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Droit de la Concurrence M.

Barthe M1 S2 Page 1

DROIT FRANAIS ET EUROPEEN DE LA
CONCURRENCE

Ecrit : Cas pratique ou dissertation 2 h

Quest ce que la concurrence ?
Pourquoi et commet rglementer la concurrence ?

I- La notion de concurrence

La concurrence na pas de signification juridique propre, il nexiste pas de dfinition juridique de la
concurrence. Il sagit dune notion exclusivement conomique, et cette notion varie en fonction des volutions
de la pense conomique.

Ainsi, les rgles de concurrence sont ncessairement influences par les courants de pense qui proposent
une thorie de la concurrence et en loccurrence, 3 grands courants ont eu un impact sur llaboration du droit
de la concurrence en France et dans lunion

La thorie noclassique (19
me
sicle) poque du positivisme :
Donne une assise scientifique la pense conomique librale classique, et la pense librale classique a t
initie par A.SMITH. Pour lui, la concurrence est un phnomne de rivalit naturelle o la poursuite de lintrt
individuel, par chacun, favorise lintrt collectif, { travers lallocation optimum des ressources prenant la forme
dun abaissement des prix, de la situation de linnovation et lajustement permanant de loffre et de la demande
= Le vice est la condition de la prosprit de la socit. Smith explique que la poursuite de lintrt goste grce
la concurrence est utile socialement. Le caractre limit des ressources impose des choix, on ne peut pas
produire tout nimporte comment en quantits illimites. Il faut faire un choix = allocation des ressources rares
et al concurrence sopre dans ce cas, une ressource qui nest pas rare ne voit pas la concurrence sexercer.

Lorsque le choix est impos il ny a pas de concurrence car elle suppose la libert de ceux qui font le choix.

La concurrence nest plus un phnomne de rivalit, cest un phnomne dynamique selon la thorie
noclassique. Ils parlent dun tat statique, fig. La concurrence pour eux cest un modle mathmatique de
march. Les conomistes noclassiques tels que David Cournaud parlent de concurrence pure et parfaite .
Elle correspond un march idal et les noclassique on immdiatement associ concurrence et march.
Pourtant les marchs peuvent ne pas tre concurrentiels. Quand on parle de concurrence pure et parfaite pour
eux, on parle de march. Le travail des noclassique a t de dterminer les conditions pour atteindre ltat de
concurrence pure et parfaite cense assurer une allocation efficace des ressources.




Conditions
1- Pour bnficier durablement des quantits souhaites au prix le plus bas, il faut la tonicit du march,
cest -dire, la multitude doffreur et de demandeur si bien quaucun tout seul, na une influence sur le prix et
les quantits changes. On dit que les oprateurs sont des price takers et non des price maker.

2- Lhomognit des biens, pour chaque march les biens sont identiques pour lensemble des acheteurs, si
bien quil est pareil aux yeux de chacun. Cela suppose labsence de publicit, de diffrenciation de marque
dindentification. Les biens ne sont jamais homognes.
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3- La fluidit du march : il ny a pas dobstacle { lentre sur le march de oprateurs, cela suppose que les
quantits changes et les prix sont libres. Donc pas de quotas, pas de rationnement, par de rigidit, mais pas de
contrat longue dure non plus. Il y a toujours la rigidit, toujours un obstacle { lentre sur le march des
oprateurs

4- La transparence du march : linformation de tous qui doit tre complte, immdiate et sans cot. Tout le
monde connat en mme temps les quantits offertes et demand aux diffrents prix. Il ny a pas de cot de
transaction. Linformation nest jamais complte, jamais immdiate, jamais gratuite et certainement pas pour
tous.

Cest un modle idal de ce que serait la concurrence pure et parfaite.
Dans ce modle, les 4 conditions cartaient toute rivalit entre les oprateurs, leurs comportement sur ce
march est dict par les exigences de la concurrence pure et parfaite, il nont quun seul choix :
produire/acheter ou sarrter. Ca ne correspond pas { la ralit des choses. Ce modle a t alors trs vite
critiqu.

Les conomistes amricains (Clark, Davenport) ont prfr dfendre un modle dit de concurrence
imparfaite
La concurrence dite imparfait intervient aux USA mais la thorie noclassique est { lorigine des 1
re
s
rglementations anti-trust aux USA. Les rgles aux USA ne sont pas { lorigine de rflexions, elles sont nes de
circonstances historiques, politiques. Ces rglementations anti-trust reposent sur lide que pour avoir une
conomie florissante, il faut avoir de la concurrence.

2
me
courant de pense : LEcole de Harvard (30s) elle ft dominante dans les 50s. Cette cole a mis en
avant la notion de concurrence praticable ou encore de concurrence suffisante . Cette cole se rattache
un courant large appel le courant structuraliste en Europe, reprsent par le courant Allemand
libralisme . Ils tentent de penser un mcanisme correspondant une constitution conomique viter le
pouvoir priv, absolu, la constitution politique est l pour viter la dictature politique et la constitution
conomique est l pur viter la dictature de lconomie.
Ces structuralistes, pensent quil y a concurrence suffisante sur un march lorsque les oprateurs nont
pas la capacit dimposer un prix excessif et dtriment des oprateurs. Cette capacit on lappelle pouvoir de
march . Cette capacit dpend de la structure des march cest le modle SCP (Structure, comportement
Performance). Dans ce modle la structure du march dtermine le comportement es oprateurs qui donne la
performance de ces oprateurs. Performance concerne la concentration des oprateurs, lexistence de barrires
{ lentre du march. Cela dtermine les comportements des oprateurs : stratgies de recherche et de
dveloppement, prix, la mise en place ou non de cartels dentente. Dans le modle SC il y a un lien entre la
concentration du march qui est li la structure et le pouvoir de march qui est li la performance et pour
les structuralistes, plus le march est concentr (moins il y a doprateurs) plus le pouvoir de march est grand
(leur capacit poser des prix excessif est grand) et cela signifie que la concurrence nest pas assez grande
Pour avoir une concurrence assez grande il faut regarder si la structure du march est suffisante. Ils ont
peur du monopole, du pouvoir conomique unique (priv).Cest pour eux la ngation mme de la concurrence
et pour eux elle supprime toute allocation efficace.
Il y a autant de conditions quil y a dauteur structuraliste mais il ya toujours qui sen retrouve :
- un nombre suffisant doprateurs
- Une lasticit au niveau de la demande : vise la libert pour els clients de choisir leur fournisseur. Pas de
clientle captive il faut que les clients puissent arbitrer entre les oprateurs
- Elasticit au niveau de loffre : Possibilit que de nouveaux offreurs interviennent

Ces dans ces conditions quon aurait une concurrence praticable ou suffisante, moyen du bien tre
conomique, non exclusif dautres moyens conomiques et sociaux
Pour les structuralistes, lintervention et le contrle par une autorit de concurrence est ncessaire, il faut
rguler la concurrence afin de ne jamais aboutir un tel monopole or pour eux par essence, la concurrence tue
la concurrence.
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Ce modle a fortement inspir et toujours, lunion europenne. La concurrence praticable a t affirme
comme objectif par la CJCE dans larrt METRO du 25 octobre 1977. Elle a ritr son attachement { cette cole
dans larrt GLAXOSMITHKLNE du 6 octobre 2009 en prcisant que larticle 81CE devenu 101 TFUE vise {
linstar des autres rgles de la concurrence nonces dans la trait, protger non pas uniquement les intrts
des concurrents et des consommateurs mais la structure du march et se faisant, la concurrence en tant que tel
les rgles du trait ont aussi pour objectif la structure du marche ce qui permet didentifier ce quest la
concurrence.

3
me
courant : Remise en cause du modle SCP par lcole dite de Chicago (90s) qui sest dveloppe sous la
pression de R.POSNOR (juge conservateur) dfenseur de lcole de lanalyse conomique du droit. Application
des cots au droit = vision conomie de droit.
Daprs cette cole, ce nest pas la structure de march qui conditionne leur comportement et leur
performance, cest linverse. Le pouvoir de march nest plus li { la concentration du march : une entreprise
est capable daugmenter ses prix parce quelle a adopt antrieurement des comportements stratgique, parce
quelle a t efficace pour sduire le client. Donc si une entreprise acquiert un monopole, cest la ranon du
succs. La concentration du march pour eux est signe de bonne performance dune entreprise dans le eu de la
concurrence.
Si le monopole est lissue logique de la rivalit des oprateurs, pour que tout se passe bien , il faut
videmment que ce monopole ne persiste pas parce l il y a un risque pour le bien tre du consommateur, il
dfend lide dun monopole temporaire.
La concurrence potentielle cest la possibilit pour les oprateur dentrer sur la march pour venir contester
le monopole. En cartant lide structuraliste on dit que ce quil compte cest quon soit sur un march
contestable par lexistence dune concurrence potentielle.
Conditions de la thorie du march contestable.
- Les couts dentre peuvent tre rcuprs en cas de sortie
- Les entrants ont accs aux mtiers techniques de production que les agents en monopole
- Les dlais dentres sont plus courts que ceux ncessaires { la firme ou lentreprise installe pour
modifier ses prix

Cette vision librale de la concurrence penche pur le fait que la concurrence est une conditio essentielle du
bien tre conomique et ne voit pas la ncessit dune intervention tatique. Car dans ce cadre la concurrence
est vue sur le long terme comme un phnomne de destruction cratrice (Schumpeter)
La rglementation de la concurrence doit tre insignifiante pour laisser faire ce renouvellement.

La notion de concurrence fait lobjet de dfinition conomique nombreuse. Il y a 3 dfinitions possibles qui
sont lies lvolution et la diversit des penses conomiques.
La pense conomique est frquemment renouvele

Lconomie reste un outil pour le droit de la concurrence

II- Le cadre juridique et institutionnel de la rgulation de la concurrence

Point de dpart se situe au 19
me
sicle. AU nom du principe de la libert du commerce et de lindustrie. La
1
re
rgle relative { la concurrence { larticle 419 du code pnal de 1810 qui condamne le dlit daccaparement.
Ce texte punissait pour viter la spculation pour les denres alimentaire les runion des dtenteurs de
denre ou de marchandises pour faire monter les cours au dessus des prix quaurait dtermin la concurrence
naturelle et libre du commerce . Interprtation extensive de ce texte pour sanctionner les ententes de prix
pour tous les produits susceptibles de faire lobjet de spculation de la Crim. Du 9 dcembre 1936.

Il va rester peu appliqu, les poursuites pnales seront peu frquentes. Aprs 1918, on va assister en France
dun phnomne de cartellisation de lconomie. Devient le modle conomique, chaque secteur va essayer
damoindri la concurrence et le cartel apparat comme le seul moyen de rsoudre la crise conomique.

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Pendant la WWII le droit de la concurrence est cart, le code des prix de 1941 permet de fixer par arrt les
prix de tous els biens et service. Pas de retour du principe de concurrence aprs la fin de la guerre qui a un
caractre rsiduel. Ladministration contrle troitement le systme bancaire, et les prix sont fixs par 2
ordonnances de 1945. Interventionnisme et dirigisme au centre de lconomie en cette priode.

2 dcrets 1953 et 1958, chacun de ces dcrets met en place un volet particulier dans le droit de la
concurrence qui persiste dans le code de commerce actuel. Le premier volet prvoyait linterdiction des
ententes et donne la possibilit pour le ministre de lconomie de dcider aprs avis consultatif de la
commission de transmettre le dossier au parquet qui pouvait ensuite entamer des poursuites pnales et obtenir
le prononc de lamende. Le mcanisme a fait quil ny a quasiment jamais eu de transmission au parquet et la
simple menace de transition suffisait pour faire stopper linfraction. Le 2
me
venait sanctionner els pratique
restrictives de concurrence comme la vente perte.

Le 1
er
volet vient sanctionner les atteintes au fonctionnement de la concurrence sur le march alors que le
second volet vient sanctionner les comportements jugs dangereux en eux mme. Le droit de la concurrence qui
va nous intresser cest celui du 1
er
volet.

Aprs 1958, plusieurs rformes en droit franais ;
1963 , loi 19 juillet 1977 va refonder lensemble de la rglementation et 2 choses importantes :
- cot comportement anti concurrentiels, on va introduire un contrle des concentrations en France.
- Sur le plan procdural le ministre va lui mme prononcer des sanctions pcuniaires. IL y a eu une
dpnalisation et on est dans un mcanisme de sanction administrative et politique.
Grand rforme en 1986 adoption ordonnance 1 dcembre 1986 qui abroge els 2 ordonnances de 1945 en
affirmant que le principe cest la libert des prix. Rvolution culturelle. Sur le fond, cette ordonnance prvoit
linterdiction des PAC pratique anti concurrentielles mais aussi le contrle des concentrations.
En matire de procdure, cette ordonnance opre une grande refonte, elle cre ce quon appelle le conseil
de la concurrence (modle des Agencies aux USA avec un pouvoir de sanction mais qui nest pas rattach {
ltat). Ctait une AAI . Ce conseil effectue 2 contrles :
a postriori : on contrle aprs coup pour sanctionner.
a priori : avant que les oprations de concertations ne soient ralises.

Lordonnance de 86 va tre intgre dans le nouveau code de commerce en septembre 2000 auparavant
elle tait { lcart.
NRE 2001+ PME 2005 la modifient.
Mais la loi LME 2008 a opr un changement dans la procdure : ces textes prvoient la mise en place de
lADLC (Autorit de la Concurrence) et devient lautorit principale en France pour le contrle des PAC et des
concentrations. Ministre de lconomie conserve un pouvoir dvocation (article 430-7-1 Com) fond sur des
motifs dordre public autre que la concurrence.
Les micros PAC (L464-9 Com) mis en place pour que soit toujours active les rseaux de vigilance du
ministre de lconomie. Pour viter que la ALDC prenne tout.
Com organise un contrle postriori des PAC aux articles L420-1 et suivants, lobjectif est dinterdire les
comportements restreignant sensiblement la concurrence sur le march. Ce sont els comportement
commerciaux qui se matrialisent dans les actes juridiques la plupart du temps (clause de contrat, rglement
intrieure dune association, dcision stratgique applique par lentreprise)

L420-2 alina interdit les abus de position dominante :

Larticle L420-2 alina les abus de dpendance conomique : vise un comportement abusif dune entreprise
{ lgard dune autre dont lactivit dpend de la 1
re
. Partenaire oblig. Il faut que ce soit susceptible daffecter
le fonctionnement ou la structure de al concurrence sur le march Conditions stricte. ADLC 2011 EDF et
RTE cest rare quune entreprise reconnaisse quune entreprise est dpendance dune autre

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L420-5 labus des prix excessivement bas : vise les vente prix extrmement bas pour le consommateur final
qui ot pour objet u pour effet dempcher daccder { un march une entreprise ou lun de ses produits. Porte
limite 3 situations particulires :
Offres et vente directe par le producteur au consommateur
Offres et ventes directes au consommateur par des revendeurs qui ont transforms le produit
Offres et vente en ltat (sans transformations) par les revendeurs de support denregistrement audio ou
vido au consommateur sapplique aux disquaires.
Ce texte est aussi trs peu utilis.

Article L430-1 et suivants : objectif est dempcher la ralisation des oprations qui pourraient porte
significativement atteinte la concurrence. (Contrle priori) et repose sur une analyse prospective, dans
lavenir.

Le rle du juge de droit commun : Le juge de droit commun, juridiction administratives et prive qui
sont les juridictions spcialise en France (certaines des tribunaux de commerces ou des TGI de certaines villes
Marseille Bordeaux Lille, Fort de France Paris Rennes sont les seuls autoriss). Les recors contre les dcisions
de lADLC sont introduites devant les juges de droit commun, devant la CA de Paris (article L464-7 et L467-8
Com et R464-10 et suivants du Com).
La cour de cassation statue sur les dcisions de la CA de Paris.
Procdure concurrence est particulire dcrite dans le Com et le CPC.

En matire de concentration le juge de droit commun a son rle jouer, mais devant le juge administratif. On
a une autorit qui rend des dcisions en matire de concurrence, quand elle applique le droit des PAC CA de
Paris, pour les concentrations JA. Aujourdhui le CE est comptent pour statuer sur recours en matire de
concentration.
Le juge de droit commun est intgr dans le contrle des PAC et un peu moins dans le contrle de
concentration. Les recours contres les dcisions de la DLC sont introduites d ans le droit commun,
uniquement devant la cour dappel de Paris.

La procdure est organise en partie par le code de commerce et en partie par le CPC. Cest un contentieux
particulier, celui qui est li la mise en oeuvre des rgles sur les PAC en France.
En matire de concentration, les dcisions de la DLC sont susceptibles de recours devant le CE spcificit
du contentieux de la concurrence.

Les juridictions de droit commun en raison de leur comptence civile commerciale administratives
traditionnelles, vont avoir un rle complmentaire, notamment dans le cadre de la mise en uvre du droit des
PAC. Tout ca parce que la DLC a le pouvoir de constater une infraction et de la sanction, la sanction consiste
prononcer les amendes. Eventuellement les injonctions de cesser le comportement. EN revanche, la DLC na pas
le pouvoir de prendre une dcision qui tirait des consquences civiles ou administratives. Les juridictions
prives et administratives sont les seules qui peuvent retenir la responsabilit dune entreprise et prononcer
les DI au bnfice dune entreprise fictive et ce sont les seules { pouvoir annuler un acte juridique priv ou
administratif. Cest en droit priv que ces actions sont la comptence des juridictions spcialises de
concurrence.
Le juge pnal peut tre comptent pour sanctionner une peine demprisonnement de 4 ans max et 75 000
euros des personnes physiques qui auraient pris frauduleusement part { lexercice dune PAC (L420-6)

Depuis le trait de Rome, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit matriel du droit
europen, il est cens rguler le fonctionnement du march intrieur. Normalement, le droit de la concurrence
dans lUE perte de dfinir un ordre public dit de direction conomique.
Lordre public de protection a pour objet dquilibrer les rapports entre le fort et le faible qui napparat pas
dans les textes, lide cest de permettre { ltat de canaliser lactivit contractuelle dans la forme la plus
conforme { lutilit sociale.
Au dpart, { larticle 3 G, ltablissement dun rgime assurant que la concurrence nest pas fauche dans le
march intrieur tait une action pour atteindre des objectifs prcis. Il y a eu un flottement avec le Trait
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Constitutionnel. Le rgime de concurrence a t prsent comme ultralibral, et beaucoup de gens ont
considr que ctait une catastrophe. Au moment du trait de Lisbonne on a fait disparatre la rfrence dune
concurrence libre et non fausse.
Il faut quon rappelle que la concurrence est un moyen de rguler le march intrieur mais il y a avait la peur
dditer un texte totalement contrairement { celui du trait constitutionnel refus.

Aujourdhui la concurrence est prsente dans le protocole n27 sur le march intrieur et la concurrence.
La concurrence est prsente comme un lment indispensable du march intrieur. Lide a t rintroduite
dans le trait de Lisbonne mais par dans le corps de texte mais en fin. Ce ne change rien car le protocole 27 cest
du droit primaire. Larticle 3 TFUE ne fait pas de rfrence directe { un rgime de concurrence mais vise la mise
en uvre du dveloppement durable de lEurope fond notamment sur une conomie sociale de march
hautement comptitive .
Les articles 119 et 120 TFUE, visent directement le principe dune conomie de march ouverte o la
concurrence est libre = seule rfrence la concurrence libre dans le trait.

Avant ou aprs Lisbonne, la politique de concurrence a la mme situation dans le trait et dans
lorganisation de lUE et cest loutil essentiel pour el fonctionnement du march intrieur.



3 prcisions :

- Les traits ne font pas de la concurrence une fin en soi, ils feraient de la concurrence un moyen
prsum le meilleur pour parvenir un bien tre social : on dit ca car les interdictions ne sont pas absolues
notamment en matire de PAC, ce que signifie que toute restriction de concurrence nest pas ncessairement
contraire au droit de lunion de la concurrence, il y aurait des restrictions permises car elles auraient fournis
des avantages suprieurs aux dsavantages { la concurrence. Cest le rgime des exemptions de ententes prvu
{ larticle 101 3 TFUE. Si certaines restrictions de concurrence peuvent tre autorise de manire drogatoire
cest bien que la concurrence nest pas lultime objectif de ces rgles et nest pas une finalit.

- Pour organiser les marchs, le droit de lUE de la concurrence prvoit 2 types de normes :
Objectif dempcher les entreprises de faucher le droit de la concurrence : Il y a les rgles destines
contrler le comportement des entreprises sur le march aux article 101 et 102 TFUE, on vise des
comportements qui prennent la forme de contrat ou ceux qui peuvent tre considrs comme une stratgie
particulire.
La 2
me
catgorie : Rgles visant { contrler les oprations relatives { la structure de lentreprise article
139/34 du 20 janvier 2004 et le rglement 802/2004. Une opration e concentration est lacquisition durable
du pouvoir dans une entreprise (ex : un actionnaire rachte toutes les actions dune entreprise)

Objectif dempcher les EM de fausser le jeu de la concurrence : 2 sortes de rgles =
1
re
: Les rgles relatives aux contrles des aides fournies par ltat aux entreprises. Article 107 109 TFUE
qui interdit les aides dtat sauf exceptions dans les traits.
2
me
: rgles relatives au contrle lgislatif des EM. Ici on vise 2 cas dune part lorsquils octroient des
droits exclusifs aux entreprises de droit priv ou public (article 106 TFUE) sauf si ces entreprises sont charges
dintrt de service dconomie gnrale qui se rapproche de la notion de service public (si elle est
indispensable, proportionne { une mission dintrt conomique gnral spcialement attribu { cette
entreprise).
Dautre part : lorsquils imposent ou favorise un comportement dentreprise contraire aux articles 101 et
102 TFUE, mis en place par la JP. Repose sur limbrication cumule des 2 article et par larticle 43 TFUE, qui est
lobligation de coopration loyale des tats.
EX : ARRET CIF 9 SEPTEMBRE 2003


- Rle prpondrant dans la mise en uvre des de concurrence appartient { la commission europenne :
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Dans le domaine des concentrations : la commission a une comptence exclusive pour appliquer le
rglement 139/34(...) les dcisions de la commission sont susceptible dune recours. Il y a trs peu de pourvois
rendus car la grande majorit des oprations notifies vont tre autorises car on peut autoriser avec
engagement.

Dans le cadre des PAC : la commission a un rle essentiel mais elle na pas une comptence exclusive. Elle
nest pas la seule { appliquer larticle 101 et 102 TFUE. Quand elle le fait elle rend des dcisions de
constatations dinfraction, prendre une injonction darrt de comportement et sanctions pcuniaires,
susceptibles de recours en annulation devant le tribunal galement pouvant faire lobjet dun pourvoi devant la
CJ. Les autorits ayant spcialement comptence en matire de concurrence nationales, ont un rle jouer, mais
les juridictions nationales (juge de droit commun administratif, commercial ou civil). Les articles 101 et 102
sont deffet direct, donc nimporte quelle entreprise peut invoquer devant le juge national ou lautorit
nationale de concurrence ces articles. Larticle 3 du rglement 1/2003 qui est le rglement de procdure de la
mise en uvre des articles 101 et 102 TFUE qui pose des rgles pour le contrle de la commission, aux
juridictions nationales et aux autorits nationales : toutes les autorits nationales spcialises en matire de
concurrence ou les juridictions nationales, ont lobligation dapplique les articles 101 et 102 dans le cadre
dactions et de procdures nationales ds que ces articles sont applicables { lespce dont est saisie lautorit
nationale. Ca signifie que la DLC lorsquelle est saisie dune affaire en matire de PAC dans la cadre dune
procdure franaise, elle est en meure de prendre des dcisions de mesure dinterdiction et des sanctions
pcuniaires fondes sur 101 et 102. La DLC fait une application cumulative, va rendre la dcision sur 101, 102
et la disposition correspondante en droit franais. Obligation dappliquer le droit de lunion si il est applicable.
Pour les juridictions de droit commun (nationales) elles sont les juridictions de droit commun en droit de
lunion. Celles ci ont comptence dans le cadre des procdures nationales, le JN met en uvre les dispositions
des articles 101 et 102 mais la procdure qui est suivie est la procdure nationale. Le juge national jour un rle
important pour mettre en uvre les articles 101 et 102.
Larticle 16 du rglement 1/2003 vient mettre en uvre le principe de primaut du droit de lUE. Ca signifie
quils sont contraints de ne pas adopter de dcisions contraires { une dcision de la commission.
Rseau Europen de Coopration : mcanisme de coopration spcifique. Lobjectif est darticuler pour
viter les conflits de dcisions et permettre une collaboration dans les mises en uvre des rgles du droit de
lUE.

Chapitre Prliminaire La dtermination du march pertinent
x Le march pertinent, certains parlent de march en cause dautres de march en rfrence ou
relevant market .
Le march pertinent, cest le march pertinent pur el contrle quon veut effectuer sur un
comportement ou sur une restructuration.

1 La notion de march pertinent

Dans le Com la notion de march est cit aux article L420-1 et -2 mais ne dit jamais de quoi il en ressort.
Les traits sur le fonctionnement de lUE sont aussi silencieux sur la notion de march { la diffrence quils
voquent la notion de march intrieur qui est dfini { larticle 262 un espace sans frontires
intrieures .
Le march fait lobjet dune dfinition prtorienne emprunte { lanalyse conomique. Cest la notion de
march pertinent qui est vise par la JP car cest la seule qui es utile en droit de la concurrence. Le Conseil
de la Concurrence, ds son rapport de 1987, va dfinir le march pertinent comme le lieu sur lequel se
rencontre loffre et la demande pour un produit ou un service spcifique .

En 2001, le Conseil rajoute que en thorie, sur un march les units offertes sont parfaitement
substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs daprs cette dfinition
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cest la confrontation de loffre et de la demande qui caractrise le march. En plus, cette confrontation
intervient dune part pour un produit ou un service spcifique, cest laspect matriel du
march pertinent et dautre part, cette confrontation intervient dans une zone, un espace gographique
particulier. Cest laspect gographique du march pertinent. Le critre de dtermination de march est
constituit par la substituabilit ou interchangabilit des units offertes par les consommateurs.

La commission a une approche identique, qui est accessible dans une commincation du 9 dcembre
1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit de la concurrence . Explique que le march
pertinent est constitu par la combinaison de ce quelle appelle du march des produits et de service (=
march matriel) en cause et du march gographique en cause. Elle prcise les notions de march de
produit et de march gographique. Un march de produit en cause comprend tous les produits et tous
les services que le consommateur considre comme interchangeable ou substituable entre eux en raison de
leur caractristique, de leur prix ou de lusage auquel ils sont destins
Un march gographique comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes sont engages
dans loffre des biens et des services considrs dans des conditions de concurrence suffisamment
homognes.

Quand on cherche prcisment des dfinitions, on est oblig de chercher une JP rcente de la CJUE
MOTOE du 1er juillet 2008. La CJCE reprend pratiquement la mme dfinition. 2 dfinitions qui
correspondent la communication de 1987.

On peut retenir une dfinition : il faut considrer que la notion de march pertinent au sens du droit
de la concurrence dsigne le primtre gographique { lintrieur duquel, loffre et la demande de
produite ou de service considrs interchangeable entre eux par les utilisateurs ou les
consommateurs, sont (loffre et la demande) susceptibles de se confronter dans des conditions de
concurrence homogne.
2 La ncessit de dlimiter un march pertinent

Dans la communication, la Commission nous dit que dfinir le march pertinent, cest dlimiter le
primtre despace { lintrieur duquel sexerce ou non des contraintes concurrentielles sur les oprateurs
qui font lobjet dun contrle. Mise en place dun primtre et se demander quelle pression concurrentielle
supporte lentreprise quon contrle et en fonction de cette pression on pourra dire si elles ont un pouvoir
plus ou moins grand de march. Ce pouvoir de march (capacit de fier des prix au dessus des prix
concurrentiels) va permettre dappliquer les rgles de concurrence.
Le march est utile pour savoir si il y a applicabilit du droit de la concurrence mais aussi pour son
application.

La Commission et les juges ont un outil qui est la part de march de lentreprise contrle mais
pour la calculer on est oblig de connatre le march. Comment la calculer ? On prend la part dune
entreprise A : correspond au chiffre daffaire de lentreprise A effectu sur ce march, divis par le chiffre
daffaire total de toutes les entreprises de march prsentes sur le march x 100. (CA (A)/ CA total X 100).
Pour avoir tous ces chiffres il faut dabord savoir de quel march on parle. Si entreprise vend des scooters,
des voitures, qui a un parc immobilier, banque, assurance, on doit e demander si le CA est sur un seul
march ou si lentreprise est active que sur un seul marche (ex : le march des voitures). Ces parts de
march constituent loutil le plus facilite { utiliser pour lapplicabilit du droit de la concurrence et son
application.

Pour lapplicabilit : surtout pour les article 101 et 102 TFUE, applicables si le comportement de
lentreprise peut affecter sensiblement le commerce entre EM par le comportement suspect et la
sensibilit de laffectation, cest une valuation de lintensit de cette affectation qui est effectu en partie
au regard de la part de march des entreprises contrles. Arrt GOSSELIN 16 juin 2011 point 91 et
arrt MASTERCARD 24 mai 2012 au point 171.
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Pour lapplication effective du droit des PAC de lUE et du droit des concentrations :

Pour les ententes entre entreprises : LES ARTICLES 101 TFUE ET LARTICLE L420-1 COM interdisent
les ententes qui ont notamment pour effet de fausser le jeu de la concurrence. Cependant, lintensit de
leffet sur la concurrence doit tre valu parce que, seul les effets restrictif de concurrence suffisamment
sensibles sont condamns or lapprciation de la restrictions sensible ou non de concurrence, passe par
lapprciation des parts de march de lentreprise concerne. Communication du 22 dcembre 2001 qui
exprime en part de march la sensibilit des restrictions. LARTICLE 464-6-1 COM vise galement les parts
de march pour la sensibilit des restrictions. En droit franais, la part de march est un outil lgalement
vis. Cest un critre lgalement vis. La dtermination pralable du march est indispensable pour mesure
lintensit dune atteinte { la concurrence et donc pour qualifier une restriction de concurrence.

Permet de mettre en uvre le mcanisme dexemption collective en droit de lUE. Toutes les
ententes restrictives en droit de la concurrence ne sont pas ncessairement interdites. Elles peuvent tre
exemptes. Les textes prcisent dans quel cas un type dentente est susceptible de ne pas tre interdite :
Les ententes qui sont des restrictions verticale son susceptible dtre exempte par LE REGLEMENT
330/2010 si la part de march du fournisseur et du distributeur ne dpasse pas 30% du march
pertinent.
La mise en uvre dune texte du droit de lUE repose sur un seuil exprim en par de march pour cela
on doit savoir e quel march on parle.

En outre pour les abus de position dominante : ARTICLE 102 ET L420)2 COM, la dlimitation du
march pertinent permet de mesurer la dominance ou non de lentreprise contrle. LADP est compose
de :
Une dominance
Un comportement abusif
La dominance est apprcie selon les pars de march dtenues par lentreprise contrle et ses
concurrents. Donc la part e march est utilise pour qualifier un lment infractionnel, mais pralablement
on doit dterminer le march pertinent.


Dlimitation des sanctions pcuniaires : ARTICLE 23 REGLEMENT 1/2003 ET L464-2 COM le
montant de lamende est li { la gravit de linfraction, or la gravit de linfraction dpend pour partie du
pouvoir de march des entreprises. Pouvoir de march mesur notamment au regard de leur part de
march. Communication 16 mai 2011 de la DLC au point 32.

Pour les concentrations : la dlimitation du march pertinent, permet de dterminer si opration
(...) on va utiliser les part de march pour lanalyse du caractre significatif ou non de lentrave { la
concurrence :

Labsence de difficult lorsque les parts de march de lentit, aprs concentration, sont infrieurs {
25% (concentration horizontale : entreprises concurrentes) ou 20% si non horizontale. En dessous,
lopration sera considre comme reprsentant pas de difficult. Reprsentation de la faisabilit de
lopration

Les parts de march permet de calculer le degr concentration global du march li la prsence de
grosses entreprises. Le mot concentration au sens commun. Indice HERFINDAHL- HIRSCHMANN. Cest la
somme des carrs des parts de march de chaque entreprise. Ces conomistes ont indiqus que lorsque
lindice est infrieur { un certain seuil, on peut prsumer labsence de toute difficult lie { la concurrence
de labsence de concentration sauf circonstance exceptionnelle. Ca sort des textes des lignes directrice de la
commission du 5 fvrier 2004, 18 octobre 2008 (concentrations non horizontale) et ligne directrice e la
DLC du 7 dcembre 2009
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La dlimitation du march pertinent cest un pralable indispensable pour ma mise en oeuvre du
march pertinent qui est le cadre { partir duquel on dtermine el pouvoir de march dune entreprise, qui
est la cl de lanalyse juridique { mener pour interdire ou autoriser un comportement ou une concentration
et ce pouvoir e march se dterminer souvent par les parts de march.

Lintensit du pouvoir du march, va dpendre directement de ltendue du march retenu. Plus le
march est limit plus lintensit de du pouvoir de march de lentreprise contrle sera grande. Cest tout
lenjeu du pouvoir de march pertinent.
3 La mthode de dlimitation du march pertinent

La Commission et le Conseil devenus la DLC ont des mthodes similaires pour dterminer le march
pertinent. Dans un souci de transparence la commission a expos les grandes liges de cette mthode (cf
communication 9 dcembre 1997) et dans un rapport de 2001 le conseil a exprim sa mthode qui est li
celle de la commission.

Lobjectif principal de la mthode est didentifier les sources dapprovisionnement alternatives
auxquelles les clients des entreprises contrles peuvent intervenir. Lexistence de source
dapprovisionnement alternatives dpendent dune part des produits ou services en cause (proposs par
lentrepris contrle) et dautre part, de laccessibilit gographique de ces produits ou services ? Il peut y
avoir plusieurs produits ou services en causes.

Le critre utilis est celui de la substituabilit ou de linterchangeabilit : on recherche quel produit ou
service et quelle zone gographique, sont pour la clientle, substituables entre eux de telle sorte quil les
voient comme identiques. Ca sappelle la substituabilit au niveau de la demande.

Lanalyse de la substituabilit de la demande est prdominante pour dterminer le march pertinent. On
sintresse aussi { la substituabilit au niveau de loffre, celle ci vient en complment de lanalyse de la
substituabilit de la demande et on cherche dterminer si des fournisseurs, des offreurs, peuvent
immdiatement et moindre cot, modifier leur production, pour rpondre aux mme besoins que
lentreprise contrle. Si il existe des offreurs capable de modifier leur production pour rpondre aux
besoins de la clientle, alors ces offreurs sont sur le mme march que lentreprise contrle et ca va
tendre le march aux dits offreurs.
La substituabilit au niveau de la demande et de loffreur est apprcie de manire empirique, cest le
ttonnement qui prvaut. Hypothse dabord { partir des informations mise leur disposition. Cette
hypothse labore sera ensuite vrifie et affine en fonction des ncessits lies { lapplication de la rgle
de droit et des arguments de lentreprise contrle.
Sources dinformation compltes par ltude statistiques, des tudes dopinion, des sondage, tude si
volution historique de la demande, des prix, faire appel des experts.


A) Laspect matriel du march (march de produit)

Il faut rechercher les produits capables de satisfaire un mme besoin dune mme catgorie de demandeurs.
Un march de produit comprend tous les produits qui rpondent { la mme demande. Aucun produit nest
totalement substituable, on cherche un degr de substituabilit suffisant, quand 2 produits sont suffisamment
substituables ils seront sur le mme march.
Caractre suffisamment substituable est vis par la JCUE dans larrt MOTOE et par la Com. Dans larrt
ROQUEFORT 6 dcembre 2005.
Le degr repose du un faisceau dindices concordants : les plus importants sont :

- Les caractristiques du produit : le poids, la composition
- Lusage premier ({ quoi a sert ?)
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- Limage de marque
- Mode de distribution
- Environnement juridique du b-produit : march rglement ?
- Caractristique de la demande : arrt Michelin il va ya avoir 2 march mais la distinction nest pas li
la caractristique du produit, mais li au niveau de la demande. Qui achte de pneu ? le pneu neuf de 1
re

monte et les pneus neufs de remplacement. 30 juin 1999 Mattel concernant le producteur de la poupe
Barbie, retrouve en tant que poupe mannequin { cot dun autre march qui est la poupe poupon.

B) Laspect gographique du march


A. Laspect gographique du march

La notion de march gographique permet de dlimiter lespace sur lequel lutilisateur a la possibilit
darbitrer entre els diffrentes sources dapprovisionnement.
Dans larrt MOTOE de 2008 il est prcis que la dlimitation du march a pour objet didentifier la
zone gographique { lintrieur de laquelle les conditions de concurrence auquel sont confront les
oprateurs sont suffisamment homognes pour les produits en causes.
Lhomognit des conditions de concurrence repose principalement sur le critre de laccessibilit au
produit substituable pour lutilisateur.

Cette accessibilit dpend de certains facteurs :

- il peut y avoir des contrats factuels, lment factuel travers ces lments on vise
notamment la distance ou le temps de parcours des consommateurs.
Ex : souvent affaire de concentration qui dveloppe laspect go : Dcision ACCOR du 4 juin 2004
NM3373.
Dans cette affaire, la commission a considr que sur le march de service qui tait lexploitation de
casino, les marchs taient de dimension locale et pouvait se dfinir sur la base d1h de transport en
voiture.
Lvaluation de la distance ou du temps de parcours
Avis Carrefour promodesse : a calcul le temps de parcours pour les grandes surfaces. Et a considr
quil ya avit diffrents temps de parcours et que le consommateur se dplace 10 min au maximum.
Centre commercial : 30 min dans lhyper march du coin.
Il a dfinit diffrents temps de parcours pour les surface sde grandes distributions. Lvaluation, doit
tre apport a la qualit du rseau routier, si villes, montagnes pleine etc.
A lattractivit des points de ventes : parking, coiffeur, bijouterie, pharmacie.
Limportance des gammes : tte les marques et tte les gammes ou certaines la prise en compte de ce
critre peut amen a distinguer des march diff selon la cat de demandeur. La demande des entreprises
peut sadresser a des offreurs situ sur une zone go plus large que les particuliers.
Le temps de parcours pour les entreprises doit tre valu diffremment que pour le consommateur
final.
Dcision PRO TRAVEL : le ministre a indiqu dans le secteur des voyages daffaire le march demeure
national pour les PME et PMI. En revanche, il y a sans doute une dimension plus large du march pour les
entreprise multinationale dans la mesure ou il cherche a un fournisseur unique pour lensemble des voyage
daffaire de leur groupe. Et lagence doit tre capable de couvrir plusieurs pays dans le monde.

- le cout de transport rapport au prix du produits : plus le rapport est faible, moins il pse sur le
prix dfinitif du produit. Le produit peut tre transport plus loin ce qui va augmenter la superficie
gographique. La nature du produit va jouer un rle dans le calcule : cout de transport rapport au prix du
produit : le bton nest pas transport sur une longue distance en gal car risque de perdre ses proprits,
risque de ne pas tre utilisable.
Aussi pour le granula : a ne se transport pas car cest chaud. Idem pour la tuile.

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- les contrainte juridiques : des marchs sont limits par des contraintes lgales ou rglementaire :
arrt 14 fvrier 1978 Arrt UNITED BRANDS relatif au march de la banane. Ce march la commission a
constat quil t a lpoque t modifi par la politique commercial par les EM en matire dimportation.
La Cour va constater que les bananes ntaient pas import en France, UK et Italie. Donc les bananes de
United ntait pas a galit dans les march nationaux car avait leur propre production. Donc les it, UK et
France on t cart du march en raison de barrire ou rgime juridique mis en place par els autres EM. Et
donc laccessibilit en produit ntait pas homogne.
Arret 18 juillet 1988 British Sugar : march du sucre considr comme national en rqion de la
politique agricole commune qui une influence sur la dlimitation du march.
Les diffrences nationale en matire de norme : par ex, dans un avis rendu en droit des
concentrations le 6 juin 2000 FICHER : labs de standardisation euro caractrisait a lpoque encore des
marchs largement nationaux dans le secteur de la serrurerie.

- prendre en compte les prfrence subjectives des clients et donc prendre en compte les habitudes
rgionale et donc nationale, limportance de la culture, traditionnelle etc , des marques dans le choix du
produit. Le march peut se rsumer et se rtrcir a cette rgion : ex : construction rsidentielle en alsace a
propose de la brique qi en alsace nest pas en concurrence avec la bton. Conseil de la concurrence
KARA NIC avis n99a09 date..

CCl :
Prsentation qui prsente une grille de lecture idale, en ralit concrtement, les tapes prsentes ne
sont pas toujours trs clairement diffrenci par les autorits de rgulations. Elles procdes par conomie
de moyens et choisisse le critre mais pas tous les critres pour retenir le plus facilement et le plus
utilisement possible pour le contrle le march pertinent :
Si le recours aux caractristique du produit, le recours au niveau de la demande permet de dfinir au
noiveau convainquant le march, lautorit de ccc va se limiter a a. si une enqute auprs des clients,
lautorit peut tre convainquant.

Les autorits sont limits par els preuves dont elle dispose, lutilisation doutils stat nest pas toujours
possible. Au moment de lanalyse, elle utilise les lments factuels auquel elles ont accs et leur
dmonstration va sappuyer sur ces lments. Donc on peut considr que le march pertinent est celui qui
est dfinit comme telle avec les moyens et les outils disponibles au moment de cette dfinitions.
Si ces moyens et ces outils ne sont pas convainquant, ce sont les entreprises qui remettent en cause la
dlimitation choisie.
Pas de vrit sur le march mais convaincre sur ce qui serait le march pertinent dans le cadre du
contrle. Aucun march ne simpose comme une vidence.
Ce qui est vrai pour tel march peut 5 ans plus tard tre modifi.
La dmarches poursuivi par les Autorit de concurrence li a lutilis quelle veulent obtenir : le rsultat
quelles veulent obtenir est toujours en arrire plan pour la dlimitation du march pertinent.
Dans le cadre des contrles des PAC la dlimitation du march est faits dans lide de pouvoir dlimiter
linfraction.

Pour le droit de concentration lobjectif est de lautoriser, donc les autorits de la concurrence ont une
position diffrentes, elles veulent autoris des marchs convainquant qui permettraient ces concentration.
Elles vont avoir un tat desprit diffrent et un raisonnement encore plus pouss pour dcouvrir si le
march est a ou pas. La dlimitation du march pertinent est directement li a ce que veulent les autorit
de concurrence veulent faire. Un MP est un outils juridique.

Lexistence de chaine de substitution peut permettre de mettre en avant la chaine perite. ; ou les produit
situ aux limite du march pertinent ne sont pas ncessairement substituable.
La chaine de substitution a une influence sur la dtermination de la zone go : dcision ministre
ACCOR en matire de concentration.
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Il peut y avoir une zone gographique Y pour un march. Cette zone go Y peut chevaucher a la fois un
zone go X et Z alors que X et Z nont aucune zone de chevauchement. Les 3 zones peuvent constituer une
seule et mme zone go car Y a une influence sur les prix pratiquer dans les zone Y et les zones X.
Diminuer la zone de march en dlimitant la zone.
La chaine de substitution peut modifier la chaine de produit : STARWOOD 18 septembre 2005 : un
produit B qui pour la demande est substitue dun produit C et dun produit A alors que le produit A et le
produit C ne sont pas directement substituable entre eux. On peut avoir un march de produits qui sera un
march ABC.
Ex : htel 2, 3, 4 toiles. 2 et 3 toiles substituables. 3 et 4 substituables.
Chaine de substitution : largie soit laspect go ou mat dun march de produit.
Dun point de vue pratique, le concept, doit tre corrobor par des lments de faits. On vrifie qui dans
les fait.. Savoir si les prix 2 toiles peuvent influenc sur les 4 toiles en raison de lexistence des htels 3
toiles.

Le march nest pas gr par les avocats. Mais comprendre le dlimiter pour le critiquer la dlimitation.


CHAPITRE I : le contrle des pratiques anticoncurrentielles
Ce sont des comportements doprateurs identifis traditionnellement sous deux formes :
- les ententes restrictives de concurrence
- les abus de position dominante.

Le droit de lUE et le droit Franais ont organis un contrle de ces deux comportements qui reposent
en 1
er
lieu sur linterdiction des infractions dentente restrictives de concurrence et linterdiction de
linfraction dabus de position dominant (article 101 et 102 TFUE)
Et le contrle repose sur la surveillance et lintervention dune autorit spcialise en concurrence
suivant des procdures propres { la seule mise en uvre des rgles du droit des PAC. Article L 450 -1 et s
et R 450 -1 et s code du commerce. Il y a un contentieux spcifique.

SECTION 1 : le champ dapplication du Droit des PAC

La question de lapplicabilit (aptitude dune rgle de droit de saisir une situation). Du droit des PAC est
double. En droit des PAC ce qui intresse : le domaine dapplication matriel et le domaine dapplication
territorial. Temporel et personnel pas directement abord.

1. Le champ dapplication matriel

Le droit des PAC a pour objet lensemble des activits conomiques sans exceptions. Tout ce qui est une
activit co est susceptible de rentrer dans le domaine dapplication du droit des PAC : caractre agricole,
sportif, artisanal etc est indiffrents. Ou plutt a nest pas lessentiel. Nest pas non plu pertinent la nature
juridique de la personne qui exerce lactivit.
Llment fondamental est que lactivit concerne par le contrle puisse tre qualifi dactivit
conomique exerc de manire autonome. Nanmoins, mme si la notion dactivit co est centrale, elle
dfinit pas { elle seule lentiret du champ dappli matriel du droit des PAC. En effet lintervention des
pouvoirs pub est un lment important de ce domaine en droit de lUE et en droit franais.

A. les activits conomiques exerces de manires autonomes

Article 101 et 102 TFUE fait apparatre que ces dispositions visent les comportements dentreprises.
La CJ 23 avril 1991 (= la rf jurisprudentiel sur la dfinition de lentreprise) arrt HOFNER dfinit
lentreprise comme toute entit exerant une activit conomique indpendamment de son statut ju et de
son mode de financement . Question qui se posait tait de savoir si lentreprise qui a recrut refuse de
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payer un chasseur de tte. En Allemagne, il y a un monopole du placement de ceux qui cherche un emploi
attribu { une entit publique. Lactivit de placement tait contraire au droit allemand. Mais une question
prjudicielle dinterprtation est pose pour dterminer si le droit de lUE e la concurrence en loccurrence
article 102 et 106 permettrait de condamner le monopole du placement des cadres donn { lorganisme
public. Pour rpondre a cette question, la cour considre quil fallait avait dterminer si lorganisme public
qui avait un monopole tait une entreprise.
On a eu un doute sur la qualit dentreprise de lentit que lon devait contrler. La rponse est de dire
que lentreprise est le support dune activit conomique. Est indiffrent le statut juridique, on se moque de
sont statuts au droit national : peut tre une personne priv, pub, mo, ou physique, commercial ou civile,
but lucratif ou non, un groupe de personne juridique ou une seule personne juridique.

Arrt PEGLER du 24 mars 2011 : le tribunal souligne quune socit cest une entreprise a priori. Une
socit en sommeil au sens du droit UK qui na pas dactivit co et ne fait aucune chiffre daffaire nest pas
en doit de lUE une entreprise. Elle ne peut pas se voir appliquer le droit des ententes et des PAC. Ce qui
compte est lexercice de lactivit co.

Le mode de financement de cette entit na aucune importance, que ce soit financ par des donation,
fondation, cotisation obligatoire, subvention etc on sen moque.

En droit franais, la situation est diffrentes abouti au mme rsultat : larticle 410-1 du code de
commerce dfinit le champ dappli du droit des PAC et dispose que les rgles dfinit au prsent livre
sapplique a toutes les activits de productions et de service y compris celle qui sont le faite de personne
pub, notamment dans le cadre de dlgation de service pub. Sapplique a toutes les activits de
productions. La notion dactivit correspond a celle dactivit co en droit de lUE, cela ressort de larrt du
15 janvier 2002 de la CC comit inter syndical du livre parisien. En France , il y avait 2 types
dimprimerie, les imprimeries de labeur tais rserv aux journaux autre que des quotidiens et els
imprimerie dite de preuve. Le comit intersyndical, va faire pression et intervient de faon muscle car une
entreprise a vu une imprimerie de labeur qui nimprime pas des journaux quotidien. Poursuite devant le
Conseil de la concurrence : pour entente des syndicats. CA rforme cette dcision mais la motivation nest
pas convaincante, et la CC va confirmer la position de la CA en soulignant que cest bien sur labs dactivit
co des syndicats poursuit au sens de larticle L. 410-1 du code de commerce que la CA a dcid que
larticle L. 420-1 du CCommerce ne leur t pas applicable. La Cour de cassation considre quil y a une
absence dactivit co.
Il y a bien une identit de notion entre lactivit dentreprise, c'est { dire des activits exerant une
activit co au sens du droit de lUE et la notion dactivit au sens de production, se service vis en droit fr.
on part de la mme chose.
Le CE adopte une position semblable : socit enfanconfiance du 28 mai 2010 : le CE indique que la
caisse nationale dallocation familiale a travers la mise en place dun site internet info famille sur les
structure daccueil nest pas charg dexerc une activit co en portant intervention sur le march. Donc le
droit de la ccc nest pas mise en place sur la CNAF.
Cest la notion dactivit co qui est directement vis par el CE.

Cette notion dactivit est donc essentiel pour dterminer le champ dappli du droit franais et e la
dtermination des PAC.
On doit rechercher si on est face a une activit co.

1. La notion dactivit conomique

la premire fois que cette notion est envisage : arrt CJ 16 juin 1996, commission vs Italie. Il
sagissait dinterprter une directive. La cour pour rpondre a cette interprtation a considr quil fallait
distinguer lactivit de ltat comme puissance publique de lactivit conomique a caractre industrielle et
commercial qui consiste a offrir des biens ou des services sur le march.
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Cette dfinition a t oublie mais elle est clairement rapparut dans un arrt PAVLOV CJCE 12
septembre 2000 ou la CJ dispose que constitue une activit conomique toute activit consistant a offrir
de biens ou des services sur un march donn.
Lide si une activit de gestion dun fond de retraite est une activit co ou non. Avant de savoir si
lexclusivit donn au fond de pension est contraire au droit de la concurrence.
Pour rpondre a la question. Cette df est systmatiquement reprise depuis.

On peut donc tirer que lactivit dachat nest pas en elle mme une activit conomique. Our la CJCE, il
sagit dune activit neutre. Le caractre de cet activit co ou non dpend de la nature de lactivit pour
lequel il y a eu achat.
CEts donc la destination des biens et des services achet qui donne par ricochet une caractre co ou
non de lactivit dachat : arrt FENIN 4 mars 2003 (tribunal) 11 juillet 2006 (Cour).
Position identique de la part de lADLC : pour lachat pour revendre : dcision du 8 juin 2011 EDF et
RTE n 11D09 (point 100).
La qualification de lactivit soulve une difficult quand l.. concern par le contrle pose une activit
co. La difficult la plupart de temps, lentit que ln contrle est public, si elle a la forme dune entit pub
est ce quelle a vraiment une activit co.
2 indices sont utilis pour dterminer la nature co de lactivit de lentit public en cause

- lactivit de lorganisme public est susceptible dtre exerc par des organismes priv : ex Hoffner
Lactivit de placement semble correspondre { lactivit co. Les entits prives ont des activits co,
lentit pub a une activit co. Cest un raisonnement par analogie mais a reste un indive. Mais le droit fr
ne semble pas suive le droit de lUE sur ce point : arrt Enfanconfiance (prof le trouve scandaleux).
La socit de droit priv qui avait pour activit la mise en place de sites dans le cadre de MP rgionaux,
site dinfo sur les structures daccueil destin a lenfance dans les rgions : par une circulaire, le ministre
vont demander a la CNAF de mettre en place un site national dinfo sur le structures daccueil destin a
laccueil sur les rgions. Donc lactivit denfanconfiance est attribu a la CNAF qui va faire une site national
pour que chaque famille. Recours denfant confiance devant le CE mais galement devant lADLC le 28
juillet 2010 qui sera confirm par la CA dans un arret du 27 janvier 2011 et toutes ces instance nont pas
retenu le caractre co de lactivit de la cnaf pour ce qui concerne la mise en place dun site dinfo sur les
structures daccueil.
Pourtant ctait lactivit enfant confiance.
La CNAF nayant pas dactivit co : le droit de la concurrence ne sapplique pas.
Recours dans la Cour de cassation.
Du fait quavant enfanconfiance exerait une activit co donc la cnaf devrait aussi exercer une activit
co.

- lactivit en cause est en concurrence avec des activits co exerant par des entreprises prives :
jurisprudence de la CJ arrt FFSA 16 novembre 1995.
Dans le cadre dune contestation de la lgalit dun dcrt fr au regard du droit euro du droit de la
concurrence dcret qui prvoyait la dduction fiscal des cotisations faites { une caisse dassurance national
retraite complmentaire et la contestation est introduites par les contestations dassurances. Pour lun
dductible pou les autres non dductible.
La question est si pour la FFSA avait a travers cette gestion une activit co : la rponse est oui pour
notamment :cest que le rgime en question est en concurrence avec les activits des compagnie
dassurance qui gre le systme dassurances vie ou de fonctionnement de retraite. Or un systme de
capitalisation dans le cadre de contrat dassurance vie, livret dpargne caractrise une activit co. Donc la
FFSA avec son rgime de retraite complmentaire de retraite es en concurrence avec dautres.

Des activits exerc sans but lucratif vont tre qualifi dactivit co avec ce 2
me
indice. Quand une
fondation offre des biens ou services sans but lucratif, cela ne fait pas obstacle a ce que lentit soit
considr comme une entreprise (entit ayant une activit co) ds que son offre se trouve en concurrence
avec celle dautres oprateur qui poursuive un but lucratif.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 16

CJ 10 janvier 2006 affaire de la fondation bancaire. Dans cette affaire, on est en matire daide dEtat.
Dans cette affaire. Le caractre de fondation bancaire et les domaines dintervention de cette fonda son
indiffrents. Car elle a des activits qui sont en concurrence avec des oprateurs qui sont des oprateurs

a. Dfinition gnrale de la notion dactivit conomique
b. indices du caractre conomique de lactivit

2. les activits exclues de la notion

la jurisprudence de lUE a exclu deux types dactivit de la notion conomique :

a. les activits exclusivement sociales : les activits qui relvent de lexercice dune fonction exclusivement
sociale.
La jurisprudence est quantitativement assez importante et surtout elle concerne un domaine sensible
pour les E :la gestion notion apparut aux contentieux li au rgime de scu soc : arrt POUSSET et
PISTRE du 17 avril 1993 et arrt CJ AG2R prvoyance du 3 mars 2011 : la difficult est la suivante : des
organismes grent des rgime de scu soc qui en plus la plupart du temps ont une forme juridique en droit
nationale, elle ne sont pas commerciale ec sont des entits dfini par le droit administratif de leur E. la
question est : est ce que cest organisation ont une activit exclusivement social quand il gre un organisme
de scu soc. Les rgimes de scurit sociale ne sont pas du tt uniforme en Europe. Il y a des formes prives,
des fond de pension obligatoire, des fond public etc et a chaque fois, il faut faire une analyse au cas par cas.
Il y a quand mme une ligne directrice : activit exclusivement social, caractre exclusivement social dun
rgime social, dpend des modalit de gestion mise en place pour garantir la couverture des risques des
personnes assur. Donc la question est quelles sont les modalits de gestion du rgime de scu social quil y
a contrl. Ne concerne jamais en France les rgimes gnraux. Toujours les rgimes complmentaires.

Nes pas qualifi dactivit co, le rgime qui est gr suivant un principe de solidarit et qui demeure
sous le contrle de lEtat.
Principe de solidarit et contrle de lEtat.

Principe de solidarit : pour l vrifier, la mthode du faisceau dindice.
La Cour retient diffrents indices de solidarits : le caractre obligatoire de la filiation
Lindpendance du montant des cotisations par rapport au risque assur.
Il y a des cotisations qui peuvent tre calcul sur un principe de rpartition.
>Indpendance des cotisation de la prestation fournir par rapport a la prestation : plafonnement des
cotisation pay par lassur.
>Lexistence dune cotisation minimale uniforme.
>existence dun mcanisme dexemption en cas de maladie ou difficult co.
>arrt KATTMER 5 mars 2009 : existence de mcanisme de compensation ente caisse professionnel
diffrentes. Tt ces indices cumuls dmontrent la mise en uvre dun principe de solidarit plus quun
principe de solidarisation.
>Il faut exclusivement un principe de solidarit.

Voir si les cotisations sont un grand nombre a cotis que a rcuprer des prestations

Contrle de lEtat : il faut constater que le rgime soc est sous le contrle de lEtat. C'est { dire que
lorganisme en cause nest pas entirement libre dans sa gestion et notamment dan sl a fixation du montant
des cotisations et la dtermination des prestations a offrir. Il va y avoir un contrle de ltat lorsque le
montant des cotisations est dfini par la loi. Une marge de manuvre peut tre donn au rgime, mais il
faut un cadre ou sexerce cette marge de manuvre. Cette marge de manuvre est limites.

Ce sont les deux lments qui doivent tre cumulativement constat. Donc les articles 101 et 102 ne
sont pas applicable : en dehors du champs dapplication de la concurrence. Si il y a un monopole, il ne peut
pas tre remis en cause sur le fondement du droit de la concurrence.
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b. les activits impliquant lexercice de prrogatives de puissance publique.

Problmatique, qui est : est ce quune activit de puissance pub peut tre qualifi dactivit co. Par
nature, lexercice de prrogative de puissances publiques nentre pas dans la notion dactivit co. On vise a
travers cet exercice les fonctions rgaliennes de lEtat (maintient des frontires, scurit intrieure, battre
monnaie etc.)
Cette position est affirm pour la 1
er
fois : arrt CJCE EUROCONTROLE du 19 janvier 1994 :
Cest un organisme international charg par les E charg dassurer le contrle et scu de lespace arien.
Dans ce cadre, Eurocontrole devait percevoir des redevances. Des compagnies ont refus de payer ces
redevances et ont invoqu les articles 102 et 106.
avant de statuer, il faut se demander si les activits dEurocontrole sont des activits co : si oui,
raisonnement sur le droit de la concurrence. Si non, le raisonnement t na pas lieu dtre.
La CJ estime que lactivit tait dautorit pub agissant dans lexercice de la puissance publique. Donc
son activit nest pas conomique.

Le droit franais raisonne a peut tre de la mme manire. Le raisonnement co est exclu lorsque qu
lactivit repose sur la mise en uvre de lactivit de puissance pub : arrt de la ch. Com. du 7 juin 2011
SANTCLAIR : ctait un appel au Boycott qui tait effectu par lordre professionnel des chirurgiens
dentiste. La question est de savoir si il y a un abus de position dominante ou entente. Mais avant de
rflchir la dessus, la question se posait de savoir si lappel au boycott pouvait rentrer dans le cadre de
lordre de la concurrence. Les chirurgiens disaient que ctait la mise en uvre de PPP, en loccurrence la
mise en uvre dun pouvoir disciplinaire de lordre des chirurgiens dentiste. Ce pouvoir disciplinaire tait
une PPP. Lactivit = PPP, mais lappel au boycott ntait pas la mise en uvre dun pouvoir disciplinaire d e
lordre donc le droit de la ccc tait applicable.
Donc lexercice de PPP exclu la nature co de lactivit exerc.

Si lactivit militaire est exclusive sans doute du droit de la ccc : mais difficile de dire que lactivit
militaire est exclu de lco : dans certains pays : milice priv avec des contrats prives, larme US est
remplac par des mercenaires pays avec des contrats. La question de la ccc ne sest pas pose. Mais la
nature non co de lactivit militaire devient plus discutable lorsque lon passe par un contrat par un E qui
donne de largent.

Un arbitre aussi : on peut en discuter, la question ne sest pas encore pose.

Prcision s :
la notion dactivit se rattach au PPP : notion rflchi dans la jurisprudence de lUE.

Cette notion dactivit est autonome, la qualification des E nintervient pas.
Arrt CJ DIEGO CALI 18 mars 1997 : surveillance dans un port, qualifie de PPP et la cour considre que la
protection de lenvironnement et lactivit de surveillance anti pollution et les Prrogative sy rattachement
sont des PPP, la cour prend un parti pris qui est que la protection de lenvironnement est une des missions
de ltat moderne.
le contentieux apparat parce quil y a une perception dune redevance.
Arrt BOUTERS 19 fev 2002 : face { la fonction de rglementation de lactivit davocat et la CJ
considre que la rglementation de lexercice de la profession davocat. La cour va se poser la question si
une rglementation est lexpression de PPP. La rponse est non. Sans beaucoup de motivation, elle
considre que lorsquun ordre professionnel organise la profession, ont est pas dans lexercice de PPP. En
lespce on est pas en France mais la CJ se moque des spcificits nationales.
Arrt COMPASS DATENBANK du 12 juill 2012 : lactivit de collecte de donn relative a des
entreprises sur le fondement dune obligation lgale dune obligation imprative : vise lobligation de
sinscrire a un registre du commerce. La CJ rajoute susceptible de coercition et impos par la loi , nest
pas une activit co et relve de lactivit de PPP. Donc lentit qui tient le registre du commerce na pas
une activit conomique.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 18


En vertu de la thorie des activits dtachables, lorsque lon a une activit qui implique une PPP,
il faut vrifier si lentit qui a cette activit nexerce pas des activits conomiques dissociables.
Cette thorie de la dissociation a t affirm dans larrt ADP (Aroport de Paris) du 24 octobre
2002. Dans cette arrt, la CJ, a dissoci 2 activit : les activits de police daroport de paris, et ensuite
lactivit de gestion dexploitation des infrastructures aroportuaire rmunr par redevance. Sur la 1
er

activit le droit de la concurrence pas applicable, la 2
me
oui.
En revenant sur Eurocontrole : 2 activits : dans cette affaire la notion de dissociation de dtachabilit
des activits nest pas retenue.
Mme chose Arrt MOTOE du 1
er
juillet 2008 : entit qui organise et exploite commercialement des
comptitions de moto. Cf le commentaire TD THEME II. Application de la thorie : une entit lELPA qui
reprsentait la fdration internationale de motocyclisme en Grce, et lELPA avait deux activits : lune qui
consistait donner un avis conforme pour autoriser des courses de moto (circuit bien trac, scurit
assure), et lautre qui consistait { organiser et exploiter commercialement des comptitions de motos. Il
y avait donc deux activits distinctes.
La Cour va considrer que les deux activits taient dtachables.
La cour quand elle est saisi dun contrle sur une entit, elle va regarder ce que fait cette activit et va
dissocier les activits des unes des autres. a rend lanalyse encore plus nuanc.

En revenant sur COMPASS DANTON BANQUE : la cour va considrer que lactivit qui consiste { rendre
accessible au publique les donnes collectes nest pas dissociable de la collecte de donne. Donc la
diffusion nest pas dissociable de la collecte et comme la collecte nest pas une activit co, la diffusion nest
pas une activit co.

Trs difficile de savoir si il y a dissociation ou non.

Affaire Tribunal SELEX 12 dcembre 2006 et 26 mars 2009 (CJ) : cest toujours eurocontrole qui
sest dvelopp et sets vu attribu dautres activits. Et SELEX est la socit qui remet en cause les droits
exclusifs dont bnficie Eurocontrole dans la gestion du systme de gestion du trafic arien.
Pour le tribunal il y a 3 activits en causes : activits particulire de normalisation technique pour les
systmes de trafic ariens, lactivits de recherche et de dveloppement et lactivit dassistance aux
administrations nationales de conseil. Le tribunal va considrer que cette 3
me
activits est dtachable de la
mission ncessitant des PPP dEurocontrole. La raison du caractre dtachable de cette activit : est li au
fait que cette assistance tait optionnelle. La cour va tre saisi dun pourvoi et la cour va revenir sur
lanalyse du tribunal et de lapplicabilit du droit de la concurrence. Va dire que oui il faut dissocier mais
rappel que la dissociation doit se faire au regard de la mission dIG dont la socit est charge. En se
rfrant de la mission dIG dEurocontrole, la cours va considrer que le caractre optionnel ne permettait
pas de dtacher lactivit dassistance aux administrations. a rentrait dans la mission dans la mission dIG
dEurocontrole.
Le principe de dissociation est acquis et sa mise en uvre nest pas vidente.

Remarques :
en dehors de ces deux corps jurisprudentielles, il ny a pas dactivit non conomique. Ceux qui disent a
cest de la prospective doctrinal (opinion du prof), mais activits syndicale, activit sportive etc
Face { une activit co pour que le droit de la concurrence sapplique : il faut que lactivit co soit
exerc de manire autonome par lactivit en question : arrt BECU CJ 16 septembre 1999. Des
poursuites pnales ouvertes a lgard dune agence dintrim qui on employ des ouvrier portuaire. Mais
non pas t agre selon le droit belge et donc ne pouvait pas effectuer le travail portuaire en cause. Ce
travail tait exclusivement rserv aux ouvrier portiuraire agre. Dans le cadre de ces poursuites pnale,
lagence dintrim conteste la validit de la loi belge qui donner une exclusivit a certains ouvrier portuaire.
Conteste cette loi sur lapplication cumulative des articles 101, 102 et 106 du TFUE.
Question prjudicielle sur ces articles et savoir si le droit des PAC applicable a lcitvit aroportuaire
agre. Mais ces ouvriers t employ comme salari au sens de larticle 45 TFUE. Ils tait donc subordonn
a un employeur et navait aucun pouvoir de dcision sur la manire dorienter leur activit. Pour cette
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 19

raison, le droit de lUE de la concurrence ne leur tait pas applicable. Cette exigence dautonomie analyse
par la jurisprudence de lunion, rapparait pour diffrentes situations :
En fait ce ne sont pas des entreprises. Cest une entit qui exerce une activit conomique mais on
rajoute de manire autonome. Cette condition dautonomie rparait dans dautre situation pas li
directement au champ dapplication.
Cest le cas de lautonomie des filiale : on se pose la question de savoir si les deux entit ont une activit
co autonome lune de lautre. Mais cest que pour le champ dappli de larticle 101. Si par hasard, il y a une
socit mre et une filiale pas autonome, on se pose la question de larticle 102. Lautonomie a un role a
jou pour savoir si il y a une entente au sein du groupe.
La rponse a cette question cest de savoir si il y a une socit qui exerce ou non une influence
dterminante sur la filiale. Si cest le cas, la filiale nest pas autonome et on est hors champ dappli de
larticle 101
Alors il nest pas toujours trs facile de vrifier cette influence dterminante ou pas.

Arrt VIHO du 25 octobre 1996 : a pos 2 critre :
- lexistence dun lien de groupe entre socit mre et filiale qui rside dans la dtention dune partie
- lexercice effectif de la socit mre du pouvoir de sur la filiale.
Mis en place dune prsomption simple : quand la socit mre dtient 100% du capital, elle exerce une
influence dterminante sur la filiale, sauf preuve contraire.
Arrt REPSOL 20 janvier 2011 et 26 janvier 2011 ADLC n11D02 Restauration des monuments
historiques. Cette prsomption sapplique lorsquil y a un contrle indirect sur la socit mre sur la
filiale.
Et la prsomption sapplique enfin quand la filiale est dtenu { 97% par la socit mre : ELF
ACQUITAINE 6 dc 2011 (Tribunal). Cette prsomption est simple.
Lautonomie co joue sur lapplicabilit de larticle 101 mais aussi pour limputabilit de linfraction :
une filiale fait une entente. En prenant en compte le CA de lentreprise auteur de linfraction on doit savoir
a qui imputer linfraction.
En outre le calcule de la sanction prend en compte le pouvoir de march de lentreprise.
Lenjeu aujourdhui de lautonomie est dsormais sur limputabilit de linfraction et lattribution de
lamende.
Au dpart cest le mme raisonnement que dans larret BECU.








B. Les interventions des pouvoirs publics

Entre dans le champ dapplication du droit de la concurrence. Intervention de la libre concurrence.
Lencadrement par le droit de lUE et le droit franais seffectue de manire diffrente : `

Lintervention tatique entre dans le cadre de ce champ dapplication. Le droit des pratiques
anticoncurrentielles peut apprhender les interventions des pouvoirs publics, et le terme intervention est
neutre (on ne prsume pas de la forme), qui viennent influencer la libre-concurrence entre des entits ayant des
activits conomiques autonomes sur un march.
Le droit de lUnion Europenne, comme le droit franais apprhende ce type dintervention, mais ce nest
nanmoins pas le mme type dencadrement.

1. Encadrement par le droit de la concurrence de lUE.

2 fondements possibles :
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 20

Article 106 1 TFUE :
texte impose aux autorits tatique de ne pas utiliser les pouvoirs de Puissance pub pour mettre les
entreprise pub et les entreprises prives auxquelles elles accordent des droits spciaux ou exclusifs en
mesure denfreindre les rgles du traits. Notamment en matire de concurrence. Au regard de cette
disposition, aucune mesure tatique qqsoit sa forme, lgislation, rglement etc. ne doit crer une situation
susceptible dentrainer un comportement anticoncurrentiel dune entreprise publique une titulaire de
droit exclusifs ou spciaux.
Est ce que lentreprise est mise en position par mesure nationale denfreindre les rgles de concurrence.
Quand ltat donne un monopole a un tablissement pub pour faire qqchose : 102 et 106 peuvent
sappliquer si ltablissement pub a une activit co. Cest la mesure tatique qui est vise.
Ex : MOTOE du 1
er
juillet 2008. Une disposition du Code de la route rgle lui permet de donner un avis
conforme sur les demandes dautorisation pour organiser des courses de moto. Son pouvoir de donner un
avis conforme nest pas limit ou contrl. La cour va considrer lELPA comme une entreprises investi par
la Grce de droits spciaux. Cest la possibilit de donner un avis conforme
La violation des articles 102 et 106 est constitue ds lors quune mesure imputable { un EM et
notamment celle par laquelle celui ci confre des droits spciaux ou exclusifs au sens de cette dernire
disposition, cre un risque dabus de position dominante . (Thorie de labus autonomique).
Le droit spciale de lELPA cest un droit qui lui donne le pouvoir de choisir ses concurrent et les
conditions de leur activit.
La disposition du code de la route Grec est donc contraire de larticle 102 et 106 du TFUE cest la
conclusion de la cour. Lintervention des pouvoirs pub est remis et cause et non le comportement de
lentreprise.
Larticle 1062 : offre la possibilit aux EM de favoriser des entreprises pub ou priv pour favoriser des
entreprises charg dun service co dIntrt co gal (= SIEG). Et il ny aura pas sanction de lentreprise ou
du texte a la condition que le droit exclusif est proportionn, ncessaire a la ralisation du SIEG.
Larticle permet aux EM dorganiser un certain nombre de SIEG sous la forme dun SP.

Le droit de la ccc et le SP sont compatibles grce article 106.

Arrt CORBEAU CJCE 24 mai 1993 sur la distribution du courrier concerner les rgimes sociaux
complmentaires de sant. Peuvent tre vu comme des organismes ayant des droits exclu qui est de
protger une certain cat pro. Ex : AG2R CJ 3 mars 2011. Permet de regarder la validit de certains textes
avec la remarque de 1062 chappe aux disposition de la concurrence.

Combinaison de la coopration loyale des E (article 43 TUE) et article 101 et 102.
Les E nont pas le droit de remettre en cause leffet utile des articles 101 et 102. La 1
er
JURISPRUDENCE :
arrt INNO/ATAB du 16 novembre 1977 qui a initi la jurisprudence de la CJ . qui oblige les EM a ne pas
prendre ou maintenir des mesures nationales susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concurrence
applicables aux entreprise.
Rappel : arrt AG2R du 3 mars 2011 pt24 : la CJ va conclure en gal dune coopration combin du
devoir de coopration et droit des PAC qd un E encourage la formation dune pratique anticoncurrentiel ou
quand ltat en accroit les effets.
Situation envisag dans larrt CIF 9 sept 2003 : qui concernant la mise en place dun consortium en
Italie sur la fabrication dallumettes.
Et lorsquun E prvoit une rglementation dlguant a des oprateurs privs la responsabilit de
prendre des mesures contraignante pour un secteur.
Ex : mise en place par ltat dune commission tarifaire compos dentreprise dans un secteur donnant
un avis au ministre arrt SANTRO SERVIDI SPEDITRO du 5 oct 1995. Concernant ue mse en place pour
les transports routier en Italie une grille tarifaire. Peut tre apprhend par le devoir de coopration des E.
Lorsquune mesure tatique est juge contraire au droit des PAC, elle doit tre laisse inapplique par
les ju et les autorits de concurrence nationale. En outre, ltat qui a adopt cette mesure doit normalement
labroger et il est susceptible de faire lobjet dun recours en manquement introduit dans la commission.
Ex : Commission vs Italie du 18 juin 1998 : qui visait une loi italienne imposant au conseil national
des expditeur en douane de dcider dun tarif obligatoire pour tous les expditeurs en douane. La loi
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 21

organisait une entente tarifaire. Cest la seule action en manquement effectu contre un E en la matire.
Mais la jurisprudence montre que lon peut attaquer un texte sur le fondement de larticle 101 et 102 et
coopration loyale. a souligne que le droit des PAC ne concerne pas que le comportement des entreprises.
Mais aussi les interventions tatiques. Concerne aussi des textes.
Lorsque lentit se voit impose son comportement par la loi, son comportement chappe au droit des
PAC, le comportement ne lui ait pas imputable. Cest encore une application du principe dautonomie.
Cette position rsulte de la jurisprudence de la CJ rsum par larrt CIF du 9 sept 2003 : la Cour
rappel que lorsquune loi exclu toute possibilit de concurrence, on ne peut pas sanctionner le
comportement des entreprises qui applique cette loi.
CIF apporte des prcisions : lorsque des entreprises sont en prsence de dcisions dfinitive ju
condamnant une loi excluant la concurrence, ces entreprises retrouvent leur libert et ne peuvent plus
prtendre tre contrainte par la loi contraire au droit des PAC.
Pas dinvocation du droit national pour chapper a une sanction.
Et lorsque les entreprises sont en prsence dune loi qui exclu partiellement la concurrence en incitant
et facilitant les PAC. Elles retrouvent leur libert de choix ces entreprises. Elles gardent leur autonomie
dans la dtermination de la stratgie commerciale et le comportement reste dans le champ dappli des PAC.
Si la loi incite a adopter un comportement anti concurrentiel, on ne peut pas se cacher derrire la loi.

2. Encadrement par le droit franais de la concurrence

Lintervention de la puissance pub peut tre apprhend par els articles L. 420-1 er 420-2 du Code de
com : arrt MILLION et Marais du CE du 3 novembre 1997, le droit des PAC fait parti du bloc de lgalit
partir duquel il est possible de contrler la lgalit des actes admi. Le CE a instaur le contrle de la
lgalit des actes admi sur le fondement de ces articles. Ds quils ont un effet potentiel sur une activit co.

Dans larrt Million et Marais : mis en cause la validit dun contrat de concession du SP des pompes
funbres et la validit de la dlibration municipale : le CE va contrler les actes admi en cause au regard
de larticle 8 qui interdit els abus de position dominante. Le CE a confirm lintgration du droit de la
concurrence dans un avis important : L&P publicit SARL 22 nov 2000 : CE saisi par le tribunal de Pau vs
2 arrts municipaux pris dans le cadre des pouvoirs de police du maire en matire de rglementation de la
publicit.
Le tribunal de Pau a saisi le CE qui a pos le principe suivant : ds lors que lexercice de pouvoir de
police administratif est susceptible daffecter des activits de production de service (activit co) la
circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de lOP ou, dans certain cas,
la sauvegarde des intrts spcifiques que ladministration a pour mission de protger ou garantir
nexonre pas lautorit investit de ces pouvoirs de polices de prendre en compte galement la
libert du commerce et de lindustrie et les rgles de concurrence (ne pas reprendre cette
formulation dans la disserte pour le prof.
Depuis ces prises de positions dans ces arrts, le droit de la concurrence est pleinement intgr dans la
lgalit administrative et encadre lactivit des autorits administrative franaise.

Remarque : Est-ce que le droit de la concurrence sapplique aux actes administratifs ?
Ces deux arrts ont pu permettre de rpondre par la positive.

Qui contrle ? En droit franais, le contrle des mesures administratives sur le fondement du droit de la concurrence, est
susceptible dintervenir devant deux autorits : le juge administratif qui est lautorit naturelle de contrle des actes
administratifs, et lAutorit de la Concurrence, autorit naturelle de protection de la libre-concurrence.
La comptence du juge est exclusive de la comptence de lAutorit de la Concurrence Comptence ju : qui
applique les rgles de concurrence de ladmi

Juge naturel de ladministration : lenjeu est un enjeu de pouvoir : entre lADLC et juge administratif : ce
sont les deux. Rparti.
Depuis larrt TC Aroport de paris de 1999 : la comptence de lADLC pour sanctionner les pratiques
anticoncurrentielles dune personne publique, est reconnue une double condition :
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 22

Les pratiques interviennent dans le cadre dune activit conomique exerce par la personne publique.
Les pratiques ne concernent pas des dcisions ou des actes portant sur lorganisation du service public, ou
mettant en uvre des prrogatives de puissance publique..
Si les deux conditions ne sont pas rempli : lADLC nest pas comptent mais tribunal admi pourra exerc
sa comptente et utiliser le code de commerce.

Ex : une dcision dincomptence de lADLC alors que le droit fr est applicable : Brignoles 25 nov 2009
dcision D3905. Dans le secteur du transport mdicale durgence. Une plainte qui demandait a lADLC de
constater une violation des rgles de concurrence au regard des modalits par lesquels un centre
hospitalier qui est un tablissement pub administratif a confi une mission de SP de transport mdical
durgence au service dpartemental dincendie et de secours. Egalement tablissement pub administratif.
Il y a une activit co (transport des malades) donc dr de ccc est applicable. Mais adlc se dit
incomptente : les actes par lesquels une personne publique confie une personne publique ou une
personne prive dote de prrogatives de puissances publiques une mission de service public relve de
lorganisation du service public .

Arrt RTF 8 juin 2011 n 11D09 : concernait des appels doffre pour la constituions de rserve rapide
dlectricit, cette constitution porte en fait sur lorganisation du SP de llectricit. Un certain nombre de
contestation rpond : ne pas tre comptente pour vrifier la conformit des modalits de lappel doffre en
cause. Et cest de lorga dun SP.

2. Le champ dapplication gographique

1
er
aspect : Concerne pratiquement essentiellement le droit de lUE il sagit de dterminer la possibilit
dappliquer le droit des PAC a des entits situs hors des frontire de lautorit du territoire qui effectue le
contrle. Possibilit le droit lue a des entits US, Africaine.
Question se pose que trs rarement car si un comportement dune entreprise all qui est telle que le droit
fr sapplique a priori, le droit de lunion sapplique aussi. La question de lextraterritorialit du droit fr est
subalterne. En revanche des affaires pour lADLC consiste a appliquer le droit fr a des entreprises.

Autre aspect est spcifique au droit de lUE : sur le champ territorial que constitue lUE, on a des
territoires nationaux, donc lUE sapplique naturellement sur le territoire de lUE mais les droits nationaux
sont aussi susceptible de sappliquer sur ce territoire.
La question est de savoir dans quelle circonstance le droit de lUE sapplique : la rponse est li au
critre de laffectation du commerce entre EM.

A. Le principe de territorialit objective

Le droit de la concurrence de lUnion Europenne dfinit son propre champ dapplication gographique, les
articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne visent les comportements qui restreignent la
concurrence { lintrieur du march commun pour larticle 101 et sur le march commun ou une partie
substantielle de celui-ci pour larticle 102.

Arrt BEGUELIN 27 nocv 1971 a interprt ces termes en faisant dpendre lapplication du droit des
PAC dun effet sur le territoire de lUE. En revanche le fait que lentreprise contrle soit situe dans un
pays tiers ne fait pas obstacle { lapplication du droit de lUE. Le compltement des entreprises situ dans
lUE ait un effet dans lUE. Donc le rattachement du droit de lUE au comportement susceptible dtre
contrl cest leffet sur le march de lUE.

Observation de leffet :
>sa compatibilit avec le DIpub : elle est assez discutable au moins thoriquement. la problmatique du
lien de rattachement entre un rgle et un comportement cest une problmatique qui est lie { une
comptence normative dune entit. Le pouvoir ddicter des rgles a lgard de bien de personne ou de
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 23

situation. Par ex : la France a le pouvoir ddicter des rgles a lgard des biens sur sont territoire. Mais pas
en Argentine.
la comptence normative sappelle aussi la juridicio.
Normalement, il fait un lien de rattachement entre le bien ou la pers en cause et lentit.
Rattachement possible :
- territoire
- nationalit
- la souverainet
- luniversalit : ex pour les crimes internationaux.

On rattache au droit de la concurrence les droits rpressif : analogie au droit pnal, les droits rpressif
on considre que le principe territorialit doit tre privilgi.
Ce principe peut prendre 2 formes :
la territorialit subjective : la comptence normative est li au fait gnrateur de linfraction.
Les consquence du fait gnrateur : la on parle de territorialit objective on sintresse aux suite
qui a pu y avoir et qui sont li a linfraction. Linfraction est constitu dans un endroit et a a un impacte
ailleurs. Cet ailleurs est galement comptent. Le principe de territorialit objective est par la doctrine
contest.
Car le principe de territorialit objective permet { un E dtendre son influence au del{ de ses frontire.
Tt ce qui a un effet sur cet tat peut avoir un effet sur cet E mme si cest constitu ailleurs.
Cest les USA qui ont invent cette territorialit car seul qui avait une lgislation vs les PAC.
La jurisprudence en DIPub ne la admis que dans une seule hypo : arret du Lotus 1927 reconnu en droit
pnal uniquement.

Contestation pris en compte pat la CJ : 2 arrts
ICI 14 nov 1972 et arrt commercial solvent 6 mars 1974 : sont seux arret ou elle aurait pu faire apli
de la territorialit obj, la cour a appliqu diffremment le droit de lunion, la cour a identifi une filiale situ
dans lunion et attribu le comportement de la socit mre a la filiale situ sur le territoire de lunion.
Constate que la filiale navait pas dautonomie. Ds lors il y avait une unit co entre la socit mre situ {
ltranger et filial. On considre que lentit avait un pied dans lUE.

On utilise la notion dabs dautonomie pour considrer que lon a une unit co. Dans les deux arrt qui
est suivi.
Autre subterfuge : appli technique de pratique concert en matire dentente arrt pate de bois du 27
sept 1988 : infraction qui est la pratique concert, les concertations ont lieu aux USA entre les socit
scandinaves sur la matire premire qui est le bois. Ces socit se sont runi aux uSA pour se concerter sur
le sprix. La CJ le constate. Mais pratique concert.
2 faits gnrateur : il faut une concertation et une pratique. Or la pratique elle consiste en la ngociation
de contrat avec les grossiste euro. Donc fait gnrateur aux USA et un fait gnrateur en Europe. Et sur
linfraction pratique concertes sur le principe de territorialit subjective, on peut rattach le droit de lUE
a localisation du fait gnrateur en Europe. Car la pratique est en Europe.
Arrt trs critiqu,
La CJ a viter de prendre parti sur la territorialit objective car pose des problmes politique avec les
USA.

08/03
25 mars 1999 GONCOR : leffet doit tre immdiat, substantiel et prvisible. En droit des concentrations
on suppose un droit qui ne sest pas encore ralis. Ca doit tre un droit futur. Substantiel veut dire quon doit
pouvoir le quantifier dune manire suffisante. Application de la thorie de leffet.
Doctrine considre unanimement que la thorie de leffet perme une application extraterritoriale.

Il faut dissocier lapplicabilit du droit des PAC, de lapplication concrte du droit des PAC. Lapplicabilit est
li au pouvoir de dire le droit (comptence normative). Lapplication est lie { comptence dexcution qui vise
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 24

le pouvoir prendre des mesures contraignante pour faire appliquer des rgles contraignantes adopte par la
comptence normative. On peut dire le droit pour les personnes { lextrieur.

La comptence dexcution en DIP repose sur le principe de la territorialit absolue par laquelle une autorit
ne peut exercer une contrainte juridique en dehors des limites de son territoire. Si elle le fait, elle porte atteinte
la souverainet d une autre autorit.
Les mesures contraignantes ncessaires pour appliquer le droit des PAC (articles 102 et 102) peuvent
intervenir seulement sur le territoire de lUE. LUE na aucun pouvoir de coercition sur les territoires hors UE.

Cette limitation de limperium (comptence dexcution) aux seuls territoire signifie 2 choses importantes :

- lenqute ncessaire pour runir les preuves dune infraction se limite { une demande de renseignement
une entreprise trangre. Pas de possibilit de procder une inspection au sein des entreprises.

- Une dcision constatant une infraction peut toujours tre adopte contre lune ou plusieurs entreprises
{ ltranger, on peut toujours prononcer une amende, mais si lentreprise tablie { ltranger ne sexcute pas
volontairement il ny a pas de moyen de contrainte. Lefficacit des dcision dpend de la volont des
entreprises de sy soumettre.

En DIPub, { cot du principe de territorialit absolue pour la comptence dexcution, il y a un principe de
modration qui est le principe de courtoisie. Il est discut et son contenu nest ni simple ou prcis.

Lentit qui revendique une application dite extraterritoriale de ses rgles doit renoncer aux poursuites si
elles risques de remettre en cause les intrts fondamentaux de ltat o se situent les entreprise quelle veut
poursuivre. Cest plutt mal vu de poursuivre es entreprise trangres , car ce nest pas efficace et par le
principe de courtoisies.

Une des rponse cest la ngociation avec les tats de traits multilatraux, cest ce que lUE a commenc {
faire par la signature d un accord avec les USA en 91 applicable en 95 et complt par un accord de 98, permet
{ une autorit de demander { une autre autorit dagir { propos de comportements qui sont situs sur son
territoire mais qui porte atteinte la 1
re
autorit. On est plus dans le care de la diplomatie dans ces accords, ils
organisent un cadre de discussion diplomatique entre les autorit de concurrence franaises et US.
Accord 20 septembre 2012 avec la Chine, 99 avec le Canada, 2003 avec le Japon.

Les articles 101 et 102 sont susceptibles de sappliquer { des entreprises tablies { ltranger si effet
immdiat et substantiel, une solution possible passe par la coopration bilatrale mais elle reste relativement
symbolique. Ca marche un peu avec les USA.

Les autorits franaises appliquent le principe de territorialit objective. depuis une dcision du Conseil
de la Concurrence du 15 Dcembre 1992 CMS Dental. Le fait que lune des socit soit situe ne
Allemagne nempche pas lapplication du droit franais en raison des effets sur le territoire franais du dit
contrat.
Les rdacteurs de la loi NRE ont ajout { larticle L. 420-1-1 du Code de Commerce, que cet article
sappliquait lorsque le comportement en cause est le fait dune socit du groupe implant hors de France.
On a inclus une rfrence { la thorie de leffet dans le Code de Commerce.

Il y a deux difficults cette prcision : dabord, la formulation nest pas trs claire (Socit ? Groupe ?
Implant hors de France ?). Aucun des mots employs juridiquement nest clair.
De plus, il ny a rien dans larticle L. 420-2 relatif aux abus de position dominante. Que faut-il en
conclure ? La thorie de leffet sapplique-t-elle ou pas ? Dune manire gnrale, la rponse est oui
videmment, mais en fait, lajout dans la loi NRE au seul article, doit tre vu comme une maladresse du
lgislateur.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 25

Il nexiste pas en droit de la concurrence un principe non bis in indem, ce principe pourrait permettre
une socit, une entreprise condamne par un Etat-tiers (Les Etats-Unis) de ne pas tre condamne
nouveau sur le fondement du droit de lUnion Europenne pour le mme comportement.
Linexistence du jeu de ce principe est clairement affirme par la Cour de Justice des Communauts
Europennes notamment dans un arrt Carbone du 10 Mai 2007.

En droit pnal, ce principe non bis in indem fait obstacle { de nouvelles poursuites, mais il faut quil y ait
une identit de fait, une identit dauteur et une identit des intrts juridiques protgs. En droit de la
concurrence, la Cour ne reconnat pas ce principe car elle considre que le droit de lUnion Europenne et
le droit de lEtat-tiers, quel quil soit, ne protgent pas les mmes intrts. En plus, lidentit de fait nexiste
pas car la sanction prononce par lEtat-tiers est prononce en fonction de latteinte au march de cet Etat-
tiers, mais en fonction de latteinte au march intrieur.




B. laffectation du commerce entre Etats Membres
En matire de concurrence les tats ont perdus leurs comptences. Les rgles du droit de lUE se
supperposent aux rgles de droit national. Il a fallut dterminer el domaine dapplication des article 101 et
102 par rapport au domaine des rgles nationales quivalente et cette rpartition est effectue suivant un
critre prcis par les articles 101 et 102.

En effet, les deux dispositions interdisent les PAC susceptibles daffecter le commerce entre EM. Depuis
les arrt Socit technique Minire du 30 juin 1966 et Costen et Grundig du 13 juillet 1966,
laffectation du commerce entre EM est affirm comme un critre de rpartition des comptences
normatives europennes et nationales.

Peuvent tre contrls sur les fondements des article 101 et 102 TFUE, uniquement les comportements
susceptibles daffecter le commerce entre EM. Si il ny a pas daffectation potentielle du commerce entre
EM, le droit de lunion est inapplicable. EN revanche, les droits nationaux peuvent tre appliqus si les
critres dapplication de ce droit sont satisfaits Ch.Com.31 janvier 2012 Organe Carabes

1. Signification du critre

La jurisprudence communautaire, qui est en partie reprise par une Communication du 27 Avril 2004 de
la Commission Communication sur la notion daffectation du commerce entre Etats-membres donne
une signification extrmement large de la notion daffectation du commerce entre Etats-membres.

Dans son arrt Club Lombard 24 Septembre 2009, qui concerne des concertations sur les prix et les
commissions bancaires des banques autrichiennes en Autriche.
La Cour rappelle que pour tre susceptible daffecter le commerce entre Etats-membres, une dcision, un
accord, ou une pratique doivent, sur la base dun ensemble dlments objectifs de droit ou de fait, permettre
denvisager avec un degr de probabilit suffisante quils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle
ou potentielle, sur les courants dchanges entre Etats-membres et cela de manire faire craindre quils
puissent entraver la ralisation dun march unique entre Etats-membres. Il faut, en outre, que cette influence
ne soit pas insignifiante .

Cette dfinition se trouve dj le 1
er
Juillet 2008 Moto.
Cest dans larrt Gluckner du 25 Octobre 2001 que lon trouve pour la premire fois, dune faon claire,
cette dfinition. La Cour de Justice des Communauts Europennes a la mme ligne de conduite, qui diffre
un peu de la Commission.

La ralit de laffectation du commerce entre Etats-membres ne doit pas tre tablie, ne doit pas tre
constate.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 26

Cest une probabilit qui est recherche, une affectation vraisemblable. Il suffit que le comportement
soit de nature affecter le commerce entre les Etats-membres. Un faisceau dindices permet dtablir la
probabilit daffectation :

La nature de laccord ou de la pratique en cause.
Certains accords, par essence, vont affecter le commerce entre Etats-membres comme les cartels
transfrontaliers.

La nature des produits/services.
Lorsque ceux-ci font facilement lobjet dun commerce transfrontire, ou lorsque le produit/service est
indispensable pour des entreprises voulant stablir dans un autre Etat-membre. Cest un indice fort pour
reconnatre laffectation du commerce entre Etats-membres.

La position des entreprises en cause.
En fonction de leur volume de vente peut aussi apporter un clairage important.
Une boulangerie de quartier ou une boulangerie industrielle, ce nest pas la mme chose en termes de
volumes de vente.

Le contexte conomique et juridique du march en cause.
Comme lexistence de barrires { lentre ou non. Si les entreprises adopte un comportement
lintrieur de ce march, il a des fort risque que ce comportement en rajoute, si il y a dj{ beaucoup de
barrires.

Le terme affecter semble signifier une influence prjudiciable.
Pendant longtemps, on sest demand si ctait un terme neutre (avoir un impact sur), ou si cela avait un
sens pjoratif (impact ngatif sur le commerce) cet { dire entraver les changes.

Pourquoi cette influence semble-t-elle tre prjudiciable ? Il y a affectation des changes lorsque ceux-ci
sont influences de manire { faire craindre quils puissent entraver.
Craindre/Entrave , cela renvoie { lide dune influence nfaste.

Dans la Communication de 2004, la Commission ne vise pas ncessairement une influence nfaste. Ce
qui compte pour elle, cest une modification des courants dchange. Elle utilise le sens neutre daffecter.
Un arrt du TPICE dans laffaire Club Lombard du 14 Dcembre 2006 (La Cour na pas abord le
point), le Tribunal nous dit qu il importe peu cet gard que linfluence dune entente sur les changes soit
dfavorable, neutre ou favorable . Cest le dtournement des courants commerciaux qui compte (par
rapport { lorientation quils auraient eu sans dtournement).

Commission et Tribunal militent pour un sens neutre, tandis que la Cour de Justice des Communauts
Europennes semble militer pour un sens uniquement pjoratif, c'est--dire une influence prjudiciable sur
laffectation. Le choix de lun ou lautre nest pas indiffrent.
Le choix de la Cour de Justice des Communauts Europennes englobe moins de situations que
linfluence neutre/prjudiciable/positive.

Il faut retenir que cest plutt une interprtation ngative retenue de la notion daffectation par la Cour
de Justice des Communauts Europennes (Qui reste la juridiction suprieure).

La notion de commerce entre Etats-membres couvre toutes les activits conomiques
internationales mais au sens large, c'est--dire quinternational peut tre entre deux Etats-membres
seulement.
Le commerce ne se rduit pas aux seuls changes de marchandises. Le commerce inclus la cration
dactivits conomiques { travers le libre tablissement des entreprises.
Les termes entre EM ne vise pas le commerce entre tous les EM. Un change entre 2 EM sera entrav
lorsquest organis le cloisonnement dun march national.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 27

Ensuite la notion inclut les cas o les changes sont supprims par le cloisonnement dun seul march
national, car cela entrave la ralisation du march intrieur.
Ainsi, un comportement mis en oeuvre dans un seul ME peut tre apprhend pas lUE.
Il en va de mme lorsquune entreprise ne peut stablir en raison du comportement dune autre
entreprise.

Le fait quune entente nait pour objet que la commercialisation des produits dans un Etat-membre ne
suffit pas pour exclure que le commerce entre Etats-membres puisse tre affect . Cest ce que la Cour
rappelle dans larrt Club Lombard. Ce type dentente vient souligner lexistence des cloisonnements
nationaux, par nature.

Un comportement qui affecte un march dit subnational , c'est--dire qui naffecte quune partie dun
Etat-membre, quune rgion peut aussi correspondre { une affectation des changes entre Etats-membres.
Cest les points 77 et suivants de la Communication de 2004.
Cest aussi prvu dans larrt Gluckner o il est prcis que limpossibilit pour une entreprise de
stablir dans un march rgional, peut caractriser une affectation du commerce entre les Etats-membres,
notamment lorsquil sagit dune zone frontalire.

Dans un arrt de la Cour de Cassation du 1
er
Mars 2011, concernant des pratiques mises en uvre par
les socits Schell, Esso, Total Outremer, Total Runion, et Chevron. Le march tait le march des
carburacteurs pour les compagnies ariennes, mais ce pour les compagnies desservant laroport Roland
Garros de Saint-Denis de la Runion.

En raison de son loignement et en raison du fait que lon soit sur une le, cet aroport a t reconnu
comme march pertinent. La question tait donc de savoir si le droit de lUnion Europenne sappliquait. La
Cour de Cassation va souligner que lactivit transcommunautaire tait au moins potentiellement affect en
raison de la nature de la pratique, de la position des entreprises qui appartiennent des multinationales
qui ont des centres dintrt importants en Europe, et en raison du fait quAir France (victime) attirait sur
la destination des citoyens de toute lUnion Europenne. Il y avait donc une affectation potentielle du
commerce entre Etats-membres.

Mme lorsquon a des changes avec les pays tiers, il peut y avoir affectation du commerce, notamment
lorsquon est en prsence daccords pour lexportation, accords qui ont une influence nfaste sur la
structure de la concurrence en Europe, si en labsence des accords, les producteurs auraient t contraints
dcouler leur production sur le march intrieur et donc davoir une concurrence plus active sur le march
intrieur.

Suiker Unie du 16 Dcembre 1975 concernant une entente de quotas { lexportation sur le sucre. Les
producteurs de sucre europens se rpartissaient des quotas dexportation.
Sans ces quotas, ils auraient sans doute t obligs dcouler une partie de leur production en Europe.

Linfluence de la pratique sur les changes ne doit pas tre insignifiante.
Cest donc un critre quantitatif, il faut une certaine intensit dans laffectation des changes. On parle
de seuil de sensibilit de laffectation (Celui-ci ne doit pas tre confondu avec le seuil de sensibilit de la
restriction de concurrence). Cest pas une exigence du trait mais de la JP qui est rappele dans larrt Club
Lombard.
Pendant longtemps, cette exigence de sensibilit a t oublie, et a t remise en avant par la
Commission dans sa Communication de 2004. Cest dailleurs lun des apports les plus importants de cette
Communication.
Il sagit dune apprciation in concreto. Cette apprciation repose sur la nature du comportement, la
nature des produits concerns, et la position des entreprises en cause.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 28

Cela signifie que pour les comportements qui par nature sont susceptibles daffecter le commerce entre
Etats-membres, le seuil du caractre sensible est infrieur celui des comportements qui ne sont pas par
nature susceptibles daffecter le commerce entre Etats-membres.
Plus la position des entreprises est forte, plus le caractre sensible de latteinte sera tabli.
Arrt Gosselin 16 juin 2011
Ces principes devront tre appliqus concrtement.
La Commission a cependant mis en place deux prsomptions simples de sensibilit, qui jouent en
matire dentente :
La premire prsomption est ngative, c'est--dire de non-sensibilit, qui implique deux conditions
cumulatives :
La part de march totale des parties { lentente nexcde pas 5%.
Dans le cas des ententes horizontales, le chiffre daffaire ralis par les entreprises en cause
nexcde pas 40 millions deuros.
Dans le cas des ententes verticales, le chiffre daffaire ralis par le fournisseur ne doit pas excder 40
millions deuros.
Si lune de ces deux conditions fait dfaut, alors la prsomption ne joue pas. La prsomption reste
cependant toujours rfragable. Ces seuils ont t fixs par la Commission.

La seconde prsomption est positive, c'est--dire de sensibilit qui joue que pour les ententes qui par
nature, sont susceptibles daffecter les changes, par exemple, parce quelles couvrent plusieurs Etats-
membres (transfrontires), ou parce quelles concernent les exportations ou les importations.
Ce type dentente affectera, on le suppose de manire sensible les changes entre Etats-membres la
condition soit que le chiffre daffaire ralis par les entreprises excde 40 millions deuros, soit que la part
des marchs est suprieure 5%.

On a les conditions inverses de la prsomption de non-sensibilit.
Ce sont els seuls seuils que la Commission ait.

Ces seuils nont pas t confirms dans la jurisprudence du Tribunal ou de la Cour de Justice des
Communauts Europennes. Ce qui est confirm, cest la ncessit de constater le caractre sensible.

La condition de sensibilit soulve des difficults rcurrentes car les entreprises ont compris que ca
pouvait tre un angle dattaque et en cas de march subnational, c'est--dire lorsquon est en face dun
comportement qui concerne une partie dun territoire national (Points 90 92 des lignes directives de la
Communication).

En cas de march subnational, il ny a pas de prsomption { faire jouer, et le meilleur indicatif, le
meilleur moyen de dterminer sil y a affectation sensible, cest de regarder la part du volume des ventes
nationales que reprsente les ventes affectes par le comportement en cause.
Ce critre est notamment rappel par larrt de la Cour de Cassation du 1
er
Mars 2011 Carburacteur
pour considrer quil y avait une affection non sensible parce quelle reprsentait une part trop infime du
volume des ventes nationales.

Il y a un exemple dans larrt du 23 Septembre 2010 Orange o les juges rappellent juste dit que la
part du volume national que reprsente le volume des ventes affecte est un indice parmi dautres et quil y
a affectation du commerce entre Etats-membres si trois conditions sont runies.:
Lexistence dun courant dchange entre Etats-membres.
Lexistence dune affectation potentielle de cet change.
Lexistence dune affectation sensible.
Voil comment les juridictions nationales ont compris la condition impose par les articles 101 et 102
du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne daffectation du commerce entre Etats-membres.

Il y a 2 coles : lcole moderne, qui pour une application peu tatine de la notion daffectation sensible et
qui peut voir de la sensibilit ds lors quon porte atteinte { la libert dtablissement dune entreprise
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 29

mme sur un march subnational. Une autre doctrine plus souverainiste qui ne veut pas une immixtion
permanente du droit de lunion, qui cherche tous les moyens pour carter lapplication du droit de lUE.


Sur ce dernier point, lexistence dune affectation sensible, la Cour dAppel de Paris va condamner la
position de lADLC du 9 Dcembre 2009 qui avait retenu la sensibilit de laffectation des changes, en
visant la nature du comportement et limportance de la position des entreprises.
La Cour dAppel a condamn la position, en disant que la sensibilit devait tre apprcie en lespce
(march subnational), au regard du volume des ventes concern par rapport au volume national. Cela
navait pas t vrifi.
La Cour dit donc quil ny avait pas eu dmonstration du caractre sensible de laffectation. Elle constate
quen plus, le comportement abusif concernait un chiffre daffaire dOrange Carabes qui reprsentait
0,75% du chiffre daffaire du groupe France Tlcom.
A supposer quil y ait affectation du commerce, on ne peut pas dire quil y a une sensibilit alors que
labus porte sur 0, 75% du chiffre daffaire national du groupe.

Cet arrt est assez critiqu par la doctrine, il faudra donc voir ce que dira la Cour de Cassation sur
lapprciation du seuil de sensibilit de laffectation du commerce entre Etats-membres, notamment pour
les marchs subnationaux.





2. Consquence sur lapplication des droits nationaux

Laffectation sensible sur les changes entre Etats-membres, cest le critre dapplicabilit du droit de
lUnion Europenne, mais une question reste : le droit de lUnion Europenne est-il applicable
exclusivement ou au contraire, les droits nationaux restent-ils applicables si leurs propres critres
dapplicabilit sont satisfaits ?

Sil y a une application possible des droits nationaux, il y a un risque de conflit entre les positions prises
sur le fondement du droit de lUnion Europenne, et celles prises sur le fondement du droit national.
La Cour a rsolu assez rapidement la difficult dans un arrt du 13 Fvrier 1969 Walt Wilhelm,
rappel dans larrt du 31 janvier 2012 (Orange Carabes) o elle reconnait la possibilit dune application
parallle du droit de lUnion Europenne et du droit national. Elle y a cependant pos deux limites :
1
re
limite : On peut cumuler les sanctions nationales et de lUnion Europenne mais en suivant une
exigence gnrale dquit, ce qui signifie que la deuxime sanction devrait prendre en compte lexistence
de la premire.
Cf : Affaire des Trellis Souds, dcision de la Commission du 2 dcembre 1989 - arrt du tribunal, 6 avril
1995 TREFILEUROPE (point 191)
Remarque : Cette limite a t un peu oublie. Lorsque lAutorit de la Concurrence prononce une
amende, elle vise { la fois le droit franais et le droit de lUnion Europenne sil y affectation du commerce
entre Etats-membres, mais elle ne distingue pas la part attribue { lapplication du droit franais/droit
europen, pour ventuellement pouvoir distinguer lquit.

Le principe du primaut : En raison de la primaut du droit de lUnion Europenne, lapplication du
droit national ne peut pas faire chec { lapplication du droit de lUnion Europenne. Aucune
dcision de condamnation ou dcision de conformit adopte au regard des articles 101 et 102 du Trait
de Fonctionnement de l'Union Europenne ne peut tre contredite sur le fondement du droit national.

Il y a eu une reprise de ces principes { larticle 3 du rglement I 2003 du 16 Dcembre 2002 (prvoyant
la mise en uvre des rgles de concurrence). Larticle 3 1 raffirme le principe de lapplication parallle,
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 30

ou application cumulative. Ce qui signifie quune mme situation peut tre apprhende la fois sur le
fondement des articles 101 et 102 et des dispositions quivalentes en droit national.

En outre, ce texte indique que si les autorits de concurrence nationales, lAutorit de la Concurrence en
France, ou les juridictions en France, Tribunal de Commerce en France notamment, sont saisies dune
situation o il y a affectation du commerce entre Etats-membres, celles-ci ont lobligation dappliquer
larticle 101 ou 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne.

Larticle 32 raffirme le principe de primaut du droit de lUnion Europenne (de supriorit), et cet
article prcise que lapplication du droit national ne peut pas entraner linterdiction dun comportement
affectant des changes entre Etats-membres dans trois cas :
Lorsque ces comportements ne sont pas restrictifs de concurrence au sens de larticle 1011.
Lorsque ces comportement sont exempts de sanctions au sens de larticle 1013.
Lorsque ces comportements sont couverts par un rglement dexemption.


Que se passe-t-il si cest un problme relatif { larticle 102 (abus de position dominante) ?
Cest larticle 32 in fine qui nempche pas les Etats nationaux de prendre des lois plus strictes qui
interdisent ou sanctionnent un comportement unilatral. Mme si sur le fondement communautaire, il nya
pas dabus de position dominante, on peut utiliser le droit national pour sanctionner ce comportement.
En France, cela vise les interdictions concernant labus de dpendance conomique et les pratiques de
prix abusivement bas (Infractions spcifiques en France L. 420-2 alina 2 et L. 420-5 du Code de
Commerce).
Concernant cet article 3, on peut retenir deux choses :
Premirement, il carte la thse du guichet unique puisquil retient la thse de lapplication cumulative
du droit de lUnion Europenne et des droits nationaux. La thse du guichet unique, cest soit lun, soit
lautre ce qui est le cas en matire de contrle des concentrations.

Deuximement, en retenant le principe de primaut, larticle 3 maintient la thse de la barrire unique.
Thse selon laquelle, lorsquon est conforme au droit de lUnion Europenne, elle ne peut pas ensuite
tre interdite sur le fondement de mme nature, de dispositions nationales de mme nature plus
restrictives.


Cet article 3 propose une solution au conflit de lois entre droits internes et droit de lUnion Europenne.

3. Articulation des comptences des autorits.

En cas dapplicabilit des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union
Europennelorsquil y a affectation du commerce entre Etats-membres, il peut y avoir existence dune
coopration entre autorits nationales et autorits de lUnion Europenne.

Les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne sont deffet direct. Cela
signifie quils sont donc invocables devant les autorits nationales par les particuliers. Leur effet direct est
complet, ce qui veut dire quon peut les invoquer dans le cadre dun litige entre particuliers.
Il y a une obligation des autorits nationales dappliquer ces articles en cas daffectation du commerce
entre les Etats-membres.

Pour ces deux raisons, lUnion Europenne a du organiser larticulation des comptences de la
Commission (autorit naturelle dapplication de ces articles), avec celles des autorits nationales de
concurrence (Autorit de la Concurrence) et des juridictions nationales de concurrence (Tribunal de
Commerce).

a) Commission et autorits nationales
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 31


Aprs ladoption du rglement I 2003, la Commission a organis un rseau europen de concurrence,
quon appelle le REC (ECN en anglais European Competition Network). E rseau a t organis par
ladoption dune Communication du 27 Avril 2004 relative { la coopration au sein du rseau des autorits
de concurrence.

Le fonctionnement du rseau repose sur une coopration verticale de la Commission et des autorits
nationales dans les deux sens, mais galement sur une coopration horizontale entre les diffrentes
autorits de la concurrence nationales.

Sur le plan pratique, un rseau Intranet sest construit entre les 27 Etats-membres, les autorits, et la
Commission, base de donnes communes. La coopration entre les autorits de concurrence gravite autour
de trois axes :
- La rpartition des cas o le droit de lUnion Europenne est applicable.
La Communication prvoit deux conditions cumulatives pour dterminer quelle autorit est la mieux
place :
Condition de proximit en vertu de laquelle il faut un lien entre le comportement et le territoire de
lautorit.
Condition defficacit qui vise { la fois lefficacit dans la runion des preuves, et lefficacit de la
dcision finale.

Lintervention parallle de deux autorits concurrentes peut parfois tre utile, sur le fondement des
articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, ce lorsquon a un comportement
qui a des effets importants dans le territoire respectif des autorits de concurrence, et que lintervention
dune seule autorit serait ventuellement insuffisante pour faire cesser lintgralit de linfraction.

Exemple : Une entente entre deux entreprises sur un partage de march qui restreint un Etat-membre
X lactivit de lentreprise tablie dans cet Etat, et { lEtat-membre Y de lentreprise tablie dans cet Etat.
Les autorits de X et de Y sont chacune bien places pour traiter laffaire, pour la partie qui concerne
leur territoire.
En revanche, si cela implique plus de trois Etat-membres, alors lautorit qui apparat la plus adquate
pour effectuer le contrle, cest la Commission. CEAHR du 15 Dcembre 2010 du TUE o le juge considre
que le fait quun comportement concerne au moins 5 Etats-membres est un indice srieux de lefficacit
dune action de lUnion Europenne au lieu dactions multiples au niveau national.

La Commission dcrit des mcanismes de rpartition de comptences. Il y en a essentiellement trois.
Le premier mcanisme est un mcanisme dinformation pralable, ce qui signifie que toute autorit
nationale, de concurrence doit informer le rseau de louverture dune procdure notamment en inscrivant
la procdure sur lintranet.
Le deuxime mcanisme est une procdure de rallocation des affaires mal-orientes, notamment
sil y a eu un dpt de plainte devant une autorit mal place. La rattribution daffaires doit normalement
intervenir dans les deux mois suivant la date de la premire information envoye au rseau.
En prsence de procdures parallles ou conscutives, larticle 13 du rglement I 2003 prvoit la
possibilit pour lautorit confronte au problme, de rejeter ou de suspendre une affaire au motif quune
autre autorit la traite ou la dj{ traite.
Cette possibilit a t intgre en droit franais { larticle L. 462-8 du Code de Commerce, et lAutorit
de la Concurrence peut donc rejeter ou suspendre une affaire relevant du droit de lUnion Europenne,
lorsquelle a t informe que cette affaire est pendante ou dj juge devant une autre autorit.

- Deuxime axe, les mcanismes spcifiques de coopration.
Lchange dinformations. Cest la base de fonctionnement du rseau. Toutes les informations
relatives aux articles 101 et 102 sont susceptibles de circuler entre les membres.
Il y a cependant des mcanismes de sauvegarde. Toutes les informations changes sont couvertes par
le secret professionnel, selon larticle 28 du rglement I 2003.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 32

Deuxime sauvegarde, linformation obtenue par un membre du rseau ne peut tre utilise que pour
lapplication des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou des
dispositions nationales similaires appliques dans le mme cas en parallle. Linformation ne peut tre
utilise que pour lapplication des articles, et uniquement pour lobjet pour lequel linformation a t
recueillie.



Les mesures dassistance en matire dinvestigation.
Une autorit nationale de concurrence (ANC) peut demander une autre ANC de lui prter assistance, et
cette assistance permettra de recueillir les informations ou dexcuter des mesures denqute au nom et
pour le compte de lANC qui la demand. Dans ce cas, lANC prtant assistance le fait conformment sa
propre lgislation, { sa propre procdure notamment sil faut demander lautorisation dun juge pour
exercer une fouille au sein dune entreprise.
La Commission peut demander { une ANC deffectuer une inspection en son nom et pour son compte.

- Troisime axe, le maintien de la cohrence au sein du rseau
Le maintien de la cohrence est assur par la Commission, et exclusivement par elle. Il repose sur trois
lments :
Linformation pralable de la Commission par les ANC.
Avant toute prise de dcision, ordonnant une cessation dinfraction, acceptant des engagements, lANC
doit informer au pralable la Commission, et ce 30 jours au plus tard avant la prise de dcision.
Un droit de premption de la Commission.
Louverture dune procdure par la Commission entrane le dessaisissement de lANC, qui traiterait dj{
de laffaire.
La prvention des conflits de dcision. (article 162 du rglement I 2003)
Les ANC lorsquelles statuent sur des pratiques en vertu des articles 101 et 102 du Trait de
Fonctionnement de l'Union Europenne ne peuvent pas prendre de dcisions qui iraient { lencontre dune
dcision dj adopte par la Commission (Principe de primaut).




b) Commission et juridictions nationales

Comme les ANC, les juridictions nationales, lorsquelles sont saisies dun dossier ont lobligation
dappliquer les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, ds quil y a
affectation du commerce entre Etats-membres. Cest pourquoi le rglement I 2003 du 16 Dcembre 2002
vise larticle 15 une coopration verticale entre la Commission et les juridictions nationales.

En vertu du principe de lautonomie procdurale, rappel dans larrt Courage du 20 Septembre 2001,
et larrt Manfredi du 13 Juillet 2006, il appartient { lordre juridique de chaque Etat-membre de dsigner
les juridictions comptentes, et de rgler les modalits procdurales des recours, qui sont destines
garantir lapplication des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne.

En France, quasiment toutes les juridictions sont concernes :
- Les juridictions pnales, L 420-6 du Code de Commerce qui prvoit une infraction pnale spcifique
(4 ans de prison et 75 000 damende) pour toute personne physique qui prend frauduleusement une part
personnelle et dterminante dans la conception, lorganisation ou la mise en uvre dune pratique
anticoncurrentielle.
- Les juridictions administratives, pour le contentieux relatif la lgalit des actes administratifs.
- Les juridictions civiles, et plus spcifiquement les Tribunaux Spcialiss de Concurrence (TGI de
Bordeaux, Marseille, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris, Rennes) L. 420-7 du Code de Commerce.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 33

Il nexiste donc pas de juridictions uniquement concurrentielles, il nexiste pas de juge de la
concurrence.
Larticle 15 du rglement I 2003 (rglement de procdure de lUnion Europenne) et la communication
du 27 Avril 2004, sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales organisent
larticulation des comptences. Cette organisation se fait autour de deux axes :

- Premier axe, des mcanismes de coopration.

Ces mcanismes prennent deux formes :
o Cest une assistance de la Commission auprs des juridictions nationales. Assistance pour appliquer
le droit de lUnion Europenne.
Cette assistance se manifeste travers la possibilit de demander des informations la Commission
dinformations (sur lexistence dune procdure en cours devant la Commission, sur la date dune prise de
dcision). Cette transmission dinformations est intgre la procdure franaise par larticle R. 470-4 du
Code de Commerce.

Lassistance se manifeste galement { travers la possibilit de la juridiction franaise, du juge de
demander lavis de la Commission sur des questions conomiques factuelles et juridiques. Cela est prvu
larticle R. 470-3 du Code de Commerce. Lavis donn par la Commission ne lie pas le juge national. Le fait
davoir demand lavis de la Commission nempche pas le juge de poser une question prjudicielle
dinterprtation ou de validit la Cour de Justice des Communauts Europennes.

La prsentation de droits, dobservations crites par la Commission devant la juridiction, c'est--dire
quil nappartient pas au juge national daccorder lintervention de la Commission. Elle a le droit de
prsenter des observations crites devant la juridiction, partir du moment o celle-ci est en train
dappliquer le droit de lUnion Europenne. En revanche, si la Commission veut tre auditionne (faire des
observations orales), il faut laccord du juge national.


o Cest une coopration force impose aux juridictions nationales.
Cette coopration force se manifeste par deux choses :
1- Dabord, lobligation de transmettre tout jugement { la Commission, relatif { lapplication des
articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne.
2- Ensuite, lobligation de donner un accs aux dossiers { la Commission lorsquelle souhaite
prsenter des observations.

La mise en place dune coopration verticale est vise { larticle 15 du rglement I 2003


SECTION II : les pratiques anticoncurrentielles (PAC)

Il y a 2 formes de PCA en droit de lUE : les ententes restrictives de concurrence (article 101) et les abus
de position dominantes (article 102 TFUE).
Les dispositions du Com. Eu livre 2 reprend ces 2 pratiques et en ajoute 2 autres (non traite)






Sous section 1 : les ententes restrictives de concurrence

Sur le fondement de larticle 101 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne 1, et de larticle
L. 420-1 du Code de Commerce, les ententes qui portent atteinte la concurrence sont interdites.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 34

Nanmoins, pour chapper au principe dinterdiction, elles peuvent tre justifies par un progrs
conomique permettant de les exempter.

1. Les ententes interdites

Daprs larticle 1011, et L. 420-1 du Code de Commerce, le principe dinterdiction des ententes
implique la runion de deux lments infractionnels. Il faut tre en prsence dune part dune entente,
c'est--dire dune volont commune et dautre part, dune restriction de la concurrence sur le march
pertinent.


A. Lexistence dune volont commune

La volont commune des entreprises, la caractristique de lentente est apprhende par les textes
uniquement { travers les formes quelle est susceptible de prendre. LARTICLE L. 420-1 DU CODE de
Commerce vise de manire obscure les ententes expresses, tacites, coalitions, actions concertes et
conventions.
(La diffrence entre une entente expresse et tacite, daccord, mais comment une coalition peut-elle tre
autre chose quune entente expresse ou tacite ?).

Larticle 1011 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne est plus clair et retient trois
formes :
Laccord
La dcision dassociation dentreprise
La pratique concerte
Le mot entente napparat pas dans larticle 1011 TFUE.

Ces diffrents termes renvoient, comme le rappelle la Cour de Justice des Communauts Europennes
dans un arrt du 4 Juin 2009 T-mobile, des formes de collusion qui partagent la mme nature et ne se
distinguent que par leur intensit et par les formes dans lesquelles elles se manifestent . Il y a donc un point
commun entre toutes ces ententes, cest que toutes renvoient { une seule et mme nature : la collusion.
On peut retrouver cette formule dans un arrt du 29 novembre 2012 Groupement des cartes
bancaires .
En revanche, chacune exprime une intensit diffrente.
Il y a toujours une volont commune dans la collusion, mais la volont commune peut se manifester de
diffrentes manires, qui caractrisent chacune une intensit plus ou moins leve dans la collusion, dans
lentente.
La jurisprudence fait apparatre, { lavis de Monsieur Barthe, deux catgories de forme dentente, en
fonction de leur intensit.

1. Volont commune avre

Deux formes dentente traduisent une volont commune avre :
Laccord
La dcision dassociation dentreprise
Ces deux formes traduisent des ententes trs diffrentes.

Laccord

La notion daccord est extrmement large, et est dfinie depuis un arrt du 15 Juillet 1970
Chemiefarma pour quil y ait accord au sens de larticle (devenu 101 TFUE), il suffit que les entreprises en
cause aient exprimes leur volont commune, de se comporter sur le march dune manire
dtermine .
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 35

Repris par 12 juillet 2011 Mustubishi Electric
Lun des derniers arrts reprenant cette dfinition est larrt du TPICE du 9 Juillet 2009 Automobiles
Peugeot qui concernait un systme de rmunration des concessionnaires automobiles hollandais de
Peugeot, qui tait plus attractif sils vendaient en Hollande plutt qu{ lexportation.

Laccord tel que dfini englobe la notion de contrat au sens du droit civil (franais galement), mais
laccord va au-del de cette du contrat.

Tout contrat exprime une volont commune. Tout contrat est donc susceptible dtre qualifi dentente,
et notamment daccord.

Il existe un deuxime lment infractionnel. Il y a accord lorsque les parties sentendent sur un plan
commun qui dtermine leur ligne daction ou de non-action sur le march. En revanche, la forme de
laccord est indiffrente, tant quelle constitue une expression fidle de la volont des parties.

Du coup, un contrat non-valable au regard du droit national peut tre suffisant selon larrt Sandoz 11
Janvier 1990. Des engagements simplement moraux, des promesses, ou des dclarations dintention sont
elles aussi suffisantes. Cest notamment le cas des engagements dhonneur, les gentlemans agreement
comme on le voit dans larrt Treillis Souds du 6 Avril 1995.

Llment essentiel de laccord nest pas la signature dun contrat, mais lexistence dune volont
commune des entreprises dadopter une stratgie spcifique sur le march.
Deux entits ont la volont commune daugmenter leur prix, et le manifestent lune par rapport { lautre,
arrivant voir travers des comportements, une clause, cette manifestation : on a un accord.

A partir du moment o on peut dterminer quil y a une volont commune de ce comportement de
manire dtermine sur le marche, on a une entente prenant la forme dun accord.

Cette conception large de laccord a un impact particulier { lgard des mesures apparemment
unilatrales dans le cadre de relations commerciales verticales. Ce sont les relations existant entre un
fournisseur et le revendeur de ce fournisseur.
On parle donc dactes juridiques, ou de pratiques adoptes par le fournisseur dans le cadre des relations
daffaires quil a avec un ou des revendeurs. Concrtement, cela peut tre lenvoi dune circulaire sur les
prix ou sur les rabais, lenvoi dune facture dans le cadre dun contrat dapprovisionnement

Ces mesures apparemment unilatrales sont des accords, deux conditions que lon retrouve
notamment dans larrt Bayer Cour de Justice des Communauts Europennes 6 Janvier 2004. Conseil de
la Concurrence pense la mme chose, avec par exemple LVMH 23 Janvier 2005 :
Le comportement unilatral du fournisseur permet didentifier une offre de comportement sur le
march { ladresse de son distributeur.

Il faut prouver une acceptation expresse ou tacite de cette offre de comportement sur le march,
par ceux qui lont reue.

La difficult est la preuve de lacceptation au moins tacite.
Elle sera tablie de deux manires :
Avec lacceptation express, on a un document. Cest simple.
Lorsque lacceptation est tacite, on considre que la preuve est faite { travers deux situations :
Soit, au regard du contenu dun contrat-cadre antrieur la mesure unilatrale et prvoyant
ventuellement ladoption de ce type de mesures. Un contrat-cadre est la plupart du temps un contrat de
distribution, dapprovisionnement qui prvoit les grandes lignes de la relation commerciale entre le
fournisseur et le revendeur.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 36

A lintrieur de ce contrat-cadre, on trouvera des dispositions plus ou moins prcises : lorsquon laisse
clairement apparatre la possibilit pour le fournisseur dadopter ce type de mesures, on va considrer quil
y a eu une acceptation de ces mesures unilatrales par tous ceux qui ont adhr au contrat-cadre.

Dans un arrt AEG Telefonkun du 25 Octobre 1983 o un fabricant refuse ladmission { son rseau de
distribution dun distributeur. Le rseau a t construit sur des critres qualitatifs.
Il est dit quil y a entente du fait de ce refus.
La Cour va considrer que ce refus constitue effectivement un accord, entre le fournisseur/le fabricant
et les distributeurs dj{ agrs. Lobtention de lagrment par les distributeurs agrs ncessitait de leur
part une acceptation express ou tacite de la politique poursuivie par le fabricant, notamment en matire de
constitution du rseau, et des refus dagrment que cela impliquait.

22/03/13
Cest la mme position adopte par le Conseil de la Concurrence dans larrt du 25 Fvrier 2005
Browning Winchester.

On peut prouver lacceptation tacite au travers du comportement des entreprises { qui sont
adresss les documents. Cette seconde manire est utilise lorsquil ny a pas de contrat-cadre pass, o
lorsque le contrat-cadre ne permet pas dtablir une quelconque acceptation de la mesure unilatrale en
cause, ou alors il ny a pas de contrat cadre.

Par exemple, on a une stipulation qui interdit expressment les exportations. Cette stipulation nest pas
dans un contrat antrieur, elle est au dos de la facture envoye au client du fabricant. A la suite de chaque
commande, il y a les marchandises vendues ne doivent pas tre exportes. La Cour, dans larrt Sandoz du
11 Juillet 1990, a considr quil y avait un accord qui avait pour objet la non-exportation des
marchandises achetes, parce que les clients ont tacitement accept cette clause par leur comportement,
qui tait le renouvellement des commandes, le paiement du prix demand, labsence de toute protestation
adresse aux fournisseurs.

Pour la Cour, ces trois lments indiquent quils ont accept linterdiction dexporter les marchandises
achetes.

En revanche, le juge a bien soulign dans un arrt Volkswagen, que le seul fait dtre intgr { un rseau
de distribution slective ne permet pas de considrer que les membres du rseau ont implicitement et
ncessairement accept tout agissement du fournisseur.
Quand on est membre dun rseau, et que lorsquon reprend le contrat-cadre, rien nindique que dans
son contenu la mesure unilatrale tait prvue dans le contrat-cadre. Le seul fait dtre dans le rseau, ne
signifie pas davoir donn une acceptation pour lensemble des comportements du fournisseur.
Il faut trouver une acceptation. En lespce, il y avait une invitation non-contraignante appliquer
certains prix sur des produits.

La position du droit franais est identique avec la dcision Aka du 28 Juin 2002.

Dans laffaire Bayer du 6 janvier 2004, il ny a pas de contrat cadre mais il y a des relations
commerciales continues, le juge a rappel que le seul fait quune mesure soit adopte par un fabricant dans
le cadre de relations commerciales continues avec ses revendeurs/ses grossistes ne suffit pas prouver un
accord. Cela signifie que ce nest pas parce que le fournisseur adopte un comportement, on continue avoir
des relations avec lui, cela ne veut pas dire quon a accept son comportement.
En lespce, Bayer appliquait des quotas, et refusait de livrer au-del{ dune certaine quantit.

Ces grossistes lui demandaient certaines quantits, et il rpondait systmatiquement en dessous. Plus
prcisment, il vendait hauteur de la consommation nationale + 2/3% chaque grossiste. Le grossiste, de
fait, pouvait rpondre la demande nationale, mais ne pouvait pas exporter. La stratgie de Bayer tait
dinterdire chacun de ses acheteurs les exportations.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 37

La Commission va considrer quil y avait un accord portant sur les exportations, en disant que Bayer en
avait pris linitiative, et que tous les grossistes qui avaient continu { acheter ont manifest leur accord
cette initiative.

La Cour de Justice des Communauts Europennes va rpondre par la ngative, le seul fait de continuer
{ acheter est insuffisant. Les grossistes avaient besoin dacheter { Bayer, et ils ont toujours manifest leur
mcontentement de ne pouvoir acheter plus. Le seul fait quils continuent { acheter ne suffit pas { dire quil
sont daccord. La cour constate que la majorit des grossistes conteste la politique de Bayer





+ Conseil de la Concurrence 05D72 Pharmlab Secteur du mdicament, confirm par la Cour dAppel
de Paris le 23 Janvier 2007. Mme analyse.

Il existe quand mme une limite { cette dfinition extrmement large ne droit de lUnion Europenne,
avec la jurisprudence Albany du 21 Septembre 1999, reprise dans larrt Vanderwoude du 21 Septembre
2000, et dans AG2R 3 mars 2011 point 29, la notion daccord ninclut pas les conventions collectives. Ce ne
sont pas des accords au sens de larticle 1011.

Dans larrt AG2R, un boulanger avait refus de saffilier au rgime dassurance sant de la compagnie
AG2R. ce rgime tait pourtant obligatoire en raison dune rglementation qui imposait au secteur de la
boulangerie dadhrer mais ce rgime avait t convenu avant dtre impos par la rglementation et dcrit
dans un avenant la convention collective du secteur de la boulangerie, la suite de ngociations entre
syndicats patronaux et syndicat demploy. Lavenant en question dsigne AG2R prvoyance comme
unique assureur du rgime complmentaire prvu. Le boulanger refuse de payer, il y a donc un contentieux
qui se met en place, et cest le tribunal de Prilleux qui a pos une question prjudicielle dinterprtation {
la cour : dterminer si les articles 101 et 102, lus en combinaison avec larticle 43 TUE ou 106 TFUE,
devaient tre interprts de telle sorte que le mcanisme mis en place ntait pas conforme au droit des
PAC de lunion europenne.
Larticle 101, lu en combinaison avec article 42 TUE, la cour rappelle que laccord pass entre les
sociaux parce que les accords conclu dans le cadre de ngociation collective entre les partenaires sociaux
destin { amliorer les conditions demploi de travail ne relve par leur nature et par leur objet, de larticle
101 TFUE

En lespce, on avait un syndicat de salaris, et un syndicat de patrons dans le secteur du textile, qui
avaient dcid de mettre en place un fonds de pension par une convention collective. Ensuite, ils ont
demand aux pouvoirs publics de rendre laffiliation { ce fonds de pension prvu par une convention
collective, obligatoire.

En amont du problme, la question qui se posait tait celle de savoir si la cration de ce fonds de
pension par les deux syndicats tait une entente au sens de larticle 1011 ? La Cour va rpondre par la
ngative. Non pas quil ny ait pas une volont commune de se dterminer dune manire prcise sur le
march, mais que tout simplement, la nature de la convention, c'est--dire convention rsultant de
ngociations collectives et son objet, c'est--dire lamlioration des conditions demploi et de travail,
chappaient { la qualification dentente.
Cette position nest pas du tout critiquable quant aux rsultats.

Mais la manire dont la Cour a raisonn de manire plus trange, quand { la nature de lactivit des
protagonistes. Dans larrt Albany, la convention collective chappe au domaine dapplication de larticle
101, car un syndicat douvrier nest pas une entreprise.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 38

Il y a avait une autre approche en 1999, qui consistait { dire que le droit de la concurrence nest pas
omniscient, il y a des domaines qui ne rentrent pas dans son champ dapplication notamment les
ngociations syndicales. 90s marqu par une doctrine sociale qui consistait lhgmonie du droit de la
concurrence.
La ngociation de convention collective ne constitue pas une activit conomique sur le march, le droit
de la concurrence ne sapplique, il ny a pas dentreprise, il ny a pas de comportement dentreprise. Cest ce
quils auraient pu dire.



a) La dcision dassociation dentreprise

Ce nest pas la dcision de plusieurs entreprises de sassocier ensemble.
Une entente constitue par une dcision dassociation dentreprise na rien { voir avec une dcision
adopte par les entreprises, et consistant { vouloir sassocier.

Dans larrt MasterdCard du 24 mai 2012, les juges disent quil sagit dune forme institutionnalise de
coopration. Cest une coopration entre entreprises institutionnalise par ces entreprises { travers la mise
en place dune association officielle dun ordre professionnel.

Pour comprendre cette notion, il faut dabord dterminer ce quest une association dentreprise.
Lexpression association dentreprise , nest pas dfinie par les textes. Au regard de la jurisprudence,
cela dsigne des groupements varis de personnes physiques ou morales ayant une activit conomique.

Le terme association dsigne nimporte quel type de regroupement. La forme du regroupement de
lassociation est assez indiffrente, et peut tre trs diverse. Il peut sagir dabord dordres professionnels
(lordre des avocats Arrt Wouters 19 Fvrier 2002, lordre des gomtres experts Com 9 Juin 2004
Conseil suprieur de lordre des gomtres experts, de lordre des architectes Conseil de la Concurrence
09 Juin 2004). Expert comptable CJ 28 fvrier 2013 OTOC pour les experts comptables. Nimporte quel
ordre professionnel constitue un groupement dassociation, si les activits sont conomiques.

Il peut sagir dassociations professionnelles sans but lucratif, avec par exemple le conseil
interprofessionnel de loptique Autorit de la Concurrence 7 Juin 2010 n10A11, ou encore lassociation
des manufactures de tabac 20 Octobre 1980 Van Landewyck.

Il peut sagir des fdrations sportives, comme la fdration internationale de football, dans larrt Piau
du TPICE du 26 Janvier 2005, Cour de Justice des Communauts Europennes 23 Fvrier 2006 La FIFA
est une association dentreprise et est elle mme une entreprise car elle a une activit conomiqe, ou le
comit international olympique, dans larrt Meca Medina du 18 Juillet 2006. Prsent comme une
association dentreprises.

Il peut sagir de fdrations professionnelles, comme la fdration nationale dleveurs et dagriculteurs
dans larrt du 18 Dcembre 2008 Coop. De France Btail et Viande.

Enfin, il peut sagir de GIE, comme dans la dcision du Conseil de la Concurrence du 27 Juin 2001
Secteur des taxis Saint Laurent du Var.

Llment essentiel de toute association, cest la prsence dun organe de coordination, qui va
organiser lactivit des membres de lassociation. Cest un organe de reprsentation.
Le regroupement peut prendre nimporte quelle forme, mais il faut un organe de reprsentation ou de
coordination, charg de coordonner lactivit des membres du regroupement, de lassociation.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 39

Une simple identit, similitude entre les activits de plusieurs entreprises, sans quil y ait la mise en
place dun tel organe, ne permet pas de caractriser lexistence dune association. Il faut que quelque chose
dans les statuts qui dmontre que ce ne soit pas juste une juxtaposition.

Le TPICE, dans un arrt du 26 Octobre 2010 Conseil National de lOrdre des Pharmaciens, a prcis
que la seule circonstance que des membres de lassociation ne soient pas des entreprises ne suffit pas {
carter la qualification dassociation dentreprise.
Dans cette espce, certains pharmaciens taient salaris dans des hpitaux, ntaient donc pas
professions librales, sans autonomie, et ntaient donc pas des entreprises.
Le Tribunal a dit que cette seule circonstance ne permettait pas de considrer que le Conseil National de
lOrdre des Pharmaciens ntait pas une association dentreprise.

Il faut donc dabord identifier une association dentreprise, une entit, un regroupement dont les
membres sont lentreprise, et qui a un organe de coordination permanent.
Cela ne veut pas dire que lassociation dentreprise doit tre permanente.
Une foire, comme la Foire de Paris, est un regroupement avec un organe de coordination mais ce de
faon temporaire. Tout le temps de lexistence de lassociation, lorgane de coordination est permanent.

Il faut donc que lorsquon a un groupement, que ce groupement ait un organe de coordination le temps
de lexistence du groupement.

Laccord constitutif de lassociation nest pas remis en cause par le droit de la concurrence.
Il est indispensable que lassociation prenne une dcision pour que le droit de la concurrence ait le droit
de sappliquer. Ce nest pas la dcision de sassocier qui caractrise lentente, cest une fois que lon a son
association avec lorgane de coordination, les mesures adoptes par cet organe, qui sont susceptible de
constituer une entente.
Ce, tout simplement en raison de la dlgation que lorganisme reoit des entreprises-membres, et dont
il dfend les intrts communs. On considre que cet organisme va exprimer la volont collective des
entreprises, leur volont commune.

La dcision dune association dentreprise est la manifestation de la volont commune des membres de
lassociation, et on retombe sur la notion dentente, c'est--dire la volont commune de plusieurs
entreprises.

Par exemple, dans larrt Wouters du 19 Fvrier 2002, ce qui est critiqu, cest un rglement pris par
lordre des avocats (hollandais), et qui interdit aux avocats de sassocier avec des experts comptables.
La raison de linterdiction tant la protection de la dontologie des avocats.
On a une association, et ce qui peut tre saisi par la notion de dcision dassociation dentreprise, ce sont
les textes qui sont pris par lordre des avocats pour notamment organiser la profession davocats.

Autre exemple, lorsquon a une fdration sportive, celle-ci va dicter un certain nombre de normes.
Dans larrt Piau, cela concernait les agents des joueurs, et ces textes (actes unilatraux contraignants) sont
supposs reprsenter la volont commune des membres de la fdration nationale en cause.
Ces textes sont susceptibles dtre apprhends en tant quentente.

La forme de la dcision est indiffrente.
Il peut sagir dun rglement intrieur, dune recommandation de tout acte unilatral mis et diffus
par lorgane de coordination { ladresse des membres du groupement. Nanmoins, pour que cette dcision
puisse permettre de retenir lexistence dune entente, il faut quelle exprime la volont commune des
membres de coordonner leur comportement. Il fau quelle impose quelque chose aux membres.

Il faut donc quelle ait un caractre obligatoire. Ce caractre obligatoire peut tre de droit, mais il peut
aussi tre simplement de fait. Il faut que de fait lacte en question simpose aux membres du groupement.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 40

Si elle nes pas obligatoire, on regarde si que les membre ne vont pas se sentir oblig dadopter lacte
unilatral non contraignant.
Cela est analys au regard du sentiment que les membres ont de devoir se conformer la dcision prise.
Ce sentiment de contrainte des membres est constat travers des indices comme le contenu de la
dcision, lobjet statutaire de lassociation, et enfin lintrt commun des membres { suivre la
recommandation en question (si le btonnier recommande daugmenter de 15% leurs honoraires, lintrt
commun de tous est daugmenter comme dit le btonnier. Il est probable quil y ait une entente sur les
prix).

Enfin, lorsquon retient une infraction, ce sont les membres de lassociation qui vont tre tenus pour
responsable en premier, mme si lassociation na pas le pouvoir juridiquement de les engager. Il
nempche que si une dcision dassociation dentreprise est constate, et est contraire la concurrence,
linfraction sera reproche aux membres de lassociation. Le plafond de lamende sera calcule par rapport
aux chiffres daffaires des membres de lassociation.

En plus, lassociation peut avoir particip { linfraction, de manire dtache de ses membres, lavoir
favorise, renforce et peut aussi tre tenue pour responsable, et tre condamne titre personnel. 18
Dcembre 2008 Coop. de France btails et viande


2. Forme de lentente diffuse.
3.
Il y a volont commune mais cette volont est soit plus faible, soit elle est beaucoup plus parpille.
Dans les 2 cas elle est beaucoup moins affirme et avre. Il y a 2 frome dentente diffuse :
- la pratique concerte (action concerte)
- lentente complexe qui est une invention de la jurisprudence

a) Les pratiques concertes

La pratique concerte, appele action concerte en droit franais, est la forme dentente qui est la
plus difficile apprhender et comprendre.
Depuis un arrt ICI (Matires colorantes) du 14 Juillet 1972, la pratique concerte est dfinie de la
manire suivante : il sagit dune forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir t pousse jusqu
la ralisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une coopration pratique entre elles au
risque de la concurrence .

+ T-mobile 4 Juin 2009, a propos dune concertation entre cinq oprateurs hollandais de tlphonie
sur la rduction de la rmunration des revendeurs dabonnement. Pour ce qui est des pratiques
concertes, il faut donc un change dinformations entre entreprises (une concertation) qui entrane un
comportement sur le march (une pratique), sans que ce comportement ait fait lobjet dun consentement
mutuel. Si ca avait fait lobjet dun comportement ca aurait t un accord.

Il faut donc une concertation et une pratique lie cette concertation
ANIC 8 Juillet 1999, { la diffrence de laccord, la pratique concerte nest pas une rencontre de
volonts concernant ladoption dun comportement prcis sur le march. Il ne sagit pas de la mise en place
dune stratgie commune. Il ny a pas de projet daction prcis, il ny a pas de plan dans la pratique
concerte.
Il faut un change dinformations qui entrane un comportement, sans que ce comportement ait fait
lobjet dun consentement.



Sur quoi porte la rencontre de volonts ?
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 41

La volont commune porte sur la divulgation dinformations. Ce, dans le but de diminuer une part
dincertitude sur les choix stratgiques { venir. Lobjet de la volont commune est dchanger des
informations afin dliminer les incertitudes. Labsence de volonts pour adopter un comportement prcis,
permet de considrer que la pratique concerte est de moindre intensit que laccord ou la dcision
dentreprise.
Cest en cela quil sagit dune forme dentente plus diffuse.

La difficult principale est de prouver lexistence de la pratique concerte.
Il existe une autre difficult qui est celle de prouver lexistence de la pratique concerte.
Pour les ententes diffuses, il est compliqu de prouver la volont commune.

Soit la concertation est secrte, soit parce quil nya a pas de comportement identifiable li { la
concertation, on narrive pas { dire il a adopt ce comportement aprs avoir fait tel change . Si on ne
prouve pas la concertation, et un comportement, cest { priori quil ny a pas de pratique concerte.

La concertation concerne des prises de contact entre entreprises, formelles ou informelles, directes ou
indirectes. La plupart du temps, il sagit de runion. On peut avoir une concertation dans le cadre dun
ordre professionnel, ou dune assemble gnrale dune fdration professionnelle. Lensemble des
membres vont partager des informations.
La runion est ventuellement secrte o les entreprises vont changer des informations, et aprs tout
dpend du type dinformations quelles changent. Il peut sagir dchanges sur des comportements futurs,
commerciaux, lis { la production aux prix, sur des investissements, des chiffres daffaires raliss
antrieurement
Le pire change est sur un comportement futur de lentreprise, comme une information commerciale
sur ce que va faire lentreprise, est bien plus sensible que sur un change dinformations sur ce que
lentreprise a fait il y a deux ans.

La forme des changes est totalement indiffrente : runions, dners, clubs, cocktails, foires
professionnelles, salons professionnels, associations professionnelles, changes crits, mails, rseaux
professionnels

Dans larrt T-mobile du 9 Juin 2009, le droit de lUnion Europenne est beaucoup plus strict que le
droit franais, qui a une tendance accepter beaucoup plus de choses dans ce domaine que le droit de
lUnion Europenne.
Dans cet arrt, la Cour de Justice des Communauts Europennes prcise que la concertation peut tre
tablie { partir dune seule runion entre entreprises. Il nest pas ncessaire, pour quil y ait concertation,
de multiplier les rencontres et les changes. Un change isol suffit.

Deux systmes de preuve peuvent tre utiliss pour prouver la concertation :
- La preuve directe, vise les documents rassembls par les autorits de concurrence, et
ventuellement par la gentille coopration des entreprises concernes par le contrle, ou dentreprises
tierces.
La coopration des entreprises concernes seffectue souvent dans le cadre de la procdure de
clmence, dont le mcanisme est vident : plus on participe { dterminer la ralit de linfraction commise,
moins on risque dtre sanctionn.
Les documents en question doivent tre suffisamment fiables, c'est--dire quils doivent permettre
didentifier directement les entreprises qui se sont concertes, le moment de la concertation mais
galement ce qui a t chang. Cela peut tre des facs, des tlex, des notes internes, des procs-verbaux
dassemble gnrale
La preuve directe est assez stricte, et a pour objet de favoriser les entreprises suspectes.

Nanmoins, pour ne pas remettre en cause lefficacit du travail, il y a :

- La preuve indirecte, c'est--dire les prsomptions.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 42

Lexistence de la concertation peut tre prouve { travers lexistence dun paralllisme de
comportements, ou dun alignement de comportements, alignement inexpliqu.
Un paralllisme de comportement existe lorsque des entreprises adoptent, pratiquement en mme
temps, des comportements proches, similaires, sur le march.
Par exemple, plusieurs entreprises augmentent leur prix dans une proportion identique et la mme
priode.

Il appartient ensuite aux entreprises de prouver que le paralllisme est le rsultat de dcisions
autonomes de chacune dentre elles. En fait, le paralllisme de comportement renverse la charge de la
preuve. Cest { lentreprise de prouver quil ny a pas eu concertation. Cela modifie aussi lobjet de la
preuve : les entreprises doivent prouver quil y a une justification, une explication aux comportements
parallles sur le march.

Si, les entreprises ne parviennent pas { justifier le paralllisme, cest parce que ce paralllisme
sexplique uniquement par lexistence dune concertation.

Premire prcision lorsquil y a un alignement des comportements sur le march, les entreprises
peuvent donner une explication conomique. Il peut y avoir un paralllisme ponctuel, mais cest rarement
suffisant pour justifier le paralllisme.
Souvent, il y a une justification extrieure au march, un vnement imprvu venu modifier le
fonctionnement du march, comme laugmentation considrable dune matire premire.

Deuxime prcision, lorsque le paralllisme est rgulier ou renouvel, cest plus compliqu.
Lexplication conomique est la nature oligopolistique du march, cest la thorie conomique qui nous
explique quun alignement de comportements peut rsulter de la nature du march. La jurisprudence a
repris cet apport de la thorie conomique Conseil de la Concurrence March du transport urbain 2005
05D38.

Trois conditions doivent tre runies :
La transparence du march oligopolistique, qui permet de connatre le comportement des autres, et
dadopter une mme ligne de conduite.
La crainte de reprsailles dans le cas o on dvie de cette ligne de conduite. Cest tout simplement
que si par hasard on baisse ses prix alors que tout le monde les augmente, je suis persuad de lancer une
guerre des prix.
Labsence de pouvoir compensateur de la clientle, c'est--dire lincapacit de la clientle { venir
ngocier, ou dune entreprise-mergente (un franc-tireur ou un maverick) sur le march.
Cela pourra justifier labsence de concertation, et du coup, les autorits de contrle nont pad de
prsomption de concertation.

Troisime prcision, lAutorit de la Concurrence a une position un peu diffrente, et elle lexprime dans
un rapport de 2006 dans une tude thmatique de la preuve des accords de volont. Lautorit franaise et
le droit franais sont assez peu clairs sur ce que sont un accord de volont, un accord
Dans cette tude, lautorit franaise prcise quelle prfre considrer le paralllisme de comportement
comme un indice parmi dautres de lentente, mme sil est inexpliqu.
Elle privilgie la mthode du faisceau dindices graves, prcis et concordants Crim 27 Novembre
2001 Caisse Nationale du Crdit Agricole.
Le standard de preuve est plus exigeant en droit franais. Sil y a paralllisme de comportements, il
faudrait quand mme trouver un ou deux documents pour dire quil y a concertation derrire tout {.

La raison est que la Commission considre que larticle 6 de la CEDH ne lui est pas applicable, qui
impose un juge si en premire instance lensemble des garanties nest pas respect, si le recours le
respecte, cest bon, sauf en matire pnal. Le Conseil de la concurrence considre que larticle 6 de la CEDH
sapplique ds lintervention du conseil, du coup, ils sont plus exigeant { propos de la preuve, et de la
manire de rassembler ces preuves.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 43


Dun point de vue pratique, lAutorit de la Concurrence est une toute petite chose. Nimporte quel
avocat en droit de la concurrence doit gagner lensemble de la masse salariale des gens travaillant pour
lAutorit de la Concurrence.

Concernant la preuve de la pratique de la concertation, jai une concertation, et je connais qui y a
particip, ce quils se sont dit, et { quelle poque cela a eu lieu. La concertation avait un objet
anticoncurrentiel.
Lexistence de la runion, des runions dont lobjet est anticoncurrentiel, laisse prsumer que les
entreprises prsentes nont pas pu agir autrement quen tenant compte des informations changes.
Lchange dinformations entre concurrents a un objet concurrentiel lorsquil est susceptible
dliminer les incertitudes quant au comportement envisag par les entreprises concernes (arrt T-
mobile).

La prsomption est simple, il appartient donc chaque entreprise qui a particip la concertation
de prouver quelle na pas pris en compte les informations changes. Concrtement, cela veut dire trs peu
de choses. Elle peut expliquer quelle nest plus active sur le march depuis la concertation.
Lentreprise peut aussi expliquer quelle sest distancie publiquement du contenu des runions Cour de
Justice des Communauts Europennes 25 Janvier 2007 Sumitomo Mtal Industries : la distanciation
publique doit tre claire. Un crit envoy aux concurrents par exemple.

SLOVENSKA SPORTITELNA 7 fvrier 2013 : ncessite de la dispensation publique. Cette dispensation
doit tre claire.

b) Les ententes complexes

La position des autorits franaises est un tout petit nuance sur ce point. Par exemple, Pratiques
dans le secteur du ngoce des produits sidrurgiques 16 Dcembre 2008, il y a deux situations
distinguer : la concertation ayant un objet anticoncurrentiel se droulant aux cours de runions tenues
dans le cadre statutaire dune organisation professionnelle, et la concertation aux cours de runions
informelles.
Dans le premier cas, si on a particip { une runion, cela ne suffit pas pour prouver quon a particip {
une concertation, il faut un lment supplmentaire.
Dans le deuxime cas, une seule runion suffit.

La rdaction du Code de Commerce nest pas prcise et comprhensible mais une question sest pose
sur le fondement de larticle 101 paragraphe 1 TFUE : faut-il qualifier, sous une des 3 formes vises par cet
article, lentente, pour la sanctionner ?

Dans larrt ANIC du 8 juillet 1999, la Cour de Justice rpond par la ngative.
LAutorit de la Concurrence peut tre confronte { plusieurs pratiques ou comportements de plusieurs
entreprises qui stalent dans le temps.
Cela se traduit par des runions multiples, par la ngociation de contrats multiples, une ou plusieurs
dcisions dune association dentreprises, et quelque fois des pratiques sans concertation vidente et tout
cela sentremle sur la dure. Au dbut de la priode, on va trouver 6 entreprises, puis 12 et on finit par 8 {
la fin de la priode. Toutes les entreprises ne participent pas ncessairement { lensemble des pratiques
sur lensemble de la priode.

Dans cette situation, lAutorit de la Concurrence ne va pas qualifier chaque comportement, chaque
pratique identifie. Elle va apprhender lensemble de ces comportements sous la forme dune seule
entente quelle va appeler entente complexe quon appelle aussi entente complexe et continue .
La notion dinfraction unique permet de rassembler un ensemble de comportements et pratiques
formellement diffrents lorsquils se manifestent dans le temps de manire continue.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 44

Il y a quand mme une condition pour que lon retienne une infraction unique. Il faut que tous ces
comportements, toutes ces pratiques concourent aux mmes objets anticoncurrentiels, aient un mme
objectif anticoncurrentiel, comme par exemple maintenir les prix { un certain seuil pour lensemble dun
territoire national.

Pour maintenir ces prix, on va se runir, crer un mcanisme dchange dinformations, de contrle, et
en fonction des spcificits des secteurs, on va organiser les marchs publics entre nous pour tre certain
qu{ chaque fois, le prix auquel le march sera ralis, correspondra { un prix que lon aura pralablement
dtermin (On fait des offres de couverture).

Cest ce type de situation qui peut tre apprhende par une entente complexe.
Il y a des ententes complexes dans quasiment tous les grands secteurs industriels, durant depuis
10/20/30 ans, au niveau mondial, qui sont apprhendes par cette notion dentente complexe la
condition quil y ait une unit dobjectif. Lensemble des comportements et des pratiques descelles sur une
priode concourent un seul et mme objectif anticoncurrentiel.

Les accords et/ou pratiques concertes , cela veut dire que plusieurs accords sentremlent,
concourant au mme objectif, et quil y a entente complexe.

En revanche, si les entreprises ont adhr des objectifs diffrents suivant des mthodes diffrentes, on
ne retient pas une entente complexe, selon larrt BASF du 12 Dcembre 2007. On avait un cartel mondial,
et un cartel europen o la plupart des entreprises qui taient dans le cartel mondial se retrouvaient.
La Commission avait donc dis quil y avait entente complexe, c'est--dire que le cartel mondial et le
cartel europen taient lis.

Le Tribunal a considr quil ny avait pas lieu dtablir une infraction unique face { ces deux cartels, car
les objectifs et mthodes employes par les deux cartels pour atteindre ces objectifs taient beaucoup trop
diffrents pour caractriser une infraction unique.
En gnral, ce sont des ententes sectorielles.

Cette notion dinfraction unique, ou dentente complexe a t galement adopte par le Conseil de la
Concurrence, notamment dans une dcision du 16 Dcembre 2008 Ngoce des produits sidrurgiques,
reprise par la Cour dappel de Paris 19 Janvier 2010.

En lespce, on tait sur le march franais du ngoce des produits sidrurgiques, et il y avait une
multiplicit dchanges dinformations stratgiques entre les participants, au niveau local, rgional et
national.
Sajoutaient des accords de prix, et des accords de rpartition de march. Cette entente sest droule
pendant 5 ans, entre plus de 50 entreprises en France. Elle incluait le syndicat professionnel, qui permettait
dorganiser un peu les choses, et prtait assistance logistique.

Lobjectif tait dimposer sur le march franais un mode dorganisation remplaant la libre-
concurrence (collusion gnralise), qui avait un but simple : fixer les prix, et limiter la libert commerciale
des oprateurs sur le march. Ca ressemble un peu la pyramide mafieuse.

Il y a eu une sanction du Conseil de la Concurrence exemplaire, largement diminue par la Cour dAppel
de Paris pour des raisons de sensibilit politique.

Lintrt de la notion est de faciliter lapprciation et lapprhension de comportements multiples et
continus. Ensuite, de pouvoir sanctionner plus facilement ces comportements, et les entreprises auteurs de
ces comportements. Chaque entreprise qui a particip { un moment donn { la poursuite de lobjectif
anticoncurrentiel commun sera reconnue responsable de lentiret de linfraction.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 45

En revanche, le rle mineur dune entreprise sera pris en considration lors de lapprciation de la
gravit de linfraction et de la dtermination de lamende (Arrt ANIC), c'est--dire que toutes les
entreprises sont responsables, mais on va essayer dindividualiser lamende en fonction de la plus ou moins
grande participation des entreprises (Entreprises phrases, et suiveuses).
Cest galement un moyen dviter les prescriptions.
Quand on a un comportement qui a commenc il y a 20 ans, puis dautres comportements, si lon
considre que lentente complexe commence il y a 20 ans et continue toujours, la prescription na toujours
pas commenc.
Alors que si on dcoupe linfraction en plusieurs comportements, certains comportements seront
prescris.

Il sagit donc de rassembler lensemble des pratiques mmes anciennes et de considrer que tout ce qui
a t fait par le pass se rattache { ce qui se fait aujourdhui, et reste donc sanctionnable.

Linfraction complexe nest pas prvue dans le Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, ni
dans le Code de Commerce. Cest une infraction pnale, qui nest pas prvue dans les textes. On ne peut
donc pas le sanctionner. Pour linstant, cet argument nest pas retenu. Une des raisons est que le droit de la
concurrence nest pas compltement du droit pnal, cest un droit rpressif, sui generis.


B. Lexistence dune restriction de la concurrence

Un contrat nest pas interdit juste du fait de son existence.
Une fois que lon a notre premier lment infractionnel (qui peut poser des difficults de preuve dans la
pratique), puis il faut savoir si ce contrat rvle une restriction de concurrence.

En vertu de larticle 1011 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, et L. 420-1 du Code de
Commerce, les ententes ne sont pas interdites en elles-mmes.
Il faut quelles aient soit un objet anticoncurrentiel, soit un effet anticoncurrentiel. Ces articles visent par
exemple la fixation directe ou indirecte des prix, la rpartition des marchs (gographique), la rpartition
des sources dapprovisionnement, des clientles.

Depuis larrt Socit Technique Minire LTM/MBU du 30 Juin 1966, la restriction par objet ou par
effets est une alternative. Cest soit lobjet anticoncurrentiel, soit leffet anticoncurrentiel. Cette alternative
implique que lon apprcie dabord le caractre anticoncurrentiel de lobjet de lentente.
Si lentente ne prsente pas un objet anticoncurrentiel, il faut alors examiner leffet de ce contrat. Par
exemple, si le contrat de franchise ne prsente pas un objet concurrentiel (transmission dun savoir-faire,
dun nom commercial, de conseils), en revanche, au regard du contexte juridique et conomique du
march pertinent, il a un effet anticoncurrentiel.

En revanche, si lentente a un objet anticoncurrentiel, il est inutile de vrifier lexistence, la ralit des
effets anticoncurrentiels de lentente.

Deux arrts sont retenir : larrt T-mobile du 4 Juin 2009, et larrt GlaxoSmithKlein du 6 Octobre
2009.
+ Dcision du 16 Septembre 1997 du Conseil de la Concurrence Vente de vhicules dautomobiles dans
le dpartement de la Marne.
CJCE 14 mars 2013 ALLIANZ Oungaria + arrt Pierre Fabre du 13 octobre 2011 et arrt Expedia 13
dcembre 2012

1. lobjet anticoncurrentiel
Les ententes ayant pour objet de restreindre la concurrence sont celles qui par nature entravent la
concurrence selon un arrt Beaf Industries Dveloppement Society du 20 Novembre 2008.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 46

Ces ententes sont tellement dangereuses quil est inutile de vrifier concrtement leurs effets restrictifs
de concurrence sur le march. Les ententes qui ont un objet anticoncurrentiel, par nature anticoncurrentiel
prsentent des restrictions de concurrence que lon qualifie de flagrantes, de caractrises, entranant le
jeu dune prsomption en gnral irrfragable.

[Dans larrt Pierre Fabre, une question prjudicielle est pose la Cour de Justice des Communauts
Europennes qui consistait { savoir si une restriction flagrante tait la mme chose quune entente par
objet anticoncurrentiel. Les conclusions de lavocat gnral du 3 Mars 2011 sont assez tranges sur ce
point, puisquelles tendraient { dire que lobjet anticoncurrentiel et la restriction caractrise sont deux
choses diffrentes.
Il faudra sintresser { ce que dira la Cour de Justice des Communauts Europennes.]

99,9% de la doctrine tend { dire que lobjet anticoncurrentiel correspond une restriction flagrante.
En ralit, pour savoir si on a un objet anticoncurrentiel, on va devoir sintresser au contenu de
lentente, et { son but/son objectif. Evidemment, lintention subjective des entreprises de restreindre ou
non la concurrence est un indicateur important. Sil apparat clairement que la volont des entreprises est
dcarter le jeu de la concurrence, on a un objet anticoncurrentiel. Ce nest quun indice.

A ce moment l, il faut regarder les modalits concrtes de mise en uvre de lentente, dans le contexte
du march pertinent. Un accord qui nest apparemment pas contre la concurrence, dans un contexte
particulier, peut se rvler tre clairement pour carter la concurrence.

On a nanmoins identifi un certain nombre de restrictions qui sont censes caractriser un objet
anticoncurrentiel. On peut les trouver vises { larticle L. 464-6-2 du Code de Commerce, ainsi que dans la
Communication de la Commission sur les accords dimportance mineure du 22 Dcembre 2001, et dans les
rglements dexemption par catgories de la Commission.

A travers ces documents, les restrictions sont classes en fonction du caractre horizontal ou vertical de
lentente.

En prsence dune entente horizontale,
C'est--dire que les auteurs de lentente sont tous au mme stade du processus conomique. Cest
gnralement une entente entre concurrents.
On prend en compte :
La fixation directe ou indirecte des prix,
La limitation de la production,
Le partage des marchs ou de la clientle.

En prsence dune entente verticale,
Normalement, entre des entreprises non-concurrentes, agents qui oprent des stades diffrents du
processus conomique. Les entreprises peuvent tre concurrentes lorsquon a une entreprise qui est
intgre, c'est--dire quelle est { la fois fournisseur et distributeur. Elle a des concurrents au niveau de la
distribution.
Dans les textes, on trouvera des rfrences aux entreprises concurrentes , qui sont ncessairement
horizontales et entreprises non-concurrentes , qui sont la plupart du temps verticales.

En prsence dune entente verticale, des restrictions sont dites flagrantes lorsquil y a :
Une imposition de prix de revente fixe et de prix de revente minimaux,
Une imposition de restriction assurant une protection territoriale absolue (Vente active ncessite un
dmarchage). Le distributeur sera le seul pouvoir vendre sur le territoire allou. Vente active et vente
passive sont concernes par cette protection territoriale absolue.
Les juges de lUnion Europenne ont manifest un regain dintrt pour cette notion
(puisqualternative). Lorsquon caractrise un objet anticoncurrentiel, il nest pas ncessaire de vrifier un
effet.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 47

Il est plus facile de prouver lobjet anticoncurrentiel, leffet ncessite des preuves et des recherches plus
approfondies.

En revanche, le recours { lobjet anticoncurrentiel, qui laisse prsumer une violation du droit
communautaire, est bien plus facile dutilisation pour les autorits de contrle.

Ce regain d intrt se manifeste dans diffrents arrts notamment dans larrt General Motors du 6
Avril 2002, qui prcise que les entraves aux exportations entre Etats-membres sont toujours des
restrictions par objet.
Cet arrt prcise quil peut sagir de restrictions directes comme par exemple une interdiction
dexporter.

On peut avoir des restrictions indirectes qui constituent toujours un objet anticoncurrentiel, cela va tre
par exemple, une politique restrictive dapprovisionnement : je vous donne une quantit limite de
produits pour viter que vous les exportiez. Cela a t confirm dans un arrt Automobiles Peugeot du 9
Juillet 2009 { propos dun systme de rmunration de concessionnaires plus attractif pour les ventes sur
le march national.

Dans larrt Beaf du 20 Novembre 2008, il sagissait dune question prjudicielle relative { une entre
entre les principaux transformateurs de viandes bovines en Irlande. Lentente cherchait { organiser la
rduction des capacits de transformation du secteur par la diminution du nombre de transformateurs,
donc de supprimer le nombre des abattoirs.

Cette entente avait un objectif clair qui tait de diminuer la super capacit des filires, lide tant de
sortir le secteur de la crise (trop dabattoirs). La Cour a considr quil y avait un objet anticoncurrentiel
vident, car il y avait une diminution des sources dapprovisionnement. La Cour prcise quil existe un objet
anticoncurrentiel vident, mme sil na pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit
galement dautres objectifs lgitimes. Cest donc une vision extensive de lobjet anticoncurrentiel de
lentente.

La notion dobjet semble aujourdhui, tre tendue { des situations qui paraissent moins vilaines,
comme une entente de crise (sauver le secteur).

Dans larrt T-mobile du 4 Juin 2009, on avait une runion entre cinq oprateurs de tlphonie mobile.
Au cours de la seule runion, on a eu un change dinformations relatif { la rduction des rmunrations
standards des revendeurs dabonnement, c'est--dire la date, lampleur et les modalits de la rduction.
Ce ntait pas un accord sur On va rduire , ctait Voil ce que je vais faire .

La Cour a retenu lexistence dune restriction de concurrence par objet en raison du contenu des
informations changes. Pourquoi ? Daprs la Cour, pour quil y ait un objet anticoncurrentiel, il suffit que
la pratique concerte soit susceptible de produire des effets ngatifs sur la concurrence en tenant compte
du contexte conomique et juridique. Lorsque le contrat est potentiellement concurrentiel, pas la peine de
vrifier quil aura des effets.

Il suffit que la pratique soit susceptible de produire des effets sur le march, en tenant compte du
contexte conomique et juridique du march pertinent. Or, la Cour prcise que le droit de la concurrence
repose sur la conception que chaque oprateur doit dterminer de manire autonome sa stratgie
commerciale.
A partir du moment o un change dinformations supprime ou attnue le degr dincertitude sur le
comportement { venir des concurrents, alors lchange dinformations a un objet anticoncurrentiel.

En lespce, les informations changes taient confidentielles, indirectement lies au prix, pris en
compte du contexte, ces informations interviennent entre tous les oprateurs dun march monopolistique.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 48

Dans cet arrt, la Cour souligne quelque chose dimportant : lobjet anticoncurrentiel nest pas limit { la
fixation directe des prix la consommation. Pour la Cour, larticle 101 du Trait de Fonctionnement de
l'Union Europenne ne protge pas exclusivement le bien-tre des consommateurs.
Larticle 101, toujours daprs la Cour, vise galement la protection du structure du march, et ce faisant
de la concurrence en tant que telle.

Il ne faut pas systmatiser lanalyse, il faut prendre en compte le contexte juridique et conomique du
march pertinent. Cela est repris dans larrt Glaxo Smith Klein de 2009.

Arrt Pierre Fabre 13 octobre 2011, dans cette affaire la cour a indiqu quune clause contractuelle
imposant au distributeur agr pour la vente de produits cosmtiques et dhygine corporelle, la prsence
dun pharmacien dans la magasin avait un objet anticoncurrentiel. Elle interdit toute vente par internet et
donc toute vente passive, en dehors de la zone de chalandise (qui couvre la clientle) des distributeurs
concerns et ceci sans raisons tenant aux caractristiques des produits.
Vente passive : personnes qui viennent spontanment acheter sur un site (vente pas internet)
Sans raisons tenant au caractristiques du produit : si ca avait t des mdicament (qui ont des
caractristiques propres), on aurait pu considrer que la clause tait justifie.



2. leffet restrictif de concurrence

La vrification de leffet restrictif de lentente seffectue in concreto en fonction du contexte conomique
et juridique, qui caractrise le march pertinent. Lide directrice de lanalyse est assez simple : on
considre quil y a une atteinte { la concurrence, ds lors que sans lentente, la situation concurrentielle
actuelle ou potentielle serait meilleure.

Il faut apporter deux prcisions :
- La concurrence susceptible dtre restreinte est entendue largement.
Cela signifie que la restriction peut porter sur la concurrence actuelle, dj existante entre les
entreprises existant sur le march, mais il peut aussi sagir de la concurrence potentielle, c'est--dire de la
concurrence susceptible de se dvelopper entre les entreprises.
Par exemple, un accord de coopration et de dveloppement qui est un accord o les entreprises
mettent en commun les moyens pour faire des recherches, dvelopper un produit, et supprime la
concurrence actuelle entre ces entreprises mais peut galement limiter la concurrence future de ces
entreprises pour les produits quelles vont dvelopper en commun.

Cest donc la concurrence actuelle, mais aussi potentielle, { venir.

La restriction peut aussi concerner la concurrence au niveau de loffre, cest le cas lorsquon a une
entente entre producteurs, mais galement ventuellement au niveau de la demande, lorsquon a une
entente entre grossistes-acheteurs qui long terme peut entraner une dgradation du march au niveau
de loffre, et une suppression du niveau doffreurs (Centrales dachat).

Il faut donc galement prendre en compte le rapport de force entre les clients, sauf pour ce qui concerne
le consommateur final, qui nest pas une entreprise.

La restriction peut porter sur la concurrence interne, c'est--dire la concurrence entre les membres de
lentente. Cela vise la plupart du temps les entreprises au mme stade du processus conomique. Un accord
de recherche et dveloppement modifie la concurrence entre les parties { laccord de R&D.

La concurrence, qui est entrave, concerne galement ce que lon appelle la concurrence externe, c'est--
dire la concurrence entre une entreprise auteur de lentente, et une entreprise extrieure { cette entente.
Cela peut notamment viser les ententes verticales (producteur et distributeur). Cela est susceptible de
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 49

modifier le rapport de concurrence du producteur { lgard des autres producteurs ou du distributeur {
lgard des autres distributeurs. Les ententes verticales, la plupart du temps, soulvent des difficults pour
ce qui concerne la concurrence externe.

Lorsquon a un rseau de distribution, cest { la fois la concurrence externe qui peut tre mise { mal,
mais galement la concurrence interne entre les distributeurs membres du rseau.

Enfin, la restriction peut galement porter sur la concurrence entre les marques, appele concurrence
inter-brands , entre des producteurs diffrents. Cela peut galement tre une restriction de concurrence
lintrieur de la marque, cest une concurrence intra-brands .
En loccurrence, on peut raisonner en concurrence externe et interne, mais galement en concurrence
entre les marques, et { lintrieur de la marque.

- Toute atteinte { la concurrence nest pas ncessairement une restriction au sens de larticle 1011
du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou L. 420-1 du Code de Commerce
Il y a deux types datteinte qui ne sont pas des restrictions au sens de larticle 1011 du TFUE :
o Les restrictions accessoires :
Une restriction est dite accessoire, lorsquelle est ncessaire et proportionne { la ralisation dune
convention, dun contrat dont lobjet nest pas contraire { la concurrence. La thorie des restrictions
accessoires permet aux autorits communautaires de ne pas interdire les clauses indispensables au
fonctionnement de contrat, considrs comme utiles la vie conomique, et sans objectif anticoncurrentiel.
Il y a bien une atteinte, mais elle est juge accessoire.
Du coup, la restriction nest pas une restriction qui entrane linterdiction, au sens de larticle 1011, et
linvalidit du contrat.

Par exemple, les accords de franchise.
Un accord de franchise est un accord o le franchiseur donne au franchis contre le paiement dune
compensation financire le droit dexploiter un nom ou une enseigne, le droit dutiliser un savoir faire qui
lui est communiqu, et une assistance commerciale. Lobjet principal de laccord de franchise ne restreint
pas la concurrence. Permet doffrir laccs { un service.

En revanche, les restrictions ncessaires au bon fonctionnement de laccord peuvent soulever des
difficults. Cest le cas par exemple, des obligations qui visent { protger lidentit et la rputation de
lenseigne. Lun des moyens de protection est de prvoir une clause qui impose aux franchiss pour vendre
son entreprise dobtenir laccord du franchiseur. A travers cette clause, il y a un effet restrictif de
concurrence, ayant pour objet de protger le savoir-faire et viter que le savoir-faire aille la concurrence
du franchiseur.

Cette clause est juge ncessaire et proportionne, il sagit dune restriction accessoire au contrat, ce
selon larrt Pronuptia du 28 Janvier 1986.
La clause tait tombe dans loubli, puis a t voque { nouveau par la communication de la
Communication sur lapplication de larticle 1013 du 27 Avril 2004. Il faut reconnatre que cette notion de
restriction accessoire nest plus utilise ({ la connaissance de M. Barthe), sauf dans le droit des
concentrations.
En matire de pratiques anticoncurrentielles, il ny a plus danalyse de la restriction accessoire.

o Les restrictions de la concurrence qui rpondent de manire proportionne un intrt gnral
suprieur
Cest une catgorie mise en place par la Cour de Justice des Communauts Europennes assez
rcemment dans deux arrts relatifs { des dcisions dassociation dentreprise adoptes pour assurer
lexercice honnte de lactivit concerne. Ce sont les arrts Wouters du 19 Fvrier 2002 et Mca Mdina
du 18 Juillet 2006.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 50

Larrt Wouters est relatif { linterdiction par lordre professionnel des avocats, du cumul des
professions davocat et dexpert-comptable. La Cour reconnat que le droit de la concurrence est applicable,
mais que cette interdiction est indispensable pour respecter la dontologie de la profession davocat, et
assurer la ncessaire garantie dintgrit et dexprience aux consommateurs des services juridiques, ainsi
que la bonne administration de la justice. Il y a une atteinte de la concurrence qui nest pas qualifie de
restriction au sens de larticle 1011 TFUE.

Linterdiction parce que justifie de manire proportionne { la protection dun intrt gnral
suprieur, ne constitue pas une restriction au sens de larticle 1011.

Larrt Mca Mdina, il sagissait dune rglementation antidopage du CIO, et { la suite dun pisode
juridique un peu confus, confusion entretenue par les avocats du sportif qui ont introduit une plainte
devant la Commission (rponse claire), et par lerreur danalyse du Tribunal qui a considr que la
rglementation anti dopage du CIO avait un effet sur la concurrence, faisant des parallles avec la libre-
circulation des personnes et les rgles de concurrence.
La Cour a jug, en disant, { supposer quon soit face { une dcision dassociation dentreprise, c'est--
dire que la rglementation anti-dopage soit une dcision dune association dentreprise appele CIO . De
toutes faons, la rglementation en cause est ncessaire et proportionne afin dassurer lorganisation et le
bon droulement de la comptition sportive travers la lutte contre le dopage (Intrt gnral).

La Cour a refus de qualifier latteinte { la concurrence de restriction de concurrence au sens du trait,
en raison de la protection dun intrt gnral suprieur, et du respect de la proportionnalit entre
latteinte et la protection de cet intrt suprieur.

Il ny a que ces deux arrts, arrts particuliers qui peuvent ouvrir des voies par exemple, imaginez que la
protection de lenvironnement devienne un intrt gnral suprieur, et quil y ait une entente ayant pour
objectif un intrt gnral environnemental. La Cour pourrait considrer que sil y a une restriction de
concurrence lie { cette entente, proportionne { la protection de lenvironnement, quil ny a pas datteinte
{ la concurrence, et donc quil ny a pas de concurrence.

Cela permet de prendre en compte des intrts autres quconomiques.
Cest louverture { la prise en compte dintrts autres que purement conomiques.

Il y a un type datteinte qui ne constitue pas une restriction au sens de larticle 1011 et L.
420-1 du Code de Commerce.
Il sagit des restrictions qui ne sont pas sensibles. Il faut une certaine intensit dans la restriction de
concurrence, pour considrer que celle-ci est interdite. Cest la thorie de leffet sensible.
Cette thorie de leffet sensible repose plutt sur la dfense dun modle de concurrence dite praticable,
Metro c/Sada du 25 Octobre 1971. Cest { dire quil faut que latteinte { la concurrence remette en cause la
concurrence praticable, pour ca il faut une dose de concurrence ncessaire remise en cause. Cest
lintgration de la thorie de minis (quand cest trop faible ca nentraine pas la qualification dinfraction).

La communication de la Commission sur les accords dimportance mineurs du 22 Dcembre 2001 et son
ide de leffet sensible, est reprise par larticle L. 464-6-1 du Code de Commerce (seuil de sensibilit dans la
restriction).

Ces deux textes prcisent le seuil de sensibilit en dessous duquel la restriction en cause nest pas
sensible.
Lintensit de la restriction est en fait lie au pouvoir de march des entreprises, c'est--dire leur
capacit dimposer des prix suprieurs au prix de concurrence, ou daugmenter les prix de manire
profitable.
Plus les entreprises-parties { lentente, ont un pouvoir de march important, plus lentente aura une
restriction sensible sil y a restriction.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 51

Quels sont les seuils de sensibilit ?
Pour les ententes entre concurrents potentiels/existants (horizontales), on ne dpasse pas le
seuil de sensibilit lorsque la part de march cumule dtenue par les parties { laccord est en
dessous de 10%.
Pour les ententes entre non-concurrentes (verticales), la part de march dtenue par chacune des
parties { laccord ne doit pas dpasser 15% sur aucun des marchs en cause affects par laccord. On
regarde la part de march de chacun.
Leffet sensible dune entente horizontale apparat plus tt que leffet sensible dune entente verticale,
car cest plus dangereux.
Lorsque le seuil de sensibilit nest pas dpass, lentente na pas deffet restrictif au sens du trait ou du
Code de Commerce. La restriction nest pas juge suffisante.

o La notion de restriction sensible na rien { voir avec laffectation sensible du commerce entre Etats-
membres. Il faut que cette dernire soit prsente pour quil y ait application du droit de lUnion
Europenne. Laffectation du commerce entre Etats-membres est une condition dapplicabilit.

o On peut avoir une restriction apparemment non-sensible. Cette restriction apparemment-non
sensible pourra entraner linterdiction dun accord vertical si cet accord a un effet de verrouillage
significatif qui vient se cumuler avec des accords dj existants ayant le mme effet de verrouillage.
Cela sappelle la thorie de leffet cumulatif, invente en droit de lUnion Europenne dans un arrt
Delimitis du 28 Fvrier 1991 (+ GALAICOS 2009).
La thorie de leffet cumulatif est lexpression concrte de lide selon laquelle il faut faire une analyse en
fonction du contexte conomique et juridique du march. Le march est sur lensemble du territoire
national est cloisonn.
En droit franais, la thorie est reconnue par la dcisions 05 D49 (28 juillet 2005)

En revanche, si tous les distributeurs de tous les fournisseurs ont le mme contrat, et quun nouveau
fournisseur veut entrer sur le march, il na aucun distributeur { sa disposition.
Il y a un effet dviction minime par contrat, avec une accumulation de cet effet entranant un
verrouillage du march.

Cette thorie a t mise en place pour les contrats de bire.

Il a fallu quantifier cette thorie.
On a considr quil y aura un effet de verrouillage significatif dun accord venant se cumuler avec des
accords prexistants si le fournisseur ou le distributeur { laccord a au moins 5% de part de march, ET si
le march concern est couvert par des contrats de mme-type { hauteur dau moins 30%. Cest la thorie
dite de leffet cumulatif.

On peut trouver lapplication de cette thorie dans larrt CEPSA du 11 Septembre 2008 ou Galaikos du
3 Septembre 2009, concernant des contrats dapprovisionnement exclusifs (ptrole/huile de moteur).

En droit franais, il ny a pas de seuil prdtermin, alors que les seuils donns ci-haut sont exprims
galement dans la Communication de 2001. La thorie existe, reconnue, mais il ny a pas de seuil ;
On trouve cependant une application claire dans une dcision du 28 Juillet 2005 (machines
daffranchissement postales),

o Un arrt de la Cour dAppel de Paris du 23 Fvrier 2010 Expedia est trange.
Lorsquune restriction nest pas sensible, normalement, et une entente sans objet anticoncurrentiel,
lentente nest juste pas interdite. La cour prcise que les seuils ne sont pas contraignants { lgard des EM
pour appliquer larticle 1011. Une autorit de concurrence peut appliquer larticle mme si en dessous du
seuil.
Larticle L. 464-6-1 du Code de Commerce prvoit que lAutorit de la Concurrence peut prononcer un
non-lieu. Larrt Expedia est particulier qui dit que le droit franais, c'est--dire larticle L. 464-6-1 du Code
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 52

de Commerce donne, { la suite dune analyse exgtique assez douteuse, pouvoir discrtionnaire {
lAutorit de la Concurrence de prononcer un non-lieu en cas de restriction minime. Elle nen a pas
lobligation.

Pour la Cour dAppel, mme face { une restriction non-sensible, lAutorit de la Concurrence peut
continuer { poursuivre, et retenir lexistence dune infraction. Ce qui est plus particulier encore, cest que
lorsquil y a affectation du commerce entre Etats-membres, et donc application du droit de lUnion
Europenne, si cest la Commission qui juge, en dessous des seuils de sensibilit, il ny aura pas de
restriction.
En revanche, si cest lAutorit de la Concurrence qui juge, elle a le pouvoir discrtionnaire de ne pas
poursuivre, mais peut quand mme et considrer que cest une restriction qui mrite dtre poursuivie.

LAutorit de la Concurrence et la Commission pourraient donc ne pas appliquer larticle 1011 du
Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne de la mme manire selon la Cour dAppel de Paris, tout
sur le fondement du pouvoir discrtionnaire.
Il y a un rel problme li { la primaut, et { linterprtation de larticle 101.
Il faudra sintresser { ce que dira la Cour de Cassation.


2. Les ententes exemptes

On se pose la question de lexemption de lentente uniquement parce quon est face { une entente ayant
un objet anticoncurrentiel ou un objet anticoncurrentielle. Cest larticle 1013 et L420-4 qui prvoient
lexemption.
Larticle 1013 TFUE qui disposent que les dispositions du 1 peuvent tre dclares inapplicables (le
principe dinterdiction peut tre dclar inapplicable).
Il existe des conditions prvues pour que ce principe dinterdiction soit dclar inapplicable.

Larticle L. 4204 du Code de Commerce est diffrent, ainsi ne sont pas soumises aux principes
dinterdictions, des pratiques pourtant restrictives de concurrence, qui rsultent de lapplication dun texte,
dont les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un progrs conomique. Renvoi aux abus
de position dominante.
Cela entrane la disparition du caractre illicite de la pratique restrictive de concurrence.

Il y a au moins 2 diffrences textuelles entre ces 2 articles :

- Larticle L420-4 propose des exemptions des abus de position dominant : il ny a pas dimpact pratique.
Dune part parce quil ny a jamais eu des abus de position dominante en droit franais exempt. Et parce
que la commission dans des lignes directrices a introduit une analyse qui ressemble { lexemption des abus
de position dominante qui existe en droit franais.

- Larticle L. 420-4 du Code de Commerce vise deux faits justificatifs :
o Le progrs conomique
o Lordre de la loi
Larticle 1013 ne vise que le progrs conomique.
Cette diffrence a galement un impact assez limit, car la justification des ententes et des positions
dominantes par lordre de la loi est trs rarement admis. Ce fait justificatif repose sur des exigences trs
strictes. Il faut que cela soit une loi ou un texte rglementaire appliquant une loi qui soit en cause. Le texte
doit imposer directement et ncessairement (la lecture du texte pour son application ncessite directement
et ncessairement lentente restrictive) lentente restrictive.

Cela fait que la disposition est trs rarement applique, on peut quand mme trouver une dcision
du 16 Janvier 2003 du Conseil de la Concurrence Pratiques mises en uvre par le barreau des avocats de
Marseille. Il sagissait du btonnier qui avait souscrit un contrat collectif dassurances permettant de
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 53

garantir la responsabilit civile professionnelle des avocats. Or cette responsabilit est organise par des
textes lgislatifs, et le btonnier imposait aux avocats dadhrer ce contrat.
Il ny avait pas de mise en concurrence possible par les avocats eux-mmes dautres assureurs.
Cette entente entre le btonnier et lassureur imposant ladhsion, tait-elle justifie par lordre de la
loi ? La rponse fut oui.

En cas daffectation du commerce entre Etats-membres, le droit de lUnion Europenne est applicable, et
la plupart du temps, on bascule sur larticle 1061 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou
ventuellement lapplication cumule du devoir de coopration loyale de lEtat avec les dispositions des
articles 101 et 102. Lintervention tatique, sil y a affectation du commerce, peut tre apprhende et
sanctionne sur le fondement du droit de lUnion Europenne (Voir. Arrt Cif de 2003).

Lune des manires dchapper { cette sanction, cest ventuellement si lordre de la loi intervient pour
un SIEG. Alors, larticle 1062 prvoit une exemption possible.

En fait, les textes font apparatre deux mcanismes dexemption dont lun est fond sur le progrs
conomique, mcanisme individuel, galement appel mcanisme dexemption lgale , il offre aux
entreprises qui ont constitu une entente la possibilit dchapper { toute sanction si lentente satisfait aux
exigences imposes par 1013 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou L. 420-4 I 2 du Code
de Commerce.

Le second mcanisme est lexemption collective, aussi appel exemption par catgories permettant
lAutorit de la Concurrence ou { la Commission dadopter une rglementation dexemption pour une
catgorie daccord, dentente. Dans ce rglement, va tre prcis les circonstances qui feront quune
entente ne sera pas sanctionne, mais cest une dtermination prventive.


A. les exemptions individuelles

En droit franais comme en droit de lUnion Europenne, il ny a pas de conditions de forme.
Auparavant, la Commission avait comptente exclusive pour appliquer larticle 1013, ce qui signifiait
que cet article ne pouvait pas tre appliqu par les autorits nationales de concurrence comme lAutorit
de la Concurrence en France, ni par les tribunaux, les juges.
Seule la Commission donnait une exemption.
Cela limitait donc les possibilits dobtenir une exemption individuelle.

De plus, lexemption accorde par la Commission ncessitait une notification pralable.
Cela voulait juste dire quil fallait envoyer un formulaire dans lequel on rpondait des questions, qui
consistait prciser qui tait concern par laccord, le type de laccord, les marchs concerns

Si laccord ne posait pas de problme, on recevait une attestation ngative ou bien, on avait une
exemption individuelle en cas de soucis de concurrence couvert par larticle 1013, ou alors la
Commission disait quil y avait un problme de concurrence, non-exemptable.

Ce rgime de notification obligatoire a t abandonn par le rglement I/2003, et la comptence
exclusive de la Commission a galement t abandonne.

On a un rgime identique en droit franais et en droit de lUnion Europenne. Lide de lexemption
lgale, cest quil appartient aux entreprises dvaluer elles-mmes les conditions dexemption. Si elles
estiment que la pratique rpond aux exigences dexemption, elles nont rien faire, elles font leur
contrat comme elles veulent.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 54

Cest aux entreprises quil appartient dvaluer leurs ententes restrictives de concurrence sur le
fondement communautaire.

Le bnfice de lexemption individuelle peut tre invoqu au cours dun litige devant toutes les
autorits.

Enfin, cest aux entreprises dapporter la preuve que les conditions dexemption sont runies. Cela est
prcis larticle 2 du rglement I/2003, et en droit franais, cela rsulte trs fortement de la
jurisprudence e notamment dune dcision du Conseil de la Concurrence du 29Ocrtobre 2008
Pratiques mises en uvre par le groupe La Provence .
Si lentreprise narrive pas apporter la preuve, elle naura pas dexemption.
LACN a quand mme lobligation dexaminer lensemble des lments de faits runis.
Il y a donc un renversement de la charge de la preuve.

Une petite spcificit en droit franais larticle L. 420-4 II du Code de Commerce, qui prvoit la
possibilit de justifier par dcret un accord. Les entreprises, en cas de doute sur la validit de leur accord
peuvent sadresser ladministration pour obtenir un acte rglementaire reconnaissant la contribution de
leur accord au progrs conomique. Ce mcanisme a t trs peu utilis.
M. Barthe nen connait quune application par un dcret du 26 dcembre 2007 concernant les dlais de
paiement dans la filire automobile.

En droit de lUnion Europenne, on na pas de mcanisme identique, mais quelque chose sen
approchant. On trouve la lettre dorientation, que lon peut demander la Commission pour quelle
puisse apprcier correctement la validit et lventuelle exemption dun accord entre entreprises.
Communication 27 avril 2007.

Cela peut notamment tre le cas pour ce qui concernait Internet. Pendant longtemps, lutilisation
dInternet posait problme, du fait de sa nouveaut. La rponse de la Commission na quune valeur
indicative.
En fonction de la rponse, lentreprise devra choisir de faire/de ne pas faire.
Cest un moyen davoir lopinion de lautorit europenne de manire prventive sur un accord.



Il y a quatre conditions de fond, qui sont cumulatives, selon larrt ACNEF Exquifax du 23 Novembre
2006. Notamment dans larrt Slovensk de 2013.
Petite prcision : il faut que ces quatre conditions soient runies, mais ds quelles le sont, tout type de
restriction de concurrence peut tre exempt. Ce peut tre une restriction par effet, mais aussi une
restriction par objet (restriction caractrise). Cest lapport de larrt Glaxo Smith Kline du 6 Octobre
2009 , surtout Pierre Fabre 2011, dit clairement que lorsquil y a un objet anticoncurrentiel, ca nexclut
pas le bnfice de lexemption individuelle sur le fondement du trait (article 1013)

1. les conditions positives

a) Premire condition : lentente doit promouvoir le progrs conomique

Par rapport aux gains defficience conomique, defficacit conomique.
Ce sont des termes utiliss plus ou moins de manire synonyme.
Ces gains defficacit/defficience sont exprims en cot, et en qualit. Cest donc des gains quantitatifs
(rductions de cots principalement), ou des gains qualitatifs. Cest lide selon laquelle le progrs
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 55

conomique est avant tout une amlioration des cots et de la qualit, rsulte principalement des lignes
directrices de la Commission le 27 Avril 2004 Concernant lapplication de larticle 1013 du Trait de
Fonctionnement de l'Union Europenne

Lapprciation des gains peut ncessiter une analyse prospective, c'est--dire quon vrifie sil est
vraisemblable, et non de manire alatoire que lentente restrictive de concurrence apporte des
avantages objectifs en terme de cot, de qualit dans un futur proche. Ces avantages devront compenser
les inconvnients des ententes restrictives de concurrence.
Cest un bilan cots/avantages qui est fait.

Ce bilan est un bilan conomique au sens strict, c'est--dire apprciation des gains defficience,
defficacit lis lentente. De manire un peu plus concrte, le progrs conomique rsultant de
lentente peut correspondre dabord :
- A une amlioration de la production, cela se traduit principalement par la rduction des cots de
production ou des frais gnraux, par une augmentation des capacits de production, avec par exemple
un accord de R&D, par une augmentation de la productivit des investissements. Les investissements
qui permettent de produire coutent moins chers. Elargissement des cot des produits, rgularisation de la
production (production qui rpond la demande).
Toutes ces consquences sont en gnral lies aux accords de coopration entre des producteurs. Cela
peut aussi avoir lieu dans les accords de R&D, les accords de spcialisation (Deux entreprises qui
sattribuent rciproquement une partie du travail pour fabriquer un produit fini, et chacune sengage
acheter chez lautre la partie du produit quelle ne fabrique plus, permettant de faire des conomies
dchelle plus grandes).

Il peut aussi sagir dune :
- Amlioration de la distribution, et cela se situe plus dans les accords verticaux.
Il y aura amlioration de la distribution avec un meilleur service aprs vente pour les consommateurs, un
approvisionnement continu, ou largi des consommateurs, la distribution de produits innovants.

Pour les contrats de type slectif (le producteur choisit les membres de son rseau), tous ceux qui ne
sont pas membres du rseau ne peuvent avoir accs au produit que fabrique le fournisseur. Ce type de
distribution permet plusieurs amliorations : faciliter la diffusion dun produit innovant, diminuer les
cots de distribution, permettre un meilleur SAV.

Que ces gains defficient soient quantitatifs ou qualitatifs, les autorits de concurrence hsitent intgrer
des objectifs plus gnraux, qui ne se limiteraient pas ces gains defficacit. On trouve nanmoins
quelques exemples qui montrent que le progrs conomique nest pas simplement un progrs en cot ou
en qualit :

- Les considrations sociales.
On vise le maintien de lemploi.
Dans une vision restrictive, limite aux gains defficience, la rponse est ngative, ce nest pas un
progrs conomique.
Nanmoins, les considrations sociales ont t retenu quelques occasions rares et anciennes (ce qui
laisse penser que ce nest plus un motif dexemption), comme dans un arrt du 25 Octobre 1977
Metro le maintien de lemploi est un lment de stabilisation dont la recherche rentre, au titre de
lamlioration gnrale des conditions de production, spcialement dans les circonstances dune
conjoncture conomique dfavorable, dans le cadre des objectifs que larticle 853 (1013) permet de
viser .
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 56

Depuis, on trouve une grande volution du droit de la concurrence de lUnion Europenne. En 1977, on
est clairement structuralistes, aujourdhui, ils sont plus seuls. Lcole de Chicago et lanalyse du droit de
la concurrence est omnipotente. Le maintien de lemploi nest pas un gain defficience pour lcole de
Chicago.

On trouve encore quelques dcisions, moins anciennes, comme une dcision de la Commission du 29
Avril 1994 Baksteen, dans laquelle la Commission prcise que lentente permet de conduire des
conditions de restructuration dans des conditions acceptables, et facilite le reclassement du personnel.

La Communication du 27 Avril 2004 sur lapplication de larticle 1013 ne fait aucune rfrence aux
considrations sociales et notamment au maintien de lemploi. Elle ne fait rfrence quaux gains
defficience. Il semble que ce nest pas un lment dcisif.
La porte est entrouverte, mais lespace est assez rduit.

En droit franais, la loi du 15 Mai 2001 prvoit que la pratique contribue au progrs conomique la
cration et le maintien de lemploi . On ne trouve aucune application de cette phrase.

- La sauvegarde dun march en crise
Cela recoupe un peu lemploi, mais cela va en fait plus loin.
Ce nest pas quune proccupation demploi (qui se situe hors-crise), le secteur est ici en crise et pourrait
disparatre. Quelques fois, une entente restrictive de concurrence peut tre exempte en raison dune
crise. Ce sont des ententes de crise.

Il y a une dcision en droit franais du 3 Mai 1988 du Conseil de la Concurrence Le march du sel
(Sel de Gurande). Des difficults conomiques conjoncturelles peuvent donc justifier une entente,
notamment lorsquil sagit de sauver des exploitations soumises des variations de production
imprvisibles.
En loccurrence, lentente restrictive tait un regroupement des producteurs dans une cooprative,
supprimant la concurrence entre les producteurs.
En lespce, lentente avait t justifie.

En revanche, les autorits de concurrence refusent lexemption lorsquon a un dclin continu, et que
celui-ci sappuie sur des causes structurelles selon la dcision du Conseil de la Concurrence 3 Mai 2000
Secteur des briques pltrires. + Baksteen 94.

Enfin, lentente ne doit pas porter sur les prix, et lentente ne doit pas organiser un partage gographique
des marchs. Ce qui compte, cest les procds utiliss pour grer la crise.
Tous les procds qui cherchent maintenir artificiellement les parts de march, le prix empche
lexemption.
En revanche, lorsqu ct de lentente, il y a une rorganisation structurelle comme la mise en place
dune cooprative, lexemption pourra tre accorde lentente de crise (les autres conditions devront
tre remplies). Il faut une ponctualit des vnements, et des procds utiliss qui ne touchent pas au
prix ou la rpartition des marchs.

- Les objectifs environnementaux
La pratique dcisionnelle fait apparatre quelques dcisions retenant la prservation de lenvironnement
comme argument justifiant lexemption. Cest rarement un motif suffisant en lui-mme, c'est--dire que
cest un motif qui accompagne dautres motifs, qui appuie lanalyse (Motif surabondant).
Tout seul, ce motif ne permet pas une exemption.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 57

On trouve par exemple la dcision du Conseil de la Concurrence Marchs du sel 3 Mai 1998, o lon
trouvait des considrations environnementales justifiant lexemption, accompagnant la crise.
On trouve galement une dcision Philippe Hossrann de la Commission du 21 Dcembre 1994.

Lorsque lon a des raisons conomiques qui rendent atteignables le recyclage des dchets ou la
rduction de la pollution (on a diminu le cot de recyclage), cest une analyse conomique que lon
fait. Lorsque lobjectif environnemental peut tre atteint et coter moins cher grce lentente, alors
lexemption est possible.
Jamais seul, ca vient sajouter aux analyse defficience.


a) Deuxime condition : lentente doit profiter aux utilisateurs

Aux consommateurs
Lutilisateur doit tre compris comme le client des personnes qui ont fait lentente, c'est--dire que cest
intressant quil y ait eu une rduction des cots, mais cela ne profite quaux auteurs de lentente. Il faut
un avantage conomique profitant dabord aux auteurs de lentente, mais que cet avantage profite
galement aux utilisateurs, c'est--dire aux clients ou aux consommateurs finaux. (ex : SAV)

Ce profit doit venir compenser la restriction de concurrence pour le consommateur. Apprciation au cas
par cas en fonction du type de bien constat, du caractre immdiat ou futur du profit dont bnficierait
lutilisateur. Cest une analyse empirique fonde sur un argumentaire. Cest aux entreprises de
dmontrer quil y a un profit tir de la restriction de la concurrence.

Le profit des utilisateurs est le plus souvent pcuniaire, cest de largent.
Cela se traduit le plus souvent par une baisse des prix, lie lentente.
En dehors de la baisse de prix, videmment, il peut y avoir des avantages qualitatifs comme laccs
une nouvelle technologie, laccs un approvisionnement continu, laugmentation de la scurit du
produit, la facilit dutilisation du produit, laccroissement dans la facilit dutilisation/dusage du
produit.




2. les conditions ngatives


a) Premire condition : les restrictions de concurrence rsultant de lentente par objet ou par effet ne
doivent pas dpasser ce qui est indispensable pour satisfaire aux deux conditions positives

Cette condition se ddouble : Condition de ncessit ( = critre de lefficacit)
- Dabord, la restriction en cause doit tre ncessaire pour obtenir lavantage.
Cela veut dire que sans la restriction en cause, lavantage conomique invoqu ne pourrait pas tre obtenu.
On doit trouver un lien de causalit entre leffet restrictif de concurrence et les effets favorables de
lentente.
Cest le critre de lefficacit de la restriction. Il faut que cela permette datteindre lavantage en question.
Cest un problme de pertinence et de ncessit de la restriction.
Sans la restriction, le mme avantage ne pourrait-il pas tre obtenu ?

Par exemple, dans larrt Matra du 15 Juillet 1994 du TPICE, qui concernait un projet de monter une usine
commune entre Ford et Volkswagen devant fabriquer des vhicules monospace.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 58

Lobjectif pour les deux constructeurs tait de mettre en place une usine qui permettait de crer une
voiture qui allait faire concurrence { la Renault Espace. Cela allait coter beaucoup dargent, il ntait pas
sur quil y avait un march, et ils se lanceraient que sils pouvaient crer cette usine commune. Le tribunal a
considr que cette entente allait permettre le projet de monospace, mais quen revanche, en labsence
dusine commune, ni lun ni lautre navait les moyens de se lancer seul dans ce projet.

La restriction de concurrence lie cette mise en commun des investissements et des technologies tait
ncessaire pour permettre le gain qui tait la mise en place dun nouveau produit innovant qui allait venir
concurrencer un produit seul sur le march jusqualors.
Mais la premire condition positive a un deuxime aspect :

- Ensuite, la restriction est ncessaire, mais elle doit tre proportionne aux bnfices obtenus.

Quest ce que cela signifie ? Le gain defficacit conomique identifi ne doit pas pouvoir tre obtenu par un
autre type de restriction moins importante que la restriction mise en place.
On mettait en place une restriction caractrise, on aurait pu faire un accord sans objet anticoncurrentiel
mais prsentant certaines clauses avec un effet anticoncurrentiel, et on aurait eu le mme gain, alors on va
juger laccord disproportionn.

Lentente ne doit pas comporter de restriction de concurrence superflue, exagre pour atteindre le
progrs invoqu.
Si les 3 conditions sont remplies, lentente ne doit pas supprimer la concurrence pour une partie
substantielle du march. Il ne fait pas faire disparatre la concurrence, si cest le cas, lentente ne pet aps
tre exempte.
Bien videmment, cest une apprciation in concreto, dpendant du contexte conomique et juridique du
march.

b) Deuxime condition : lentente ne doit pas fournir la possibilit aux entreprises dliminer la
concurrence pour une partie substantielle des produits

La concurrence sur le march en cause ne doit pas disparatre en raison de lentente.
Si les trois premires conditions sont runies, et que la restriction mise en place consiste supprimer
toute concurrence, lentente ne peut pas tre exempte. Le maintien de la concurrence demeure in fine
indispensable pour bnficier de lexemption.

Une entente horizontale mettant en place un monopole ne pourra pas tre exempte, car il y a
suppression de toute concurrence.

La difficult est de savoir ce que lon entend par le fait que la concurrence subsiste.
Que veut dire concurrence ? Une dose suffisante de concurrence subsiste en prsence de lentente
restrictive, a priori, cela a longtemps t mis en uvre par la jurisprudence.
Du coup, ds que les parties { lentente ne dtiennent pas une part de march trop importante et sont
exposes { une concurrence effective, lentente est exempte. Cest la vision historique qui est encore { peu
prs suivie, que certains dfendent encore aujourdhui.

La difficult est que lon peut comprendre le mot concurrence comme la concurrence potentielle.
Cest la potentialit de concurrence, ce qui veut dire que lexemption serait possible tant quen dpit de
lentente, le march reste contestable.
Ces deux visions sopposent. Pour linstant, cest encore la premire qui est mise en avant.
Dans larrt Matra, le tribunal a accord lexemption alors que la concurrence au stade de la fabrication
du produit avait disparu. En revanche, la concurrence au stade de la commercialisation du produit tait
maintenue.

B_Les exemptions collectives
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 59


Le respect des conditions de fond de lexemption lgale est difficile { dmontrer pour les entreprises.
Principalement, parce quil repose sur une apprciation conomique complexe dlments de fait et de
droit, en raison de la pntration de lanalyse conomique.
Pour cette raison, pour garantir une certaine scurit juridique aux entreprises, les conditions de
lexemption individuelle ont t explicites et mises en uvre { travers des exigences retenues pour des
catgories dententes. Si ces exigences sont satisfaites, il nest pas ncessaire de vrifier que les quatre
conditions de lexemption sont remplies.

Pour chaque catgorie daccord, on a crit dans des rglements dexemption, les exigences qui devaient
tre remplies par ce type daccord pour considrer que lexemption tait accorde.


1. Le mcanisme des exemptions par catgories

Il existe en droit franais, avec larticle L. 420-4 II du Code de Commerce qui dispose que certaines
catgories daccord peuvent tre considres comme satisfaisant { ces exigences par dcret.
Lide dun dcret dexemption catgoriel est prvue, nanmoins elle a t peu utilise en France,
permettant ladoption de deux dcrets dexemption collectifs relatifs { lagriculture, deux dcrets du 7 Juin
1996, le premier relatif aux accords entre producteurs bnficiant de signes de qualit dans le domaine
agricole, le second concernant les producteurs agricoles et les entreprises pour des mesures dadaptation {
des situations de crise. Il permet dans des conditions strictes de rsorber une sous-capacit dans un
secteur agricole.


La jurisprudence considre que les rglements dexemption de lUnion Europenne sont des guides
danalyses pour lAutorit de la Concurrence, comme on peut le voir dans une dcision du 19 Juillet 2001
Socit Casino du Conseil de la Concurrence, qui nous dit que cette position compense labsence de
rglements de dcret dexemption collectifs en France.

En droit de lUnion Europenne, le pouvoir dexempter par catgorie est accorde au Conseil, selon
larticle 1032B, et le Conseil a adopt quelques un rglement-cadres habilitant la commission a adopter
des rglements dexemption pour des catgories spcifiques.

Aprs avoir t habilite, la Commission a adopt plusieurs rglements qui ont t renouvels.
Aujourdhui, les principaux rglements sont les suivants :
- Le rglement du 20 Avril 2010, entr en vigueur le 1
er
Juin 2010, concernant lapplication de larticle 1013
aux ententes verticales en gnral. Cela concerne tous les secteurs sauf la distribution automobile, qui a
son propre rglement dexemption adopt le 27 Mai 2010.
- Le rglement du 14 Dcembre 2010 (n1217/2010), concernant lapplication de larticle 1013 aux
accords de R&D, concernant donc un certain type dententes horizontales.
- Le rglement du 14 Dcembre 2010, concernant lapplication de larticle 1013 aux accords de
spcialisation, autre type dententes horizontales.
- Le rglement du 27 Avril 2004 (772/2004), qui concerne lapplication de larticle 1013 aux accords de
transferts de technologie, c'est--dire un accord par lequel une entreprise titulaire dun brevet ou dun
savoir-faire (teneur de licence) autorise une entreprise (le licenci) { exploiter les brevets quelle concde
ou lui communique son savoir-faire pour la fabrication, lutilisation et la mise dans le commerce du produit
sous licence.
Ces rglements dexemption collectifs dfinissent la nature des accords auxquels ils sappliquent.
Aprs, ils dterminent les conditions de lexemption accorde { la catgorie daccord en cause.
Ensuite, ils soulignent lexistence dun certain nombre de restriction qui cartent le bnfice de
lexemption par catgories. Ces restrictions sont des restrictions caractrises, cest ce quon appelle les
clauses noires.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 60

Alors quon aurait pu penser que laccord tait concern par lexemption, voil{ le type de clause que lon
peut trouver dans laccord qui exclut lexemption car elle prsente une restriction caractrise.

Enfin, le rglement prcise les restrictions qui nexcluent pas le bnfice de lexemption pour laccord,
mais qui ne sont pas elles exemptes. On appelle cela les clauses grises.

Le rglement dexemption par catgorie impose des exigences limitant la libert contractuelle, offrant
en contrepartie une plus grande scurit juridique aux entreprises respectant les exigences du rglement
dexemption. Si une entreprise rdige un contrat appartenant { un contrat vis par un rglement
dexemption, si le contrat est rdig conformment au rglement dexemption, alors elle bnficiera de
lexemption.

Le rglement 330/2010 sur les ententes verticales remplace le rglement 2790/99. Ce dernier
rglement est le premier rglement dexemption collective dune nouvelle gnration.
Dans ce rglement, on a lvolution du droit de la concurrence sur ce point. On trouve en effet la
diminution de lapproche formaliste, et la mise en place dune approche plus conomique des problmes de
concurrence en matire de distribution. Rgulirement, on considre que lintgration de lanalyse
conomique a commenc avec ladoption du rglement 2790/99.

Le nouveau rglement repose sur cette mme approche.
Que prvoit ce nouveau rglement ? Il prvoit que lexemption est accorde { une entente verticale si la
part de march du fournisseur et la part de march du distributeur sont infrieurs 30% du march
pertinent. Cest larticle 31 du rglement.

Le rglement met en place un seuil exprim en part de march, qui doit traduire le pouvoir de march
du fournisseur et du distributeur. Cest en cela quil y a une approche conomique.
Pourquoi 30% ? Parce que les conomistes lont dit.
30% de part de march du fournisseur, mais aussi du distributeur. Ce sont les deux cumules, de parts
de march sur le march du produit fourni.

Nanmoins, mme si on est en dessous des deux parts de march, le jeu de lexemption collective est
exclu si certaines clauses quon appelle clauses noires, sont prsentes dans lentente. On est ici dans
lapproche juridique : il y a un objet anticoncurrentiel, la clause a un objet anticoncurrentiel, et laccord ne
peut donc tre exempt.

Larticle 4 vise des restrictions caractrises, mais parmi celles-ci, il vise les exceptions :
- On a une exclusion de lexemption des clauses qui imposent directement ou indirectement le prix de vente
de lacheteur.
En revanche, larticle 4 a) nexclut pas le bnfice de lexemption si le fournisseur impose un prix de
vente maximal, ou recommande un prix de vente, ce quil faut, cest que la libert de lacheteur en cas de
prix de vente maximal ou recommand soit maintenue, c'est--dire quil puisse ne pas appliquer le prix
recommand ou vendre en dessous du prix maximal.

Dans un arrt Galaixos (Lubricantes) du 3 Septembre 2009 au point 56.


- Deuxime restriction excluant le bnfice de lexemption : les restrictions territoriales ou de clientle pour
la vente des produits par lacheteur { larticle 4 b) sont interdites
Larticle 4b) est beaucoup plus compliqu et concerne lui les restrictions territoriales ou de clientles.
Toutes les clauses qui ont pour objet de restreindre le territoire ou de restreindre la clientle accessible
lacheteur sont des restrictions caractrises excluant le bnfice de lexemption.
Sauf quatre exceptions :
o Les restrictions de ventes actives vers un territoire exclusif ou une clientle exclusive qui serait rserve au
fournisseur ou concde par le fournisseur un autre distributeur. Ce sont les clauses de territorialit
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 61

exclusives. Les restrictions territoriales exclusives lorsquelles portent sur les ventes actives nempchent
pas lexclusion de lexemption. Mais si elles incluent les ventes passives du fournisseur et des autres
distributeurs le bnfice de lexemption collective est exclu.
Les ventes actives sont celles qui ncessitent un dmarchage alors que les ventes passives sont les
ventes effectues sans aucun dmarchage de la part du vendeur cest le client qui va vers le vendeur.

Le problme concerne principalement lapplication de cette exception dans le cadre de lutilisation
dinternet. En gnral les ventes sur internet sont considres comme vente passive, sauf si le client est
dmarch par courrier lectronique sans lavoir demand.
Du coup, dans les lignes directrices sur les restrictions verticales qui sont dans une Communication de
la Commission europenne du 19 mai 2010, la Commission va prciser quelles sont les restrictions de
ventes passives caractrises.

Lorsque la clause dexclusivit territoriale est applique par la vente sur internet, la Commission va
expliquer quil y a au moins quatre restrictions de ventes passives caractrises (qui excluent le bnfice de
lexemption) :

La premire clause : Celle qui demande au distributeur exclusif dempcher les clients situs sur un autre
territoire daccdera { son site ou de les renvoyer automatiquement vers un autre site de distribution
exclusive.

La deuxime clause : Celle qui oblige le distributeur arrter toute transaction avec une carte de crdit,
dun client qui serait hors zone dexclusivit.
Ce type de clause empche les ventes passives et est donc une restriction caractrise.

La troisime clause : Celle qui limite la part des ventes effectue sur internet.

La quatrime clause : la dtermination dun prix dachat plus lev pour le distributeur des marchandises
vendues sur internet. Lide cest que les marchandises vendues sur le site soit plus chres que celles quon
peut acheter hors site. Moyen dloigner les consommateurs dinternet et donc du circuit de la vente
passive, moyen de sassurer que les exclusivits territoriales accordes aux ventes actives ne sont pas
concurrencs par internet.

o Deuxime type de restriction, ntant pas des restrictions caractrises : les restrictions des ventes actives
comme passives dun grossiste aux derniers utilisateurs.
Cela signifie que linterdiction qui est faite aux grossistes de vendre activement ou passivement aux
consommateurs nexclue pas le bnfice de lexemption collective.

o Troisime exception relative aux restrictions territoriales ntant pas des restrictions caractrises : les
restrictions de ventes actives comme passives faite aux membres dun rseau de distribution slective
concernant des distributeurs non agrs.
Ces restrictions ne sont pas excluent du bnfice de lexemption collective.
Cest pour limiter les importations parallles.

o Quatrime exception : restriction un peu particulire, les restrictions destines interdire aux revendeurs
du fournisseur de procurer des composantes des clients qui incorporent ces composantes une
production concurrente de celles du fournisseur.
En fait cela concerne plus ou moins les pices dtaches.


- Larticle 4C, vise un troisime type de restriction caractris visant les exemptions collectives, mme si on
est en dessous des 30%.
Ce sont les restrictions des ventes passives ou actives, des membres dun systme de distribution
slective qui oprent en tant que dtaillants sur un march.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 62

On parle de ceux qui ont un magasin dans la rue, dont cette clause signifie quun fournisseur ne peut
pas empcher un dtaillant agr de faire sa publicit et de vendre aux consommateurs qui se prsentent
son magasin.
Il peut galement vendre tout acheteur sur internet et ne peut pas tre soumis une limitation des
ventes en ligne ou une tarification plus lev pour les ventes en ligne. Mais le fournisseur peut imposer
des critres qualitatifs dagrments pour un site internet de vente de ses produits.

La distribution slective fait lobjet dune dfinition { larticle 1 para 1 point E, un systme de
distribution slective daprs le rglement dexemption, cest un systme de distribution dans lequel le
fournisseur sengage { ne vendre les biens ou les services contractuels qu{ des distributeurs slectionns
sur la base de critres pr dfinis.
Depuis larrt Pierre Fabre, on ne peut pas interprter extensivement cet article.
Larticle 1 para 1 point E prcise que dans ce systme de distribution, les distributeurs agrs
sengagent { ne pas vendre { des distributeurs non agrs.

Larticle 4C qui prsente une restriction caractrise concerne les membres dun systme de
distribution slective oprant en tant que dtaillant sur le march

- Quatrime type de restriction : les restrictions des ventes croiss entres distributeurs agrs.
On ne peut pas interdire aux distributeurs agrs de se revendre les produits du fournisseur, y compris
entre grossiste et dtaillant, lorsquils sont dans le mme rseau de distribution. (article 4d)
Ds quun distributeur est en rupture de stock il est oblig de sadresser au fournisseur. En revanche le
distributeur qui a pris trop de stocks il se dbrouille avec. Le fournisseur peut toujours fournir ceux qui
nont pas assez de stock. Mais le fait de ne pas interdire les ventes croiss, cela signifie que si deux
distributeurs ont du stock et quun manque de marchandise, le fournisseur ne pourra pas vendre des
marchandises supplmentaire { celui qui nen a pas ce sont les distributeurs qui en ont qui vont les
revendre. Ce nest donc pas intressant pour le fournisseur.

- Cinquime type de restriction caractriss, cest larticle 4
E
:
les restrictions dans un accord conclu entre un fabricant de pices dtaches et un acheteur qui
incorpore ses pices dans ses propres produits (quipementier), les restrictions la vente par le fabricant
des pices dtaches, la vente par le fabricant de pices dtachs des consommateurs des rparateurs,
ou aux prestataires indpendants non dsigns par lacheteur pour la rparation ou lentretient de ses
biens.
Lacheteur ne peut pas interdire au fabricant de pices dtaches de vendre des consommateurs,
rparateurs non agrs des pices dtaches.
Il pourrait constituer de ce fait un rseau de rparateurs quil choisirait lui.

Attention pour lcrit : Mme si on est en dessous des seuils partir du moment o on une restriction
vise par larticle 4, lentente en cause ne peut pas bnficier de lexemption collective. LIRE LARRT
PIERRE FABRE

Article 5 maintenant, cest un autre mcanisme, il prvoit dans quelles conditions les obligations de non
concurrence ne sont pas exemptes mme si on est en dessous du seuil de larticle 3 des seuils de 30%.
Cet article prcise dans quelles conditions les obligations de non concurrence ne sont pas exemptes
mme si on est en dessous des seuils, sans que cela remette en cause lexemption de laccord pour les
autres clauses.
Ces clauses ne bnficiant pas de lexemption collective, et sont nulles (101 para 1 et 102).

Larticle 1 para 1 D dfinit lobligation de non concurrence. Cest deux choses possibles :
- Soit une obligation directe ou indirecte interdisant { lacheteur de fabriquer, dacheter, de vendre ou de
revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, cela
sappel en droit franais un clause de non concurrence.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 63

- Soit une obligation directe ou indirecte, (directe elle est identifie clairement comme clause de non
concurrence, indirectement la clause { les effets dune clause de non concurrence) imposant { lacheteur
lobligation dacqurir auprs du fournisseur plus de 80% de ses achats annuels en biens ou en services
contractuels. Cela cest une clause dapprovisionnement exclusif ou quasi exclusif.
Elles rentrent dans ce qui sappelle les clauses de non concurrence.


Daprs larticle 5, lexemption est exclue pour :
- Les obligations de non concurrence de plus de 5 ans, ou sans dures dtermines.
Une petite exception si lacheteur revend les biens achets au fournisseur { partir de locaux dont le
propritaire est le fournisseur et bien lobligation de non concurrence peut tre tendue la dure
doccupation des locaux par lacheteur, on peut quelque fois dpasser 5 ans.

- Les obligations interdisant { lacheteur { lexpiration de laccord de fabriquer, dacheter, de vendre ou de
revendre des biens ou services sauf si lobligation porte sur des biens ou services en concurrence avec les
biens ou services contractuels et limits aux locaux et terrains utiliss par lacheteur pendant la dure du
contrat est indispensable { la protection dun savoir faire du fournisseur et na une dure que dun an.
A lexpiration de laccord normalement on ne peut rien interdire de fabriquer, de vendre { lacheteur
sauf des biens en concurrence avec les biens contractuels.
Le savoir faire ensemble dinformations secrte clairement identifies et utile { lacheteur.

Et enfin derniers types de clauses : les obligations imposes aux membres dun rseau de distribution
slective de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents dtermins. On ne peut pas mettre
dans notre contrat, lobligation de boycotter pour notre distributeur une marque prcise.
Un fournisseur ne peut pas imposer aux membres dun rseau de distribution slective de ne pas vendre
les marques de fournisseurs concurrents dtermins.

Les autres rglements dexemptions sont btis sur la mme structure.
Mais videment ensuite le contenu est adapt aux types de catgories daccords concernes on ne
retrouve pas les mmes seuils, les mmes clauses noires et grises.

Un certain nombre de secteurs font lobjet de rglement dexemption collective.
Il y a dabord le secteur de lassurance et notamment le rglement du 24 mars 2010, concernant
lApplication de larticle 101 para 3 dans les pratiques, dcisions concertes dans le secteur de lassurance.

On a aussi le secteur agricole, rglement du 24 juillet 2006.
On a aussi les transports ariens, maritimes, fluviales, routiers, ou par chemin de fer, 3 rglements
spcifiques pour ces secteurs pas que dexemption. Pour le transport arien, rglement du 19 mai 2009.
Pour le transport maritime, cest un rglement du Conseil du 26 fvrier 2009.

L on sort du schma classique
Il y a des rglements gnraux dexemption collective mais galement des exemptions sectorielles.

2. Les effets des exemptions par catgories

Lorsquun accord entre dans les prvisions dun rglement dexemption, cet accord est valable de plein droit et peut
produire tous ses effets. Il nest pas interdit mais attention il ne bnficie pas dune exemption incontestable. En effet
la commission peut par dcision spciale retirer le bnfice de lexemption { tout accord qui { des effets
incompatibles avec larticle 101 para 3 mme en rpondant aux exigences dun rglement dexemption collective.

Il faut comprendre que laccord qui rentre dans un rglement dexemption bnfice dune prsomption dexemption
qui peut tre renverse. La scurit juridique attache au rglement dexemption reste assez relative. Cest trs rare
que la commission retire le bnfice de lexemption collective. Le rglement dexemption pose une prsomption
suivant laquelle lentente remplie les exigences de 101 para 3.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 64

La demande du retrait du bnfice de lexemption peut tre prsente par un Etat membre ou par toute personne
morale ou physique dmontrant un intrt lgitime.
La commission peut galement dcider doffice du retrait de lexemption collective.
La dcision de retrait na pas deffets rtroactifs, pour la priode pass on ne va pas considrer que lentreprise tait
en infraction mais si elle continue l elles seront en infraction et bien videment la dcision de la commission est
susceptible dun recours devant le tribunal de lUE.

La possibilit du retrait de lexemption collective prvue par un rglement de lUE cette possibilit est galement
ouverte devant les autorits de concurrence nationales mais il faut que lentente en cause produise des effets sur une
partie du territoire de lEtats membre qui prsente toutes les caractristiques dun march gographiques distinctes.
Le retrait de lexemption collective effectue par lautorit de concurrence nationale ne vaudra que pour ce territoire
qui prsente toutes les caractristiques dun march gographique distinctes.

Que se passe t-il si on nest pas dans le cadre dun rglement dexemption ?
Il peut tout de mme tre exempt sur le fondement de 101 para 3.
Par ex : si le fournisseur { plus de 30 % de parts de marchs ou lacheteur en tant quacheteur et bien laccord en
cause ne bnfice pas de lexemption sur le fondement du rglement 330/2010.
Cela ne signifie pas que lexemption de 101 para 3 ne joue pas, cela signifie uniquement que la prsomption ne joue
pas. Il faudra vrifier les quatre conditions.

Prcision si une clause noire, dexclusion : le bnfice de lexemption collective de 101 para 3 nest pas thoriquement
exclue. Est-elle ncessaire et proportionne au bnfice en question ?

La Commission explique que par exemple limposition dun prix de revente minimum, restriction caractrise, cette
imposition peut entrainer des gains defficience notamment lorsque le fabricant lance un nouveau produit qui a
ncessit un gros investissement.


B. les exemptions collectives

1. le mcanisme des exemptions par catgorie.
2. Les effets des exemptions par catgorie.

Sous section 2 : les abus de position dominante

Cest la deuxime infraction en droit de la concurrence, prvue { larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union
Europenne, qui prvoit est incompatible avec le march commun, et interdit dans la mesure o le commerce entre
Etats-membres est susceptible dtre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une
position dominante sur le march commun ou sur une partie substantielle de celui-ci .
De la mme manire, larticle L. 420-2 du Code de Commerce dispose quest prohib dans les conditions prvues {
larticle L. 420-1 (ententes illicites), lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune
position dominante sur le march intrieure ou une partie substantielle de celui-ci .

Ce sont les mmes pratiques vises { ces deux articles, et daprs ces deux dispositions, le principe dinterdiction na
pas pour objet la position dominante, mais labus de position dominante.
Il y a donc deux lments infractionnels cumulatifs pour constater une infraction. Il faut dune part une domination, et
dautre part un comportement abusif.

1 La notion de position dominante

La position dominante nest pas dfinie par le Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, ni par le Code de
Commerce, la notion a t en fait pose et tablie par la jurisprudence et la pratique dcisionnelle des autorits de
concurrence. En droit franais, la domination dun march est constate lorsque lentreprise en cause est en situation
de sabstraire de la concurrence des autres entreprises prsentes sur le march.
Cette ide de possibilit de sabstraire de la concurrence des autres est notamment exprime dans la dcision du 27
Septembre 2002 du Conseil de la Concurrence n02D61 relative la saisine de la SMA (socit moderne
dassainissement et de nettoyement).

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 65

Cette position correspond la dfinition adopte par la Cour de Justice des Communauts Europennes, qui est
invariable depuis larrt United Brands du 14 Fvrier 1978, aussi appele laffaire des bananes, ou laffaire Chiquita.
Dans cet arrt, la Cour de Justice des Communauts Europennes considre que la position dominante est une
situation de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien
dune concurrence effective sur le march en cause, en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants
dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement, des consommateurs .

Daprs ces deux dfinitions, le critre essentiel de la domination dun march, cest lindpendance vis--vis du
march, qui correspond la possibilit de dterminer une stratgie commerciale libre de toute contrainte
concurrentielle. Cette indpendance { lgard du march, { lgard des contraintes exerces sur le march li { la
clientle, aux autres offreurs dpend directement du pouvoir de march de lentreprise.
Le pouvoir de march est en effet la capacit de sextraire des pressions concurrentielles exerces par ces concurrents
actuels ou potentiels, et par ses clients.

Le pouvoir de march permet dimposer un prix suprieur au niveau du prix qui rsulterait dune concurrence
effective, et le pouvoir de march permet de raliser des bnfices suprieurs aux bnfices raliss sur un march
concurrentiel.

Les dcisions du dtenteur du pouvoir de march sont insensibles aux actions et aux ractions des concurrents, des
clients, et finalement des consommateurs. En fait, la domination existe quand il y a un pouvoir de march. Le pouvoir
de march, cest la capacit daugmenter ses prix de manire rentable, ce qui veut dire quon ne se proccupe pas de la
raction des clients ou des concurrents.

On retrouve cela dans une Communication de la Commission du 9 Fvrier 2009 sur les orientations sur les priorits
retenues par la Commission pour lapplication de larticle 82/102 aux pratiques dviction abusive des entreprises
dominantes. Cest la seule Communication existante pour les abus de position dominante part celle du 27 Avril 2004
concernant laffectation du commerce entre Etats-membres.

En retenant cette dfinition de la position dominante, celle-ci va faire lobjet dune apprciation diffrente lorsquelle
est le fait dune entreprise ou de plusieurs entreprises.
Que lon cherche { dtermine une position dominante dune ou plusieurs entreprises, il est indispensable de
dterminer le/les marchs pertinents tout dabord, de leur aspect matriel et de leur aspect gographique.
Plus le march pertinent est dfini strictement, plus il sera ensuite facile de retenir lexistence dune domination de ce
march.

A) La domination individuelle


Daprs la jurisprudence, la position dominante est un tat de fait qui dpend troitement du contexte juridique et
conomique du ou des marchs pertinents. La constatation de la position dominante rsulte de plusieurs facteurs.
Pris isolment, ces facteurs ne seraient pas ncessairement dterminants pour conclure la position dominante. La
plupart du temps, ces facteurs sont donc valus ensemble.

Il y a dabord le niveau des parts de march de lentreprise contrle. Cest le facteur premier.
Puis, il y a des facteurs complmentaires.

1. Lvaluation quantitative de la dominance : la part de march

(Le niveau de part des marchs des entreprises plus gnralement).
Deux points sont importants ce propos :

a) La part de march de lentreprise contrle

Traditionnellement, lanalyse du niveau des parts de march de lentreprise contrle constitue le critre principal de
la position dominance. Ce critre traduit une approche essentiellement statique de la dtermination de la domination
dun march. Avec ce critre, on a une vision instantane mais fige de la position de lentreprise dominante. On ne
sait pas ce qui sest pass avant ou aprs.
En revanche, le niveau de part de march permet de quantifier limportance de lentreprise sur le march. Cest une
approche certes essentiellement statique, mais galement quantitative de la domination.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 66


Daprs les arrts de la Cour de Justice des Communauts Europennes Hoffman-Laroche du 13 Fvrier 1979, et AKZO
du 3 Juillet 1991, une part de march extrmement importante, c'est--dire qui va au-del de 50% constitue une
prsomption, sauf circonstances exceptionnelles de lexistence dune position dominante.
Au-del de 50% de part de march, une entreprise a une position dominante. + 29 mars 2012 Telefonic

Les autorits franaises adoptent une position semblable sur ce point, comme on peut le voir avec la dcision TPS
(Secteur des droits de diffusion dans laudiovisuel) du 24 Novembre 1998.
La prsomption de domination, rattache au dpassement du seuil de 50%, peut tre renverse par lentreprise
contrle. Lun des arguments possibles est de souligner la diminution rgulire et importante des parts de march,
dmontrant lexistence de contraintes concurrentielles croissantes pesant sur lentreprise.
Une diminution des parts de march (55% 54,5% en trois ans, cela ne marche pas. 68% 61% en deux ans, cela
marche) relativise limpact du niveau des parts de march leve, et de la mme manire, on peut avoir 51% de part
de march pour la priode analyse par lautorit, mais lentreprise peut souligner quelle navait pas autant de parts
de march auparavant, et que lon na plus aujourdhui autant de parts de march.
La priode de dtention courte de parts de march relativise galement linformation fournie par la dtention de ces
parts de march.

Le seuil de part de march est un indicateur fort, laisse prsumer la position dominante, mais cest une prsomption
qui peut tre renverse, et dnonce par les entreprises.

Dans sa communication du 9 Fvrier 2009 les orientations sur les priorits retenues par la Commission pour
lapplication de larticle 82 (devenu 102)concernant aux abus dits dviction (carter les autres concurrents du
march), la Commission sinterroge sur la notion de position dominante de manire gnrale.
La Commission semble ne plus vouloir reconnatre une prsomption de domination travers les parts de march
importante de lentreprise contrle. Beaucoup dconomistes considrent que le recours aux parts de march pour
caractriser la position dominante na pas de sens.

La Communication indique que si lexprience montre que la part de march est leve et dtenue longtemps, il est
trs probable que cet lment constituera un premier indice srieux de lexistence dune position dominante. La
Commission prcise qu en rgle gnrale, elle ne tirera pas de conclusion finale sur lopportunit dintervenir dans
une affaire sans examiner tous les facteurs qui peuvent suffire { brider le comportement de lentreprise .
Pour la Commission, le niveau de parts de march est un facteur parmi dautres.

La Commission propose une prsomption de non-dominance dans cette mme Communication. Cest une
prsomption simple.
En effet, elle indique la Commission considre que des parts de march modestes sont gnralement un bon
indicateur de labsence dun fort pouvoir de march. Elle sait dexprience que si la part de march de lentreprise
reprsente moins de 40% du march en cause, il est peu probable quelle sy trouve en position dominante .
Au-del{ de 40% de part de march, on na pas dindication particulire sur lexistence ou la non-existence dune
position dominante, mais en dessous, oui.

La position de cette Communication ne traduit pas la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts
Europennes, qui na jamais indiqu de seuil minimum { partir duquel la dominance est prsume exclue.

En plus, cette position dune prsomption de non-dominance nillustre pas non plus la position de lautorit franaise,
qui a pu retenir { certaines occasions lexistence dune dominance pour des entreprises en-dessous de 40%.
Evidemment, le Conseil de la Concurrence a retenu lexistence dune position dominante, alors quon tait en dessous
de 40%, en compltant lanalyse au regard de critres complmentaires, notamment dans la dcision Royal Canin du
22 Juin 2005 + Cour dAppel de Paris 4 Avril 2006.

Il y a un facteur important qui est la part de march de lentreprise contrle, mais lutilisation de cette part de
march nest pas tout { fait identique en fonction des autorits de contrle. A priori, la Cour de Justice des
Communauts Europennes et lAutorit de la Concurrence et la Commission ont une vision diffrente quant au rle
de la part de march, et au rle des seuils.

b) La part de march des entreprises concurrentes

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 67

Les autorits de contrle sappuient galement sur le niveau des parts de marchs contrls par les concurrents de
lentreprise contrle. En effet, les parts de march permettent dvaluer la pression concurrentielle exerce sur
lentreprise contrle.
Elles donnent un indice de la qualit du leader-ship de lentreprise contrle.
On sintresse au poids des concurrents sur le march.

Par exemple, la Commission a retenu lexistence dune position dominante pour une entreprise contrlant 46,3% du
march des services ariens, rserv aux agences de voyage, parce que cette part de march reprsentait prs de 4
fois la part de march cumule de ses 4 plus grands concurrents, selon la dcision de la Commission du 14 Juillet 1999
Virgin c/ British Arways.

De la mme manire, dans laffaire Royal Canin, le Conseil de la Concurrence et la Cour dAppel de Paris ont relev
lexistence dune position dominante, en soulignant que le deuxime fabricant prsent sur ce crneau Ralston
Purina, avec des parts de march de respectivement 10, 12 et 14% pesait moins du tiers de Royal Canin, et le
troisime fabricant Mars avec 6, 7 et 8% moins du quart .

Plus lcart est important, plus le leader-ship aura la qualit dune position dominante.
Daprs ces dcisions, la disproportion entre les parts de march de lentreprise en leader-ship et celles des parts de
marchs des entreprises concurrentes fournit un indice qualitatif qui permet deux choses :
- Dune part, de conclure { la position dominante dune entreprise qui navait pas 50% de part de march.

- Dautre part, de renforcer la conclusion de lexistence dune position dominante, conclusion effectue au regard du
seul niveau des parts de march de lentreprise contrle.
Dans un arrt Michelin du 9 Novembre 1983 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, si Michelin
dtenait entre 57 65% du march des pneumatiques pour les priodes concernes, la CJCE a retenu lexistence dune
position dominante surtout en soulignant que les parts de march des cinq principales marques concurrentes taient
beaucoup plus modestes parce quelles schelonnaient entre 4 et 8% seulement.

Nanmoins, lorsque la seule analyse du niveau des parts de march suffirait conclure sur la position dominante, les
autorits de concurrence et les juges confortent toujours leur position par des indices complmentaires.
Dans un arrt du 23 Octobre 2003 Van Den Bergh Fouds, le TPICE a aussi pris en compte la notorit de la marque
et ltendue de la gamme de produits en cause ou encore le Conseil de la Concurrence dans une dcision du 14 Fvrier
2003 Diffusion de la presse o il sintresse { linnovation technique de lentreprise, son action commerciale et sa
supriorit dans la gestion comme lment complmentaire.

2. Lvaluation qualitative de la dominance

Les facteurs complmentaires ont tous pour objectif dapprcier la capacit relle de lentreprise en cause { adopter
un comportement indpendant de ses concurrents, et de ses clients. Ils permettent une analyse plus dynamique et
plus proche de la ralit.


La jurisprudence en retient de multiples et notamment lavance technologique que lentreprise possde par rapport {
ses clients. Lide tant que si on est Apple et quon a une avance technologique avec lIphone 4, le leader-ship
ressemble { une position dominante sur ce march, alors que si lappareil est en retard sur des entreprises ont moins
de parts de march, cela ressemble une ancienne position dominante.
Cela donne une indication sur la valeur du leader-ship, notamment selon larrt Hoffman Laroche du 13 Juillet 1979.

On prend galement en compte lexistence dun rseau commercial perfectionn, tendu ou intgr (distributeur et
fournisseur).
Cela a t soulign dans laffaire Royal Canin, ainsi que dans laffaire United Brands.

On prend en compte la dtention dune marque renomme, selon larrt Van Den Bergh Fouds Tribunal 23 octobre
2003. On a un pouvoir dattraction suprieur { labsence de marque.

Autre facteur, la notorit de lentreprise, mis en avant dans laffaire Royal Canin. Cest une marque qui a de la
notorit qui a un impact important. La notorit consommateur na rien { voir avec la notorit professionnelle,
notamment pour les fournisseurs. On sait quand ils sont srieux ou non.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 68

Autre facteur, la diversit de la gamme de produits proposs ce que lon peut voir dans larrt Van Den Bergh Fouds,
mais galement dans larrt Michelin. Ca dpend de limportance pour le march davoir une gamme diversifi. La
diversit de la gamme est un atout pour lentreprise leadership.

Sixime facteur possible, la disproportion dans les moyens financs entre lentreprise dominante et ses concurrents,
comme dans une dcision du Conseil de la Concurrence France Tlcom et Oda du 20 Fvrier 1996. Apple peut
financer des recherches sur leurs fonds propres. Cest une entreprise qui fait 60% de part de march et qui a les reins
trs solides. Surtout si le march concern demande des financements trs importants.

Septime facteur, la dtention de droits exclusifs sur une technologie ou sur un produit, comme dans un arrt Com
Lily France 15 Juin 1999.

Huitime facteur, lexistence de barrires { lentre, Le cas o on est sur un march assez ferm par les barrires
technologiques notamment sur le march des Smartphones. Il peut y avoir des barrires financires selon TPICE
Hilti 12 Dcembre 1991 sur les machines clous, financires selon United Brands.

Enfin, labsence de tout pouvoir de ngociation des clients, est-ce que les clients peuvent facilement ou non sortir de
leur contrat ou les ngocier, notamment dans larrt du TPICE du 7 Octobre 1999 Irish Sugar.

Les facteurs complmentaires permettent une analyse dynamique de lentreprise contrle, puisquils permettent
dintgrer les volutions potentielles du march contrl. Ces lments garantissent une meilleure apprciation du
pouvoir de march de lentreprise contrle, en intgrant les possibles volutions des rapports entre concurrents, qui
dpendent des possibilits dexpansion des concurrents actuels mais aussi des possibilits dentre sur le march de
nouveaux concurrents.

B) La domination collective

Lorsquon avait une pratique unilatrale on disait que ctait un abus de position dominante et quand il y a avait
plusieurs entreprises ont disait que ctait une entente : thorie pacste (du droit des PAC).
La domination collective est prvue dans les textes.
Larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne condamne le fait pour une ou plusieurs
entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante .
Larticle L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce vise lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe
dentreprises dune position dominante . IL ne faut pas comprendre groupe dentreprises constituant une unit
conomique, mais un ensemble dentreprises autonomes.

Ces Deux textes visent une position dominante de plusieurs entreprises.
La position dominante collective a t reconnue pour la premire fois dans son principe assez tardivement, la
Commission a reconnu la possibilit thorique dune position dominante collective dans un arrt Verres Plats du 7
Dcembre 1988. Le tribunal a confort la position de la Commission et a pos le principe dans des termes
dogmatiques dans un arrt du TPICE du 10 Mars 1992.

Le TPICE a dit on ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entits conomiques indpendantes, soient sur
un march spcifique, unis par de tels liens conomiques, que de ce fait, elles dtiennent ensemble, une position
dominante par rapport aux autres oprateurs sur le mme march. Tel pourrait par exemple, tre le cas di deux ou
plusieurs entreprises indpendantes disposaient en commun par voie daccord ou de licence, dune avance technologique
leur fournissant la possibilit de comportement indpendant dans une mesure apprciable vis--vis de leurs concurrents,
de leurs client et finalement des consommateurs .

La difficult ne porte pas sur la notion de dfinition, la dfinition est la mme, cest celle dUnited Brands. Elle repose
sur la notion de pouvoir de march.
La dtermination de cette domination nest pas non plus diffrente. Les critres sont les mmes. Le recours la part
de march dabord de(s) entreprises, mais parts de marchs cumules, et ensuite ventuellement les parts des
marchs des concurrents, ainsi que des facteurs complmentaires.

La difficult principale est de dterminer dans quelles circonstances il est possible de retenir le caractre collectif de
la domination. Quand est ce que lon peut rechercher une domination collective ?

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 69

Daprs notamment les arrts de la Cour de Justice des Communauts Europennes Commune dAlmelo du 27 Avril
1994, Compagnies Maritimes Belges du 16 Mars 2000, et Irish Sugar du 10 Juillet 2001, on peut considrer quune
position dominante collective consiste pour plusieurs entreprises au sens du droit de la concurrence de lUnion
Europenne, c'est--dire des entits exerant une activit conomique de manire indpendante, avoir ensemble en
raison de facteurs de corrlation existant entre elles, le pouvoir dadopter une mme ligne daction sur le march, et
dagir dans une mesure apprciable indpendamment des autres concurrents.
Cest la mme position qui est reprise par Lautorit franaise de la concurrence dcision du 28 Juin 2006 Publicits
cinmatographiques.

Deux lments caractrisent la notion de dominance collective :
- Une ligne daction commune, qui le plus souvent se traduit par un paralllisme de comportements.

- Des liens unissant rellement les entreprises dans cette action commune.
Ces liens (facteurs de corrlation) sont la difficult essentielle.
Les liens peuvent tre de nature assez diffrente daprs la jurisprudence :
o Tout dabord, il peut y avoir des liens de nature contractuelle. (cf Compagnie Maritime belge). Ces liens contractuels
doivent permettre aux entreprises dadopter une mme ligne daction. Cest notamment le cas sil y a un accord de
licence de technologie, selon TPICE Verres Plats.
o Il peut galement sagir de liens structurels (Cest aussi une entente, on a la possibilit de deux qualifications. Cela
sert la Commission pour avoir un outil supplmentaire danalyse). En particulier, lorsquils rsultent de lexistence
de participations dune socit dans le capital dune autre socit.

Cela prend galement en compte la participation respective dans les Conseils dAdministration, ou le fait dtre
membres de la mme association professionnelle.
On peut aller voir larrt Irish Sugar (Capital et reprsentation dans les Conseils dAdministration). Dans larrt Piau
26 Janvier 2005, cest lappartenance { une mme association qui est souligne.

o Il peut sagir de liens financiers. Cela vise par exemple le financement par un fournisseur des remises octroyes par
son distributeur ses clients. Cela peut permettre de caractriser des facteurs de corrlation. Cest larrt Irish Sugar.
Souvent, ce sont des actionnaires communs (ce qui rentre galement dans les liens structurels), selon Conseil de la
Concurrence Marchs des appareils de dtection de mtaux du 25 Mars 1997.

A chaque fois, on sloigne de plus en plus de liens formels.

o Enfin, des liens exclusivement conomiques. On sort l de tout formalisme (pas de contrat)
C'est--dire des liens qui reposent sur la nature oligopolistique du march du march. La thorie conomique
considre que dans les marchs ogopolistique, qui enseigne que dans un march avec peu doffreurs, ladoption dune
ligne daction commune sans concertation, cela sappelle une coordination non-cooprative . Une ligne daction
commune a t mise en place sans coopration.
Il ny a pas de pratique concerte.

Cette adoption sans concertation peut tre obtenue trois conditions :
En premier lieu, le march est transparent. Comme cela, chacun peut constater le comportement de lautre et vrifier
sil suit une mme ligne daction.

Une peur de reprsailles. Chacun a peut de laction de lautre. Encourage { rester dans la ligne commune.
Cet ajustement est toujours effectu de la mme manire, car chacun a peur de perdre de largent si on sort de la ligne
de conduite.

Pas de raction des consommateurs.
On regarde galement sil existe des mavericks, c'est--dire des francs-tireurs (empcheurs de tourner en
rond), ds quils sont capables de faire diffremment parce quils ont une structure diffrente, beaucoup
dimagination, un nouveau produit ils vont casser les codes du march et la ligne de conduite du march. Cela existe
avec une entreprise ayant un haut potentiel technologique.

Cela permet de caractriser un quilibre ogopolistique non-coopratif (dfinition conomique), et donc une position
dominante collective.
Ce nest pas sur au regard de larticle 102 TFUE
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 70

Larrt Air Tour du 6 Juin 2002 - TPICE avait repris ces critres, rendu en matire de concentration. Le tribunal a
repris cet arrt dans larrt Piau. Puis alignement du conseil de la concurrence dans Dcision du 20 Fvrier 2006
Pratiques releves dans le secteur des travaux routiers). En pratique, le must, cest lquilibre oligopolistique non
coopratif mais il a t trs peu souvent mis en uvre et mme dans larrt Piau le tribunal constate lexistence de
lappartenance { une association, il sappuie sur des lien conomiques et structurels pour renforcer son
positionnement. Ce qui est condamn cest labus

2. Le comportement abusif

Il faut constater un comportement abusif.
La domination nest pas un mal en soit, il faut quil y ait un abus accompagnant cette domination.
Le comportement abusif nest pas dfini par les articles 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union
Europenne, et L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce qui se limitent une numration dexemples
de comportements.
Ces comportements sont susceptibles dtre abusifs, mais ne le sont pas ncessairement.

Larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne vise limposition directe ou indirecte
de prix inquitables, de conditions de transactions inquitables. Ici, cest la notion dquit qui est
mise en cause.
Concrtement, cela concerne les pratiques de prix excessifs, tant que quelquun accepte de payer un
prix, est-il excessif pour autant ?

On trouve galement la limitation de la production, avec une politique de quotas ; la limitation des
dbouchs ou du dveloppement technique au prjudice des consommateurs. Cela peut concerner les
refus injustifis de vente, les clauses dexclusivit dans les contrats ou les rachats dune technologie
concurrente pour viter quelle ne soit dveloppe.


On pense galement lapplication des partenaires commerciaux de conditions ingales pour des
prestations quivalentes en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence. Il sagit par
exemple de pratiques discriminatoires pouvant porter sur les prix. Cela peut tre des rabais ou des
ristournes discrtionnaires.

Enfin, on vise la subordination de la conclusion de contrats lacceptation de prestations
supplmentaires nayant pas de liens avec lobjet de ces contrats. Cest ce quon appelle les ventes lies
ou les ventes groupes, qui consistent lors de lachat dun produit imposer lachat dun autre produit
distinct.

Larticle L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce reprend des exemples similaires, mais moins nombreux,
et vise comme tant susceptible de constituer un abus:
- Le refus de vente.
- Les ventes lies.
- Les pratiques discriminatoires.
- Les ruptures de relations commerciales.
Cela est beaucoup plus court, et beaucoup moins de comportements sont concerns.

Ces deux listes ne sont pas limitatives, et donnent juste un aperu de la varit des comportements
susceptibles dtre abusifs. La difficult, cest que ces listes ne permettent pas de saisir les contours prcis
de la notion de comportement abusif. Cest ce que lon va essayer de faire en essayant de dfinir un abus au
regard de la pratique dcisionnelle des autorits de concurrences, et en classifiant ces comportements.

A) Dfinition de labus (attention compliqu)

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 71


1. Dfinition classique

Elle soulve des difficults car elle dpend directement de la conception quon a de la concurrence et du
droit de la concurrence. En effet, labus cest un excs, un dsquilibre. En pratique, il est juste difficile de
dterminer quand cet excs est atteint. Tout dpend du seuil { partir duquel on considre quon na pas
dpass la normalit, lquilibre.

Premier point, suivant la jurisprudence Hoffman Laroche, la Cour de Justice des Communauts
Europennes a dfini labus de position dominante comme une notion objective qui vise les
comportements dune entreprise en position dominante, qui sont de nature influencer la structure
dun march ou, la suite prcisment de la prsence de lentreprise en question, le degr de
concurrence est dj affaibli [Application de lcole dHarvard], et qui ont pour effet de faire obstacle,
par le recours des moyens diffrents de ceux qui gouvernent une comptition normale des produits
ou services sur la base des prestations des oprateurs conomiques, au maintien du degr de
concurrence existant encore sur le march ou au dveloppement de cette concurrence .

Ce nest pas textuellement repris par les autorits franaises mais elle sen inspire fortement.
Cette dfinition et reprise Astra Zenaka du 6 dcembre 2012.
Cest une dfinition qui est rpte et attribue Hoffman Laroche mais pas toujours srieusement. En effet
dans larrt du 19 avril 12 Tomra System on fait disparat, ils ont supprim le dbut.

Dans Post Danemark 27 mars 2012, Hoffman Laroche est cit mais ce nest pas exactement la mme
dfinition dans la mesure o il y a une rfrence au bien tre du consommateur.
Hoffman Laroche est le standard qui est systmatiquement repris ais que les juges utilisent pour montrer que
cest une dfinition prenne, qui ne bouge pas, mais dans lutilisation de la dfinition, il y a des petits mots qui
disparaissent et sajoute parce que lesprit depuis 1981 a chang depuis et les juges ne peuvent lignorer. Cest
du { lintgration de lvolution de la pense conomique.

Labus est caractris en dehors de toute faute volontaire. Cest une notion objective donc il ny a pas de
problme dintention. Cependant, si il y a une intention abusive et quon prouve, labus est plus facile {
caractriser mais la volont abuse nest pas une condition de la qualification de labus.
CJCE - Clearstream 9 septembre 2009 la volont nest pas une condition de qualification de labus .

Il est fait rfrence la concurrence normale. A priori, il y a une concurrence normale avec les
comportements qui traduisent une volont de rivaliser et des comportements dagression anormale. Cette
concurrence renvoi la notion de concurrence fonde sur le mrite Astra Zenka- 2012 + Cour dappel de
Paris- Expdia- 23 fvrier 2010. Cette concurrence par le mrite, priori, suppose une galit des chances entre
les entreprises et du coup, signifie que les performances doivent rsulter dune confrontation loyale, { la
rgulire.
Dans ce cadre, on a un comportement abusif lorsquon a voulu viter, par des stratgies, des pressions
concurrentielles restantes sur le march. Lentreprise { travers son comportement ne joue pas le jeu de la
concurrence.

Dans ce cadre conceptuel, lentit en position dominante a une responsabilit particulire. La position
dominante dune entreprise traduit laffaiblissement du degr de concurrence sur le march. La concurrence
restante peut tre suffisante (ide de la concurrence suffisante) mais affaiblie. Du coup lentreprise a la
responsabilit de ne pas affaiblir encore plus la concurrence restante. CJCE 9 novembre 1983 Michelin-.
Tribunal 30 septembre 2003 Michelin + Post Danemark + Tenia Sonera 2011.+ ADLC 18 septembre 2012-
Transport ferroviaire de marchandises.

La position dominante { une influence sur la qualification de labus et les choses que peuvent faire
certaines entreprises qui ne sont pas en position dominante ne sont pas la porte de celles qui le sont.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 72

Deuxime point, la conception de labus qui repose sur lide de concurrence par les mrites et une
responsabilit particulire ne signifie pas pour autant que tout comportement de lentit en position dominante
est systmatiquement abusif. Cet argument l{ est erron, car la conception de labus prsent nempche pas
lentreprise en position dominante dadopter des dfenses stratgiques.

Ds larrt United Brands du 14 Fvrier 1978 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, la
Cour a soulign que lexistence dune position dominante ne saurait priver lentreprise se trouvant dans une
telle position du droit de prserver ses propres intrts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqus, et quil
faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la facult daccomplir des actes quelle juge appropris en vue
de protger ces-dits intrts .
Cf Arrt Akzo- on a le droit de faire un alignement successif dfensif, on saligne au prix de vente de la
concurrence restante.

On peut invoquer des lments objectifs li la qualit, la sant, pour justifier le comportement. Si on
refuse de vendre { quelquun alors quon est en position dominante, un produit quon fabrique et quon vend, ca
peut tre un abus de position dominante mais aussi tre une comportement justifi si on invoque une raison
lie la sant, la scurit ou la qualit, mais il faut rester dans la ncessit et la proportionnalit.
TPICE 12 dcembre 1992 Ilti- le tribunal constate que la socit Ilti pratiquait des ventes lies, elle vendait
des machines clou lis la vente de chargeurs et de clous.
Elle imposait ses ventes lies ses clients. Cela tait justifi en invoquant des exigences de fiabilit et de
scurit. Il existait dautres fabricants de chargeurs et de clous, qui taient adaptables aux machines Ilti.
Tribunal a rejet cet argument n disant que ce nest pas parce quelle tait responsable des produits dfectueux
que Ilti pouvait se permettre dimposer la vente de chargeurs et la vente de clous, elle peut elle mme appeler
en garantie ceux qui ont fabriqus les clous et les chargeurs en cas de problme et elle ne peut pas sappuyer
sur une qualit prtendument infrieure des clous pour justifier les ventes lies. En dautres termes ce ntait
pas proportionn.

Une dfinition qui nexclut pas laction de lentreprise en position dominante de se dfendre, { partir du
moment o le comportement ncessaire est proportionn.

Troisime point, quand { la conception de labus fond sur la concurrence sur les mrites et le
caractre normal ou anormal du comportement a t trs critique.
Une partie de la doctrine qui sappui sur une analyse plus conomique de la restriction de concurrence
considre que les notions de comportement normal , de concurrence par les mrites sont des notions trop
floues, pas assez juridiques, avec un manque de lisibilit et de transparence. Ces notions daprs la critique, ont
donn lieu une jurisprudence dogmatique, qui dicte des comportements. La position dominante entrainait
quasiment systmatiquement labus.

Mais surtout, les critiques partent du fait que la position dominante est suspecte et quen ralit il ny a pas lieu
de les suspecter mais quau contraire elle ont tellement bien jou le jeu de la concurrence quelles sont
dominante parce quelle sont les meilleures et quelles sont apprcies par les consommateurs. Lobjectif de
linterdiction de labus de position dominante et celui du droit de la concurrence en gnral, cest le bien tre
des consommateurs et non pas de protger les concurrents. Si lentreprise qui est en position dominante rempli
els besoins des consommateurs, elle ne peut pas tre en abus car cest contre lobjectif du droit de la
concurrence.
Exemple du prix prdateur (celui qui fait disparatre un concurrent) pas ncessairement abusif car ca peut
bnfice au consommateur ,un prix plus bas et si ca fait disparatre un concurrent, tant pis. Il faut vrifier si la
disparition du concurrent entraine un prjudice pour le bien tre du consommateur. Souvent la rponse est non
ce qui va peut tre entrainer la disparition de linterdiction de la revente { perte. Si on revend { perte ca fait
disparatre le concurrent mais el consommateur peut acheter (vision Chicago).

Dans ce cas l{, si on est dans la critique et quon considre seulement le bien tre du consommateur alors seul
leffet du comportement compte et ce nest pas la nature du comportement. On peut aller jusqu{ regarder si
cest prjudiciable { court terme et { long terme (critique de la critique). Pour lavenir, elle a peut tre pris une
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option sur laugmentation des prix qui va lui bnficier qu{ elle et on ne pourra rien dire car il ny aura plus de
concurrence. British Airways, Microsoft et Michelin sont les arrts qui ont lanc cette thorie

Le comportement abusif cest le comportement qui a un effet restrictif de concurrence non justifi pour la
poursuite de gains defficience dont profite le consommateur. La doctrine moderne intgre la thorie de
lefficience. En revanche si le comportement restrictif de concurrence permet datteindre des gains defficience
dont profite le consommateur, on ne retient pas la qualification dabus.

Cette nouvelle conception de labus a influenc la Commission, surtout par rapport au droit de lunion. par la
Commission, qui a revu sa position dans la Communication du 9 Fvrier 2009. Le fait de baisser les prix profite
au consommateur, donc tout va bien. Cette Communication est limite { une catgorie dabus que sont les abus
dviction, mais nanmoins, la Commission pose des lignes qui intgrent les apports de lanalyse conomique,
qui sont sans doute valables pour tous les abus.

Ce qui est intressant, cest que la Commission ne fait aucun choix dfinitif entre la protection du bien tre du
consommateur, et la protection du processus concurrentiel et donc des concurrents.
Lobjectif de larticle 102 apparat comme la combinaison des deux. Elle nabandonne pas toute
rfrence { lapproche structuraliste. Elle intgre la modernit avec lanalyse traditionnelle. Il ny a pas de
rupture mais une volution de lanalyse traditionnelle. Labus est caractris par la dtrioration du processus
concurrentiel au dtriment du bien tre du consommateur.
Si on a une vision extra conomique de la notion dabus, on peut prendre le bien tre du consommateur comme
rfrant sauf que ca se limite moins chre ou de meilleure qualit, mais le consommateur qui veut plus de
diversit ou de libert, on le prive dautre chose. Pourquoi lui supprimer cette chance et considrer que cette
disparition est un atteinte son bien tre. Critique la vision conomique. Le seul prix est une vision plus facile
plus pragmatique mais la libert nest pas chiffrable.

La grande nouveaut dans les orientations de la commission, cest que labus comme la rappel proche
de lanalyse conomique, ne sera pas retenue en prsence de gains defficience venant compenser latteinte { la
concurrence. Pour que les consommateurs ne subissent pas de prjudice en terme de cout ou en terme de prix.
Dans ces orientations, cest exactement larticle 101 3 qui est transpos { 102. Avant tout la thorie des cot
mais aussi linnovation et la qualit

(prochain cours, samedi 20 bat.G amhi B 10h)

19/04

au regard de lensemble de la jurisprudence, on peut considrer que les abus sont class en 2 cat,
principalement en fonction de leur impacte :
- les abus monopolisation : il viennent modifier la structure du march pour accroitre ou contenir
lentreprise dominante.
Comportement ou lobjectif est de faire sortir le ccct.
- Les abus exploitation : ceux qui permettent dobtenir des avantages et des profits
supplmentaires au bnfice de lentreprise dominante. A loppos des prix prdateur, il y a des
prix excessifs.
Ex : imposition de clause dexclusivit= un moyen dempcher la ccc de se dvelopper et cest un
moyen de profiter de lacheteur qui devient captif. Et peut tre naurait pas accept la clause car on
est pas en position dominante.

1. Les abus exploitation

Cette cat regroupe les comportements, qui ont pour objet ou pour effet de permettre { lentit en position
dominante dobtenir des avantages injustifi de la part de ses clients.
Vise des pratiques de prix et des pratiques non lies au prix.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 74

Les pratiques de prix :
- La pratique de prix excessif :
Comportement caractristique dune entreprise sans contraintes concurrentielles, puisquelle consiste pour
lentreprise { augmenter ses prix pour augmenter ses profits, sans risque de perdre une clientle. Et cette pratique
souvent quand lentreprise est en monopole, ou avec une forte part de march.
Il y a un lien entre le comportement et la domination. Ce sont ces prix excessif qui caractrise la domination .

Quest ce que le prix excessif ? il ny a pas de vraie rponse. En conomie ya pas de rponse. Mais pour le prof, il y a un
prix excessif quand ya plus dacheteur.
Cette pratique a t reconnue qqfois dans des situation s de monopole ou quasi monopole :
CJCE Tournier du 13 juillet 1989 : La Sacem, en monopole obligeait les entreprises de discothques ngocier avec
elle des redevances, trs importantes.
CJCE Kanal 5 du 11 dcembre 2008 : mme exemple, mais avec des socits de tlvision

En gal le prix excessif est valu au regard du cout de production. Mais il est trs difficile de savoir a quel comment
lcart entre le prix et le cout de production rvle le prix excessif. La vraie difficult est quasi philosophique, le prix
nest quune expression possible de la valeur.
Cest alatoire, parce quon pourrait se dire que cest excessif ds lors quon est { x8 du cot de production, x10, etc.
En gnral, cela dpend des habitudes du march, et du comportement des entreprises concurrentes. Ainsi, le prix
excessif pourra tre dtermin en fonction du prix des autres entreprises. Quoiquil en soit, cette notion dexcs est
trs difficile { cerner. A tel point que certains considrent que le prix excessif nexiste pas.

De plus, une entreprise qui pratique des prix excessifs risque dalerter dautres entreprises, qui vont se dire ce prix
l{, jai tout intrt { entrer sur ce march . Mais si dautres entreprises entrent, lentreprise nest plus en position
dominante. Donc elle va immdiatement diminuer ses prix, ce qui fera fuir les autres entreprises, et ainsi, elle sera de
nouveau dominante, donc elle pourra augmenter nouveau ses prix.

Une autre vision des choses : tant que certains paient, cest que le prix nest pas excessif.

Peut daffaire ou ces prix sont sanctionn : prix historique sur le march..

- prix discriminatoire
Une entreprise ne peut pas effectuer des diffrences artificielles de prix, de nature entrainer un dsavantage
concurrentiel pour ses clients, cest--dire quelle ne peut pas, pour des clients identiques, des prix diffrents. Sauf si
les prix est justifis par de sprix unitaires, cout additionnel . Diffrence de prix qui ne traduit pas une discriminatoire.
La discriminatoire est quand il y a une diffrence injustifi.

TPICE Clearstream du 9 septembre 2009.

Pas de po de rabais de fidlit menant a une discrimination entre revendeurs. CJCE Michelin du 9 novembre 1983.

La pratique de prix discriminatoire est peut dvelopp ces dernire anne. Pas dorientation sur les prix
discriminatoire.
En dehors des comportement li au prix, il y a des comportement non li au prix qui peuvent traduire a
lexploitation de la position dominante. La plupart du temps ce sera limposition des conditions
contractuelles non quitable : lentreprise peut tre sanctionn dabus. Il doit y avoir des dsavantages
concurrentiels.

Lide est que lentreprise en position dominante doit chercher a obtenir un avantage sans contrepartie : ex
ARRET TETRA PAK 2 : dcision de la commission du 24 juillet 1991 pratique dun fournisseur qui consiste
a exiger des locataire le paiement dun lien initial dont le montant correspond pratiquement a la valeur
intgral de la machine, lobjectif est de pousser les clients { acheter la machines plutt que la louer. Dans
cette dcision cette pratique est considr comme un abus dexploitation. Il peut sagir aussi de clauses
limitant la responsabilit civile de lentreprise en position dominante : dcision du CDLC 18 sept 1990
PAGES JAUNE.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 75

Dcision du CDLC mise en place de clause de dnonciation dun contrat stricte et limitant la possibilit de
mettre un terme au contrat.

Aussi ngociation dun contrat dune dure excessif, peuvent poser des difficults mais sont justifi.
Dcision du 22 nov 2000 arrt EDF Mais l{ encore, la notion dexcessivit est trs relative. Mais mme un contrat
de 15 ans peut tre justifi, tout dpend de type de contrat, de contractants, et de lobjet de ce contrat. La fourniture
dlectricit a pu justifier des contrats trs longs, mais non excessifs. Logique que EDF impose un contrat long dur.

Les abus dexploitation sont aujourdhui moins analys, moins mis en avant par la doctrine et la jurisprudence. Parce
que cest pas si simple si on veut savoir si lentreprise en position dominante exploite ou pas.
La pure analyse conomique ne voit pas dans le monopole un danger, donc cest une domaine ou les autorits sont
moins { laise.

2. Les abus monopolisation

Ce type dabus prend la forme de comportements adopts dans le but dcarter les concurrents actuels ou
dempcher laccs des concurrents potentiels sur un march. a cest mal mme pour lcole de Chicago. Couvre les
pratiques abus les plus nombreuse. Vise les pratiques dites dviction. Vise des comportement tel que les prix
prdateur qui entraine la disparition des concurrent et donc phnomne daccaparement du march.
Les rabais de fidlit qui peuvent tre des abus dexploitation qui sont des diminutions de prix allou ou rcompens
pour les garder captifs.
Les refus de contracter
Les ventes lies ou les ventes groupes
Les exclusivits contractuelles qui peuvent traduire une exploitation mais aussi une monopolisation. Dans sa
communication, la commission souligne que les prix son abusif uniquement par leur EFFET prjudiciable pour le bien
tre du consommateur. a veut dire quune pratique dviction est abus. Si elle entraine la disparition dun
concurrent, mais lviction est abusive que si cette disparition se fait au dtriment du bien tre du consommateur.
Cest le cas si lviction du concurrent abouti a une augmentation du prix plus tard, a une baisse de qualit ou
dinnovation.

Les structuraliste pour eux si pratique dviction : il y a un abus. Il ny a pas un lien immdiat, tte disparition de
concurrent nest pas prjudiciable.

A partir de quand ces pratiques dviction son nfaste. On distingue les pratiques dvictions fondes sur les prix et
celle qui ne le sont pas :
Fond sur le prix est le plus facile : = les prix prdateur, rabais de fidlit, et pratique de ciseau tarifaire.
Le caractre abusif est constat si la pratique en cause suppr la rentabilit de laccs ou du maintien au march dun
concurrent tt aussi efficace que lentit en position dominante. Efficace en terme de cout.
Ce concurrent peut exister ou pas. Lide st que lon imagine si le concurrent pourrait survivre elle mme a la pratique
en question. Ou alors si il arrivait a identifier les entreprise existent ou efficace si lentreprise peut disparatre : CJCE
14 oct 2010 DEUTCH TELECOM et Post Danemark du 27 mars 2012 ; et dcision du 18 dec 2012 de ladlc sur le
secteur des transport de marchandises.
Le critre des cout peut se rsumer de cette manire :

1. lentreprise pratique sup au cout totaux moyens

Cest lensemble des cout fixe et des cout variable ou moyens divis par le nombre dunit produite. Ce sont les cout li
a la quantit produite.
Le prix mme si il est trs bas pour dautres entreprises
Si entre pratique des prix infrieur aux cout totaux moyens, mais au dessus du cout variable moyen, a veut dire
quelle peut vendre une unit au dessus du cout variable moyen parce que en vendant les autres au prix au dessus du
cout elle arrive a compenser la perte de lautre unit.
Il faut prouver cette stratgie, mais difficile a faire

2. le prix est en dessous du cout variable moyen

Elle a une stratgie de prdation, on est pas ncessairement dans la vente a perte, mais on est sur du prix prdateur.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 76

Avec cette analyse des cout, il y a une zone blanche ou on vend bas.

Ce qui profite aux utilisateurs, acheteur. Lanalyse li a la structure pose problme,

Le dr de la ccc analyse des cout au seul bnfice du consommateur. Si droit de la ccc dans une analyse plus global de
lconomie : emploi environnement, sant pub etc. cest le dveloppement durable. A ce moment la, le raisonnement
peut tre contest.

Les pratiques de ciseaux tarifaire : pratique par les anciens monopoleur dEtat. Cette pratique est galement appele
compression de marges . LEnterprise est a la fois fournisseur et distributeur. Et elle propose aux intervenants sur
le march driv la ressource quelle fournie a un prix tel que les concurrents tt aussi efficace sur le march driv de
cette ressource ne sont pas en mesure doffre des tarif comptitif. Cest la forme moderne des pratiques dviction
fondes sur les prix. Ces pratiques consistent pour une entreprise dominante, et verticalement intgre, proposer
aux autres intervenants sur le march driv la ressource quelle produit { des prix tels que les concurrents, tout aussi
efficaces sur le march driv, ne sont pas en mesure doffrir des tarifs comptitifs par rapport { ceux de lentreprise
verticalement intgre.
Cass. Com. SFR France Tlcom 3 mars 2009.
CJUE Telia Sonera du 17 fvrier 2011 : lcart de prix dapprovisionnement et le prix de vente au dtail qui permet
de dfinir si oui ou non on est sur une pratique de ciseau tarifaire.

Certaines pratiques dviction ne sont pas fond sur les prix : cest le cas :

- du refus de contracter lorsquil nest pas objectivement justifi
Refus dapprovisionnement de grossiste pour effectuer des exportations parallles, CJCE Lelos de 16 sept
2008
Refus de donner accs une information ou une licence, TPICE Microsoft du 17 septembre 2007

Cette pratique du refus de contracter sera un abus si elle porte sur une RESSOURCE ESSENTIEL. Cest la thorie dite
(injustement ) des facilits essentielles. La meilleure terminologie thorie des ressources essentielles . cette
thorie est dcouverte aux ES : Cour suprme TERMINAL RAIL 1912. Dans cet arrt, il sagissait de pont pour
traverser le Mississipi. Lide des infrastructures essentiels pour traverser le Mississipi.
Il a contraint le propritaire du pont a laisser passer dautres trains que les leurs. Une entit qui dtient une position
dominante sur un march dd produit essentiel au fonctionnement de march driv ne peut pas refuser laccs a ce
produit.

Depuis larrt Mac Guille du 6 fvrier 1995, et de larrt de la Cour de cassation du 25 janv 2000 HELI INTER
ASSISTANCE peut tre sanctionn si refus daccs. Il y a des conditions : le refus de contract est considr comme
abusif quand la ressource en cause est vraiment ncessaire. Pas dalternative co raisonnable, fusse t elle moins
avantageuse.
Cette ressource est ncessaire pas parce quil y a dautres alternative aux ressources plus chre, mais il ya dautres
alternative a cette ressource moins rentable et donc empchant le choix de ces ressources alternatives. Lide est que
si le refus de contract fais que le concurrent va gagner moins dargent cest pas le problme. Si a lempche a
intgrer le march. la a pose problme.
Pas dalternative conomiquement raisonnable, ais si alternative conomiquement moins avantageuse.

Arrt ALSTOFF TPICE 22 mars 2011 aussi.

Autre condition : le refus doit amener { llimination dun concurrent sur le march. Laccs a la ressource est une
condition a son accs au march.
Autre condition : le refus nest pas justifi par ue raison objective ou li { des biens defficience li a lincitation de
linnovation. Refus objectivement laccs li au cout dinvestissement. Si on donne accs tt de suite, a a couter de
largent. ou autre raison technique
4
me
condition cumulative : le refus nuis au bien tre des consommateurs au travers non seulement, a la possibilit de
voir apparatre des produits nouveaux.

A ce moment ou les conditions rempli, le refus de contract sera considr comme abusif.

Dautres pratiques dviction non tarifaire :
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 77

les engagements dexclusivit. Cest lhypothse de larrt Hoffman Laroche , ou Tomra System de 19 av
2011 : quand il y a une barrire artificielle.
Ces engagements sont abusifs en fonction de ltendu de lexclusivit, existence de contre partie conomique
dcision du 7 mai 2008 pratique mise en uvre par les socit France tel et France tlvisions

les pratiques lies aux ventes lies
TPICE Tetra pak 1 du 6 octobre 1994
CJCE Tetra Pak 2 de 1996
Consiste a subordonner la conclusion de contrat a lacceptation de prestations supplmentaire. Ces pratiques
sont abusives si :
- Si le produit liant a une position dominante sur le march
- Sil existe un produit li distinct du produit liant, pour lequel il y a demande autonome.
- Si le client est contraint pour obtenir le produit liant, de prendre le produit li. (avoir la photocopieuse avec
els cartouche.
- La pratique de couplage restreint la pratique sur le march du produit li.
Arrt 18 mars 2013 Canal +

Prcisions et remarques :

Premire remarque, dans larrt du Tribunal Irish Sugar , le tribunal souligne que lorsquon a une position
dominante collective, il nest pas ncessaire que le comportement abusif soit le fait de toutes les entreprises. Si une
des deux entreprises a un comportement abusif, qui se rapporte la position dominante collective verticale, alors
labus de position dominante est constitu

Deuxime remarque, sur le lien de causalit entre labus et le lien de position dominante. Depuis arrt Hoffman
Laroche la cour considre que la puissance co soit le moyen auquel labus est effectu. Ile st pas indispensable que
lutilisation de la puissance co soit le moyen de labus. Elle nit la ncessit dun rapport causale entre la position
dominante et labus.
CDLC prcise que la lien de causalit entre le pouvoir de domination de lentreprise et lentrave apport dans le rejet
du march. lentrave doit donc rsulter du pouvoir de domination de lentreprise cest contraire a ce que dis la Cour
dans Hoffman.

Arrt LGK Sprak pratique mise en uvre des bougies sur deux roue 21 juillet 2006 analyse du lien entre position
dominante et abus savoir si labus suppose la position dominante. Est ce que cest grce a la position dominante quil y
a abus. Il faut un lien qui nest pas ncessairement de causalit

Lexistence dun lien entre la position dominante et le comportement prtendument abusif nest peut tre pas la
mme chose que le lien de causalit. Peut-on tre en position de dominance sur un march et effectuer un abus sur un
autre march ? Sur ce point, la Cour de Justice des Communauts Europennes considre effectivement que labus
peut tre constitu sur un march distinct du march domin dans deux situations :

Lorsque lon peut considrer quen fait que lentreprise cherche { renforcer sa position dominante { travers la
pratique quelle met en uvre sur un march distinct selon larrt Akzo du 3 Juillet 1999

Lorsque les marchs prsentent des liens de connexit entre les marchs, si troits quen ralit lentreprise est en
position dominante sur lensemble des marchs selon laffaire TetraPak du 14 Novembre 1996

Dans larrt Glaxo Smith Kleine, les juges reprennent ces jurisprudences, et constatent quen lespce, on nest dans
aucune des deux situations. Du coup, la question qui se posait de savoir si les prix prdateurs exercs par
GlaxoSmithKleine (laboratoires pharmaceutiques) sur un march o il nest pas en position dominante ne constituait
pas un abus de position dominante pour la Cour de Cassation, aux sens des articles L. 420-2 alina 1 du Code de
Commerce, et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne
La Cour de Cassation rpond par la ngative, car ces prix prdateurs ne renforcent pas sa position dominante, et les
deux marchs nont pas un lien de connexit suffisant.

Une partie de la doctrine considre que ce type de comportement dune entreprise en position dominante, consiste {
envoyer un signal au march.


Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 78

Troisime remarque, il existe une difficult particulire lie { lapplication de larticle 1061 du Trait de
Fonctionnement de l'Union Europenne et { loctroi de droits spciaux ou exclusifs { certaines entreprises par les
pouvoirs publics.

Quand un Etat octroie un droit spcial ou exclusif, il est possible que lentreprise qui en bnficie soit mise
automatiquement en position dabus. On parle dabus automatique.
Le terme automatique est en fait inappropri, on devrait parler de prsomption dabus , c'est--dire que
potentiellement, lentreprise est mise en situation dabuser de sa position dominante.

En gnral, il y a trois cas de figure qui entranent la qualification dabus automatique :
- Le cas du monopole dfaillant.
On attribue un monopole { une entreprise qui nest pas { la hauteur de la demande seule, et on refuse que
dautres entreprises viennent complter la demande. Cest larrt Hffner du 23 Avril 1991.

- Le cas du conflit dintrt.
Lentreprise bnficie dun droit spcial qui entre en conflit avec les intrts de ses concurrents.
Par exemple, larrt Moto du 1
Er
Juillet 2008 de la Cour de Justice des Communauts Europennes o Motoe
choisissait les entreprises qui pouvaient accder au march, sur lequel Moto tait prsent.

- Le cas de lextension injustifie de monopole
Dans un arrt du 3 Octobre 1985 de la Cour de Justice des Communauts Europennes Telemarketing, avec
une volont dtendre le monopole lgal sur un march connexe.

La combinaison des article 106 et 81 : la commission ne doit pas juste constat une ingalit des chances. Elle doit
constater le risque dabus effectif ou potentiel. Et elle doit le dsigner.
Dans MOTOE, la commission a prcis que le pouvoir qui lui a t donn lui permettait dventuellement empcher
laccs au march a ses concurrent. Exigence de preuve demand a la commission.

Application de larticle 106 doit tre envisag car offre une possibilit dexemption pour les entreprise et doivent
pouvoir ces entreprise accomplir leur mission dintrt co gal dans des conditions conomiquement acceptable. Et el
droit sp donn doit pouvoir permettre la ralisation de ce texte. Dans motoe pas besoin.
Dans AG2R : rappelle le juge ce que le juge doit analyser.

CONCLUSION : la mise en uvre du droit des pratiques anticoncurrnetielles : LA SANCTION DES
PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

Le contrle de ces pratiques intervient devant plusieurs autorits : la Commission, une ACN, devant des juges
nationaux (civils, commerciaux, administratifs), les arbitres, ou la Cour de Justice des Communauts Europennes.
Toutes ces juridictions ne prononcent pas le mme type de sanction, et ne suivent pas la mme procdure de contrle.

1. les infractions sont susceptibles dtre constates par les autorits de concurrence spcialises : commission
et adlc

Commission : Rglement 1/2003 complt par le rglement 773/2004 : qui organise la procdure organise.
ADLC : des articles L. 450-1 L. 470-8, et R. 450-1 R.470 -8 du Code de Commerce

Ces procdures, ont un droulement globalement identique :
- phase de dclenchement de la procdure
- phase de droulement

dclenchement = phase dinstruction prliminaire, comprend dabord la saisine de lautorit qui peut tre doffice
ou sur plainte.
Devant la commission la plainte pos par un EM ou toute personne physique ou mo avec un intrt lgitime
(entreprise victime).
Devant ladlc on a ouvert la plainte la plainte est ouverte au Ministre de lEconomie aux association pro de
consommateur. et les autres autorit de rgulation. Etc.

La saisine doffice : elle intervient en gal a la suite dune plainte officieuse (anonyme), arrive que lentreprise veut
rester dans lanonymat.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 79

Quelques fois des plainte doffice apparaisse a la suite dune enqute sectoriel de lautorit. Suite de ce questionnaire
et enqute, lautorit considre quil peut sautosaisir pour poursuivre.

2
me
tape : Enqute pralable
tape cruciale, pour louverture officielle des poursuites, elle est entirement diligente par les services de lautorit
de concurrence. Cette enqute peut intervenir avant ou aprs la saisine.
Les pouvoirs denqute de la commission et lADLC sont a peut prs semblable.
Questionnaire ventuellement sous astreinte qui pose des questions. Dispose du pouvoir deffectuer des inspection,
saisi et mise sous scell ventuellement sous astreinte. Eventuellement des inspection possible au domicile du
dirigeant ou employ. Possibilit dadditionner tt personne

Lexercice de ces pouvoir doit tre conforme au principe de ncessit et de proportionnalit. Les info sont couvertes
par le secret professionnel. Et en plus la correspondance entre avocat et client est confidentiel.

Possibilit de ne pas sauto-incriminer.
Devoir de coopration avec les agnets de la commission. Les inspection t saisi contraignante ne peuven t
petre respect et sallie au droit national.
Adlc a des droits comparable. Si les personnes cncern ne collabore pas, les visite et saisie effectue sous la
contrainte. Faire droit a la visite et la saisi de document.
Des pouvoirs denqutes extrmement important.
Dans linstruction prliminaire, lenqute est un moye de commencer a lire la plainte.


En cas durgence et avant la fin des dbats, lautorit peut prononc des mesures conservatoire. Article 8 du
rglement 4/2003. Ce type de mesure ren cas datteinte grave et immdiate au secteur co et aux
entreprises ; correspond a une injonction susceptible dtre adopt a la fin des dbat. A lissu de la fin des
dbats, constate soit linfraction ou labs dinfraction.

Remarque : la cour dans un arrt TELE 2 POLSKA du 3 mai 2011 appli littral de lartice 3.. qui fait une application
littrale de larticle 5 du rglement I 2003, car elle considre quune autorit nationale ne peut pas conclure dfinitivement
sur labsence dinfractions aux articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Lautorit
nationale peut seulement dire quelle na pas lieu dintervenir pour appliquer ces articles.

Loi Lurel 20 novembre 2012 pour les positions dominantes. Cest une disposition qui a t intgre { la suite de
la flambe des prix dans les DOM (article L752-27)

Les autorits peuvent galement imposer des sanctions pcuniaires. En thorie, cette sanction peut aller jusqu{
10% du CA mondial de lentreprise. Cette sanction est proportionne la gravit de la pratique, aux dommages
ports { lconomie du secteur, { la situation de lentreprise et { lventuelle rcidive.
Le calcul est un enjeu majeur pour le droit des pratiques anticoncurrentielles.

La sanction pcuniaire a dabord un effet rparateur, c'est--dire quelle doit constituer un dsavantage venant
compenser le profit obtenu grce { la pratique. Elle a galement un effet punitif, si le montant est tel quon
dpasse un simple effet rparateur. Enfin, elle a un effet dissuasif si lentreprise considre quil ny a aucune
justification juridique court et long terme des pratiques anticoncurrentielles, que le risque est trop
important pour quil soit pris.

Le droit de lUnion Europenne et le droit franais prvoient des mcanismes de rduction des amendes, et
dans certains cas des mcanismes dimmunits. Il existe un mcanisme de clmence reposant sur lincitation {
dvoiler aux autorits une infraction. Il existe galement une procdure dengagement.

Prise de note par Anissa ;)))))

Mcanise de clmence : facilit .... pays ultra libertaire lintrt communication du 8 dec 2006 + communiqu de
procdure du 2 mars 2009. Ces mcanisme qui incite la dnonciation, certains diraient, inciter la coopration
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 80

avec les autorit de ccc, ce mcanisme permet dobtenir une exonration totale pour la 1
er
entreprise qui fourni
linformation. Quand les autorit de ccc nont pas dinfo. Les autorits font peur, en suspectant pour que les
entreprises dnoncent.

Procdures dengagement : on est sur une grosse affaire avant mme la transmission des griefs, on peut
sengager a tt arrter ou modifier le comportement ou ventuellement prendre des mesures structurel pour
rassurer les autorit, on va donc viter tt dbat au fond et les sanctions. Lobjectif et de montrer que lon va
changer de comportement en prenant des engagements. Article 91 du rmt 3/2003 et L. 403 I al 1.

En droit de lUE les entreprises transiger avec la commission dans les affaires dentente, rmt 622 208,
communication qui explicite cette procdure du 2 juillet 2008. Procdure enclenche avant la communication
des griefs, elle consiste pour les entreprises a reconnatre linfraction et renoncer a leur droit daccs au procs .
en contre partie elle indique un montant quelle souhaiterai de payer et la commission accepte ou non cette
transaction ; si cest le cas, elle rduit le montant de lamande a infliger de 10%. Ces 10% peuvent sajouter de la
procdure de le cas de la clmence . procdure de transaction na pas grand intrt pour les entreprise.

En droit fr, il existe une procdure de non contestation des griefs, appel procdure de transaction. Ce nest pas
la transaction du droit des obligations. Terme qui article L. 464-2 du C de commerce. Cette procdure permet
aux entreprise de renoncer de se dfendre aprs la notification des griefs. Et on obtient une diminution de
lamande pour objectif.
La non contestation des griefs pour lADLC nest pas une reconnaissance de culpabilit. Nest pas une rduction
de lamande mais surtout elle saccompagne dune prise dengagement dont le contenu permet une diminution
de lamande prononc en labs de non contestation des griefs et a reste assez alatoire. Quand on sengage a ne
pas contest els griefs, il y a un engagement de la diminution de lamande mais on ne fait pas de combien.
Qqfois : arret la post,
Ces mcanismes sont des mcanismes ju organis dans des procdures qui semble tre du droit, mais ces
procdures sont de la ngociation.

Article 263 TFUE : recours dannulation.. modification a la hausse ou a l abaisse article 31 du rmt 3/2003. Dans
un arrt du 8 dec 2011 KME, la CJ souligne que le contrle de lgalit mis en place a larticle 263 complt par
la comptence de pleine juridiction est conforme.
Appli effective de larticle 47 de la charte europenne qui reprend larticle 6 de la convention europenne des
droits de lhomme. La commission qui instruit et juge, on retombe dans les exigence de la protection effective
de larticle 47. Ces dcisions de lADLC sont susceptible dun recours en annulation ou en rformation. Introduit
dans un dlai dun mois devant la CA de paris uniquement par les parties au control devant lautorit de CCc
article 464-8 du Code de commerce. Dans le code de lorganisation judiciaire.

La procdure de recours est organise aux article R464-10 et s du code de commerce. Les arrts de la CA de
partis sont susceptible dun pourvoi en cassation dans un dlai dun mois. Mme si cest une AAI retour devant
les juridictions qui sont matriellement et formellement des juridiction. Des recours encadre des dcisions de
CCc la comptence du ministre de lconomie intervient en matire de micropac : article 464 -9 du Code de
commerce et le ministre bnficie un pouvoir dinstruction, dinjonction et de transaction. Pratique
dimportance locale, exclu laffectation du commerce entre EM.
Quand aucune des entreprises na pas un CA de 50 million, CA cumul des entreprise ne dpasse pas 100
million et que lADLC nest pas saisi : le ministre de lconomie peut intervenir.
Peut aussi proposer une transaction avec une amande dont le montant ne peut dpasser 75 000 euros.
Lexcution de linjonction et de lacceptation de la transaction font obstacle a la saisine de lADLC qui est tenue
inform. En cas de refus, le ministre saisi lADLC.

2.devant les juridictions ordinaire

devant les juridictions civiles et commerciale fr : article L 420-7 et 420-4 et 420-3 du code de commerce. TGI cf
lintro : juridictions concerne en matire de droit des pacs.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 81

2 types de litiges : action en nullit et les actions en responsabilit.
Les actions en nullit : lorsque cest le droit de lUE est applicable, larticle 1012 prvoit la nullit constitutive
de lentente illicite. Pratique concerte : pas de nullit. Donc soit dun accord ou une dcision dassociation
dentreprisse.
Larticle L. 420-3 du code de commerce prvoit la nullit qui se rapporte a une entente illicite ou un APD. Cette
disposition sadresse ncessairement aux juge nationaux car les autorits nont pas la comptence pour statuer
sur la validit civile dun acte juridique. Cets aux juges nationaux de constater la nullit juridique dans le cadre
dune action en nullit : qui peut tre une action principale, exerce titre principal ou titre incident : action
incident sur la base dun contrat (cf Arrt HOFNER).

La nature : cest une nullit de plein droit , quand le juge constate quil y a violation du droit des pacs, il na pas
le pouvoir dapprcier lopportunit ventuel ou non de la nullit. Oblig de constatu mme doffice et a cet
gard, pour savori si oui ou non ya pacs, le juge national peut consulter lADLC. Article 462-3. Il es pas tenu par
son avis mais il a un avis. Peut consulter la commission aussi.

Les effets de la nullit : cest une nullit rtroactive : CJ 11 sept 2008 SEPSA. Ch. Com. 3 janvier 1987.
La nullit est opposable { lgard de tous, cest une nullit erga omnes. Donc a veut dire que cet acte juridique
na pas deffet entre les contractant et le contrat nest pas opposable aux tiers non plus. Tt intress peut sen
prvaloir. La nullit peut tre invoqu a tt tiers a lannulation de lacte : ch. Com. 24 octobre 2000 Carrire de
sainte Marthe. Cj Manfreidi 2006. Il appartient de la CJ dinterprter larticle 1011 du TFUE.
CJ courage du 20 sept 2001, ch. com. 3 janvier 1996...

Etendu de la nullit : la nullit de larticle 1012 TFUE ne concerne que les actes constitutifs dans lentente
illicite, en droit franais, larticle 420-3 : lacte se rapportant { une PAC en droit fr et des actes qui dcoule et des
actes csq de lentente.
Textuellement larticle 420-3 du Code du com vise es actes a lorigine de la pac et qui en dcoule.
En droit de lUE seulement les actes a lorigine de lentente.

Mais pas de csq car les actes dorigine qui serait une csq dune PAC peut tre ne peuvent etre apprhend au 3
de lUE mais fond sur le droit national. En droit fr : article 1131 du CCIv. Les acte qui sont la csq dune entente.
Contraire a lOP, acte qui rsulte dun APD mme raisonnement.

La nullit peut tre limit aux seuls lments constitutif de linfraction, la nullit ne frappe pas lensemble de
lacte ju. A nullit sapplique uniquement aux dispositions contraire au droit des pacs ou aux actes csq. Mais
certaines dispo sont elle pas contraire au droit des pac dans laccord. La nullit de plein droit va donc
sappliquer aux lment constitutif de linfraction lorsquil sont sparable du reste de lacte juridique et la
possibilit de sparer la clause illicite ou la disposition illicite du reste de lacte ju concern doit tre apprci
par es juridictions nationale en fonction de leur propre droit : arrt SEPSA

Laction en responsabilit, la violation constate sur le droit des pac fr u de lUE constitue une faute ou
ventuellement une ngligence qui ouvre la responsabilit, une action en responsabilit extracontractuelle de la
part de ceux qui sont victime de la pac contre lentreprise auteur de cette pratique. Cette voie a t trs peu
utilise aujourdhui. Aujourdhui il y a un contentieux autonome sur la nullit devant les juge qui se dveloppe
et existe. Mais la mise en uvre de la resp il y en a moins : raison : la preuve de linfraction du prjudicie et le
lien de causalit est extrmement difficile a apporter.
Il y a une autre raison : il nexiste pas en droit fr daction de groupe ; ce serai une solution, on aurait pas a
dterminer aussi facilement les victime, le dommage, pourrai facilit pas mal de chose. Et permettre laction de
groupe du consommateur.

Pointe du doigt la mise en place des actions de groupe en plus du maintien des actions individuelles, lintro de
procdure obligatoire de tte prise utile.
Aux USA mcanisme de triple dommage.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 82

Devant les juridictions pnal : article 420-6 du code de commerce, le contentieux pnal offre une potentiel.
Article def linfraction pnale. Mais trs rarement retenue car les lments constitutifs de linfractions sont
difficile a retenir : doit tre orchestr personnellement lentente. Lindividu doit avoir frauduleusement pris par
au comportement. Cet exigence nest pas claire. Il faut une volont de tromper les partenaire commerciaux est
difficile a dmontrer.
Les poursuites pnales obisse aux rgles de droit commun. Le prof est favorable a une pnalisation mais pas
pour la prison, mais interdire la profession commerciale.
Interdire tel type de profession, dans tel ou tel secteur et surtout publier

Le droit des PAC est appliqu par le juge admi : pour le control des actes admi dans le cadre du recours en
annulation. Mais aussi action indemnitaire introduit par les concurrent victime de ladministration. Possibilit
de remettre en cause par exemple un appel doffre.

Les juridictions arbitrales peuvent contrl le droit des PAC : le prof nest pas convaincu mais la comptence
peut sexercer en matire dlictuelle et contractuelle et le caractre dOP de concurrence nest pas un obstacle a
larbitrage.

Le droit des pacs en matire des procdure est extrmement dvelopp.


Chap 2 : Le contrle des oprations de concentration

La ncessit de mettre en place un contrle des concentrations a t dcid dans les 70s. Les concentrations
taient bien vues. Pour augmenter la comptitivit, on devait unir les entits de petites et moyennes tailles pour
quelles devient plus grosses. Il y a avait 2 arguments mis en avant pour le contrle des concentrations :
- Partisans invoquaient le caractre illogique...
- Ncessaire dempcher la constitution de positions dominantes importantes.
Contrle a t confi au ministre de lconomie. Il ny avait aps obligation de notifier une concentration avant de
la raliser donc le ministre pouvait intervenir a postriori. En pratique, cette loi a t peu mise en uvre.
La 1
re
grande rforme est par la loi NRE du 15 mai 2001 car impose un contrle a priori, cest { dire lobligation
de notification de la concentration.
Loi LME 4 aot 2008, le contrle des concentrations est confi une autorit indpendante du ministre.
Alignement complet au contrle exerc par la commission europenne qui a t mis en place en 1951 { larticle
66 du trait CECA. Il ya avait une obligation de notification pralable auprs de la commission et la commission
dcidait ensuite dautoriser ou non la concentration.
Secteur concentr= il y a peu dacteurs. Ctait le cas du secteur du charbon et de lacier.

Le contrle pralable na pas t repris dans le trait de Rome de 1957, car le phnomne de concentration ces
annes l{ tait trs marginal, du { labsence dindustries aprs la guerre.
2 affaires font apparatre la ncessit

- 21 fvrier 1973 Continental Can la cour va qualifier dabus de position dominante, le fait pour une
entreprise de racheter un concurrence
- Dmontre que les oprations de croissance externe (concentration) nont pas dautre champ
dapplication que celui des PAC British American Tobacco et Reynolds prise de participation
minoritaire par un de ses concurrent, la cour considre que cest contrlable sur larticle 101 mais il ny
a pas de caractre illicite en lespce.
Ces affaires font apparatre linsuffisance du contrle des PAC pour les concentrations car la contrle des Pac est
un contrle a posteriori et long.

Rglement 4044/89 complt par un rglement de 1998 qui met en place un contrle sur lobligation
deffectuer un contrle pralable { la commission pour des oprations dpassant un certain seuil exprim en
chiffre daffaire.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 83

Rglement 20 janvier 2004 139/2002 complt par le rglement 802/2004 qui complte le premier, lequel
intgre les ajustement et dveloppement effectus par la Commission dans le cadre du rglement de 1989


Les sources
En droit franais, tout est dans le code de commerce : L430-1 L430 10 et R430-1 R430-10.
Ces textes ont t complt dans les lignes directrices de lADLC du 16 dcembre 2009, elles sont en cours de
rvision en ce moment, qui intgre les volutions de la pratique entre 2009 et maintenant.

En droit de lUE cest le rglement 139-2004 avec son rglement dapplication mas conformment { la pratique
de la commission ces rglements sont complts par les lignes directrices et de communications :

Communication consolide sur la comptence de la commission du 21 fvrier 2009 elle est sur la Section I.
Communication du 22 avril 2008 sur les mesures correctives en indiquant aux entreprises quels types
dengagement est susceptible dtre retenue pour quelle autorise la concentration.
Ligne directrice du 5 fvrier 2004 sur lvaluation des risques.
3 communications du 5 mars 2005, une communication sur les restrictions accessoires, le renvoi des affaires en
matire de concentration expliquant les diffrents mcanismes de renvoi.

Loriginalit du contrle des concentrations :
Il ny a pas da apriori ngatif en matire de concentration. Cest un opration de croissance externe qui est
plutt bien vu. Attention car un march trop concentr peut poser des difficults mme dans une analyse extra
structurelle, lorsque lopration permet { une entreprise lappropriation du march, il ne faut pas ngliger les
risques que ca peut entrainer. Ce ne sont pas les mmes quen cas de position dominante.
IL faut trouver un quilibre entre le caractre utile et viter la mise en place dun mastodonte trop dangereux
Loriginalit est triple :
contrle ax sur un contrle du futur : il y a une analyse prospective indispensable, avant que
lopration se ralise on imagine ce qui va se passer.

Analyse des consquences structurelles de lopration envisage, on sintresse pas { limpact dun
comportement. Cest limpact de la rorganisation structurelle du march au niveau de loffre comme au
niveau de la demande. On regarde sur les conditions de fonctionnement du march en cause. Impact sur
la libert des offreurs et des demandeurs, sur la mise en place de barrires { lentre, libert de choix
sur les consommateurs.

Les rglementations internes et de lUE sont applicables alternativement, uniquement par lautorit en
charge du contrle. La rglementation de lUE est applicable par la commission et uniquement par la
Commission et celle ci est applicable uniquement aux oprations de concentration de dimension
europenne = principe de la simple barrire.

Article 213 TFUE, lapplication du rglement europen est galement exclu. Seule lADLC applique le code de
commerce pour ce qui concerne les dispositions relatives aux concentrations, uniquement si lopration a une
dimension franaise suffisante.

En fonction de la dimension de lopration de concentration, les entreprises qui ralisent cette
opration, ont lobligation de soumettre leur opration au contrle soit de lautorit nationale, soit de lunion
avant la ralisation de lopration. Sur la base des renseignements obtenus par lautorit saisie donns par la
notification, pour savoir si ya pb on autirise ou si ya des doutes. Si ya des doutes, il va y avoir un dbat
contradictoire qui va se mettre en place et au cours de ce dbat, lautorit de ccc peut mettre en place des
pouvoirs denqutes. Lobjectif cest de donner tte les informations afin que lon autorise. Autorisation sans
conditions, soit une autorisation avec engagement et injonction. Il y a moins de 30 oprations de conentration
interdite en droit europen et en droit fr opration interite. A priori, cets encore une fois, ct pluttot
lacceptation des oprations.

Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 84

Section 1 : Le domaine de contrle et la mthode dapprciation de contrle

2 conditions cumulatives pour que le contrle des concentration soit activ :
- une concentration
- la concentration doit avoir une dimension suffisante

1. La notion de concentration

Adquation complexe entre le droit national et droit de lUE sur la notion. LADLC et dans la commission dans la
communication de 2009.
Article L. 430 -1 et 3 du rmt 139-204, une concentration est une opration qui abouti a une modification
durable du contrle des entreprises concerne. Cest donc le changement de contrle sur une entreprise qui
caractrise les concentration. Changement de contrle, on parle de linfluence dterminante sur la stratgie
commercial. Celui qui dcide vraimene.t quand on a un changement de contrle, il faut un changement.
Ce contrle intervient formellement soit par la fusion dentreprise entirement, soit par acquisition du contrle
sur une activit conomique.

A. la fusion

il y a la fusion par cration de st nouvelles : les oprations font une op de concentration dans une 3
me
entit.
Et les deux entreprises disparaisse.

La fusion absorbotiont : entit A absorbe lnetit B qui disparat. Disparition de lentit absorbe.

Les LD et la communication parle de la fusion de fait : prcise quand a intervient en commun, unique et
permanente. Une direction conomique permanente, une compensation des profits et des pertes des diffrentes
entits concerne, et une responsabilit solidaire entre les entit concernE. Fusion de fait entre les entit qui
garde leur personnalit juridique propre. Peut tre un groupement dintrt conomique qui va constituer une
fusion.

B. acquisition

lacquisition de contrle vise les pratique avec une influence dterminante sur lactivit conomique a laquelle
est rattache un CA. Pour quil y ait concentration, linfluence dterminante doit tre possible. il na pas { tre
exerce.
Les difficults du moyens du contrle : la prise de contrle, pas la prise de participation au capapital, quand on
achete la : exemple achat duen usine, on prend le contrle sur une activit conomique dgageant le CA.
a peut tre lachat dune licence exclusive aussi un lment dactif.
La seule condition quand on parle de lacquisition dun contrle par lachat dlment dactif, il doit constitu
lensemble ou une partie dune entreprise, cela implique que les actifs doivent constitu une activit se
traduisant par la prsence sur un march et a laquelle un CA peut tre prsent. Si il y a une cession de licence
de marque ou cession de licence de brevet ou droit dauteur, il peut y avoir concentration si il sagit de licence
exclusive ou au moins de licence attach a un territoire. La cession de cette licence conclu au

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base contractuelle, dans les LD les autorits citent des contrats qui conduise a la gestion et le contrle de lautre
entreprise, dans la location grance dactivit, acquisition de la gestion du contrle et des ressources mme si
les droit de ppt et les actions ne sont pas transfr. Certains contrat ressemble a des acquisition, comme la
location dgrance dactivit et ressemble au contrle de concentration.
Les conomique peuvent jourer un role dcisif dans lanalyse , par exemple si es accord sde fourniture a long
terme ou es crdits octroy par des fournisseurs ou des clients sont conjugu avec des liens structurel
particpation au capital et permette davoir une influence dterminante. Affaire commission coca cola du 22 janv
1997. Un accord de fourniture amricaine ou une crance octroy par le fournisseur.
Droit de la Concurrence M. Barthe M1 S2 Page 85

Il peut y avoir une liste de cntrole mme si lacqureur est que passif et que la prise de contrle est dclench
par un tiers, quand lactionnaire bnficie dun hritage du contrle.