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ESTIGMA RACIAL COMO IMPULSIONANTE DOS PROCESSOS DE

CRIMINALIZAO SECUNDRIA NA AMRICA LATINA



Guilherme Maurcio Wall Fagundes
Acadmico do 4 ano noturno, da Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas,
Universidade Federal do Paran.
e-mail: guilherfag@yahoo.com.br

Rafael Bucco Rossot
Acadmico do 4 ano noturno, da Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas,
Universidade Federal do Paran.
e-mail: rafaelrossot@yahoo.com

RESUMO: O presente trabalho possui como escopo desvendar aspectos concretos
da atuao do sistema penal no que tange sua orientao por meta-regras de
matiz racialmente estigmatizante. Para tanto, parte da problemtica dos estigmas
raciais como orientadores da postura dos aplicadores das normas jurdico-penais.
Descortina, por seu turno, a realidade deste fenmeno no correr da histria, desde a
antiguidade remota at modernidade. Paralelamente chega-se constatao de
que na tica das condutas penalmente tipificadas, como normas penais pelo
legislador (movimento de criminalizao primria), h expressiva repulsa por estas
mesmas condutas como notvel atravs da lei 7716/89 que tipificada o crime de
racismo. Todavia, pelo vis inverso, e contraditoriamente, no momento da
criminalizao secundria, acaba-se por constatar que estes mesmo estigmas
reaparecem como determinantes da incriminao (etiquetamento) ou no de certos
indivduos no caso concreto. Chega-se, por ltimo, compreenso do porqu da
existncia de certos clientes tpicos do sistema penal luz da teoria criminolgica
do labeling approach e da constatao de prticas racistas implcitas e cordiais as
quais admitem a criminalizao secundria de certos grupos raciais, mesmo que tal
postura seja proibida em decorrncia de iniciativas de criminalizao primria. Em
face deste panorama, por fim, procede-se crtica da postura dos integrantes do
sistema penal luz da teoria do garantismo penal.
PALAVRAS-CHAVE: Estigmas raciais. Criminalizao secundria. Direito Penal
(penas).


2
2
1 RAA E RACISMO NA HISTRIA
A princpio, urge salientar que as prticas discriminatrias fulcradas no
estigma racial
1
no se apresentaram lineares e constantes ao longo da histria da
humanidade. Ao contrrio, marcada por rupturas e desconstrues.
2
Por outro lado
torna-se extremamente desvantajoso seno intil falar-se em evoluo ou
progresso em sentido absoluto
3
, pois impossvel comparao direta e imediata
entre diversas pocas histricas, marcadas cada qual por uma ratio interna, como o
eram os modos de produo anteriores ao advento do capitalismo.
4

Portanto no se deve levar em conta o racismo como dado natural, isto ,
algo que inerente ao ser humano e que se perpetua exatamente por constituir-se
como imanente ao prprio homem. Tal viso aproximar-se-ia de Aristteles, que chegou

1
Estigma um tipo especial de relao entre atributo e esteretipo. So classificveis em trs espcies:
primeiramente os defeitos fsicos ou abominaes do corpo; em segundo lugar as culpas de carter individual,
como desonestidade, priso, vcios, homossexualismo, desemprego etc; em terceiro lugar em estigmas que
tangem s raas, naes, religies.. GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade
deteriorada. 4.ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1988. p.13-14.
2
Adota-se aqui, evidentemente, a metodologia do estudo da histria consagrada pela cole des
Annales. Peter Burke, em estudo clssico, anota que um dos aspectos da historiografia positivista (por ele
denominada de histria tradicional) tende a oferecer uma viso de cima, no sentido de que tem sempre se
concentrado nos grandes feitos dos grandes homens, estadistas, generais ou ocasionalmente eclesisticos. Ao
resto da humanidade foi destinado um papel secundrio no drama da histria. BURKE, Peter(org.), A escrita da
histria, So Paulo : Edusp, 1992. p.12. (o grifo nosso). Avulta, desta feita, o porqu dos grandes
estigmatizados pela sociedade branca e europia especialmente negros e indgenas no que tange ao estigma
racial- terem ocupado papel coadjuvante ou, mais realisticamente, papel de figurante na histria tradicional
(como simples pea utilizada pelos cengrafos para preencher espao no palco a fim de embelezar o desenrolar
do espetculo).
3
A Escola de Annales, como um dos pontos distintivos que a peculiariza, tambm suspeita da idia de
progresso e evoluo, embasadas estas tanto na historiografia tradicional quanto no senso comum do povo:
imaginamos que o futuro ser uma simples continuao de nosso mesmo tempo. E da mesma forma
imaginamos que nosso presente um puro desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos precedeu.
Mas na histria surgem inovaes, e h a contigncia pura e simples. O direito tambm uma inveno humana
e uma inveno cultural muito particular (...) Uma histria crtica permite suspeitar de afirmaes como estas.
Somos um pouco dominados pela idia de progresso: ou somos progressistas, ou somos o ponto culminante de
uma histria de progressos. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. 2.ed. So Paulo: Max
Limonad, 2002. p.22.
4
Como ltima considerao metodolgica saliente-se que a perspectiva adotada neste artigo no exclui
as ferramentas tericas cunhadas pelo marxismo no que diz respeito ao estudo da histria. Segundo esta: Modo
de produo: infra-estrutura + superestrutura. Em cada modo de produo para manter-se o harmnico - deve-
se verificar o equilbrio entre as relaes de produo e as foras produtivas. A partir do momento em que as
foras produtivas desenvolvem-se desmensuradamente, no se compatibilizando mais com as relaes de
produo, surgem as condies adequadas para o advento de um novo modo de produo.
Tais transformaes implicam mudanas quantitativas e qualitativas. No que diz respeito a esta ltima,
nota-se que nem tudo desconsiderado pelo novo modo de produo, pois as transformaes qualitativas so
engendradas por um movimento dialtico e este, como se sabe, ao fundir tese e anttese na sntese tende a levar
em considerao alguns dos elementos envoltos no processo, inclusive os proveniente da tese (como, p.ex, as
prticas discriminatrias raciais que, como veremos no prosseguir deste artigo, faz-se presente nos modo de
produo antigo, asitico, medieval e capitalista).

3
3
a afirmar que a escravido era natural e justa. Ao contrrio, fenmeno social e
historicamente construdo conforme nos informa Evandro Charles Piza Duarte:
O termo racismo a ser apresentado , em primeiro lugar, um termo derivado da palavra raa
e com ele guarda estreita ligao. Nenhum dos dois um dado natural, como quer uma
viso biologizante com o qual nasceram ambos os termos ou uma viso culturalista que lhes
emprestou legitimidade quando a primeira era insuficiente. Em outras palavras, para alm
de diferenas supostamente inatas entre grupos raciais, ou de uma viso histrica do
racismo que poderia ser retratada com a frase o racismo sempre existiu ou de forma
encoberta, desde a antiguidade, tomamos ambos os termos como expresses de
fenmenos sociais e historicamente construdos
5

possvel, por meio de esforo analtico, distinguir trs tipos de racismo, de
acordo com Dora Lcia de Lima Bertlio:
O primeiro, o individual, assemelhar-se-ia ao denominado preconceito racial, podendo se
manifestar na figura do racista dominador ou aversivo. O segundo, institucional, manifestar-
se-ia por aes oficiais que, de alguma forma, excluem ou prejudicam indivduos ou grupos
distintos.(...) O terceiro tipo, o cultural, a expresso individual ou institucional da
superioridade da herana cultural de uma raa com relao a outra.
6

Evidente que tais prticas so verificadas de forma concomitante. Todavia
nos interessa, na anlise do direito antigo, as manifestaes institucionais, ou seja, a
discriminao inscrita nas normas gerais e abstratas. E os exemplos so frteis: na
China do sculo XXII a.C, ao ladro amputavam-se as pernas; na Prsia antiga at o
sculo VII d.C, os homens de alta origem recebiam pena corporal enquanto os de
baixa origem, pelo mesmo delito, eram apedrejados at a morte ou mutilados; na
ndia do sculo XIII a.C, aos brmanes era vedada a pena de morte (art.377 do
Cdigo de Manu), enquanto integrantes de outras castas, se furtassem vacas de
brmanes, poderiam ser punidos com a perfurao das ventas no primeiro furto, com
o corte da metade do p no segundo e com a pena de morte no terceiro (art.322 do
Cdigo de Manu); entre os Hebreus, o regime de escravido era distinto ao tratar de

5
DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo. Curitiba: Juru, 2002. p.80.
6
BERTLIO, Dora Lucia de Lima. Direito e relaes raciais: uma introduo crtica ao
racismo.Dissertao (Mestrado em Direito).UFSC. Florianpolis,1989 Apud DUARTE, Evandro Charles Piza.
Criminologia e racismo. Curitiba: Juru, 2002. p.82.

4
4
estrangeiro e ao tratar-se de irmo hebreu, que s poderia servir seu senhor seis
anos, sendo liberado no stimo (Deuteronmio 15:12-13).
7

Nota-se que no mundo antigo evidenciam-se inmeras espcies de
discriminaes, sendo a mais notvel a decorrente da condio social. Por outro
lado, o conceito de raa era compreendido de forma diversa daquele forjado no
sculo XIX. Assemelha-se, na antigidade, questo dos grupos tnicos
8
que, como
se sabe, modernamente possui acepo distinta do conceito de raa. Tanto que
dentro de um mesmo grupo tnico (ex: palestinos) de forma geral existem diversos
grupos raciais brancos, negros, amarelos etc (no sentido que atribui ao termo a
cincia do sculo XIX). Em relao aos hebreus, a dimenso tnica facilmente
perceptvel em vrias passagens do Pentateuco
9
e, em especial, no Livros que
relatam a tomada de Cana a terra prometida.
Com o modo de produo feudal, no se elimina o tratamento diferenciado
em face de certos grupos sociais, caracterizados pela imposio de estigmas. O
direito feudal caracterizou-se pela extrema fragmentao e preponderncia dos
costumes
10
, o que, de forma alguma, impediu a criao de situao de
discriminao, amparadas explcita ou implicitamente pela tradio.
A distino entre poder espiritual e poder temporal, com a supremacia do
segundo em detrimento do primeiro
11
, permitiu a imposio de um credo religioso o
cristianismo, com a estigmatizao de todas as demais religies e prticas
religiosas. A invaso rabe na pennsula ibrica e a ocupao da cidade santa,

7
Para abordagem detalhada vide BACILA, Carlos Roberto. Estigmas como meta-regras da atividade
policial. Tese (Doutorado em Direito).UFPR. Curitiba, 2004. p. 108-127.
8
A etnia define-se geralmente como populao (etnos significa povo em grego), que adota um
etnnimo e que reclama uma mesma origem, possuindo uma tradio cultural comum, especificada pela
conscincia de pertena a um grupo, cuja unidade se apia em geral numa lngua, numa histria e num territrio
idnticos. RIVIRE, Claude. Introduo antropologia. Lisboa: Edies 70, 1995. p.14.
9
E deu-se que, assim que Moiss erguia sua mo, os israelistas mostravam-se superiores; mas assim
que abaixava sua mo, os amalequitas mostravam-se superiores. (xodo 17:11). Trata-se, afora as questes de
poder envolvidas, de confronto tnico e no racial.
10
natural que o Ocidente na alta Idade Mdia tivesse um direito adequado sua situao poltica,
econmica e intelectual; isto , um sistema de administrao da justia fragmentado, mas ajustado s
necessidades de uma sociedade agrria e militar. O direito da poca carecia inevitavelmente de complexidade,
era desprovido de teoria e de princpios gerais, impregnado de elementos sagrados e irracionais. CAENEGEM,
R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado.2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.p.37.

5
5
Jerusalm, fez com que a Igreja Catlica se voltasse contra os muulmanos,
marcando-os negativamente em face da religio professada. Discriminaes tnicas
tambm so perceptveis durante toda a Idade Mdia em relao aos judeus.
Paradigmtico, neste sentido, o processo de seleo de magistrados empreendido
durante sculos em Portugal:
Alguns impedimentos evitavam que certas pessoas ingressassem na magistratura. Se o
candidato ou qualquer um de seus ancestrais masculinos fosse ilegtimo, ele seria barrado.
Parece que as proibies contra o fato de ser bastardo ou arteso eram mais
frequentemente contornadas do que a mcula ocasionada pelo sangue mouro, mulato,
judeu ou de outra raa infecta. Homens com esse defeito raramente compareciam perante
o Desembargo do Pao. Isso era provocado pelo processo de peneiramento, iniciado
quando algum tentava entrara na Universidade de Coimbra que, ocasionalmente, mantinha
restries semelhantes.
12

Com o advento da modernidade acentua-se um projeto que Enrique Dussel
configura como de encobrimento do Outro.
13
A tem origem um processo de
racializao propriamente dito, materializados na negao do indgena
14
e no
estatuto jurdico de res imprimido aos escravos africanos trazidos s colnias. O
impulso dos descobrimentos, portanto, d ensejo para que o homem passe a
encarar o Outro como distinto:
A poca das grandes viagens inaugura um momento especfico na histrica ocidental,
quando a percepo da diferena entre os homens torna-se tema constante de debate e

11
Segundo Franois Chtelet: ao Pontficie, a auctoritas, a mais alta dignidade. Ao rei, a potestas
temporal. A autoridade do Papa em matria religiosa e eclesistica absoluta; o poder do Rei sobre os seus
sditos tambm o . Se o chefe da comunidade dos cristos quiser e puder, ele exigir em virtude da
autoridade religiosa que exerce, inclusive sobre os chefes temporais- que esses sejam reduzidos funo de
brao secular da Igreja. CHTELET; Franois. Histria das idias polticas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000.
p.31-32.
12
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo: Pespectiva, 1979.
p.231-232
13
DUSSEL, Enrique D. 1492, o encobrimento do outro: a origem do mito da modernidade. Petrpolis:
Vozes, 1993.
14
A construo dos imprios espanhol e portugus se fez, pela rapina das riquezas da Amrica e
substituio das sociedades existentes, de tal forma que a extino de povos inteiros, pela morte ou pela
assimilao cultural no pode ser considerada um acidente, mas uma conseqncia possvel, aceita e at
mesmo desejada. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito.
Curitiba: Juru, 1999. p.42. Como corolrio lgico desta posio dos conquistadores, assiste-se supresso das
expresses jurdicas dos povos dominados: o empreendimento do colonizador lusitano, caracterizando muito
mais uma ocupao do que uma conquista, trazia consigo uma cultura considerada mais evoluda, herdeira de
uma tradio jurdica milenria proveniente do Direito Romano. O Direito Portugus, enquanto expresso maior
do avano legislativo na pennsula ibrica, acabou constituindo-se na base quase exclusiva do Direito
ptrio.WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.46.

6
6
reflexo(...) Nas narrativas de viagem, que aliavam fantasia e realidade, esses novos
homens eram freqentemente descritos como estranhos em seus costumes, diversos em
sua natureza.
15

Desta feita, com o neo-escravismo africano e com o genocdio das
populaes indgenas, restabelecem-se novas relaes de poder e de submisso
fundadas nos estigma raciais. A princpio argumentos irracionais ou com
fundamentos teolgicos (como o de que os ndios no teriam alma, seriam bestas
vivas) foram utilizados como razo desta hieraquizao. De todo modo, foi somente
no sculo XIX que tais prticas foram abordadas e legitimadas pelo discurso
cientfico.
2 TEORIAS RACIAIS E O DISCURSO CIENTFICO
Sob a gide do positivismo, o sculo XIX se configura como o sculo das
cincias. Este desenvolvimento e progresso trazem baila novos questionamentos:
A Etnologia, a Etnografia, a Antropologia Social, a Biologia Humana, a Sociologia e as
demais cincias humanas, que comearam a desenvolver-se dos fins do sculo XVIII e
durante o sculo XIX, passaram a questionar a igualdade em nome do conhecimento
cientfico sob os influxos do evolucionismo. Os negros seriam, realmente, criaturas
humanas? Isto , homens, da mesma espcie dos brancos e amarelos? ou formariam uma
espcie diferente, ou tipo no-evoludo, a meio caminho entre os antropides e o homo
sapiens? Teriam as mesmas qualidades psquicas e fsicas dos caucasides?
16

A cincia, portanto, afastava-se de um modelo monogenista dominante at
meados do sculo XIX-, segundo o qual a humanidade teria origem una. Alis, por
mais que existissem conflitos tnicos no mundo antigo, avulta a influncia,
principalmente no Ocidente, da teoria crist segundo a qual todos os homens
descem do Pai (fonte originria nica da Criao).
Com a publicao de Origem das espcies em 1859, de Charles Darwin,
emerge um novo paradigma explicativo que tambm contamina as cincias sociais.

15
SCWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no Brasil
1870-1930. 1.ed. 4 reimpr. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p.44.
16
BRANDO, Adelino. Direito racial brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p.28.

7
7
Conceitos como competio e seleo natural foram de imediato transplantados,
dando origem ao darwinismo social.
17

Com esta nova corrente de pensamento abandona-se a teoria dos tipos
permanentes, segundo a qual as raas estariam hierarquizadas e divididas
biologicamente em diversas espcies distintas, no podendo, portanto,
reproduzirem-se entre si. Um dos mais expressivos representantes desta viso o
Conde de Gobineau, conhecido autor da obra Ensaio sobre a desigualdade das
raas humanas (1853). Gobineau, diplomata francs, amigo ntimo do Imperador
Dom Pedro II, viveu no Brasil entre 1869 e 1870.
18

No mbito da antropologia criminal tem gnese a obra L uomo delinqente,
em 1876. Impulsionado pelos estudos da fisionomia, da frenologia
19
e dos alienistas,
Lombroso afirma-se como tpico representante das teorias bioantropolgicas. Estas,
no mbito criminal, so conceituadas por Figueiredo Dias como teorias que, na
explicao do crime, privilegiam, de forma mais ou menos exclusiva, os processos e
condies que, de forma tpica, se consideram como pertencentes a caractersticas
do organismo e no do seu ambiente actual.
20


17
Quebra-se a tradio iluminista advinda da Revoluo Francesa da busca da igualdade. Dessa
seleo do mais apto, a direita nacionalista deduz que a igualdade um absurdo: uma sociedade pode tender
igualdade; mas, na biologia, a igualdade s existe no cemitrio. CHTELET; Franois. Histria das idias
polticas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p.264
18
A respeito, trecho do artigo denominado Lmigration au brsil, publicado em 1873 por Gobineau:
Todos os pases da Amrica, seja no norte ou no sul, hoje mostram, incontestavelmente, que os mulatos de
distintos matizes no se reproduzem alm de um nmero limitado de geraes. A esterelidade nem sempre
existe nos casamentos; mas os produtos da raa gradualmente chegam a ser to malsos e inviveis que
desaparecem antes de darem luz, ou ento deixam rebentos que no sobrevivem. Se tomarmos essa
observao como base fixa para um clculo de probabilidades, e se admitirmos, para evitar complicaes, que a
acumulao de misturas no precipita um movimento de aniquilao, o que no provvel, podemos concluir
que, se um perodo de trinta anos custou um milho de habitantes ao Brasil, os nove milhes nos quais acredito
tero desaparecido completamente, at o ltimo homem, no final de um perodo de 270 anos. RAEDERS,
George. O conde de Gobineau no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996.p.85-86. Para Gobineau, portanto, os
brasileiros tenderiam extino.
19
A frenologia e a antropometria passavam a interpretar a capacidade humana tomando em conta o
tamanho e a proporo do crebro dos diferentes povos. Simultaneamente, uma nova craniologia tcnica, que
inclua a medio do ndice ceflico (desenvolvida pelo antroplogo suo Andrs Ratzius em meados do sculo
XIX), facilitou o desenvolvimento de estudos quantitativos sobre as variedades do crebro humano. SCWARCZ,
Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no Brasil 1870-1930. 1.ed. 4
reimpr. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p.49. Alis, digno de nota que Lombroso enquanto mdico
legista- se pautou nos critrios prescritos pela frenologia a fim de identificar, por sinais externos, os criminosos
natos.
20
COSTA ANDRADE, Manuel da; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Criminologia: o homem deliquente e a
sociedade crimingena. 2. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p.169.Exatamente o inverso de
teorias como a do labeling approach e da criminologia radical que vem na interao social e no processo de
socializao as causas do crime e no na constituio orgnica do indivduo. A conseqncia poltico-criminal
das teorias biontropolgicas a legitimao de polticas eugnicas.

8
8
As teorias com fulcro no darwinismo social tiveram imensa difuso nos
meios cientficos e acadmicos. Seu auge e apogeu cinge-se ao sculo XIX, sendo
abandonada no sem resqucios em detrimento de estudos protosociolgicos
emergentes principalmente da sociologia norte-americana que encara a
discriminao racial como fenmeno social, sem qualquer apelo biolgico. Alis, com
o total deciframento do cdigo gentico humano que teve incio em 1988 e que
terminou recentemente provou-se no existir qualquer diferena que habilite a
diviso do gnero humano em raas distintas. A esfera de saber da cincia no
possui mais condio de legitimar a discriminao racial. Contudo urge repisar que o
racismo uma prtica histrica e social, portanto espargindo seus nefastos efeitos
21

ainda em todas as esferas da sociedade, inclusive no sistema de controle formal
do delito: o famigerado sistema penal, guiado, no que tange criminalizao
secundria, pelos estigmas raciais.
3 OS CLIENTES DO SISTEMA PENAL LUZ DOS ENSINAMENTOS
DO LABELING APPROACH
Segundo o professor Juarez Cirino dos Santos, a poltica criminal alternativa
da Criminologia Radical, como desenvolvimento prtico de sua crtica ideolgica,
tem por objeto o sistema de justia criminal (processo de criminalizao e sistema
carcerrio) e a opinio pblica (base de legitimao ideolgica da poltica penal
oficial).
22

Nesse sentido, Alessandro Baratta, a partir do paradigma do labeling
approach, explica a criminalidade e a reao penal. Em outras palavras,

21
Nota-se que h evidentes relaes de poder que atuam em prol da manuteno da estigmatizao
(ex: o estigmatizado preso que contribui para a manuteno das relaes de produo no sistema capitalista ao
desinchar o exrcito de reserva no seio da sociedade). Contudo, afora a questo do poder e sem desprez-lo,
sobressai a questo cultural que permite a constatao de estigmas, inclusive o racial. Tal descortinamento tem
sido produzido pelo impulso dos estudos na seara da antropologia cultural que define cultura como sistema de
comportamentos aprendidos e transmitidos pela educao, e imitao e o condicionamento (enculturao), num
dado meio social. RIVIRE, Claude. Introduo antropologia. Lisboa: Edies 70, 1995. p.43. Em visto disto
cabe a pergunta: tendo a moderna cincia evidenciado que no existe o conceito de raa (afirmao assente nas
descobertas constatas com o trmino do mapeamento gentico humano Projeto genoma), no se poderia
localizar o estigma racial como constante de prticas culturais que vem se perpetuando ao longo da histria
atravs de transformaes dialticas qualitativas (ou seja: a sntese conservando aspectos da tese enquanto
prticas culturais racistas)?
22
SANTOS. Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 82-83.

9
9
na perspectiva da criminologia crtica a criminalidade no mais uma qualidade ontolgica
de determinados comportamentos e de determinados indivduos, mas se revela,
principalmente, como um status atribudos a determinados indivduos, mediante uma dupla
seleo: em primeiro lugar, a seleo dos bens protegidos penalmente, a dos
comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar, a
seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes a
normas penalmente sancionadas. A criminalidade ... um bem negativo, distribudo
desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema scio-econmico e
conforme a desigualdade social entre os indivduos.
23

O labeling approach nasce com a virtude de mudana, de superao da
vertente criminolgica etiolgica, pois trata do crime como processo de
criminalizao e no uma realidade ontolgica pr-existente (um objeto a ser
estudado). O crime ento passa a ser o meio de rotulao pelo qual o Estado,
instituio social, separa o cidado do delinqente.
Todavia, em sua face primeira, o etiquetamento se refere apenas a nvel
individual, ao comportamento criminoso rotulado pelo Estado ou o que derivado da
primeira criminalizao. O labeling approach assume relevante importncia apenas
quando incorporado Criminologia Radical
24
, visto que assume sentido scio-
poltico. Portanto, o objeto de estudo passa a ser os mecanismos de distribuio
social da criminalidade como bem negativo, e no mais a relao entre o individuo e
o Estado.
Alguns mecanismos de seleo esto na base do bem social negativo a ser
distribudo (em outras palavras, da criminalidade), mas de especial ateno,
ressalta-se. a criminalizao afeta ao poder econmico-poltico, em que a ausncia
desse poder limiar entre criminalizados e os no criminalizados. Neste sentido,

23
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 2 ed.. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 161.
24
Em linhas gerais, se valendo dos ensinamentos de Juarez Cirino dos Santos, pode-se vislumbrar o
contraste entre a Criminologia Tradicional e a Criminologia Radical. Aquela tem por objeto o comportamento
criminoso e o sistema de justia criminal, enquanto que esta o conjunto das relaes sociais, compreendendo a
estrutura econmica e o sistema de justia criminal. A Criminologia Radical, tendo em vista a classe
trabalhadora, tem como compromisso a transformao da estrutura social e a construo do socialismo,
enquanto que a Criminologia Tradicional, que tem como base social as classes dominantes, se compromete com
o aprimoramento funcional-tecnocrtico do aparelho penal, conforme critrios de efetividade e eficincia.

10
10
alis, caminham os dados empricos fornecidos pelo Departamento Penitencirio do
Paran acerca da populao carcerria
25
:

ESCOLARIDADE - NVEL DE ESCOLARIDADE DA POPULAO CARCERRIA NO ESTADO
DO PARAN
2001 2002 2003 2004 2005
GRAU DE
ESCOLARIDADE
N N N N N
Analfabeto 500 600 675 739 650
Alfabetizado 810 837 1121 1025 1020
1. Grau Incompleto 2726 3758 3790 4296 4424
1. Grau Completo 330 576 606 693 805
2. Grau Incompleto 267 405 435 583 601
2. Grau Completo 179 269 334 347 387
Superior Incompleto 20 45 57 61 66
Superior Completo 21 35 32 64 86
TOTAL 4853 6525 7050 7808 8039
FONTE: GAP/DEPEN 1 trimestre 2005

Da anlise dos dados acima depreende-se que 75,80% dos presidirios
(6094) sequer possui o primeiro grau completo. Evidncia de subalterna posio
social e econmica na sociedade. Alvos primrios do sistema penal.

Como conseqncias, da concepo adotada pela Criminologia Radical, tm-se que: a produo de
normas penais realiza uma seleo de tipos legais de indivduos estigmatizados; a aplicao das normas
criminais depende da posio de classe do sujeito; o sistema carcerrio tem dupla tarefa: reproduo das
desigualdades das relaes sociais capitalistas e reproduo de um setor de marginalizados sociais; a
conseqncia poltica da crtica a negao do direito penal igualitrio: proteo geral de bens e interesses, e da
igualdade legal (formal). (SANTOS. Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981).
25
Http://www.pr.gov.br/depen/num_escolaridade.shtml. Fonte: Departamento Penitencirio do
Paran DEPEN. Denota-se, assim, que os abastados possuem imunidades perante o sistema penal. A
propsito: O status de rico funciona como que uma regra interpretativa que quer dizer: gente idnea, `gente do
bem etc, proporcionando-lhe barreiras sociais e cdigos de sinais (perfume, carro que dirige, bairro em mora,
etc) que, via de regra, impedem a investigao policial.
5
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas como meta-regras
da atividade policial. Tese (Doutorado em Direito). UFPR. Curitiba, 2004. p.213. (o grifo nosso).

11
11
3.1 Criminalizao Primria, Secundria e o Etiquetamento do Sistema
Penal em Funo da Raa
Pode-se falar em criminalizao primria como a prpria atividade
legiferante do Estado em matria Penal e de Processo Penal, a qual, atravs da
escolha de valores e bens a serem protegidos, reveste certas condutas
consideradas atentatrias a estes bens e valores como passveis de sano penal.
Todavia, a tica de anlise crtica desvenda que este processo acaba por:
encobrir e dar guarida inidoneidade tcnica de certas matrias ao controle mediante o
direito penal (ou na tautolgica assuno da relevncia penal de certas matrias, e no de
outras), mas, antes, em uma lei de tendncia, que leva a preservar da criminalizao
primria as aes anti-sociais realiza das por integrantes das classes sociais hegemnicas,
ou que so mais funcionais s exigncias do processo de acumulao do capital
26

No que diz respeito questo racial nota-se que, no Brasil, condutas
tendentes a discriminar ou tratar com preconceito indivduo em razo da raa,
encontram-se plenamente criminalizadas pelo legislador.
27
A tutela pena infra-

26
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 2 ed.. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 161. Nesse sentido, Zaffaroni e Pierangeli desnudam
criticamente o que parece ser o objetivo da legislao penal, e por fim esclarecem que, em geral, quando se
pretende desvalorar uma conduta prescindindo do resultado ou, ao menos, acentuando o desvalor tico da
mesma, o que freqentemente se dissimula com o argumento de perigo, difusamente manipulado, o direito
penal sai de seu territrio e se presta a ser um simples servo de grupos de pode. Isto acontece porque, em tais
casos, a conduta assume um valor simblico para tais grupos, independentemente do que significa em si
mesma. Assim, em certa circunstncia, usar barba pode indicar uma atitude frente a um regime poltico, no
cortar o cabelo pode indicar um protesto, tomar caf pode inar o hbito de freqentar centros de discusso em
que o caf pretexto de reunio.(...) O direito Penal de um Estado de direito no pode transformar-se em
instrumento de uma guerra de smbolos grupais, se o que realmente tem como meta a segurana jurdica.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral.5 ed..
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 97-98.
27
A criminalizao primria perceptvel, de pronto, no seio da prpria Constituio Federal em seu
art.5, XLII a prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei. Com base em valorao tico-social buscou o constituinte albergar, enquanto bem jurdico, a
proteo dos estigmatizados racialmente na prpria Constituio o que, per si, j bastante raro e denota que
aglutina grande consenso social. Com isto buscou-se vincular o legislador infra-constitucional a fim de que este
viesse a criar legislao penal especfica, at porque na legislao anterior a discriminao racial era
considerado contraveno penal (Lei 7.437/1985). O tratamento distinto e peculiar sublinhado pela doutrina
especializada: Pelo disposto no artigo 5, incisos XLI e XLII, da Constituio Federal de 1988, houve uma
distino profunda entre as demais discriminaes que so praticadas no seio da sociedade e a discriminao
racial, pois para as primeiras apenas ficaram especificados que a lei punir qualquer discriminao atentatria
dos direitos e liberdades fundamentais, no constando a rea do Direito que deveria enfrent-las. SILVA, Ktia
Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminao. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p.53.

12
12
constitucional consagrada em lei esparsa (Lei 7716/1989) e no prprio Cdigo
Penal, consagrada no tipo de injria.
28

Portanto nota-se que no existe racismo legalizado no Brasil e que, alm
disto, o sistema jurdico no omisso a respeito do tema. Expressamente
estabelece tipos penais criminalizando condutas discriminatrias e preconceituosas,
inclusive em regime de rigorssima exceo como o caso da imprescritibilidade do
crime de racismo.
Todavia, a realidade do sistema penal, contraditoriamente, seleciona os
potenciais etiquetados em face da condio racial. Situao expressa na
vergonhosa expresso segundo a qual so clientes do sistema penal a trade dos
trs ps: preto, pobre e prostituta. Expresso politicamente incorreta que traz
tona a seletividade racial e, mais do que isto, o racismo cordial do povo brasileiro.
29

Dados recentes, tomando em conta a populao carcerria paranaense
30
,
no desmentem a excessiva desproporcionalidade:









28
Assim dispe o art.140, 3 do CP Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a
raa, cor, etnia, religio ou origem: Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa. No h concurso
aparente de tipo com a lei 7719/1989 conforme vem decidindo os Tribunais. TJSP: A utilizao de palavras
depreciativas referentes raa, cor, religio ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa,
caracteriza o crime previsto no 3 do art.140 do CP, ou seja, injria qualificada, e o crime previsto no art. 20 da
Lei 7719/1989, que trata dos crimes de preconceito de raa ou de cor (RT 752/594).
29
A desproporo entre a quantidade de negros no contingente da populao carcerria e na sociedade
j dado de conhecimento da doutrina penal brasileira. A este respeito, Nelson Hungria com dados de 1940: O
coeficiente de criminalidade dos homens de cor (negros e mulatos, isto , mestios de indo-europeu e negro) ,
no Brasil, comparativamente, muito maior que o da populao branca(...) No Distrito Federal, em cuja populao
de 2.138.000 se contam 1.506.672 brancos e 631.528 homens de cor (248.845 pretos e 382.683 mulatos), a
Penitenciria Central (com a seo para mulheres, de Bangu) e a Colnia Penal Cndido Mendes hospedam
atualmente 792 sentenciados brancos e 1170 homens de cor. Verifica-se, portanto, que, proporcionalmente, os
homens de cor praticam crimes com freqncia trs e meia vezes maior que os brancos. Representam 30% da
populao e contribuem com 61% da criminalidadeHUNGRIA, Nlson. A criminalidade dos homens de cor no
Brasil. In: Comentrios ao Cdigo Penal. 4.ed. V.III. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.289. Contudo, como
veremos a seguir, o autor encontra explicao bastante peculiar para estes ndices.
30
http://www.pr.gov.br/depen/num_raca.shtml. Fonte: Departamento Penitencirio do Paran-DEPEN.

13
13

Caracterizao de Raas
RAA 2003 2004 2005
Brancos 5423 5899 6071
Negros 417 544 587
Amarelos 26 12 16
Pardos 1184 1353 1365
Total 7050 7808 8039
FONTE GAP/DEPEN 1 trimestre 2005







(Composio racial da populao carcerria no Estado do Paran)

De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica(IBGE)
31
,
declararam-se brancos 7.431.142 pessoas, negros 296.066 pessoas e pardos
1.642.146 pessoas. Percentualmente chega-se constatao de que existem, no
Paran, e tomando em conta a populao total, 77.70% de brancos, 17.17% de
pardos e 3,09% de negros. Contudo, enquanto os brancos correspondem a 75,52%
da populao carcerria do Estado do Paran em 2005, os negros constituem
7,30%. A cada 100.000 brancos no Estado do Paran, 81.69 encontram-se
recolhidos em penitencirias estaduais. A cada 100.000 negros, 198.26 esto
detidos.
A situao que emerge desta anlise no nova. Perpassa praticamente
toda a histria brasileira recente. E os argumentos utilizados a fim de digerir tais
dados, tradicionalmente, tm sido os mesmos: o de que os negros por razes
intrnsecas -, so mais propensos criminalidade. A este respeito, exemplar a
referncia de Nlson Hungria:

31
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/tabulacao_avancada/tabela_gr_uf_2.1.1
.shtm.Censo Demogrfico de 2000. Tabela 2.1.1 - Populao residente, por cor ou raa, segundo as Grandes
Regies e as Unidades da Federao

14
14
A que se deve atribuir essa maior freqncia de criminalidade por parte dos homens de cor?
Tem-se procurado assinalar o fato como um ndice de inferioridade da raa. Os negros e
mestios seriam, organicamente, mal-ajustados s condies da sociedade civilizada ou ao
tipo evoludo da cultura dos brancos. Haveria neles uma acentuada proclividade inata para o
crime. Trazem consigo uma irredutvel sobrevivncia da semi-animalidade caracterstica das
tribos africanas, cujo sangue lhes corre nas veias. Ainda quando assimilados civilizao
branca, a delinqncia apresenta-se entre eles como um fenmeno de atavismo, de
regresso ao primitivismo de seus ancestrais.
32

Verifica-se, desta feita, que poderosos esteretipos governam a atividade
dos integrantes do sistema penal, abrangendo policiais, procuradores, juzes,
advogados etc. Esteretipos enquanto estigmas, ou seja, marcas indelveis que
foram uma identificao psquica do intrprete e aplicador do Direito a uma imagem
exterior e a uma conduta praticada. Um conceito pr-moldado que leve a assimilar o
indivduo e a conduta criminosa como se o estigmatizado fosse levado sempre e
necessariamente ao crime e no ao contrrio.
33
A fora dos estigmas deveras
poderosa. Leva o policial, por exemplo, a acreditar, segundo Figueiredo Dias, que
um jovem branco num bairro de negros procura naturalmente sexo ou drogas; e
que, inversamente, um jovem negro num bairro residencial elegante se prepara
naturalmente para qualquer crime patrimonial.
34


32
HUNGRIA, Nlson. A criminalidade dos homens de cor no Brasil. In: Comentrios ao Cdigo Penal.
4.ed. V.III. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.291. Em parte subseqente da obra o autor insiste em afirmar que a
viso do excerto acima transcrito no advogada pelo mesmo que visa explicar a questo no mbito do grau
inferior da cultura de uma raa, que fica relegada a plano desfavorvel, quando em competio com outra mais
civilizao, criando-lhe esta obstculos no sentido de mant-la distncia, com os baixos padres de sua cultura
nativa. (p.301).
33
Neste sentido cabal que ainda resistem resqucios das teorias criminolgicas etiolgicas no
contexto do pensamento e da atuao dos operadores do sistema penal. Subsistem, por exemplo, alguns
critrios de identificao do criminoso elaborados por Lombroso. Este arrolou certas caractersticas fsicas
(como o tamanho do crnio), psquicas e sociais (como o uso de tatuagens) a fim de diferenciar os delinqentes
da normalidade dos cidados de bens. So parmetros que, ao que parece, ainda gozam de certa
credibilidade. A respeito da tatuagem: a prtica da tatuagem acha-se largamente difundida entre os povos
primitivos, incultos e supersticiosos, que as adotam de forma generalizada(...) Mas , sobretudo, entre os
marginais da sociedade que elas se difundem, em contagiante propagao, fruto da convivncia promscua dos
vagabundos, dos licenciosos, dos infratores da lei. Com sugestiva regularidade, tm-nas, qual marca
diferenciadora do ambiente em que se criaram ou plasmaram sua personalidade, os ladres, os assassinos,os
rufies, os proxenetas, os toxicmanos, os pervertidos sexuais, as prostitutas, as cafetinas. Da porque,
hspedes habituais que so, esses rebotalhos humanos, das casas de deteno e dos presdios, vamos
encontr-las, as tatuagens, em elevado percentual de detidos e encarcerados. ZACHARIAS, Elias;
ZACHARIAS, Manuf. Dicionrio de Medicina Legal. Curitiba: Editora Champagnat-PUC, 1987. p.437.
34
COSTA ANDRADE, Manuel da; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Criminologia: o homem delinquente e
a sociedade crimingena. 2. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p.452.

15
15
Os esteretipos, reconhecidamente, so incontveis. Contudo, sem dvida,
quantitativamente o estigma racial, aps o da pobreza, o mais presente e evidente
na sociedade e no seio das instncias formais de controle do delito.
Denota-se claramente que a criminalizao primria pode estar em
desacordo com os patamares aplicados no momento da criminalizao secundria.
E, neste momento, que o etiquetamento do delinqente encontra seu espao
primordial de atuao. Em decorrncia, obviamente, do maior espao de
discricionariedade conferido aos integrantes do sistema penal, inclusive em relao
atividade do magistrado que, sem extravasar balizas legais de atuao, pode
mover-se por estigmas no momento da concretizao das decises judiciais.
Estudo levado a cabo com adolescentes infratores na Flrida, por exemplo,
chegou concluso de que indivduos no-brancos estariam diante de
probabilidades maiores de serem levados ao tribunal do que os jovens brancos:
53% of nonwhite youths referred to intake are recommended for referral to court,
compared to 42% of white youths. At judicial disposition, 31% of nonwhite are
incarcerated or transferred, compared to 18% of white youths.
35
E isto mesmo em
face de um ordenamento jurdico que, tal qual o brasileiro, probe expressamente
atitudes discriminatrias em razo de raa ou cor.
36

Alm da populao negra, notadamente no contexto latino-americano, deve-
se levar em conta a discriminao inclusive fomentada pelo sistema penal em
face dos indgenas. Especialmente no contexto brasileiro necessrio repisar o
processo de encobrimento do Outro, realizado por intermdio do colonizador
portugus, que praticamente dizimou as populaes indgenas. Por outro lado o
pensamento genocida de extermnio e, nas melhores perspectivas, de aculturao,
permaneceram latentes no pensamento criminolgico at as primeiras dcadas do
sculo XX.
37

Por outro lado, a justia brasileira, nos albores do sculo XXI, no tem
contribudo para a efetivao dos direitos dos povos indgenas. o que expe, sem

35
BISHOP, Donna M; FRAZIER, Charles E. Race effects in juveline justice decision-making: findings of
a statewide analysis. In: The Jornal of Criminal Law and Criminology. vol. 86. number 2. Northwestern University,
School of Law, 1996. p.400.
36
Especialmente aps as ltimas modificaes providas no Hate Crime Sentence Enhancement Act of
1994 que tutela certas minorias sancionando discriminaes em razo da raa, gnero, procedncia nacional,
etnia, orientao sexual, religio entre outros fatores.
37
Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo. Curitiba: Juru, 2002. p.249.

16
16
rodeios, recente relatrio de maio de 2005 da Anistia Internacional com o sugestivo
ttulo de Foreigners in Our Own Country: Indigenous Peoples in Brazil
38
. A propsito:
In 2005, Indians continue to be victims of attacks, killings and other forms of violence and
discrimination, often committed with impunity. Successive governments have failed to deliver
on their international and constitutional obligations to fully and finally recognise Indian land
rights. Worryingly, there has been a recent growth in calls for a reversal of many of the gains
won by Indians since the implementation of Brazil's 1988 constitution.
No menos leniente o tratamento especfico da justia penal. Um dos
pontos que podem ser assinalados diz respeito a no aplicao de dispositivos do
Estatuto do ndio (Lei 6001/73). O art.56 estabelece que, na condenao por
infrao penal, a pena dever ser atenuada e na aplicao o juiz atender tambm
ao grau de integrao do silvcola. A este respeito, expressivas as crticas do prof.
Carlos Frederico Mars de Souza Filho:
Quer dizer, em qualquer hiptese o ndio ter sua pena atenuada, conforme expressamente
determina o texto legal, e de acordo com o seu grau de integrao a aplicao ser
minorada. No este o entendimento dos tribunais, nem de alguns comentaristas que
procuram minorar este dispositivo de tal forma que o transformam em letra morta.
39

Por outro lado o Estatuto, em seu art.57, tolera a aplicao, pelos grupos
tribais, de acordo com suas instituies prprias, sanes penais ou disciplinares
contra seus membros. Todavia os Tribunais brasileiros tm massacrado a
possibilidade de manuteno das sanes penais tradicionais de cada povo,
empreendendo a criminalizao secundria de ndios com a declarao da justia
nacional como competente, que cometeram, inclusive, pequenos delitos de somenos
importncia no interior das reas de reserva.
No menos traumtica a situao dos povos indgenas localizados na
Amrica Andina. A situao da Bolvia, a ttulo de exemplo, paradigmtica. Em um
Estado com aproximadamente 80% da populao de origem indgena (inclusive com
fortes razes tnicas e utilizao de lnguas ancestrais), os criollos (brancos) so os
senhores do chullitos denominao pejorativa em relao aos ndios.

38
http://web.amnesty.org/report2005.
39
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba:
Juru, 1999. p.114.

17
17
o que expressa, ademais, Felipe Quispe, lder indgena boliviano que
ajudou a derrubar o ex-Presidente boliviano Gonzalo Snchez de Lozada, em
2003:
40

En Europa el patrn es gringo y el pen es gringo. En Bolivia el patrn es gringo y el pen
es ndio. En el Ejrcito boliviano los indgenas no pasan de subtenientes y slo los utilizan
de 'carne de can. Y las instituciones de gobierno, las empresas privadas y la Iglesia las
controlan los gringos (criollos), no los indios.Los que construyen los edificios, barren, lavan,
planchan, cargan, cultivan, producen, sudan, manejan los camiones y ponen la sangre en
las guerras, son indios. En la llamada Bolivia los indgenas hemos perdido nuestros
territorios y tierras, nos han discriminado y nos tratan a patadas. Por eso queremos tomar el
poder poltico, para reivindicarnos como nacin indgena, recuperar nuestros territorios y ser
dueos de sus riquezas.
Apesar, contudo, dos criollos constiturem fatia significativa da populao
boliviana, estima-se que apenas 2% da populao carcerria seja por eles formada.
Os indgenas, portanto, aparecem como os clientes preferenciais do sistema penal.
Por outro lado constante a verificao de uma srie de violaes dos direitos
humanos
41
em face dos ndios, como execues sumrias, tortura e tratamento
degradante na priso. Situao estigmatizante similar tambm encontrvel em
outros pases formados por grandes contingentes de populaes indgenas, como o
Peru e a Colmbia.
4. DIZER O DIREITO: ATIVIDADE DE NEGAO DO OUTRO
Conta Dante Alighieri em sua famosa Comdia, e aclamada posteriormente
por aqueles que dela apreciaram como Divina, uma viagem alegrica ao inferno.
A viagem inicia-se no equincio da primavera de 1300
42
, na companhia de
Virglio que se oferece para gui-lo, ser seu guia, seu senhor e seu mestre, fazendo-
o passar pelo Inferno e pelo Purgatrio. Chegam os poetas porta do Inferno, na
qual esto escritas, em letras escuras, duras e speras palavras:

40
http://www.katari.org/articulos/3kv/mallku.htm.
41
http://web.amnesty.org/report2005/bol-summary-eng.
42
Curiosa referencia biogrfica de Dante Alighieri trazida data de 1300, visto que teve uma vida
poltica muito ativa e, at mesmo, conturbada. Ocupou os mais diversos cargos: foi embaixador da
Repblica,pertenceu ao Conselho de Estado e em 1300 exerceu a suprema magistratura poltica (priore) em
Florena. Em sua jornada terrena, inimigos no faltaram, sobretudo aps assumir a funo de priore, de forma
que uma das leituras possveis da Divina Comdia que se trata de uma obra de inspirao poltica e ligada s
contingncias pessoais do autor no exerccio da judicncia.

18
18
No existir, ser nenhum a mim se avana,
No sendo eterno, e eu eternal perduro,
Deixai, vs que entrais, toda esperana!
43

Em desprestigio ao aviso, Dante e Virglio vo s margens do rio Aqueronte,
onde o barqueiro tem por tarefa atravessar os desgraados pelo pecado ao inferno,
expiao de seu fado, conforme os nove crculos infernais.
Embora no mais se conceba um poder terreno com origens no divino, nem
que se penalize um homem por sua (i)moralidade (tal qual se podia afirmar
contemporaneidade de Dante), ainda hoje se afirma o direito perversidade na
perspectiva de ruptura entre os juzos de moralidade e o de direito, ou seja, como
ensina Salo de Carvalho, a secularizao, num primeiro momento, est em no punir
a pessoa pelo que ela (quia peccatum) e sim pelo que fez (quia prohibitum).
44

O exerccio da perversidade passa a ser dever do Estado, que atravs de
seu aparato burocrtico de controle diz o que crime, pela tipificao de condutas
penalmente proibidas, pelo julgamento do ru e, por ultimo, aplicando-lhe in concreto
a penalidade.
Todavia, restringe-se este trabalho apenas no que toca a jurisdio, a
atividade do juiz de dizer o direito em nome do Estado, ou como assevera Clara
Maria Romn Borges, ao retomar o conceito chiovendiano, jurisdio o poder de
aplicar a lei aos casos concretos de forma vinculante e cogente.
45
-
46

O Juiz, no exerccio da jurisdio, tal qual o barqueiro de Dante, o
responsvel pela transformao do acusado (ou ru) em condenado. Para isso, o
juiz mergulha no mundo do acusado para extrair provas para sua convico (a

43
ALIGHIERI, Dante. A Divina Comdia. Trad. Jos Pedro Xavier Pinheiro. So Paulo: Atena, 1995.
p.31.
44
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 2 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003.
45
BORGES, Clara Maria Roman. A competncia nos crimes plurilocais e o principio do juiz natural.
Dissertao (Mestrado em Direito). UFPR. Curitiba, 2001. p. 32.
46
Na viso de Chiovenda a soberania o poder inerente ao Estado, quer dizer, organizao de todos
os cidados para fins de interesse geral. Mas esse poder nico insere trs grandes funes: a legislativa, a
governamental (ou administrativa) e a jurisdicional// Todas trs irradiam do Estado, em especial, emana
exclusivamente do Estado a jurisdio. Hoje no se admite mais que, no territrio do Estado, institutos ou
pessoas diversas do Estado constituam rgos para a atuao da lei, como acontecia em outras eras,
particularmente a favor da Igreja, cujos juzes sentenciavam em muitas matrias (especialmente nas relaes
entre eclesisticos) com efeitos civis tambm. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil.
So Paulo: Saraiva, 1965. vols. II. p. 05.)

19
19
gesto probatria) e individualiza a pena
47
segundo sua subjetividade, realando a
prpria convico.
Basta, portanto, ressaltar que o juiz, em sua douta subjetividade
48
, no
possui mnimos parmetros para exercer esse juzo de seleo somando-se ainda
a deficiente formao transdisciplinar dos juristas (dentre os quais, o magistrado),
porquanto inegvel que por traz da mquina (ou mscara) burocrtica estatal,
pautada na imparcialidade e no interesse pblico, o poder repressivo se exerce de
forma humana (na figura do juiz) contra humanos
49
(a parte r) pela atitude
maniquesta de separar, acolhendo alguns e rejeitando outros.
De qualquer modo, o que no se pode conceber a avaliao subjetiva do
juiz na seleo de quem se pune e de como se pune, ou seja, nas palavras de
Baratta:
o insuficiente conhecimento e capacidade de penetrao no mundo do acusado, por parte
do Juiz, desfavorvel aos indivduos provenientes dos estratos inferiores da populao.
Isto no s pela ao exercida por esteretipos e por preconceitos, mas tambm pela

47
O art. 59 do Cdigo Penal dispe que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem
como o comportamento da vtima, estabelecer conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e
preveno do crime (negrito nosso). Nota-se que os elementos pertencentes ao agente definem quase toda a
pena-base e que essa definio est fora da esfera legtima sobre a qual deve opinar o juiz, pois se trata da
interioridade da pessoa, o que, em ultima anlise, realidade legal que foge do prisma garantista do Direito
Penal. Nessa linha, Salo de Carvalho atente que os elementos pertencentes ao agente por sua definio e
verdadeira impossibilidade de refutao em juzo, nota-se que as noes de personalidade e conduta social se
confundem jurisprudencial e conceitualmente com a de periculosidade, sendo sua determinao inclinada a
juzos e prognsticos de tendncias delinqnciais, na melhor orientao de um direito penal do autor.
(CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 2 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 134.)
48
Vale a pena ressaltar a reflexo abolicionista acerca da subjetividade humana, de Hulsman e Celis,
para os quais o sentimento de culpa interior que s vezes se invoca para justificar o sistema penal - o autor de
um crime teria necessidade do castigo - nada tem a ver com a existncia de tal sistema. No se trata de negar
que os homens possam experimentar uma profunda perturbao a propsito de alguns de seus atos ou
comportamentos. Mas, preciso afirmar com toda a convico que no a existncia ou a inexistncia do
sistema penal que provoca tal sentimento, tanto quanto no este sistema que poder dar quele que sofre,
com sua conscincia, a transformao interior de que possa necessitar. Nossas experincias profundas nada
tm a ver com o sistema penal. (negrito nosso) (HULSMAN, Louk, CELIS, Jacqueline Bernat. Penas Perdidas. O
sistema Penal em questo. 1 ed.. Rio de Janeiro: LUAM, 1993. p. 69.)
49
O sistema penal fabrica culpados, na medida em que seu funcionamento mesmo se apia na
afirmao da culpabilidade de um dos protagonistas, pouco importando a compreenso e a vivncia que os
interessados tenham da situao. Na ausncia de uma afirmao de culpabilidade, ou quando a lei preveja que
em funo da idade, de doena mental ou por qualquer outra causa, esta afirmao seja impossvel, o sistema
se mostra profundamente impotente. Quando o sistema penal se pe em marcha, sempre contra algum, a
quem a lei designa como culpvel para que se seja condenado. (grifo nosso) (HULSMAN, Louk, CELIS,
Jacqueline Bernat. Penas Perdidas. O sistema Penal em questo. 1 ed.. Rio de Janeiro: LUAM, 1993. p. 67.)

20
20
exercida por uma srie das chamadas teorias de todos os dias, que o juiz tende a aplicar
na reconstruo da verdade judicial.
50

Ora, falar em preconceitos e esteretipos porquanto implcita impulsionante
da criminalizao secundria bradar, em forte e bom som, a existncia de
estigmas sociais no exerccio da atividade jurisdicional, ou de outra forma, desnudar
o processo de filtragem, exercido por meio de regras e meta-regras, contra os quais
se pronuncia uma sentena criminal.
5 CONCLUSO
Em conformidade com o ora asseverado, pode-se compreender o porqu da
existncia de certos clientes tpicos do sistema penal luz da teoria criminolgica
radical do labeling approach e da constatao de prticas racistas implcitas e
cordiais as quais admitem a criminalizao secundria de certos grupos raciais,
mesmo que tal postura seja proibida em decorrncia de iniciativas de criminalizao
primria. Em face do panorama, por fim, procede-se a crtica da postura dos
integrantes do sistema penal luz da teoria do garantismo penal.
O garantismo penal, como ensina Salo de Carvalho, com base em Luigi
Ferrajoli, tem gnese no discurso iluminista, na transio do paradigma teolgico
para o antropolgico. O modelo que se cria a partir da Modernidade, gira em torno
de dois eixos centrais: a tolerncia e a secularizao, identificados mutuamente.
A tolerncia em relao ao Outro, em sintonia com o princpio da
secularizao, a exata medida da distncia tomada na concepo do delito (mala
prohibita) como alheio ao pecado (mala in se) e, como conseqncia, a renncia de
punio do condenado pelas desventuras de sua alma para somente o punir pelo
que fez ou deixou de fazer.
As clssicas garantias, segundo Canotilho, so tambm direitos, embora
muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As
garantias traduziam-se, quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a
proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais a essa

50
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 2 ed.. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 177.

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finalidade,
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bem como, em mbito criminal, significa que o direito penal (como
atividade legiferante) deve impedir condutas materialmente danosas a terceiros, no
que toca jurisdio e ao processo, o juzo no deve incidir sobre a moralidade (ou
sobre a personalidade) do autor e, quanto execuo da pena, a sano no pode
teleologicamente se imbuda da tarefa de modificar o carter do apenado.
52

No entanto, hodiernamente a realidade que bate s portas do Poder
Judicirio, bem como a efetiva resposta penal s demandas, tem revelado a
dissonante existncia de uma retrica garantista, mas de prtica de violncia para
com os cidados (note-se que a lei 7716/89, que tipifica o crime de racismo,
encontra seu contraposto no momento da criminalizao secundria, pois os
mesmos estigmas desvalorados pelo sistema jurdico reaparecem no processo de
incriminao no mbito da aplicao concreta do Direito).
Nessa tela,
o que se percebe a composio de dados da biografia da pessoa acusada, que propiciar
a formao de um second code, isto , de regras e mecanismos extra-oficiais que atuam
invisivelmente e que passam a integrar objetivamente o conjunto de meta-regras e a
interferir na ao dos operadores jurdicos, tanto na produo dogmtica, como na
aplicao das normas, resultando da uma influencia maior do que aquela prevista no Direito
Positivo.
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, portanto, cristalino afirmar que o Estado Democrtico de Direito tem por
essncia o pluralismo e, por isso, a tolerncia para com o Outro se faz mister.
Entretanto o presente resgate exige o total romper dos vnculos, quando se trata de
expiao da pena, entre o direito e moral. Do contrrio, em nome do Direito outros
direitos no podem ser - e infelizmente o so fatidicamente-, violados e,

51
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 396.
52
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias.Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. p. 160.
53
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias.In: BISSOLI FILHO, Estigmas da Criminalizao.

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conseqentemente, a violncia estatal intitulada legtima se metamorfoseia em mero
exerccio de poder.
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Como bem salienta Salo de Carvalho, o sistema jurdico per si nada pode
garantir! , outrossim, o operador do Direito, sobretudo o magistrado, que diante
lei omissa, lacunar, que apresente contradies, ou que d guarida a ferir a
dignidade da pessoa humana (na figura do ru), deve ter como norte a defesa dos
direitos fundamentais, prtica aplicada criticamente que dada pelos mecanismos
constitucionais.

54
A efetividade do direito penal sua capacidade para desempenhar a funo que lhe incumbe no atual
estgio de nossa cultura. Esta funo a de garantia externa de um mbito de auto realizao humana, isto , a
garantia de disponibilidade daquilo que se considera que pode ser necessrio para realizar-se em coexistncia
(para escolher ser o que se quer ser). Logo, efetivo o direito penal capaz de servir de garantia externa da
existncia.... Para que o direito penal tenha efetividade, ser necessrio que respeite a condio humana: que
sirva ao homem a partir de um reconhecimento do ser do homem. Isto a fundamentao antropolgica. O
direito penal efetivo dever estar antropologicamente fundamentado. O direito penal no o estar, mas
continuar, mas continuar sendo direito penal enquanto conserve eficcia. O mero exerccio de poder durar
enquanto durar a sua eficcia, mas no ser direito penal e estar ainda mais distante da fundamentao
antropolgica do que o direito penal no efetivo. (ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique.
Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 349.)