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Materia: Teora de la Argumentacin Jurdica

Profesor: Mara Margarita Bertolino


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Lectura 2
3. DERECHO Y ARGUMENTACIN
3.1 Introduccin
El texto de Atienza
1
comienza subrayando que la prctica del Derecho se ve
dimensionada claramente por la argumentacin, y la misma viene a definir la cualidad que
mejor describe a un buen abogado, siempre en relacin a la posibilidad para idear y
manejar argumentos con habilidad. A su vez, destaca que no todos los juristas tienen
presentes los avances que ha realizado la Teora de la Argumentacin Jurdica, y hasta
algunos ignoran su existencia.
Los interrogantes a plantear vienen dados por la consigna de qu significa argumentar
jurdicamente y cmo se ha procurado contestar dicha pregunta. Ante ello es posible que
nos encontremos con alguien que posea una gran capacidad argumentativa, y tenga
pocos fundamentos para contestar tales interrogaciones, pero ms all de ello, la
importancia de este anlisis radica en la posibilidad de generar una reflexin acerca de
conceptos bsicos de la misma teora y delimitar la nocin de argumento deductivo.

3.2 El mbito de la argumentacin jurdica
La Teora de la Argumentacin Jurdica
2
tiene como objeto de estudio las
argumentaciones manifestadas en contextos jurdicos. Bsicamente podemos diferenciar
tres campos de lo jurdico, en donde las mismas se evidencian:
Contexto de produccin de normas jurdicas el cual, a su vez, puede subdividirse
en fase pre-legislativa y legislativa. La primera clarifica la existencia de un
problema social cuya solucin puede estar basada en la adopcin de una medida
del mbito legislativo. En ella participan todos los miembros de la comunidad y las
organizaciones representativas, se genera un debate de carcter informal basado
en argumentos polticos y morales ms que tcnicos y jurdicos. A travs de la
decantacin de ideas, de la crtica y argumentacin en base a razones, se van
logrando consensos generales sobre el sentido a atribuir a la conducta

1
Atienza, Manuel Las razones del derecho, capitulo primero: derecho y argumentacin, UNAM,
Mxico, 2003.
2
Surge partir de la segunda mitad del siglo XX, trata racionalmente cuestiones de la conducta
humana, normas y valores; podemos sealar por su importancia la Tpica de Viehweg, la Retrica
de Perelman y ms tarde la Teora Integradora de la Argumentacin Jurdica de Mac Cormick.
Estos autores revalorizan la dialctica y la retrica que haban cado en desuso, a la vez muestran
la insuficiencia de la lgica formal para la resolucin de problemas de razonamiento en este
mbito, ya que la conducta voluntaria y libre se encuentra guiada por valores bsicamente.


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intersubjetiva. Como ejemplo podemos tomar las discusiones sobre la
despenalizacin del aborto, la eutanasia o del trfico de drogas.


Fuente: http://pcepuertollano.files.wordpress.com/2008/02/manifestante_pro_aborto_mexico_24abr07_1.jpg
(06/07/2010)
La imagen muestra una manifestante a favor de la despenalizacin del aborto, este tema
ha sido muy debatido en diversas poblaciones y ciudades, mostrando la adhesin de
muchos grupos como as tambin la oposicin de otros ligados a la Iglesia Catlica.

En la fase legislativa, las cuestiones de tipo tcnico-jurdico pasan a un primer
plano, nos encontramos con condicionamientos procedimentales (formales) y
argumentativos (del contenido). Podemos definir la labor del legislador en base a
su tarea de establecer las conductas deseables como normas, enlazando las
consecuencias adecuadas para lograr tal fin. Se nutre de las valoraciones
vigentes, dado que sino su produccin carecer de aceptacin, las mismas se
exteriorizan por medio de los usos y costumbres, los medios de comunicacin, el
reclamo que realizan distintos sectores, etc. En una democracia sustancial est
entre sus objetivos el arribo a un consenso racional, es decir que ste sea vlido
no slo para quienes participan del dilogo sino para todos las personas; muchas
veces sucede que la realidad no ofrece las condiciones ideales para llegar al


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mismo y los encargados de tal tarea deben tomar sus decisiones optando por
aquella que consideren mejor.



Fuente: http://www.mdzol.com/files/image/43/43797/47fc39a75d747.jpg (29/07/2010)
Congreso de la Nacin Argentina

El segundo campo en que se evidencia la presencia de esta clase de argumentos
es el de aplicacin de las normas jurdicas a la resolucin de casos (llamados
razonamientos forenses o judiciales), es decir, la actividad de los jueces en sentido
estricto, los rganos administrativos en el amplio sentido de la expresin o simples
particulares. Por lo tanto, nos encontramos con la actividad de los jueces, quienes
son los encargados de decidir cual de las partes en conflicto tiene razn y
prescribir la conducta a realizar, y tambin la de los abogados, que deben
defender los derechos e intereses de su cliente y convencer al juez de su razn,
apoyado como ya expresamos en buenos argumentos.
En esta rbita podemos distinguir entre argumentaciones en relacin con
problemas concernientes a los hechos o bien al derecho, estos ltimos suelen
denominarse problemas de interpretacin.
Es oportuno especificar que el razonamiento del juez, se identifica con el silogismo
prctico-prudencial, por medio de el se ocupa de la conducta real y concreta en
interferencia subjetiva, su objeto ser conocer como debe ser la conducta de las
personas sometidas a juicio para tomar luego la decisin.
3

La Teora de la Argumentacin dominante se centra en las cuestiones (los casos
difciles) relacionados a la interpretacin del derecho que son planteados en los

3
Ms adelante ampliaremos este tema en el apartado correspondiente.


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rganos superiores de la administracin de justicia. Resulta importante destacar
que la mayora de los problemas sobre los que deciden los rganos encargados
de tal tarea, son ms bien concernientes a los hechos, por ello algunos
argumentos esbozados en tal instancia caen fuera de la rbita del campo de
estudio de tal disciplina.

El tercer y ltimo aspecto es el de la dogmatica jurdica, ella es una actividad
compleja en la cual se observan las siguientes funciones:



- Suministrar criterios tanto para la
produccin como para la
aplicacin del derecho, en las
diversas instancias.
- Determinar normas vigentes y
asignarles significado
- Mostrar las consecuencias de las
distintas interpretaciones
- Ordenar y sistematizar sectores
del sistema jurdico.





Fuente: 3.bp.blogspot.com/.../s320/80nnces.jpg

Esta rea se ocupa del contenido material de las normas, es decir para describir
de forma clara y coherente las soluciones previstas para los distintos casos que se
puedan presentar.

Las teoras ms usuales de la argumentacin, en este mbito, suelen desarrollar
puntualmente la funcin de suministro de criterios para la aplicacin del derecho;
con la intencin de facilitarles la toma de decisin tendiente a aplicar una norma a
un caso. La diferencia que existe entre los procesos que realizan los rganos


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aplicadores y el dogmtico, es que los primeros resuelven un caso concreto
4
, en
cambio el segundo toma casos abstractos, como sera la determinacin de los
lmites entre el derecho a la vida y la libertad personal, y cual de ellos debe
prevalecer.



Fuente: www.politica21.org/grapo_archivos/image008.jpg
El anterior es uno de los tantos afiches y panfletos que adheran a la posicin del
grupo de los GRAPO, en el mdulo siguiente describiremos en profundidad todo lo
que gener esta huelga de hambre que los mismos llevaron adelante, en aquel
momento en Espaa.
Debemos resaltar que nunca esta distincin es del todo tajante ya que, el prctico
necesitar recurrir a criterios brindados por la dogmtica, dado que no siempre un
tribunal resuelve un caso concreto, puede situarse por ej. ante la controversia de si
una ley es inconstitucional, si as enfrentarse con un caso de los que trata la
dogmtica y por otro lado sta deber apoyarse en casos concretos de igual
manera.

4
Atienza menciona el ejemplo de los presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO),
quienes declararon, en 1989, huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su
situacin carcelaria. Diversos jueces y audiencias se pronunciaron acerca de si caba o no la alimentacin por
la fuerza de dichos reclusos. La solucin fue autorizarla cuando estuvieran en estado de plena consciencia;
otros entendieron que slo lo podan hacer estando inconscientes.


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3.3 Contexto de descubrimiento y de justificacin: explicar y
justificar
En la filosofa de la ciencia es frecuente hacer la distincin, entre el contexto de
descubrimiento y de justificacin, de las teoras cientficas. Por ello encontraremos en
primer trmino, la actividad relativa a la enunciacin de una teora, que no es susceptible
de anlisis lgico, puede mostrar cmo se genera el conocimiento cientfico, tarea propia
del historiador de la ciencia o el socilogo. En el otro extremo, nos encontramos con el
procedimiento que consiste en justificar o validar una teora, es decir, hacer que la misma
confronte con los hechos para que muestre su validez, para lo cual necesitaremos
emprender un anlisis de tipo lgico, y adems regirnos por los principios del mtodo
cientfico, que consecuentemente, no se aplican en el contexto de descubrimiento,
desarrollado anteriormente. Vale aclarar que ambos contextos se influyen recprocamente
y que la distincin es til para fines claramente didcticos.
Esta distincin tambin puede trasladarse al campo de la argumentacin en general y en
particular, de esta manera tendremos el procedimiento para llegar a establecer una
premisa o conclusin, y otro ser el consistente en la justificacin de tales enunciados. Si
analizamos la conclusin que a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza,
podremos diferenciar mviles psicolgicos, contexto social, perspectivas ideolgicas, y
dems que condujeron al juez a dictar tal resolucin, y las razones dadas para aseverar
que su decisin est justificada. Por lo tanto, si expresamos que la decisin del juez fue
tomada basada en sus creencias religiosas, es enunciar una razn explicativa, y si lo
tomamos como una interpretacin de determinado artculo de la Constitucin, esbozamos
una razn justificativa.
Los rganos jurisdiccionales generalmente deben justificar sus decisiones ms que
explicarlas. Segn Mac Cormick una decisin ser justificada si cumple con los siguientes
requisitos:
- Universalidad, es decir que una de las premisas sea expresin de normas o
principios.
- Coherencia normativa.
- Consistencia de la decisin, es decir que las premisas no entren en contradiccin
con las normas, debido a que es obligacin de los jueces n o infringir el derecho
vigente.
- Argumentos consecuencialistas: se deben tener en cuenta las consecuencias que
generaran las decisiones, validas para la ejecucin de la justicia, el bien comn,
etc.



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Fuente: www.fiqus.unl.edu.ar/galileo/images/Juicio.jpg (05/08/2004)
Juicio a Galileo acusado de hereje

Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas estn constituidas
por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones. El
caso central de razn explicatoria o motivo dado est dado por una combinacin
de creencias y deseos () las razones justificatorias u objetivas no sirven para
entender por qu se realiz una accin o eventualmente para predecir la
ejecucin de una accin, sino para valorarla, para determinar si fue buena o
mala desde distintos puntos de vista.
5


La distincin entre estos contextos analizados no es coincidente con la de discurso
descriptivo y prescriptivo, ya que en relacin a uno u otro contexto podemos adoptar una
actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, podemos describir cules fueron los
mviles que llevaron a un juez a tomar una decisin (como vimos en el ejemplo anterior),
lo que significara explicar su conducta y tambin se puede prescribir determinados
cambios para evitar que la ideologa del mismo, tenga un peso excesivo en las decisiones
a tomar.
De todas maneras esta diferenciacin de ambos, nos llevar a distinguir dos perspectivas
de anlisis de las argumentaciones:
1) La de algunas ciencias, como la Psicologa social, que disearon modelos para
explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega por medio de
argumentos. En el Derecho, Kaplan propuso el de informacin integrada, segn
el mismo el proceso de toma de decisin judicial es una combinacin de valores
de informacin y de impresin inicial, esto ltimo significa los prejuicios del juez o
jurados, pueden ser resultado de condiciones situacionales (estado de humor) o
asociadas a su personalidad (prejuicios raciales). Tal modelo adems de explicar

5
Nino, Carlos. Introduccin a la filosofa de la accin humana. EUDEBA, Buenos Aires, 1985. Pg. 126


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cmo se decide y argumenta, sugiere que hacer para disminuir el peso de los
prejuicios, otorgando ms relevancia a otros elementos; o bien bajo que
condiciones los juicios con jurados, pueden ser tan fiables como los que se
componen de jueces profesionales. Con respecto a este tema se han realizados
estudios que evidencian que el arribo a una decisin varia si el grupo que
compone el jurado es homogneo y coherente, es factible que se pongan de
acurdo de una manera casi prematura, sin examinar de forma consistente la
informacin de la que disponen, un grupo minoritario estimula la reflexin sobre la
situacin, brinda soluciones nuevas que podran haber pasado desapercibidas otro
punto a tomar en cuenta es si la toma de decisiones con voto mayoritario o por
unanimidad. Este es el caso de Francia y de EEUU el segundo, lo que implica el
acuerdo de todos los miembros, a diferencia del caso francs en donde al llegar a
la mayora se detienen la deliberaciones. en general la valoracin que se hace de
este tipo de decisiones es que reflejan el inters colectivo, el examen y
confrontacin de las opiniones conduce a que el veredicto pueda ser considerado
como justo dado este proceso y su conformacin.

Fuente: http://guillermoberto.wordpress.com/2010/03/11/%C2%BFjuicio-por-jurados-en-neuquen/ (11/03/2010)

2) En otro extremo encontramos la visin de otras disciplinas que analizan bajo que
condiciones un argumento puede considerarse justificado. Podemos hablar de
justificacin formal de los argumentos (cuando ste es formalmente correcto) y de
justificacin material (cuando puede considerarse que un argumento resulta
aceptable); lo que nos permite distinguir adems entre lgica formal deductiva y
lgica informal (tpica y retrica).


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La teora estndar de la argumentacin jurdica se ubica en esta ltima visin, es decir, en
el contexto de justificacin de los argumentos y con pretensiones tanto descriptivas como
prescriptivas. Parten del hecho de que las decisiones deben ser y pueden ser justificadas
se oponen tanto al:
Determinismo metodolgico: que expone que las decisiones jurdicas no necesitan
justificacin porque proceden de una autoridad legtima y /o son el resultado de
simples aplicaciones de normas generales.
Decisionismo metodolgico: para el que las decisiones jurdicas no se pueden
justificar porque son puros actos de voluntad.
La primera de estas posturas parece imposible de aplicar en el contexto actual del
derecho moderno, dado que la obligacin de justificar las decisiones, contribuye a su
aceptacin, y tambin a que el derecho pueda realizar su funcin de gua de la conducta
humana.
Con respecto a la segunda podemos mencionar la visin del realismo americano que
postula lo mencionado all, concluyendo que las decisiones del juez, no son ms que el
basamento en sus impulsos y no en las leyes o principios.
Manuel Atienza manifiesta su oposicin a estas posturas, ya que ve como imposible que
el proceso mental del juez vaya de la conclusin a las premisas y que la decisin sea fruto
de perjuicios; ello no anula la necesidad de justificar la decisin ni convierte esta tarea en
algo imposible.

El concepto de validez deductiva
La lgica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la
correccin formal de estos. No slo se argumenta en contextos jurdicos, sino tambin en
el mbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana.
Tambin en la literatura nos encontramos con argumentaciones aunque, desde luego, la
funcin principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino ms bien la
de expresar sentimientos, narrar historias, etc. Sin embargo, hay un gnero literario denso
en argumentaciones; se trata del gnero policiaco, su inventor habra sido Edgard Allan
Poe
6
uno de los ms conocidos es La carta robada, y en el mismo se narra la siguiente
historia:


6
La carta robada y otros relatos de misterio; los crmenes de la rue morgue; el misterio de Marie Roget . Poe,
Edgar Allan. 1 Edicin, Barcelona, 2008. Pg. 33


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Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown, Hrcules Poirot,
etc.) recibe un da la visita del prefecto de la polica de Pars, que le consulta sobre el
siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las
habitaciones reales. Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la carta
como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe tener la
carta oculta en algn lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber efectuado
un minucioso y sistemtico registro, no logra dar con ella. Dupin consigue hacerlo
merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el siguiente: si la carta
hubiese estado al alcance de la bsqueda, los agentes la habran descubierto, y, como
la carta tiene que encontrarse en el domicilio del ministro, ello quiere decir que la
polica ha buscado mal. Dupin sabe que el ministro es una persona audaz e inteligente y
que, adems, posee no solamente una inteligencia matemtica, sino tambinsi se
puede llamar as una inteligencia potica. El ministro pudo prever, por tanto, que su
casa iba a ser registrada por la polica y que los hombres del prefecto buscaran en
todos aquellos sitios en donde se supone que uno puede dejar un objeto que desea
ocultar. De ah infiere Dupin que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy
visible pero, precisamente por ello, inesperado. Y, en efecto, Dupin encuentra la carta
en una tarjeta de cartn que colgaba de una cinta azul sobre la chimenea arrugada y
manchada (como si se tratara de algo sin importancia) que exhiba un tipo de letra en
la direccin y un sello de caractersticas opuestas a las de la carta robada (pues la
misma haba sido dada la vuelta como un guante). Dupin explica as el fracaso del
prefecto: La causa remota de su fracaso es la suposicin de que el ministro es un
imbcil porque ha logrado fama de poeta. Todos los imbciles son poetas; as lo siente
el prefecto e incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son
imbciles.


De acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lgico, una falacia, ya
que de la afirmacin: Todos los imbciles son poetas, no se infiere lgicamente: Todos los
poetas son imbciles. A partir de esta afirmacin, el prefecto ha efectuado un argumento
lgicamente vlido, pero con una premisa falsa:


Todos los poetas son imbciles.
El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro es un imbcil.

Ahora estamos, podemos entender mejor la nocin de argumento lgico definindola as:
una implicacin o una argumentacin es vlida (deductivamente), cuando la conclusin
necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas.



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Fuente: http://fterrazas.wordpress.com/club-de-lectura/03-narraciones-extraordinarias/ (17/02/2010)

Caricatura que muestra al clebre escritor Edgar Allan Poe, creador del texto que
acabamos de comentar.


3.4 Correccin formal y material de los argumentos

Si trasladamos la caracterizacin de un argumento deductivo al campo de la vida
cotidiana o del derecho nos encontraremos con motivos de insatisfaccin. Uno de ellos
ser que la lgica deductiva slo nos suministra criterios de correccin formales, se
desentiende de cuestiones materiales o de contenido que importan de sobremanera
cuando argumentamos en contextos de ciencias no formales. A partir de premisas falsas
podemos argumentar correctamente desde la lgica, y es posible que un argumento sea
incorrecto desde la lgica y su conclusin o premisas sean verdaderas o plausibles. En
unos casos la lgica aparece como instrumento necesario pero insuficiente, para el
control de los argumentos, ya que su carcter ptimo estar regido desde lo formal como
lo material. En otros casos es posible que un argumento no lgico sea un buen
argumento.

En otras palabras, la cuestin de la correccin de los argumentos significa plantearse el
problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los que no lo son. Aqu
podemos distinguir los que son manifiestamente invlidos de los que parecen vlidos,


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pero que no lo son y se denominan falacias
7
. La lgica formal deductiva slo nos provee
instrumentos adecuados para hacerle frente a las falacias formales, y como ya
analizamos las de carcter no formal son frecuentes y usuales en la argumentacin.

Generalmente, un argumento puede ser correcto desde la lgica, aunque en su premisas
lo que se diga sea irrelevante, en relacin a lo que enuncia la conclusin, dado el carcter
meramente sintctico que tiene la inferencia de este modo. Para subsanar este conflicto
ha surgido lo que se denomina lgicas relevantes, que buscan en la relacin de
consecuencia, generar una entre los significados de los enunciados.


3.5 Silogismo terico y prctico

Entre los motivos de insatisfaccin mencionados con antelacin podemos aadir la
definicin de argumento vlido deductivamente, que comnmente encontramos en todo
libro de lgica, referidas a proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Lo que
sucede es que en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan sobre un tipo de
enunciados de los que no es relevante predicar su verdad o falsedad (por ej. las normas).
De ello se deriv el problema sobre si la lgica es aplicable o no a las normas, ante lo cual
Kelsen sostuvo que la misma no lo era; tales reglas son aptas para el silogismo terico,
basado en un acto de pensamiento, y no al prctico o normativo, en el que una de las
proposiciones esbozadas es una norma.

Siguiendo a Ross una inferencia prctica sera:

Debes mantener tus promesas
sta es una de tus promesas
Por lo tanto, debes mantener esta promesa.

Como vemos, carece de validez lgica, ya que no es necesario que un sujeto que
establece la regla deba tambin establecer la aplicacin particular de tal regla; no resulta
raro que alguien formule una regla general y evite su aplicacin cuando el mismo se vea
afectado. Si A acepta como moralmente obligatoria la regla que se deben mantener las
promesas (todas y en cualquier circunstancia) y acepta como verdadera la promesa que
le hizo a B de acompaarlo al cine, y sin embargo sostiene que, a pesar de ello, no
considera que deba acompaar a B al cine ese da, su comportamiento resulta irracional.
Pero hay que tener en cuenta que la lgica es una disciplina prescriptiva: no dice como
los hombres razonan de hecho, sino cmo deberan hacerlo.

En la vida cotidiana atribuimos a las inferencias prcticas, la misma validez que las
tericas. Con todo esto podemos expresar que si la lgica no se aplica al derecho
estamos incurriendo en una confusin de los trminos del problema, debemos desglosarlo
en dos preguntas, por un lado:

7
En el mdulo 1 se desarroll el tema falacias.


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1) La relacin que guardan entre s las normas vlidas, son relaciones de tipo
lgico?
La respuesta es obviamente negativa ya que es posible que a un mismo sistema
pertenezcan normas contradictorias. Por ej. pueden coexistir en un mismo sistema las
siguientes normas: se deben cumplir todas las promesas y no tengo por que cumplir la
promesa que le hice a B.

2) Se puede inferir vlidamente una norma de otra?
La respuesta ser independiente de la anterior y no hay motivo para que no sea
afirmativa. El problema con el que nos encontraremos aqu es que en la definicin de
argumento deductivo, que vimos anteriormente, se contemplaban los elementos
calificados como verdaderos o falsos y esta nota no la tienen las normas. Esto nos lleva a
la necesidad de corregir tal definicin que podra reformularse as: tenemos una inferencia
lgica o argumentacin vlida cuando la conclusin necesariamente es verdadera
(correcta, justa, vlida, etc.) si las premisas son verdaderas, (correctas, justas, vlidas,
etc.).


3.6 Silogismo judicial y sus lmites

Quienes realizaren actos de trfico de drogas en una cantidad que sea de notoria
importancia, debern ser castigados de acuerdo con el artculo 344 y 344 bis a) 3 del
Cdigo Penal con la pena de prisin mayor.

A y B han efectuado este tipo de accin
Por lo tanto A y B deben ser castigados con la pena de prisin mayor

Este tipo se denomina usualmente silogismo judicial o jurdico y sirve al mismo tiempo
como esquema para el silogismo prctico o normativo que tratamos anteriormente. La
primera premisa enuncia una norma general y abstracta de un hecho que es la condicin
para una consecuencia jurdica (obligacin, permisin o prohibicin) que debe seguirse
cuando se realiza el supuesto de hecho. La segunda premisa es la situacin en que se
produjo el hecho, cayendo bajo el supuesto de hecho de la norma. Y por ltimo la
conclusin establece que se debe anudar la consecuencia jurdica prevista por la norma.

Este esquema nos plantea algunos inconvenientes, el primero que podemos esbozar es
que hay supuestos en que la conclusin del silogismo no muestra el fallo de la sentencia
sino un paso previo a al misma. En el caso analizado no queda establecido que A y B
deben ser condenados a prisin mayor, sino a la pena concretan de ocho aos y un da
de prisin mayor.

Podramos reforzar el argumento con otro como el siguiente:

A y B deben ser condenados a la pena de prisin mayor.
En la ejecucin del expresado delito no concurrieron circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.


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Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los
tribunales impondrn la pena en grado mnimo o medio atendiendo a la gravedad del
hecho y a la personalidad del delincuente (artculo
61.4 del Cdigo Penal).
Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho aos y un da de prisin mayor
(es el mnimo de pena permitido por la ley).





Fuente: http://www.geekool.com/399-La_justicia_cierra_algunas_puertas_a_la_SGAE_.htm (12/11/2008)


Si prestamos atencin veremos que aun no conforma un tipo de razonamiento deductivo,
ya que el trnsito de la las premisas a la conclusin no tiene carcter necesario, si lo ser
si le aadimos la siguiente premisa:

La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa del
delincuente hacen que se deba imponer el mnimo de la pena permitido por la ley.

Esta ltima nos muestra el fundamento en juicios de valor ya que gravedad del hecho y
personalidad del delincuente no son trminos referentes a hechos objetivos y
verificables; sin duda alguna el arbitrio judicial tiene un papel fundamental en esta
determinacin. Como vimos, el silogismo judicial no nos permite hacer una reconstruccin
satisfactoria del proceso de argumentacin porque las premisas de las que se parte
pueden necesitar a su vez justificacin, sumado a que la argumentacin en tal mbito es


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entimemtica. Dicha caracterstica obliga a aadir premisas a las explcitas para
reconstruir un proceso argumentativo.

Otra distincin que podemos realizar en este tipo de silogismo es en lo que hace a
enunciado normativo y enunciado performativo, ste tiene que ver con el acto
lingstico de la condena, en cambio el primero expone que Ay B deben ser condenados.
Con ellos se lleva a cabo un paso del plano del discurso al de la accin, un paso que cae
ya fuera de la competencia de la lgica, tal como expone Atienza
8
.

Es interesante poner de manifiesto que en la redaccin de la parte dispositiva de las
sentencias, se emplea una clusula de estilo que recoge precisamente esta distincin:
Fallamos que debemos condenar y condenamos..., o ... debemos absolver y
absolvemos....

Este silogismo denominado tambin prctico prudencial, evidencia las distintas etapas
que transita el juez para poder decidir en el litigio. La determinacin de las premisas
conlleva al control de la legalidad y razonabilidad de las sentencias, esto es, que las
sentencias sean producto de la razn y no de caprichos personales, se exige que las
resoluciones sean fundamentadas.

La premisa menor tiene carcter dbil y se la considera materia opinable, ella se deriva de
los hechos y debe ser reforzada con argumentos, los jueces deben guiarse por reglas de
la experiencia, segn el orden las cosas y el sentido comn, para que las valoraciones de
prueba no sean absurdas o descabelladas. En este momento es auxiliado por peritos que
poseen conocimientos tcnicos, cientficos, artsticos, etc. que contribuirn a fijar los
hechos. Al mismo tiempo los califica jurdicamente por subsuncin, es decir, inserta el
hecho en un caso universal para comprobar si tiene las caractersticas. Como vemos la
determinacin de las premisas termina siendo simultnea; de esta manera se va ir
perfilando el caso, una vez que se cuenta con las premisas la conclusin fluye sola a
partir de las mismas.

El paso siguiente ser el mandato, es decir que teniendo en cuenta los datos y normas
aplicables establece la conducta para cada una de las partes. Cabe mencionar que las
premisas normativas dejan un margen a la discrecionalidad del juez quien debe
fundamentar y justificar sus decisiones.


3.7 Aspectos normativos y fcticos de la argumentacin jurdica

Acabamos de analizar como el establecimiento de la premisa menor del silogismo judicial
puede resultar de un razonamiento no deductivo, y tambin puede suceder con la de tipo
normativo que debamos recurrir a los mismos instrumentos.


8
Atienza, Manuel. Las razones del derecho, captulo primero: Derecho y argumentacin. UNAM,
Mxico, 2003. Pg. 16


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Comnmente se utiliza el razonamiento por analoga al cual hay quienes lo consideran
prototipo de argumento jurdico.

Veamos un caso:

La vivienda de una persona individual es inviolable.
El domicilio social de una empresa es semejante al de una persona individual.
Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable.

Como es notable la conclusin, no es derivada deductivamente de las premisas, pero el
argumento puede convertirse en deductivo si se aade una nueva premisa que exponga
que: tanto la vivienda de una persona individual como lo que es semejante a ello es
inviolable; de esta forma dimos un paso en el sentido de extender a casos no
expresamente previstos la norma establecida legalmente.

Otra clase de argumentos usados con frecuencia para establecer la premisa normativa es
la reduccin al absurdo. Este argumento de la manera que la utilizan los juristas, suele ir
ms all de una simple deduccin, debido a las siguientes razones:

Es importante comprender que determinadas premisas estn simplemente
implcitas (y sin ellas no tendramos la forma deductiva del argumento).
El concepto de absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la
de contradiccin lgica, sino ms bien con la de consecuencia inaceptable.

Un ejemplo nos aclarar mejor el panorama al respecto:

Segn la sentencia del Tribunal constitucional 160/1987, declara la constitucionalidad de
la ley de objecin de conciencia, durante el transcurso de la argumentacin, uno de los
magistrados discrepantes sostuvo que el derecho de objecin de conciencia no poda
considerarse simplemente como una exencin del servicio militar (por tanto, simplemente
como un derecho autnomo, pero no fundamental), y lo justific de esta manera:

Si bien el derecho de objecin de conciencia puede ser y de hecho es una causa de
exencin del servicio militar, no es slo eso, porque si as fuera sera una desmesura
calificarlo de fundamental.

Si a esto le agregamos premisas implcitas podramos presentarlo de la siguiente manera:

1. Supongamos que el derecho de objecin de conciencia es slo una causa de exencin
del servicio militar.
2. Pero si es slo eso, entonces sera una desmesura calificarlo de fundamental (o sea,
no puede calificarse como fundamental).
3. Ahora bien, el derecho de objecin de conciencia es un derecho fundamental, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin.
4. De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objecin de conciencia no puede
calificarse como fundamental.
5. Las premisas 3 y 4 enuncian una contradiccin.


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6. Por tanto, no cabe suponer que el derecho de objecin de conciencia sea slo una
causa de exencin del servicio militar.


3.8 Justificacin interna y externa

Ya tratamos el tema en otros apartados sobre cmo se poda justificar deductivamente el
paso de una premisa normativa y una premisa fctica a una conclusin normativa. En los
casos simples la labor argumentativa del juez radica en efectuar una inferencia de este
tipo generalmente termina complicando el esquema dado que en cualquier caso jurdico
que se trata de resolver se aplica un nmero muy elevado de normas y que, por ejemplo
en derecho penal, hay que dar el paso de la solucin parcialmente indeterminada
contenida en el Cdigo (prisin mayor) a la solucin plenamente determinada (ocho aos
y un da) contenida en la sentencia.

Adems de casos simples hay tambin casos difciles de quienes se ocupa especialmente
la teora de la argumentacin jurdica; en ellos la tarea de establecer la premisa fctica y/o
la premisa normativa requiere nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas.
Wrblewski (1971 y 1974) ha llamado al primer tipo de justificacin interna haciendo
alusin a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas. Al segundo tipo de
justificacin, la cual somete a prueba el carcter fundamentado de sus premisas, la
denomin justificacin externa.

La primera refiere a una cuestin de lgica deductiva, pero en la justificacin externa hay
que ir ms all de la lgica en sentido estricto. Las teoras de la argumentacin jurdica se
ocupan fundamentalmente de este segundo tipo de justificacin.


Sntesis conceptual


La argumentacin es la cualidad que mejor describe a un buen abogado, como la
posibilidad para idear y manejar argumentos con habilidad.

Tres campos de lo jurdico en donde se evidencia:

1) Produccin de normas jurdicas: lo podemos subdividir en fase pre-legislativa
y legislativa. La primera muestra la existencia de un problema social cuya
solucin sea una medida del mbito legislativo. En ella participan todos los
miembros de la comunidad.
En la segunda, las cuestiones de tipo tcnico- jurdico pasan a un primer
plano, existen condicionamientos procedimentales (formales) y
argumentativos (del contenido).

2) Aplicacin de las normas jurdicas a la resolucin de casos: la actividad de los
jueces, los rganos administrativos o simples particulares. Los primeros son


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los encargados de decidir cul de las partes en conflicto tiene razn y
prescribir la conducta a realizar.
Los abogados defienden los derechos e intereses de su cliente y deben
convencer al juez de su razn, apoyado en buenos argumentos.

3) Dogmtica jurdica: tiene funciones tales como:
- Suministrar criterios para la produccin y la aplicacin del derecho.
- Determinar normas vigentes.
- Ordenar y sistematizar sectores del sistema jurdico.

Nunca esta distincin es del todo tajante ya que, el prctico necesitar recurrir a
criterios brindados por la dogmtica y viceversa, cuestin que nos habla de la
interconexin de dichos contextos.

Contexto de descubrimiento y de justificacin el primero refiere a la enunciacin de
una teora, no susceptible de anlisis lgico, muestra cmo se genera el
conocimiento cientfico.
En cambio el de justificacin, al procedimiento de justificar o validar una teora, es
decir hacer que confronte con los hechos para que muestre su validez. Aqu s
necesitaremos un anlisis de tipo lgico, y regirnos por los principios del mtodo
cientfico, que no se aplican en el contexto de descubrimiento.
Si trasladamos esta distincin al campo de la argumentacin en general y en
particular, tendremos el procedimiento para establecer una premisa o conclusin,
y el consistente en la justificacin de los enunciados.
La distincin no coincide con la de discurso descriptivo y prescriptivo, ya que en
relacin a uno u otro contexto podemos adoptar una actitud descriptiva o
prescriptiva.
Perspectivas de anlisis de las argumentaciones
La de algunas ciencias (Psicologa social) que disearon modelos para explicar el
proceso de toma de decisiones. En el Derecho, Kaplan propuso el de informacin
integrada, para l la toma de decisin judicial es una combinacin de valores de
informacin y de impresin inicial, resultado de condiciones situacionales (estado
de humor) o asociadas a su personalidad (prejuicios raciales).
Otras disciplinas analizan bajo que condiciones un argumento puede considerarse
justificado:
-justificacin formal de los argumentos (formalmente correcto)- lgica formal
deductiva.
-justificacin material (resulta aceptable)- lgica informal (tpica y retrica).


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La teora estndar de la argumentacin jurdica se ubica en el contexto de
justificacin, con pretensiones descriptivas y prescriptivas. Postulan que las
decisiones deben ser y pueden ser justificadas.

Correccin formal y material de los argumentos significa plantearse el problema de
cmo distinguir los argumentos correctos de los que no lo son.
La lgica deductiva slo da criterios de correccin formales, se desentiende de
cuestiones contenido que importan en contextos de ciencias no formales. Un
argumento puede ser correcto desde la lgica, aunque en sus premisas lo que se
diga sea irrelevante, en relacin a la conclusin; dado el carcter sintctico que
tiene esta inferencia. Para subsanar el conflicto surgieron las lgicas relevantes.

Silogismo terico y prctico en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan
sobre un tipo de enunciados de los que no es relevante predicar su verdad o
falsedad (por ej. las normas). La relacin que guardan entre s las normas vlidas,
no son de tipo lgico.
La lgica es una disciplina prescriptiva porque expresa como los hombres
deberan razonar.
Comnmente atribuimos a las inferencias prcticas, la misma validez que las
tericas.

Silogismo judicial una premisa enuncia una norma general y abstracta de un hecho
condicin para una consecuencia jurdica que debe seguirse cuando se realiza el
supuesto de hecho. La segunda premisa es la situacin en que se produjo el
hecho y la conclusin establece que se debe anudar la consecuencia jurdica
prevista por la norma. Las premisas de las que se parte pueden necesitar
justificacin dado que la argumentacin en tal mbito es entimemtica, lo cual
obliga a aadir premisas a las explcitas a reconstruir el proceso argumentativo.
Enunciado normativo y performativo (ste como acto lingstico de la condena)
paso del plano del discurso al de la accin cae fuera de la competencia de la
lgica.

El establecimiento de la premisa menor y mayor del silogismo judicial puede
resultar de un razonamiento no deductivo:
- Razonamiento por analoga: considerado prototipo de argumento jurdico la
conclusin, no es derivada deductivamente de las premisas, pero puede
convertirse en deductivo si se aade lo faltante.
- Reduccin al absurdo: los juristas lo utilizan ms como consecuencia inaceptable.

Justificacin interna y externa: la primera es la validez de una inferencia a partir
de premisas dadas una cuestin de lgica deductiva, en cambio la otra somete a


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prueba el carcter fundamentado de sus premisas, es necesario ir ms all de la
lgica en sentido estricto.



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4. LA LGICA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS
Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales Introduccin, primera parte y captulo primero.
4.1 Introduccin
En los ltimos tiempos, la Filosofa se ha interesado considerablemente en los problemas
relacionados a la accin humana. Lo expuesto, se muestra en la lgica materializada en
investigaciones sobre conceptos relacionados con la accin de tipo normativo, valorativo,
etc. lo que deriv en el surgimiento de sistemas lgicos que podemos denominar
modales.
La lgica dentica se ocupa de los conceptos normativos (permisin, obligacin,
prohibicin, etc.) y de los usos normativos del lenguaje, ocupa un lugar importante entre
ellas. Si bien ella es una disciplina relativamente nueva, se realizaron importantes
estudios que iluminan diversos aspectos del fenmeno normativo.
La Deontologa es la rama de la tica que estudia los fundamentos del deber y las normas
morales, junto con la axiologa son las ramas principales de la tica normativa; supone
obrara de acuerdo a un cdigo definido de antemano, si nos apartamos del mismo la
actitud se calificara de no- tica. La lgica dentica utiliza normas como son prohibido el
paso o todo ser humano es libre para expresar su pensamiento, en base a ellas utiliza
un lenguaje simplificado, en el ltimo caso sera:

Permitido el acto de expresar pensamiento

Gottfried Leibniz es el precursor de esta disciplina, observa la analoga de los conceptos
normativos justo, injusto y facultativo con los conceptos modales necesario,
posible e imposible. Por ejemplo, postula que todo lo que es obligatorio es necesario
para quien ama a todo el mundo.


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Georg Heinrik von Wright
Fuente: www.wikipedia.org.es/vonwrigt (27/05/2010)
El sistema fundador de la lgica dentica contempornea es obra del filsofo finlands
Georg Heinrik von Wright, en su artculo Deontic Logic publicado en 1951. Por su parte,
el llamado sistema estndar es una interpretacin modal de dicho sistema fundador en
trminos de la semntica de mundos posibles.
La interpretacin modal signific el abandono del llamado axioma de contingencia
dentica presente en el sistema fundador de von Wright, que tiene que ver con considerar
a un acto tautolgico, como no necesariamente obligatorio y una contradiccin no
necesariamente prohibida.
Una de las objeciones recurrentes que se le hacen al sistema estndar es dicha prdida
de contingencia, pues, por ejemplo, si bien es verdad que 2 + 2 = 4 por qu este hecho
tiene que ser considerado como obligatorio? La respuesta posible a dicha objecin seria
que un hecho que es verdadero en todos los mundos posibles lo ser tambin en los
mundos que son considerados como obligatorios (suponiendo que 2 + 2 = 4 sea verdad
en TODO mundo posible, entonces tambin ser verdad en cualquiera de los mundos
posibles que un legislador ordene que eso ocurra).
Todo el resto de su vida, Von Wright abri nuevas lneas de investigacin en lgica
dentica. En particular, en materia de lgica de la accin y lgica dentica con
modalidades condicionales o relativas.
Aporte latinoamericano
Si bien podra pensarse que la lgica dentica contempornea naci como una creacin
escandinava (dada la nacionalidad de los padres fundadores Von Wright y Kanger,
inspirados por la escuela realista escandinava de filosofa del derecho), otras importantes
contribuciones han surgido en los Estados Unidos, en el resto de Europa y en Amrica
Latina. En esta ltima regin, destacan los trabajos pioneros de los argentinos Carlos


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Alchourrn y Eugenio Bulygin
9
as como los trabajos del primero de ellos en lgica no
monotnica.
Pero dicha regla no es vlida en lgica no monotnica, pues una premisa puede derrotar
una conclusin que era vlida. Ejemplo:
Si es obligatorio pagar impuestos, es obligatorio enviar la declaracin de
impuestos.
Es obligatorio pagar impuestos y, en el caso de ciertos trabajadores al servicio del
Estado, estos no estn obligados a enviar su declaracin porque el Estado retiene
directamente sus impuestos.
-----------
Por lo tanto, es obligatorio enviar la declaracin de impuestos.
Como resulta evidente intuitivamente, el conyunto Pr en la segunda premisa (que hace las
veces de una excepcin) altera la validez general de la conclusin Oq. Sin embargo, en
lugar de exigir que la primera premisa contenga una lista exhaustiva de excepciones, las
lgicas no monotnicas admiten que existen premisas derrotables.
Estos autores proponen el modelo de ciencia sistematizadora, trabajan con la categora
de norma, sistema normativo y sistema jurdico. Ven al derecho como un sistema
normativo o deductivo de enunciados que son consecuencias lgicas, las normas
correlacionan soluciones con casos. Evidencian el deseo de conectar el derecho con la
lgica, que se desprenda de postulados axiolgicos (el primero) haciendo posible la
determinacin emprica del contenido de cierto sistema jurdico. Para ello proponen
primeramente la determinacin de la base del sistema jurdico y luego la operacin lgica
de sistematizacin por medio de inferencias de consecuencias lgicas y la reformulacin
del sistema; poniendo mayor nfasis en las que desarrollan su nocin de sistema jurdico.
Luego reemplazar la base original por un conjunto ms econmico de principios
generales, lgicamente equivalentes a los primeros enunciados de la base original. Se
emplea un procedimiento inductivo, limitando la operacin a un cierto universo de cosas.
El planteamiento de un caso genrico considerado relevante, obteniendo consecuencias
lgicas que se deducen de ese sistema normativo para el caso en cuestin.
Veamos un ejemplo:
Las personas de 18 aos nacidas en la Argentina debern hacer el servicio militar. Las
mujeres estn eximidas de cumplir el servicio militar.

Los extranjeros que adquieren la ciudadana despus de los 18 aos no estn obligados a
cumplir el servicio militar.



9
En esta oportunidad trataremos el texto: Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. Introduccin a la metodologa
de las ciencias jurdicas y sociales. Introduccin, primera parte y captulo primero.


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Sistematizacin:

Los ciudadanos argentinos de sexo masculino de 18 aos deben hacer el servicio militar.
La proliferacin de las lgicas denticas genera la dificultad de decidir cual de los
sistemas reconstruye mejor los conceptos normativos y cuales ms til. Debemos
considerar la falta de una base pre analtica para las investigaciones formales.
Generalmente cuando hablamos de obligaciones, permisin o prohibiciones pensamos en
normas morales, pero ellas tomadas como fundamento pre analtico para construccin de
una lgica de normas nos presenta algunos inconvenientes segn Alchourrn y Bulygin.
Tales son:
Ausencia de ciencia moral bien constituida.
Dificultad para identificar el objeto de ciencia moral.
Falta de formulacin y sistematizacin en un texto.
Por ello, es evidente resaltar las virtudes de las normas jurdicas con respecto a las
morales, ellas son:
Mayor facilidad para identificarlas, por ser creadas en actos conscientes de los
hombres y registradas en forma escrita (derecho positivo).
Existencia de disciplina cientfica que se ocupa de la descripcin y sistematizacin
de las mismas. Carcter cientfico de la jurisprudencia.
Problemas lgicos y metodolgicos (completitud, coherencia, independencia) de
los sistemas normativos han sido analizados fehacientemente por juristas y
filsofos.





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Fuente:
http://1.bp.blogspot.com/_TMQXAcOzZGY/SC5ar2ZhlII/AAAAAAAAABc/lVltJBXVrAQ/S760/Copia%
2Bde%2BEsquema%2BEtica.jpg (12/04/2010)

Este divorcio entre la Lgica y el Derecho ha trado graves consecuencias para la ltima
de las ciencias mencionadas, ya que no ha prestado atencin a las investigaciones de
conceptos normativos de los ltimos tiempos, como as tambin de estudios
metodolgicos y de fundamentacin de las ciencias formales y empricas. La Ciencia
Jurdica sigue trabajando con las herramientas tradiciones. Cabe mencionar que ella no
puede clasificarse como ciencia emprica o formal, tiene sus rasgos peculiares que la
ubican dentro de las ciencias normativas como categora autnoma.
Se ha considerado que el Derecho tiene orden sistemtico, ya que la ordenacin de sus
disposiciones es una tarea que compete al legislador como al cientfico jurdico. Debe
adecuarse a pautas de racionalidad, coherencia interna de normas, compatibilidad mutua,
etc. son algunos ejemplos de exigencias bsicas; de esta forma veremos como la


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eliminacin de las contradicciones en las normas jurdicas es uno de los objetivos ms
importante de esta ciencia.
La idea de completitud ocupa tambin un lugar privilegiado, muy debatida en el tiempo
bajo el rotulo de lagunas del derecho; sumado a la eliminacin de redundancias y la
independencia de disposiciones legales.

Resumiendo
Las ideas de:
COHERENCIA
COMPLETITUD E INDEPENDENCIA fundamento adecuado para la
reconstruccin racional
NOCIN DE SISTEMA JURDICO

A partir de un problema concreto del derecho esbozamos un modelo simplificado de
sistema jurdico, para mostrar el funcionamiento del concepto de laguna (completitud) en
esta ciencia. Ella posee una estructura relacional entre un conjunto de normas, un
conjunto de circunstancias fcticas o casos posibles (universo de casos) y un conjunto de
respuestas posibles (universo de soluciones).
Con esto se supone que todo anlisis del problema de lagunas requiere la determinacin
de cada uno de los tres trminos de la relacin. La omisin de esta tarea se ve en el
fracaso de los tericos de la materia en sus intentos de solucionar este problema. La
nocin de sistema jurdico como conjunto de normas validas cuya validez es derivada de
laguna fuente comn: el soberano (Austin), la norma bsica (Kelsen) o la regla de
reconocimiento (Hart).Segn Alchourrn y Buligyn reviste poca utilidad para la ciencia
jurdica, ya que no analizan los problemas de completitud o coherencia en relacin a todo
el ordenamiento.


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Fuente: http://wladimirmartinez.blogspot.com/2008/06/piramide-kelseniana.html

Proponen el concepto de sistema normativo que expone Tarski: un conjunto de
enunciados que tiene consecuencias normativas para algn Universo de Casos y algn
Universo de Soluciones. Este nfasis puesto en las consecuencias hace posible
desentenderse de cuestiones como el nmero o el origen de los enunciados que
conforman el sistema. De esta manera la concepcin de normas como entidades
lingsticas (enunciados que correlacionan casos con soluciones) y del sistema normativo
como conjunto de enunciados se encuentra en franca oposicin con una larga tradicin de
pensamiento. Y se podr decir que este tipo de anlisis puede resultar ms eficaz,
ofreciendo ventajas desde el mbito metodolgico sin caer en un juicio del status
ontolgico.
Muchos de los problemas tpicos de la ciencia jurdica pueden reconstruirse como temas
referidos a la sistematizacin de los enunciados; las ideas de completitud, coherencia e
independencia, desempean un papel muy importante siendo la ms controvertida la
primera sin duda alguna.
Caeramos en un error si creemos que este proceso sistematizador tiene que ver con la
tarea que los juristas hacen, sino ms bien est centrada en la reconstruccin de algunos


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ideales de la Ciencia del Derecho; ellos son fundamentales para realizar un estudio
racional de esta disciplina.
El postulado de la plenitud hermtica del derecho fracasa en su intento de aseverar que
todo sistema jurdico es completo. Cabe hacer una diferenciacin entre el postulado de la
plenitud, de acuerdo a l todos los sistemas jurdicos son de hecho completos, con la
exigencia que lo sean. El primero representa una ilusin, pero cumple un rol ideolgico en
el personamiento jurdico, en cambio la segunda es un ideal racional independiente de
toda actitud poltica.

4.2 Consideraciones metodolgicas
La explicacin de un concepto es un mtodo por el cual un concepto inexacto es
transformado en uno ms exacto, sera una sustitucin de uno vago por otro de carcter
riguroso. El que se quiere explicar se llama EXPLICANDUM y el nuevo que lo va a
sustituir: EXPLICATUM.
Etapas del proceso de explicacin:
1) Elucidacin informal del EXPLICANDUM: etapa muy importante a veces
subestimada, para sustituir un concepto por otro es necesario clarificar el
significado del trmino que se usa para designarlo. Podemos usar como
procedimiento para ello la ejemplificacin, la descripcin de los usos del mismo,
etc.

2) Construccin del EXPLICATUM: debe tener las siguientes condiciones:

Ser lo ms exacto posible.
til para la formulacin del mayor nmero posible de enunciados
universales.
Posible de utilizar en las ocasiones que se empleaba el explicandum (no
total la similitud porque sino el explicatum no sera ms exacto que el
primero).
Simplicidad, siempre se prefiere un concepto ms simple a otro ms
complicado, aunque es posible que en pos de una mayor exactitud o
fecundidad sea sacrificado este requisito.
Los conceptos de sistema normativo, completitud, coherencia e independencia aparecen
con frecuencia en el discurso jurdico, con un papel muy importante, siendo debatidos
con frecuencia. El concepto de laguna nos servir para la elaboracin de un explicatum


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correspondiente a la nocin de completitud normativa. En adelante ser nuestro hilo
conductor.
Para explicar el concepto de sistema normativo llevaremos adelante la construccin de un
modelo que reproduzca un problema real tomado de Derecho Civil. ste no posibilitar la
formulacin de definiciones de conceptos claves tales como sistema normativo,
completitud, laguna, coherencia, redundancia, etc.
Encontramos pensadores que consideran que el mtodo de reconstruccin racional no es
capaz de captar todos los fenmenos y conocer la realidad, porque en definitiva conduce
a un empobrecimiento del mtodo usado. Los autores del texto analizado consideran que
esta concepcin, termina confundiendo lo que sera la abstraccin en general y el mtodo
de reconstruccin racional en particular, el cual refleja un aspecto importante de todo
pensamiento racional.
Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningn aspecto
de la realidad que no pueda ser reproducido por algn modelo.
10

Para todo aspecto del concepto que nos interesa especificar, puede construirse un
explicatum adecuado.

4.3 Un problema normativo
Para construir el modelo elegimos un problema normativo debatido en Derecho Civil
argentino, el mismo tiene que ver con la reivindicacin de cosas inmuebles contra terceros
poseedores. Cuando una persona que posee un inmueble (su propiedad no le pertenece)
la trasfiere a un tercero. Los autores plantean las siguientes interrogaciones:
En qu circunstancias el propietario del inmueble puede reivindicarlo contra el tercero
poseerlo?
O
En qu circunstancias el tercero adquiriente est obligado a restituir el inmueble a su
propietario y cundo le est permitido retenerlo?
Para clarificar el panorama necesitamos saber si una accin (restitucin del inmueble en
este caso) es obligatoria o no, es decir, el status normativo de la misma; la misma se
realiza dentro de un conjunto de situaciones denominadas Universo de Discurso. Los

10
Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales.
Introduccin, primera parte y captulo primero. Pg. 19


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estados de cosas que pertenecen a este universo son los elementos, ellos comparten
propiedades en comn que conforman una propiedad definitoria. Por lo tanto, podremos
definir al universo de discurso como el conjunto de todos los elementos identificados por
una determinada propiedad.
Siguiendo el ejemplo citado, la propiedad definitoria es la de ser una enajenacin de un
inmueble que pertenece a un tercero. Todo elemento del universo de discurso es una
situacin en que el enajenante transfiere al adquiriente la posesin de algo que pertenece
a un tercero.
Segn Alchourrn y Bulygin un problema normativo puede ser considerado como una
pregunta acerca del status dentico de ciertas acciones o conductas, es decir, su
permisin, prohibicin u obligatoriedad.
11
Las acciones bsicas son las que hacen que
todas las dems sean compuestos veritativo-funcionales de las mismas. En consecuencia
el conjunto de acciones bsicas conformar lo que se llama el Universo de Acciones.
Segn el caso planteado tenemos una sola accin bsica que es la restitucin del
inmueble a su propietario.
Los dos universos que comentamos enmarcan el mbito del problema, si se registra una
variacin en alguno de ellos influir en que vare de igual forma el problema.
Ej.:
Variacin en el universo de acciones: si nos preguntamos por la apropiacin del pago
del impuesto inmobiliario.
Variacin en el universo de discurso: si la cosa fuese mueble.


Llevaran a formular un problema distinto.

4.4 mbito fctico del problema
Retomando la pregunta original acerca de qu circunstancias determinan que el tercero
adquiriente este obligado a restituir el inmueble? y en cules no, encontraremos que la
respuesta est supeditada a nuestra valoracin de distintas circunstancias que debern

11
Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales.
Introduccin, primera parte y captulo primero. Pg. 21


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ser tenidas en cuenta; la seleccin de las que sean relevantes configura un problema de
valoracin.
Algunas parecern irrelevantes como por ej. el color de piel del propietario, dado que
existe un consenso unnime acerca de determinados valores. Las que son relevantes en
este caso son las siguientes:
1) Buena fe del adquiriente.
2) Buena fe del enajenante.
3) Ttulo oneroso del acto de enajenacin.
Aclaremos que buena fe tiene que ver con la ignorancia de que el dominio de inmueble
pertenece a un tercero, por ende el conocimiento de tal situacin conforma su polo
opuesto o mala fe.
Estas tres circunstancias mencionadas son las propiedades de los elementos del universo
del discurso. Ellas lo dividen por un lado, la clase en los que la propiedad est presente y
la que no. Por ello, el conjunto de propiedades que pueden estar presentes o ausentes en
los elementos del universo mencionado, se denomina Universo de Propiedades.
Toda propiedad de un universo de propiedades y todo compuesto veritativo-funcional de
tales propiedades define un caso. El conjunto de todos los casos elementales se llama
Universo de Casos. Por consiguiente el conjunto de todos los casos posibles determina lo
que llamamos el mbito factico del modelo. Debemos hacer una distincin de los casos
elementales que son las propiedades ms fuertes y no son susceptibles de divisin en
otros casos; esto contribuye a que todo elemento del universo de discurso pertenezca a
un caso elemental y no a ms de uno.

4. 5 El mbito normativo del problema
Ya que nuestra pregunta es de carcter normativo al referirse al status normativo de
ciertas acciones, el mbito de las respuestas posibles a la misma podemos denominarlo
mbito normativo del problema, por ende una respuesta satisfactoria a la pregunta
planteada es una solucin al problema. Las respuestas posibles conformaran el conjunto
de soluciones posibles.
Cuando la solucin determina todos los contenidos que corresponden a un universo de
acciones se llama Solucin Maximal, el conjunto de ellas es el Universo de Soluciones
Maximales. El mismo rene todas las soluciones completas a la pregunta formulada. El
carcter completo hace alusin a todas las acciones posibles estn denticamente


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determinadas en ese caso. Las que no son maximales se llaman parciales, pero para la
construccin de un modelo necesitamos tomar las de carcter maximal.
Finalmente consideramos que el conjunto de todas las soluciones maximales posibles
determina el mbito normativo del problema, como lo exponen los autores de la temtica.

4.6 Reconstruccin de un sistema normativo
Tomemos como ejemplo el siguiente enunciado si el adquiriente es de mala fe, entonces
est obligado a restituir el inmueble al propietario. Dicho enunciado es una norma porque
correlaciona una solucin con un determinado caso. Todo conjunto de normas forma un
sistema normativo.
Como ya dijimos el problema tomado est regulado por el Cdigo Civil argentino en los
art. 2777 y 2778. Los mismos tienen como fuente el proyecto de Cdigo Civil del jurista
brasileo Freitas; los artculos relevantes del mismo son:
Art. 3877, inc. 29: Compete la reivindicacin, cuando la cosa demandada fuere
inmueble... contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe por ttulo oneroso, si
la hubo de enajenante de mala fe...
Art. 3878: Compete la reivindicacin, ya sea mueble o inmueble la cosa demandada:...
Inc. 2: Contra el actual poseedor, que de mala fe la hubo de enajenante obligado a
restituirla al reivindicante.
Inc. 3: Contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe de enajenante de
buena fe, si la hubo por ttulo gratuito...
Art. 3882, inc. 1: Tampoco compete la reivindicacin, ya sea mueble o inmueble la cosa
demandada, contra el poseedor de buena fe que la hubo por ttulo oneroso de enajenante
de buena fe...

A partir del anlisis de los mismos es posible realizar un grfico o matriz que represente el
sistema, con los casos elementales posibles del mismo, las normas y las soluciones
inferidas de las mismas. Para una mayor ilustracin recurrir al material bibliogrfico
obligatorio.

Es oportuno esbozar una serie de definiciones:


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Un sistema normativo es incompleto si tiene por lo menos una laguna, aquel que
no posee ninguna es completo.
Por otro lado, es incoherente si figuran dos o ms soluciones diferentes e
incompatibles para un caso.

Un sistema reviste el carcter de Redundante si la misma solucin figura ms de
una vez en la misma lnea, adems las normas sern independientes si no hay
casos en el cual el sistema sea redundante.


4.7 Variaciones de modelo
De las definiciones anteriores podemos concluir que nuestro sistema que hemos
construido y analizado es completo, coherente y redundante, esto ltimo dado que varios
casos estn solucionados de la misma manera y por normas distintas.
Si queremos eliminar la redundancia preservando la completitud, debemos tener
precaucin porque es posible generar alguna laguna en el sistema: lo que podra, mitigar
este efecto sera reformular las normas para restringir su alcance.
Es importante resaltar la diferencia entre casos de laguna (ausencia de solucin) y de
incoherencia (superabundancia de soluciones); muchos autores tienden a asimilarlos, a
veces las consecuencias prcticas de ambas pueden resultar parecidas, son dos
fenmenos diferentes.












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Procedimientos:
LAGUNA hallar solucin
Introducir nuevas normas
Extender el alcance

Procedimientos: argumento por analoga, a contrario,
principios generales del derecho, naturaleza jurdica de la institucin, etc.

INCOHERENCIA

Eliminacin de soluciones superfluas
Restringir alcance de normas
Suprimir

Procedimientos: reglas lex specialis, lex posterior
derogat priori, lex superior, etc.

Encontramos autores que estipulan que la posibilidad de solucionar todos los casos por
medio del uso del argumento a contrario, esto tiene carcter injustificado ya que puede
suceder que el mismo argumento no conduzca a soluciones incompatibles. Sin dudas el
resultado depender de las normas que elijamos como premisas del argumento.
La mayora de los ordenamientos contemporneos se basan en principios:




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1. Principio de jerarqua normativa.
2. Principio de temporalidad o de sucesin de normas, la ley posterior deroga a la
anterior.
3. Principio de especialidad, la que prevalece de la general.
4. Principio de competencia.
5. Principio de aplicacin analgica.
6. Principio de supremaca de la Constitucin.
7. Principio de sujecin al sistema de fuentes.
8. Principio de publicidad normativa.
9. Principio de estabilidad de las normas.
10. Principio de generalidad y permanencia de las normas.
11. Principio de imperatividad.

4.8 Un ejemplo de lagunas en el Cdigo Civil argentino
Nuestro cdigo posee dos artculos referidos al problema que estamos tratando ellos son:
Art. 2777: Compete tambin [la reivindicacin] contra el actual poseedor de buena fe que
por ttulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe...
Art. 2778: Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete... contra el actual
poseedor, aunque de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito...

Estableciendo una comparacin con los artculos de Freitas notamos un
empobrecimiento. El sentido del art. 2777 est dado en que la reivindicacin es
procedente cuando se dan la mala fe del enajenante, la buena fe del adquiriente y el ttulo
oneroso. Esto nos lleva a ver que es un sistema incompleto (el conformado por estos dos
artculos), coherente e independiente. Para graficar ms la temtica es recomendable
observar los grficos del material bibliogrfico obligatorio.
Cabe mencionar que esto ha generado una larga discusin acerca de la solucin
correspondiente, no enumeraremos los argumentos esgrimidos no resaltaremos el
reconocimiento explcito o no, de la existencia de laguna en este caso.
Algo que debemos resaltar es que la existencia de lagunas es siempre relativa a un
sistema normativo, es decir que un mismo caso puede tener soluciones distintas en
sistemas disimiles. Adems la idea de completitud requiere no solo que todos los casos


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tengan solucin (implica que sepamos cuales son todos los casos posibles), tambin que
las soluciones sean completas, es decir que todas las acciones posibles estn
normativamente determinadas.
Como ya expresamos anteriormente vale resaltar que el concepto de completitud
normativa tiene una estructura relacional, y como tal slo puede ser definido en virtud
del:
universo de casos.
universo de soluciones maximales.
sistema normativo.

Sntesis conceptual

La lgica dentica se ocupa de los conceptos normativos (permisin, obligacin,
prohibicin, etc.) y de los usos normativos del lenguaje, utiliza normas como son
prohibido el paso o todo ser humano es libre para expresar su pensamiento.

El sistema fundador de la lgica dentica contempornea es obra del filsofo Von
Wright quien realiza una interpretacin modal de dicho sistema.
En Amrica Latina se destacan los trabajos de los argentinos Carlos Alchourrn y
Eugenio Bulygin en materia de aplicacin de la lgica dentica al Derecho.

Alchourron y Bulygin proponen el modelo de ciencia sistematizadora, utilizan la
categora de norma, sistema normativo y sistema jurdico. El derecho es un
sistema normativo de enunciados que son consecuencias lgicas, por ello las
normas correlacionan soluciones con casos.
Desean conectar el derecho con la lgica, para que se desprenda de postulados
axiolgicos (el primero) haciendo posible la determinacin emprica del contenido
de cierto sistema jurdico. Proponen la determinacin de la base del sistema
jurdico y la sistematizacin por medio de inferencias de consecuencias lgicas y
la reformulacin del sistema; poniendo nfasis en las que desarrollan su nocin de
sistema jurdico. Luego hay que reemplazar la base original por un conjunto ms
econmico de principios generales, equivalentes a los primeros enunciados de la
base original.

Es difcil decidir cul sistema reconstruye mejor los conceptos normativos y es ms
til.


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Generalmente pensamos en normas morales pero stas, tomadas como
fundamento para la construccin de una lgica de normas, presentan algunos
inconvenientes como:

La dificultad para identificar el objeto de ciencia moral y
Falta de formulacin y sistematizacin en un texto.
En cambio las normas jurdicas:
Presentan facilidad para identificarlas.
Cuentan con una disciplina cientfica que se ocupa de la descripcin y
sistematizacin de las mismas. Carcter cientfico de la jurisprudencia.

Este divorcio entre la lgica y el derecho ha trado graves consecuencias para la
ltima ciencia.

El Derecho tiene orden sistemtico, ya que la ordenacin de sus disposiciones es
una tarea que compete al legislador como al cientfico jurdico. Debe adecuarse a
pautas de racionalidad, coherencia interna de normas, compatibilidad mutua,
eliminacin de redundancias y la independencia de disposiciones legales.
La idea de completitud ocupa un lugar privilegiado.

El concepto de laguna posee una estructura relacional entre un conjunto de
normas, un conjunto de circunstancias fcticas o casos posibles (universo de
casos) y un conjunto de respuestas posibles (universo de soluciones).
La omisin de esta perspectiva se ve en el fracaso de los tericos de la materia en
sus intentos de solucionar este problema.

Sistema normativo: conjunto de enunciados que tiene consecuencias normativas
para algn Universo de Casos y algn Universo de Soluciones.
Normas: entidades lingsticas (enunciados que correlacionan casos con
soluciones).

Explicacin: un concepto inexacto es transformado en uno ms exacto.
El que se quiere explicar se llama EXPLICANDUM y el nuevo que lo va a sustituir:

EXPLICATUM.
Etapas del proceso de explicacin:
Elucidacin informal del EXPLICANDUM.
Construccin del EXPLICATUM.



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Para construir el modelo elegimos un problema normativo, necesitamos conocer
el status normativo de la accin; la misma se realiza dentro de un conjunto de
situaciones denominadas Universo de Discurso.

El conjunto de acciones bsicas conformar el Universo de Acciones.

El conjunto de propiedades que pueden estar presentes o ausentes se denomina
Universo de Propiedades.

El conjunto de todos los casos elementales se llama Universo de Casos.

El conjunto de todos los casos posibles determina el mbito factico del modelo.

Cuando la solucin determina todos los contenidos que corresponden a un
universo de acciones se llama Solucin Maximal, el conjunto de ellas es el
Universo de Soluciones Maximales.

Un sistema normativo es incompleto si tiene por lo menos una laguna es
incoherente si figuran dos o ms soluciones diferentes y es redundante si la
misma solucin figura ms de una vez en la misma lnea.

Existe una diferencia entre los casos de laguna (ausencia de solucin) y de
incoherencia (superabundancia de soluciones) pero muchos autores tienden a
asimilarlos.

La existencia de lagunas es siempre relativa a un sistema normativo. Un mismo
caso puede tener soluciones distintas en sistemas disimiles.

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