bastante restrita e no constitui uma das suas pautas de interpretao
geral, ao contrrio do que ocorre com a livre concorrncia e a livre iniciativa. Ou
seja, na Lei Antitruste, somente prevalecer a proteo do interesse do consumidor
nos casos em que houver o aumento arbitrrio de lucros do agente econmico.
Outro sentido no pode ser dado ao inc. III do art. 20 e tampouco ao art. 1 da Lei
8.884/94
127

Data venia, no essa a minha opinio, especialmente quando se
percebe que o art. 54 equipara os vrios valores protegidos pela lei e no permite, em
nenhuma hiptese, o prejuzo do consumidor, embora admita o prejuzo da concorrncia!

Seja como for, pacfico que a Lei n 8.884/94 pode tolerar a
concentrao econmica e at mesmo prejuzo para a concorrncia.

Isso foi at objeto de concurso pblico: na questo n 42, do 16 Concurso
para provimento de cargos de Procurador da Repblica, a resposta correta afirmou que o

127
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 251.


fato "concentrao", de acordo com a ordem econmica, que a Lei n 8.884/94 disciplina,
" consentido e, em alguns casos, at estimulado".

Esse mesmo concurso apresentou, na questo n 45, o enunciado "a
chamada posio dominante no mercado de bens e servios", para o qual a resposta
correta, de acordo com o gabarito oficial, foi " excepcionalmente admitida na prtica de
atos, desde que condicionada a certos objetivos poltico-econmicos".

Quais so esses objetivos poltico-econmicos? So os previstos no art.
54, 1, tal como vimos neste item.

No 18 Concurso para provimento de cargos de Procurador da Repblica,
a questo n 51 afirmou no enunciado que "para viabilizar a realizao de uma
determinada prtica econmica, ainda que restritiva da concorrncia (...) adota-se,
segundo a lei antitruste (Lei n 8.884/94)", sendo que a resposta correta foi "a concesso
de autorizaes". O gabarito oficial, inatacvel, considerou como errada a resposta que
dizia "no permitir a Lei Antitruste prtica restritiva da concorrncia".

Como se v, tem sido freqente nos concursos pblicos questes a
afirmar que a Lei n 8.884/94 tolera a concentrao econmica e a prtica de atos que
prejudiquem a concorrncia, em certos casos e em certos limites.

Atos que configuram infrao ordem econmica.

De forma meramente exemplificativa, a Lei estabelece, no art. 21, algumas
condutas que podem configurar as infraes ordem econmica previstas no art. 20.
Evidentemente, nenhum ilcito existir se, a despeito da conduta estar elencada no art. 21,
existir alguma excludente do art. 54, 1.


So as seguintes condutas - exemplificativas - previstas no art. 21:

fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies
de venda de bens ou de prestao de servios;
obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes;
dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes
de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios;
limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa
concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios;
impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos
ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios de
comunicao de massa;
combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou
administrativa;
utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;
regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar
a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de
servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou
sua distribuio;
impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes,
preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou
mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies de comercializao relativos
a negcios destes com terceiros;
discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da fixao
diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou prestao de
servios;
recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de
pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de
prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e
condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais;
destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou
acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos
destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual
ou de tecnologia;
abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantaes, sem justa causa
comprovada;
vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo;


importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio
dos cdigos Antidumping e de subsdios do Gatt;
interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa comprovada;
cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de
produo;
subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou
subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem;
impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio,
considerando-se:
I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo
comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de
melhorias de qualidade;
II - o preo de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo
resultante de alteraes no substanciais;
III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados
competitivos comparveis;
IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em
majorao do preo de bem ou servio ou dos respectivos custos.

A infrao ordem econmica sujeitar o infrator s penas cominadas
pela Lei n 8.884/94, que em caso de reincidncia sero cominadas em dobro:

no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no
seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem
auferida, quando quantificvel;

no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida
por empresa, multa de dez a cinqenta por cento do valor daquela aplicvel empresa,
de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

No caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem
como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de
direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no
exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio do valor do
faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de
Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro superveniente.

Alm disso, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse
pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:


a publicao, em meia pgina e s expensas do infrator, em jornal indicado na deciso,
de extrato da deciso condenatria, por dois dias seguidos, de uma a trs semanas
consecutivas;
a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao
tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de
servios pblicos, junto Administrao Pblica Federal, Estadual, Municipal e do
Distrito Federal, bem como entidades da administrao indireta, por prazo no inferior a
cinco anos;
a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele
devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou
subsdios pblicos;
a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao
parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a
eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica.

A concorrncia como bem jurdico tutelado.

Um aspecto importante deve ser ressaltado: uma coisa a defesa da
concorrncia, outra coisa a defesa do concorrente.

De acordo com o art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.884/94, o titular dos
bens jurdicos protegidos por essa Lei a coletividade. A coletividade tem evidente
interesse no desenvolvimento econmico, para o qual a concorrncia contribui.

Alm da defesa da concorrncia, a Lei n 8.884/94 tutela outros
interesses, conforme j vimos, que at mesmo podem se chocar com a defesa da
concorrncia. Um exemplo disso a represso aos lucros arbitrrios, que em nada
contribui para a defesa da concorrncia. Trata-se de outro bem jurdico tutelado, que
tambm do interesse da coletividade.

No se deve confundir o interesse da coletividade existncia de livre
concorrncia com o interesse do concorrente. claro que no mais das vezes o interesse


do concorrente pode, indiretamente, beneficiar a coletividade. Mas os bens jurdicos
tutelados so distintos.

Nosso ordenamento jurdico prev e protege at mesmo a existncia de
monoplio privado na produo de bens especficos. Trata-se do direito industrial,
positivado principalmente pelo Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n 9.279, de 14 de
maio de 1996). A violao de uma patente, por exemplo, no constitui ofensa ordem
econmica, pois no prejudica a concorrncia, mas sim o concorrente. No ser apreciado
pelo CADE. Trata-se de ilcito que pode ser indenizvel na esfera civil. O interesse no
da coletividade, mas sim do particular que teve seu direito violado.

Concluindo:

a Lei n 8.884/94 no estabeleceu um sistema tipificado de
condutas que consistiriam infraes ordem econmica, mas sim
conceitua como infrao ordem econmica qualquer tipo de ato
que tenha por objeto ou possa produzir determinados efeitos;

no se deve confundir o interesse da coletividade existncia de
livre concorrncia com o interesse do concorrente. Nosso
ordenamento jurdico prev e protege at mesmo a existncia de
monoplio privado na produo de bens especficos. Trata-se do
direito industrial ou direito de marcas e patentes, positivado
principalmente pelo Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n 9.279,
de 14 de maio de 1996);

possvel pensar, porm, hipteses em que atos prejudicaro a
concorrncia e o concorrente. Nesse caso, h infrao tanto ordem econmica como ao
direito do particular, abrindo uma dupla possibilidade de reparao.


3.4.Fuso, incorporao e demais atos de concentrao de empresas.

Vejamos, inicialmente, as noes de fuso, incorporao, e de aquisio
do controle acionrio de empresas, uma vez que esses atos, embora no sejam ilcitos a
princpio, podem constituir infrao ordem econmica, nos termos do art. 20 da Lei n
8.884/94.

O que fuso?
128

Por meio da fuso, duas ou mais sociedades se unem, para constituir uma
nova sociedade. H cessao das atividades e desaparecimento da personalidade jurdica
das sociedades fundidas e h tambm a criao de uma nova pessoa jurdica. errado
dizer que A fuso a operao que permite a uma sociedade, sem alterar sua prpria
constituio, absorver outra que deixa de existir,
129
exatamente porque ambas deixam de
existir.

O procedimento da fuso est disciplinado nos pargrafos do art. 228 da
Lei n 6.404/76 e nos arts. 1.119 e 1.120 do novo Cdigo Civil, importando na realizao
de assemblias (ou reunies) em ambas as sociedades, que devero aprovar a fuso. A
nova sociedade, evidentemente, ser sucessora dos direitos e obrigaes das sociedades
fundidas.

O que incorporao?
130

O novo Cdigo Civil disps a respeito de incorporao, mas, na sociedade
annima, a matria continua regida pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76.
131

128
Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 508-509.
129
OAB-DF, Segundo Exame de Ordem de 2005, aplicao em 28/8/2005, questo n 82, alternativa c (errada).
130
Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p.506-508.
131
Enunciado n 230, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, realizada em dezembro/2004 pelo Conselho da Justia
Federal, vlido como doutrina.


O caput do art. 227 da Lei n 6.404/76 define incorporao como
operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigaes.

De qualquer modo, em sentido semelhante dispe o novo Cdigo Civil:

Art. 1.116. Na incorporao, uma ou vrias sociedades so absorvidas por
outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes, devendo todas aprov-
la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Ao final do processo de incorporao, a sociedade incorporada extinta,
vale dizer, sua personalidade jurdica desaparece, exatamente em razo da incorporao.
errado dizer que atravs da incorporao uma sociedade absorve outra para dar origem
a uma nova sociedade.
132
H uma hiptese, porm, em que o processo de incorporao
no far desaparecer a sociedade incorporada: uma das formas de criao de
subsidiria integral, prevista no art. 252 da Lei n 6.404/76.

O que aquisio do controle de sociedade?

Na aquisio de controle, uma pessoa fsica ou jurdica, ou mesmo um
grupo de pessoas, adquire uma quantidade de quotas ou aes de uma sociedade
personificada, de modo a obter um poder de fato (controle) sobre a sociedade. Assim, tal
pessoa fsica ou jurdica, ou o grupo de pessoas, passar a ter o controle da sociedade
personificada.
133

A aquisio do controle de uma sociedade em nada altera sua
personalidade. Contudo, isso pode levar dominao de mercados, reduo da
concorrncia etc

132
OAB-DF, Segundo Exame de Ordem de 2005, aplicao em 28/8/2005, questo n 82, alternativa b (errada).
133
Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 469.


O art. 54 da Lei n 8.884/94 explicita que qualquer ato que possa limitar ou
prejudicar a concorrncia ou resultar na dominao de mercados deve ser submetido
apreciao do CADE, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua
realizao.

O sistema brasileiro de defesa da concorrncia adota o modelo de
controle a posteriori ou sistema do controle ou controle posterior. Ou seja, a Lei no exige
autorizao prvia para a prtica de um ato de concentrao de empresas, mas sim a
comunicao ao rgo de defesa da concorrncia (CADE), que, se for o caso, promover
a desconstituio do ato lesivo ordem econmica, com efeitos retroativos data do ato.
O CADE, portanto, pode determinar a desconstituio do ato de concentrao, total ou
parcialmente, seja atravs de distrato, ciso de sociedade, venda de ativos, cessao
parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providncia que elimine os efeitos nocivos
ordem econmica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos
eventualmente causados a terceiros

No adota o direito brasileiro, portanto, o sistema de ilicitude ou o princpio
de proibies per se das prticas restritivas da concorrncia, por meio do qual as prticas
anticoncorrenciais no produzem efeitos at a manifestao favorvel do rgo de defesa
da concorrncia.
134

Se existir possibilidade de um ato de concentrao prejudicar ou limitar a
concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes, deve o agente submet-
lo ao CADE. Isso no configura confisso a respeito da existncia da infrao; ao
contrrio, caber ao CADE dizer se o ato pode vir limitar ou prejudicar a concorrncia ou
provocar a dominao de mercados relevantes.

Sem prejuzo da obrigao das partes envolvidas, as mudanas de
controle acionrio de companhias abertas e os registros de fuso, devem ser comunicados

134
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p.197


SDE, pela Comisso de Valores Mobilirios - CVM e pelo Departamento Nacional de
Registro Comercial - DNRC, respectivamente, no prazo de cinco dias teis.

A Lei determina que as partes envolvidas devem sempre proceder
comunicao nas hipteses de concentrao econmica, seja por meio de fuso ou
incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de
empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio:

que implicar participao de empresa ou grupo de empresas resultante
em vinte por cento de um mercado relevante; ou
se qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual
no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos
milhes de reais).

A ausncia da comunicao tempestiva ser punida com multa pecuniria,
de valor no inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhes)
de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuzo da abertura de processo administrativo.

Alm disso, a recusa, omisso, enganosidade, ou retardamento
injustificado de informao ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou
qualquer entidade pblica atuando na aplicao desta lei, constitui infrao punvel com
multa diria de 5.000 Ufirs, podendo ser aumentada em at vinte vezes se necessrio
para garantir sua eficcia em razo da situao econmica do infrator, a teor do art. 26 da
Lei n 8.884/94, em sua redao dada pela Lei n 9.021, de 30 de maro de 1995.

Outrossim, outras penas so estabelecidas para as empresas envolvidas,
administradores, bem como para terceiros que no atenderem intimao para prestar
esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguaes preliminares ou de
processo administrativo.


Na aplicao das penas estabelecidas na Lei sero levados em
considerao:

a gravidade da infrao;
a boa-f do infrator;
a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
a consumao ou no da infrao;
o grau de leso, ou perigo de leso, livre concorrncia, economia
nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado;
a situao econmica do infrator;
a reincidncia.

O CADE tem prazo para se manifestar a respeito da licitude do ato de
concentrao. O art. 20, 6, dispe que aps receber o parecer tcnico da Seae, que
ser emitido em at trinta dias, a SDE manifestar-se- em igual prazo, e em seguida
encaminhar o processo devidamente instrudo ao Plenrio do CADE, que deliberar no
prazo de sessenta dias.

Se o CADE no se manifestar nesse prazo, considera-se aprovado o ato.
Como se v, existe aprovao de ato de concentrao por "decurso de prazo"! Contudo,
os prazos ficaro suspensos enquanto no forem apresentados esclarecimentos e
documentos imprescindveis anlise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SPE.

A teor do art. 28, as infraes da ordem econmica prescrevem em cinco
anos, contados da data da prtica do ilcito ou, no caso de infrao permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado. Interrompe a prescrio qualquer ato
administrativo ou judicial que tenha por objeto a apurao de infrao contra a ordem
econmica e suspende-se a prescrio durante a vigncia do compromisso de cessao
ou de desempenho. Tambm caso de interrupo da prescrio a hiptese em que a


composio do CADE ficar reduzida a nmero inferior ao de cinco conselheiros, nos
termos do art. 4, 5, da Lei n 8.884/94.

Em resumo e em concluso, o sistema brasileiro de defesa da
concorrncia adota o modelo de controle a posteriori. A Lei no exige autorizao prvia
para a prtica de um ato de concentrao de empresas, mas sim a comunicao ao rgo
de defesa da concorrncia (CADE), que, se for o caso, promover a desconstituio do
ato lesivo ordem econmica.


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