(18/02/2011): Controle de Convencionalidade no direito brasileiro
Ol, amigos, tudo bem?
sempre uma grande satisfao estar aqui com vocs. No dia de hoje, trataremos de um assunto muito interessante e inovador na doutrina internacionalista brasileira: o controle de convencionalidade das leis.
No Brasil, esse tema foi trabalhado em carter indito na brilhante Tese de Doutorado do Prof. Valrio de Oliveira Mazzuoli, defendida em 2008 e publicada em 2010 pela Ed. Saraiva com o ttulo Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. Por ser um assunto bastante atual, acredito que ele poder ser objeto de cobrana nas prximas provas de Direito Internacional e at mesmo em provas de Direito Constitucional. Vamos l!
A relao entre direito interno e direito internacional objeto de grande controvrsia doutrinria, sendo que as duas principais correntes que tratam do tema so a dualista e a monista.
Segundo o dualismo, o direito internacional e o direito interno so dois ordenamentos jurdicos distintos e autnomos entre si, da resultando que normas internas e normas internacionais no podem conflitar entre si. Nesse sentido, para os dualistas, ao assumir um compromisso internacional, um Estado est somente se vinculando no plano internacional, o que no traz qualquer repercusso no mbito interno. Segundo Paul Laband, criador da teoria da incorporao, para que um compromisso internacional seja aplicvel no plano interno, imprescindvel sua internalizao.
Os dualistas se dividem em radicais e moderados. O dualismo radical prega que a internalizao dos tratados internacionais deve ocorrer por meio de lei; o dualismo moderado considera que a internalizao de uma norma internacional pode ocorrer por meio de ato infralegal. De qualquer maneira, uma vez internalizado o tratado internacional, ele passar a ter eficcia tambm no plano interno e, na hiptese de conflito de normas, j no mais ir se tratar de antinomia entre norma internacional e norma interna, mas sim entre duas normas nacionais.
Por sua vez, o monismo considera que o direito internacional e o direito interno integram uma ordem jurdica nica. Dessa forma, no haveria necessidade de internalizao das normas internacionais ao ordenamento jurdico interno, pois estas j possuiriam eficcia automtica no plano interno. Segundo Mazzuoli, o direito internacional e o direito interno formam um s universo jurdico, o qual rege as relaes entre os Estados, as Organizaes Internacionais e os indivduos.
O monismo se desdobra em duas vertentes: o monismo internacionalista e o monismo nacionalista. O monismo internacionalista possui como maior representante Hans Kelsen, que considera que diante de um conflito aparente entre norma internacional e norma interna dever prevalecer o diploma internacional. J o monismo nacionalista, cujo maior expoente foi Hegel, considera que o conflito entre norma internacional e norma interna resolve-se em favor da norma nacional. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (CV/69) adota explicitamente a tese do monismo internacionalista, ao prever em seu art. 27 que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
Analisando os pensamentos dualista e monista, chegamos seguinte pergunta: qual a posio adotada pelo Brasil?
Em primeiro lugar, cabe destacar que o texto da Constituio Federal de 1988 no estabelece com clareza qual a hierarquia entre tratados e normas internas. Coube, assim, jurisprudncia e doutrina definir a hierarquia entre normas internas e internacionais no ordenamento jurdico brasileiro.
At 1977, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerava que os tratados internacionais sempre prevaleciam sobre o direito interno. Entretanto, naquele ano, foi julgado o RE 80.004, que trouxe baila novo entendimento jurisprudencial da Corte Constitucional. Passou a entender o STF que os tratados internacionais e as leis internas possuem paridade normativa e que o conflito entre eles deve ser resolvido pela aplicao dos critrios cronolgico (lex posteriori derogat priori) e da especialidade (lex specialis derogat generali).
A partir desse entendimento do STF, possvel verificar que no Brasil a orientao jurisprudencial no a de primazia absoluta do direito internacional sobre o direito interno, tampouco o contrrio. Na verdade, o STF adotou uma variao mais branda do monismo internacionalista, a qual denominada monismo moderado. Segundo o monismo moderado, inspirado no pensamento de Alfred von Verdross, o juiz deve aplicar tanto o direito internacional quanto o direito interno, determinando a primazia de um sobre o outro com base nos critrios cronolgico e da especialidade.
Apesar do STF considerar que o Brasil adota a tese do monismo moderado, salta aos olhos o fato de que, em nosso pas, os tratados internacionais somente possuem validade no plano interno aps sua regular internalizao. No estaria ento o Brasil adotando o dualismo?
Hildebrando Accioly , dentre todos os autores que lemos, aquele que melhor explica a questo. Segundo o eminente jurista, o monismo moderado, tal como se aplica no Brasil, representa o segundo momento do dualismo, quando a norma j incorporada poder ou no colidir com a norma interna. Para Accioly, h dois momentos distintos na discusso relativa relao entre norma internacional e norma interna. O primeiro momento seria o relativo incorporao das normas internacionais ao ordenamento jurdico interno; o segundo diria respeito posio hierrquica no ordenamento jurdico. Dessa maneira, para Accioly, o Brasil adotaria certa forma de dualismo, na modalidade moderada.
A Constituio Federal de 1988 trouxe importante regra relativa aos tratados internacionais, a qual foi insculpida no art. 5, 2. Segundo o referido dispositivo constitucional, os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Segundo parte da doutrina internacionalista, representada por Mazzuoli e Flvia Piovesan, o referido dispositivo j era suficiente para permitir o ingresso dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico com status de norma constitucional. Todavia, as manifestaes doutrinrias no ecoaram no STF, que entendia que os tratados internacionais de direitos humanos guardavam paridade normativa com as leis ordinrias. Tal situao modificou-se com a edio da Emenda Constitucional n 45/2004.
A EC n 45/2004 introduziu ao texto da Carta Magna a regra do art. 5, 3, que estabelece que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Em 2008, no RE 466.343-1 / SP, o STF manifestou seu entendimento sobre o assunto, que representou uma enorme revoluo na jurisprudncia ptria acerca do direito internacional. Segundo a Corte Constitucional, os tratados internacionais de direitos humanos que no forem aprovados pelo procedimento prprio das emendas constitucionais (em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros) tero status supralegal. Em contrapartida, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados pelo rito prprio das emendas constitucionais tero equivalncia de emenda constitucional. Percebe-se que, com seu novo entendimento, o STF inovou a pirmide jurdica kelseniana, criando a possibilidade de que existam normas situadas em patamar acima das leis, mas abaixo da Constituio normas com status supralegal.
Segundo Mazzuoli, o art. 5, 2, da CF/88 j era suficiente para tornar os tratados internacionais de direitos humanos normas materialmente constitucionais. Todavia, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito prprio das emendas constitucionais seriam material e formalmente constitucionais. Dizer, portanto, que um tratado internacional possui equivalncia de emenda constitucional significa reconhecer que ele se configura norma material e formalmente constitucional.
A EC n 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valrio Mazzuoli, um novo tipo de controle da produo normativa domstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilizao vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro.
Para Mazzouli, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma infraconstitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional. Dessa forma, segundo a doutrina mais moderna, seria possvel a utilizao de aes tpicas do controle concentrado de constitucionalidade (ADIn, ADECON e at mesmo ADPF), fundamentadas em tratados de direitos humanos. Com isso, seria possvel a declarao de inconvencionalidade ou de convencionalidade de norma infraconstitucional face a um tratado internacional de direitos humanos incorporado ao ordenamento jurdico pelo rito prprio das emendas constitucionais.
Por fim, no que se refere aos tratados internacionais de direitos humanos no aprovados pelo rito prprio das emendas constitucionais, estes somente poderiam, segundo Mazzuoli, servir de paradigma para o controle difuso de convencionalidade. Isso porque tais tratados possuem status supralegal e carter de normas apenas materialmente constitucionais.
Bem, pessoal, espero que tenham gostado dessa interessantssima inovao doutrinria brasileira que, em breve, esperamos seja adotada pela jurisprudncia ptria.
Aproveitando a oportunidade, gostaria de divulgar os seguintes cursos disponveis no site do Ponto, os quais ministro em parceria com a Prof. Virgnia Guimares na disciplina de Atualidades:
Controle de Convencionalidade das Leis 12/11/2010 s 10:29
O tema que trago hoje reflexo dos leitores indito no Brasil, tendo surgido entre ns a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que acrescentou o 3 ao art. 5 da Constituio. Contudo, at o presente momento nenhum jurista ptrio o havia desenvolvido. Sequer um autor brasileiro havia percebido a amplitude e a importncia dessa nova temtica, capaz de modificar todo o sistema de controle no direito ptrio. Versamos ineditamente o assunto no Captulo II, Seo II, da nossa Tese de Doutorado da UFRGS (v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Rumo s novas relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da excluso coexistncia, da intransigncia ao dilogo das fontes. Tese de Doutorado em Direito. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul/Faculdade de Direito, 2008, pp. 201-241). Em resumo, o que ali defendemos que se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, a nossa tese foi no sentido de ser plenamente possvel utilizar-se das aes do controle concentrado, como a ADIn (para invalidar a norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional), e at mesmo a ADPF (para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), no mais fundamentadas apenas no texto constitucional, seno tambm nos tratados de direitos humano aprovados pela sistemtica do art. 5, 3 da Constituio e em vigor no pas. Ento, pode-se dizer que os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado passam a servir de meio de controle concentrado (de convencionalidade) da produo normativa domstica, para alm de servirem como paradigma para o controle difuso. Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos no aprovados por tal maioria qualificada so materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que tm status material e formalmente constitucionais). Em outras palavras, o que ns ineditamente defendemos (e no vimos ningum faz-lo at o momento) foi o seguinte: quando o texto constitucional (no art. 102, inc. I, alnea a) diz competir precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a "guarda da Constituio", cabendo-lhe julgar originariamente as aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn) de lei ou ato normativo federal ou estadual ou a ao declaratria de constitucionalidade (ADECON) de lei ou ato normativo federal, est autorizando que os legitimados prprios para a propositura de tais aes (constantes do art. 103 da Constituio) ingressem com tais medidas sempre que a Constituio ou quaisquer normas a ela equivalentes (como, v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado) estiverem sendo violadas por normas infraconstitucionais. A partir da Emenda Constitucional 45/04, necessrio entender que a expresso "guarda da Constituio", utilizada pelo art. 102, inc. I, alnea a, alberga, alm do texto da Constituio propriamente dito, tambm as normas constitucionais por equiparao. Assim, ainda que a Constituio silencie a respeito de um determinado direito, mas estando este mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos constitucionalizado pelo rito do art. 5, 3, passa a caber, no Supremo Tribunal Federal, o controle concentrado de constitucionalidade (v.g., uma ADIn) para compatibilizar a norma infraconstitucional com os preceitos do tratado constitucionalizado. Assim, a nossa concluso a de que todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que um Estado parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificaes que se fez acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (equivalentes s emendas constitucionais) so paradigma do controle concentrado (para alm, obviamente, do controle difuso), cabendo, v.g., uma ADIn no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatvel com eles; b) tratados de direitos humanos que tm apenas "status de norma constitucional" (no sendo "equivalentes s emendas constitucionais", posto que no aprovados pela maioria qualificada do art. 5, 3) so paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Op. cit., p. 236.). Ocorre que os tratados internacionais comuns (que versam temas alheios a direitos humanos) tambm tm status superior ao das leis internas. Se bem que no equiparados s normas constitucionais, os instrumentos convencionais comuns (como sempre defendemos, com base no art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969) tm status supralegal no Brasil, posto no poderem ser revogados por lei interna posterior, como tambm esto a demonstrar vrios dispositivos da prpria legislao brasileira, dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional (verbis: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha"). Neste ltimo caso, tais tratados (comuns) tambm servem de paradigma ao controle das normas infraconstitucionais, posto estarem situados acima delas, com a nica diferena (em relao aos tratados de direitos humanos) que no serviro de paradigma do controle de convencionalidade (expresso reservada aos tratados com nvel constitucional), mas do controle de legalidade das normas infraconstitucionais. Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigaes assumidas pelo Estado no plano internacional, so absolutamente ineficazes luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela prpria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatveis com a Constituio) que violem tratados de direitos humanos. Mas, e quando o conflito for entre a prpria Constituio e um tratado de direitos humanos? Neste caso, aplica-se uma outra teoria: a do dilogo das fontes (expresso criada pelo jurista alemo Erik Jayme, no seu Curso da Haia de 1995, trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, e desenvolvida em nossa Tese de Doutorado para aplicao s relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno). Mas isso, como teria dito Kipling, uma outra histria.
O Controle de Convencionalidade das Leis - Valerio de Oliveira Mazzuoli A- A+ 06/04/2009-10:30 | Autor: Valrio de Oliveira Mazzuoli; Como citar este artigo: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle de Convencionalidade das Leis. Disponvel em http://www.lfg.com.br. 06 de abril de 2009.
O tema que trago hoje reflexo dos leitores indito no Brasil, tendo surgido entre ns a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que acrescentou o 3 ao art. 5 da Constituio. Contudo, at o presente momento nenhum jurista ptrio o havia desenvolvido. Sequer um autor brasileiro havia percebido a amplitude e a importncia dessa nova temtica, capaz de modificar todo o sistema de controle no direito ptrio. Versamos ineditamente o assunto no Captulo II, Seo II, da nossa Tese de Doutorado da UFRGS (v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Rumo s novas relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da excluso coexistncia, da intransigncia ao dilogo das fontes. Tese de Doutorado em Direito. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul/Faculdade de Direito, 2008, pp. 201-241). Em resumo, o que ali defendemos que se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, a nossa tese foi no sentido de ser plenamente possvel utilizar-se das aes do controle concentrado, como a ADIn (para invalidar a norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional), e at mesmo a ADPF (para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), no mais fundamentadas apenas no texto constitucional, seno tambm nos tratados de direitos humano aprovados pela sistemtica do art. 5, 3 da Constituio e em vigor no pas. Ento, pode-se dizer que os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado passam a servir de meio de controle concentrado (de convencionalidade) da produo normativa domstica, para alm de servirem como paradigma para o controle difuso. Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos no aprovados por tal maioria qualificada so materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que tm status material e formalmente constitucionais). Em outras palavras, o que ns ineditamente defendemos (e no vimos ningum faz-lo at o momento) foi o seguinte: quando o texto constitucional (no art. 102, inc. I, alnea a) diz competir precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a "guarda da Constituio", cabendo-lhe julgar originariamente as aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn) de lei ou ato normativo federal ou estadual ou a ao declaratria de constitucionalidade (ADECON) de lei ou ato normativo federal, est autorizando que os legitimados prprios para a propositura de tais aes (constantes do art. 103 da Constituio) ingressem com tais medidas sempre que a Constituio ou quaisquer normas a ela equivalentes (como, v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado) estiverem sendo violadas por normas infraconstitucionais. A partir da Emenda Constitucional 45/04, necessrio entender que a expresso "guarda da Constituio", utilizada pelo art. 102, inc. I, alnea a, alberga, alm do texto da Constituio propriamente dito, tambm as normas constitucionais por equiparao. Assim, ainda que a Constituio silencie a respeito de um determinado direito, mas estando este mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos constitucionalizado pelo rito do art. 5, 3, passa a caber, no Supremo Tribunal Federal, o controle concentrado de constitucionalidade (v.g., uma ADIn) para compatibilizar a norma infraconstitucional com os preceitos do tratado constitucionalizado. Assim, a nossa concluso a de que todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que um Estado parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificaes que se fez acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (equivalentes s emendas constitucionais) so paradigma do controle concentrado (para alm, obviamente, do controle difuso), cabendo, v.g., uma ADIn no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatvel com eles; b) tratados de direitos humanos que tm apenas "status de norma constitucional" (no sendo "equivalentes s emendas constitucionais", posto que no aprovados pela maioria qualificada do art. 5, 3) so paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Op. cit., p. 236.). Ocorre que os tratados internacionais comuns (que versam temas alheios a direitos humanos) tambm tm status superior ao das leis internas. Se bem que no equiparados s normas constitucionais, os instrumentos convencionais comuns (como sempre defendemos, com base no art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969) tm status supralegal no Brasil, posto no poderem ser revogados por lei interna posterior, como tambm esto a demonstrar vrios dispositivos da prpria legislao brasileira, dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional (verbis: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha"). Neste ltimo caso, tais tratados (comuns) tambm servem de paradigma ao controle das normas infraconstitucionais, posto estarem situados acima delas, com a nica diferena (em relao aos tratados de direitos humanos) que no serviro de paradigma do controle de convencionalidade (expresso reservada aos tratados com nvel constitucional), mas do controle de legalidade das normas infraconstitucionais. Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigaes assumidas pelo Estado no plano internacional, so absolutamente ineficazes luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela prpria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatveis com a Constituio) que violem tratados de direitos humanos. Mas, e quando o conflito for entre a prpria Constituio e um tratado de direitos humanos? Neste caso, aplica-se uma outra teoria: a do dilogo das fontes (expresso criada pelo jurista alemo Erik Jayme, no seu Curso da Haia de 1995, trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, e desenvolvida em nossa Tese de Doutorado para aplicao s relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno). Mas isso, como teria dito Kipling, uma outra histria.
Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirmide jurdica Elaborado em 01/2009. Pgina 1 de 1 Luiz Flvio Gomes No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decises mais histricas de toda sua jurisprudncia. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinria. Duas correntes estavam em pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese. Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de trs quintos, em duas votaes em cada casa) e ratificado pelo Presidente da Repblica, ter ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3, com redao dada pela EC 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituio). Isso possui o significado de uma verdadeira revoluo na pirmide jurdica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinrias (na base) e a Constituio (no topo). Conseqncia prtica: doravante toda lei (que est no patamar inferior) que for contrria aos tratados, no possui validade. Como nos diz Ferrajoli, so vigentes, mas no possuem validade (isso corresponde, no plano formal, derrogao da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o no cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hiptese de priso civil do depositrio infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinrias em sentido contrrio ao tratado internacional. Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinria, doravante, para ser vlida, deve (ento) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatvel com a Constituio brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto : se for antagnica) com qualquer norma de valor superior (Constituio ou tratados), no vale (no conta com eficcia prtica). A norma superior irradia uma espcie de "eficcia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes). Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurdico a conseqncia natural do que acaba de ser exposto que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituio. No segundo o que se valora a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinria atritar com os tratados ou com a Constituio, no vale. Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela primeira vez, a teoria do controle de convencionalidade foi Valrio Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul- Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008). Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pg. 227] "Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais no requerem qualquer autorizao internacional. Tal controle passa, doravante, a [pg. 228] ter tambm carter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito ptrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano internacional podem, desde j e independentemente de qualquer condio ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no pas. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficcia paralisante (para alm de derrogatria) das demais espcies normativas domsticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, tambm, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dir, na hiptese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5, 3 da Constituio." [Pg. 235]: "Ora, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional." "Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para ns contrariamente ao que pensa Jos Afonso da Silva no se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos no incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente podero ser resolvidas pelo modo de apreciao da colidncia entre lei especial e lei geral". Fazendo-se a devida adequao da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli com a histrica deciso do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte: a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil independentemente de aprovao com quorum qualificado possuem nvel (apenas) supralegal (posio do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora); b) admitindo-se a tese de que no contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional); c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a anlise dessa matria antes do exame do mrito do pedido principal; d) j os tratados aprovados pela maioria qualificada do 3 do art. 5 da Constituio (precisamente porque contam com status constitucional) serviro de paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF); e) em relao ao controle de constitucionalidade concentrado (s cabvel, repita-se, quando observado o 3 do art. 5 da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, plenamente possvel defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou at mesmo de ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.
Controle de Convencionalidade no direito brasileiro 16/02/2011 Ol, amigos, tudo bem?
sempre uma grande satisfao estar aqui com vocs. No dia de hoje, trataremos de um assunto muito interessante e inovador na doutrina internacionalista brasileira: o controle de convencionalidade das leis.
No Brasil, esse tema foi trabalhado em carter indito na brilhante Tese de Doutorado do Prof. Valrio de Oliveira Mazzuoli, defendida em 2008 e publicada em 2010 pela Ed. Saraiva com o ttulo Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. Por ser um assunto bastante atual, acredito que ele poder ser objeto de cobrana nas prximas provas de Direito Internacional e at mesmo em provas de Direito Constitucional. Vamos l!
A relao entre direito interno e direito internacional objeto de grande controvrsia doutrinria, sendo que as duas principais correntes que tratam do tema so a dualista e a monista.
Segundo o dualismo, o direito internacional e o direito interno so dois ordenamentos jurdicos distintos e autnomos entre si, da resultando que normas internas e normas internacionais no podem conflitar entre si. Nesse sentido, para os dualistas, ao assumir um compromisso internacional, um Estado est somente se vinculando no plano internacional, o que no traz qualquer repercusso no mbito interno.
Segundo Paul Laband, criador da teoria da incorporao, para que um compromisso internacional seja aplicvel no plano interno, imprescindvel sua internalizao.
Os dualistas se dividem em radicais e moderados. O dualismo radical prega que a internalizao dos tratados internacionais deve ocorrer por meio de lei; o dualismo moderado considera que a internalizao de uma norma internacional pode ocorrer por meio de ato infralegal. De qualquer maneira, uma vez internalizado o tratado internacional, ele passar a ter eficcia tambm no plano interno e, na hiptese de conflito de normas, j no mais ir se tratar de antinomia entre norma internacional e norma interna, mas sim entre duas normas nacionais.
Por sua vez, o monismo considera que o direito internacional e o direito interno integram uma ordem jurdica nica. Dessa forma, no haveria necessidade de internalizao das normas internacionais ao ordenamento jurdico interno, pois estas j possuiriam eficcia automtica no plano interno. Segundo Mazzuoli, o direito internacional e o direito interno formam um s universo jurdico, o qual rege as relaes entre os Estados, as Organizaes Internacionais e os indivduos.
O monismo se desdobra em duas vertentes: o monismo internacionalista e o monismo nacionalista. O monismo internacionalista possui como maior representante Hans Kelsen, que considera que diante de um conflito aparente entre norma internacional e norma interna dever prevalecer o diploma internacional. J o monismo nacionalista, cujo maior expoente foi Hegel, considera que o conflito entre norma internacional e norma interna resolve-se em favor da norma nacional. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (CV/69) adota explicitamente a tese do monismo internacionalista, ao prever em seu art. 27 que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
Analisando os pensamentos dualista e monista, chegamos seguinte pergunta: qual a posio adotada pelo Brasil?
Em primeiro lugar, cabe destacar que o texto da Constituio Federal de 1988 no estabelece com clareza qual a hierarquia entre tratados e normas internas. Coube, assim, jurisprudncia e doutrina definir a hierarquia entre normas internas e internacionais no ordenamento jurdico brasileiro.
At 1977, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerava que os tratados internacionais sempre prevaleciam sobre o direito interno. Entretanto, naquele ano, foi julgado o RE 80.004, que trouxe baila novo entendimento jurisprudencial da Corte Constitucional. Passou a entender o STF que os tratados internacionais e as leis internas possuem paridade normativa e que o conflito entre eles deve ser resolvido pela aplicao dos critrios cronolgico (lex posteriori derogat priori) e da especialidade (lex specialis derogat generali).
A partir desse entendimento do STF, possvel verificar que no Brasil a orientao jurisprudencial no a de primazia absoluta do direito internacional sobre o direito interno, tampouco o contrrio. Na verdade, o STF adotou uma variao mais branda do monismo internacionalista, a qual denominada monismo moderado. Segundo o monismo moderado, inspirado no pensamento de Alfred von Verdross, o juiz deve aplicar tanto o direito internacional quanto o direito interno, determinando a primazia de um sobre o outro com base nos critrios cronolgico e da especialidade.
Apesar do STF considerar que o Brasil adota a tese do monismo moderado, salta aos olhos o fato de que, em nosso pas, os tratados internacionais somente possuem validade no plano interno aps sua regular internalizao. No estaria ento o Brasil adotando o dualismo?
Hildebrando Accioly , dentre todos os autores que lemos, aquele que melhor explica a questo. Segundo o eminente jurista, o monismo moderado, tal como se aplica no Brasil, representa o segundo momento do dualismo, quando a norma j incorporada poder ou no colidir com a norma interna. Para Accioly, h dois momentos distintos na discusso relativa relao entre norma internacional e norma interna. O primeiro momento seria o relativo incorporao das normas internacionais ao ordenamento jurdico interno; o segundo diria respeito posio hierrquica no ordenamento jurdico. Dessa maneira, para Accioly, o Brasil adotaria certa forma de dualismo, na modalidade moderada.
A Constituio Federal de 1988 trouxe importante regra relativa aos tratados internacionais, a qual foi insculpida no art. 5, 2. Segundo o referido dispositivo constitucional, os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Segundo parte da doutrina internacionalista, representada por Mazzuoli e Flvia Piovesan, o referido dispositivo j era suficiente para permitir o ingresso dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico com status de norma constitucional. Todavia, as manifestaes doutrinrias no ecoaram no STF, que entendia que os tratados internacionais de direitos humanos guardavam paridade normativa com as leis ordinrias. Tal situao modificou-se com a edio da Emenda Constitucional n 45/2004.
A EC n 45/2004 introduziu ao texto da Carta Magna a regra do art. 5, 3, que estabelece que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Em 2008, no RE 466.343-1 / SP, o STF manifestou seu entendimento sobre o assunto, que representou uma enorme revoluo na jurisprudncia ptria acerca do direito internacional. Segundo a Corte Constitucional, os tratados internacionais de direitos humanos que no forem aprovados pelo procedimento prprio das emendas constitucionais (em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros) tero status supralegal. Em contrapartida, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados pelo rito prprio das emendas constitucionais tero equivalncia de emenda constitucional. Percebe-se que, com seu novo entendimento, o STF inovou a pirmide jurdica kelseniana, criando a possibilidade de que existam normas situadas em patamar acima das leis, mas abaixo da Constituio normas com status supralegal.
Segundo Mazzuoli, o art. 5, 2, da CF/88 j era suficiente para tornar os tratados internacionais de direitos humanos normas materialmente constitucionais. Todavia, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito prprio das emendas constitucionais seriam material e formalmente constitucionais. Dizer, portanto, que um tratado internacional possui equivalncia de emenda constitucional significa reconhecer que ele se configura norma material e formalmente constitucional.
A EC n 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valrio Mazzuoli, um novo tipo de controle da produo normativa domstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilizao vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro.
Para Mazzouli, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que prev a qualquer norma infraconstitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional. Dessa forma, segundo a doutrina mais moderna, seria possvel a utilizao de aes tpicas do controle concentrado de constitucionalidade (ADIn, ADECON e at mesmo ADPF), fundamentadas em tratados de direitos humanos. Com isso, seria possvel a declarao de inconvencionalidade ou de convencionalidade de norma infraconstitucional face a um tratado internacional de direitos humanos incorporado ao ordenamento jurdico pelo rito prprio das emendas constitucionais.
Por fim, no que se refere aos tratados internacionais de direitos humanos no aprovados pelo rito prprio das emendas constitucionais, estes somente poderiam, segundo Mazzuoli, servir de paradigma para o controle difuso de convencionalidade. Isso porque tais tratados possuem status supralegal e carter de normas apenas materialmente constitucionais.
Bem, pessoal, espero que tenham gostado dessa interessantssima inovao doutrinria brasileira que, em breve, esperamos seja adotada pela jurisprudncia ptria.