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PRESENTACIN

La Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL pone a disposicin de la abogaca peruana el presente
texto Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas. En una
labor conjunta con nuestro equipo de analistas e investigadores (Carlos Aguila Grados, J osu Morales
Cerna, Leslie Fajardo Florin, Enrique Palomino Gutirrez, J orge Valeriano Flores, David Misari
Torpoco, Anbal Barrenechea Santilln) hemos realizado una transformacin de nuestra inicial
Enciclopedia Jurdica y realizando la actualizacin y adecuacin al balotario del CNM, entregamos como
resultado la obra que tiene entre manos.

Por ello se han desarrollado todas las especialidades y la temtica requeridas por el ente evaluador:

- Teora General del Derecho
- Teora General del Proceso
- Derechos Humanos
- Derecho Constitucional
- Derecho Procesal Constitucional
- Derecho Administrativo
- Derecho Procesal Administrativo
- Derecho Administrativo
- Derecho Civil
- Derecho Procesal Civil
- Derecho Laboral
- Derecho Procesal Laboral
- Derecho Penal
- Derecho Procesal penal
- Derecho Ambiental
- Derecho Comercial
- Derecho Tributario
- Derecho Procesal Tributario
- Razonamiento Verbal

Su novedosa estructura y composicin permite una fcil preparacin y un aprendizaje significativo para
afrontar con xito la evaluacin de suficiencia acadmica para todos los que aspiran a ejercer la
magistratura.

Partiendo de una explicacin elemental ante una pregunta sencilla, hasta llegar a una respuesta para una
interrogante difcil de discernir, el libro desarrolla de manera paulatina toda una serie de recursos
estilsticos para lograr su propsito de ensear con pocas palabras. Tal es, en ese sentido, su propuesta
pedaggica, que encierra dentro de s una estructura indita en su confeccin.

Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas marca el inicio
de una renovada labor de difusin educativo-jurdica que EGACAL ha iniciado este ao 2010. De hecho, su
salida al mercado editorial lo convierte en el preludio de una serie de sucesivas actividades acadmicas
que tienen por finalidad llenar un vaco pedaggico tanto en el ambiente jurdico profesional como el
universitario.

Este esfuerzo ver recompensado su propsito no slo con el simple favor de su preferencia por aquellos
que integran el universo jurdico, sino tambin, y muy especialmente, con el reconocimiento de su calidad
didctica en un esfuerzo ms de nuestra institucin por ser fiel a su slogan Damos valor a tu vida
profesional.


Mg. Ana Caldern Sumarriva Mg. Guido Aguila Grados
Directores de la Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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TEORA GENERAL
DEL DERECHO
















BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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01. Qu entendemos por el vocablo Derecho? Cul es la causa fundamental de su origen?

Cualquier persona con dos o ms aos de estudios en una Facultad de Derecho sabr reconocer una ley en
cuanto la vea, pero le ser difcil encontrar una definicin para describir la naturaleza esencial del Derecho.
Y la razn es simple: el vocablo Derecho es un trmino afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de
significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno slo sin traer como
resultado una compleja y colosal abstraccin para muchos filsofos y juristas. Pero no obstante esta
dificultad, intuitivamente sabemos que el Derecho puede manifestarse en objetos fsicos o en acciones
fsicas (por ejemplo, una ley o el acto de un polica al detener a un malhechor).

Histricamente es imposible precisar cuando y qu lugar se origin el vocablo Derecho. Probablemente
muchos creern que se origin en Roma, lo cual no es incorrecto puesto que lo que se cre all fue la
manera de utilizarlo como regulador de las leyes para la sociedad. Tambin se crearon en Roma diversas
instituciones jurdicas, entre ellas el senado, el digesto, etc., que tuvieron como finalidad impartir justicia.

En general, cuando recurrimos a la etimologa del trmino Derecho, estamos dando a entender que tiene su
origen en la India. As, deriva de la voz en snscrito iu, cuyo significado es ligar, unir, vincular,
constreir.

Con el tiempo se realizaron numerosos estudios e investigaciones sobre la etimologa del trmino Derecho,
los cuales dieron como resultado acepciones ms especficas. Estas investigaciones establecieron que la voz
en latn ius proviene de la raz griega 'LNDLRQ (dikain), del cual parte la voz latina directum, que
corresponde al verbo dirigere, cuyo significado es dirigir. Este verbo indica un orden rector en las
cosas.

Fueron los romanos que emplearon el trmino ius, pues la voz Derecho se usaba para referirse a lo que
hoy entendemos como accin procesal (directa actio). ULPIANO consider, por ejemplo, que ius deriva
de iustitia, pues para los fillogos el trmino justicia deriva de ius. Para otros estudiosos, la voz iu deriva
de iove (Jove), siendo Jovis el nombre del dios griego Jpiter, gobernador y ordenador del universo. Otros
lingistas creen que proviene de la voz jubeo, que significa mandar, o de juvo (proteger) o de junga,
(unir o uncir).

Es por lo antes expuesto que la raz snscrita de ius es iu, equivalente a vnculo, unin o ligadura, y
la raz vdica yos, cuyo significado es santo, puro verdadero, celestial.

No obstante, es preciso aclarar que las voces latinas directus e ius son equivalentes. La palabra directum es
el participio pasado de dirigere, cuya trmino est constituido por el prefijo continuativo di y la forma
verbal rigere, regir, gobernar. Dirigere es la forma habitual de guiar, conducir o gobernar. El
prefijo di procede de las races arias y
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-DH y DHR-, que engloban la idea de estabilidad y
firmeza, respectivamente. Regere contiene el duplicativo re, que se desprende de la raz aria RJ que
quiere decir guiar, conducir. Por consiguiente, de acuerdo a esta etimologa, Derecho significa
ordenamiento firme, estable y permanente.

Desde otra perspectiva, cabe sealar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado desde sus
orgenes a la idea de rectitud en la conducta social humana por el sometimiento a las normas y leyes. De
aqu que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho como un sistema de normas coercibles
que regulan la convivencia del hombre con sus semejantes y permiten resolver los conflictos
interpersonales.

Cuando hablamos de un sistema de normas nos estamos refiriendo a un conjunto ordenado y jerarquizado
de reglas de conducta que nos impone la obligacin de hacer o realizar determinados actos (Ejemplos:
pagar impuestos, presentar una declaracin jurada, etc.). La coercibilidad es entendida como aquella
posibilidad que tiene reservado el Estado de imponer, mediante la fuerza pblica, la observancia de una
norma o, en su defecto, la sancin correspondiente. Este carcter de las normas jurdicas es la que las
diferencia de otras normas que tambin regulan la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es
facultativo (Ejemplo: ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte pblico, realizar actos de
caridad, etc.).

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Lo hasta aqu expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es
evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interaccin humana, es decir, como
consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en
soledad, le sera imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendra
nada que reglamentar. Es recin cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se
le presenta de manera objetiva, pues a partir de aqu la necesidad de establecer un parmetro de regulacin
de la conducta y las atribuciones particulares de los dems hace indispensable la aparicin del Derecho para
la convivencia y la paz social.

02. Los trminos coercin y coaccin significan lo mismo?

Definitivamente no. Los trminos coercin y coaccin no significan lo mismo. La coercin es la
amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos,
mientras que la coaccin es la violencia o imposicin de condiciones empleadas para obligar a un
sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el
primero es presin, el segundo es violencia directa.

En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sancin ms que en el
uso de la propia violencia, por lo que una persona acta de la manera prohibida por conocer las
consecuencias negativas que le impondra el ordenamiento jurdico.

Recordemos que el Estado es el nico capaz de utilizar la violencia legtima. El poder pblico har uso de
la coaccin para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizar para
fundamentar la prevencin general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coercin.

03. Cmo se relacionan el Derecho y la Moral?

Siendo la moral una categora filosfica, resulta imposible desplegar un concepto slido, irrefutable y
libre de ambigedades que abarque su amplsimo significado. Sin embargo, con fines didcticos, podemos
establecer una nocin provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir
que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta -
dependiendo de su realidad- o, lo que es ms o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos
considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayora de los individuos.

Uno de los primeros hombres que afront e hizo esta diferencia fue el jurista alemn CHRISTIAN
THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras
que el Derecho versa sobre lo externo; adems la moral no es coercible y el Derecho s.

Sobre la base del concepto de moral vertido lneas arriba, y conociendo tambin el significado de la
palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relacin entre ambos, a saber:

- Las rdenes jurdicas del Derecho slo pueden elevarse a la categora de deberes de conciencia cuando
ellas mismas persiguen fines morales.
- La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta
moral.

El Derecho se halla unido a la moral por un doble vnculo: la moral es el fundamento sobre el que
descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurdico.

04. Cules son las relaciones existentes entre la tica y el Derecho?

Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque
filosfico para nuestro anlisis, diremos que la tica es una disciplina que se ocupa de aquellos
problemas filosficos que nacen de la prctica o de la conducta humana. La tica tiene por funciones
aclarar qu es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos mbitos de la sociedad.
La cuestin tica est ligada al problema de la eleccin, al problema prctico de decidir qu hacer en una
situacin determinada.

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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la tica es la teora o la ciencia del
comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La tica
estudia la moral y determina qu es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cmo se
debe actuar. Adems, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la tica tiene como objetivo
supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales.

Auque tica y Derecho obedecen a un distinto legislador, puesto que el primero se entiende mejor con
la intimidad, el motivo, la oculta intencin, y el segundo suele conformarse con el comportamiento
exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible
encontrar ciertas similitudes entre ambos. As, tanto tica y Derecho se asientan sobre una conviccin
humanstica -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, ltima ratio de cualquier sistema
normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, as como reconocerle, conferirle
y asegurarle dignidad.

Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la tica: sea en el
discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con
rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle dao. La sociedad entre tica y Derecho ha engendrado
libertad, pero tambin ha querido justificar, digamos, tirana. Por eso no es posible olvidar de qu tica
se habla y a qu derecho se obedece.

La tica tambin cumple un papel en la prctica del Derecho, que es el Taln de Aquiles del sistema
jurdico. La proteccin del orden que pretenden las normas jurdicas, la firmeza del Estado de derecho, la
propagacin de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay
disposicin que ordene a los rganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirn a generalizar esa
prctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepcin- en el caso de los
individuos, titulares del Derecho.

05. Qu es la Deontologa Jurdica?

En un sentido etimolgico, el vocablo Deontologa proviene de las voces griegas deon=deber, y
loga=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el mbito del Derecho, la
Deontologa Jurdica constituye una rama de la Filosofa Jurdica que tiene como finalidad especfica la
determinacin de cmo deber ser el Derecho y cmo debe ser aplicado.

Teniendo en cuenta que la Deontologa es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales,
en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con
la sociedad, con la profesin, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial.

En lneas generales, la Deontologa Jurdica es aquella parte de la tica profesional que se ocupa de los
deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental
es analizar y valorar la moral del abogado y su actuacin en el ejercicio profesional con relacin a los
principios deontolgicos y su relacin con los clientes, colegas y dems personajes del proceso jurdico.

06. A qu denominamos valores jurdicos? Cules son los valores jurdicos ms importantes?

Denominamos valores jurdicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del
Derecho y que constituyen su permanente finalidad.

Los valores jurdicos ms importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurdica y el
bien comn.

07. Qu es la Justicia?

En los albores del pensamiento jurdico occidental, la justicia hace su aparicin como una acepcin de la
divinidad. Remontndonos brevemente en los albores de la mitologa griega, encontramos que Themis es
la consejera del dios Zeus y, fruto de la unin de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y
resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que slo con la Verdad
se puede realizar la justicia.

TEORA GENERAL DEL DERECHO

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Por esta razn, etimolgicamente la palabra griega que por primera vez se refiri a la justicia fue
GLNH (dik), expresin que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez.

En Roma se utiliz la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en
particular, ya que iustitia deriva a su vez de iustus, y sta de ius, cuyo significado es justicia, equidad
y conformidad en el derecho.

Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurdico. La justicia es la
finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido.

Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cmo se emplea la justicia en el
medio en que vivimos:

x Aplicacin de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia.
x Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia.
x Referencia a la funcin de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia.
x Alusin al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al rgano estatal que administra
justicia. Esto porque la justicia est inmersa en la crisis de un pas.
x Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razn. Ha obrado con justicia.

08. Qu debemos entender por igualdad jurdica?

Debemos entender por igualdad jurdica la prohibicin de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los
primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad
establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que los desigual, anlogamente en forma desigual.

El principio de igualdad es puramente formal, porque slo establece que lo igual debe ser tratado en forma
igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qu es igual o desigual y cmo debe tratarse
igual a los iguales y desigual a los desiguales.

09. Qu es la libertad?

El concepto de libertad es una categora filosfica que tiene numerosas interpretaciones por parte de
diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la
facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada accin segn su
inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que est
regida por la justicia, definicin que es propia de una sociedad o un Estado, el cual obliga a las personas
a regirse segn un modelo estndar de conducta.

Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros
de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace
libre, pero tambin responsable de sus actos. Si esto ltimo no se cumple, entonces estaramos hablando
de libertinaje y no de libertad, pues esta ltima implica una clara opcin por el bien.

La proteccin de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigacin social y poltica, mientras
que el fundamento metafsico de la libertad interior es una cuestin psicolgica y filosfica. Ambas
formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en
una dinmica de compromiso y de lucha por el poder, las sociedades que luchan por el poder en la
definicin de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptacin social y el respeto
en el establecimiento de valores de la propia en el mismo.

10. Qu se entiende por seguridad jurdica?

La nocin de seguridad jurdica se presenta en dos dimensiones: Como orden y como confianza en el
orden, es decir, cmo realizacin.

Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas
y, por lo tanto, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben
a qu atenerse.
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Para que exista seguridad jurdica, deben cumplirse tres requisitos indispensables:

a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que est fijado con claridad y precisin. La seguridad
jurdica se ve amenazada cuando se manifiestan frmulas vagas e imprecisas (trminos como buenas
costumbres o buena fe son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurdica el hombre necesita
saber cmo ha de relacionarse con los dems, qu posibilidades tiene l y los dems y el modo cmo
estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En sntesis, necesita saber, y saber con absoluta
certeza, cmo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura esttica como dinmica.

b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fcil implementacin por los particulares.

c) Que sea invariable, es decir, estable.

Los cambios permanentes de legislacin conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurdica. El
principio de estabilidad de la seguridad jurdica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido
por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la
certeza del Derecho.

11. Qu debemos entender por la nocin de bien comn?

Todas las teoras del derecho hacen permanente alusin al trmino bien comn sin precisar qu
connotacin atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien comn constituye una finalidad
esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto.

Si tomamos como base el desarrollo histrico del concepto de bien comn, podemos decir que este
trmino puede ser entendido de dos maneras:

a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros.

b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman.

12. Qu es la Teora General del Derecho?

La Teora General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia
naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos bsicos filosficos y las ideas que lo han hecho
evolucionar hasta nuestros das. Por ser una ciencia prctica nacida de la reflexin con respecto a la
actividad humana, el Derecho necesita de una teora que le sirva de gua, de modelo descriptivo. Estas
teoras que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teora General del
Derecho.

La Teora General del Derecho naci como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo
XIX, un sistema filosfico creado por el francs AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigacin
metafsica para admitir como nica tcnica vlida el mtodo experimental. La Teora General del Derecho
trata de limitar la realidad emprica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su
esfera de accin sobre el derecho positivo (es decir, nicamente sobre las normas jurdicas).

13. Cules son las teoras ms conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho?

La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero
es consciente de la existencia de sus semejantes. A travs del tiempo, una diversidad de juristas y filsofos
del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideracin su trascendencia
histrica-jurdica, las teoras que han abordado sta problemtica son las siguientes:

x Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural.
x Positivismo Jurdico.
x Historicista.
x Sociolgica.
x Egolgica.
x Tridimensional.
TEORA GENERAL DEL DERECHO

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x Pluridimensional.
x Trialista.

14. Qu es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural?

El nombre de Derecho Natural o simplemente Iusnaturalismo proviene del latn ius = derecho y
natura = naturaleza, y constituye la tesis ms antigua de la filosofa jurdica. Dependiendo del autor,
esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho est dado por Dios, la naturaleza o la razn.
Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral estn
asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la
libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural,
que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en
corazn; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las
promulga y tiene la obligacin de hacerlas cumplir y sancionar -tambin se le conoce con el nombre de
Derecho vigente-. El iusnaturalismo sostiene la primaca primero sobre segundo, ya que en el Derecho
Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer si quiere ser Derecho.

El iusnaturalismo es de carcter metafsico: en l, el Derecho se contempla como algo lgico e invariable
que slo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y
contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la
mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su autntico carcter se
oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho slo podemos, pues, acceder
mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos. Los iusnaturalistas aslan el Derecho de este
mundo y lo colocan en otro de carcter paradigmtico, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se
opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensin profunda del Derecho, por lo que se
dice que en este modelo epistemolgico el Derecho es lo que debe ser (ser y valor se igualan).

Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudindose rastrear dignos exponentes de la
misma en la filosofa griega clsica (SCRATES, PLATN y ARISTTELES), en el iusnaturalismo
cristiano (SAN AGUSTN y SANTO TOMS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna
escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL
PUFENDORF y JOHN LOCKE).

15. Qu es lo que sostiene el Positivismo Jurdico?

El Positivismo Jurdico sostiene que el Derecho es una creacin exclusiva del ser humano: el hombre
crea el Derecho, las leyes (siendo stas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para
esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a travs del Estado mediante un
procedimiento formalmente vlido con la intencin de someter la conducta humana al orden disciplinario
por el acatamiento de esas normas. La teora del positivismo jurdico es contraria al iusnaturalismo, que
considera al Derecho existente desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita nicamente a
descubrirlo y aplicarlo.

El positivismo jurdico es una teora que reconoce el carcter de las normas establecidas por una
autoridad soberana, pues el carcter positivo que manifiesta es una concepcin formal de las
normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con
referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le
llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (positum) por una autoridad
2
. Se trata de la misma
positividad a la cual se haban referido DANIEL NETTELBLADT
3
al hablar de jurisprudence
positiva, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una Positive Rechtswissenschaft, y VON HUGO al
dar a su obra el ttulo de Filosofa del Derecho Positivo, que ms tarde sera recogido por AUSTIN y
ROSMINI cuando hablaron del legalismo como positivismo social.

Para el positivismo jurdico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del debe ser y
no al plano del ser, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar
conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica especial como es la de castigar con la
coaccin los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las
normas jurdicas. El Derecho es considerado, por esta razn, una tcnica social para obtener una conducta
socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tica o justa o
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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales
exponentes de esta teora podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su ms clebre
representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART.

16. Cules son las diferencias ms notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo
Jurdico?

El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo
Jurdico:

Iusnaturalismo Positivismo

- El origen de sus principios est dado por
Dios, la naturaleza o la razn.
- La moral y tica forman parte de sus
principios bsicos.
- La autntica esencia o naturaleza del Derecho
se oculta tras la realidad humana.
- El Derecho es un valor inherente a la
naturaleza humana.


- El origen de sus principios est dado por el
hombre.
- La moral y tica no forman parte de sus
principios bsicos
- La esencia o naturaleza del Derecho est
representado por la mera voluntad del legislador.
- El Derecho es un hecho referido nicamente a su
estructura formal.

Cabe resaltar aqu que, a diferencia del Positivismo Jurdico, que rechaza la existencia del Derecho Natural,
el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de
l no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario careceran de imperatividad
legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio.

17. Qu es lo que sostiene la Teora del Derecho Histrico?

En lneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la
costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el espritu del pueblo (Volksgeist), es decir, es un
fruto espontneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. ste enfoque historicista permite
discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontneo, necesariamente
irracional, que vara en funcin de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo
considera a la costumbre como la fuente formal principal y general del Derecho, puesto que traduce la
conciencia jurdica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislacin, mediante la cual el Estado,
en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los tericos,
la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integracin.

Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filsofos y pensadores
como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sera oportuno recordar que un ejemplo del historicismo
jurdico lo podemos encontrar en la concepcin inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por
los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien
fue uno de los primeros representantes del historicismo jurdico-poltico a fines del siglo XVIII y enemigo
de la revolucin francesa, adems de un duro crtico de las declaraciones de derechos y las constituciones
iusnaturalistas. Bentham juzg absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad
abstracta, las instituciones creadas por la historia.

Concretamente, la concepcin Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemn
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarroll minuciosamente esta tesis. Savigny es
considerado por esta razn como el verdadero iniciador y creador de la Escuela Histrica del Derecho,
cuya manifestacin se encuentra en su opsculo Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y
la ciencia jurdica
4
. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenmeno ms de la expresin
cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espritu nacional, que se expresa
mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una
creacin del legislador sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de
costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la conviccin de estar
cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un
mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino
TEORA GENERAL DEL DERECHO

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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes. El Derecho
es, en definitiva, el derecho vivo del pueblo recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan
a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.

Surgido a principios del siglo XIX como una reaccin natural frente a las ideas del racionalismo metafsico
iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurlgico, Alemania, pas en el que germinaron sus
principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de
esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL
VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846).

18. A qu se denomina Teora Sociolgica del Derecho?

Se denomina Teora Sociolgica del Derecho a la corriente del pensamiento jurdico que sostiene que el
Derecho es un fenmeno social que surgi como consecuencia de la accin de diversos factores de la
conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relacin
con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas
sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que
pudiesen surgir entre sus integrantes.

El trmino sociologa es un neologismo (vocablo, acepcin o giro nuevo en una lengua) creado por el
filsofo francs AUGUSTO COMTE en su curso de filosofa positiva (1838). Sociologa es la
combinacin de socius (latn/ que quiere decir socio) y ORJRV (griego/ que quiere decir tratado o
estudio), razn por la que su terreno de investigacin es bastante amplio. La sociologa puede investigar
desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad
social en una sociedad.

Ms all de sus aportes en el mbito de los Derechos Reales, el jurista alemn RUDOLPH VON
IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teora de la voluntad por la del inters al decir que: Los
derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el
contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Sostuvo
tambin que: Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho,
pues los derechos son intereses jurdicamente protegidos. Ihering dio a entender con estas ideas que el
destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos
(refirindose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo
derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e inters. Cualquiera
que sea la diversidad del inters que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la
expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Este fue uno de
los mayores aportes de Ihering a la teora sociolgica del Derecho.

Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER
WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su
verdadero precursor.

19. Qu es la Teora Egolgica del Derecho? Quin fue su creador?

La Teora Egolgica del Derecho es una doctrinaria jurdica que identifica al Derecho como la
conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir
en la conducta de otros (su premisa bsica seala que la legislacin normativa depende directamente de la
conducta humana). Esta definicin permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de
la experiencia del hombre. El sistema egolgico hace uso de la fenomenologa
5
del filsofo alemn
EDMUND HUSSERL (1859-1938), as como de la filosofa existencialista
6
de su colega MARTN
HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafsica como carcter fundamental
del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretacin del Derecho no es la
norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que naci en Argentina
a medidos de la dcada de 1940, fue el iusfilsofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacndose entre sus
mas fervientes discpulos sus compatriotas JOS VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA.

Carlos Cossio merece un prrafo aparte, pues fue l el destacado precursor de esta teora. Jurista de
profesin pero filsofo por profunda conviccin, supo conmover los cimientos mismos de la denominada
ciencia jurdica dogmtica poniendo manos a la obra para resolver esa crisis de fundamentos de las
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
17
ciencias de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logr poniendo en contacto el pensamiento
especializado del jurista con el pensamiento filosfico fundamental. As, para Cossio, el Derecho, el objeto
de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta
humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Es por ello que el
Derecho, como objeto, es la conducta humana.

20. A qu se conoce como Teora Tridimensional del Derecho? Quin es el autor de esta teora?

Se conoce como Teora Tridimensional a la tesis que se opone a la concepcin normativista del Derecho al
afirmar que ste no slo irradia una realidad conformada por normas sino tambin por la conducta humana,
los valores y las normas jurdicas (en otra palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo
rescata, en lneas generales, los aspectos ms destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo
para sealar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que
correspondera al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que
impone la Constitucin (que correspondera al positivismo), y como hecho social, es decir, como
encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica).

El creador de esta doctrina terica es el filsofo y jurista brasileo MIGUEL REALE (1910-2006), quien
sostiene que en la experiencia jurdica existen tres aspectos o elementos complementarios bsicos: un
aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fctico, que
considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica; y un aspecto axiolgico, o sea, el
entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una
forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del
proceso histrico.

En lneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teora tridimensional de Reale, una forma de
conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso
histrico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenmeno jurdico tal como se halla realizado
histricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es
siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo,
como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser
objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros das. No hay Ciencia del Derecho en abstracto,
no es posible un conocimiento cientfico-jurdico sin referencia directa a un campo de experiencia social.
Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos pases no se funden en
principios generales comunes.

21. Qu es la Teora Trialista del Derecho? Quin fue su creador?

La Teora Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, bsicamente, que
el fenmeno jurdico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores,
los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como mundo jurdico. Al estar plenamente integradas
estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta tridimensionalidad.

El creador de esta teora fue el jurista argentino de origen alemn WERNER GOLDSCHMIDT (1910-
1987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho seala que las conductas son
comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas de la conducta, y el valor
justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres, permitindonos valorar las conductas y las
normas. Su tesis presenta, en sntesis, un objeto jurdico compuesto por repartos de potencia e impotencia
(es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y especficamente a la vida), captados por normas que los
describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas.

Para el trialismo, tanto las normas (dimensin normolgica) como los repartos (dimensin
sociolgica) y los valores (dimensin axiolgica) forman parte del mundo jurdico, hallndose
ntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta
individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan pticas distintas, todas
necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres jursticas, respetando sus diferencias,
para acceder a cada dimensin por los mtodos que contribuyan a un debate ms esclarecedor.


TEORA GENERAL DEL DERECHO

18
El propio Goldschmidt seala al respecto lo siguiente:

Cuando analizamos en profundidad, la posicin de la teora trialista, vemos que la ciencia jurdica
normolgica (Jurstica Normolgica) capta e integra las adjudicaciones de potencia y de impotencia
mediante normas imperativas. La conceptualizacin de las adjudicaciones aisladas da lugar a la
exposicin de normas e imperativos aislados, mientras que la contemplacin del orden de adjudicaciones
es origen del ordenamiento normativo. La ciencia jurdica de la justicia (Jurstica Dikelgica) se compone
de una parte general, que trata de la justicia como valor, as como una parte Especial que aborda la forma
de la justicia (Dikelgica Axiolgica) y su contenido (Dikeloga Axiosfica). El anlisis del contenido de la
justicia se divide a su vez, porque urge investigar la justicia de las adjudicaciones aisladamente
consideradas y las del orden de las adjudicaciones.

A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenologa, es decir, una descripcin adecuada
del mundo jurdico, el trialismo de Goldschmidt exige una frmula de integracin entre las dimensiones que
slo puede buscarse a la luz de la filosofa. El trialismo resulta ser, en consecuencia, una filosofa que
propone una visin orgnica concreta de esas dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teora
realista, con primaca del valor objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurdico tambin son
evidentes: si ste ltimo cie el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teora trialista brinda un
marco mucho ms comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con aportes
sociolgicos y axiolgicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de intereses y discutir las
autnticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normolgicos derivados de la doble purificacin
kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociolgica y axiolgica, el mundo jurdico resulta para el
trialismo un conjunto de repartos (dimensin sociolgica), los cuales son descritos e integrados por normas
(dimensin normolgica), siendo la justicia (dimensin dikelgica) la encargada de valorar dichos
repartos y normas.

22. Qu entendemos por norma jurdica?

Entendemos por norma jurdica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la
respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo
imperativo implica especficamente una orden de carcter obligatorio que lleva consigo una sancin
estatal en caso de que fuese inobservada.

La norma jurdica es completamente distinta de la norma comn y corriente (llamada tambin a veces
norma moral) debido a que es heternoma, lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la
adhesin ntima del sujeto, sino que impera sobre l. Adems, por lo general, una norma jurdica impone
deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen slo deberes o slo
derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurdico al cual
pertenecen.

Como el Derecho se construye de manera paulatina mediante escalones, lo que significa que las fuentes
de la creacin jurdica comprenden grados cada vez menos generales, se considera que la norma jurdica
fundamental es la Constitucin, seguida de la ley, las decisiones administrativas y los actos jurdicos.

Las normas jurdicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada
consecuencia normativa, ya sea como:

1. Una obligacin
2. Una autorizacin o permiso
3. Una prohibicin

No es necesario que un sistema normativo est constituido slo por normas. Puede estar constituido por
normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro
que no se debe confundir norma jurdica con texto normativo. El texto normativo, como tal, es una
expresin lingstica. Todo ordenamiento jurdico est compuesto en su mayor parte por textos normativos.
La norma jurdica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo.

A manera de ilustracin, y empleando el criterio de la lgica formal, diremos que la norma jurdica asume
la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una consecuencia lgico-jurdica. La norma
jurdica se transforma, entonces, en una proposicin implicativa bajo el siguiente enunciado:
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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Si tu accin causa daos y perjuicios a otra persona, entonces tendrs que asumir la responsabilidad
a travs de una indemnizacin.

El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se
produzca su incumplimiento.


23. Toda norma tiene necesariamente contenido jurdico?

No, una norma no tiene necesariamente contenido jurdico. Cuando nos referimos al vocablo norma
desprovista de cualquier adjetivo tambin podemos dar a entender un patrn de comportamiento social y
afectivo que el individuo exterioriza frente a sus semejantes. Este tipo de conducta no es creada por agentes
exteriores al sujeto sino que se encuentra inmerso en lo ms profundo de su fuero interior. Como factor
fundamental de las relaciones humanas y debido a que su ejercicio no obliga a responder frente a criterios
imperativos ni sanciones por parte del rgano estatal debidamente reconocido, esta norma no contiene,
bajo ningn punto de vista, contenido jurdico alguno.

Una norma jurdica presenta cuatro caractersticas fundamentales que permite diferenciarla de una norma
de conducta:

x Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno.
x Heteronoma, pues es de sujecin al querer ajeno.
x Bilateralidad, dado que impone una obligacin y concede a otro la facultad de exigir el cumplimiento
del deber.
x Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para su cumplimiento.

Tanto el carcter exterior como heteronmico de la norma jurdica exigen, sin embargo, una salvedad, y es
que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de produccin que son ejecutados por entes que
el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurdico est
garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realizacin de
aspiracin del orden, la paz y seguridad social.


24. Qu diferencias existen entre una norma moral y una norma jurdica?

Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurdica son las siguientes:

Norma jurdica Norma moral

- Tiene por objeto las relaciones entre personas.
- Es de carcter imperativo-atributivo.
- Rige actos exteriores sin atender a los motivos.
- Es heternoma.
- Se impone mediante la coaccin.


- Recae sobre el hombre como individuo.
- Es de carcter puramente imperativo.
- Se dirige a nuestra libertad interior.
- Es autnoma.
- No emplea la coaccin.


25. Cules son los elementos esenciales de una norma jurdica?

En general, toda norma jurdica est conformada por tres elementos esenciales: el supuesto, el nexo y la
consecuencia.

El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traer consigo la
ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculacin entre el supuesto y la consecuencia. La
consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto normativo que ocasiona el
TEORA GENERAL DEL DERECHO

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nacimiento de una situacin jurdica concreta (creacin de nuevas normas jurdicas, una obligacin, un
derecho, una modificacin de la norma anterior, etc.)

Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importacin de
libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del
proyecto en mencin analizar las ventajas y desventajas de su promulgacin. Finalmente, la promulgacin
de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reduccin o
eliminacin de gravmenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, frmacos, etc.).

La estructura lgica que conforman los elementos de una norma jurdica es la siguiente:

Si p entonces q



Supuesto nexo lgico consecuencia







26. Cuntas clases de normas jurdicas existen?

Aunque existen diversos criterios para clasificar a las normas jurdicas, pues hay tantos tipos de
clasificacin como autores han desarrollado el tema, para fines didcticos podemos establecer un criterio
general y mencionar los siguientes:

a) Normas de Derecho Pblico y Normas de Derecho Privado. Las primeras emanan de la
Constitucin Poltica y de las entidades pblicas con capacidad de generar normativa pues son
poseedores del ius imperium. Las segundas rigen las relaciones particulares supuestamente en
condiciones de igualdad.

b) Normas de organizacin, de conducta y de composicin. Las normas de organizacin son las que
estructuran el funcionamiento de los rganos del Estado y su produccin legislativa como tambin
aquellas reglas que permiten el actuar de los sujetos privados. De otro lado, las normas de conducta se
refieren a las actividades regulares de los sujetos comprendidos dentro de un ordenamiento jurdico
respecto de lo que pueden o no pueden hacer as como las formas de efectivizar sus actividades.
Finalmente, las normas de composicin solucionan los problemas derivados de distribuciones de bienes
entre quienes se encuentran asociados pues establecen los criterios que deben aplicarse en supuestos
genricos.

c) Normas de Derecho Interno y Normas de Derecho Externo. Las primeras constituyen la aplicacin
del criterio espacial de las normas ya que hacen alusin a las normas que tiene vigencia dentro del
territorio donde se aplican. Las segundas conforman la normativa que permite las relaciones entre los
Estados como sujetos del Derecho Internacional.

d) Normas Legislativas, Consuetudinarias, Jurisprudenciales, Doctrinales y Negociales. Las normas
legislativas son las que provienen de las leyes emanadas de las autoridades con poder para
sancionarlas. Las normas consuetudinarias constituyen las prcticas reiteradas de ciertas conductas que
se asumen como costumbres. Las normas jurisprudenciales son las resoluciones judiciales que
solucionan casos concretos y tiene efectos vinculantes. Las normas doctrnales son las opiniones
versadas de los grandes estudiosos del Derecho, que independientemente de su valor, no son normas
para nosotros aunque en la Historia del Derecho s lo han sido en ciertas pocas. Las normas negociales
son las que provienen del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las relaciones contractuales entre
las personas.

p q
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21
e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin
que medie aceptacin de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con
consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.
De aqu que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas
supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del
sentido de sus trminos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no
disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa.

f) Normas Rgidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido especfico que no es
modificable ya que el juez solamente procede a la verificacin de su acontecimiento. Las normas
flexibles son de contenido genrico y hay variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo
del juez.

g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios
generales que estructuran a todo el ordenamiento jurdico en tanto que las normas excepcionales no se
sujetan a dichos principios en razn de circunstancias especiales previstas por la normativa misma.

AGUIL formula una clasificacin atendiendo a las dimensiones del Derecho:

a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohben o permiten la realizacin de acciones o la
produccin de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensin
Directiva, pues sirven de guas de conducta; y Dimensin Valorativa, pues permiten la justificacin de
una conducta.

b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o
produccin de resultados institucionales.
Para fines didcticos, nosotros consideramos que la clasificacin ms til para las normas jurdicas es
la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos:

a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas.

b) Normas Estticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan slo una
conducta y prevn la sancin de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en
cualquier caso la relacin se agota.

c) Normas Dinmicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan
conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prev una actividad y una
inactividad (siempre son normas de procedimiento).

27. A qu denominamos Ordenamiento Jurdico?

Se llama ordenamiento jurdico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el
valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relacin entre ordenamiento jurdico y
norma es el de todo con la parte, es decir, es de carcter cuantitativo.

El ordenamiento jurdico tambin puede ser considerado como el conjunto de normas y
proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentacin, derivacin y
coordinacin. La nocin misma de sistema conlleva la afirmacin de que las normas jurdicas no se
presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas.

Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el
derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la
abstraccin, la generalizacin y la deduccin para analizar los conceptos, las definiciones y los
razonamientos lgicos.

TEORA GENERAL DEL DERECHO

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28. Son sinnimos los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico?

No, los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico no son sinnimos.

El orden jurdico se refiere concretamente al conjunto de normas que rigen una determinada rea del
ordenamiento jurdico. La relacin entre estos dos conceptos es de gnero a especie.

29. Cules son las principales caractersticas de todo Ordenamiento Jurdico?

Las principales caractersticas de todo ordenamiento jurdico son las siguientes:

x La autonoma, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los pases, cada
uno con su propia organicidad y lgica de interaccin con su sociedad.

x La exclusividad, que consiste en la constatacin de la existencia de un nico ordenamiento jurdico a la
vez dentro de un pas.

x La complejidad, que se expresa en el gran nmero de normas existentes, en los diferentes rangos que
ellas tienen, en la incapacidad de precisar cules son completamente vigentes, pues unas dejan sin
efecto a otras en forma parcial o total. Adems, las normas provienen de diversas fuentes ya que no
solamente el Congreso de la Repblica dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo,
que tambin produce una gran cantidad de normativa en aplicacin de delegaciones o por la naturaleza
de sus rganos de aplicacin cotidiana.

x La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que ste tiene supuestamente la propiedad de
contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el
concepto de lagunas del derecho. As, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto
por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por
las normas vigentes.

Respecto a las caractersticas que debe presentar todo ordenamiento jurdico, HANS KELSEN consideraba
que todo sistema jurdico era completo como resultado del principio segn el cual lo que no est prohibido
est permitido, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN,
consideran que s existen lagunas en el Derecho.

Entre algunas de las principales caractersticas que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento
jurdico concreto, sealan las siguientes:

x La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construccin unas sobre otras
en aplicacin de los niveles normativos que cada sociedad se provee.

x La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre s, es decir, las antinomias.

x La sistematicidad, que se refiere a la pretensin de construir una unidad coherente piramidal de las
normas. Aunque la produccin de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurdico esta siempre
abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente.

x La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues all donde estos no
existen no hay necesidad de un ordenamiento jurdico.

x La estatalidad, pues la sociedad ha confiado al Estado la capacidad de producir y mantener al
ordenamiento jurdico.

x La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos
ordenamientos y obtener las experiencias de los dems, es decir, aquellos conceptos y conductas que le
pueden ser de utilidad.

x La vigencia, que se traduce en la expresin de la realidad regulado por el Derecho.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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30. A qu se denomina antinomia?

Se conoce con el nombre de antinomia a la existencia de dos o ms normas jurdicas que resultan
incompatibles entre s y que adems se encuentran en un mismo espacio de validez. As, mientras una
norma obliga un determinado comportamiento, existe otra que permite o prohbe un mismo
comportamiento.

La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurdica sino que, para que se
manifieste tal situacin, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo
ordenamiento jurdico y un similar mbito de validez.

31. Cules son los criterios para la solucin de antinomias?

La diversidad de criterios para la solucin de antinomias permite su solucin sobre la base de seis
supuestos:

x Predominio de la vigencia de la ley ms actual. Establece que una ley posterior derogue a una
anterior.

x Principio de jerarqua normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. As, la
Constitucin prevalece sobre toda otra norma jurdica y stas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser
contradictorias entre s.

x Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia
especfica por sobre otra de carcter genrico.

x Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva
norma imperativa.

x Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradiccin existente entre las
normas, pero sin excluir una tercera interpretacin y solucin.

x Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicacin en el mbito penal, se resuelve
empleando el precepto constitucional que seala la aplicacin de lo ms beneficioso al reo.

32. En qu consiste una antinomia total-total y una parcial-parcial?

Una antinomia del tipo total-total se produce cuando los mbitos de validez de las normas son
totalmente coincidentes, no pudindose aplicar, en ningn caso, ninguna de las dos normas sin que entren
en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohbe a los alumnos de una
Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra que permite a los alumnos de esa misma
Universidad fumar en las aulas durante las clases.
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En cuanto a una antinomia del tipo parcial-parcial, sta manifiesta cuando la coincidencia entre las
normas es slo en parte. Aqu, cada norma tiene un campo de aplicacin que entra en conflicto con la otra y
otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que
prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, mientras que otra norma
permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.
8


33. Cundo se produce una antinomia del tipo total-parcial?

Una antinomia del tipo total-parcial se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en
ningn caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin adicional donde puede ser
aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma
que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra que permite a los
alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.
9

TEORA GENERAL DEL DERECHO

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34. Qu entendemos por abrogacin de una norma jurdica?

Entendemos por abrogacin la prdida de vigencia de todo un cuerpo normativo, es decir, su supresin
total o sustitucin por otra norma de igual o mayor jerarqua. As, por ejemplo, estaremos ante un caso
de abrogacin cuando el Cdigo Procesal Constitucional peruano sea reemplazado en su totalidad por otro
cdigo similar.

Se debe tener en cuenta que la costumbre, la ignorancia o prctica en contrario de una ley no puede
ocasionar su abrogacin.

35. Cuntos criterios de abrogacin existen?

Existen dos criterios de abrogacin de una norma jurdica: Expresa y Tcita.

La Abrogacin Expresa consiste en dejar sin efecto una disposicin legal por una disposicin especfica o
en virtud de un precepto contenido en una disposicin posterior.

La Abrogacin Tcita consiste en dejar sin efecto una disposicin legal como resultado de la
incompatibilidad existente entre las disposiciones de la misma ley y la anterior.

36. A qu se denominan derogacin de una norma jurdica? Cuntos tipos de derogacin existen?

Denominamos derogacin a la prdida de vigencia de una norma que se encuentra formando parte de
un cuerpo legislativo (como por ejemplo, una ley o un cdigo), es decir, se deja sin efecto a uno o
varios artculos. En su versin ms moderna, se dice que es el procedimiento a travs del cual se deja sin
efecto a una disposicin normativa, ya sea sta de rango de ley o inferior (la derogacin sera, por lo tanto,
la accin contraria a la promulgacin).

Suele decirse generalmente que tienen poder de derogar normas todos aquellos rganos que tienen poder
para promulgarlos. De all que el poder legislativo pueda promulgar y derogar normas con rango de ley, al
igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. La derogacin
puede ser de dos tipos: Expresa y Tcita.

Estaremos ante una Derogacin Expresa cuando una norma derogatoria cita de manera estricta aquellas
normas que son derogadas por ella. Ser Derogacin Tcita cuando una norma deroga, implcitamente, a
todas aquellas normas anteriores a esa y cuyo contenido sea contrario a la norma recin promulgada.

37. Qu se entiende por subrogacin de una norma jurdica?

Se entiende por subrogacin de una norma jurdica el acto de sustituir o reemplazar la totalidad del
texto ntegro de dicha norma por otro semejante. Subrogacin es un vocablo jurdico que se emplea
usualmente en la teora de los contratos, pues sirve para identificar a un tipo de negocio jurdico mediante el
cual una persona sustituye a otra en una obligacin. Por lo tanto, la subrogacin puede darse en cualquiera
de las dos posiciones de una obligacin: deudora y acreedora.

38. Qu es la Congruencia Jurdica?

La doctrina define a la congruencia jurdica procesal como aquella identidad jurdica entre lo resuelto
por el juez con las peticiones y oposiciones del demandante y demandado, respectivamente.

Para GUASP, la congruencia es la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o
pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan el
objeto.

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
25
39. Cundo se produce una Incongruencia Jurdica?

Existe una incongruencia jurdica cuando no hay identidad jurdica entre lo resuelto por el juez y lo
peticionado por las partes. Tambin se incurre en incongruencia cuando el juez concede en la sentencia
ms de lo pedido por el actor o ms de lo resistido por el demandado.

40. Cuntas clases de Incongruencia Jurdica existen?

Bajo los parmetros de la doctrina clsica y tratando de establecer un punto de partida, la clasificacin de
GUASP es la ms conveniente. Par este autor, existen tres tipos de incongruencia jurdica: positiva,
negativa y mixta.

La incongruencia es positiva cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o
rechazando ms cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama.

La incongruencia es negativa cuando la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones
procesales.

La incongruencia es mixta cuando concurre una combinacin de la positiva y de la negativa, esto es, en
aquellos casos en que las sentencias fallen sobre objetos diferentes al pretendido.

Ahora bien, si partimos de su origen romnico, los tipos de incongruencia ms conocida son:

- Incongruencia por Ultra Petita (ne eat iudex ultra petita partium).

- Incongruencia por Extra Petita (ne eat extra petita partium).

- Incongruencia por Infra Petita (ne eat iudex infra petita partium).

- Incongruencia por Citra Petita (ne eat iudex citra petita partium).

41. Qu es la vacatio legis?

La vacatio legis (pronnciese vacacio leguis) es una locucin latina empleada para demarcar el lapso en
que las leyes ya promulgadas no rigen aun por no haber sido todava publicadas oficialmente, o
tambin por no haber llegado la fecha a partir de la cual se dispuso que comenzara su vigencia.
10
Tambin se ha hecho costumbre designar como vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicacin
de una norma jurdica hasta que sta entra en vigor, o como el periodo de adaptacin previa a la plena
vigencia. Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de su entrada en vigor, esto puede
no ser as, por lo que se establecen normas de aplicacin subsidiaria.

Un ejemplo concreto de vacatio legis lo podemos encontrar en Espaa, donde si una ley no establece un
plazo especfico para su entrada en vigor, se sobreentiende que lo har 20 das despus de su completa
publicacin en el Boletn Oficial del Estado.

Entre las distintas razones que justifican un periodo de vacatio legis, tenemos las siguientes:

- Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma
deban estudiarla primero.

- Por la necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias.

- Por motivos tcnicos, para preparar su correcta aplicacin.

- Por cuestiones prcticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios
tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.


TEORA GENERAL DEL DERECHO

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42. A qu se denomina norma imperativa y norma dispositiva?

Una norma imperativa es aquella que se aplica sobre los ciudadanos sin que medie aceptacin por parte de
stos. En contraposicin, una norma dispositiva es aquella que se cumple solamente con consentimiento
de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.

La capacidad para alterar o renunciar a una norma dispositiva permite, a su vez, subdividirla en dos tipos:
normas interpretativas, que son aquellas que permiten comprender los alcances de una norma, y normas
supletorias, que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto
que carece de norma imperativa.

43. Cmo se llama aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable? Y aquella de contenido
genrico con variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez?

Aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable se denomina rgida. Cuando una norma de
contenido genrico admite variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez, se dice
que es flexible.

44. A qu denominamos Derecho Pblico? Qu es el Derecho Privado?

Denominamos Derecho Pblico a aquel ordenamiento jurdico que regula la organizacin y
funcionamiento del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en sntesis,
normas jurdicas sobre la propia organizacin del aparato estatal y todas sus funciones.

Por otro lado, el Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los
particulares entre s, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus intereses. Aqu,
las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones.

45. Cules son las diferencias ms saltantes entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado?

Sobre la base de las definiciones expuestas anteriormente, podemos establecer las siguientes diferencias
entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado:

Derecho Pblico Derecho Privado

- Predomina la heteronoma y las normas de
corte imperativo y obligatorio.

- Desigualdad en las relaciones entre los
sujetos derivada de la posicin soberana o
imperium con que aparecen revestido el o los
organismos pblicos (poderes pblicos) que
en ella intervienen.

- Sus normas favorecen la consecucin del
inters pblico.


- Predomina la autocomposicin de los intereses
en conflicto y las normas de corte dispositivo.

- Igualdad (al menos terica) en las relaciones
entre los sujetos que intervienen en ella.

- Sus normas favorecen los intereses particulares
de los individuos.

46. Cundo se considera que una norma jurdica es vlida?

Se dice que una norma jurdica es vlida cuando proviene del rgano competente para dictarla y se
ha observado la manera apropiada prevista para dictarla. La validez de la norma jurdica debe cumplir,
no obstante, con los requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del proceso de
produccin legal.

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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47. Segn nuestro ordenamiento jurdico, cundo se produce la vigencia de una norma jurdica?

En nuestro ordenamiento jurdico, la vigencia de una norma jurdica se produce cuando se cumple con el
requisito de la publicacin. Nuestra Constitucin de 1993 seala, en su artculo 109, que la norma entra en
vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma
disponga expresamente otra fecha.

Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptacin previa a la plena
vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgacin de otras
normas de menor jerarqua que permitan su cabal cumplimiento.

48. La promulgacin de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia?

La promulgacin de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa
sobre un tema novedoso entonces s se podra hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas
jurdicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue
igual, cambia una concepcin, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda
una gama de probabilidades que constituyen de la aplicacin de la ley en el tiempo un campo de anlisis
que necesita precisiones conceptuales.

49. Cules son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo?

Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes:

a) Aplicacin Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos
que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria.

b) Aplicacin Ultractiva. En esta situacin se aplica la norma a las relaciones, situaciones y
acontecimientos que se producen despus de la derogatoria o modificatoria expresa o tcita de la norma.
c) Aplicacin Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y
acontecimientos anteriores a su aplicacin inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez,
admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificacin es completa respecto de la citacin normativa
antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepcin de las situaciones que
hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplic la norma
que luego fue derogada.

d) Aplicacin Diferida. Aqu se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en
vigencia de la misma.

50. Con relacin a la dinmica del conflicto en el tiempo, cules son las teoras que giran alrededor de la
seguridad jurdica y la innovacin de las normas?

Son dos las teoras que giran alrededor de la seguridad jurdica y la innovacin de las normas: la Teora de
los Derechos Adquiridos y la Teora de los Hechos Cumplidos (Teora Moderna).

La primera hiptesis seala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de
nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teora no incluye a las
facultades (atribuciones genricas para una actuacin conforme a derecho) ni a las expectativas
(posibilidades que no se han actualizado).

La segunda hiptesis seala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se
rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgacin. Esta teora se
basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a
la aplicacin de nuevas tcnicas y a la asimilacin de las experiencias con la normativa precedente.



TEORA GENERAL DEL DERECHO

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51. Cmo se define la irretroactividad de la ley?

La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica
a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos
posteriores a su derogacin. Dentro de la tcnica jurdica, la irretroactividad es un principio de aplicacin
ms que de interpretacin previa.

La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual, en la generalidad de las
circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad de plasmar la
seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo
circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecucin del bien
comn, de manera concurrente.

Lo anteriormente expuesto indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurdico no
admite posiciones de tal carcter, por ser una coordinacin de posibilidades racionales. La racionalidad
exige, pues, antes que formas nicas e inflexibles, una sana adecuacin de la forma jurdica al contenido
material que se ha de ordenar.

En muchas constituciones el principio de irretroactividad se entiende como un planteamiento bsico de la
organizacin jurdica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las
situaciones creadas al amparo de la ley anterior se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se
mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto
significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgacin salvo que en ellas
se disponga lo contrario. El principio es lgico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes la
derogacin de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cul ha de ser el
alcance temporal de ambas.

El fundamento de la irretroactividad de la ley podemos encontrarlo en la necesidad de dar
estabilidad al ordenamiento jurdico, siendo su finalidad otorgarle seguridad al mismo. El principio de
irretroactividad de la ley nace en el Derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en
un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente, es decir, vlido en todos los tiempos y en
todos los lugares.


52. Qu es la retroactividad de la ley?

La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurdicos que implica la extensin
de su aplicacin a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin. Se dice tambin que es un
principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurdica sobre hechos, actos o
situaciones producidas con antelacin al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la
supervivencia reguladora de una ley anterior, o bien alterando o afectando un estado jurdico persistente, a
falta de sta.

Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una
conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es
aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgacin. Aunque la ley es por principio irretroactiva,
lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones
el caso de la retroactividad, que slo se da cuando favorece al infractor de la ley.

La retroactividad de las normas permite cubrir espacios de vaco jurdico (lagunas en el ordenamiento
jurdico) y sirven para corregir aspectos indeseables de normas anteriores que el legislador no pudo prever y
que se considera de vital importancia modificar con efectos retroactivos. De all que sea posible e incluso
deseable que una norma establezca que su aplicacin no slo se haga sobre hechos futuros sino que se
aplique tambin a hechos anteriores a su aplicacin.

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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53. A qu denominamos ultractividad de la ley?

Denominamos ultractividad de la ley al principio jurdico que establece que una ley derogada sigue
produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En resumidas cuentas, consiste
bsicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas circunstancias.

Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales, puesto que las
actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

54. Qu es el Derecho Objetivo y a qu hace referencia?

Se denomina Derecho Objetivo al conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la
conducta externa del individuo dentro de la sociedad. Tambin se dice, en general, que son las normas
que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad.

El concepto de derecho en sentido objetivo puede hacer referencia a:

a) Las normas vigentes (Ejemplo: Derecho Peruano).
b) El derecho observado en una cierta poca o periodo histrico (Ejemplo: Derecho Hispano).
c) Un sector o rama concreta de las relaciones jurdicas (Ejemplo: Derecho Tributario).
d) Una rama ms amplia (Ejemplo: Derecho Pblico).

En todos estos casos la alusin al Derecho se hace en sentido objetivo, identificndolo con el derecho
positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado.

55. Qu entendemos por Derecho Subjetivo?

Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la
finalidad de desarrollar su propia actividad. Tambin se dice que es el conjunto de facultades,
beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos
de origen y de esencia.

56. Existe una correlacin entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo?

S. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma
realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlacin perfecta, puesto que
mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohbe, el Derecho Subjetivo viene a
significar el permiso o facultad que deriva de la norma.

El Derecho subjetivo es una funcin del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues
siendo la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma
que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, tener un derecho
subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de
un cierto comportamiento de accin u omisin en otros sujetos.

57. Cules son los conceptos jurdicos fundamentales?

Los conceptos jurdicos fundamentales son cuatro, a saber:

1. El Sujeto de Derecho
2. El Objeto del Derecho
3. La Relacin Jurdica
4. El Deber Jurdico

58. Explique brevemente cada uno de los conceptos jurdicos fundamentales.

Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputacin de derechos y deberes, adscribible, siempre
y en ltima instancia a la vida humana. Aunque esta categora jurdica genrica de sujeto de derecho recae
siempre y en ltima instancia en el ser humano, la vida humano no es solamente un dato biolgico: en el
TEORA GENERAL DEL DERECHO

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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo est presente, puesto que el fundamento mismo de su
organizacin se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de
derecho siempre ser un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiolgica
siempre estar presente en ellos.

Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurdico
del sujeto de derecho. Esta nocin de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con
la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una
individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho.

La Relacin Jurdica viene a ser la mutua vinculacin entre dos o ms personas regulada por una norma
de derecho. De esta definicin se desprenden cinco elementos: Vinculacin recproca, vinculacin entre
personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relacin.

Finalmente, el Deber Jurdico es la conducta que exige la ley. En trminos generales diferenciamos deber
jurdico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber
externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se
puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresin, y es bilateral, lo que quiere
decir que el derecho de una persona es obligacin para los dems y viceversa.

59. Qu es la Argumentacin Jurdica? Por qu es importante?

Se llama Argumentacin Jurdica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe
de llegar a algo por conocer. El filsofo-lgico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que estn
dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo estn, proceso al cual se denomina Teora de la
consecuencia lgica.

Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposicin, la cual
permite demostrar una teora, una opinin, una hiptesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos
por los cuales el argumento debera aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la
inferencia.

En el Derecho existen dos tipos de premisas:

a) Premisa mayor.- En la lgica aristotlica es deductiva y contiene la regla o definicin concreta, es el
punto de partida. En la teora general del derecho viene a ser la definicin normativa que define la regla
jurdica, la cual ser comparada con el hecho o la relacin de la realidad, para saber si es capaz o no de
producir efectos jurdicos.

b) Premisa menor.- Es la proposicin que establece un referido especfico que se encuentra vinculada a la
premisa mayor, la cual viene a ser el rango especfico o referente que permite dar consistencia real al
argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposicin,
sino que puede estar en ms enunciados. En la teora general del derecho la premisa menor es la que
contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formar con propiedad la norma jurdica,
aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente
mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las
normas individuales referidas al caso particular.

Ejemplo:

El artculo 2, inciso 24, pargrafo f) de la Constitucin peruana vigente, ordena que ningn peruano
podr ser detenido arbitrariamente, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el
artculo 5 de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002.

Explicacin: En el Per, por ser un pas en donde al parecer se producen constantes violaciones de
derechos humanos, especialmente el derecho al libre trnsito, pareciera hacer necesario entender que la
norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
31
una norma especfica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello
que el alcance de la Ley 27642 slo ser relevante a un mundo jurdico en particular, pues reunir este
presupuesto es bastante restringido.

60. Qu es la Interpretacin Jurdica? En qu consiste?

La Interpretacin Jurdica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del
sentido de una norma y la explicacin de los acontecimientos que ocasionan un problema jurdico.

Toda aplicacin del Derecho implica su interpretacin, por lo que interpretar es conocer por comprensin el
sentido de un signo o un texto normativo. Los trminos interpretar y comprender son, en este sentido,
equivalentes. La tarea de interpretacin comprende la determinacin del sentido y la valoracin que posee
cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurdica a los fines de
esclarecer la consecuencia jurdica que la norma liga al supuesto de hecho.

61. Cules son los criterios ms comunes empleados en la interpretacin jurdica?

Los criterios ms comunes que se emplean en la interpretacin jurdica son los siguientes:

a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretacin puramente jurdica de una norma
recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje
para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse
con el significado jurdico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que
se indica. Seguidamente interviene la Lgica, una disciplina que facilita la enunciacin de una norma
jurdica y proporciona sentidos adicionales a la interpretacin.

b) Criterio axiolgico. Este criterio enfatiza que debe ser el intrprete quien debe tratar de acomodar el
resultado de sus anlisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicacin
inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intrprete escoger los valores a los cuales dar
especial consideracin, as como el anlisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurdica.

c) Criterio sociolgico. Este criterio propone que la interpretacin incorpore las costumbres, la
idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologas imperantes en
ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisin de la interpretacin.

d) Criterio teleolgico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretacin, es
decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta.


62. Cules son los mtodos ms comunes de interpretacin jurdica?

Teniendo en cuenta que los mtodos de interpretacin jurdica son procedimientos ordenados y especficos
para desentraar lo que una norma jurdica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la
aclaracin justificada y cientfica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a travs de
los siguientes mtodos:

a) Mtodo literal. Este mtodo se caracteriza por hacer uso de las categoras lingsticas que se
encuentran involucradas en la dacin de una norma. Prescinde, para ello, de toda significacin jurdica
expresa e inequvoca por aplicacin de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construccin
de una norma.

b) Mtodo lgico. Mediante este mtodo se busca descifrar lo que desea decir la norma a travs de la
estructura de su creacin, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las
excepciones que puedan presentar a principios bsicos.

c) Mtodo sistemtico por comparacin con otras normas. Este mtodo busca esclarecer los conceptos
de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin,
compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice
TEORA GENERAL DEL DERECHO

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la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparacin deben pertenecer al
mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones.

d) Mtodo sistemtico por ubicacin de la norma. Mediante el uso de este mtodo se pretende
descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del rea del
Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos,
es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de
sta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es ms complicado, que la norma
pertenezca a dos mbitos.

e) Mtodo histrico. Este mtodo implica descubrir la intencin del legislador que redact la norma para
determinar lo que quiere decir y a partir de ello recin aplicar los contenidos expresados. Para este fin
se recurre a la exposicin de motivos y toda la documentacin existente (inclusive las partes
considerativas de las normas).

f) Mtodo sociolgico. Este mtodo interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicar,
recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relacin con
la ciencia jurdica.


63. Criterio y mtodo de interpretacin jurdica significan lo mismo?

No, criterio y mtodo de interpretacin jurdica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio
nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un mtodo de interpretacin jurdica. En
cambio, cuando hablamos de mtodo, estamos refirindonos a un conjunto de operaciones ordenadas con
que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurdica.

64. Qu es la ratio legis?

Se conoce con el nombre de ratio legis (pronnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el
contenido y alcance de las normas jurdicas que componen el Derecho positivo.
11
Aplicada estrictamente al
mbito jurdico, la voz ratio (pronnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas
y los actos de Derecho, como as las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locucin latina ratio
legis se traduce como razn de la ley o razn legal.

Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creacin
jurdica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de ste ltimo, se hace
necesario conocer la justificacin y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador
positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de su particular tipo normas pueden desencadenar
conflictos con los defensores del iusnaturalismo.

65. Cul es el principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica?

El principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica es la pluralidad de sentidos
vlidos que pueden desprenderse de una norma. As, para explicar el contenido de una norma a travs de la
estructura de su creacin, un intrprete tomar un rumbo fijo y vlido que lo conduzca hacia la
interpretacin propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intrprete puede tomar otro camino
y explicar la razn de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas
interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar,
por lo que su eficacia tendra poca efectividad.

66. A que se llaman Apotegmas Jurdicos?

Se llaman Apotegmas Jurdicos a las proposiciones o argumentos tpicos que ayudan a resolver puntos
concretos para los que los mtodos de interpretacin no tiene respuesta. Aunque no constituyen
mtodos de interpretacin jurdica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a stos en
la resolucin de los problemas interpretativos.

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurdicos son expresados a menudo en latn, una lengua
culta de la antigua Roma que se utiliz hasta la edad moderna y tambin en el cristianismo de occidente, y
consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las ms
conocidas de ellas: Lo accesorio cede a lo principal, Nadie puede perder el derecho que no tiene, El
que puede lo ms puede lo menos, etc.

67. A que se llama laguna del Derecho? En qu casos se producen?

Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurdica aplicable. Tambin se dice
que es la manifestacin de la ausencia de regulacin jurdica dentro de un ordenamiento concreto. Para una
laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso.

Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias:

a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso
que s tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma
racionalidad. En estos casos se aplica la analoga y se estudia la ratio legis.

La analoga es un mtodo de integracin jurdica que hace que la consecuencia de una norma jurdica
se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta
esencialmente similar.

b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, producira consecuencias agraviantes
de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios.

c) Cuando se ha producido una norma genrica que necesita de legislacin reglamentaria que todava no
se ha promulgado. Esta situacin se llama laguna tcnica. La solucin ms expeditiva y simple para
solucionar la circunstancia planteada es la dacin de la norma complementaria en tanto que el juez
tambin puede solucionar provisionalmente con una resolucin. No obstante, para algunos especialistas
la laguna tcnica es equivalente a un vaco del Derecho, mientras que para otros lo es tambin auque
pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial.

68. Qu norma del ordenamiento jurdico peruano no es susceptible de interpretacin autntica?

La norma que no es susceptible de interpretacin autntica en nuestro pas es la Constitucin. Ello se debe
a que una norma debe ser interpretada autnticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma
que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana
del poder constituyente expresando una nueva estructura jurdica, poltica, econmica, social y cultural de
un pas.

En el caso especfico de nuestra Constitucin, es una norma de carcter fundamental que ha sido
establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominacin del poder que no slo tiene la
atribucin de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente
establece el gnesis del Estado peruano y su sistema poltico, sino tambin de modificarla o enmendarla
posteriormente. Se distingue de aqu dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el
derivado, siendo el primero de stos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitucin).

El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee
naturaleza jurdica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita nicamente al campo
poltico, ms no al jurdico. Al ser fuente originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta,
precisamente, con dicha naturaleza.

El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para
constituir un Estado, al cual dota no slo de una personalidad propia sino tambin de una organizacin
jurdica y poltica que ms le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez
y dinamismo de nuestra Constitucin se deben precisamente a la regulacin de los modos de produccin del
Derecho, aparte de establecer la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento y garantizar su
TEORA GENERAL DEL DERECHO

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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales bsicos que otorguen armona al conjunto
normativo.

El poder constituyente es tributario actual de la antigua teora del contrato social, segn la cual las personas
hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las
normas a las cuales se atender en lo sucesivo su interaccin dentro de un todo social. Una vez establecidas,
estas normas regulan todos sus actos y son, por as decirlo, las reglas de juego que no deben ser
incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, mximo, se ejercita por el pueblo para organizar
el Estado y produce la Constitucin, razn por la cual los poderes constituidos estn sometidos al poder
constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan.

Considerada como fuente de fuentes, la Constitucin no se acomoda a un ordenamiento jurdico
preexistente, sino que se inserta en l y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la
destruccin de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente
vlidas). Su interpretacin autntica equivaldra a someter sus principios bsicos de regulacin general al
libre albedro de los sujetos, hecho que podra conllevar la adaptacin de sus lineamientos bsicos a las
conveniencias o beneficios particulares.

69. A qu se denominan Fuentes del Derecho?

Denominamos Fuentes del Derecho a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin,
modificacin o extincin de las normas jurdicas. Se dice tambin, ocasionalmente, que son los rganos de
lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del
Derecho. De aqu se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o
fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales).

70. Qu entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal?

Entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal a todos los modos o formas a travs de los cuales
se manifiesta la norma jurdica, es decir, los modos de manifestacin externa y social de la norma.
Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre.

71. A qu denominamos fuentes del Derecho en sentido material?

Denominamos fuentes del Derecho en sentido material a todos los fenmenos que concurren, en mayor o
menor medida, a la produccin de una norma jurdica, y que determinan en mayor o menor grado el
contenido de la misma. El vocablo fenmeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen
posible e influyen sobre la creacin de las normas jurdicas.

Ejemplos concretos de dichos fenmenos son: el medio geogrfico, las riquezas naturales, el clima, las
ideas jurdicas del pueblo y los legisladores, etc.

72. En cuntos niveles se establece la jerarqua de las fuentes del Derecho?

La jerarqua de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primaca del
Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primaca de la norma emanada del
rgano superior frente a la que procede de rgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del
poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.).

73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno.

Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitucin (que
puede ser no escrita, como ocurre en algunos pases anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca
todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la
misma sociedad, la cual, mediante la observacin continuada de una conducta, acaba por imponerla), los
principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
35
normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder
ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopcin de
normas o criterios de interpretacin)

74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional.

Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos
mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o
multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos ms
generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico siguiendo procedimientos formales,
forman parte de l), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia
concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo).

La Corte Internacional de Justicia (llamado tambin Tribunal Internacional de Justicia) es el principal
rgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Pases Bajos) con la finalidad de resolver, por
medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictmenes u opiniones consultivas.
El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.

75. Qu se entiende por jerarqua normativa?

Entendemos por jerarqua normativa al escalafn que impone la subordinacin de la normas de grado
inferior a las de rango superior.

En todo Estado jurdicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura
legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que
adquiere la forma de una pirmide normativa. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS
KELSEN (de all que tambin se le conozca como pirmide de Kelsen), quien por primera vez
esquematiz esta jerarqua piramidal en su emblemtica obra La Teora Pura del Derecho (1934).

76. Existe un orden jerrquico para el sistema de fuentes en el Per?

El artculo 51 de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitucin prevalece sobre toda
norma legal, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Aunque no menciona la forma
especfica de establecer la jerarqua normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que sta cuenta con
diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha
jerarqua normativa en cinco niveles, segn el siguiente esquema:

- Primer nivel: La Constitucin, las leyes constitucionales y los tratados con habilitacin legislativa.

- Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgnicas, de desarrollo constitucional, tratados,
reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas
regionales de carcter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal
Constitucional y decretos leyes).

- Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos
administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos, decretos de alcalda y edictos
municipales).

- Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de
rganos autnomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los
organismos pblicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales,
de alcalda y de acuerdos municipales).

- Quinto nivel: Las normas con inters de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal
Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los rganos de justicia administrativa, acuerdos de
la sala plena de los rganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).
TEORA GENERAL DEL DERECHO

36
77. En nuestro pas, qu entendemos por Constitucin, ley constitucional y tratado con habilitacin
legislativa?

Llamada tambin ley de leyes, entendemos por Constitucin la norma superior y fundamental del
Estado que regula su estructura y funciones y establece adems los derechos fundamentales de las
personas. Siendo la norma de mayor jerarqua que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como
principio rector para regular las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos en general.

Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento
especial de aprobacin, previsto en el artculo 206 de nuestra Constitucin actual, interpreta, modifica,
sustituye, deroga o abroga una norma constitucional.

Un tratado con habilitacin legislativa es un convenio que contiene una estipulacin que afecta una
norma constitucional, pero que por intervencin del Congreso de la Repblica, mediante un procedimiento
especial, quedan habilitados para su plena vigencia.

78. A que denominamos Tratado?

Denominamos Tratado a la declaracin o acuerdo de carcter obligatorio que debe cumplir nuestro
pas con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos
acuerdos constituyen un conjunto de actos jurdicos convencionales firmados por los representantes de dos
o ms Estados. Luego de su negociacin y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente
de la Repblica.

La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias especficas, tales
como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, econmicos u otros, que obliga a las
partes a la ratificacin y su posterior cumplimiento.

79. Qu es un Decreto Legislativo? A qu se denomina Resolucin Legislativa?

Llamado tambin Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurdica con rango de
ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegacin expresa efectuada por el Poder
Legislativo. Su aprobacin corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio
Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarqua que una ley ordinaria.

Se denomina Resolucin Legislativa a la norma legal de carcter especfico emitida por el Congreso de la
Repblica y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma
segn lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados
internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la Repblica ausentarse del pas y
permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional,
entre otros.

80. Segn nuestro ordenamiento constitucional, cules son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una
Ley Orgnica?

Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboracin, discusin y aprobacin
dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la Repblica como expresin de su razn de ser, y
que una Ley Orgnica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitucin, podemos extraer las siguientes diferencias:

Ley Ordinaria Ley Orgnica

- Requiere mayora simple para su
aprobacin.
- Es de materia universal.

- Requiere mayora absoluta para su aprobacin.
- Es de materia reservada (Art. 106 de la
Constitucin).


BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica, Cul de las dos
debe prevalecer, segn el ordenamiento jurdico peruano?

Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerrquico, de producirse un supuesto conflicto
entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque
obedece a dos razones fundamentales: la especializacin de la materia encomendada por la
Constitucin y el procedimiento agravado para su aprobacin (mayora absoluta del nmero legal de
congresistas).

82. Qu entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley?

Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurdica de carcter extraordinario dictado por el
Presidente de la Repblica con aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de
este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad
es regular situaciones de carcter econmico y financiero del pas, excepto en materia tributaria.

Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es
decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situacin en la que no funciona
el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos
constitucionales, puesto que el gobierno de facto rene para s todos los poderes del Estado y asume las
funciones del Poder Legislativo.

83. Qu es un Decreto Supremo? A qu se denomina Resolucin Suprema?

Un Decreto Supremo es una norma jurdica de carcter general que proviene de la ms alta instancia
del Poder Ejecutivo, el Presidente de la Repblica. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rbrica o
firma del Presidente de la Repblica y debe ser refrendado por uno o ms ministros. Tiene por finalidad
regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial).

Entendemos por Resolucin Suprema al dispositivo legal de carcter especfico creado por el
ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visacin del Presidente
de la Repblica, por lo que lleva su rbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de
Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector.

84. Qu entendemos por Resolucin Ministerial y Resolucin Municipal?

Una Resolucin Ministerial es una norma jurdica cuya finalidad es regular y supervisar la poltica
general del Estado dentro del mbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es
aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo.

Una Resolucin Municipal es una decisin que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones
administrativas (asuntos de administracin vinculados a las reas de personal, tesorera,
abastecimiento contabilidad, etc.).

85. A qu denominamos Ordenanza Municipal?

Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carcter general que regula la organizacin,
administracin o prestacin de los servicios pblicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial
respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella.
Tiene rango de ley en el mbito de su jurisdiccin y asuntos de su competencia.

TEORA GENERAL DEL DERECHO

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NOTAS


1
TORR, Abelardo. Introduccin al Derecho. Dcima cuarta edicin. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pg. 24.
2
La expresin ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filsofo ABELARDO y en los escritos annimos de su poca.
3
Discpulo de Wolf, fue un jurista alemn de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la Cientificidad Jurdica,
su obra ms importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis.
4
Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814).
5
Mtodo filosfico que, partiendo de la descripcin de las entidades y cosas presentes a la intuicin intelectual, lograr capturar la esencia
pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia.
6
El existencialismo es una doctrina filosfica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los
que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de
su existencia en el mundo ms que de su supuesta esencia profunda.
7
VILLAGRA, ngel Esteban. Elementos para una Introduccin al Derecho. Editorial Advocatus. Crdova, Argentina. Abril de 2002.
Pg. 71
8
Idem
9
Idem
10
RODRGUEZ, Agustn Washington, y GALETTA DE RODRGUEZ, Beatriz. Diccionario latn jurdico. Editorial Garca Alonso.
Buenos Aires, Argentina. 2006. Pgs. 225 y 188, respectivamente.
11
Idem
TEORA GENERAL
DEL PROCESO
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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86. A qu denominamos Derecho Procesal?
Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenmeno jurdico llamado proceso y los problemas
que le son conexos.
El objeto de estudio no es slo el proceso, el derecho procesal explicar conceptos como: accin, pretensin
y demanda; actor, juez y demandado; reaccin del demandado, confirmacin de las pretensiones, actividad
que cumple el juez, serie procedimental, litigio, etc., poniendo mayor nfasis a la actividad judicial.
87. Cul es la evolucin histrica del Derecho Procesal?
El Derecho Procesal pas por distintas etapas y distintos perodos durante su desarrollo. Cronolgicamente
ste es el paso de la evolucin del derecho procesal:
x Perodo Primitivo: Este periodo abarca desde los tiempos ms remotos conocidos, hasta el siglo XI de
la era cristiana. En el no encontramos, propiamente hablando obras de corte estrictamente jurdico-
procesal, solo se podrn encontrar meras referencias al proceso Judicial pero no como objeto de estudio,
i.e.: El antiguo Cdigo de Hammurabi en Mesopotamia y en las antiguas Leyes de Man en la India,
aparte tenemos a la Biblia y sus Leyes Mosaicas, en Grecia antigua encontramos igualmente nociones
sobre la Justicia y su funcionamiento pero no mas.
x Escuela Judicialista: Surge en Bolonia, en los siglos XII y XIII. Los rasgos de esta escuela, son los
compendios de los juristas que pertenecen a esta escuela y que tendrn los siguientes rasgos.
1. Destacan los conceptos de Juicio como sinnimo de proceso. Es por ello que Alcal Zamora, le
da este nombre de Judicialista.
2. En esta etapa el proceso ya es dividido en etapas.
3. Las obras de proceso se basan en el Derecho Comn o Italiano o Medieval.
Dentro de esta escuela podremos mencionar a TANCREDO, quien sobre la materia procesal escribe ya
una obra llamada ORDEN JUDICIAL, as como durante, quien publica una de las primeras leyes
procesales, que trata sobre el proceso Civil y el Proceso Penal.
x Tendencia de los Prcticos: La variante espaola de esta tendencia se extiende desde el Siglo XVI
hasta ya entrado el XIX. En esta etapa sus rasgos principales era que la materia procesal se consideraba
ms bien como arte que como ciencia.
Se presta mucha atencin al estilo y a los usos, predominando las opiniones de los juristas, incluidos en
los procesos legales, encontrndose un nacionalismo extremo, la mayora de los autores importantes
tienen la cualidad de prcticos en la abogaca y suelen escribir sus obras en castellano y no en latn
como entonces se usaba, eso fue considerado como un gran avance.
x Procedimentalismo: Esta corriente surge en la primera decena del Siglo XIX, bajo el motivo de la
codificacin Napolenica. Aparece principalmente por dos factores, una poltica y la otra jurdica. Al
surgir poco despus de la revolucin francesa, tuvo un gran impacto en los juicios criminales y en las
doctrinas de las pruebas. La codificacin napolenica separa la legislacin procesal, tanto civil como
penal de los respectivos cuerpos legales sustantivos en ese momento de la historia, en donde se separan
el derecho sustantivo y el derecho adjetivo.
En cuanto al proceso Penal, esta corriente combina un sistema acusatorio ingls con el inquisitivo
francs, como consecuencia directa del movimiento emprendido por Montesquieu, Voltaire y
Rousseau, pensamiento que se ve reflejado en el libro de los Delitos y las Penas. En cuanto a las
pruebas, se sustituye el sistema legal - o tasado - de la aparicin de las pruebas que el tipo inquisitivo
penal aplicaba, por el de la libre apreciacin de las pruebas, lo que da origen a que se desencadenen o
empiecen a aparecer muchas obras en cuanto al valor de las pruebas y el como recabarlas.
En esta etapa de la evolucin por primera vez se separa el derecho procesal y el derecho sustantivo, aun
cuando el desarrollo de las obras surgidas en esta etapa es meramente descriptivo de comentario a la ley
y alguna de sus concepciones estn todava ligadas a las del derecho sustantivo. Los temas
fundamentales que tratan son la organizacin de los tribunales, la competencia de los tribunales, el
procedimiento judicial, entre otros.
TEORA GENERAL DEL PROCESO
42
x Procesalismo Cientfico: No existe unanimidad en los procesalistas que definan cuando nace esta
corriente doctrinal, pero la mayora de los autores concordaran que fue a partir del ao 1868, en el cual
se publica el clebre libro de OSKAR VN BLOW; La teora de las excepciones procesales y los
presupuestos procesales, esta obra provoca un movimiento cientfico procesal al concebir al Proceso
como una relacin jurdica que se debe de desenvolver progresivamente y paso a paso, con esto se
ocasiono los siguientes cambios:
o La independizacin del Derecho Procesal.
o El examen de los conceptos primordiales procesales.
o El surgimiento de de la Teora del Derecho Procesal.
Cuando se afirm que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, arranca de la obra de
BLOW, pero no se pretende decir que ste sea el creador del Derecho Procesal, ya que ste como lo
hemos visto anteriormente, exista desde muchsimo antes que l. Lo que si queda en claro es que el
derecho procesal a raz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso una
gran cantidad de obras de excelente calidad.
x Procesalismo Germnico: Desde 1868 a 1914, en donde acontece la primera guerra Mundial que
paraliza las investigaciones cientficas, sin embargo transcurre la que con entera justicia se ha llamado
la edad de oro del procesalismo germnico. Despus del intervalo de la primera guerra mundial en 1919
es publicada la obra de WILHELM KISCH, sobre los fundamentos del derecho procesal, en el que se
hace una comparacin del proceso penal y el proceso civil.
Uno de los libros mas importantes de este periodo es sin dudad el de JAMES GOLDSCHMIDT, que
lleva por titulo El Proceso como situacin jurdica, aqu encontramos por vez primera la
denominacin de la materia Teora general del Proceso.
Adems de estos se deberan agregar dos nombres ms dentro de los procesalistas alemanes de la poca;
JULIOS BINDER, quien en su libro Derecho y Proceso realiza una contribucin importante a la
teora de la pretensin a la proteccin jurdica intentando restituir el anlisis de la accin al derecho
privado.
LEO RSEMBERG, quien aparte de haber escrito una monografa sobre la carga de la prueba,
escribe un tratado de derecho procesal civil.
x Procesalismo Italiano: En esta corriente procesal encontramos tambin unas grandes cantidades de
insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales alemanas. Es
importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes:
LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Cdigo y de las Leyes del
procedimiento civil, que contiene desarrollos cientficos plenamente actuales como son los relativos a la
jurisdiccin o al arbitraje, as como un manual del proceso civil.
GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano
cuando en 1903 ley su disertacin del Procesalismo Italiano de la accin en el sistema de los derechos,
al inaugurar el curso acadmico de ese ao en Bolonia.
PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en
seis volmenes, los cuales denomin Instituciones del derecho Procesal Civil.
x Procesalismo Espaol: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medios de impugnacin,
parte de los procesos civiles, en el que se tratan adems los procesos penales, laborales, contenciosos y
administrativos.
Esta etapa se caracteriza por el surgimiento de los mas grandes procesalistas de Espaa y de habla
Hispana, como Alcal Zamora, que gran parte de su obra la realiza en Mxico. Este autor narra en el
Prologo de su Derecho Procesal Mexicano en cuanto se incorpora como catedrtico en la facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Mxico por treinta aos.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
43
x Procesalismo Ibero Americano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera
paulatina en todos los pases de LATINOAMRICA entre sus mximos exponentes civiles
encontramos a:
En Argentina:
HUGO ALSINA.- Tratado terico Prctico del Derecho Procesal Civil y comercial.
EDUARDO B. CARLOS.- Introduccin al estudio del Derecho Procesal.
En Brasil:
ALFREDO BUZAID.- accin declarativa en el derecho Procesal Brasileo.
En Mxico:
EDUARDO PALLARES PORTILLA.- Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil,
Diccionario de Derecho Procesal Civil.
JOS OVALLE FAVELA.- Teora General del Proceso.
CARLOS ARELLANO GARCA.- Teora General del Proceso.
CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introduccin a la teora general del Proceso.
CIPRIANO GMEZ LARA.- Introduccin al Derecho Procesal.
88. Cules son los sistemas procesales?
Primeramente se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada
materia, los cuales se relacionan entre s de manera coherente formando un solo cuerpo. La mayora de
juristas estn de acuerdo que en materia procesal existen tres grandes sistemas, los cuales son:
x El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: Se trata de un proceso en el que las partes son dueas
absolutas del impulso procesal (son ellas quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del
proceso) y son las que fijan los trminos del litigio a resolver, los que aportan el material necesario
para confirmar sus afirmaciones, los que pueden poner fin al proceso y por los medios que deseen.
Cuando imperaba el individualismo en la poca antigua y antes del uso de estrictas frmulas religiosas,
parece ser que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en
discusin sino tambin del mtodo para discutir. Fue as como a este sistema de libre disposicin se le
asigna desde antao, bajo la denominacin de dispositivo.
Este es el ms antiguo sistema que se adecua a la idea lgica del proceso, como fenmeno jurdico
irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relacin dinmica.
x El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: En nuestros das, la figura central del sistema inquisitivo
es propio del Estado (el juez), lo que revela por s solo su carcter totalitario. El proceso es impulsado
por el juez, quien se irroga funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad e impartialidad.
Encuentra sus races ms profundas en el Tribunal de la Santa Inquisicin. En el Per se ha tomado
como modelo del actual cdigo procesal civil el cdigo italiano y el cdigo modelo iberoamericano.
Ambos de marcada raigambre activista.
Encontramos en uno de los principios inquisitivos, un aspecto que le da al juez la funcin de investigar
la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue, ni lo
limite a decidir nicamente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan.
Sus caractersticas ms saltantes son los siguientes:
- El proceso se puede iniciar por accin, denuncia o de oficio.
- El impulso procesal es efectuado por el juez.
- El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa (o demanda).
- El acusado puede no saber quin es el juez.
- El proceso es secreto, lo que posibilit el tormento.
TEORA GENERAL DEL PROCESO
44
x El Sistema Procesal Mixto: Cuando estudiamos a los dos sistemas anteriores, no solo existe un
antagonismo, sino que con el tiempo, el pensamiento fue proliferando nuevas concepciones en los
procesalistas americanos; buscando la idea de equilibrio, de un saludable medio entre estos opuestos.
Sin embargo, la fuerza de la costumbre a deliberado una vez ms y lleg a forjar un pensamiento mixto
y de aplicacin regulativa, el cual los distintos ordenamientos jurdicos americanos han optado, pues
basta leer en la mayora de los cdigos procesales, citas como: a la par que decepciona valiosas
pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo, con lo
cual nace lo que se denomina SISTEMA MIXTO.
El sistema mixto, ostenta caracteres propios del modelo dispositivo como inquisitivo. Esta mixtura es
insostenible porque coexisten reglas que son antagnicas entre s. El Cdigo Procesal Civil peruano es
un ejemplo paradigmtico de tal despropsito.
La pregunta que nos haramos sera por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? Podemos
determinar varias razones actualmente, como por ejemplo una tremenda fascinacin que el sistema
provoca en regmenes totalitarios
i
que al normar el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir
al propio Estado como centro y eje del sistema.
Lamentablemente en el Per, utilizamos un sistema mixto pero que ms parece inquisitivista en
cuanto al proceso civil y al proceso penal, en las cuales muchos de los caracteres que predominan son
propios del sistema inquisitivista.
89. Cul es el carcter cientfico del Derecho Procesal?
El Derecho Procesal es una ciencia por la posesin de un objeto de una metodologa y de un contenido
propio que lo caracteriza.
El objeto de la ciencia del Derecho Procesal est constituido por una estructura tridimensional que la
integran las normas, los hechos y valores que constituyen la trama del Derecho. Sin embargo, es bueno
recordar en cuanto a los hechos, que segn opinan los investigadores, constituyen el objeto esencial de toda
actividad jurdica y concretamente de la funcin jurisdiccional.
El valor es tambin uno de los objetos principales de la funcin procesal. En este sentido es preciso
reconocer el aporte de la Escuela Alemana de Baden, en su tarea de investigacin axiolgica y culturalista.
Con el tiempo hasta nuestros das se produjo una indagacin metodolgica de la ciencia del proceso, la
cual es menester de toda doctrina procesalista.
El carcter cientfico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su mtodo y objeto de estudio: el conflicto
de intereses como causa de todo proceso, es ah donde los juristas ms destacados tienen la misin de
emprender nuevas formas de solucin para los conflictos en la realidad social. Es as como el procesalista a
travs de un buen mtodo cientfico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda
funcin jurdica debe ir atribuida a mejorar el proceso.
90. Cul es la relacin que tiene el Derecho Procesal con el Derecho Constitucional?
El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado, que define y regula su
estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u rgano
jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal.
Adems el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagra la
Constitucin y de las garantas ciudadanas. Estas garantas tales como la igualdad ante la ley, derecho de
defensa al debido proceso ante jueces legtimos y competentes, la celeridad judicial, la intangibilidad de la
cosa juzgada, etc., son de aplicacin en el proceso.
91. Con qu otras ramas est tambin relacionado el Derecho Procesal?
Tambin se vincula con el Derecho Administrativo. Mientras aqul trata del rgano jurisdiccional, su
funcin judicial y administrativa, ste se ocupa del rgano administrativo, su funcin adminisitrativa y sus
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos pases, la
intervencin del Poder Judicial.
El Derecho Procesal Civil se relaciona con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el
Derecho Agrario, porque a travs de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas
del derecho.
En dichos procesos, las normas materiales in indicando constituyen para el juez tema de investigacin
y reconstruccin histrica y las normas instrumentales in procedendo rigen su actividad.
92. Cules son los principios procesales?
Estamos viviendo en un mundo, donde el progreso ha pasado, de ser un duelo privado a convertirse en una
funcin pblica; el formalismo inicial, prcticamente sin sentido, ha cedido a los mecanismos ms
avanzados y en general, se procura que la funcin jurisdiccional satisfaga las necesidades superiores de la
colectividad, antes que el inters particular del litigante
Entendamos as, que los principios son aquellas directrices o lineamientos del proceso que se establecen de
acuerdo a la orientacin filosfica poltica de quien en ese momento ejerce el poder. Son directivas
fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mnimo de coherencia que
supone todo sistema.
Entre los principios ms importantes tenemos:
x Principio de inters pblico en el proceso
Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso
administrativo y de cualquiera otra clase son eminentemente de inters pblico o general, porque
persiguen y garantizan la armona, la paz y la justicia social.
x Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin jurisdiccional del Estado.
Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en comn se hara imposible en forma civilizada, pues
es fundamento de la existencia misma del Estado, como organizacin jurdica. Sus consecuencias son:
prohibicin de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales.
x Independencia de la autoridad judicial.
Si lo que se pretende es obtener una recta aplicacin de la justicia, es indispensable que los funcionarios
encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho
y de la equidad sin ms obstculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el
proceso y de proferir su decisin.
El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia, conforme a la ley. Por eso nada ms
oprobioso que la existencia de jueces polticos de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los
partidos. Cabe recordar, que un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o
legisladores deja de ser un Estado de derecho.
x Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales
La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial en el sentido
expuesto. Pero con ella se contempla, adems la ausencia de todo inters en su decisin, distinto del de
la recta aplicacin de la justicia.
Es obvio que el juez est facultado para conocer y resolver los asuntos en que sus intereses personales
se hallan en conflicto con su obligacin de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y
parte al mismo tiempo.
TEORA GENERAL DEL PROCESO
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x Igualdad de las partes.
Se deducen dos aspectos:
1) Que, en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene
fundamento en la mxima audiatur ex altera parte que viene a ser una aplicacin del postulado que
consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacin de los Estados modernos.
2) Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o
nacimiento de las partes.
Se debe procurar ante todo que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente una cuestin
terica. Por esa razn, se debe otorgar a las personas de bajos recursos la oportunidad de una verdadera
defensa, con un abogado que los represente gratuitamente e imponiendo al juez el deber de hacer
efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que el cdigo le otorgue,
especialmente para declarar pruebas oficiosamente.
x Publicidad del proceso
No debe haber justicia secreta, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.
Esto no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente pblico y que toda persona pueda
conocer en cualquier momento los expedientes. Pues perjudicara gravemente la buena marcha de los
proceso, especialmente en casos penales. La publicidad se reduce a la discusin de las pruebas, a la
motivacin del fallo y a su publicacin, como tambin a la intervencin de las partes y sus apoderados y
a la notificacin de las providencias.
93. Cul es la diferencia que existe entre proceso y procedimiento?
El procedimiento es una sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s.
Puede ser una actividad privada (asamblea de socios) o pblica (parlamentaria, electoral, etc.). No es
necesariamente bilateral.
El proceso es un medio de discusin de dos litigantes (necesariamente bilateral) ante una autoridad cuya
competencia est predefinida y va un procedimiento preestablecido por Ley.
94. Qu es el proceso?
Etimolgicamente vimos que el vocablo proceso proviene del latn processus, adems podemos agregar
su divisin filolgica y dividirlo en pro para adelante y cedere caer, caminar. Esto quiere decir, que
implica un desenvolvimiento, una sucesin, una continuidad dinmica. Entonces viene a ser como una
sucesin de actos concatenados
ii
que se dirigen a un punto o que persiguen un fin.
Aplicando este trmino al Derecho, CARNELUTTI sostuvo que el proceso viene a ser el conjunto de
actos dirigidos a ese fin: la resolucin del conflicto
iii
composicin del litigio, satisfaccin de
pretensiones, etc. Resulta como un instrumento para cumplir los objetivos del Estado. V.gr.: imponer a
los particulares una conducta jurdica y brindar la tutela jurdica.
En la historia del proceso, encontramos que los juristas medievales sostenan un acto triangular, as
tenemos al jurista BULGARO, quien deca que el proceso era un actum triun personarum: iudicis, actoris
et rei. Pero fue BULOW, en su estudio sobre las excepciones y los presupuestos procesales quien puso en
claro este punto, luego desarrollado por la teora moderna.
El Proceso es un medio de debate a travs del cual se pretende, lograr una declaracin del juez ante
quien se presenta el litigio. Dicha declaracin esta contenida de la sentencia.
95. Cul es la naturaleza jurdica del proceso?
En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regla constante de la doctrina, que ha
elaborado las ms variadas teoras para intentar definir cul es la esencia del proceso.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
47
No es tarea sencilla el hacer una clasificacin de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones
dismiles y, en algunos casos, inslitos.
Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la bsqueda de la categora general
en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos ms lo hacen fuera de ste (publicistas); otro criterio
clasifica entre doctrinas empricas, teorizantes y atpicas, etc.
No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado
las doctrinas recin mencionadas. A slo ttulo informativo dir aqu que al explicar la naturaleza jurdica
del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una
relacin jurdica pblica y continua; una situacin jurdica; una pluralidad de relaciones jurdicas; un estado
de ligamen; un estado de pendencia; un servicio pblico; una reproduccin jurdica de una interferencia
real; una entidad jurdica compleja; una institucin; un medio para obtener satisfaccin jurdica; una
empresa; etc., etc. Y para mayor complicacin y desesperacin del estudioso, dentro de cada una de
algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los
autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo.
He afirmado en prrafo anterior que toda esta bsqueda ha perdido inters acadmico pues, a partir de que
se ha concebido a la accin procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de
aqulla) adquiri una categora propia que no puede ser subsumida en otra categora general.
De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un
cuasicontrato, que no es una relacin, etc.
En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales
conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos
partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su
encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y,
por ende, inconfundible por irrepetible.
96. Cules son las clases de proceso?
Este es un ttulo que aparece integrando los ndices de todos los libros escritos sobre el tema.
Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el
criterio de clasificacin que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensin deducida o al
procedimiento previsto por el legislador para tramitar una determinada pretensin.
Y as, se distingue entre:
1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pblica o privada de la autoridad que acta;
2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no;
3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor;
4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad de cognicin del juez en
cuanto a la pretensin deducida; y
5) procesos singulares y universales, sealando que en stos est en juego todo el patrimonio de una
persona y en aqullos no.
A mi juicio, estos criterios clasificatorios son errneos pues parten de una premisa equivocada, producto de
la milenaria confusin que existe en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados.
Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un
fenmeno nico en el mundo jurdico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que
la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un rbitro (en ambos casos la serie opera en
forma idntica).
De ah que no quepa efectuar tal clasificacin pues la idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable.
Idntica acotacin cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados precedentemente.
En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resulta que en los trminos utilizados
habitualmente todo proceso es contencioso (en el sentido de que existe una contienda: litigio).
TEORA GENERAL DEL PROCESO
48
De ah tambin que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdiccin
voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la
autoridad que recibe el instar.
Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros,
porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razn de que en ambos se da o
debe darse el desarrollo integral de la serie. Resulta as que lo que distingue a este criterio de clasificacin
es el procedimiento ms o menos largo y expeditivo normado para tramitar un proceso.
Por lo dems, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la
idea lgica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver
Leccin 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razn de que la respectiva peticin
no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolucin al respecto.
Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez acta como un
simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio.
Debe quedar en claro respecto de los supuestos ltimamente mencionados que siempre existe la posibilidad
de la aparicin de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de all habr proceso (por ejemplo,
el embargado que no fue odo antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento;
un acreedor demanda la verificacin de su crdito en la sucesin de su deudor; etc.).
De consiguiente: la denominacin del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que
resulta equvoca al clasificar el fenmeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de
procedimiento o de juicio o de pretensin, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor tcnico.
97. Qu es una norma procesal?
Las normas jurdicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurdica. La estructura
lgica de dichas normas corresponde a la de un juicio hipottico que se expresa en la frmula: Si A es, debe
ser B; cuyas partes han sido acertadamente denominadas por KORKOUNOV hiptesis (si A es) y
disposicin (debe ser B).
Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurdicas, entran en vigencia una vez promulgadas
y publicadas. Del mismo modo se extinguen con su derogacin.
Pueden presentarse entonces tres situaciones:
1. Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la nueva norma.
2. Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva norma.
3. Cuando los procesos estn en trmite, no opera la retroactividad de la norma procesal, ms bien se
apuntan dos opciones: la primera, que la nueva norma se aplique al trmite iniciado, con lo cual el
proceso se beneficia con los aportes de la nueva norma y la segunda que sustenta en el axioma de
entender el proceso como un acto nico, por lo que no puede modificarse el camino iniciado.
98. Qu se entiende por relacin jurdica procesal?
El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone estn coligados para un
fin comn, ha escrito CHIOVENDA. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurdica,
como una obra de arte, la construccin de un edificio, un experimento cientfico y otras semejantes. El
proceso, por el contrario, es una unidad jurdica, una organizacin jurdica, una relacin jurdica.
Esta relacin jurdica constituye una realidad importantsima para el derecho cientfico, y se distingue de
las dems relaciones de derecho porque avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso mientras las
otras se dan como totalmente concluidas.
No podemos considerar a la relacin procesal como un contrato, porque sus consecuencias jurdicas no
derivan del consentimiento expreso o presunto de las partes y el rgano pblico no es sujeto de una relacin
de dicha naturaleza.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
49
En sntesis: La relacin procesal es autnoma porque posee vida y condiciones propias independientes de
la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes. Una es la relacin jurdico
procesal y otra la jurdico sustancial. Es compleja, porque est constituida por mltiples derechos y
consecuencias jurdicas, unificados dentro del marco del proceso. Es de derecho pblico, porque est
determinada por normas que regulan una actividad pblica.
Es por ello que los vnculos jurdicos surgen en el proceso, no son relaciones jurdicas, consideradas como
facultades y deberes, sino situaciones jurdicas de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de
producirse y en ltimo trmino del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y
cargas.
99. Qu se entiende por parte procesal?
El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompaando la evolucin doctrinal
del derecho procesal.
La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de accin procesal
concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio,
se haca valer o se discuta en pleito. De tal forma, para la antigua concepcin, el vocablo procesal parte
configuraba un concepto equivalente al de parte de la relacin jurdica material litigiosa.
Tan antigua idea debi ceder a poco que se tipificara a la accin como un derecho abstracto (por oposicin a
concreto), sin vinculacin alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es
que la vida jurdica ensea que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo seoro afirma.
Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que
ste no sald su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano
de la realidad social. Como no existe solucin autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda
judicialmente a Pedro, afirmando que ste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Leccin
1 que esto constituye el litigio.
Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los
sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que
sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relacin material se han convertido ahora en partes de la
relacin procesal.
Pero la experiencia jurdica ensea incontrovertiblemente que Juan puede creer de buena fe que le vendi
a Pedro cuando ello no ocurri en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la
realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso.
Y an ms: sabiendo Juan que carece de toda relacin con Pedro, decide demandarlo afirmando, por
ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aqu existe
conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio.
De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran
necesariamente precedidas por una relacin material en estado de conflicto.
En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los
sujetos de la relacin cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales).
Surge claro as que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relacin
obligacional no alcanza a explicar qu es la parte en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda
por ausencia del derecho material afirmado en ella.
De ah que el concepto de parte debe ser esencialmente de carcter formal: con total independencia de la
relacin material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en
el proceso una pretensin en nombre propio o en cuyo nombre se acta (nunca asume el carcter de parte el
representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.
TEORA GENERAL DEL PROCESO
50
100. Qu entendemos por accin, jurisdiccin y competencia?
La accin es el derecho que tiene toda persona de recurrir ante la autoridad judicial para presentar
una pretensin que no puede ser satisfecha directamente por sta sino por una tercera persona. Por
lo que siempre es bilateral.
La jurisdiccin es aquella facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los rganos
instituidos para tal efecto. La jurisdiccin se cumple tan slo por el que est investido de este derecho.
La competencia es la facultad o atribucin de funciones que efecta la ley o la convencin a
determinadas personas que actan como autoridad en determinados casos.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Y DERECHOS
HUMANOS
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
53
DERECHO CONSTITUCIONAL
101. Qu es el movimiento constitucionalista?
Con el nombre de movimiento constitucionalista se suele distinguir una corriente de pensamiento y de
accin, tanto poltica como filosfica, que surgi en Inglaterra a finales del siglo XVII, se propag en
Francia y otros pases europeos en el siglo XVIII, y cobr especial fuerza a partir de la Constitucin de
los Estados Unidos de 1787, extendindose a los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba
ante todo, que los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba, ante todo, que los estados
estuvieran regidos por una Constitucin, en la que se plasmaran los principios bsicos de la democracia
liberal: separacin de poderes, soberana nacional, consagracin de derechos individuales y libertades
pblicas, etc.
102. Cules son los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial?
Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial son:
1
- La limitacin del poder estatal y la distincin entre sus funciones y rganos de actuacin poltica.
- La consagracin de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal.
- La existencia de leyes con carcter de fundamentales
- El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremaca y rigidez.
- El establecimiento del poder constituyente.
- La proteccin de los derechos naturales.
- La legitimacin del poder estatal por la va democrtica
103. Qu es una Constitucin?
Primero tenemos que decir que la palabra Constitucin proviene etimolgicamente del latn stature o
statum, que significa conformacin o estructura esencial de un ente u organismo cualquiera.
La Constitucin se le define como un conjunto de valores, principios categoras, instituciones, normas y
prcticas bsicas que pretenden modelar un tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin,
funcionamiento y competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las personas
entre s y frente al cuerpo poltico.
VANOSSI seala que la Constitucin es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego
poltico y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histrico, por medio de
un determinado reparto de competencias y con proyeccin u orientacin hacia ciertos fines en los que la
sociedad visualiza su porvenir.
104. Cules son los contenidos de una Constitucin?
Los contenidos de la Constitucin son:
a) La Constitucin es un proyecto de vida
En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones
socialmente compartidas que apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de
convivir. Tambin implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el
desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado.
b) La Constitucin es un estatuto de poder
En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y
establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
c) La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona
En un texto Constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de los derechos
connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
d) La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico.
En un texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurdico. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar
la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una
sociedad poltica.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
54
105. Cules son las etapas del constitucionalismo?
Las etapas del Constitucionalismo son:
a) El constitucionalismo clsico o liberal.-La revolucin inglesa aport el Agreement of the People o
Contrato Popular (1647) y el Instrument of Government o Instrumento de Gobierno (1658);
igualmente incorpor la Carta Magna (1215), la Peticin de Derechos (1620), la Declaracin de
Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701).
Entre sus principales caractersticas figuran:
- Cre los elementos constitutivos del constitucionalismo.
- Estableci el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas
coexistenciales.
- Estableci que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisin del pueblo.
- Estableci la nocin de la representacin poltica.
- Limit la actividad poltica y administrativa del Estado al manejo de las relaciones
internacionales, la defensa, la salud, la educacin y la custodia de la paz y el orden social.
b) El constitucionalismo social.-Aparece con la segunda revolucin Republicano francesa de 1848 y
se concreta con la Revolucin mexicana de 1910-1917, la Revolucin Bolchevique de 1917-1918 y
la aparicin de la primera experiencia republicana en la Alemania Unificada de 1919-1933. En
puridad, puede afirmarse que dicho proceso se gesta tras la finalizacin de la Primera Guerra
Mundial.
Entre sus principales caractersticas del constitucionalismo social destacan:
- Acept los elementos del constitucionalismo clsico en materia de seguridad y libertad.
- Reconoci que los derechos individuales deben ejercerse en armona con los intereses generales
de la sociedad
- Ampli la gama de los derechos fundamentales de la persona al mbito econmico, social y
cultural.
- Generaliz el goce de los derechos polticos casi sin restriccin alguna.
- Foment la presencia activa del Estado con el mbito econmico, ya sea con carcter promotor,
regulador, planificador y hasta conductor.
- Plante la solidaridad como deber jurdico y la justicia como deber poltico del Estado.
c) El Constitucionalismo Corporativo.-Este constitucionalismo propiciado por el unipartidismo es de
carcter autoritario y encuentra su expresin en los documentos constitucionales inorgnicos y
dispersos del 24 de diciembre de 1925 y 17 de mayo de 1928 dados por el gobierno de Mussolini, en
Italia, y en las leyes constitucionales dictadas en Espaa durante el rgimen de Franco.
d) El Constitucionalismo Contemporneo.-Esta etapa se gesta a mediados del siglo XX,
manifestndose como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los
procesos de integracin interestatales y la cada del Muro de Berln. La Segunda Guerra Mundial
signific, en la prctica, el triunfo de la democracia sobre el totalitarismo. Las execrables violaciones
a los ms elementales derechos de las personas producidas por el Nazismo y el fascismo obligaron a
los pases victoriosos a fundar la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), encargada de velar
por la paz y la seguridad mundial.
106. Qu es una Constitucin Rgida?
Es aquella que establece un procedimiento especial y distinto a la modificacin de las leyes ordinarias,
para la modificacin de sus normas. Un ejemplo clsico es la Constitucin de Estados Unidos.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
55
107. Qu es una Constitucin Flexible?
Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Un
ejemplo clsico es Gran Bretaa.
108. Cuales son las partes de una Constitucin?
El prembulo, la parte dogmtica, la parte orgnica, la frmula de revisin y la parte del apndice.
109. En qu consiste la parte dogmtica de la Constitucin?
El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la constitucin est referida a los derechos
humanos. En toda reforma constitucional viene a ser la parte que no se reforma, pero si se puede
aumentar derechos.
110. En qu consiste la parte orgnica de la Constitucin?
Comprende la institucionalizacin sistemtica del cuerpo poltico; el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcin de los rganos y organismos estaduales; as como el reparto de competencias
entre estos y los mecanismos de eleccin o designacin de las autoridades encargadas de su conduccin.
111. En qu consiste la frmula de la revisin?
Es el iter procedimental a seguirse para conseguir la actualizacin de la Constitucin
112. En qu consiste la parte del apndice?
Es aquello que se aade de manera accesoria o dependiente. Esta parte est conformada por clusulas
complementarias, reglas interpretativas, derogacin expresa de normas infraconstitucionales,
disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la ratificacin de los tratados
internacionales.
113. Qu es la constitucionalidad?
Segn BLUME la Constitucionalidad es aquel vnculo de armona y concordancia plena que debe existir
entre la Constitucin y las dems normas que conforman el sistema jurdico que conecta o une los
postulados constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diversos niveles de
especificidad.
114. Qu es el gobierno parlamentario?
El parlamentarismo es el resultado de un lento proceso de evolucin poltica que encuentra sus primeros
vestigios en la Inglaterra medieval. As, en este perodo histrico el poder estadual se encontraba
concentrado en la figura del rey.
Su origen est en Inglaterra, lugar en donde se forja a travs de una larga lucha desplegada entre la
nobleza y la burguesa.
El gobierno parlamentario es producto de una consecuencia de un proceso de evolucin histrica que
comprende la experiencia inglesa de finales del siglo XVII, el posterior aporte francs de la primera mitad
del siglo XVIII, su masiva difusin en Europa y una selectiva expresin en Asia y frica.
115. Cules son las caractersticas de un gobierno parlamentario?
Hay dos elementos caractersticos en el Ejecutivo: El jefe de Estado y el jefe de Gabinete.
- El jefe de Estado representa a la nacin y con frecuencia se dedica a las actividades protocolares,
mientras que el Primer Ministro conduce las tareas de Gobierno.
- El Primer Ministro es elegido por el Congreso, para lo cual requiere de una mayora que le d
estabilidad a su gestin.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
56
- Los miembros del gabinete son as mismo integrantes del la Cmara de los Comunes.
- El Gobierno est constituido por los miembros del partido mayoritario asentado en el Parlamento. En
algunos casos, sus miembros son de la coalicin predominante.
- El Gabinete es presidido por el Primer Ministro que, por lo general, es el lder del Partido vencedor.
- La permanencia del gabinete depende de la mayora de los integrantes del Parlamento.
- La iniciativa legislativa la comparten el Gobierno y el Parlamento.
- El Parlamento est facultado para interpelar y censurara a los integrantes del Gabinete.
- El Gabinete, con aprobacin del Jefe de Estado. Est facultado para disolver al Parlamento.
- El Poder Ejecutivo es dual: El Rey o el Presiente es el Jefe de Estado y el Primer Ministro es el Jefe
de Gobierno.
- El Jefe de Estado- rey o presidente- no tiene responsabilidad poltica.
- La responsabilidad poltica recae en los miembros del Gabinete.
- Los actos del Jefe de Estado requieren para su validez de refrendacin ministerial.
116. Qu es un gobierno presidencialista y cules son sus caractersticas?
En su versin original es propio de los Estados Unidos de Norteamrica.
Son sus caractersticas ms importantes:
- El presidente de la repblica es elegido por votacin directa, secreta y universal.
- El primer mandatario tiene una doble condicin, la de Jefe de Estado y la de Jefe de Gobierno.
- Los ministros no responden ante el Congreso, el que no los puede interpelar ni censurar.
- SARTORI consigna que los elementos constitutivos de un rgimen presidencial seran los tres
siguientes:
- El Presidente de la Repblica dirige el rgano Ejecutivo en su doble condicin de jefe de Estado y
Jefe de Gobierno.
- El Presidente de la Repblica es elegido ya sea directamente o casi directamente por el pueblo, por un
tiempo determinado.
- El Presidente de la Repblica ejerce la prerrogativa discrecional de nombrara o remover a los
miembros de su staff poltico-administrativo.
117. Qu es un gobierno de facto?
Es aquel gobierno que se constituye o que ejerce sin autorizacin legal el poder poltico, lo cual implica
una ruptura del orden constitucional.
118. Cules son las caractersticas de este tipo de gobierno?
Segn GARCA TOMA
2
estos gobiernos presentan siete caractersticas bsicas:
- Expresin de un hecho sbito violento y transitorio nacido de una voluntad poltica que monopoliza,
la fuerza y la coercin estatal.
- Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quiebra de la continuidad y eficacia
desorden constitucional.
- Absorcin de los poderes polticos, tanto los de carcter constituyente como los de carcter
constituido.
- Ejercicio discrecional, y sin parmetros institucionales, del poder poltico.
119. Cuales son los tipos de gobierno de facto?
Los tipos de gobierno de facto son los siguientes:
- Los gobiernos de facto por razn de su origen.-Son aquellos gobiernos que no cumplen con la
forma y el modo establecidos en la Constitucin para su institucionalizacin. Estos gobiernos surgen
porque:
a) Deposicin del gobierno de jure y por
b) Obtencin de un ttulo para constituir gobierno mediante la falsificacin de la voluntad popular
(fraude electoral), o por infraccin de cualesquiera otras reglas de institucionalizacin del
mando en los casos de cobertura de vacancia presidencial por razones de deceso, destitucin,
etc.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
57
- Los gobiernos de facto por razn de su ejercicio.-Son aquellos que, habiendo cumplido con
instituirse de conformidad con las formalidades y modo establecidos en la Constitucin, se expresan,
manifiestan y conducen fuera de ella o contra lo previsto por ella. Estos gobiernos surgen como
consecuencia de:
a) Prolongacin del mandato ms all del periodo fijado expresamente por la Constitucin.
b) Desempeo gubernamental arbitrario y desptico.
c) Accin de autogolpe.
120. Cmo se consolida el gobierno de facto?
Se consolida por:
- Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder, esto es acreditar el ejercicio territorial
efectivo de las funciones estatales.
- Al obtener algn grado importante de consenso o respaldo popular, o en defecto de ello, alcanzar un
nivel de tolerancia o resignacin ciudadana respecto de su presencia y actuacin.
121. Cules son las doctrinas que reconocen internacionalmente a los gobiernos de facto?
Las doctrinas son las siguientes:
a) La Doctrina Tobar.-Carlos Tobar en su condicin de ministro de Relaciones Exteriores desarroll
esta doctrina -conocida como de legitimidad constitucional- plantea quien los estados
latinoamericanos deben negarse a reconocer a cualquier gobierno que hubiese nacido de una accin de
fuerza.
b) La Doctrina Estrada.-Formulada por Genaro Estrada, esta doctrina -conocida como de la no
intervencin- postula que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de
cambiarlo libremente. En consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de
reconocimiento alguno por parte de sus homlogos para obtener plena validez jurdica.
c) La Doctrina Betancourt.-Planteada por Rmulo Betancourt conocida como del no reconocimiento
de los gobiernos de facto- considera que es necesario oponer obstculos y atajos a las frecuentes
interrupciones del orden constitucional motivadas por los sectores militares latinoamericanos en
alianza con las oligarquas nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas la lucha contra
los movimientos polticos progresistas, a los que tildan genricamente como comunistas.
d) La Doctrina Rodrguez Larreta.-Planteada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay
Eduardo Rodrguez Larreta, mediante una nota diplomtica de fecha 21 de noviembre de 1945. Esta
doctrina plantea una accin conjunta no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto,
sino que incluye una intervencin multilateral de carcter econmico en defensa de los principios
democrticos.
e) La Doctrina de la Organizacin de los Estados Americanos.-Durante el Vigsimo Octavo Perodo
Extraordinario de Sesiones de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), celebrado en la
ciudad de Lima el 11 de septiembre del 2001 se aprob la denominada Carta Democrtica
Interamericana. En ese documento se seal que cuando en un Estado miembro se produzca una
alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrtico, cualquier Estado
miembro o el Secretario General pueden solicitar la convocatoria del Consejo Permanente para
realizar un anlisis colectivo de la situacin y adoptar las decisiones que estime pertinentes.
Existi en el pasado regional un cierto consenso en considerar que un gobierno de facto alcanzaba un
reconocimiento expreso y formal o reconocimiento tcito e informe, cuando se cumpla los tres
requisitos siguientes:
- Credibilidad en su vocacin de establecer o restablecer, con cierta prontitud, un sistema poltico
sometido a las reglas del Estado de Derecho.
- Credibilidad en su vocacin de respetar los derechos humanos de la poblacin y en su vocacin de
la aplicacin de los principios generales del derecho en las relaciones entre gobernantes y
gobernados.
- Otorgamiento de seguridad a los actos jurdicos de trascendencia internacional.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
58
122. Cul es el fin supremo del orden constitucional?
La persona humana y su dignidad
123. Qu es el Poder Constituyente?
El Poder Constituyente es una facultad para dictar una Constitucin, estableciendo los poderes
constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del
ordenamiento jurdico, o de reformar o cambiar la Constitucin vigente
1
.
Originario.-Porque surge de la autodeterminacin soberana de los pueblos y no de la declaracin de los
poderes constituidos que, como tales le son subalternos. No se encuentra sometido a ningn ordenamiento
jurdico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones
precedentes.
Poder constituyente derivado o constituido.-Denominado Poder Revisor o Poder Constituyente
Permanente o Instituido, comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o
adiciones a preceptos no esenciales de la Constitucin.
El Poder Constituyente Derivado, por ser un rgano constituido por el poder constituyente Originario, no
es soberano y su accionar est limitado por la Constitucin previa que lo crea. Sus lmites son formales y
materiales; y estn sealados en la propia Constitucin y en las leyes, especialmente en la que declara la
necesidad de la reforma.
124. Qu son los lmites formales?
Los lmites formales estn referidos a la iniciativa, aprobacin, ratificacin y publicacin. Al respecto la
Constitucin dispone: Art. 206.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso
con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede
omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con
aprobacin del Consejo de Ministros, a los congresistas, y a un nmero de ciudadanos equivalente
al cero punto tres por ciento de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.
125. Qu son los lmites materiales?
Los lmites materiales implican que el Congreso de la Repblica va reforma no puede alterar
sustancialmente a la Constitucin. Reformar significa volver a formar, modificar algo, sin modificar su
sustancia, sino modificando solamente su forma.
126. Qu caractersticas tiene el Poder Constituyente originario?
- La inicialidad que es la presencia de una voluntad poltico-jurdica constitutiva y principal. Sobre l
no preexiste ni se permite la presencia de ningn otro poder. Tampoco acepta la vigencia de ninguna
norma jurdica, en razn de que esta no rige ni vive.
- La autonoma, que quiere decir que ningn individuo o grupo puede invocar mrito o ttulo alguno
para sujecionar al ejerciente del poder constituyente originario y mucho menos substituirlo. Adems
porque la nacin constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones mediante una
Asamblea Constituyente en relacin a la constitucin, modificacin o reconstitucin de la estructura
poltica fundamental.
- La incondicionalidad quiere decir que el poder constituyente es libre de pronunciarse segn las
formas, modalidades y contenidos de su actuacin.
1
Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la Repblica Colombiana, afirma: El poder
constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin
control jurisdiccional, pues sus actos son poltico-fundacionales y no jurdicos, y cuya validez se deriva de la propia
voluntad poltica de la sociedad.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
59
- La inmanencia expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder
constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organizacin poltica de un Estado naciente
o reconstituido, mediante la dacin de una Constitucin.
- La temporalidad, es decir que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y para un fin
determinado: formular un texto fundamental. Cumplido dicho propsito, se inactiva poltica y
jurdicamente.
- Supremo por ser el mximo poder poltico que crea y delimita los poderes constituidos que estn
subordinados al constituyente, ms all del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la
estructura jurdico-poltico del Estado.
- Soberano y como tal no est subordinado a ningn otro poder, no necesita de regulacin
constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originariamente al pueblo,
independientemente de los individuos que lo componen.
- Extraordinario porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el
Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitucin.
Como dice Snchez Viamonte, el Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los
poderes ordinarios, slo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla y cesa cuando
ha llenado su cometido.
- Ilimitado por cuanto que ninguna Constitucin precedente puede ponerle lmites o materiales, al
poder soberano del pueblo para dar la Constitucin del Estado o para sustituirla por otra o para hacer
en ella modificaciones sustanciales.
127. Cules son las tipologas del poder constituyente originario?
a) Poder constituyente originario interno es cuando el establecimiento o configuracin de un texto
constitucional es producto de la energa poltica-social proveniente de los miembros del naciente o
reestructurado Estado
3
.
b) El poder constituyente originario externo, se da cuando el establecimiento o configuracin de un
texto constitucional es producto de la energa poltico-social proveniente de un Estado distinto al que
lo acepta o recibe como suyo. Lgicamente es una situacin concebida como excepcional o inusual.
c) El poder constituyente monocrtico se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u
operador del poder constituyente originario es una sola persona.
d) El poder constituyente policrtico se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u
operador del poder constituyente originario est constituido por una pluralidad de personas. Siendo
as, en este modelo el poder constituyente originario emana:
*De una asamblea o congreso de origen popular.
*De un partido poltico, movimiento revolucionario o institucin militar.
128. Qu es la reforma constitucional?
La reforma Constitucional es una institucin propia del constitucionalismo escrito, que encuentra su razn
de ser en la necesidad de acomodar la Constitucin a los constantes cambios que la realidad social,
poltica y econmica de un Estado produce.
Tambin se le define como la facultad extraordinaria dada a un rgano competente para modificar la
Constitucin en parte o totalmente, sin alterar su esencia o fundamentos, siguiendo un procedimiento
preestablecido por el poder constituyente que sancion el texto original.
129. Cuales son las justificaciones de la reforma constitucional?
Son las siguientes:
- Por la constatacin de una imperfecta accin constituyente originaria
- Por la presencia de cambios en la sociedad poltica; lo que implica el surgimiento de un desfase entre
la norma y la voluble realidad.
- Por la necesidad de defender la vigencia de la Constitucin, y por ende, evitar que quede reducida a
un conjunto de frmulas normativas sin proyeccin histrica ni verificacin prctica en la realidad.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
60
130. Cules son las fases de la Reforma Constitucional?
Las fases de la reforma constitucional son las siguientes:
- Iniciativa de reforma.-Es la etapa con la que se inicia la reforma, previa a la instalacin y
funcionamiento del rgano revisor. Es el momento en el que se discute la conveniencia o no de las
modificaciones constitucionales.
- Discusin y Aprobacin del nuevo texto.-Consiste en la revisin propiamente dicha de las normas.
Esta facultad puede ser encomendada al mismo rgano legislativo o a otro rgano ad hoc.
- La ratificacin.-Consiste en una segunda aprobacin que convierte al nuevo texto en ley
constitucional.
131. Cules son los lmites de la Reforma Constitucional?
Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden ser formales y materiales.
Los lmites formales.-Se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente
reconocidos por la Constitucin para que la reforma prospere.
Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin, es decir estn constituidos por
aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del
poder reformador de la Constitucin. Estos pueden ser a su vez de dos clases:
a) Limites materiales expresos llamados tambin clusulas ptreas, son aquellos en los que la propia
Constitucin, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento
constitucional estn exceptuados de cualquier intento de reforma.
b) Lmites materiales implcitos son aquellos principios supremos de la Constitucin contenidos en la
frmula poltica del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga nada
sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que los alcance, sencillamente
implicara la destruccin de la Constitucin.
132. Quines tienen iniciativa para reformar la Constitucin peruana?
Tienen iniciativa el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros, los congresistas
de la repblica y un nmero de ciudadanos que equivale a (0.3%) de la poblacin electoral, previa
acreditacin de firmas ante una autoridad electoral, esta iniciativa se tramita con arreglo a las mismas
previsiones dispuestas para las iniciativas de los Congresistas.
133. Cmo es el proceso de reforma de la Constitucin segn la doctrina?
Segn la doctrina es al siguiente:
- El plazo de espera para la modificacin.-El legislador constituyente, puede ordenar que su obra, no
sea sometida a ningn cambio antes del vencimiento de su lapso preestablecido caso la Constitucin
de 1826 y 1828. La finalidad es dar paso a que la Constitucin se consolide, se enrace con la realidad
y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recin para ser reformada. Siendo el
problema, cul es el plazo adecuado o razonable.
- El plazo de estudio para la reforma.-Plantea la existencia de un tiempo de examen por la
Constitucin, a fin de confrontar o cotejar la reforma con la dinmica social.
- La existencia de dispositivos intangibles.-Son aquellos que tiene por finalidad salvaguardar
expresamente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, es decir,
son preceptos que no son materia de discusin reformadora.
Este tipo de normas pueden ser de dos clases:
a) Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen expresamente a cualquier
enmienda, por medio de su prohibicin constitucional.
b) Las disposiciones de intangibilidad implcita: Son las que permiten garantizar determinados
valores fundamentales de la Constitucin, que no se encuentran expresados literalmente en ella. Se
trata de criterios sustantivos inmanente e inherentes al propio texto (como, el respeto a los valores
patrios).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
61
- La declaratoria de inconstitucionalidad de la Reforma.-Ella se expresa, cuando el nuevo texto
hubiere incurrido en:
a) Vicio procesal.- Es la vulneracin del procedimiento exigido por el legislador para llevar adelante
la enmienda
b) Vicio sustancial.- Es la contradiccin del nuevo articulado con algn dispositivo, sea de
intangibilidad expresa o implcita.
134. Cmo es el procedimiento de reforma de la Constitucin, segn la Constitucin peruana?
El procedimiento para la reforma es el siguiente:
- La reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso de la Repblica por mayora absoluta y
ratificada por Referndum.
- Se puede omitir el referndum si el Congreso aprueba la reforma en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y con una votacin superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas, o sea 81
votos como mnimo, se exige para evitar el referndum.
Como la Constitucin va a ser reformada por una ley, que se va a llamar Ley Constitucional, el Presidente
de la Repblica slo puede promulgarla, ya que la Constitucin le prohbe ejercer el derecho de
observacin contemplada en el artculo 108 de la Constitucin.
135. Qu es una mutacin constitucional?
Viene a ser el cambio de significado o sentido de la Constitucin sin que ello implique la alteracin de su
expresin escrita.
La mutacin constitucional es una expresin doctrinaria surgida del publicismo alemn de fines del siglo
XIX y principios del XX.
136. Cul es el antecedente ms remoto de los estados de excepcin?
El antecedente ms remoto lo encontramos en Roma durante el perodo de la Repblica (509-30 AC), se
estableci la dictadura como una institucin legal que aparecera cuando los cnsules reconoca que
Roma se encontraba frente a circunstancias de grave peligro por razones blicas. En ese contexto, uno de
ellos era instituido por el Senado romano como soberano temporal, con el ttulo de dictador.
137. Cuales son las caractersticas del rgimen de excepcin?
Segn Jorge Power Manchego Muoz son las siguientes
4
:
- Concentracin del poder, con autorizacin constitucional, en un solo detentador (Poder Ejecutivo)
mediante la concesin de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la accin
estatal sea tan rpida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre
la comunidad poltica.
- Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de
naturaleza poltico-social, situaciones de fuerza mayor o crisis econmica.
- Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a travs del uso de los procedimientos
legales ordinarios.
- Transitoriedad del rgimen de excepcin.
- Determinacin espacial del rgimen de excepcin, precisndose que la medida tiene carcter nacional,
regional, departamental o provincial.
- Restriccin transitoria de determinados derechos constitucionales
- Aplicacin, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se supone
permitirn el restablecimiento de la normalidad constitucional.
- Funcionamiento de los dems rganos estatales, pero sujetos a la posibilidad de que sufran
momentneamente un debilitamiento en algunas de sus competencias ordinarias.
- Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organizacin
poltico-jurdica.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
62
- Control jurisdiccional en relacin a la verificacin jurdica de la aplicacin de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la
persona.
138. Qu derechos no deben ser restringidos cuando estemos ante un estado de Excepcin?
Segn el artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los derechos que no deben
ser restringidos, son los siguientes:
- Derecho al reconocimiento de la Personalidad Jurdica.
- Derecho a la vida.
- Derecho a la integridad personal.
- Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre.
- Principio de legalidad y de Retroactividad.
- Libertad de Conciencia y de Religin.
- Proteccin a la familia.
- Derecho al Nombre.
- Derecho del Nio.
- Derecho de la Nacionalidad.
- Derechos Polticos.
139. Cul es la finalidad del control constitucional de las leyes?
El control constitucional de la ley tiene como finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal
sometido a jurisdiccin constitucional funcin de valoracin-, pero el efecto ms notorio de dicho
proceso es la eliminacin de la norma incoada por inconstitucionalidad funcin pacificadora- del
ordenamiento jurdico; decisin que tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores pblicos y
privados- de las normas jurdicas funcin ordenadora-.
140. En qu consiste el control concentrado?
GARCA BELAUNDE seala que el sistema de jurisdiccin concentrada se caracteriza por entregar el
control a un rgano jurisdiccional especial y concentrado, pero que est fuera de la trada clsica de
poderes y sin relacin de dependencia con el Poder Judicial. Este rgano tiene atribuciones
exclusivas y excluyentes para determinar la declaracin de inconstitucionalidad de una ley,
declaracin que se desarrolla por va principal y sin necesidad de que exista un conflicto previo. Es
decir, existe un rgano especialmente encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.
141. Cules son las caractersticas de este sistema de control concentrado?
Las caractersticas son las siguientes:
- Control condensado.-La declaracin de inconstitucionalidad corresponde ser ejercida nica y
exclusivamente por un rgano especializado.
- Control principal.-El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se plantea
directamente, ante el rgano especializado, un proceso de inconstitucionalidad, no siendo necesaria la
preexistencia de un proceso.
- Control abstracto se trata de que un rgano especializado se encarga de analizar una norma
cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso
concreto que afecte intereses particulares.
- Control con eficacia general, ya que el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera
derogante y genrica, es decir de afectan al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a l. Es por
ello que la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativos.
142. Cules son las caractersticas del control difuso?
Las caractersticas son las siguientes:
- Todos los rganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes
cuando conocen y resuelven las controversias suscitadas ante ellos.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
63
- La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnacin directa, pues la presunta
inconstitucionalidad slo puede hacerse valer como cuestin incidental, de cuya resolucin depende la
decisin que sobre el caso principal ha de adoptar el juez competente.
- Estn legitimadas para solicitar o promover el control, las partes en litigio, es decir las partes del
proceso en el cual se debe aplicar la norma supuestamente inconstitucional.
- En este sistema, el Juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, inaplicando la
disposicin legal al caso que est conociendo.
143. Cules son los efectos del control constitucional concentrado?
Los efectos son los siguientes:
- La cosa juzgada.-que se dan en dos planos formal y material.
- La aplicacin vinculante.-El carcter vinculante de sus efectos corre a partir de la fecha de su
publicacin en el diario oficial El Peruano.
- La fuerza de ley.-Dicho concepto hace patente la residual actividad legislativa que tiene
privativamente los rganos contralores-jurisprudenciales
144. Qu funcin cumple la Jurisprudencia Constitucional?
La jurisdiccin constitucional cumple las siguientes funciones:
a) Garantiza la superlegalidad de la Constitucin, evitando su modificacin por vas irregulares, o su
violacin por obra del legislador.
b) Coadyuva a la formacin y aplicacin correcta y concreta de los valores, principios, prcticas y
normas constitucionales.
c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los retos del tiempo. Como es
evidente, la Constitucin no se reduce a la suma de palabras, frases o artculos; ella expresa un espritu
y una finalidad. Mediante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza
su verdadera magnitud y recto sentido.
d) Crea normas poltico-jurdicas en sentido estricto, al momento de resolver conflictos carentes de
regulacin constitucional (lagunas constitucionales).
145. Qu son las lagunas constitucionales?
Garca Toma define a las lagunas constitucionales a las hiptesis no previstas por el legislador
constituyente, es decir, aquellos espacios vacos que este ha dejado en el texto fundamental por olvido,
imprecisin o la imposibilidad de imaginarlos.
146. Qu es el bloque de constitucionalidad?
Es el conjunto de normas que se desprende de la legislacin constitucional primaria y secundaria, as
como de las costumbres constitucionales y la jurisprudencia constitucional.
Esta expresin fue adoptada por el Consejo Constitucional Francs mediante una decisin de fecha 16 de
junio de 1971, dentro del marco del control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos
parlamentarios; establecindose que esta deban adecuarse no solo a la Constitucin, sino tambin a la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al Prembulo de la Constitucin de 1946,
y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica.
La explicacin para la aparicin de dicha expresin y los alcances de la decisin del 16 de junio de 1971,
tienen directo entroncamiento con la Constitucin creada por Charles De Gaulle en 1958, lo cual a
diferencia de buena parte de los textos constitucionales modernos carece de parte dogmtica, siendo, en
este sentido como bien afirma Jorge De Esteban una Constitucin incompleta.
147. Es posible someter a control constitucional las normas estatutarias?
Si bien la potestad normativa privada de las Asociaciones supone el ejercicio del derecho fundamental de
Asociacin, ello no implica que las normas que proceden de ella se hallen exentas de un control de
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
64
constitucionalidad, cuando resulten contrarias a derechos constitucionales. Por el contrario tal control
resulta inexorable en virtud del efecto interprivatos de los derechos constitucionales. Siendo posible que
sean estas inaplicadas por el Juez en ejercicio del control difuso.
148. Es posible hablar de control difuso administrativo?
Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para ello, se
deben observar los siguientes presupuestos:
a) Dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un
proceso administrativo;
b) La ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
149. Cules son las dimensiones del derecho a la verdad?
El derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una colectiva, que consiste en el derecho de la Nacin de
conocer los acontecimientos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no estatal; y otra
individual, que implica el derecho de las vctimas y sus familiares de conocer los hechos y circunstancias
en que se cometieron violaciones a sus derechos humanos; circunstancias que a su vez, el Estado tiene la
obligacin especfica de investigar e informar. (Exp. N 0959-2004-HD/TC)
150. Cmo se puede establecer discriminacin por razn de sexo?
La discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no slo
en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino tambin en la concurrencia de razones o
circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexin directa e inequvoca. Es decir, que la
discriminacin laboral por razn de sexo comprende no slo los tratamientos peyorativos fundados en la
constatacin directa del sexo, sino tambin aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa
conexin con el sexo. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres. (Exp. N 05652-2007-AA).
151. Cmo debe efectuar la interpretacin de los derechos reconocidos en la Constitucin?
Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal
interpretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implcitamente, una adhesin
a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
152. Qu rango detentan los tratados de Derechos Humanos en nuestro sistema normativo?
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el
ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems,
detentan rango constitucional.
El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de
toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han
innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos
reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional.
Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes
infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas
infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido
por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en
tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
65
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
153. Qu es el Derecho Procesal Constitucional?
Segn VERD es la disciplina jurdica que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al
derecho objetivo y mediante los procedimientos y rganos especiales establecidos, el cumplimiento,
tutela y aplicacin de las normas constitucionales.
154. Qu es un proceso constitucional?
Segn SAGS es aquel encargado de velar en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de
supremaca constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento
puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial.
Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitucin.
Tambin hay que tener en cuenta que el derecho procesal constitucional probablemente sea la ms joven
de las disciplinas dentro del derecho procesal.
155. Cules son las fuentes del Derecho Procesal Constitucional?
Segn Samuel Abad son las siguientes:
- La Constitucin
- Los tratados
- La legislacin
- La jurisprudencia (Precedente vinculante).
- La doctrina
156. Cul son las finalidades de los procesos constitucionales?
Segn el Cdigo Procesal Constitucional son los siguientes:
- Garantizar la primaca de la Constitucin que se materializa en los procesos de Accin Popular y de
Inconstitucionalidad ejerciendo el control concentrado.
- Garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, ejerciendo el control difuso.
157. Cules son las clases de procesos constitucionales existentes?
Samuel Abad los clasifica en:
- Aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de
amparo, habeas corpus y habeas data.
- Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo- es decir- frente a proyectos de ley o de
tratados, como ocurre en Espaa y Colombia- , o reparador, tal como sucede tratndose de la
denominada accin de inconstitucionalidad y accin popular.
- Aquellos procesos que permiten la solucin de un conflicto de competencias entre dos o ms rganos
constitucionales autnomos o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas
constitucionalmente.
- Finalmente existe un conjunto heterogneos de procesos que en algunos pases se incorporan.
158. Qu caracterizan a un proceso como constitucional?
Lo caracterizan lo siguiente:
- Su configuracin o creacin a nivel constitucional, y no simplemente mediante una ley;
- Existencia autnoma, esto es, con entidad propia, y no slo como un elemento accesorio que forme
parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los incidentes constitucionales.
- Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de
otra clase.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
66
159. Cual es el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional?
El objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los rganos
jurisdiccionales que los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos), con
la finalidad esencial de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicacin de la Constitucin y los derechos
fundamentales.
160. Cules son los procesos constitucionales, cuya demanda no requieren de firma de abogado?
Los procesos constitucionales cuya demanda no requieren de forma de abogado son: el habeas corpus y
el habeas data.
161. Qu procesos constitucionales protegen la jerarqua normativa?
El Proceso de Accin Popular resguardando a la Constitucin y a las leyes por infracciones de normas
infralegales como Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Supremas, Reglamentos
y dems normas administrativas; y el Proceso de Inconstitucionalidad que protege a la Constitucin de la
infraccin de normas con rango de ley como la Ley propiamente dicha, el Reglamento del Congreso, el
Decreto de Urgencia, el Decreto Legislativo, la Ordenanza Regional, la Ordenanza Municipal, el Decreto
Ley , el Tratado en lo que respecta a su manera de aprobacin o sea la inconstitucionalidad de forma.
162. Qu tipo de proceso es el Proceso de Cumplimiento?
La controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisin y renuencia a cumplir
con los mandatos establecidos en una ley o un acto administrativo.
163. Cundo interviene el Ministerio Pblico en un habeas corpus?
Interviene en el habeas corpus instructivo, o sea, cuando se trate de una desaparicin forzada para los
fines de investigacin. Adems, hay que tener en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1997 dijo que el habeas corpus tiene
como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales; sino tambin prevenir la
desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurara el derecho a la
vida.
En el ao 2006 sentenciaron a los responsables de este execrable hecho convirtindose en la primera
sentencia por delito de desaparicin forzada en el Per.
164. En qu principios se inspiran la tramitacin de un habeas corpus?
Son los siguientes, segn MESA RAMREZ
2
:
- Principio de celeridad
- Principio de preferencialidad
- Principio de unilateralidad
- principio de agravio personal y directo.
- Principio de procedencia constitucional
- Principio de prosecucin oficiosa
- Principio de no simultaneidad
- Legitimacin activa vicaria
- Principio de primaca del fondo sobre la forma.
- Principio de informalidad
165. Qu innovaciones trae el Cdigo Procesal Constitucional con respecto al habeas corpus?
Trae las siguientes innovaciones:
- Habeas corpus innovativo.-Contemplado en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Este
tipo de habeas corpus proceder cuando a pesar de haber cesado o convertirse en irreparable la
conducta lesiva del derecho a la libertad personal, es menester que el juez constitucional acte a fin de
evitar que conductas de esa naturaleza se repitan en el futuro contra el accionante.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
67
- Habeas corpus correctivo.-El artculo 25 inciso 17 del Cdigo Procesal Constitucional proclama este
habeas corpus, que procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados
indebidos a personas detenidas legalmente.
El objetivo de este habeas corpus es de resguardar a la persona de tratamientos carentes de
razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detencin o una
sentencia condenatoria con privacin efectiva de la libertad.
Tambin lo encontramos en el inciso 1 del artculo 25 que reconoce el derecho a la integridad
personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para
obtener declaraciones.
- Habeas corpus instructivo.-Comprendido en el artculo 25, inciso 16 del Cdigo Procesal
Constitucional. Este tipo de habeas corpus se interpone cuando ocurre una desaparicin forzada de
personas, acto criminal que supone que se inicia con una detencin ilegal carente de mandato judicial
ni situacin de flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y fsicos y mentales, violacin a
la libertad de movimientos, violacin al derecho a un juicio justo y las garantas del debido proceso,
ejecucin extrajudicial y violacin al derecho a la verdad y justicia para la vctima y sus allegados.
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (adoptada en Belem do Par, el 9
de junio de 1994), y de la que el Per es pas signatario, con fecha de ratificacin 13 de febrero de 2002,
define a la desaparicin forzada de personas en los siguientes trminos:
Art. II.- Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la
privacin de la libertad de una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin o
aquiescencia del estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha
privacin de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio
de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
Hay que recordar que en las leyes anteriores (23506 y 25398), el Ministerio Pblico no tena ninguna
participacin en este proceso.
Segn el Tribunal Constitucional Peruano: La desaparicin forzada contra diversos derechos
fundamentales. Adems de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales
que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, as, el derecho de acudir a un tribunal
a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detencin. Asimismo, implica
generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tambin afecta el
derecho a la integridad personal. De igual manera, esta prctica criminosa supone, con frecuencia,
la ejecucin extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadveres. (EXP.
2488-2002-HC/TC GENARO VILLEGAS NAMUCHE).
166. Cuales son los requisitos para admitir un medio probatorio en una demanda de habeas corpus,
segn el Tribunal Constitucional?
Exp. N 6712-2005-HC/TC, caso Magali Jess Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
- Pertinencia.- Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho, que
es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso.
- Conducencia o idoneidad.-El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos
deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel
medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido para
verificar un determinado hecho.
- Utilidad.-Se presenta siempre y cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios
que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
68
se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho
absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y
ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos
pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba
actuado antes.
- Licitud.-No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin de ordenamiento
jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
- Preclusin o eventualidad.- En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de
medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria.
167. Cundo una persona puede ser privada de la libertad personal?
Una persona puede ser privada de su libertad en los siguientes casos:
- Segn la Constitucin Poltica, una persona slo puede ser detenida en flagrante delito y por mandato
debidamente motivado por el Juez.
- Tambin hay que tomar en cuenta que la ley prev otros casos como las razones de sanidad, puede
verse restringido el derecho de trnsito esencialmente porque, de lo que se trata es de garantizar que el
ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derecho distintos de
los de la persona que intenta el desplazamiento.
- El derecho de locomocin slo le corresponde a los nacionales y extranjeros con residencia
establecida, lo que supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o
salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consideraciones jurdicas que
impone la Ley de Extranjera.
- Otra situacin de privacin de la libertad (trnsito y locomocin), aunque excepcional es cuando se ha
declarado el estado de emergencia y de sitio.
- Tambin hay que considerar que en el censo nacional de poblacin y de Vivienda llevado a cabo el 21
de octubre del ao 2007, se orden a la poblacin permanecer en sus viviendas hasta que el censo
haya terminado. Es una situacin sui gneris, pero que se dio.
168. Qu efectos puede tener una sentencia estimatoria de habeas corpus?
Una sentencia estimatoria de Habeas Corpus puede tener los siguientes efectos:
- Liberar a la persona inconstitucionalmente detenida.
- Que la pena privativa de la libertad se cumpla conforme a la Constitucin, la ley y los tratados de
derechos humanos.
- Ordenar que la persona detenida sea puesta a disposicin del juez.
- Si el acto lesivo es irreparable o ha cesado la violacin de la libertad, ordenar que no vuelva a
repetirse.
169. Dnde tuvo su origen la accin de amparo?
La Accin de Amparo tuvo su origen en Mxico, donde se consagr el juicio de Amparo. En la
Constitucin del Estado de Yucatn, el 16 de mayo de 1841. A nivel nacional fue establecido en Mxico,
mediante el Acta de Reformas que, en 1847, introdujo modificaciones a la Constitucin Federal de 1824.
170. Quienes fueron los creadores del hoy llamado proceso de amparo?
Los creadores de esta institucin en el ordenamiento mexicano fueron Manuel Crescencio Rejn en la
Constitucin del Estado de Yucatn de 1841, Mariano Otero en el documento llamado Acta de Reformas
expedida en mayo de 1847, y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que la consagraron
definitivamente en la Constitucin Federal de febrero de 1857, inspirndose en el sistema judicial
norteamericano.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
69
171. Quines son competentes para conocer la demanda de proceso de amparo?
Los jueces civiles y las Salas Civiles y en su defecto, los jueces mixtos y las salas mixtas; salvo de que la
Presidencia de la Corte Superior de un Distrito Judicial, haya creado un Juzgado Especializado en
Derecho Constitucional, en aplicacin a la Tercera Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional.
172. Cules son los deberes del Juez segn el Cdigo Procesal Constitucional?
Los deberes del juez constitucional son los siguientes:
- Deber de impulsar de oficio los procesos
- Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso
- Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales de conformidad con los
tratados en materia de derechos humanos
- Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal
- Deber de interpretar y aplicar las leyes segn los preceptos y principios constitucionales conforme a
la interpretacin del Tribunal Constitucional.
- Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso.
- Deber del Juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustraccin de la materia.
- Deber del Juez de remitir la notitia criminis al Fiscal en los procesos constitucionales fundados
donde se haya cometido delito.
- Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo
- Deber de los jueces de tramitar con carcter preferencial los procesos constitucionales.
- Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho bonus fumus iuris- y peligro en la demora
periculum in mora- para la expedicin estimativa de una medida cautelar.
- Deber del Juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe contener.
173. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus reparador?
En las siguientes situaciones:
- Contra rdenes policiales o judiciales arbitrarias.
- Frente a internamientos siquitricas sin proceso de interdiccin civil.
- Contra la negligencia penitenciaria de mantener en prisin a quien ya cumpli su condena.
- Contra sanciones disciplinarias arbitrarias que implican privacin de la libertad.
174. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus restringido?
Se interpone:
- Contra la prohibicin de acceso o circulacin en determinados lugares.
- Ante los seguimientos injustificados o que provienen de autoridad incompetente.
- Frente a las reiteradas e injustificadas citaciones policiales.
- Contra la vigilancia domiciliaria indebida o ante las continuas retenciones en el control migratorio.
- Cuando se afecta a la tutela procesal efectiva.
175. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus correctivo?
Se interpone:
- Contra la reclusin decretada por orden judicial pero que se lleva a cabo en condiciones carente de
razonabilidad y proporcionalidad.
- Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal y la salud de los reclusos.
- Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal o la salud de quines se hallan
internados, bajo una especial relacin de sujecin, en establecimientos de tratamiento, pblicos o
privados (internados estudiantiles, centros de rehabilitacin, etc.).
- Contra los tratos inhumanos o degradantes de los reclusos.
- Contra la restriccin arbitraria de las visitas familiares de los reos.
- Contra la ilegitimidad en el traslado de los presos de un lugar a otro.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
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- Por la cohabitacin en un mismo ambiente de procesados y condenados; hombres y mujeres;
menores de edad y adultos.
- Para la proteccin de la integridad personal.
- Para este tipo de Habeas Corpus hay que tener en cuenta de que existen Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos aprobados por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas
mediante Resolucin 663 del 31 de julio de 1957 y 2976 de fecha 13 de mayo de 1977.
176. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus conexo?
Se interpone para situaciones no previstas en los dems tipos de habeas corpus, como las siguientes:
- Por violacin de los derechos a ser asistidos por un abogado defensor libremente elegido, a no
declarar culpabilidad contra uno mismo ni sus parientes ms cercanos.
- Para la proteccin de derechos innominados vinculados a la libertad personal (derecho a la verdad).
- Cuando el cadver ha sido retenido en una morgue por falta de pago, y los familiares desean darle
una cristiana sepultura.
177. Cules son los casos previstos por la ley para restringir la libertad personal?
Los casos son los siguientes:
- Conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad efectiva, aspecto
regulado en el Cdigo Penal;
- Supuestos de hecho que habilitan ordenar la detencin preventiva de una persona para la
investigacin de un delito, aspecto regulado en el Cdigo Procesal Penal; o
- Conductas que permiten decretar la privacin de libertad como una medida de coercin para
garantizar la correcta administracin de justicia, aspecto que ha sido regulado, por ejemplo, en el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
178. Se presentan pruebas en una demanda de habeas corpus?
No es necesario, ya que el Juez puede actuarlas de oficio, al disponer una sumaria investigacin. En los
casos de detencin policial, el juez se apersona al lugar donde se encuentra detenido el demandante
(Inspeccin judicial) y le realiza la toma de dicho (declaracin de parte). Si se trata de una detencin por
mandato judicial debidamente motivado, el juez constitucional solicitar el expediente penal donde va a
encontrarse con las principales piezas procesales y evaluar si el demandante deba estar detenido o slo
con mandato de comparecencia o se ha incurrido en exceso de detencin.
179. Cules son los presupuestos de admisin de un habeas corpus contra resoluciones judiciales?
La admisin a trmite de un hbeas corpus que cuestiona una resolucin judicial slo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista vulneracin manifiesta.
c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
180. Es procedente el desistimiento en los procesos de habeas corpus?
Si bien el Cdigo Procesal Constitucional no ha previsto de manera expresa la posibilidad del
desistimiento en el proceso de hbeas corpus, este Tribunal considera que s resulta viable la procedencia
de dicha institucin en aplicacin anloga de lo dispuesto en las normas referidas al proceso de amparo
(artculo 49) y al proceso de cumplimiento (artculo 71).
El desistimiento de la pretensin en el proceso de hbeas corpus no produce los efectos de cosa juzgada,
sino simplemente da por desistido de la pretensin al accionante, y por tanto concluido el proceso, ello en
razn de que en los procesos constitucionales slo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin final
que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional) porque, por
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
71
ejemplo, concluido un proceso de amparo con decisin final, es posible la instauracin de otro (amparo
contra amparo).
El desistimiento no se presume y slo comprende a quien lo propone, por lo que las formalidades exigidas
deben ser efectuadas por el propio accionante, y que si se tratare de demandas o escritos que han sido
presentadas por terceras personas como frecuentemente ocurre en el proceso de hbeas corpus, dicha
formalidad debe ser realizada por el propio favorecido y no por otra persona, salvo se encuentre
debidamente facultada para ello.
181. Cul es el plazo para admitir una demanda de proceso de amparo?
No existe plazo para admitir la demanda de Amparo. Tampoco exista en la anterior legislacin, lase las
leyes 23506 y 25398.
182. Cuando la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema interviene en un
Amparo?
Interviene en segunda instancia, cuando la demanda va dirigida contra una Resolucin Judicial que haya
sido fruto de un proceso irregular (se haya vulnerado la tutela procesal efectiva, en va de apelacin.
183. Qu nuevos derechos protege el proceso de amparo en el Cdigo Procesal Constitucional?
- Derecho a la Tutela Procesal Efectiva.
- Derecho a la remuneracin y pensin.
- Derecho a la salud.
184. Cul es el plazo para contestar una demanda de amparo?
Cinco das hbiles, de lo contrario se declarar la rebelda, conforme al Cdigo Procesal Civil. La
contestacin de la demanda es un medio de defensa de fondo.
185. Aparte de la contestacin de la demanda, qu puede hacer el demandado?
Segn el Cdigo Procesal Constitucional el demandado, puede deducir excepciones, defensas previas y
solicitar la nulidad del Auto Admisorio.
186. Cmo se determina la competencia por el territorio en una demanda de proceso de amparo?
Es competente el juez donde se cometi la vulneracin o el juez del domicilio del demandante. Hasta
antes de la reforma del 24 de diciembre de 2006, era competente tambin el juez civil o mixto del
domicilio del demandante.
Nunca es competente el juez de paz ni el juez de paz letrado.
187. En que consiste la suplencia de la queja deficiente?
Para TRUEBA URBINA la suplencia de la queja deficiente es una facultad otorgada a los jueces para
imponer, en ciertos casos, el restablecimiento del derecho violado sin que el actor o quejoso haya
reclamado de modo expreso la violacin, entonces, ella est vinculada a aquel captulo de la teora
general del proceso en torno a la extensin y lmites del poder del de los jueces ya los principios a los que
se encuentra sujeto el proceso.
Se regul por primera vez en el segundo prrafo de la Fraccin II del artculo 107 de la Constitucin
mexicana de 1917 estableciendo actualmente que: En el juicio de amparo deber de suplirse la deficiencia
de la queja de acuerdo con lo que disponga la Ley Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la
Constitucin.
188. Cundo es competente la Sala Superior o Mixta, para conocer una demanda de proceso de
amparo?
Es competente la Sala Superior o Mixta cuando la demanda va dirigida contra una resolucin judicial que
ha vulnerado el derecho a la Tutela Procesal Efectiva.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
72
189. Qu requisitos se debe cumplir para interponer una demanda de amparo contra resolucin
judicial?
- Que la resolucin judicial sea firme
- Que la resolucin judicial no haya sido consentida.
- Que se haya violado el derecho a una tutela procesal efectiva.
- Que la Resolucin judicial haya vulnerado cualquier derecho fundamental (Sentencia Apolonia
Colque).
190. Qu requisitos de forma debe tener una demanda de Proceso de Amparo, como mnimo?
- La designacin del juez ante quien se interpone sea civil o mixto.
- El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante
- El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 7 del presente
Cdigo.
- La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en vas de producir la agresin del
derecho constitucional;
- Los derechos que se consideran violados o amenazados;
- El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide;
- La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado.
- Ahora te dice como mnimo, o por lo menos, faltando lo ms trascendental:
- Que el derecho invocado est constitucionalmente protegido y que no hayan vas procedimentales
igualmente satisfactorias; que estn contenidas en ese orden en los incisos 1 y 2 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional.
191. Y, cmo era antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional?
Antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, las leyes 23506 y 25398 mantenan un silencio
al respecto, pero de conformidad con el artculo 33 de la Ley Complementaria de Habeas Corpus y
Accin de Amparo, se aplicaba supletoriamente los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, que
regula las partes de la demanda y sus anexos, respectivamente.
192. Tiene etapa probatoria el proceso constitucional de amparo?
Lo que en realidad no existe es una Audiencia Pblica de Pruebas, lo que no impide el ofrecimiento de
medios probatorios documentales al momento de demandar y en el transcurso del proceso (siempre y
cuando se traten de hechos nuevos), que no requieren actuacin (documentales). Porque para sentenciar el
Juez Constitucional tiene que haber valorado las pruebas y haberle creado certeza para emitir un
pronunciamiento que va a poner fin a la instancia o al proceso. El mismo Cdigo le da la facultad al Juez
de realizar las actuaciones probatorias que considere indispensable.
Adems el artculo 119 del Cdigo dice lo siguiente: El Tribunal puede solicitar a los poderes del
Estado y a los rganos de la Administracin Pblica todos los informes y documentos que considere
necesarios para la resolucin de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un
plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho.
193. De acuerdo a la naturaleza de las pretensiones, en qu casos es improcedente el amparo?
a) Pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que
requiere ciertamente de una precisin: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley,
reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia
constitucional y consecuentemente no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional,
pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre
particulares tan slo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este
contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin
constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley,
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
73
reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. Por
ejemplo, un derecho sin relevancia constitucional, es el derecho se posesin regulado por el artculo
896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto
Ley N. 19846.
b) Pretensiones que, aunque relacionadas o no con el contenido constitucional de un derecho
fundamental, no son susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en un proceso
ordinario. As, por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas
pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la prueba o la determinacin de
la validez de un contrato, entre otras.
194. Existe diferencias entre el proceso cautelar previsto para amparos en general y los que se plantean
contra gobiernos locales y regionales?
S. En los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15. se establece un procedimiento cautelar
especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del
procedimiento cautelar "general" por las siguientes caractersticas:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con conocimiento de la parte
demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo ser concedida suspendindose sus
efectos.
d) Intervencin del Ministerio Pblico.
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte
Suprema de Justicia.
195. En qu casos puede darse un control poltico de la Constitucin?
- Puede darse por medio del Congreso de la Repblica cuando sanciona a un alto funcionario pblico
contemplado en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin en el ejercicio de
sus funciones.
- Lo puede hacer el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la Repblica al observar una
autgrafa de ley por inconstitucional, segn lo contemplado en el artculo 108 de la Constitucin.
196. Cules son las funciones del Tribunal Constitucional?
- Resolver en ltima y definitiva instancia los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de
cumplimiento que llegan va recurso de agravio constitucional.
- Resolver el recurso de queja.
- Resolver en nica instancia el Proceso Competencial
- Resolver en nica instancia el Proceso de Inconstitucionalidad.
- Si considera que la Resolucin de la Sala Superior ha sido expedida incurrindose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin
impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
197. En qu consiste el habeas data informativo?
Es utilizado por quien procura recabar informacin.
Se divide en subtipos como en:
a) Exhibitorio que est previsto para conocer qu se registr.
b) Finalista destinado a determinar para qu y para quin se realiz el registro.
c) Autorial sirve para averiguar quin obtuvo los datos incluidos en el peligro.
198. En qu consiste el habeas data aditivo?
Consiste en agregar ms datos a aquellos que figuren en el registro respectivo, ya sea actualizando datos
que no responden al actual estado de cosas.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
74
199. En qu consiste el habeas data rectificador o correctivo?
Destinado a modificar o sacar informaciones falsas, inexactas o imprecisas de un banco de datos. En otras
palabras busca tutelar el aspecto denominado modificacin o correccin.
200. En qu consiste el habeas data reservador?
Consiste en asegurar que un dato legtimamente registrado sea solamente proporcionado a quienes estn
legalmente autorizados para ello.
Detrs de este tipo de habeas data est la proteccin de la confidencialidad como parte de la
autodeterminacin informativa.
201. En qu consiste el habeas data exclutorio o cancelatorio?
Consiste en eliminar la informacin sensible, es decir informacin que en mrito a su misma naturaleza
no debiera estar en algn o algunos de los bancos de datos.
202. En qu consiste el derecho a la autodeterminacin informativa?
El referido derecho tiene como objetivo garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las
informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la
posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su
transmisin. Asimismo, incluye el derecho al olvido, segn el cual ciertas informaciones deben ser
eliminadas pasado un determinado periodo de tiempo.
En Estados Unidos de Norte Amrica al proceso de Habeas Data tambin se le conoce como el derecho a
la autodeterminacin informativa, que se define como el derecho que tiene toda persona a solicitar
judicialmente la exhibicin de los registros pblicos o privados en los cuales estn incluidos sus datos
personales o los de su familia; con la finalidad de tener conocimiento de su exactitud, tambin para
requerir la rectificacin o la supresin de los datos inexactos u obsoletos.
Mientras tanto en el continente europeo el derecho a la autodeterminacin informativa se fue
consolidando progresivamente como un derecho autnomo, destacndose Alemania como el primer pas
europeo donde se elabor el primer texto de proteccin de datos personales que data aproximadamente de
1970, el cual se constituye en el primer antecedente del Convenio para la proteccin de las personas con
respecto al tratamiento automatizado de los datos de carcter personal del 28 de enero de 1981.
203. En que consiste el proceso de cumplimiento?
Otorga a los particulares la garanta jurisdiccional de poder accionar contra la abstencin administrativa,
ya sea que sta se manifieste en inactividad formal
204. Por qu el proceso de cumplimiento no est configurado como un proceso constitucional?
Porque no sta destinada a tutelar ningn derecho constitucional en especial. En un momento Jorge Dans
opin que se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional
(objetivo) de la administracin, que en lugar de estar consignado en el captulo de las garantas destinadas
a la proteccin de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial
de la accin contenciosa-administrativa.
Su finalidad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremaca constitucional. Por ello,
el Tribunal Constitucional ha sealado que la accin de cumplimiento es un proceso
constitucionalizado y no es en estricto un proceso constitucional (Caso Asociacin Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social c/ Instituto Peruano de Seguridad Social-
ESSALUD- Exp. N 0191-2003-AC-TC).
205. Qu efecto tiene el proceso de cumplimiento?
El proceso de cumplimiento tiene por efecto otorgar proteccin, a travs de un mecanismo expeditivo a
una serie de derechos de origen legal que de ordinario no encontraran tutela a travs de un proceso
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
75
constitucional que slo tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede
incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios, pero siempre que vulneren
exclusivamente derechos constitucionales, la accin de cumplimiento otorga cobertura a derechos de
origen legal, concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que
obligue a los rganos de la administracin pblica hacerlos efectivos.
206. Cul es la tipologa de conflictos competenciales?
- Dentro de los conflictos competenciales tpicos, cabe mencionar los conflictos competenciales
positivos y negativos.
a) El conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o ms poderes del Estado u rganos
constitucionales se disputan, entre s, una competencia o atribucin constitucional.
b) El conflicto constitucional negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado u rganos
constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucin constitucional
- En cuanto a los conflictos competenciales atpicos, tenemos:
a) Conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que
Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b)
conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por
menoscabo de omisin. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada
rgano constitucional conoce perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos
lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que
repercute sobre el mbito del que es titular el otro rgano constitucional.
b) Conflictos por omisin en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que(...), si bien es
cierto que los tpicos conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso
competencial, tambin lo es que cuando el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional
establece que en ste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un rgano rehye
deliberadamente actuaciones afectando las competencias o atribuciones de otros rganos
constitucionales, incorpora tambin en su supuesto normativo a los conflictos por omisin en
cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un rgano omite llevar a cabo
una actuacin desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro rgano
constitucional, las afecta. No se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma
competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para s, un rgano
constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido
ejercicio de las competencias constitucionales de otro.
207. Cmo podemos definir al Proceso de Accin Popular?
Es una accin de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y la constitucionalidad de
las normas administrativas. Siendo su finalidad es la de servir como medio para impugnar aquellos
decretos, reglamentos y resoluciones gubernamentales que infrinjan la Constitucin o las leyes. Se habla
de un control indirecto en la medida en que las labores contraloras aqu ejercidas no necesariamente
tienen como parmetro de evaluacin a la ley, pero que en la medida en que la ley debe ceirse a lo
prescrito en los preceptos constitucionales, el control de legalidad efectuado en estos casos implica
tambin una evaluacin, o por lo menos, una preocupacin por respetar lo previsto por el texto
constitucional.
208. Desde cuando la Accin Popular se regula como proceso constitucional en el Per?
Ser a partir del artculo 133 de la Constitucin de 1933, lo continuar el artculo 295 de la Constitucin
de 1979 y finalmente el artculo 200 inciso 5 de la Constitucin de 1993, que se regula la accin popular
como una garanta constitucional y hoy llamada por el Cdigo; Proceso Constitucional de Accin
Popular.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
76
209. En qu procesos constitucionales expresamente se solicitan medidas cautelares?
- Proceso de Amparo
- Proceso de Accin Popular
- Proceso Competencial
- Proceso de Habeas Data
- Proceso de Cumplimiento
210. En qu momento se pueden solicitar las medidas cautelares en los procesos sealados?
- Proceso de amparo.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado
al demandante.
- Proceso de Cumplimiento.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
- Proceso de habeas data.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
- Proceso de accin popular.-Procede cuando la Sala Superior ha fallado en primera instancia
declarando fundada la demanda.
- Proceso competencial.-En cualquier momento.
211. A qu se denomina infraccin constitucional directa?
La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneracin queda
verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con
alguna(s) norma(s) legal(es).
212. A qu se denomina infraccin constitucional indirecta?
La infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad
a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin
"indirecta" de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar
acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino slo luego de una
previa verificacin de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parmetro de
constitucionalidad.
213. A qu se denominan sentencias de especie?
Se constituyen por la aplicacin simple de las normas constitucionales y dems preceptos del bloque de
constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es
meramente "declarativa", ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos
directamente conectados con ella.
214. A qu se denominan sentencias de principio?
Son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las
normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
215. En qu consiste una sentencia desestimativo por rechazo simple?
Es aquella en la cual el Tribunal declara infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad
de una ley.
216. En qu consiste una sentencia desestimativo por sentido interpretativo?
Es aquella en la cual el Tribunal declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se
la interpreta en el sentido que ste considera adecuado, armnico y coherente con el texto fundamental.
217. En qu consiste una sentencia estimativa de simple anulacin?
Mediante las sentencias de simple anulacin el rgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto
una parte o la integridad del contenido de un texto.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
77
218. Cundo estamos frente a sentencias estipulativas?
Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de
la sentencia, las variables conceptuales o terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una
controversia constitucional.
219. Cundo estamos frente a sentencias normativas?
Tienen lugar cuando el rgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido
normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta
alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operacin
ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operacin reconstructiva consiste en
consignar el alcance normativo de la ley "agregndosele" un contenido y un sentido de interpretacin que
no aparece en el texto por s mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos
perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacos legales que surgen luego de la
"expulsin" de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de
conservacin de la ley y el principio de interpretacin desde la Constitucin.
220. Cundo estamos frente a sentencias aditivas?
Se presentan cuando el Tribunal advierte que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto
no ha previsto o ha excluido algo, por lo que procede a "ampliar" o "extender" su contenido normativo,
permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias
jurdicas. Su finalidad consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. El
contenido de lo "adicionado" surge de la interpretacin extensiva, de la interpretacin sistemtica o de la
interpretacin analgica.
221. Cundo estamos frente a sentencias exhortativas?
Son aquellas en donde el rgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de
una parte o la totalidad de una, pero no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento constitucional,
sino que exhorta al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un
contenido acorde a las normas constitucionales.
222. Cundo estamos frente a sentencias reductoras?
Es aquella que restringe el mbito de aplicacin de la ley impugnada a algunos de los supuestos o
consecuencias jurdicas establecidas en la literalidad del texto.
223. Cundo estamos frente a sentencias sustitutivas?
Son aquellas en donde el Tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultneamente,
incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico a travs de
la integracin. Dicha accin se efecta excepcionalmente para impedir la consumacin de efectos
polticos, econmicos, sociales o culturales gravemente daosos derivados de la declaracin de
inconstitucionalidad parcial.
224. Qu efecto tiene declarar fundado un proceso constitucional cuando ya ces el acto lesivo?
Cuando se declara fundada una demanda de este tipo no se hace con el objeto de reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales (lo cual es
imposible), sino con el propsito de evitar que las mismas conductas se vuelvan a repetir (STC N. 603-
2004-AA, fundamento N 4).
225. A qu se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales?
Al hecho que los derechos fundamentales no slo vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las
personas, sean estas pblicas o privadas, queda claro que cualquier afectacin sobre su contenido es
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
78
susceptible no slo de revisin en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal
violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el
procedimiento legal-estatutario en el caso de organizaciones particulares si lo hubiere.
226. Qu es la autonoma procesal?
Este principio est reconocido en el artculo 201 de la Constitucin, consisten en la potestad que tiene el
Tribunal Constitucional de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos
los procesos constitucionales. Con dicho principio se abre camino para una verdadera innovacin de las
competencias del Tribunal, teniendo como sustento la necesidad de dotar de todo el poder necesario para
tutelar los derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes.
227. Cules es el lmite para la autonoma procesal?
El Tribunal Constitucional Peruano ha sealado que el sacrificio de las formas procesales slo puede
encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo que toda prctica procesal que se
apoye en este andamiaje terico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser
rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.
Son tres los lmites a esta facultad:
1. La regulacin constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del
proceso constitucional, en este caso el artculo 200 de la Constitucin, el Cdigo Procesal
Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
2. Se realiza en base al uso del Derecho Constitucional material, pero no de manera absoluta; y cabe que
se apliquen diversas instituciones procesales, pero no se debe entender como una mera translacin
mecnica de instituciones.
3. Debe reconocer el lugar que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del mbito del Derecho
Procesal general, afirmndose la naturaleza del Tribunal Constitucional como rgano jurisdiccional,
sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdiccin constitucional y los principios
materiales que la informan; lo contrario comportara el riesgo de someterse a un positivismo jurdico
procesal basado en la ley.
228. A qu se denominan actos lesivos homogneos?
Es un mecanismo de proteccin judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan
caractersticas similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a
tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino
que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectacin
similar del mismo derecho. Esta institucin ha sido acogida en el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional.
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79
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VALENCIA COROMINAS, Jorge. Los Derechos Humanos, boletn N 20, del Instituto del Ciudadano.
RAZONAMIENTO
VERBAL
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
83
SINNIMOS
229. PROBO
a) eficiente
b) cabal
c) prototipo
d) insobornable
Rpta. B
230. CUSTICO
a) mordaz
b) infame
c) perjuro
d) precoz
Rpta. A
231. CORDIALIDAD
a) azar
b) afabilidad
c) incienso
d) tosquedad
Rpta. B
232. VIL
a) enano
b) abyecto
c) egosmo
d) arribista
Rpta. B
233. ESPANTOSO
a) invidente
b) orate
c) obnubilado
d) pavoroso
Rpta. D
234. HONESTO
a) honrado
b) completo
c) bondadoso
d) neutral
Rpta. A
235. VERSADO
a) catedrtico
b) orador
c) pausado
d) conocedor
Rpta. D
236. MANCILLAR
a) macular
b) honrar
c) trillar
d) callar
Rpta. A
237. FALACIA
a) sofisma
b) hipocresa
c) yerro
d) inexactitud
Rpta. A
238. CIZAAR
a) bienquistar
b) amaar
c) apaciguar
d) azuzar
Rpta. D
239. INHERENTE
a) innato
b) impropio
c) putativo
d) sumido
Rpta. A
240. SIMA
a) cubierto
b) descubierto
c) inmaculado
d) hondura
Rpta. D
241. NOCIVO
a) bajo
b) ruin
c) pernicioso
d) ordinario
Rpta. C
242. EFMERO
a) corto
b) fugaz
c) raudo
d) veloz
Rpta. B
243. DENOSTAR
a) agredir
b) atacar
c) injuriar
d) acusar
Rpta. C
244. PARADOJA
a) absurdo
b) dilema
c) falacia
d) asercin
Rpta. A
245. APCRIFO
a) legitimo
b) irreal
c) lcito
d) espurio
Rpta. D
246. DOGMA
a) superchera
b) ideologa
c) hiptesis
d) credo
Rpta. D
247. INSIDIA
a) asechanza
b) acechanza
c) urdir
d) indagacin
Rpta. A
248. MESURA
a) merma
b) moderacin
c) privacin
d) desfachatez
Rpta. B
TRMINO EXCLUIDO
249. SBITO
a) Repentino
b) Frecuente
c) Fortuito
d) Inesperado
Rpta. B
250. NOVEL
a) Novicio
b) Ignorante
c) Nefito
d) Aprendiz
Rpta. B
251. CNICO
a) Descarado
b) Inverecundo
c) Embustero
d) Desfachatado
Rpta. C
252. SOMBRO
a) Umbro
b) Oscuro
c) Luminoso
d) Tenebroso
Rpta. C
253. BAJEL
a) Yate
b) Lancha
c) Aeroplano
d) Carabela
Rpta. C
254. ACICALAR
a) Asear
b) Limpiar
c) Purificar
d) Ornato
Rpta. D
255. ZOZOBRA
a) Intranquilidad
b) Demencia
c) Inquietud
d) Desasosiego
Rpta. B
256. GRITERO
a) Batahola
b) Barahnda
c) Vocero
d) Quietud
Rpta. D
RAZONAMIENTO VERBAL
84
257. BOBINA
a) tela
b) canilla
c) devanadora
d) rollo
Rpta. A
258. CERCIORARSE
a. certificar
b. asegurarse
c. vacilar
d. convencerse
Rpta. C
259. APOTEOSIS
a) deificacin
b) algaraba
c) ovacin
d) aclamacin
Rpta. B
260. EVITAR
a) esquivar
b) eludir
c) ladear
d) sortear
Rpta. C
261. ESCULIDO
a) Flaco
b) Macilento
c) Blando
d) Enclenque
Rpta. C
262. SEMEJANZA
a) Connotacin
b) Analoga
c) Parecido
d) Afinidad
Rpta. A
263. BONITO
a) Llamativo
b) Agraciado
c) Gracioso
d) Hermoso
Rpta. D
264. DESAGRADABLE
a) ingrato
b) molesto
c) enojoso
d) fastidioso
Rpta. A
265. TCITO
a) subentendido
b) implcito
c) supuesto
d) fantasmal
Rpta. D
266. EXTERMINAR
a) aniquilar
b) destruir
c) suprimir
d) extirpar
Rpta. D
267. ATROZ
a) cruel
b) brbaro
c) inhumano
d) animal
Rpta. D
268. PROPAGAR
a) difundir
b) irradiar
c) divulgar
d) estirar
Rpta. D
ANTNIMOS
269. EPTOME
a) enciclopedia
b) tesis
c) sntesis
d) anlisis
Rpta. D
270. ECUMNICO
a) catlico
b) local
c) restringido
d) endmico
Rpta. B
271. CONCUPISCENTE
a) continente
b) discente
c) pudoroso
d) infidente
Rpta. C
272. DEPRAVADO
a) malvado
b) malhadado
c) altruista
d) virtuoso
Rpta. D
273. MEDRAR
a) menguar
b) envalentonar
c) cremar
d) amilanar
Rpta. A
274. ACENDRADO
a) ablucionado
b) hediondo
c) infectado
d) maculado
Rpta. D
275. HACENDOSO
a) facineroso
b) holgazn
c) jocoso
d) negligente
Rpta. B
276. DENUESTO
a) loor
b) ovacin
c) exhibicin
d) incesto
Rpta. A
277. INTRANSFERIBLE
a) obnubilado
b) membrudo
c) necio
d) enajenado
Rpta. D
278. ESTRUENDO
a) guerra
b) ruidoso
c) silencio
d) colorido
Rpta. C
279. LOCUACIDAD
a) replana
b) vacilacin
c) mendacidad
d) laconismo
Rpta. D
280. MUSITAR
a) vociferar
b) platicar
c) parlar
d) proferir
Rpta. A
281. TICO
a) suelo
b) piso
c) stano
d) hueco
Rpta. C
282. FACULTAR
a) anular
b) desautorizar
c) desubicar
d) entorpecer
Rpta. B
283. FICTICIO
a) material
b) natural
c) real
d) cierto
Rpta. C
284. PADECER
a) asimilar
b) gozar
c) facilitar
d) acoger
Rpta. B
285. AZUZAR
a) detener
b) apaciguar
c) enfriar
d) persuadir
Rpta. B
286. CIZAA
a) unin
b) equidad
c) equilibrio
d) concordia
Rpta. D
287. IMPLACABLE
a) misericordioso
b) sacrificado
c) generoso
d) abnegado
Rpta. A
288. CONSUETUDINARIO
a) Insistente
b) constante
c) tenaz
d) inusual
Rpta. D
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
85
ANALOGAS
289. INCONDUCTA: EXPULSIN ::
a) conducta: aplauso
b) falsedad: incredulidad
c) triunfo: esfuerzo
d) hazaa tributo
Rpta. B
290. ESMERO: EFICIENCIA ::
a) afn : empeo
b) apata: ineficiencia
c) yerro: desatino
d) augurio: orculo
Rpta. B
291. HOJA: HOJARASCA ::
a) rama : tallo
b) ramo: flor
c) automvil : flota
d) clorofila : oxgeno
Rpta. C
292. ANTDOTO : CONTRARRESTAR ::
a) veneno : inocular
b) medicina : inmunizar
c) vacuna : inmunizar
d) estudio : registrar
Rpta. C
293. DIAMANTE : JOYA ::
a) madera : mueble
b) esmeralda : rub
c) zafiro : gema
d) alhaja : diadema
Rpta. C
294. VACUO : VACANTE ::
a) importante : indisponible
b) vaco : rebosante
c) acicate : estmulo
d) banal : vano
Rpta. A
295. AHTO : FAMLICO ::
a) completo : cabal
b) gracioso : eutraplico
c) opulento : msero
d) acicalado : aliado
Rpta. C
296. GASA: TRANSPARENCIA ::
a) herida : infeccin
b) metal: ductibilidad
c) vidrio : fragilidad
d) doble: triple
Rpta. C
ORACIONES ELIMINADAS
297. I) Se dice que a la defensa contra el mal cual le corresponde la purificacin ritual. II) El hombre, en su
anhelo de catarsis, percibe el sacrificio ritual como liberador. III) Entre los griegos y los romanos el vino
tinto era la ofrenda funeraria preferida. IV) El vino se us para simbolizar el derramamiento de sangre en
seal liberadora. V) Tambin poda quemarse una vaca roja para simbolizar la sangre en el sacrificio.
a) III b) VI c) V d) II
Rpta. D
298. I) Nuestras emociones han evolucionado como un mecanismo de supervivencia. II) El miedo nos ayuda a
protegernos del dao probable. III) Encontramos alegra y felicidad en compaa de otros. IV) La vida
moderna nos ha enfrentado a vivir desafos emocionales. V) Es necesario ensear a los nios las
capacidades emocionales.
a) I b) V c) II d) III
Rpta. B
RAZONAMIENTO VERBAL
86
299. I) El manuscrito de Guamn Poma se encontr en una biblioteca de Dinamarca. II) Nueva Crnica y buen
gobierno de Guamn Poma, es un texto heteroglsico. III) El texto de Guamn Poma est acompaado de
mltiples dibujos. IV) Constituye un alegato contra las injusticias del sistema virreynal. V) Guamn Poma
propone una nueva alianza entre la Corona y los poderes locales andinos.
a) V b) IV c) III d) I
Rpta. D
300. I) Las fiestas tienen siempre una relacin profunda con el tiempo. II) En la base de las fiestas hay una
concepcin determinada del tiempo. III) El carnaval fue una de las fiestas de una especie de liberacin
transitoria. IV) Adems de con el tiempo, las fiestas han estado ligadas a las crisis. V) Estos momentos
difciles fueron los que crearon el clima de una fiesta.
a) II b) III c) I d) IV
Rpta. B
301. I) Suele verse a las moscas volando en espiral al aproximarse y luego posarse sobre su alimento. II) Vuela
de esa manera porque sigue as las volutas que describe el olor se desprende del alimento. III) El
movimiento caprichoso de las volutas sigue el capricho del aire que porta el olor que gua a las moscas. IV)
El aire describe continuamente movimientos en forma de espiral que evolucionan caprichosamente hacia lo
alto. V) Se colige, pues, que estos insectos tienen un gran sentido de percepcin para seguir el olor de su
alimento.
a) I b) II c) V d) IV
Rpta. D
302. I) Paavo Nurmi (1897 1973), sin duda el mejor atleta de los aos veinte, fue conocido universalmente
como el finlands volador. II) En 1932 fue descalificado de los juegos Olmpicos, en una decisin
controvertida. III) sus novedosos mtodos de entrenamiento, que lo llevaron a la gloria deportiva, incluan
el uso de un cronmetro en la mueca mientras corra IV) En 1924 logr una hazaa que probablemente
nunca ser igualada, al conquistar las medallas de oro de 1500 y 500 metros en un intervalo de 90 minutos
entre la celebracin de ambas pruebas. V) Bati 29 rcords del mundo y logr en total 12 medallas
olmpicas: 9 de oro y 3 de plata.
a) IV b) III c) II d) I
Rpta. C
303. I) Maestricht es una gran ciudad que posee un centro industrial con fbricas de produccin textil, as como
de cermica y vidrio. II) Maastricht, capital de la provincia de Limburgo, est situada a orillas del ro Mosa,
junto a la frontera de Blgica y est rodeada de grandes zonas verdes. III) Tiene muchos edificios
histricos, como la catedral de San Servando, el edificio religioso ms antiguo de los Pases Bajos, fundado
en el siglo VI. IV) Maastricht consigui destacar internacionalmente en diciembre de 1991, cuando los
jefes de Estado y de Gobierno de doce pases firmaron el Tratado de la Unin Europea. V) Maastricht
tambin posee un importante conservatorio de msica y un reconocido museo de historia natural.
a) IV b) III c) II d) I
Rpta. A
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
87
COHERENCIA DE REDACCIN
304. LA FUNCIN LEGISLATIVA
I. Al Poder Legislativo le corresponde, principalmente, formular el orden genrico del Estado.
II. De acuerdo con estas atribuciones, el Poder Legislativo puede pedir cuentas a quienes cumplan
una funcin pblica.
III. Cada uno de estos poderes tienen su propia rbita de atribuciones jurdicamente normadas.
IV. Al Poder Legislativo le corresponde, tambin, vigilar la gestin de ciertos funcionarios de la
administracin pblica.
V. El mecanismo de la divisin tripartita de la autoridad pblica opera de manera que ninguno de los
poderes sea legislativo, ejecutivo o judicial, puede prevalecer sobre los dems.
a) V I IV III II b) V II IV III I
c) V II III IV I d) V - III I IV II
Rpta. D
305. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA
I. En virtud de ella, los legisladores gozan de irresponsabilidad legal por sus opiniones emitidas
dentro del Parlamento.
II. Naturalmente, los legisladores gozan de esta prerrogativa solamente durante el perodo de
ejercicio de sus funciones.
III. Algunas legislaciones extienden esta inviolabilidad a las opiniones emitidas por los legisladores
fuera de la sala de sesiones o del Parlamento.
IV. Despus de ese perodo, pueden ser enjuiciados como todas las dems personas.
V. Las Constituciones de los Estados suelen conceder a los Legisladores inmunidad parlamentaria.
a) V I III II IV b) V II IV I II
c) V IV I II III d) V I IV II III
Rpta. A
306. RASGARSE LAS VESTIDURAS
I. Esa fue una actitud cnica y llena de hipocresa de Caifs.
II. En el Gnesis (XXXVIII), por ejemplo, dice que Jacob, al or la noticia de la muerte de su hijo
Jos, se rasg las vestiduras.
III. A partir de ese episodio bblico, la fase rasgarse las vestiduras sirve para sealar la hipocresa.
IV. Pero la significacin que determin el uso actual de la locucin fue el gesto de hipocresa de
Caifs (Cap. XXVI, San Mateo) de rasgarse las vestiduras cuando conden a Cristo sin la
comparecencia de testigos.
V. La Biblia, en varios de sus prrafos, da cuenta del gesto de rasgarse las vestiduras para significar
dolor o indignacin.
a) V II IV I III b) V I II IV III
c) V III II I IV d) V IV II I - III
Rpta. A
307. CARACTERSTICAS DE LAS NORMAS JURDICAS
I. Si la norma encierra un mandato, entonces es lgico que ste ha de cumplirse incluso por medio
del uso de la coercin que es, precisamente, la otra caracterstica del derecho.
II. La generalidad, en cambio, consiste en la tendencia a prescindir de lo particular para poner su
mirada en lo general.
III. El derecho, como conjunto de normas de conducta social, tiene una serie de caractersticas que lo
distinguen y que es menester sealar.
RAZONAMIENTO VERBAL
88
IV. Adems de la generalidad, la imperatividad es otra caracterstica, la cual lleva implcita el
mandato de dar, hacer o abstenerse de hacer algo.
V. Una caracterstica bsica es la bilateralidad cuya cualidad es establecer entre las personas una
mutua correspondencia de deberes y derechos.
a) I V II IV II b) III V II IV I
c) III V I IV II d) I III V IV II
Rpta. B
308. EL INFORME DE LA CVR
I. Una terrible consternacin gener el hecho de que la comisin diga al Per que el nmero de
vctimas asciende a 69,930 mil peruanos.
II. Desde luego, era previsible que ese informe provocara un remezn en algunos sectores polticos y
sociales.
III. Despus de una arduo y difcil trabajo, la CVR dio a conocer el informe final que muestra cun de
espaldas estbamos ante lo ocurrido en nuestro pas.
IV. Aunque algunos esgrimen argumentos para cuestionar dicho informe, resulta un paso necesario
para buscar la reconciliacin.
V. Adems de estas cifras de forma explcita hubo un contundente llamado de atencin a la clase
poltica que deleg muchas funciones a los mandos militares.
a) III I V II IV b) I III V IV II
c) III II I IV V d) I V II IV - III
Rpta. A
309. LA FUNCIN JUCIAL
I. Para expresar dicha voluntad, los rganos judiciales deben gozar de total independencia.
II. La separacin de poderes del Estado consiste, bsicamente, en que la autoridad pblica se
distribuye entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial.
III. Como dicen los juristas, la funcin judicial es expresar la voluntad de la ley.
IV. Dentro de este esquema, el principal cometido de la funcin judicial es impartir justicia en la
sociedad.
V. De ello, se deriva que la funcin judicial no hace la ley, sino que la aplica a los casos particulares.
a) III V I II IV b) II IV V III I
c) I II IV V III d) II I III IV V
Rpta. B
310. LA PRENSA AMARILLA
I. En busca de ese objetivo, desatiende el respeto que debe a la opinin y a la informacin de la
verdad.
II. La prensa amarilla sucumbe siempre a la tentacin de supeditar la informacin a sus intereses
econmicos.
III. El objetivo de la prensa amarilla, como dijimos, espoleado por el afn de lucro, es cautivar y
ampliar el nmero de lectores.
IV. Se designa con la expresin prensa amarilla a los rganos de informacin que hacen del
escndalo y la truculencia los anzuelos para aumentar sus ventas.
V. Como dice Nietzsche, para la prensa amarilla, el mundo verdadero se convierte en fbula.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
89
a) II IV III V I b) IV V II I III
c) IV II III I V d) II III IV I V
Rpta. C
311. MANIERISMO
I. Constituye una reaccin frente a los ideales de perfeccin y equilibrio del clasicismo.
II. Investiga en los campos de la expresividad, complacindose en lo desconcertante y artificioso.
III. En el arte de la imagen, las figuras se alargan, sugieren ingravidez, se atena la especialidad.
IV. Estilo artstico que se origin en Italia en la segunda dcada del siglo XVI.
V. En la arquitectura, estas caractersticas son menos marcadas.
a) IV I II V III b) IV II I III V
c) IV III I II V d) IV I II III V
Rpta. D
312. LA MANO DEL HOMBRE
I. La sustitucin ocurre, por ejemplo, en el caso de los sordomudos.
II. El movimiento de las manos constituye un importante recurso expresivo.
III. Las manos muchas veces sustituyen el lenguaje verbal.
IV. Los sordomudos se comunican exclusivamente gracias al abecedario manual.
V. Este ampla y matiza el lenguaje verbal.
a) II V I IV III b) II V- III I IV
c) IV II I III V d) III I V II IV
Rpta. B
313. BOMBA ATMICA
I. La bomba atmica genera una enorme cantidad de calor.
II. En su teora de la relatividad, Albert Eistein anunciaba ya ka posibilidad de convertir la materia en
energa.
III. La radioactividad o emisin de partculas radioactivas destruye o altera las clulas vivas.
IV. En Hiroshima perecieron 80,000 personas y los edificios comprendidos en un radio de dos
kilmetros desaparecieron.
V. El desarrollo de estas armas de destruccin a gran escala comenz a principios de este siglo.
a) V II I III IV b) V I II III IV
c) I V II III IV d) I II III IV V
Rpta. A
314. ESTADOS UNIDOS BOMBARDEA HOSPITAL.
I. Por su lado Obaidullah, un trabajador del hospital, dijo que el nmero de muertos poda ascender a
15.
II. Esa maana del 31, por lo menos se realizaron otros 11 bombardeos contra Afganistn, en lo que
fue uno de los ataques ms fuertes de estados Unidos desde el 7 de octubre.
III. Tambin informaron que dos casas vecinas fueron destruidas.
IV. El 31 de octubre, bombas norteamericanas destruyeron un hospital en Kandathar.
V. Segn voceros del Talibn, el hospital era de la Cruz Roja Internacional.
a) II V I III IV b) II IV V I III
c) IV V III I II d) IV V I III II
Rpta. D
RAZONAMIENTO VERBAL
90
315. LA EROSIN.
I. La erosin se origina por distintas causas.
II. Una de las causas es la accin humana.
III. La superficie terrestre vara conforme a una serie de acciones externas.
IV. Este fenmeno de disgregacin se conoce con el nombre de erosin.
V. Las acciones externas desgastan la materia de determinadas zonas.
a) III V IV I II b) I II III IV V
c) I II IV V III d) V III IV II I
Rpta. A
316. FORMACIN DE LOS SERES VIVOS
1. Todos los seres vivos tienen una estructura en comn, la clula.
2. En todos los seres vivos, estas clulas se originan para formar tejidos.
3. Cabe recordar que existe una gran diversidad de organismos constituidos por una sola clula.
4. Los que luego comprenden rganos que a su vez formaran aparatos y sistemas.
5. Esta estructura est formada por diversas molculas.
a) 4, 1, 5, 3, 2 b) 1, 5, 2, 4, 3
c) 1, 4, 2, 5, 3 d) 1, 2, 4, 3, 5
Rpta. B
COMPRENSIN DE LECTURA
TEXTO 1
La teora filosfica que concibe el mundo en constante movimiento se conoce como dialctica. Segn ella, el
cambio es la ley inexorable de lo existente. Esta concepcin filosfica no es nueva. Herclito de Efeso (s. V a.c.)
sostuvo que el cambio es la ley de la naturaleza. El filsofo griego avizor, adems, el principio de la lucha de
contrarios que se da en el interior de las cosas.
Para el pensamiento dialctico, todo tiene dentro de s, en medio de su unidad ontolgica, dos elementos en
conflicto. Hegel afirm que no es sino en la medida en que una cosa contiene en s el germen de una
contradiccin, que ella vive y se agita; y que el choque de los contrarios hace posible la transformacin.
As, el movimiento universal se produce a travs de la triada hegeliana, compuesta de tesis, anttesis y sntesis.
Todas las cosas tienen entro de s un elemento contrario. En sus entraas hay un factor de afirmacin que es la
tesis, y uno de negacin que es la anttesis, enfrentados incesantemente. La lucha interna y la interpenetracin de
ellas desemboca en una sntesis, que es un producto distinto en un grado superior de evolucin que, a su vez,
lleva en sus entraas el germen de otra contradiccin que volver a resolverse en una nueva sntesis.
317. El texto trata principalmente sobre
a) la triada hegeliana para refutar la concepcin metafsica.
b) los planteamientos filosficos sobre el pensamiento dialctico.
c) la vigencia respecto a la unidad y lucha de contrarios.
d) el pensamiento filosfico de Herclito de Efeso sobre la dialctica.
Rpta. C
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
91
318. Cul de los siguientes enunciados no es concordante con el contenido del texto?
a) la triada hegeliana refuta los aportes del Herclito de Efeso.
b) como ley inexorable, el reposo no existe y todo es perecible.
c) en todo hecho hay un fundamento de afirmacin que es la tesis.
d) el choque de los contrarios hace posible la transformacin.
Rpta. A
TEXTO 2
Kelsen vio las normas como enunciado condicionales de la frmula si A, entonces debe ser B, es decir, si
sucede la conducta A del individuo Pedro, entonces otro individuo, que en virtud de un nombramiento es juez,
debe aplicarle la sancin B. Pero, con este enunciado nada se dice acerca de si realmente el juez aplica la
sancin. Se dice que slo debe hacerlo. Este enunciado es condicional porque enlaza una sancin con una
conducta que se convierte en la condicin de la misma. La condicin es que suceda la conducta A prevista, sin la
cual est supuesto que no debe aplicarse la pena B. Sin embargo, la redaccin de los textos jurdicos casi nunca
corresponde a esta frmula condicional. Por ejemplo, un cdigo penal puede decir que ser reprimido con 25
aos de prisin el que produjese la muerte de otro. Dnde est el enunciado condicional? Puede decirse que,
en realidad, aparece en el discurso del jurista que interpreta el texto jurdico, hecho que permite distinguir la
diferencia entre un texto jurdico y la norma jurdica.
319. El autor del texto pone nfasis sobre todo en:
a) los fundamentos tericos sobre los textos jurdicos segn Kelsen.
b) el discurso jurdico del Juez quien interpreta una norma jurdica.
c) los lmites existentes entre una norma jurdica y el texto jurdico.
d) la redaccin final de un texto jurdico tal como plantea Kelsen.
Rpta. C
320. De acuerdo con el autor del texto, el enunciado condicional compuesto por Kelsen
a) relaciona una sancin determinada con una norma.
b) fija que el juez de hecho aplica la sancin B.
c) prescribe que es innecesaria la conducta A prevista.
d) plantea que el juez carece de sustento jurdico.
Rpta. A
TEXTO 3
Emmanuel Kant propone una concepcin cosmopolita del individuo en donde se resalta un aspecto positivo del
conflicto social y poltico, que se espera pueda llegar a ser domesticado a travs de un poder soberano fundado
en la tica. En este sentido, Kant concibe la fecundidad del antagonismo, es decir un antagonismo entre los
individuos que representa el medio propulsor de la naturaleza al tiempo que se encuentra en el origen del
desarrollo civil. De acuerdo con Kant, el hombre se caracteriza por una insociable socializad, ya que los
hombres manifiestan una fuerte inclinacin para unirse en sociedad al mismo tiempo que presentan
continuamente una fuerte tendencia para disociarse. Para tal fin, es necesaria una coexistencia que discipline el
conflicto sin anular el natural antagonismo, por lo que l considera que la nocin del derecho se encuentra
estrechamente vinculada con la nocin de coaccin y conflicto.
321. De la fecha del texto se deduce que la fecundidad del antagonismo planteado por Kant
a) es una barrera para las sociedades democrticas.
b) representa la fuerza propulsora de la civilizacin.
c) es un concepto opuesto a la libertad ciudadana.
d) est estrechamente relacionada con la libertad absoluta.
Rpta. A
RAZONAMIENTO VERBAL
92
322. Seala una alternativa no compatible con el punto de vista de Kant.
a) La tica debe ser la base para normar los conflictos sociopolticos.
b) Los hombres tienden a disociarse y buscan el antagonismo.
c) Por la insociable socializad, el hombre crea condiciones de desarrollo
d) La coaccin es innecesaria para la conservacin del derecho.
Rpta. D
TEXTO 4
Nadie duda de que en un Estado existen grupos de inters, pero el ejercicio de la soberana no corresponde a
ellos, sino a la sociedad en su conjunto y ella est compuesta por personas humanas, cuya suma de decisiones
forma la decisin general. El Estado no es solamente una conjuncin de intereses corporativos sino de personas,
con sus anhelos, sus vivencias, sus sensibilidades y sus peculiares concepciones del mundo. La realidad humana
no puede reducirse a los interesas corporativos. Los derechos polticos deben pertenecer a los individuos que
son unidades irreductibles de opinin y de voluntad, y no a las corporaciones que no piensan ni quieren, sino por
las personas que la integran y dirigen. Las corporaciones son indispensables para la marcha econmica, pero no
pueden suplantar a los ciudadanos como titulares de derecho a pensar y a participar en la toma de decisiones
dentro de la vida del Estado.
323. Seale la alternativa que no deriva del texto.
a) Las corporaciones son importantes para la marcha econmica del Estado.
b) La soberana de un Estado corresponde slo a los intereses corporativos.
c) Los individuos deben participar en la toma de decisiones en el Estado.
d) El Estado es una conjuncin de personas humanas y de corporaciones.
Rpta. D
TEXTO 5
Hasta el momento no existen pruebas o anlisis especficos para confirmar el diagnstico del SFC. Por eso es
fcil confundirlo con enfermedades como la fiebre malta, la fibromialgia o la depresin. Para detectarla
correctamente, los mdicos realizan anlisis y exmenes complementarios que descarten otras posibilidades
como causas del cansancio. Estas pruebas emiten ciertos hallazgos tpicos que, aunque no son lo
suficientemente especficos, parecen ser consistentes para acercarse a un diagnstico.
Enrique Galli asegura que ciertos diagnsticos diferenciales permiten a los especialistas discernir si un
paciente sufre de SFC o tiene otra enfermedad que presente sntomas similares. Por ejemplo, un cuadro
depresivo presenta en la sangre un aumento de la hormona Cortizol. En el caso del SFC es negativo, pero en la
depresin responde positivamente Estos son anlisis qumicos que permiten hacer un diagnostico.
324. Cul de las siguientes oraciones sintetiza mejor la idea principal del texto?
a) El SFC es uno de los males ms difciles.
b) Es muy sencillo confundir el SFC con la fiebre malta.
c) Hay que descartar las posibles causas del cansancio.
d) No se ha podido definir, en la actualidad, anlisis que permitan diagnosticar el SFC.
Rpta. D
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
93
TEXTO 6
En el campo jurdico, el trmino soberana pretende circunscribir la titularidad del poder, as como su ejercicio,
a normas preestablecidas que provienen del proceso histrico en que el Estado se yergue como la instancia
ltima de decisin. Ello redunda en que el Estado tenga dos caractersticas: la independencia y la supremaca.
La primera se aplica en el campo de las relaciones internacionales, donde el poder soberano de un Estado existe
sobre la base de igualdad en relacin con los dems Estados soberanos. Y la nocin de supremaca se refiere
exclusivamente al interior, por cuanto la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades
que se encuentran dentro de su rbita territorial.
325. El texto trata principalmente sobre:
a) El concepto primigenio de soberana como un poder superior.
b) La naturaleza y alcance de los polticos nacionales en un Estado soberano.
c) La idea moderna de nacin como comunidad poltica determinada.
d) La soberana entendida como independencia y supremaca.
Rpta. D
TEXTO 7
Conforme avance la democracia en el mundo, la integracin de los pases, la prdida de soberana de los
Estados y el fortalecimiento de las minoras nacionales por su capacidad para vincularse con el mundo sin la
mediacin del Estado y de los gobiernos a los que durante mucho tiempo se hallaron sometidos, muy
probablemente seguirn aumentando todava ms las posibilidades del reconocimiento jurdico y poltico del
Estado multinacional. Adems, ello porque la comunidad internacional tambin est favoreciendo el desarrollo
de los Estados multinacionales donde cuenta la diversidad y la multiculturalidad.
326. Cul de los enunciados siguientes expresa la idea principal del texto?.
a) El concepto y la prctica del Estado multinacional es antiqusimo.
b) El desarrollo de los Estados multinacionales es una amenaza.
c) El reconocimiento jurdico de lo multinacional ocupa un lugar central.
d) Negar la diversidad cultural conlleva a fortalecer un Estado nacionalista.
Rpta. C
TEXTO 8
La administracin pblica hunde sus races en el seno de la sociedad y est preada de naturaleza social. Bonin
explicaba que la administracin es una consecuencia natural del estado social, como ste lo es de la sociabilidad
natural del hombre. Su naturaleza es el resultado de la comunidad, pues desde el momento en que existe el pacto
social hay administracin; as es que siempre encontramos administracin hasta en el despotismo. Es pues,
evidente que la administracin no toma su principio en convenios humanos, sino que es un fenmeno procedente
de la existencia misma de la sociedad, sin que los convenios o leyes sirvan ms que para organizarla, es decir,
para determinar su modo de existir.
327. El texto trata principalmente sobre:
a) la socializacin natural del hombre contemporneo.
b) la naturaleza social de la administracin pblica.
c) el pacto social para impartir la justicia actual ahora.
d) las formas de existencia de los convenios humanos.
Rpta. B
RAZONAMIENTO VERBAL
94
TEXTO 9
En el transcurso de la historia, encontramos numerosos ejemplos en los cuales la libre formacin de consenso
ha contribuido de manera decisiva para hacer perdurar a un determinado rgimen poltico. No obstante, el
ejercicio del consenso no impide la formacin de opiniones discordantes. As, la convivencia respetuosa entre
consenso y disenso fortalece la democracia. Es ms, en los gobiernos de carcter pluralista, la manifestacin del
desacuerdo favorece la legitimidad de la elite en el poder, ya que enaltece los valores de la democracia, que son
aquellos que defienden la libre expresin de los individuos y la convivencia tolerante y pacfica entre sus
miembros.
328. Cul de los enunciados expresa la idea principal del texto?
a) En la democracia representativa, slo tiene razn la opinin de la mayora.
b) En el transcurso de la historia, el disenso ha sido siempre un problema.
c) Los argumentos de la minora ponen en riesgo a un gobierno pluralista.
d) En un gobierno pluralista, el consenso y el disenso fortalecen la democracia.
Rpta. D
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
97
DERECHO
ADMINISTRATIVO
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
99
329.Qu es el Derecho Administrativo?
Para DROMI, el Derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el
ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho
administrativo es el rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata sobre el circuito jurdico del obrar
administrativo.
ELDREDGE RIVERA, sostiene: que el Derecho administrativo es el sistema jurdico de principios,
normas, y categoras de Derecho pblico que estudia, promueve y regula la actividad de la administracin
pblica, los servicios pblicos, la funcin y potestades de los rganos y personas que la ejercen, en las
relaciones con los administrados; interadministrativas e interrganicas; y las de derecho administrativo
internacional; as como las garantas internas y las de una alta jurisdiccin que asegure la justicia
administrativa.
Por tanto, podemos concluir que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que
regula las funciones administrativas y las relaciones jurdicas entre sta y los administrados.
330.Cul es la relacin del derecho administrativo con la Constitucin?
Hay una continuidad entre el Derecho Administrativo y la Constitucin, y los eslabones de la cadena que
los unen se dan a travs de la funcin administrativa. Por ello, la axiologa Constitucional impera en el
orden administrativo, sin que pueda conferirle a ste un contenido formalista, ajeno a los fines.
En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que
actan en ejercicio de la funcin administrativa, por autorizacin o delegacin del Estado, ubicndolo como
una rama del derecho pblico que proyecta en el plano existencial los principios axiolgicos del Derecho
Poltico y los principios normativos primarios del Derecho Constitucional.
La funcin administrativa constituye el campo de aplicacin de un rgimen jurdico especfico que confiere
objeto propio e est parcela publicista de la ciencia del derecho.
Desde el momento que existe la alteridad Individuo-Estado existen reglas jurdicas especficas para la
consagracin de la justicia. En tanto, la administracin pblica acompaa al administrado desde la cuna a
la sepultura, se imponen regulaciones normativas administrativas de esas relaciones. El derecho
administrativo tiene su raz en el derecho constitucional, y all se ajusta la pirmide normativa del
ordenamiento jurdico administrativo, que garantiza la sumisin del obrar de la Administracin Pblica al
principio de legalidad democrtica para el Estado de Derecho.
331.Qu es la administracin pblica?
Por administracin pblica se entiende el conjunto de rganos encargados de cumplir las mltiples
intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado atiende, por ello, la Administracin
Pblica no es representante de la comunidad, sino una organizacin puesta a su servicio.
El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General
(vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece qu entidades se consideran de la Administracin
Pblica: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados, el Poder
Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales, los organismos a los que la Constitucin
confiere autonoma, los proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas, y las personas jurdicas que bajo el rgimen privado prestan servicios pblicos o
ejercen funcin administrativa por concesin, delegacin o autorizacin del Estado.
Podemos concluir entonces que, la administracin pblica es el conjunto de organismos, rganos y
personas rganos estatales o no estatales que realizan funcin administrativa. Se debe entender como
rganos a entidades independientes equivalentes a personas jurdicas (ejemplo un ministerio), organismo
como unidades dependientes de los rganos (ejemplo, una direccin general) y a personas rganos como
personas naturales dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es administracin pblica en la
medida que se realice funcin administrativa en forma permanente o espordica
DERECHO ADMINISTRATIVO
100
332.Qu constituye la funcin administrativa?
La funcin administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. Etimolgicamente el
vocablo administrar significa servir a (administrare, ad a ministrare, servir). As la administracin se
presenta como una accin encaminada hacia un fin.
Cuando la actividad administrativa tiene en vista el bien comn y la justicia, hablamos de
administracin pblica.
La funcin administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con
prescindencia del rgano o agente que lo realice y que se traduce en una ejecucin concreta y practica.
Cuando la gestin y el servicio lo es en funcin del inters colectivo, estaremos en presencia de la
Administracin Pblica.
La funcin administrativa implica una estructura orgnica; equivale al aparato administrativo o
Administracin Pblica. Es decir, el conjunto de rganos no solo estatales sino tambin no estatales
encargados de la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales.
333.En qu consisten las formas jurdicas administrativas?
Son los modos de exteriorizacin o el continente jurdico de la funcin administrativa. La actividad de la
administracin se materializa o canaliza en actos jurdicos (declaracin de voluntad) y hechos jurdicos
(operaciones materiales).
Los actos jurdicos administrativos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinin destinadas a
producir efectos jurdicos, es decir, el nacimiento, modificacin, regulacin o extincin de derechos y
obligaciones. Es un concepto amplio, que abarca todas las manifestaciones de la voluntad administrativas,
cualquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales) o sus efectos (generales o individuales).
Para evitar confusiones terminolgicas, a los actos jurdicos de la administracin preferimos denominarlos
actos de la administracin (actos administrativos tpicos, reglamentos, contratos administrativos, simples
actos administrativos o actos de administracin).
Los hechos jurdicos administrativos son actuaciones materiales u operaciones tcnicas de la administracin
que producen efectos jurdicos, generando derechos y deberes.
A diferencia de las otras funciones jurdicas del Estado, que se agotan con la sola formulacin de actos
jurdicos, la funcin administrativa requiere en mltiples aspectos la ejecucin y el accionar material de los
rganos de la administracin. En sntesis, la actividad de la administracin est constituida por actos y
hechos.
Las formas jurdicas administrativas que reconoce la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General son las siguientes:
- Reglamento
- Acto Administrativo
- Acto de Administracin
- Hecho Administrativo
- Contrato Administrativo
334.Qu es el hecho administrativo y cules son sus diferencias con el acto administrativo?
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas,
ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa y productora de efectos jurdicos directos o indirectos.
Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza funcin administrativa, con prescindencia de que sea
efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del
desarrollo de la actividad que dicha funcin requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo
caso la ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
101
Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operacin
tcnica o actuacin fsica de un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa, sin una declaracin
de voluntad de decisin, de cognicin u opinin.
El hecho, no es una exteriorizacin intelectual sino material. Ahora bien, es posible que el hecho
administrativo sea la ejecucin de un acto o que simplemente sea una operacin material, sin decisin o
acto previo.
Sus diferencias con el acto administrativo son las siguientes:
- El acto administrativo tiene presuncin de legitimidad, determinando la obligacin del particular de
cumplirlo, y el nacimiento de los trminos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad.
No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen
presuncin de legitimidad, es en s una actividad neutra, y no supone deberes a los administrados.
- El hecho administrativo no impone deberes a los administrados. Ahora bien si el ordenamiento jurdico
exige una declaracin previa a la actuacin administrativa, la falta de ella har responsable al ente
pblico y al agente ejecutante por los daos que se generen de su conducta, es decir, sus efectos
jurdicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado dao.
- Los actos administrativos viciados reciben como primera sancin la nulidad o la anulacin, adems de
la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular,
produciendo slo responsabilidad de la administracin.
335.Qu son actos administrativos?
Las decisiones administrativas no se expresan slo a travs de operaciones materiales, sino tambin
mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral y bilateral, de alcance individual o general y de
efectos directos e indirectos.
Toda la actuacin de la administracin se da a travs de actos de administracin, pero slo ser considerada
como acto administrativo aquella manifestacin unilateral y externa de la voluntad de una autoridad
administrativa competente, en ejercicio de la potestad pblica.
SAYAGUZ LAZO lo define como una declaracin unilateral de voluntad de la administracin, que
produce efectos jurdicos-subjetivos, lo que excluye los actos creadores de reglas generales y los contratos
administrativos. De modo similar el ex Decano de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Agustn
Gordillo, define el acto administrativo como Una declaracin unilateral realizada en el ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata.
JEAN RIVERA seala que el acto administrativo es Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio
en las relaciones de derecho que existen en el momento donde l interviene, o an mejor, a modificar el
ordenamiento jurdico.
Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es una decisin o expresin de voluntad de un funcionario
o un ente colegiado de la administracin pblica que, ejercitando las funciones que le son propias crea,
genera, modifica o extingue un derecho o inters determinado, o que establece una normatividad
administrativa.
En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaracin unilateral
efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho pblico, que
producen efectos jurdicos individuales en forma directa.
El acto administrativo es una declaracin, entendiendo por tal un proceso de exteriorizacin intelectual no
material- que toma para su expresin y comprensin datos simblicos del lenguaje hablado o escrito y
signos convencionales. Se entiende principalmente como voluntad declarada, al resultado objetivo,
emanado de la Administracin con fuerza vinculante por imperio de la ley.
DERECHO ADMINISTRATIVO
102
Es unilateral, aunque se necesite de la voluntad concurrente o coadyuvante. La voluntad del administrado
no interviene en la preparacin del acto; puede ser causa de su formacin, por ejemplo, una peticin slo
vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La
voluntad del administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto bsico.
Finalmente, Los actos administrativos producen efectos jurdicos, cuando es capaz de crear derechos y
obligaciones para ambas partes: Administracin y Administrado.
336.Cules son los requisitos de validez del acto administrativo?
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
- Competencia.- la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones
que un rgano puede y debe ejercer legtimamente. La competencia es irrenunciable, debe ser ejercida
por el rgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin,
debe ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a
travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
- Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica,
valora u opina. El objeto tiene que ser lcito, preciso, y posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin. El objeto debe contener comprende: las materias que
necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones
mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implcito); y las clusulas que la voluntad estatal
pueda introducir adicionalmente en forma de condicin, termino y modo (contenido eventual).
- Finalidad Pblica.- Debe adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas en las normas que
otorgan facultades al rgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
- Motivacin. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que
han inducido a la emisin del acto. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de
motivacin implica no solo vicio de forma, sino tambin, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La
motivacin puede ser concomitante al acto, pero por excepcin puede admitirse motivacin previa, si
ella surge de informes o dictmenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio
puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivacin ulterior, siempre que sea
suficientemente razonada y desarrollada.
- Procedimiento regular.- antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
337.En que consiste la extincin del acto administrativo?
La extincin consiste en la cesacin de los efectos jurdicos del acto administrativo, por ende, la extincin
del acto mismo. Es necesario distinguir entre extincin y suspensin de los efectos jurdicos de los actos
administrativos, la cesacin definitiva implica la extincin; la cesacin provisoria importa la suspensin. En
cuanto a los efectos jurdicos del acto de extincin puede ser parcial o total, con sustitucin de la parte
parcialmente revocada o con sustitucin del acto totalmente revocado, o sin sustitucin ni parcial ni total.
El acto administrativo se extingue por:
- Cumplimiento del objeto. El acto administrativo se extingue cuando lo que ha dispuesto ha sido
cumplido o por desaparicin del objeto.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
103
- Imposibilidad de hecho sobreviniente. Nos encontramos ante el supuesto de imposibilidad fsica y
jurdica, puede tratarse de la muerte o desaparicin de la persona a quien se le otorg el derecho o
impuso un deber, por falta de sustrato material que posibilite su cumplimiento, por falta de sustrato
jurdico o cambio de la situacin jurdica de las cosas o personas a las que se diriga el acto.
- Expiracin del plazo. El cumplimiento del trmino, transcurrido ste se extinguir el acto.
- Acaecimiento de una condicin resolutoria. Cumplida la condicin se extinguen los efectos jurdicos
y el acto.
- Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos que el acto le
reconoce; pero ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son
susceptibles de renuncia.
- Rechazo.- hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los
derechos que el acto le acuerde. Sus efectos son retroactivos.
- Revocacin. Es una declaracin unilateral por la cual se puede extinguir, sustituir, modificar un acto
administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad.
- Caducidad.- la posibilidad de declarar la caducidad es una competencia otorgada por ley a la
Administracin Pblica, para extinguir unilateralmente el acto administrativo, ttulo de sancin cuando
medie responsabilidad del administrado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
- Declaracin judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una sentencia acoge la pretensin
del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado,
desconocido o incumplido.
338.Qu son los vicios y nulidades del acto administrativo?
Los vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que ste aparece en el mundo del derecho y
que, de acuerdo al orden jurdico vigente, lesionan la perfeccin del acto, en su validez o su eficacia,
impidiendo su subsistencia o ejecucin. La invalidez es la consecuencia jurdica del acto viciado, en razn
de los principios de legalidad, justicia, y eficacia jurdica. La gravedad de la invalidez de un acto
administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesin que
produzcan en los intereses de los afectados y en el orden pblico y jurdico del Estado. Hay una relacin de
causa a efecto entre vicios y nulidades. Precisamente la nulidad es la consecuencia jurdica que se impone
ante la trasgresin al orden jurdico.
339.Cules son las causales de nulidad de los actos administrativos?
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
- La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
- El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14.
- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales
para su adquisicin.
- Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia
de la misma.
DERECHO ADMINISTRATIVO
104
340. Cules son los efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo?
EFECTOS
x La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos
adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.
x Respecto del acto declarado nulo, los administrados no estn obligados a su cumplimiento y los
servidores pblicos debern oponerse a la ejecucin del acto, fundando y motivando su negativa.
x En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, slo
dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin para el afectado.
ALCANCES
x La nulidad de un acto slo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estn vinculados a
l.
x La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para
los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario.
x Quien declara la nulidad, dispone la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido
hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
341. Qu es la eficacia del acto administrativo?
La eficacia es la aptitud que poseen los actos jurdicos para producir consecuencias de toda clase que
conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o
consolidando la situacin jurdica o derechos de los administrados.
El acto administrativo ser eficaz a partir de la notificacin legalmente realizada; y cuando otorga
beneficios al administrado se entiende eficaz desde su fecha de emisin, salvo disposicin en contrario del
mismo acto, la regla general es la eficacia inmediata de los actos administrativos.
Excepcionalmente, la autoridad administrativa podr disponer que el acto administrativo tenga eficacia
anticipada a su emisin, siempre que fuera ms favorable a los administrados y no lesione derechos
fundamentales o intereses de buena fe que correspondan a terceros. Tambin tienen eficacia anticipada la
declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda.
342. Qu es el reglamento administrativo?
El reglamento administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin
administrativa que produce efectos generales en forma directa.
343. Qu es el acto de administracin?
El acto de administracin es la declaracin unilateral interna o interorgnica realizada en ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma indirecta. Se orientan a la
eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el rgano
competente, su objeto debe ser fsica y jurdicamente posible, su motivacin ser facultativa cuando los
superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista.
Adems, puede ser entendido como la disposicin que dicta la administracin para regular su propia
organizacin y funcionamiento; deviene en una actividad interna. Agota su eficacia en el seno del aparato
administrativo, no se dirige u orienta hacia los administrados, sino a los funcionarios y trabajadores
pblicos. Por eso es que se expresa a travs de reglamentos internos, circulares, directivas, etc.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
105
344. Qu son los contratos administrativos?
Los contratos administrativos son una de las formas jurdicas por las que se exterioriza la actividad
administrativa, es una especie dentro del gnero contrato, cuya especificidad est dada por la singularidad
de sus elementos, caracteres y efectos; en suma por su rgimen jurdico.
El contrato pblico o negocio jurdico de derecho pblico, es un acuerdo creador de las relaciones jurdicas.
Al lado de las declaraciones unilaterales de la Administracin, tenemos otras declaraciones que proceden
de la voluntad de la Administracin y a la vez de otros sujetos, no se trata de la superposicin o suma de
actos unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un vnculo determinado.
BIELSA seala que el contrato administrativo es el que la administracin celebra con otra persona pblica
o privada, natural o jurdica y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica.
La caracterizacin del contrato de la administracin resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y
servicios pblicos cuya realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la administracin,
entre otros; b) de la participacin de un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, y c) de las
prerrogativas especiales de la administracin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin.
345.Cules son los elementos del contrato administrativo?
En los contratos administrativos encontramos los mismos elementos que en los actos administrativos:
- Sujetos.- los sujetos de los contratos pblicos son la administracin pblica en cualquiera de sus grados
o clases y los particulares, individual o colectivos, o tambin la administracin.
- Competencia y capacidad.- los conceptos competencia y capacidad integran el elemento sujeto.
Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal
para celebrar y ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de consentimiento, se exige la
capacidad jurdica del contratista de la administracin y la competencia del rgano estatal o del ente que
ejerce la funcin administrativa.
- Voluntad consentimiento.- para que haya contrato se requiere de dos voluntades vlidas y opuestas
que concurran a su formacin. Una de ellas es de la administracin y la otra la del contratista. Es decir,
que se exige para la validez del contrato, por un lado la competencia del rgano que ejerce la funcin
administrativa, y por otro, la capacidad del contratista.
- Objeto.- es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por contenido una prestacin de
dar, hacer o no hacer, querida por las partes.
- Forma.- tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han
de observarse para la celebracin del contrato. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere
al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual.
346.Cules son las caractersticas del contrato administrativo?
- El Estado es una de las partes contratantes.
- Prima el inters pblico sobre el inters particular.
- Existe el privilegio de la decisin unilateral del Estado.
- La vigilancia estatal es permanente para su estricto y cabal cumplimiento.
- Prevalece las prescripciones reglamentarias frente a las exigencias de la otra parte.
- Su finalidad bsica es un servicio pblico.
- Siempre es oneroso.
- Es imposible toda discusin sobre el rigor contractual.
DERECHO ADMINISTRATIVO
106
347.Cmo se clasifican los contratos administrativos?
- De personal. Se adquieren los servicios de empleados y obreros.
- De suministro. Mediante esta forma contractual la administracin pblica se provee de los recursos
materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los
proveedores de bienes (proveedores de tiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.).
- De enajenacin de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan mediante remate pblico -
martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolucin especial o Ley.
- De obras pblicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada.
La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura fsica al Estado para que pueda cumplir sus
fines.
- De concesin de servicios pblicos. Para ello la administracin pblica, discrecionalmente, otorga a un
particular la gestin de un servicio pblico. El Estado tiene la facultad discrecional de determinar quin
presta el servicio pblico, por lo que la labor que desarrollen se sujeta a los parmetros que establezca.
- De arrendamiento. De inmuebles para el uso de oficinas pblicas.
- De servicios no personales. Se orienta a la produccin, construccin, habilitacin, funcionamiento,
orientacin u otros. Se mide por sus efectos o resultados.
348.Cmo se forman y ejecutan los contratos administrativos?
La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie de etapas cumplidas por
distintos rganos, existe una etapa precontractual, de formacin o preparacin del contrato, y una etapa
contractual o de ejecucin.
En la etapa precontractual se realizan las negociaciones previas que supone la comunicacin recproca entre
los futuros contratantes, que genera una relacin jurdica, un vnculo regulado por el derecho. El solo hecho
de presentarse a una licitacin engendra un vnculo entre el oferente y la Administracin, y lo supedita a la
eventual adjudicacin, y se presume que el oferente aceptar los trminos fijados, de tal manera que el
incumplimiento puede generar responsabilidad. O si la Administracin se desiste del procedimiento
licitatorio de mala fe con culpa o dolo, o excluye a alguno de los oferentes, la indemnizacin deber cubrir
los gastos ocasionados.
Entre los procedimientos para la preparacin de la voluntad contractual y la seleccin del contratista
tenemos:
- Licitacin privada. Llamada tambin licitacin restringida. A travs de este procedimiento solo
intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
- Contratacin directa. Por esta modalidad el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia
de puja u oposicin del oferente.
- Concurso pblico. Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn de la mayor capacidad
tcnica, cientfica, econmico financiera, cultural y artstica. V.gr.: concurso para obtener el cargo de
profesor universitario.
- Licitacin pblica. Es un procedimiento legal y tcnico de invitacin a los interesados, con las bases
preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la mas ventajosa
mediante la adjudicacin.
Una vez superada la etapa de formacin, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe
obtener la realizacin u obtencin del objeto requerido en el contrato, y para la ejecucin la Administracin
puede exigir la continuidad, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecucin por causa alguna, ello en
vista, a la satisfaccin del inters pblico, y la mutabilidad, en el sentido que la Administracin puede variar
por s lo establecido en el contrato, y ello obedece al inters pblico; pero se debe respetar la sustancia o
esencia del contrato, y si fueran ms all de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisin y el pago
de los daos y perjuicios.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
107
349. Qu es la funcin pblica?
La funcin pblica es la actividad que el Estado realiza a travs de sus rganos y que se manifiesta por
conducto de sus titulares. La funcin pblica del Estado, en nuestro pas, es ejercida por la Administracin
Pblica o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines.
GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento
de las funciones del Estado y las polticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura
correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores pblicos.
350. Cules son los principios de la funcin pblica?
Los principios de la funcin pblica son:
- El principio de Legalidad. La actuacin de la administracin pblica debe estar adecuada con la
Constitucin y las leyes.
- El principio de Igualdad. La administracin pblica no debe discriminar en razn de las personas, sino
en razn de las situaciones.
- El principio de Seguridad Jurdica. La funcin administrativa debe permitir al Estado realizar sus
objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurdico
preestablecido.
- El principio de responsabilidad por actos arbitrarios. Los funcionarios y servidores pblicos
responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la
responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa.
351. En qu consiste el servicio pblico?
Consiste en la actividad que realiza el Estado para la satisfaccin de necesidades colectivas de inters
general. Es toda accin o prestacin realizada por la administracin pblica activa, directa o
indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, asegurada en accin o prestacin
por el poder de justicia.
Caracteres jurdicos
- Generalidad. Comprende a todos o, cuando menos, una mayora de administrados-beneficiarios.
- Igualdad. Se atiende las necesidades de la poblacin sin ningn tipo de discriminacin.
- Regularidad. Se pretende un funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas.
Continuidad. De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, ste tiene una prolongacin
temporal indefinida o muy larga.
Inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias econmico-
jurdicas. No obstante, las personas jurdicas de derecho pblico interno beneficencia,
empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. no disfrutan de este privilegio
que slo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepcin expresa, esto es,
extensin analgica del privilegio estatal.
Caractersticas
- Es una actividad. Se realiza a travs de una accin o prestacin.
- Representa una necesidad de carcter colectivo. Se debe cumplir de manera general, uniforme,
regular y continua.
DERECHO ADMINISTRATIVO
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- Est regulado por un sistema jurdico normativo. En l se establecen sus caractersticas bsicas y
procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razn del inters que existe para su
realizacin.
- Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente. Es prestado por una entidad
oficial de la Administracin Pblica o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la
funcin de administrar a nombre suyo.
352.Cmo se clasifican los servicios pblicos?
Los servicios pblicos se clasifican en:
- Servicios Pblicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por s mismo y los otorga gratuitamente,
porque estn financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la
educacin estatal, etc..
- Servicios Pblicos Propios. Son los que el Estado otorga a travs de sus dependencias y se obtienen
mediante el pago de derechos o tarifas.
- Servicios Pblicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y
atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio
telefnico, etc.
353.Quines son servidores del estado?
Son servidores del Estado los ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la Nacin, pueden ser
elegidos o designados para desempear funciones o cargos pblicos asignados por Ley, remunerados y
dentro de una relacin de subordinacin jerrquica.
Clases: Los servidores del Estado pueden ser:
Funcionario Pblico
Se considera funcionario pblico al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente,
conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los
organismos autnomos, y que legal o administrativamente est facultado para resolver asuntos de su
competencia.
Se debe reunir los siguientes requisitos:
- El ttulo, que puede provenir por eleccin popular directa o indirecta (delegada).
- El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinacin legal (Constitucin
o Ley Orgnica), accesoriamente por delegacin.
- La investidura, comprende la adquisicin del cargo, con el consiguiente juramento y la asuncin
respectiva.
- El ejercicio, que supone la dacin y realizacin de actos propios de la funcin.
- Remuneracin, que se encuentra a cargo del tesoro pblico.
La Constitucin los denomina funcionarios del Estado (artculo 42) y establece cuatro clases de
Funcionarios, a saber:
- Funcionarios que desempean cargos polticos (artculo 40). Son aquellos que han sido elegidos
directamente por el pueblo. A su vez, stos designan a otros para ocupar cargos de decisin poltica.
- Funcionarios que desempean cargos de confianza (artculo 40 y 42). El cargo de confianza es una
responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo
que dura la confianza de quien lo nombr. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede
ser destituida sin ningn derecho a la permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza,
estn expresamente sealados en las leyes.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
109
- Funcionarios con poder de decisin (artculo 42). Son aquellos que desempean cargos directivos,
que legal y administrativamente estn facultados para decidir y resolver a travs de actos
administrativos los asuntos de su competencia.
- Funcionarios que desempean cargos de direccin (artculo 42). Son aquellos que estn dentro de
la escala jerrquica-estructural de la entidad y por lo tanto nicos responsables de ejecutar las
decisiones dadas por la Jerarqua. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisin.
Servidor Pblico
Se considera servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la
Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de
Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares.
Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores pblicos como:
- Nombrados. Son los que han ingresado a la administracin pblica mediante concurso pblico.
- Contratados. Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, as
como a un perodo de duracin.
nicamente el servidor pblico nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para
ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de
carrera de ste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores pblicos estn
obligados a desempear sus funciones con la ms absoluta imparcialidad, emitir dictmenes e informes y
expedir las resoluciones, cindose a las normas establecidas.
DERECHO
PROCESAL
ADMINISTRATIVO
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
113
354.Qu es el procedimiento administrativo y cules son sus principios?
Para BACACORZO, el procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal y progresivo,
dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos
(resoluciones), obteniendo un pronunciamiento, cuya finalidad es ejecutar la voluntad del Estado.
GARCA ENTERRA, sostiene que el procedimiento administrativo es una ordenacin interna de una
pluralidad de operaciones, expresada en actos diversos realizados heterogneamente por varios sujetos u
rganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonoma, se articulan en orden a la produccin
de un acto final.
En nuestra legislacin se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos
jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
Por lo tanto, podemos manifestar que el procedimiento administrativo es el conducto o va por el que
transita o transcurre en trminos de derecho la actividad o funcin administrativa.
A diferencia del proceso en donde el producto es una resolucin con la calidad de cosa juzgada, en el
procedimiento administrativo el resultado es un acto administrativo que tiene carcter de cosa decidida.
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de
la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo.
- Principio de Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, a
la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.
- Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantas
inherentes al Debido Procedimiento Administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La
institucin del Debido Procedimiento Administrativo se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea
compatible con el rgimen administrativo.
- Principio de Impulso de Oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y
ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y
resolucin de las cuestiones necesarias.
- Principio de Razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben
adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios por emplear y los fines pblicos que deben tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
- Principio de Imparcialidad. Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de
discriminacin entre los administrados, les otorgan el mismo tratamiento y tutela frente al
procedimiento, y resuelven conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general.
- Principio de Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a
la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e
intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
- Principio de Presuncin de Veracidad. En la tramitacin del procedimiento administrativo, se
presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita
por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en
contrario.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
114
- Principio de Conducta Procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus
representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento realizan sus respectivos
actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin
del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta.
- Principio de Celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo
que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al Debido Procedimiento o vulnere el ordenamiento.
- Principio de Eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las
garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.
o En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su
validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de
este principio.
- Principio de Verdad Material. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas
las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
o En el caso de procedimiento trilaterales la autoridad administrativa est facultada a verificar
por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes,
sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin
embargo, la autoridad administrativa est obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pueda involucrar tambin al inters pblico.
- Principio de Participacin. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que
afectan la intimidad, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por
ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes en
aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin,
el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
- Principio de Simplicidad. Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser
sencillos, se debe eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser
racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
- Principio de Uniformidad. La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para
trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sean convertidas en la
regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.
- Principio de Predictibilidad. La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio,
el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se
obtendr.
- Principio de privilegio de controles posteriores. La tramitacin de los procedimientos administrativos
se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior. La autoridad administrativa se reserva el
derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad
sustantiva y aplica las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
115
355.Cules son las fuentes del procedimiento administrativo?
Son fuentes del procedimiento administrativo:
- Las disposiciones constitucionales.
- Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurdico Nacional.
- Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.
- Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
- Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los
de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
- La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones
administrativas.
- Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos por leyes
especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas
decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en
esa sede.
- Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver
consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente
difundidas.
- Los principios generales del derecho administrativo.
356.Qu son los precedentes administrativos?
Constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria, los actos administrativos que
interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, los mismos que deben de
versar sobre casos particulares.
Sin embargo, en los casos en que no sea correcta la interpretacin o es contraria al inters general, los
criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados de acuerdo a ley.
La nueva interpretacin no podr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los
administrados, no obstante, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede
administrativa de los actos firmes.
357.Cul es el objeto del procedimiento administrativo?
Diversos autores coinciden en sealar que el procedimiento Administrativo tiene por objeto:
x La buena marcha del rgano administrativo: Garanta administrativa; y
x La tutela de intereses y derechos invocados por los administrados; se refleja en actos
administrativos debidamente motivados y sustentados en el ordenamiento jurdico: Garanta jurdica.
358.Cules son las clases de procedimientos?
Doctrinariamente se admiten tres clases fundamentales:
Procedimiento tcnico o de gestin.- actividad trascendente del Estado (preparacin de leyes,
reglamentos, proyeccin de obras o servicios pblicos; levantamiento de la Carta Nacional por
triangulacin geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.) que incluye la actividad de contralor,
compleja e importante.
Procedimiento administrativo stricto sensu.- relacionado con el vnculo Estado-Administrados en
general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o
entre particulares ante el Estado).
Procedimiento disciplinario.- en el se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea
enteramente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general, imponindole multa y otros
castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas. El
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
116
procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los rganos y
organismos del Estado y excepcionalmente a algunos particulares, como es el caso de las universidades
privadas que como las pblicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley.
359.En qu consiste el debido procedimiento administrativo?
Consiste en toda circunstancia el respeto por parte de la administracin pblica de todos aquellos principios
y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se
refiere el artculo 139 de la Constitucin del Estado. Tales directrices o atributos en el mbito
administrativo general normalmente se encuentran reconocidos por conducto de la Ley a travs de los
diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derechos y situaciones jurdicas, por lo que su
transgresin impone como correlato su defensa constitucional por conducto de acciones constitucionales
como la presente.
360.Cules son los sujetos del procedimiento?
Los sujetos del procedimiento administrativo son:
Administrados
La persona natural o jurdica que, cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental, participa en el
procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se
somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los dems administrados.
Se consideran administrados respecto de algn procedimiento administrativo concreto:
- Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos.
- Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legtimos que pueden
resultar afectados por la decisin a adoptarse.
Autoridad Administrativa
El agente de las entidades que bajo cualquier rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen
el inicio, la instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo participan en la
gestin de los procedimientos administrativos.
Terceros Administrados
Dentro de este concepto podemos comprender:
Si durante la tramitacin de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no
comparecientes cuyos derechos o intereses legtimos puedan resultar afectados con la resolucin que sea
emitida, dicha tramitacin.
Respecto de terceros administrados no determinados, la citacin es realizada mediante publicacin o
cuando corresponda
Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, y tienen los mismos derechos y
obligaciones de los participantes en l.
361.Qu es la competencia administrativa?
Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un rgano respecto a otro. Es adems, la
potestad que reside legalmente en la administracin pblica ejercida por funcionarios, rganos u
organismos para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un procedimiento
administrativo. Los elementos de la competencia administrativa son:
- Conflicto entre una persona natural o jurdica y el Estado, a travs de sus reparticiones u rganos
pblicos.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
117
- Existencia de un inters personal o patrimonial.
- Intervencin directa del Organismo Competente con facultad de juzgamiento.
- Accin, fundamento y aplicacin de las normas legales competentes pertinentes.
La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las
normas administrativas que de aqullas se derivan.
Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente
cumplimiento de su misin y objetivos, as como para la distribucin de las atribuciones que se encuentren
comprendidas dentro de su competencia.
362.En qu consiste la etapa de inicio de instruccin?
En esta etapa se realizan los actos de determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud
de los cuales debe pronunciarse la Administracin. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que
tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias.
Los administrados, sus representantes o sus abogados tienen derecho de acceso al expediente en cualquier
momento del trmite, salvo aquellas actuaciones, diligencias o informes que contengan informacin que
puede afectar la intimidad personal o familiar y aquellas que expresamente excluya la ley por razones de
seguridad nacional de acuerdo con lo establecido por el inciso 5) del artculo 20 de la Constitucin y
aquellas materias protegidas por el secreto bancario y la reserva tributaria.
Elementos
En los recursos administrativos estn implcitos los elementos que lo caracterizan:
- Actividad de control administrativo.
- Propsito correctivo.
- Se origina a instancia de parte, porque quien acciona tiene que ser un sujeto legitimado.
- Se deduce contra actos administrativos, que lesionan o niegan un derecho; debe distingursele de la
simple solicitud.
- Su finalidad es el mantenimiento de la juridicidad administrativa y la proteccin y garanta de los
derechos e intereses de los administrados.
363.Cules son las formas de dar inicio al procedimiento administrativo?
El procedimiento administrativo es iniciado por aquel acto jurdico al que el sistema jurdico le da el
carcter de activar la funcin pblica, produciendo una sucesin ordenada y sistemtica de trmites
dirigidos a obtener una decisin de la autoridad.
Los actos jurdicos a los cuales se les da est virtualidad, o bien son actos de autoridad (procedimientos de
oficio) o actos de los particulares (peticin en general), pero en cualquiera de los supuestos sirve para fijar
los lmites del objeto del procedimiento.
- De oficio. se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento
basndose en el cumplimiento de un deber legal o en mrito de una denuncia. Se notifica a los
administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicacin debe contener
informacin sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duracin del procedimiento, as como
sobre sus derechos y obligaciones en el mismo.
- Denuncia de parte. los administrados estn facultados para comunicar a la autoridad competente
aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneracin o
afectacin de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de
tiempo, lugar y modo, adems de identificar a los presuntos autores.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
118
- Ejercicio del derecho de peticin. cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede
promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el artculo 2 inciso 20) de
la Constitucin. El derecho de peticin permite presentar solicitudes por un inters particular y legtimo
del administrado o por el inters general de la comunidad.
364.Cules son las facultades del administrado?
Las facultades del administrado son:
Facultad de contradiccin.- ante un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o inters
legtimo, procede contradecirlo en la va administrativa buscando que se revoque, modifique, anule o se
suspendan sus efectos.
Facultad de solicitar informacin.- el derecho de peticin que corresponde al administrado comprende el
de solicitar la informacin que obra en poder de la Administracin. El acceso a la informacin es un
derecho reconocido en la norma Constitucional que slo encuentra lmite en la intimidad personal y
familiar, as como informacin calificada como secreta por razones de seguridad nacional.
Facultad de formular consultas.- el administrado puede consultar a las autoridades competentes sobre
materias que estn a su cargo. Existen en las entidades unidades competentes para absolver las
interrogantes o inquietudes del ciudadano.
Facultad de formular peticiones de gracia.- el administrado puede solicitar a la autoridad competente la
emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o la prestacin de un servicio que no puede exigir por
carecer de un ttulo legal especfico.
365.Cundo se adoptan las medidas cautelares?
Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisin motivada y con elementos de
juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la
resolucin por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de
oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolucin que
pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecucin o para la emisin de la
resolucin.
366.Qu es el la queja?
Constituye el derecho a reclamar contra la conducta irregular de la autoridad que est tramitando el
procedimiento. Se pretende que se corrija la desidia o negligencia de los servidores pblicos.
La queja se interpone ante el superior jerrquico de la autoridad o funcionario que tenga a su cargo la
tramitacin de la causa, citndose el precepto infringido. sta debe ser resuelta en el trmino de tres das,
previo informe escrito del funcionario a que se refiere la queja. Si se declara fundada la queja, el superior
podr disponer que otro funcionario de igual jerarqua asuma el conocimiento del asunto.
No constituye un recurso, sino el derecho a reclamar contra la conducta del agente individual, por las
siguientes razones:
- Que est tramitando defectuosamente el procedimiento.
- Que lo paralice injustificadamente.
- Que no observe los plazos previstos en la Ley para la tramitacin del procedimiento.
367.En qu consisten los plazos y trminos en el procedimiento administrativo?
Desde su establecimiento, los plazos administrativos estn determinados como mximos, sin distinguir si el
trmino haya sido sealado expresamente para una fecha concreta o mediante la fijacin de un nmero de
das a partir de la vigencia de un acto.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
119
Por imperio de la ley, los plazos obligan por igual sin necesidad de apercibimiento o intimidacin alguna, a
los agentes administrativos y a los interesados en lo que respectivamente le concierne, quienes tienen
recprocamente el deber de cumplirlos y puede exigir su cumplimiento en sede administrativa o en la
judicial.
Respecto a las autoridades administrativas se distinguen entre el grado de exigencia que tiene la autoridad
instructora y la autoridad superior a sta. Conforme a lo dispuesto en la norma, el instructor debe cumplir el
plazo a su cargo, ms el superior tiene un deber en vigilarlo.
Al cmputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el trmino de la
distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la
unidad de recepcin ms cercana a aqul facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin, adems el
cuadro de trminos de la distancia es aprobado por la autoridad competente.
Plazo.- es el perodo en que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como
presentar un documento o recurso. Los plazos se contarn siempre a partir del da siguiente a aqul en que
tenga lugar la notificacin o publicacin del acto que se trate.
El plazo puede ser de dos tipos:
- Obligatorio. Para que la administracin se pronuncie en un determinado perodo.
- Accesorio. Cuando la administracin establece plazos en uso de sus facultades discrecionales.
Trmino.- son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el ltimo da.
El cmputo de los plazos se realiza sobre la base de das, siempre que stos sean hbiles. Se inicia el
cmputo desde el da siguiente de la publicacin o de la notificacin, y si el vencimiento es inhbil,
entonces debe recaer sobre el primer da hbil siguiente.
368.En qu consiste la carga de la prueba?
Aportar y actuar los medios probatorios tendientes a verificar la verdad material de los hechos es
eventualmente inters de los afectados por el acto a dictarse, pero por sobre todo ello y aun sin que medie
pedido u ofrecimiento previo de parte, resulta la carga de la prueba, una obligacin para la propia
Administracin en virtud del deber de oficialidad imperante en el procedimiento administrativo.
Adems corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e
informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir
alegaciones.
Las entidades podrn prescindir de actuacin de pruebas, cuando decidan exclusivamente en base a los
hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolucin
369.Cmo concluye el procedimiento administrativo?
La conclusin del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad administrativa del
Estado. Pero no aparece de modo nico, sino que existen varios supuestos en los que puede afirmarse que el
procedimiento administrativo ha terminado.
Formas de conclusin del procedimiento:
El modo normal de conclusin de un procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve el
fondo del asunto.
Los modos especiales de concluir el procedimiento son:
- El silencio administrativo positivo.
- El silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artculo 188,
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
120
- El desistimiento.
- La declaracin de abandono.
- Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por
objeto poner fin al procedimiento.
- La prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de peticin graciable.
- Tambin pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare por causas sobrevenidas que
determinen la imposibilidad de continuarlo.
Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un
procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido
del interesado, sin que en ningn caso pueda agravar la situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la
administracin de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.
370.En qu consiste el silencio administrativo positivo?
La actual Constitucin no ha regulado el silencio administrativo como s lo regulaba la Constitucin
anterior en el inciso 18) del artculo 2, que reconoci como derecho fundamental el de peticin, bajo la
siguiente formula: Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita
dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiera sido
denegada.
El silencio administrativo positivo consiste en tener por aprobada la solicitud o recurso del administrado en
los propios trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo legal que tena la administracin para
atender dicha solicitud no se pronunciara expresamente. La declaracin jurada no resulta necesaria para
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad ante la cual se
solicita.
Es decir, es un verdadero acto administrativo en sentido estimatorio aunque presunto. Sobre el particular, es
muy ilustrativo la opinin de Garca de Enterra y Fernndez: "El silencio administrativo constituye, pues,
un autntico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido
el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, 'la resolucin expresa
posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo' ( ... ). Producido el
silencio positivo, sus efectos son los mismos que los que se derivaran de una resolucin expresa. Con el
silencio positivo no se adquiere ms que por una resolucin expresa, pero tampoco menos".
En cuanto a la operatividad del silencio administrativo positivo, debe tenerse presente que este produce sus
efectos de forma automtica, es decir, no requiere que el administrado emplace a la Administracin Pblica
inactiva, como si sucede en otras legislaciones, donde se requiere la previa peticin de "pronto despacho" o
"constitucin en mora" para su configuracin, salvo lo que corresponde a la declaracin jurada,
entendindose sta como mero trmite.
Finalmente, otro de los rasgos distintivos del silencio administrativo positivo es que por tener la calidad de
acto administrativo o resolucin ficta, pone fin al procedimiento administrativo, sin perjuicio de la potestad
de declaracin de nulidad de oficio de la administracin.
371.Qu es el silencio administrativo negativo?
El silencio negativo tiene una funcin diferente, pues otorga la opcin al administrado de optar entre
esperar el pronunciamiento expreso de la administracin o considerar denegado su pedido o recurso luego
de vencido el plazo legal que tena la administracin para pronunciarse.
Sobre el particular, DANS seala que: "El silencio negativo combate la omisin, el retardo o la demora de
la administracin en cumplir su deber de resolver, lo que constituye una infraccin a las normas que
establecen la obligacin legal de la administracin de pronunciarse sobre las peticiones y recursos que
planteen los particulares".
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
121
Por ello no cabe duda que esta clase de silencio administrativo constituye una ficcin legal de efectos
procesales, establecida en beneficio de los administrados, con el fin de permitirles el acceso a la
impugnacin de la inaccin de la Administracin Pblica.
MORN URBINA se pronuncia en el mismo sentido, cuando sostiene que el silencio administrativo de
tipo negativo surge "(...) ante la ausencia de una resolucin expresa (y) se considera una denegatoria ficta,
que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento
procesal en el que se presente. No es un acto, ni siquiera presunto, por lo que no es necesario acudir a
ninguna labor interpretativa para su aplicacin. Es pertinente precisar que al ser opcional acogerse a l, la
desestimacin no puede quedar consentida por el transcurso del plazo recursal" (el resaltado es agregado).
Sobre el particular conviene hacer dos precisiones, por un lado, en contraposicin al silencio administrativo
positivo, el negativo no es equiparable a un acto administrativo presunto, pues como bien sabemos el
silencio no es manifestacin de voluntad a menos que las partes o la ley le atribuyan un sentido. En este
caso, ante la falta de voluntad de la administracin la ley le asigna efectos jurdicos al silencio, pero no
como manifestacin de voluntad de la administracin.
Por el otro, es necesario resaltar la finalidad del silencio administrativo negativo, esto es, una tcnica legal
prevista para favorecer al administrado y protegerlo de los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarle la
inaccin de la administracin. Por ende, al "(...) tratarse de una institucin establecida a favor del
administrado, en ningn supuesto, su aplicacin puede derivar en una carga o perjuicio contra l, incluso
como consecuencia de no haberla ejercido".
El artculo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General trata lo referente a los efectos de
ambos silencios administrativos. As, establece que una vez que transcurre el plazo en que la
Administracin debe resolver, el particular puede optar entre lo siguiente:
- Acogerse al silencio administrativo negativo, dando por desestimada su solicitud o recurso; o,
- Esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica, pues esta tiene la obligacin de
resolver expresamente.
372.Qu implica el desistimiento del procedimiento y de la pretensin?
El desistimiento del procedimiento implica la culminacin del mismo, pero no impide que se vuelva a
plantear la pretensin en otro procedimiento. En cambio, el desistimiento de la pretensin impedir la
promocin de otro procedimiento con el mismo objeto y causa.
El desistimiento slo afecta a quienes lo hubieran formulado, podr hacerse por cualquier medio que
permita su constancia y debe indicarse expresamente si se trata de un desistimiento del procedimiento o de
la pretensin. De no precisarse se presume que es un desistimiento del procedimiento; se puede realizar
antes de que se notifique la resolucin final en la instancia.
373.Cundo se produce el abandono del procedimiento administrativo?
Slo ser posible en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla
algn trmite que hubiera sido requerido y que produzca la paralizacin del procedimiento por treinta das.
La autoridad administrativa declarar el abandono y la resolucin deber ser notificada a los administrados,
quienes pueden utilizar los recursos pertinentes.
374.Qu es el procedimiento ejecutivo?
El procedimiento ejecutivo, es el procedimiento administrativo que tiene por objeto la realizacin de lo
dispuesto en un acto administrativo, inclusive por encima de la voluntad del obligado.
Esta actuacin encaminada a la realizacin del acto administrativo esta sujeta a los causes formales de un
procedimiento, puesto que el poder pblico no puede actuar si no es sujeto a determinadas formalidades
que conforman la garanta del administrado.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
122
En esencia, la potestad para ejecutar sus propias resoluciones constituye una de las expresiones ms ntidas
de la autotutela administrativa con que el ordenamiento legal provee a la Administracin Pblica para la
preservacin del orden pblico y alcanzar las satisfacciones de los intereses generales.
Los actos administrativos son susceptibles de ejecucin, salvo disposicin legal en contrario, mandato del
Juez o si estn sujetos a condicin o plazo conforme a Ley.
Los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos:
- Por suspensin provisional conforme a Ley.
- Cuando transcurrido cinco aos de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecucin.
- Cuando se cumpla con la condicin resolutiva a que estaba sujeto de acuerdo a Ley.
- Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecucin del acto administrativo la prdida de su
ejecutoriedad.
Para que proceda la ejecucin forzosa de los actos administrativos se deben de cumplir con las siguientes
exigencias: debe de tratarse de obligaciones de dar, hacer o no hacer; que dichas prestaciones estn
determinadas por escrito de modo claro e integro.
La obligacin debe derivar del ejercicio de una atribucin de imperio de la entidad o provenir de una
relacin de derecho pblico; adems, se debe haber requerido al administrado para el cumplimiento de la
obligacin bajo apercibimiento de iniciar una accin coercitiva, as como, nuestro ordenamiento no exija la
intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.
375.Qu son los recursos administrativos?
Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que ste pide a la propia
Administracin la revocacin o reforma de un acto suyo o de una disposicin de carcter general de rango
inferior a la Ley en base a un ttulo jurdico especfico. La nota caracterstica de los recursos es, por lo
tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que ese estiman contrarias a
Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y
de las quejas que no persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan
en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitacin a que se refieren y, en
especial, los que supongan paralizacin de los plazos preceptivamente sealados u omisin de los trmites
que puedan subsanarse antes de la resolucin definitiva del asunto.
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a
articularlos quedando firme el acto.
Los recursos que establece la Ley del procedimiento Administrativo General son los siguientes:
Recurso de Reconsideracin
Este recurso es opcional y su interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. El plazo para
interponerlo es de quince das tiles. Es lgico que tenga dicho carcter alternativo, en razn de que no
siempre se pueda acreditar nueva prueba instrumental.
Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin impugnada, debiendo necesariamente sustentarse
con nueva prueba instrumental.
Si embargo, reconsiderar es posibilitar que el rgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente
considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al
condicionar este recurso con la peticin de nueva prueba documental o instrumental. Hay que atenerse, no
obstante, al texto expreso referido.
El plazo para resolver este y los otros recursos-es invariablemente de treinta (30) das, calendario por
cierto.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
123
No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc., por su carcter general legislativo.
Hay s accin popular por las disposiciones legales que violan la Constitucin o las leyes o interponer
accin de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infraccin de la
Carta; ex nunc, sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional. No
cabe que sea ex tunc, por precisa prohibicin
Recurso de Apelacin
Este es el primer recurso impugnativo de carcter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la va
administrativa y as prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisbamos que la reconsideracin es
opcional.
Debe interponerse cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas
o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidi la
resolucin que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerrquico competente para que resuelva
la alzada. El plazo para deducirlo es de quince das tiles. No es lcito adicionar o retirar documentos. In
apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas
en los autos recurridos).
Al plazo establecido legalmente de quince das se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad.
En rganos u organismos colegiados (consejo, comits, patronatos, directorios, juntas, etc.), las apelaciones
deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside. Suele confundirse las
atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden en el ms alto nivel institucional- al ente en
pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no slo en persona individual sino
tambin en persona colectiva, estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad.
Este recurso slo es posible ejercitarlo una sola vez. Sin que sea requisito previo la presentacin del recurso
de reconsideracin. Los requisitos y formalidades pertinentes estn determinados.
Recurso de revisin
MORN URBINA sostiene: que El Recurso de Revisin es el medio impugnativo excepcional procedente
contra los actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es
interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con un criterio
unificados revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Es oportuno denotar que su
interposicin no es optativa sino constituye un recurso indispensable para agotar la va cuando nos
encontramos ante estructura descentralizada sujeta an a tutela estatal.
Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si
las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al superior
jerrquico.
El recurso de revisin se interpondr dentro del trmino de quince (15) das y ser resuelto en un plazo
mximo de treinta (30) das transcurridos los cuales sin que medie resolucin, el interesado podr
considerar denegado su recurso a efectos de interponer la demanda judicial correspondiente, o esperar el
pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica.
376.Qu es la revisin de oficio?
Esta institucin permite que de oficio la autoridad administrativa competente pueda examinar nuevamente
el acto administrativo y adoptar las siguientes decisiones:
Rectificacin
Ante un error material o aritmtico, la Administracin tiene la facultad de corregir o rectificar, siempre que
no altere el contenido del acto administrativo en lo sustancial o que cambie el sentido de la decisin.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
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Nulidad de Oficio
De presentarse las causales de nulidad previstas en la Ley y que no hubieran sido advertidas por los
administrados, la autoridad administrativa est facultada para declarar de oficio la nulidad, aun cuando los
actos hubieran causado estado, siempre que agravien el inters pblico.
Revocacin
Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser
revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Salvo:
- Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una Ley.
- Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas para la emisin del acto administrativo.
- Cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios para
terceros.
Si la revocacin origina perjuicios econmicos al administrado, se deber contemplar la indemnizacin
correspondiente.
377.Cundo se tiene por agotada la va administrativa? Qu es la cosa decidida?
Se tiene por agotada la va administrativa para los efectos de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolucin en la ltima instancia administrativa.
En ese sentido, el agotamiento de la va previa significa:
- La existencia de una decisin de la mxima autoridad contra la cual ya no se puede interponer recurso
jerrquico alguno.
- Que ha operado el silencio administrativo definitivo.
- Que se ha declarado la nulidad de las resoluciones administrativas aun cuando hayan quedado
consentidas, siempre que agravien el inters pblico.
La cosa decidida es una institucin que tiene por objeto otorgar seguridad jurdica en el mbito prejudicial,
es la cualidad que se atribuye a una resolucin de la Administracin una vez cumplidas todas las etapas del
procedimiento administrativo llegando a una decisin final que solo puede ser cuestionada en sede judicial
a travs del proceso contencioso administrativo.
La expresin causar estado se relaciona con esta institucin, se utiliza dicho trmino para describir la
situacin de una resolucin que adquiere firmeza, es decir, ya no es pasible de reforma alguna por parte de
la Administracin, de tal manera que la voluntad de la Autoridad se expresa de manera definitiva.
378.Qu es el procedimiento trilateral?
Es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades
de la Administracin, dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuacin
pblica o en asuntos de inters pblico y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con
facultades inherentes a la jurisdiccin.
Mediante este tipo de procedimiento la Administracin Pblica tienen competencia para instruir y resolver:
- Conflictos de intereses entre administrados. Se denomina competencia primaria, porque la situacin
contenciosa no ha sido conocida anteriormente por ninguna autoridad administrativa o judicial
- Conflictos entre la Administracin y los administrados. Son generados por la actuacin ejecutiva del
Estado en asuntos que denomina la doctrina de competencia secundaria, porque el tribunal
administrativo decide en asuntos contenciosos pretrabados; su origen se encuentra en un acto
administrativo preexistente.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
125
Sujetos
- Reclamante: Es la persona que inicia el procedimiento presentando su reclamacin.
- Reclamado: Cualquiera de los emplazados.
- Entidad Administrativa: Le corresponde favorecer o facilitar la solucin conciliada a su controversia.
Caractersticas
- Son objeto de instruccin y resolucin por organismos ajenos al Poder Judicial, pero dentro de la
Administracin Pblica, y generalmente bajo la forma de tribunales administrativos.
- El sector encargado de conocer el caso cuenta con algunas facultades propias de la jurisdiccin como la
notio, vocatio, coercio, iudicium y executio.
- Las decisiones producidas a travs del procedimiento administrativo generan precedentes, por lo
general.
- Los procedimientos trilaterales pueden ser compositivos y de resolucin imperativa, los primeros
adoptan como prioridad un rol de facilitador de la comunicacin entre las partes, y los segundos tienden
a una estructura dialctica concordante con el tradicional ejercicio de la autoridad.
El procedimiento trilateral se inicia por la presentacin de una reclamacin o de oficio. El reclamado
deber presentar la contestacin de la reclamacin una vez notificado en el plazo de quince das; de no
hacerlo, la Administracin lo declarar en rebelda.
Adems de la contestacin, el reclamado puede presentar rplicas alegando violaciones a la legislacin
respectiva.
En el procedimiento trilateral se actuarn pruebas salvo que las partes, por acuerdo unnime, decidan
prescindir de ellas; tambin se dictarn medidas cautelares a solicitud de las partes.
Contra la resolucin final expedida en el procedimiento trilateral slo procede la interposicin del recurso
de apelacin y, de no existir superior jerrquico, slo cabe el recurso de reconsideracin. En los casos en
los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolucin final, la autoridad puede aprobar
acuerdos, pactos o convenios entre los administrados que importen una transaccin extrajudicial o
conciliacin, pero dichos instrumentos deben constar por escrito.
379.En qu consiste el procedimiento sancionador?
Este procedimiento tiene relacin con la facultad que tiene cualquiera de las entidades de la Administracin
para establecer infracciones administrativas y las sanciones correspondientes, derivadas del incumplimiento
de un mandato o al infringir una prohibicin.
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes se hubiera
atribuido expresamente esa potestad. La sancin se puede entender como un mal infligido por la
Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, y este mal consiste en la
privacin de un bien o de un derecho.
Los principios que regulan la potestad sancionadora de la administracin son:
- Legalidad. Slo por norma con rango de Ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de
aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.
- Debido Procedimiento. Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido
respetando las garantas del Debido Proceso.
- Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte
ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la
determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio
causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
126
- Tipicidad. Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de Ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir
interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a la previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va
reglamentaria.
- Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
- Concurso de Infracciones. Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se
aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las
dems responsabilidades que establezcan las leyes.
- Continuacin de Infracciones. Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado
incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la
fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre
haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.
- Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de la infraccin.
- Presuncin de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientas no cuenten con evidencia en contrario.
- Non bis in idem. No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento.
Entre los tipos de sanciones que puede imponer la Administracin tenemos:
- Sanciones disciplinarias. Son aquellas que establece la Administracin sobre los agentes que estn
integrando la organizacin.
- Se reconoce en este tipo de sanciones una especie de titularidad natural de la Administracin derivada
de actuar en su propio mbito interno o domstico, tutelando su propia organizacin y funcionamiento.
Las conductas estimadas como ilcitas son valoradas, adems, con criterio deontolgico ms que
estrictamente jurdico.
- Sanciones rescisorias. Consiste en la prdida de la situacin jurdica administrativa de ventaja, la
Administracin deja sin efecto temporal o definitivamente un acto administrativo favorable al
sancionado, como consecuencia de una conducta ilegal de ste.
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento
legal. Se inicia siempre de oficio, por propia iniciativa o por orden del superior, se pueden realizar
actuaciones previas de investigacin; pero, iniciado el procedimiento, se debe notificar al posible
sancionado a fin de que presente sus descargos por escrito. La autoridad que instruye el procedimiento
podr disponer la adopcin de medidas provisionales que aseguren la eficacia de la resolucin final.
DERECHO
CIVIL
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
129
I. TITULO PRELIMINAR
380. Cmo se deroga una ley y cules son las variables de la derogacin?
De acuerdo al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin
embargo, ste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cnones del derecho civil
(1)
. Es
cierto que una ley puede ser derogada por otra ley, pero en la actualidad ese no es el nico mecanismo de
derogacin puesto que pueden presentarse situaciones como el desuso o la inobservancia, que fcilmente
podran encajar como mecanismos de derogacin y que no se constituyen necesariamente en una ley.
Sin embargo, no podemos adentrarnos en el tema sin conocer que es una ley. Al respecto la doctrina ha
sealado que es el mandato jurdico escrito y procedente de los rganos legislativos competentes
(2)
. La ley se encuentra premunida de elementos bsicos como el hecho de tener carcter general, ser
escrita, requerir de publicacin y ser formal.
Una ley puede ser derogada en virtud de lo siguiente:
a. Causas internas.- Aqu la ley pierde vigencia debido a causas que se encuentran sealadas en la
propia ley. Por ejemplo: El haber sealado un plazo de vigencia, la desaparicin de la razn que
constitua la razn de ser de la norma, etc.
b. Causas externas.- Las causas externas pueden ser:
b.1. La derogacin.- la derogacin se constituye en la prdida de vigencia de una ley debido a causas
externas a su propio ser y puede ser de dos tipos:
x Abrogacin.- Referida a la extincin total de la norma.
x Derogacin.- Referida a la extincin parcial de la norma o lo que entenderamos como
abrogacin parcial.
La derogacin puede ser expresa o tcita; la primera, cuando es el propio legislador quien
establece que una determinada ley pierde su vigor obligatorio; la segunda cuando existe
incompatibilidad, contradiccin o absorcin entre las disposiciones de la nueva ley y la anterior.
b.2. La modificacin.- Se produce cuando la nueva norma no slo limita a la anterior sino que
adems formula una nueva norma que puede sustituir a la anterior en forma total o parcial.

Slo suspende la vigencia de
la ley
CAUSAS
INTERNAS

DEROGACIN
DE LA LEY
- Derogacin
(abrogacin parcial)
- Abrogacin
DEROGACIN
- EXPRESA
CAUSAS
EXTERNAS
- TCITA

MODIFICACIN:
Suspende la vigencia de la ley
y cambia el texto legal por
otro.
DERECHO CIVIL
130
381. En qu consiste el ejercicio abusivo del derecho?
Muchos autores lo denominan abuso del derecho, nosotros preferimos llamarlo ejercicio abusivo
debido a que quien abusa no es el derecho sino el titular de ste, justificando su actuar precisamente en su
titularidad.
El derecho no es el problema ya que ste se encuentra al servicio y tiene su fin supremo en la sociedad, el
problema es de quien ejerce el derecho con intenciones que no responden al fin que el legislador ha
querido otorgar para ese derecho.
Consideramos que el ejercicio abusivo del derecho se constituye en la accin u omisin que va en
contra de los fines que pretende alcanzar la ley y que se realiza con la plena conviccin de daar,
yendo en contra de las buenas costumbres y actuando de una manera no razonable con una
completa ausencia de inters.
Como ejemplos de ejercicio abusivo podemos mencionar el hecho de impedir la libre circulacin en un
pasadizo, o la de cortar el suministro de agua a una persona.
382. Cules son las variables que nos presenta la aplicacin de la ley en el tiempo dentro del Derecho
Civil?
Como hemos sealado, la ley mantiene su vigencia mientras no sea derogada o modificada, sin embargo,
una vez que se presenta un dispositivo jurdico es derogado o modificado, se presenta una serie de
variables para su aplicacin, a las que hemos decidido denominarles variables de la aplicacin de la ley
en el tiempo.
El artculo III del Ttulo Preliminar del C.C. regula la aplicacin de la ley en el tiempo y consagra la
teora de los hechos cumplidos al sealar que La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
existentes, seguidamente establece que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, sin embargo, el
artculo 2120 correspondiente a las disposiciones transitorias del Cdigo, establece que Se rigen por la
legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque
(el presente Cdigo) no los reconozca.
En ese sentido, encontramos tres tipos de aplicacin de la ley, de acuerdo al tiempo de sta; la aplicacin
inmediata, la aplicacin ultraactiva, la aplicacin retroactiva. De este tema nos interesan las dos ltimas
figuras a las que creemos necesario agregar la figura de la irretroactividad:
1. Irretroactividad.- Walter Gutirrez seala que La irretroactividad es en realidad un principio
general por el que se pone lmite temporal a la aplicacin de la nueva ley
(3)
. Debemos entender
por irretroactividad aquel principio, regulado por el ttulo preliminar de la norma sustantiva, y que
establece determinados lmites para la aplicacin de la nueva ley, sealando que sta no podr
retroceder en el tiempo para ser aplicada a situaciones que se presentaron antes de la dacin de la
ley. Ejemplo: Las normas del Cdigo Civil.
2. Ultraactividad.- La aplicacin ultraactiva de una norma se presenta cuando una sta se aplica a
hechos y situaciones que ocurren luego de que se produjo su derogacin o modificacin. Ejemplo:
Los matrimonios celebrados bajo las normas del Cdigo Civil de 1936 se rigen por las disposiciones
de ste.
3. Retroactividad.- Aunque no se aplica en el derecho civil, se debe sealar que la aplicacin
retroactiva es aquella en que una norma rige para hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar
antes del momento en que entr en vigencia. Ejemplo: La llamada retroactividad benigna en el
derecho penal.
Inicio de Vigencia
Ultraactividad de A
Vigencia de Ultraactividad de B
Vigencia de A B Vigencia de C
Retroactividad de B
Retroactividad de C
Fuente: RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. 1986.FEPUCP. Pg. 56.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
131
Como vemos, durante la vigencia de la norma A, puede aplicarse retroactivamente la norma B y la C
respectivamente; asimismo, durante la vigencia de la norma B puede aplicarse retroactivamente la norma
C y ultraactivamente la norma A, y durante la vigencia de la norma C, puede aplicarse ultraactivamente
la norma A y la norma B.
383. Se encuentra permitida la aplicacin analgica dentro del Derecho Civil Peruano?
Marcial Rubio Correa define a la analoga como un mtodo de integracin jurdica, y la integracin es
una de las ramificaciones de la aplicacin del Derecho, segn la cual al aplicar las normas, en realidad lo
que se hace es crear una nueva disposicin, no existente previamente
(4)
.
Lo cierto es que la analoga se constituye en un mecanismo de razonamiento mediante el cual se
interpreta y aplica el Derecho para superar las eventuales insuficiencias o deficiencias.
El derecho civil peruano ha sealado que las normas que establecen excepciones o restringen derechos no
deben ser aplicadas por analoga y aunque existen posiciones discrepantes con esta postura, consideramos
que no debe aplicarse la analoga cuando se trate de normas que establezcan sanciones o restrinjan
derechos. A ello debemos agregar que no slo debemos preocuparnos por la aplicacin analgica sino
tambin por la interpretacin restrictiva, que aunque no se encuentra regulada en el Cdigo Civil, al igual
que la analoga, permitira la aplicacin de normas de excepcin o de restriccin, finalidad que el espritu
de la norma ha pretendido evitar.
La interpretacin extensiva o analgica de la norma consiste en la aplicacin de un supuesto legal
a otros casos adems de los expresados en su texto, dicha interpretacin no es posible en nuestro
ordenamiento por no permitirlo el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (Casacin N
2368-98 Lima).
384. Cul es la diferencia entre orden pblico y buenas costumbres?
Dentro de las principales diferencias podemos mencionar:
ORDEN PBLICO BUENAS COSTUMBRES
i. Conjunto de principios sobre los que se
basa la estructura y funcionamiento de la
sociedad.
ii. Sus reglas son cambiadas por el Estado
de acuerdo a la necesidad de la sociedad.
iii. Prctica jurdicamente establecida.
iv. No existe buen o mal orden pblico.
v. Se encuentra reconocido por la norma.
vi. Su concepto engloba al de buenas
costumbres.
i. Adecuacin de la conducta humana a las
reglas de la moral.
ii. Sus reglas cambian de una poca a otra por
la prctica social.
iii. Hbito socialmente aceptado.
iv. Existen malas y buenas costumbres.
v. No se encuentra reconocido por la norma.
vi. Se constituye en una rama del orden
pblico.
Si se trasgreden ambos en la realizacin de un acto jurdico se declarar la nulidad por lo que su
consecuencia es la misma.
385. En que consiste el inters para obrar?
Para hablar de inters para obrar es necesario primero determinar qu es inters. Por ejemplo, cuando una
persona tiene una necesidad, buscar identificar un bien a travs del cual pueda satisfacer su necesidad, a
ello denominamos inters.
En ese sentido, el inters para obrar deber ser identificado como la necesidad que tiene un justiciable
para acudir al rgano jurisdiccional y materializar su derecho de accin. No obstante ello, el artculo VI
DERECHO CIVIL
132
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil nos habla de legtimo inters y por el debemos entender a
aquellos intereses que son jurdicamente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se descartara,
por tanto, los intereses de carcter genrico (como los del grupo de normas a los que el Cdigo
califica de simple inters) y los de naturaleza expectaticia
(5)
.
Para que ese inters para obrar del que hablamos sea legtimo, la norma nos dice que este inters puede
ser econmico o moral:
Inters econmico.- De contenido patrimonial, definido
como el inters que pudiera tener el recurrente por
encontrarse afectado su patrimonio.
Legtimo inters para obrar
Inters moral.- De contenido extrapatrimonial, entendido
como el inters subjetivo que puede tener el recurrente por
alguna afectacin generada al interesado o a su familia
La excepcin de falta de legitimidad para obrar naci en la antigua Roma con el nombre de
Legitimatio ad Causan, sealando Alsina que La accin debe ser intentada por el titular del derecho
y contra la persona obligada, la falta de legitimidad para obrar en el demandante o demandado es un
presupuesto procesal que garantiza la existencia de una relacin jurdica procesal vlida
(Casacin N 2204 2001).
386. Cul es la forma de aplicacin del principio del Iura Novit Curia en el Derecho Civil Peruano?
El iura novit curia se constituye en un aforismo que traducido a nuestro idioma significa el tribunal
conoce los derechos. Dentro de nuestro pas funciona como un principio de la administracin de justicia
y establece que Los jueces tiene la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no
haya sido invocada en la demanda. Lo que quiere decir, que si por ejemplo, al presentar una demanda
omitimos sealar los fundamentos jurdicos que sustentan nuestra pretensin o los sealamos
errneamente, el juzgado tendr la obligacin de aplicar la norma jurdica que corresponda aunque sta
no haya sido sealada.
ste dispositivo ha sido muy discutido en la doctrina a tal punto de sealar que a travs de la aplicacin
del iura novit curia estamos favoreciendo a una de las partes, lo cual no dista mucho de la realidad. No
obstante ello, an se encuentra regulado en nuestra norma sustantiva y En ese sentido, el iura novit
curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presuncin que tiene la calidad
de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. Tambin se sustenta en un
presupuesto de hecho. La presuncin es que el juez conoce el Derecho. El presupuesto de hecho es
que las partes no estn obligadas a una calificacin jurdica correcta de sus pretensiones. Por tanto,
si se presume que el juez conoce el Derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye
que tiene el deber de aplicar al proceso el Derecho que corresponda
(6)
387. Qu entendemos por defectos o deficiencias y vacos en la ley?
Debemos sealar que la doctrina diferencia los defectos de los vacos o deficiencias; por vaco debemos
entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema jurdico frente a un determinado
hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposicin de normas aprobadas
en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquas.
Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las
misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un
determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia
de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando
una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
133
388. Por qu es posible aplicar supletoriamente las disposiciones del Cdigo Civil a otras leyes?
Consideramos que el Derecho Civil es el derecho de las personas, es el Derecho que regula las
interrelaciones subjetivas privadas, es decir, es el Derecho Privado, el Derecho Comn, el Derecho
comn a todas las personas etc. Por ende, este Derecho tiene orgenes tan antiguos como el hombre
mismo; sin embargo, con el desarrollo de la vida social y econmica, el Derecho Civil fue evolucionado
y/o dividindose en diversas ramas que relacionan a las personas entre s; esto quiere decir que el
Derecho Civil es la base o cimiento por el cual nacieron una serie de Derechos autnomos.
Es por esta razn que, es posible que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar
supletoriamente a otras disciplinas jurdicas.
Hay que agregar y tomar en cuenta que, no significa que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar
supletoriamente a todas las ramas del Derecho, ya que tiene que haber compatibilidad con la naturaleza
de la otra rama jurdica. Por ejemplo, las expresiones de voluntad en el mbito civil que pueden ser
expresas o tcitas no guardan relacin con las expresiones de voluntad del Estado, que son meramente
formales.
389. Cmo debe reaccionar un operador del derecho cuando encuentra defectos, deficiencias o vacos
en la legislacin?
Cuando encontramos vacos o deficiencias y defectos en la ley, la norma nos dice que debemos recurrir a
los principios generales del Derecho y preferentemente a los que inspiran al Derecho peruano. Cabra
preguntarnos entonces: Qu son los principios generales del Derecho?; los principios generales del
Derecho son principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del tiempo en que
se vive y que por lo tanto, formaban y orientaban los ordenamiento jurdicos al formar parte de
una doctrina
(7)
.
Algunos principios generales del Derecho son aquellos que inspira el derecho positivo como la validez
general, la igualdad, la libertad y la justicia, la ley especial prima sobre la general, primer derecho mejor
derecho, etc.
Como ejemplo grfico de los principios generales del Derecho podemos sealar al artculo 206 del
Cdigo Civil, el mismo que establece La parte que incurre en error no puede pedir la anulacin del acto
si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere, cumplir conforme al contenido y a las
modalidades del acto que aquella quiso incluir.
DERECHO CIVIL
134
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
135
II. DERECHO DE PERSONAS
390. Cuando comienza la vida humana?
El determinar cuando se inicia la vida humana ha generado ms de una controversia a nivel doctrinario, y
es que existe una serie de teoras que pretenden establecer a partir de cuando tenemos vida humana, entre
ellas podemos mencionar a las teoras de la fecundacin, concepcin, anidacin, gestacin, etc.
Sera ocioso hablar de cada una de estas teoras cuando en realidad lo que queremos estableces es cuando
comienza la vida de acuerdo al Derecho y ms an, cuando nuestro Derecho tiene un criterio aceptado.
El segunda prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil nos seala que la vida humana comienza con la
concepcin. La concepcin es el resultado de todo un proceso biolgico generado a partir de la
fecundacin, sin embargo, muchos tratadistas sealan que es la anidacin
(8)
el momento en que se inicia
la vida humana.
Lo cierto es que la propia Convencin Americana de los Derechos Humanos ha establecido que el
derecho a la vida se inicia a partir del momento de la concepcin.
391. Cmo podemos definir al concebido?
El concebido es un ser humano sin haber nacido, es un ser que da inicio a la vida humana, por ende no se
trata de cualquier ser, sino (como ya lo sealamos) de un ser humano. Pero un ser humano sin
nacimiento, un ser humano producto de la concepcin, que es el acto de la fecundacin. Por ende el
concebido es distinto de la persona humana, es ms, a mayor abundamiento, se le considera un ser
privilegiado ya que se le atribuye una serie de derechos (sujeto de derechos) en todo cuanto le favorezca.
392. Cundo hablamos de persona?
Hablamos de persona para referirnos a aquel centro de imputacin de derechos y deberes sin limitacin
alguna, por ende esta definicin es atribuible a dos situaciones especficas:
1. A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su nacimiento hasta antes que
muera, y;
2. A la agrupacin de seres humanos que persiguen un fin u objetivo comn sea o no lucrativo (persona
jurdica).
393.Cules son las diferencias entre la persona individual y el concebido?
CONCEBIDO PERSONA INDIVIDUAL
1. El concebido es vida humana
genticamente diferenciada que dura
desde la concepcin, exactamente desde
la fusin de los dos pro ncleos, hasta
antes del nacimiento.
2. El concebido es sujeto de derechos solo
para todo cuanto le favorece.
3. El concebido no puede ejercer sus
derechos y deberes, sino a travs de sus
representantes.
4. El concebido adquiere derechos
patrimoniales si es que nace vivo.
1. La persona individual y/o natural surge
desde el nacimiento hasta antes de su
muerte.
2. La persona individual lo es tanto para estas
situaciones, como para las desfavorables.
3. La persona individual que ha cumplido los
18 aos y no incurre en las situaciones
previstas por los artculos 43 y 44 del CC.,
tiene absoluta capacidad para hacerlo.
4. La atribucin de derechos patrimoniales a la
persona natural no est sometida a ninguna
condicin legal.
DERECHO CIVIL
136
394. Cul es la nocin jurdica de sujeto de derecho?
Sujeto de derecho es aquel centro de imputacin de derechos y deberes, es decir, es aquella vida
humana a la cual se le atribuye, por el hecho de tener tal condicin, una serie derechos y sus
correspondientes deberes. Por ende la categora de sujeto de derecho est referida exclusiva y
excluyentemente la vida humana en cualquiera de sus modalidades, vale decir, como concebido; persona
individual y/o natural; persona jurdica inscrita y persona jurdica no inscrita.
395. Cul es la nocin jurdica de objeto de derecho?
Como primer pensamiento sealamos que objeto de derecho es contrario a sujeto de derecho, partimos de
la sencilla razn que objeto es distinto a sujeto, es decir, mientras el objeto est referido a todo lo que
puede ser percibido mediante los sentidos por el ser humano; el sujeto hace referencia al ser humano en
s.
Reforzando esta idea, establecemos que objeto de derecho es todo bien, ya sea material o inmaterial, por
el cual recae un poder jurdico de parte del sujeto de derecho debido al inters de este.
396. Cmo se configura la calidad de sujeto de derecho y cul es su aplicacin en el caso de las
personas naturales dentro de nuestro Derecho Civil?
Sujeto de derecho es todo aquel susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Nuestro Cdigo
Civil seala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. En ese sentido, la persona humana es el ser humano que se
encuentra entre su nacimiento y su muerte, y que tiene capacidad de tener deberes y derechos. En cuanto
al concebido, se ha establecido que es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
397. Qu es la capacidad y cuantos tipos de capacidad regula nuestro Cdigo Civil?
Coloquialmente, la capacidad se encuentra definida como la aptitud para desarrollar una
determinada actividad o realizar alguna tarea. Sin embargo, es evidente que no pretendemos
hablar de la capacidad como trmino coloquial sino de la capacidad jurdica.
La capacidad jurdica debe ser entendida como aquella capacidad que tiene un sujeto de derechos para ser
titular de derechos y obligaciones, siendo titular de los primeros y pudiendo contraer los segundos. Por
ejemplo, un sujeto con capacidad jurdica podr representar a alguien para la firma de un contrato y
asimismo podr firmar un ttulo valor con la finalidad de garantizar una deuda a su nombre.
La capacidad se clasifica de la siguiente manera:
a. Capacidad de goce.- La capacidad de goce es aquella capacidad que tiene la persona para ser titular
de derechos; la capacidad de goce alcanza a todo ser humano, tanto as que incluso el concebido goza
de aquellos derechos que lo favorecen.
b. Capacidad de ejercicio.- La capacidad de ejercicio se encuentra regulada por el Cdigo Civil y se
constituye en la posibilidad que tiene la persona humana de obrar, de ejercer derechos o de contraer
obligaciones, en forma personal o a travs de representante. Para obtener capacidad de ejercicio una
persona debe ser mayor de 18 aos, aunque existen excepciones a la regla.
398. En que consiste la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales?
La irrenunciabilidad de los derechos fundamentales se constituye en un dogma consagrado por el
Derecho Civil. Como sabemos, el ser humano tiene un carcter social y como tal debe respetar una serie
de normas bsicas para lograr una existencia armnica y equilibrada dentro de la sociedad. Dentro de
estas normas encontramos a la llamada irrenunciabilidad de derechos, que no es otra cosa ms que un
impedimento legal instaurado con la finalidad de que una persona renuncia a determinados derechos que
se considera indispensables para la vida, dentro de ellos podemos encontrar a la vida, la integridad fsica,
la libertad, el honor, entre otros.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
137
399. Qu es el derecho a la intimidad?
El derecho a la intimidad Es aquel derecho que permite sustraerse a la persona de la publicidad o de
otras perturbaciones a su vida privada, el cual se encuentra limitado por las necesidades sociales y los
intereses pblicos
(9)
.
Debemos entender a la intimidad como aquel derecho por el que voluntariamente una persona decide no
permitir interferencias en su vida por extraos, reservndose dicha decisin de acuerdo a su propia
autonoma.
400. Qu tipo de proteccin brinda nuestro cdigo civil respecto a los derechos de imagen y a la voz?
Los derechos a la imagen y a la voz se constituyen en derechos inherentes a la persona, el primero de
ellos referido a la representacin fsica de la persona; el segundo se constituye en el sonido producido por
el aparato fonador humano, en ese sentido, por tratarse de derechos inherentes a la personalidad del ser
humano, su uso debe estar previamente autorizado por su titular.
En ese sentido, el Cdigo Civil seala que la imagen y la voz no pueden ser utilizadas sin autorizacin de
su titular y en todo caso, si sta persona ha muerto, debe obtenerse la autorizacin expresa de sus
familiares, salvo que se trate de un uso justificado por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempea, por hechos de importancia o inters pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o
cultural.
Los contratos publicitarios respecto de la imagen o la voz, deben contener como mnimo el sealamiento
del tiempo de uso, el cumplimiento de las obligaciones y la representacin, en caso que se trate de
menores de edad.
401.Qu es el nombre y qu lo conforma?
El signo que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y sociales es el nombre civil, el
que est compuesto por el nombre individual o de pila y por el apellido o nombre de familia,
nombre que va unido a la personalidad de todo individuo como designacin permanente de est,
consiguientemente toda persona tiene derecho no slo a tener un nombre sino que ste no sea
usurpado por otra persona
(Casacin N 1061 98 Junn).
De acuerdo a la doctrina el nombre se encuentra constituido por el prenombre y el apellido, primero es
conocido como nombre de pila y es impuesto al recin nacido por quien tiene poder para ello; en cuanto
al apellido, es la designacin comn para identificar a la persona como miembro de una familia y se
constituye en el elemento esencial para la designacin legal de la persona.
a. Carcter desconocido de los hechos (slo los conoce la
persona).
Generalidades del derecho
b. Exigencia de que los hechos acusen perturbacin
personal o social al individuo
a la intimidad c. Efectos de la voluntad del sujeto (cada persona tiene el
derecho de escoger la informacin que desea otorgar
respecto de su persona)
d. Puede darse en el mbito persona o familiar.
DERECHO CIVIL
138
402. En qu consiste la usurpacin del nombre?
La usurpacin del nombre se constituye en el uso desautorizado del nombre por una persona a quien no le
corresponde. Como ejemplo de ello podemos mencionar la consignacin del nombre en un documento
sin contar con la autorizacin para hacerlo (uso indirecto) o cuando una persona se identifique con el
nombre de otra (uso directo).
403. Qu es el domicilio y como se constituye?
Jurdicamente, debemos decir que el domicilio es el asiento legal de una persona. Juan Espinoza
Espinoza seala que El domicilio tiene por finalidad determinar la ubicacin del sujeto en el especio,
para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan
(10)
.
El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, sin embargo, nada obsta
que sta pueda no encontrarse en el mismo lugar de su domicilio por aspectos circunstanciales.
404. Cuntas clases de domicilio conocemos?
Podemos encontrar las siguientes clases de domicilio:
i. Natural.- Adquirido con el nacimiento, como consecuencia de la
patria potestad.
Clase de Domicilio
ii. Legal.- Es el que fija la ley de acuerdo al estado civil de la persona.
Ejm: El establecido a los incapaces en el art. 41 del C.C.
iii. Real, general o voluntario.- Es el elegido por la persona.
iv. Conyugal.- Es el que pertenece a los esposos y que ha sido sealado
de comn acuerdo.
405. Cules son los supuestos de incapacidad absoluta?
La capacidad es la aptitud jurdica para ser titular de situaciones jurdicas. El artculo 43 del Cdigo
Civil establece tres supuestos de incapacidad absoluta:
a. Los menores de 16 aos, salvo para aquellos actos determinados por ley.- ste supuesto es
considerado dentro de la incapacidad absoluta por considerar que los menores de 16 aos no tienen
la madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate de actos de quehacer
diario, como la compra de tiles escolares, alimentos, etc.
b. Los que se encuentren privados de discernimiento.- Podemos definir el discernimiento como la
capacidad de juicio que tiene una persona y que le permite diferenciar una cosa de otra. En ese
sentido, una persona puede verse privada de discernimiento debido a una enfermedad mental,
situaciones de insana o por senilidad o prdida en el uso de la razn.
c. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable.- En ste caso, la condicin especial es que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable, en caso contrario se tratara de incapaces relativos.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
139
406. Cules son los supuestos de incapacidad relativa?
La norma sustantiva establece ocho supuestos en los que puede configurarse la incapacidad relativa:
a. Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos de edad.- Incapacidad sustentada tambin en la falta
de discernimiento.
b. Los retardados mentales.- Se refiere aqu a personas que no se encuentran privadas de
discernimiento sino que tienen razonamiento, aunque por pasajes se encuentra oscurecido.
c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresa su libre voluntad.- Su estado es
intermedio, entre la normalidad y la alienacin, no se han desarrollado en forma normal pero
conservan un disminuido uso de razn.
d. Los prdigos.- La Real Academia Espaola de la Lengua define a los prdigos como aquellas
personas que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses e incluso alimentacin de su
familia; los prdigos deben ser declarados como tales mediante sentencia judicial.
e. Los que incurren en mala gestin.- Parecido al tem anterior, se refiere a que la persona no cuenta
con suficiente racionalidad para llevar a cabo sus negocios, situacin que debe ser evaluada y
declarada judicialmente por un juez.
f. Los ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinacin por el consumo de bebidas
alcohlicas en forma excesiva y permanente, convirtindose ello en un estado patolgico que afecta
el entorno personal y familiar.
g. Los toxicmanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura debido al consumo de drogas o
sustancias alucingenas en forma habitual.
h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.- La interdiccin es la declaracin de
incapacidad de acuerdo a las causas que establece la ley, en ese sentido, una persona que sufre una
sancin anexada a la interdiccin incurre en esta causal.
407. Cules son las diferencias entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa?
INCAPACIDAD ABSOLUTA INCAPACIDAD RELATIVA
1. Requieren de un representante para
celebrar actos jurdicos.
2. Adolece de nulidad absoluta.
3. Los actos celebrados no producen
obligaciones.
4. No pueden manifestar su voluntad de
manera indubitable.
5. No tienen capacidad de ejercicio a pesar
de haber cumplido los 18 aos.
1. Requieren de un representante o permiso
de el para celebrar actos jurdicos.
2. Adolecen de incapacidad relativa.
3. Los actos celebrados si producen
obligaciones.
4. Pueden manifestar su voluntad de manera
indubitable.
5. Tienen capacidad de ejercicio con algunas
restricciones.
408.Cmo se configura el fin de la persona?
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 61 del C.C., el fin de una persona se configura con la muerte.
Para el campo del Derecho, la muerte tiene relevancia cuando sea determinada clnicamente y es a partir
de all que surgen derechos, como los sucesorios, por citar un ejemplo.
En cuanto al momento de la muerte, el Reglamento de la Ley de Transplantes de rganos, la
considera cuando se produce la cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral, la que se
constata mediante el electroencefalograma, de cuyo resultado es responsable el mdico que lo
certifica
(11)
.
DERECHO CIVIL
140
409. En que consiste la muerte presunta?
La muerte presunta es una situacin jurdica que se atribuye a una persona por desconocerse de su
paradero en un perodo determinado. Es decir, frente a situaciones como las que se ha descrito, el
Derecho trata de dar una respuesta idnea, que en este caso se traduce en la presuncin de fallecimiento
debido a la desaparicin de la persona.
410. En posible que el muerto presunto recobre ciertos derechos?
Definitivamente lo es. Basta con aplicar analgicamente al artculo 60 del Cdigo Civil, vale decir, la
declaracin de muerte presunta est sustentada en una presuncin iuris tantum, que puede ser enervada
por el reconocimiento de existencia, cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte
presunta fue declarada. Por ende puede recobrar ciertos derechos pero sujetndose al estado en que se
encuentran al momento de sus aparicin.
411. En qu consiste la conmorencia?
La conmorencia es una figura jurdica que se presenta cuando no podemos determinar, en el caso de que
hayan muerto dos o ms personas, cual de ellas muri primero.
Debemos tener claro que, cuando hay varias personas con vnculo legtimo y es fcil establecer quien
muri primero el derecho sucesorio se generar a favor de quien muri despus. Pero, si hay varias
personas con vnculo legtimo y existen problemas para determinar quien muri primero la doctrina poda
usar las siguientes posiciones: la de mayora de edad (presumir que la persona mayor muri primero), el
de la minora de edad (presumir que la persona menor muri primero), el de sexo (algunos sealan que la
mujer muere primero), sin embargo, todas estas doctrinas eran arbitrarias y no pasaban de ser
presunciones, por lo que siguiendo a la doctrina Argentina, se debe dejar de lado estas presunciones y
establece, en caso de duda, que ambas personas murieron primero.
412. Qu es el Registro de Estado Civil?
El Registro de Estado Civil es una institucin que tiene por finalidad suministrar informacin sobre el
estado de las personas y a la vez proporcionar medios probatorios eficaces que demuestran el estado de
las mismas.
413. Qu es la persona jurdica?
Las personas jurdicas son entidades abstractas, a las cuales el Derecho les reconoce una
personalidad susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada
frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo se caracterizan
porque cumplen finalidades de mayor amplitud que stas (Casacin N 698 99 Lambayeque).
La persona jurdica es una ficcin jurdica que se encuentra formada por un conjunto de hombres y que
tiene cierta permanencia en el tiempo; las personas jurdicas constituyen entidades distintas e
independientes de los miembros que las conforman, cuentan con un patrimonio propio y tienen una
duracin indefinida.
414. Cmo se puede clasificar a las personas jurdicas?
La persona jurdica puede clasificarse de la siguiente manera:
a. Personas jurdicas de derecho pblico.- Estas tiene su nacimiento a partir de una ley que ordena su
creacin y sirven a intereses estatales tanto internos como externos. Ejemplo: El Banco de la Nacin,
las Municipalidades, etc.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
141
b. Personas jurdicas de derecho privado.- Nacen de un acto jurdico celebrado ya sea entre personas
naturales, jurdicas o mixtas (como es el caso de las asociaciones, fundaciones, etc.). Ejemplo: El
Banco de Crdito del Per, Egacal, Ripley, etc.
415. Qu son las comunidades campesinas y nativas?
Las comunidades campesinas y nativas son personas jurdicas creadas por Ley conformadas por una
organizacin de comuneros unidos por vnculos culturales y que trabajan colectivamente en beneficio
comn.
416. Qu son las organizaciones de personas no inscritas?
La organizacin de personas no inscritas es la agrupacin de personas (naturales o jurdicas) que actan
conjuntamente con fines no lucrativos; pero que no han cumplido con la formalidad de su inscripcin
registral.
DERECHO CIVIL
142
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
143
III. DERECHO DE FAMILIA
417. Qu es el matrimonio?
El matrimonio es un acto jurdico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es
la unin voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con
finalidad de hacer vida en comn.
Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el
matrimonio es simplemente un acto jurdico extramatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es
cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el
contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extramatrimonial
ya que su fin es social, moral, por eso se seala que la finalidad del mismo es hacer vida en comn ,
trmino que principalmente tiene implicancias extraeconmicas; sin embargo, no se va a negar que
tambin conlleve asuntos patrimoniales como el rgimen patrimonial en el matrimonio, domicilio
conyugal etc.
Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada
por la ley, se comprometen recprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetan al
traer a la vida la inmediata descendencia (Casacin N 3006 2001 Lima).
418. En que consiste la figura jurdica de los esponsales?
Los esponsales es el nombre utilizado por nuestro Cdigo Civil Peruano para denominar a la promesa
recproca de matrimonio que se hacen los futuros contrayentes. Eric Palacios define a la figura de los
esponsales como un acto previo a la celebracin del acto conclusivo dentro del procedimiento
complejo de formacin del consentimiento matrimonial. As se le ha identificado con la fase del
noviazgo por la que transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven de
precedente al matrimonio civil
(15)
.
Como conclusin, debemos sealar que los esponsales no son otra cosa que el compromiso de contraer
un futuro matrimonio.
419. A que nos referimos cuando hablamos de invalidez del matrimonio?
Cuando hablamos de invalidez del matrimonio estamos refirindonos a que el matrimonio puede ser
declarado invlido por determinadas circunstancias que se encuentran establecidas en la legislacin civil.
La declaracin de invalidez puede hacerse por causales de nulidad o de anulabilidad del matrimonio.
Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio se encuentran reguladas por los artculos 274 y
277 del Cdigo Civil. Para que quede claro lo expuesto es menester citar a los siguientes fallos
casatorios:
En la teora de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta significa la existencia de un vicio
que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su existencia ().
(Casacin N 1641 96 Lambayeque).
En la teora de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que
no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que slo interesa a
los cnyuges, y por eso el ejercicio de la accin queda limitado (Casacin N 1641 96
Lambayeque).
DERECHO CIVIL
144
CUADRO COMPARATIVO
NULIDAD ANULABILIDAD
1. La accin es amplia, ya que es requerida
por un inters social.
2. El vicio que adolece es manifiesto.
3. El acto realizado no es susceptible de
confirmacin o de prescripcin, lo que
autoriza al juez a declararla de oficio.
4. Deriva de algn vicio esencial del
matrimonio.
5. Lesiona el inters pblico.
1. La accin se restringe a los cnyuges,
quienes tienen la facultad para solicitarla.
2. No aparece vicio manifiesto sino que
depende de una investigacin previa.
3. Puede ser confirmado, de ah que slo puede
ser declarada por el juez a peticin de parte.
4. Deriva de algn vicio esencial de los
contrayentes.
5. No lesiona el inters pblico.
420. Cuntos tipos de rgimen patrimonial pueden presentarse durante el matrimonio y cuales son las
diferencias entre estos?
El rgimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cnyuges para
administrar sus bienes despus de la celebracin del mismo, es decir, que el rgimen patrimonial se
constituye en la manera a travs de la cual los contrayentes van a desarrollar sus relaciones patrimoniales.
Dicho esto, nuestro Cdigo Civil regula dos tipos de rgimen patrimonial:
RGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO
i. Sociedad de gananciales.- Es el rgimen a travs del
cual, los contrayentes comparten en forma indistinta los
bienes obtenidos antes y despus del matrimonio
formando un patrimonio autnomo.
La sociedad de gananciales se encuentra conformada por
el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada
cnyuge, constituyndose en un mecanismo de
regulacin de dicho patrimonio (Casacin N 145-2001
Hunuco).
ii. Separacin de bienes.- Es aquel rgimen patrimonial que
pueden adoptar los cnyuges, al celebrarse el patrimonio
e incluso despus, a travs del cual cada cnyuge
conserva a plenitud la propiedad, administracin y
disposicin de sus bienes presentes y futuros.
421. Qu es una unin de hecho?
Conocemos como unin de hecho o concubinato a aquella unin que sin ser necesariamente
matrimonial cumple con las caractersticas del matrimonio. Dicho de otro modo, es la unin de un
hombre y una mujer que no estn casados pero hacen vida de tales, pudiendo incluir aqu incluso a las
relaciones entre una persona casada y una soltera o cuando ambos no tienen impedimento alguno para
convivir por ser personas libres.
En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que encontramos al elemento de hecho
(que es la unin propiamente dicha), el elemento temporal (referido a que la unin de hecho debe durar
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
145
un espacio temporal importante, la ley exige dos aos para el reconocimiento legal), el elemento moral
(debe haber una relacin de recproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener
capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unin de
hecho en unin matrimonial).
422. Cuntas clases de uniones de hecho hay?
Hay dos clases de uniones de hecho:
Unin de Hecho Propia: Es aquella unin de hecho la cual cumple con todos los requisitos para
considerarse como tal.
Unin de Hecho Impropia: Es aquella unin de hecho la cual bsicamente tiene impedimento
matrimonial. A este tipo de unin de hecho se la denomina tambin contubernio.
423. En qu consiste la separacin de cuerpos y por qu motivos puede presentarse?
La separacin de cuerpos se constituye en un mecanismo legal a travs del cual se suspenden los deberes
relativos al lecho, habitacin y pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el
vnculo matrimonial.
CORNEJO CHVEZ, citado por MAX MALLQUI seala que la separacin de cuerpos o divorcio
relativo es una institucin en virtud de la cual cesa en los cnyuges la obligacin de hacer vida en
comn, es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y habitacin y se pone fin a la sociedad
legal de gananciales o comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vnculo
matrimonial, lo que impide a los cnyuges contraer nuevas nupcias con persona distinta
(16)
.
La separacin de cuerpos puede ser solicitada por uno de los cnyuges si el otro incurre en una de las
causales establecidas en el artculo 333 del Cdigo Civil.
424. Cul es la diferencia entre separacin de cuerpos y divorcio?
La diferencia radica en que la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho, habitacin y
pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial, adems de
poder interponerse por las 13 causales establecidas en el Art. 333 del CC; por el contrario, el divorcio es
aquella institucin jurdica por la cual extingue el vnculo matrimonial, y solo se puede interponer
directamente por las causales establecidas en los incisos 1 12 del Art. 333 del CC.
425. Es posible divorciarse directamente por la causal de separacin convencional?
No es posible. La Ley te exige que para que te divorcies por dicha causal, primero tiene que expedirse
una sentencia de separacin de cuerpos, y despus podrs peticionar el divorcio, a esta figura se conoce
como separacin convencional y divorcio ulterior la cual se tramita mediante un proceso sumarsimo.
426. Una vez resuelta la separacin de cuerpos, cmo se ejerce la patria potestad sobre los hijos?
Obtenida la declaracin de separacin de cuerpos, el ejercicio de la patria potestad corresponder al
cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, salvo que el juez determine lo contrario por el
bienestar de los menores. En caso que ambos cnyuges sean culpables o motiven la separacin de
cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las hijas
menores de edad, as como los varones menores de sietes aos quedarn al cuidado de la madre.
Cnyuge culpable o cnyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma
deliberada, motivada o no, incurre en una de las causales prevista en la ley sustantiva que da lugar
a la declaracin judicial del divorcio
(Casacin N 836 96 Lima).
DERECHO CIVIL
146
427. Qu es el divorcio y cules son sus consecuencias?
La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa separar. El divorcio es el nombre
jurdico que se otorga a la disolucin, extincin, ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma
que ha sido declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas previamente
establecidas en la legislacin. Al igual que la separacin de cuerpos, las causales para el divorcio se
encuentran contenidas en el artculo 333 del Cdigo Civil.
El divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada
judicialmente al haberse incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y con la cual se
pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cnyuges optaron por
dicho rgimen patrimonial (Casacin N 01 99 Sullana).
428. Sobre que trata la nueva Ley de Divorcio Notarial o Municipal?
Mediante la Ley N 29227, de fecha 16 de mayo de 2008, se creo la denominada Ley que regula el
procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notaras. Bsicamente mediante est Ley las personas pueden extinguir su matrimonio,
previamente separndose de cuerpos, ante una notara o municipalidad siempre y cuando se
encuentren de acuerdo, es decir, de manera convencional.
Esto quiere decir, que actualmente si las partes estn de acuerdo en divorciarse, vale decir, por la causal
13 del artculo 333 del Cdigo Civil, el nico camino ya no solo es el Poder Judicial, sino tambin se
podr recurrir a las instituciones antes mencionadas.
Ahora bien, hay que recalcar que esta Ley seala que se puede iniciar el mencionado procedimiento aun
as hay hijos menores de edad, solo es cuestin de contar previamente con un acta de conciliacin o
sentencia judicial respecto a los regmenes que ataen a dichos menores. Lo mismo si se tiene bienes
sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, ya que bastar contar con la escritura pblica inscrita en
registros pblicos de sustitucin o liquidacin de dicho rgimen patrimonial.
Hay que recordar, por cierto, que al igual que en el Poder Judicial, mediante esta Ley uno no es que se
pueda divorciar de manera directa, sino que la norma te exige primero que te separes de cuerpos, es decir,
previamente se tiene que expedir una resolucin de alcalda o acta notarial, segn sea el caso, los cuales
sealen que te encuentras separado de cuerpos por separacin convencional; y despus, recin se
solicitar el divorcio ulterior, de conformidad con los artculos 6 y 7 de la mencionada Ley.
429. Cmo clasifica el derecho de familia a los hijos?
Nuestro Cdigo Civil divide a los hijos de la siguiente manera:
a. Matrimoniales.- Son aquellos hijos nacidos durante la vigencia del
matrimonio o dentro de los 365 das siguientes a su disolucin.
HIJOS
b. Extramatrimoniales.- Son aquellos nacidos fuera del matrimonio.
430. Qu es la adopcin y cules son sus requisitos?
La adopcin se constituye en una institucin jurdica del derecho de familia a travs de la cual el
adoptante incluye a un mayor o menor de edad a su ncleo familiar, convirtindolo en su hijo por imperio
de la ley. A travs de la adopcin, el adoptado deja de pertenecer a su familia consangunea.
La adopcin no puede ser ejercitada por cualquier persona sino que debe tratarse de una con suficiente
solvencia moral, que sume la mayora de edad y la edad del adoptado, si es casado debe contar con el
asentimiento de su cnyuge, el adoptado debe prestar su consentimiento si es mayor de diez aos, etc.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
147
431. Qu es la patria potestad y quienes la ejercen?
La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos
respecto de sus hijos en el caso de que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad
estn incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el inters superior de los hijos y procurando su
beneficio. La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la persona y los bienes de los
hijos. Si faltamos como padres a estos deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad.
La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carcter provisoria,
supeditada a la buena formacin, enseanza, educacin y buenos modales que se le implanta y
como tal no causa cosa juzgada (Casacin N 1909 97).
432. Cmo se extingue la patria potestad?
La patria potestad puede extinguirse por los siguientes motivos:
x Por la muerte de los padres o del hijo.
x Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del Cdigo Civil, el mismo que se refiere
a haber contrado matrimonio el mayor de 16 y menor de 18 aos o por el nacimiento de un hijo, si
el contrayente del matrimonio es mayor de catorce aos y solo respecto a hechos especficos.
x Por adquirir el hijo la mayora de edad.
433. Cmo se pierde la patria potestad?
La patria potestad se pierde por los siguientes motivos:
x Por declaracin judicial de abandono.
x Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los
mismos.
x Cuando hay una declaracin judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al menor durante seis
meses continuos.
x Cuando la duracin sumada del abandono excede el plazo de seis meses.
434. Qu son los alimentos?
Jurdicamente hablando, los alimentos se constituyen en un derecho fundamental que se traduce en un
conjunto de medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades
bsicas; en ese sentido, los alimentos pueden incluir la vivienda, el transporte, la educacin, la
alimentacin el vestido, la recreacin y cualquier otro elemento que permita llevar una vida digna.
Para solicitar alimentos tienen que acreditarse conjuntamente, los siguientes presupuestos: a)
estado de necesidad de quien lo solicita; b) posibilidades econmicas del obligado y c) una norma
legal que establezca la mencionada obligacin (Casacin N 2833 99 Arequipa).
435. En qu consiste y cules son las caractersticas del patrimonio familiar?
El patrimonio familiar es un mecanismo de proteccin a travs del cual la familia pretende proteger sus
intereses. A travs de sta institucin, el patrimonio familiar declarado as se convierte en inembargable,
inalienable y transmisible por herencia. El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la
morada o el sustento de los beneficiarios.
El patrimonio familiar reconocido en nuestro Cdigo Civil, tiene como finalidad excluir del
comercio de los hombres un bien determinado, de tal manera que no puede ser enajenado ni
gravado, siguiendo sus antecedentes histricos del homestead sajn y del hogar de familia en el
Cdigo de 1936, y se sustenta, entre otras doctrinas, en las del Rerum Novarum de Len XIII que
reconoce especial importancia a la propiedad familiar de la vivienda y la tierra. (Casacin N 2150
98 Lima).
DERECHO CIVIL
148
436. Qu es la tutela?
La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o proteger. La institucin jurdica
de la tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria
potestad por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargar del cuidado de la persona del
menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela se convierte entonces en una institucin
subsidiaria de la patria potestad.
437. Quienes se encuentran impedidos para ser tutores?
Dentro de los impedimentos para ejercer la tutela el Cdigo Civil regula los siguientes:
Los menores de edad.- Por razones obvias, un incapaz no puede ejercer la tutela.
Los sujetos a curatela.- Hablamos aqu de los mayores de edad que no son capaces de ejercer sus
derechos.
Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores.- La razn radica en el hecho de
que el tutor tambin se encontrar a cargo del cuidado de los bienes del menor.
Los que tengan intereses contrarios a los del menor.- La norma establece que producto de un pleito
propio o de algunos de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, una persona puede tener un inters
contrario al del menor, en cuyo caso sta persona se encontrar impedida de ejercer la patria potestad.
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.- Evidentemente quien siente rencor hacia
un menor no le brindar el cuidado que se requiere.
Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.- En este caso, si el padre excluye
a alguien del ejercicio de la tutela a favor de su hijo, dicha accin ser pensando en los intereses de su
progenitor.
Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra.- La cuestin radica en
el hecho de proteger el patrimonio del menor.
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en
peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida.- Se pretende
proteger la educacin del menor.
Los que fueron destituidos de la patria potestad.- Aqu ya se ha demostrado incapacidad para el
ejercicio del cargo.
Los que fueron removidos de otra tutela.- En el mismo sentido que la anterior, ya se mostr
incapacidad para el ejercicio del cargo.
438. Qu es la curatela y cundo procede?
El curador se constituye en un protector de los intereses de una persona mayor de edad que se encuentra
en estado de incapacidad, pudiendo ser el estado de incapacidad absoluto o relativo (de acuerdo a las
disposiciones de nuestro Cdigo Civil). La figura del curador procesal recae siempre en un abogado si el
nombramiento es por imperio de la ley, sin embargo, cuando se designa por otros medios, como el del
interdicto, puede recaer en cualquier persona capaz. El curador procesal como figura se constituye en una
garanta al interior del proceso y asume las responsabilidades y obligaciones al interior del proceso hasta
que comparezca el titular de los derechos en litigio.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
149
439. Cules son las diferencias que existen entre la patria potestad, la tutela y la curatela?
Entre las diferencias ms importantes que existen entre estas figuras podemos mencionar:
PATRIA POTESTAD TUTELA CURATELA
1. Ejercida por los padres.
2. Instituto de proteccin a
los hijos como incapaces
absolutos (menores de
16).
1. No es ejercida por los
padres.
2. Instituto de proteccin a los
incapaces normales.
3. La tutela termina al llegar la
mayora de edad.
1. No es ejercida por los padres.
2. Instituto de proteccin a los
incapaces que se encuentran
con alguna anomala y que
son mayores de edad.
3. La curatela puede tener una
duracin ilimitada de varios
aos.
DERECHO CIVIL
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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE
440. En nuestra legislacin desde cuando se considera nio a una persona?
Nuestro Cdigo de los nios y adolescentes seala que se considera nio a una persona desde que es
concebido hasta los 12 aos de edad; en contraposicin a lo que seala la Convencin de los Derechos
del Nio, la cual seala que se considera nio a todo aquel menor de 18 aos de edad.
Ahora bien, nuestra legislacin establece diferencias al sealar que nio es aquel concebido hasta los 12
aos de edad, y adolescente aquel que supere dicha edad hasta los 18 aos. Diferenciacin con la que
estamos de acuerdo ya que se ha tomado en cuenta aspectos psicolgicos, a diferencia de la Convencin
que nos resulta muy general.
441. Qu es la Filiacin?
La filiacin es aquella relacin jurdica (reconocida por Ley) ente dos personas llamadas padre y
madre respecto de otra llamada hijo, por la cual se va a generar una serie de derechos; vale decir,
es aquel estado por el cual la sociedad va a conocer quien es padre y quien es hijo.
En este sentido resulta pertinente diferenciar Procreacin de filiacin. La primera es el acto biolgico por
el cual se crea descendencia, en consecuencia se va a generar una serie de derechos los cuales no van a
producir efectos jurdicos a cabalidad hasta que se de la filiacin.
En otras palabras hay dos tipos de Filiacin: La Filiacin Biolgica, que es la Procreacin, es decir,
siempre la hay; y la Filiacin Jurdica que es aquella que solo se prueba por el reconocimiento o
sentencia judicial (en caso de filiacin extramatrimonial), salvo la filiacin matrimonial en la cual se
presume que el hijo tiene como padre al marido de su madre. Este tipo de Filiacin (Jurdica), es la que
va a generar una serie de efectos jurdicos sin restriccin alguna, ya que es aceptada de manera pblica.
442. Qu es la Patria Potestad?
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho deber que tienen los padres de cuidar de la
persona y bienes de sus menores hijos.
443. Habr alguna diferencia entre Tenencia y Guarda?
La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situacin jurdica que solo se da cuando los
padres se encuentran separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a tener
a su hijo en su custodia. En cambio la Guarda (tambin atributo de la Patria Potestad) es una figura
jurdica que opera cunado la familia est en unin, es decir, no hay ninguna separacin de hecho;
bsicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa.
444. Qu es el Rgimen de Visitas?
El Rgimen de Visitas es aquel derecho que tiene el padre que no obtuvo la tenencia de su hijo. Este
derecho tiene como finalidad mantener y reforzar la relacin paterno filial.
445. Habr alguna diferencia entre el Proceso nico y el Proceso Sumarsimo?
En realidad si hay diferencias. Para empezar el primero es regulado por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, por ser un proceso especial donde se van a discutir derechos de tales seres humanos; en
cambio, el segundo es regulado por el Cdigo Procesal Civil, y no necesariamente se van a discutir
derechos de nios o adolescentes.
DERECHO CIVIL
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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
153
V. ACTO JURDICO
446. Qu es un hecho jurdico?
Antes de definir que es un hecho jurdico (lo cual es bsico para entender que es un acto jurdico),
tenemos que definir al hecho, que en lneas generales significa cualquier acontecimiento natural o
humano; en cambio, hablamos de hecho jurdico para referirnos a cualquier acontecimiento natural o
humano que produzca consecuencias jurdicas.
447. Qu es un acto jurdico?
El acto jurdico o tambin llamado negocio jurdico es una especie del hecho jurdico, que se configura
con la manifestacin de voluntad y que tiene como objetivo la creacin, regulacin, modificacin o
extincin de las relaciones jurdicas. Len Barandiarn lo califica como: El hecho jurdico de carcter
voluntario y lcito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una
declaracin de voluntad
(12)
.
Tambin se puede definir al acto jurdico como el hecho jurdico humano, voluntario, lcito y con
manifestacin de voluntad directamente a producir efectos o consecuencias jurdicas consistentes en
crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas, es decir, derechos y deberes, u obligaciones.
448. Cul es la diferencia entre hecho, acto y negocio jurdico?
Para establecer las diferencias o similitudes que existan entre hecho, acto y negocio jurdico, creemos
conveniente remitirnos al siguiente esquema:
Acto jurdico.- Hecho jurdico
voluntario, no prima la autonoma
privada. Ejm: adopcin.

LCITO
CON
DECLARACIN DE
VOLUNTAD
Negocio jurdico.- Acto de autonoma
privada al cual el derecho le atribuye sus
efectos jurdicos, se constituye en la
manifestacin suprema de la autonoma
privada ya que a travs de el se regulan
intereses privados. Ejm: Contrato.

JURDICO
SIN DECLARACIN
DE VOLUNTAD
Tambin producen efectos jurdicos pero
no son actos.

HECHO
ILCITO


AJURIDICO

El problema radical de sta diferenciacin se encuentra constituido en que, ciertamente tanto el acto
jurdico y el negocio jurdico se constituyen en hechos jurdicos con declaracin de voluntad, sin
embargo, mientras que en el acto se siguen los lineamiento establecidos por la ley, en el negocio las
partes se rigen por la autonoma de su voluntad, la misma que ha sido reconocida por la ley.
Por ltimo, podemos asegurar que lo que regula nuestro Cdigo Civil es un negocio jurdico y no un acto
jurdico.
DERECHO CIVIL
154
449. Cules son los elementos constitutivos del acto jurdico?
Dentro de los elementos constitutivos del acto jurdico se encuentran:
x El agente capaz.- Cuando hablamos de capacidad nos estamos refiriendo a la aptitud que tiene una
persona para ejercer y disponer de sus derechos y bienes.
x Objeto fsica y jurdicamente posible.- Se dice que el objeto es el contenido propio de cada
negocio; en cuanto a la incapacidad fsica nos estamos refiriendo a que debido a esa incapacidad
fsica el acto no puede ser realizado. Como ejemplo podemos mencionar un contrato para que un
ciego juegue ftbol profesional en la liga espaola. En cuanto a la incapacidad jurdica, nos estamos
refiriendo a situaciones no permitidas por el ordenamiento jurdico como por ejemplo, la venta de un
bien estatal.
x Fin lcito.- Referido a que la finalidad del acto debe encontrarse permitida por la ley.
x Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.- Cuando alguien celebra un negocio
jurdico debe cumplir con todos los rituales y formalidades que establece la norma aplicable.
Ejemplo: El contrato de hipoteca debe ser elevado a escritura pblica.
x Respeto de las normas referidas al orden pblico y a las buenas costumbres.- Precepto contenido
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y que acarrea la nulidad.
Los actos jurdicos, como creadores de situaciones o relaciones jurdicas determinadas entre sus
celebrantes pueden ser objeto de invalidacin cuando falta a los mismos el consentimiento o alguno
de los requisitos esenciales que prescribe el artculo ciento cuarenta del Cdigo Civil (Casacin N
2068 1999 Cusco).
450. Cules son las formas de manifestacin de voluntad en el Derecho civil?
Dentro de nuestro Cdigo Civil encontramos dos formas para expresar la manifestacin de voluntad:
x Expresa.- La manifestacin expresa se encuentra constituida por la expresin verbal o escrita a
travs de la cual se expresa la voluntad directa de hacer algo. Ejemplo: La firma de un contrato es un
tipo de manifestacin expresa.
x Tcita.- La manifestacin tcita es e resultado de una serie de actos que permiten presumir la
existencia de voluntad para hacer algo. ste tipo de voluntad no puede ser aplicado si la ley nos
exige manifestacin de voluntad expresa. Tambin es conocida como voluntad indirecta. Ejemplo: El
cuidado que se brinda a un nio desde su nacimiento puede interpretarse como una manifestacin de
voluntad tcita de reconocer al nio.
451. Qu son las formas ad probationem y ad solemnitatem para la celebracin de un negocio
jurdico?
Como sabemos, uno de los elementos constitutivos del negocio jurdico es la formalidad, en ese sentido,
se puede sealar que conocemos dos tipos de formas, las mismas que pasaremos a analizar:
a. Las formas ad probationem.- Son aquellas que permiten probar la declaracin de voluntad o la
existencia del negocio jurdico, no teniendo importancia el tipo de instrumento del que se trate.
b. Las formas ad solemnitatem.- Forman parte del negocio jurdico ya que actan como un elemento
constitutivo ms, por lo que su inobservancia privara al negocio jurdico de validez.
Nuestro Cdigo Civil permite el principio de libertad de forma y en ese sentido, slo en los actos
jurdicos que exigen formalidad el incumplimiento de sta podr sancionarse con nulidad.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
155
452. Qu es la representacin?
Por representacin debemos entender aquella posibilidad de que un acto no sea realizado por el verdadero
interesado sino por otra persona a la que ste le ha encomendado la celebracin del mismo. LEVY
ULMANN, citado por LEN BARANDIARN, define a la representacin como: la modalidad en
virtud de la cual los efectos de un acto, ejecutado por una persona, el representante, por cuenta de
otra, el representado, se producen directa e inmediatamente sobre la cabeza del representado. Esta
modalidad es una modificacin aportada por las partes a las consecuencias naturales de un acto
jurdico; es un elemento accidental con el cual el acto jurdico puede encontrarse afectado por la
ley positiva o por la voluntad de las partes
(13)
.
453. Qu ocurre si el representante celebra un acto jurdico consigo mismo?
A nivel de procesos, se ha presentado una serie de casos en los que el representante celebra actos
jurdicos consigo mismo, ya sea en nombre propio o a travs del representante. Al respecto el artculo
166 del Cdigo Civil establece que los actos jurdicos concluidos por el representante consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, son anulables a menos que la ley los permita, que el
representado los hubiese autorizado o que el contenido del acto jurdico haya sido determinado de modo
que se excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
Jurisprudencialmente, podemos sealar que: El artculo 166 del Cdigo Civil establece como causal de
anulabilidad del acto jurdico que el representante en ejercicio de la representacin, por declaracin
unilateral de su propia voluntad, establezca en su esfera jurdica y la de su representado o entre las esferas
jurdicas de sus representados efectos jurdicos iguales a los que se obtienen mediante la celebracin del
contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma (Casacin N 225 96 Lima).
454. Cmo podemos definir a la interpretacin del acto jurdico?
Podemos definir a la interpretacin del acto jurdico como la tcnica dirigida al conocimiento del
contenido, sentido y alcance el acto, o sea de la regulacin establecida por el agente o agentes que lo
crean; podemos definirlo como aquella operacin por la que desentraamos o hacemos emerger el
verdadero sentido de la manifestacin de la voluntad. Vale decir, se trata de determinar el contendido del
acto atribuyndole su exacto significado que determine las obligaciones y los derechos que de l se
derivan.
455. Qu clase de interpretacin acoge nuestro Cdigo Civil?
Nuestro Cdigo Civil acoge la teora de la interpretacin mixta, por la cual el objeto de la interpretacin
es tanto la voluntad del agente cuanto la declaracin del mismo, puesto que voluntad y declaracin son
dos aspectos conexos. Se interpreta la voluntad exteriorizada en la declaracin.
456. En qu consiste la interpretacin literal, sistemtica y finalista?
La interpretacin literal significa que se tiene que interpretar el acto jurdico de acuerdo con lo que se
haya expresado en l, es decir, de acuerdo con lo que se haya plasmado en el acto, por eso tambin se e
denomina interpretacin gramatical; la interpretacin sistemtica significa que se van a interpretar las
clusulas del acto jurdica no de manera asilada sino como un todo, de manera integral, en conjunto, en
contexto; y la interpretacin finalista significa que si las expresiones del acto jurdico tienen varios
sentidos, se tendr que interpretar de la forma ms adecuada a la naturaleza y objeto del acto.
457. Cules son las modalidades del acto jurdico?
Las modalidades del acto jurdico son la condicin el plazo y el modo o cargo. La condicin est referida
a tornar incierta la existencia de los efectos del acto jurdico, el plazo referido a limitar en el tiempo
dichos efectos, y el modo o cargo referido a limitar la ventaja econmica del beneficiario de un acto de
liberalidad.
DERECHO CIVIL
156
458. En qu consiste la condicin suspensiva y resolutoria?
Condicin suspensiva es aquella por la cual se va a suspender el nacimiento de los efectos del acto
jurdico hasta que se produzca un hecho incierto y futuro, es decir, es un acto jurdico vlido pero
ineficaz; mientras que la condicin resolutoria es aquella por la cual se va a extinguir los efectos que
vena produciendo el acto jurdico cuando se produzca el hecho incierto y futuro.
459. Qu son los vicios de la voluntad?
Existe voluntad jurdica cuando concurren los requisitos internos: discernimiento, intencin y libertad, y
externos: la declaracin o manifestacin. Como el acto o negocio jurdico es manifestacin de voluntad,
sta debe estar sanamente formada, libre de error o dolo que afecte la intencin, o de violencia o
intimidacin que afecte la libertad. El error, el dolo, la violencia y la intimidacin son los
tradicionalmente denominados vicios de la voluntad que afectan la validez del acto jurdico en la
modalidad de anulabilidad. El acto jurdico anulable por estos vicios es provisionalmente eficaz, mientras
no se declare judicialmente su nulidad.
460. En qu consiste el error, el dolo, la violencia y la intimidacin?
El error consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado de la realidad, es decir, es la
falsa representacin mental de la realidad o la ignorancia de la misma que concurre a determinar la
voluntad del sujeto; el dolo, por el contrario, es toda forma de engao que se utiliza para alterar la
voluntad negocial de la otra parte, inducindola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurdico;
la violencia se refiere a la violencia fsica que se ejerce sobre la otra parte, suprimindole su voluntad; y
la intimidacin limita esta voluntad mediante una violencia psicolgica, infundiendo temor.
461. Cundo hablamos de un acto jurdico eficaz?
El acto jurdico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios, consistentes en la creacin,
regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas, es decir, derechos y deberes.
462. Cundo hablamos de un acto jurdico vlido?
Acto jurdico vlido es el que rene todos los requisitos exigidos por Ley (tanto los comunes a todo acto
jurdico como los especficos para cada acto en particular), adems de los voluntariamente aadidos por
las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten.
463. En qu consiste la simulacin del acto jurdico?
La simulacin es el estado de alteracin aparente de la finalidad por la que se realiza algo. En cuanto al
negocio jurdico, se dice que el negocio jurdico simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene
una apariencia distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulacin, se requiere
necesariamente de la concertacin de voluntades de ambas partes. Podemos encontrar dos tipos de
simulacin del acto jurdico:
a. Simulacin absoluta.- La simulacin absoluta se presenta cuando se aparenta celebrar un acto jurdico
cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. El acto carece de su elemento esencial el
consentimiento verdadero razn por la cual es inexistente. Respecto a ste punto, debemos sealar
que deben existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin, el
concierto entre las partes para simular el acto y el propsito de engao.
b. Simulacin relativa.- La simulacin relativa se presentan cuando las partes acuerdan un determinado
efecto jurdico que no se materializa sino que ms bien est oculto de lo aparentemente expresado. El
fondo es la conclusin de un acto distinto al aparente.
Para que se configura la simulacin relativa deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes; el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente,
que es el que en definitiva se celebra (Casacin N 1230 96 Huaura).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
157
464. Cmo se configura el fraude en el acto jurdico?
El fraude en el acto jurdico se constituye como aquella conducta del deudor a travs de la cual, para
burlar su acreencia, realiza actos tendientes a disminuir su patrimonio. Estos actos de acuerdo a la norma
sustantiva, son castigados con ineficacia del acto jurdico. Los requisitos puntuales para la configuracin
del fraude en el acto jurdico son los siguientes:
Existencia del crdito.
Existencia del perjuicio presente o futuro.
No es necesaria la insolvencia del deudor.
Relacin de causalidad (entre los actos de disposicin y el perjuicio existente).
La presencia de los elementos subjetivos: por parte del deudor, debe conocer el perjuicio causado,
debiendo demostrar la inexistencia del perjuicio; por parte de terceros, que conozcan el perjuicio,
hayan conocido de l o hayan estado en razonable situacin de conocerlo o ignorarlo.
465. Qu es la nulidad del acto jurdico y cuantas clases de nulidad conocemos?
BIANCA, citado por ESCOBAR ROZAS, seala que La nulidad es la forma ms grave de la
invalidez negocial
(14)
. Dentro de las finalidades del acto jurdico podemos encontrar la de crear
relaciones jurdicas y es en ese sentido los actos o negocios pueden ser objeto de invalidacin cuando
falta a los mismos alguno de los requisitos esenciales establecidos en la ley. Concluimos entonces que la
nulidad de acto jurdico se constituye en aquel castigo que impone el ordenamiento jurdico a aquel
negocio que presenta irregularidades e importa su invalidez.
La nulidad puede dividirse en dos tipos o clases:
a. Nulidad absoluta.- Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra
comprometido por afectar el inters pblico, afectacin que se puede presentar respecto de sus
requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general,
es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebracin de un contrato de
compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto.
b. Nulidad relativa.- La nulidad relativa o llamada tambin anulabilidad, a diferencia de la nulidad
absoluta, es aquella que invalida el acto debido a que compromete intereses privados, es decir, ste
tipo de nulidad se aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes, respecto
de los cuales tienen autonoma para decidir. Ejemplo: La celebracin de un contrato de compra venta
de un bien social por un solo cnyuge.
466. Cules son las caractersticas y diferencias bsicas que se presentan en las figuras jurdicas de la
nulidad, anulabilidad e ineficacia?
NULIDAD ABSOLUTA O
NULIDAD
NULIDAD RELATIVA O
ANULIDABILIDAD
INEFICACIA
1. El acto jurdico es
invlido desde su
celebracin.
1. El acto jurdico mantiene en
suspenso su validez,
dependiendo de que sea o
no ratificado.
1. El acto jurdico mantiene en
suspenso su validez,
dependiendo de que sea o no
ratificado.
DERECHO CIVIL
158
2. No produce efectos
jurdicos de ningn tipo.
2. Produce efectos jurdicos
frente a terceros que
actuaron de buena fe.
2. Puede producir efectos
jurdicos frente al apoderado
e incluso frente al poderdante
si ste ratifica el acto.
3. Afecta intereses de orden
pblico y social.
3. Afecta intereses de orden
privado.
3. Afecta intereses de orden
privado.
4. Supone un defecto severo
del acto jurdico.
4. Supone un vicio de
estructura que se configura
en un defecto menor.
4. Supone un vicio de
estructura.
5. La pretensin sobre
nulidad de acto jurdico
puede ser interpuesta por
cualquier tercero.
5. La pretensin de
anulabilidad solo puede ser
interpuesta por las partes.
5. La ineficacia debe ser
solicitada por los interesados.
6. No puede haber
confirmacin.
6. Si puede haber
confirmacin.
6. Si puede haber confirmacin.
7. Su plazo prescriptorio es
de diez aos.
7. Su plazo prescriptorio es de
dos aos.
7. Su plazo prescriptorio es de
dos aos.
8. La sentencia que la
resuelve es declarativa.
8. La sentencia que la resuelve
es constitutiva.
8. La sentencia que la resuelve
es constitutiva.
467. Cules son las diferencias entre confirmacin y ratificacin?
Se confirma un acto invlido por anulable. Se ratifica un acto vlido, pero ineficaz frente al dominus,
como el celebrado por el falsus procuratore.
Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sido parte. Se ratifica un acto ajeno, en el cual no se ha
participado ni por s mediante representante.
La confirmacin supone un acto eficaz amenazado de ineficacia y la ratificacin supone un acto ineficaz
para el dominus.
Por la confirmacin se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por la ratificacin, el ratificante
adquiere los efectos de un acto ajeno, o sea en el cual no ha sido parte.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
159
VI. DERECHO DE SUCESIONES
468. Qu es el Derecho de Sucesiones?
Es el conjunto de principios segn los cuales se realiza la transmisin del patrimonio de alguien, que deja
de existir; esta transmisin constituye la sucesin, el patrimonio transmitido la herencia, y quien recibe la
herencia heredero o legatario.
469. En que consiste la transmisin sucesoria?
La transmisin sucesoria opera a partir de la muerte de una persona y se constituye en el mecanismo
jurdico a travs del cual los bienes, derechos y obligaciones de una persona pasan a la esfera jurdica de
sus herederos. En ese sentido, a partir de la transmisin sucesoria es que podemos hablar de herencia.
Siguiendo a Ferrero, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la
doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Cdigo, siguiendo los lineamientos del
Cdigo anterior. Sin embargo, notamos la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del
actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesin
(17)
.
Segn el artculo 660 del Cdigo Civil, el contenido de la herencia est constituido por los bienes,
derechos y obligaciones, pues en lo atinente a este ltimo concepto cabe precisar que pueden ser
materia de herencia aquellas obligaciones que no sean de carcter personal (intuito personae), es
decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas a plenitud por el propio obligado,
y no por un sustituto (Casacin N 2823 98 Hunuco).
470. Hasta donde alcanza la responsabilidad del heredero y cules son los tipos de responsabilidad que
regula el Cdigo Civil?
Debemos tener presente que la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis, es decir, el
heredero responde por las deudas y las cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de sta.
En caso de que exista una acreencia pendiente en la que el causante era deudor, el heredero deber
responder por sta deuda hasta el lmite que le permitan pagar los bienes heredados.
471. En qu consiste la peticin de herencia?
La peticin de herencia es un derecho que corresponde al heredero cuando este no posee los bienes que le
pertenecen por derecho sucesorio, la misma que se dirige contra quien los est poseyendo en el momento.
Tenemos aqu el caso de aquel a quien a pesar de que se le ha transmitido la posesin y propiedad de los
bienes a travs de derecho sucesorio, no puede entrar en posesin de estos porque se encuentran en poder
de otros herederos, verdaderos o aparentes.
A diferencia de la accin reivindicatoria, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello,
es una accin sui generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la accin real, dado
que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una accin universal que persigue el
reconocimiento de la condicin de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos
hereditarios.
La accin de peticin de herencia es el derecho que tiene el heredero que no posee los bienes que
considera le pertenecen dirigida contra quien los posea a ttulo sucesorio, para concurrir con l
(Casacin N 2001 99 Jan).
DERECHO CIVIL
160
472. Cuando podemos hacer uso de la accin reivindicatoria de bienes hereditarios?
Podemos hacer uso de la accin reivindicatoria cuando nos encontramos frente a un tercero que sin buena
fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero
aparente que entr en posesin de ellos.
Hablamos aqu de un tipo de accin reivindicatoria especial que es imprescriptible y que tiene la misma
naturaleza que la accin de reivindicacin aplicable en el caso de los derechos reales.
473. En qu consiste y cuando se aplica la indignidad?
La indignidad se constituye en una incompatibilidad moral, en un motivo por el cual una persona no se
encuentra en situacin de recibir por herencia los bienes del causante. La indignidad se aplica cuando se
configura alguno de los supuestos estipulados en el artculo 667 del Cdigo Civil.
474. Cmo funciona la representacin sucesoria en el caso de herederos?
Para hablar de la representacin sucesoria es necesario dejar claro que nuestro sistema posesorio permite
dos modos de suceder: por derecho propio o por cabezas, que se constituye en la representacin directa y
la representacin por estirpe.
En ste sentido, la representacin se presentar por estirpe cuando se produce la muerte del heredero
directo, caso en el cual deben entrar a heredar los hijos. En otras palabras, los hijos tienen derecho a
entrar en el lugar y el grado de su ascendiente para recibir la herencia que le correspondiera a ste.
475. Qu es el testamento?
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus
bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte
(18)
.
A travs del testamento, el causante puede disponer de sus bienes total o parcialmente, estableciendo la
forma en que se distribuirn a sus sucesores bajo un profundo respeto de los lmites establecidos por la
ley y con las formalidades que sta exige.
476. Cuntas clases de testamento conocemos?
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, podemos mencionar las siguientes clases de testamento:
x Testamento en escritura pblica.- Es aquel testamento otorgado ante la presencia de notario
pblico y que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales como la presencia de testigos y la
escritura con puo y letra.
x Testamento cerrado.- Es aquel testamento firmado en cada una de sus pginas por el testador, el
mismo que entrega en sobre cerrado y en forma personal al notario quien deber emitir un acta en
que dejar constancia de la entrega del documento.
x Testamento olgrafo.- Es aquel testamento escrito, fechado y firmado por el testador, el mismo que
debe ser protocolizado. De las caractersticas inherentes a el es que proviene su nombre.
x Testamento militar.- Es el otorgado por los miembros de las fuerzas armadas o de la Polica
Nacional en tiempos de guerra y cuando estn participando en operaciones blicas.
x Testamento martimo.- Es el testamento otorgado por cualquier integrante de una flota embarcada
en un buque de guerra de nuestro pas.
x Testamento otorgado en el extranjero.- Cuando un peruano se encuentra en el extranjero puede
otorgar testamento ante la entidad consular peruana, el mismo que puede ser a travs de escritura
pblica o cerrada.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
161
477. Qu es la legtima?
La legtima es aquella porcin de todo aquello que constituye la herencia que no puede ser dispuesto
libremente por el testador cuando tiene herederos forzosos. En ese sentido, ninguna persona puede
disponer de la totalidad de sus bienes en perjuicio de alguno o todos los herederos.
El Dr. Ferrero seala que la legtima o cuota indisponible, como tambin se le denomina, tiene como
fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomizacin
excesiva
(19)
.
En ese sentido, es necesario comentar que la legislacin peruana, a travs del artculo 725 del C.C.,
establece el denominado tercio de libre disposicin del cual puede disponer libremente.
El Artculo 725 del Cdigo Civil establece que quien tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge,
puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes, por lo que se entiende que la porcin de la
legtima es una cuota fija de dos tercios, que no vara en relacin al mayor o menor nmero de
legitimarios (Casacin N 64 98 Cusco).
478. En qu consiste la desheredacin y cuando puede ser aplicada?
La desheredacin se constituye en la posibilidad debidamente reconocida por ley, a travs de la cual el
testador puede privar de la legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
establecidas en el artculo 744 del Cdigo Civil.
La desheredacin constituye una sancin civil, que consiste en la exclusin de un heredero forzoso
hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal (Casacin N 1772 96
Lima).
479. Qu es la Colacin?
La Colacin es una operacin mediante la cual un heredero, llamado a la sucesin en concurrencia con
otros, restituye al caudal partible los bienes o valores recibidos del difunto a ttulo gratuito. Significa la
reconstitucin de la legtima.
480. En qu casos se presenta la sucesin intestada?
Generalmente, consideramos que nos encontramos frente a una sucesin intestada cuando el causante no
dejo testamento en el que seale herederos, sin embargo, ste concepto quedara corto debido a que se
pueden presentar situaciones en las que a pesar que el causante dejo un testamento ste pierde validez.
Por ejemplo: Cuando el testamento haya sido declarado nulo en forma total o parcial, no contenga
institucin de heredero, el o los herederos forzosos mueren antes que el testador o renuncian a la
herencia, etc. En ese sentido, debemos definir a la sucesin intestada como aquella situacin en la que el
causante no dejo testamento o habindolo dejado ste se encuentra impedido de ejercer sus efectos entre
los herederos.
481. Qu son las cargas y deudas de la herencia?
Se denominan cargas de la herencia a los gastos consecuentes del fallecimiento del causante. Son pasivos
que no consisten deudas del difunto, sino en cargas que nacen a causa de la herencia, por primera vez,
como cargas originarias, en la persona del heredero. En cambio, son deudas de la herencia, las
obligaciones del causante al momento de su deceso.
DERECHO CIVIL
162
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
163
VII. DERECHOS REALES
482. Qu son los derechos reales?
Es complicado definir a un derecho real. En la mayora de los casos los tratadistas prefieren diferenciarlo
de un derecho personal sin establecer un concepto o una definicin que nos permita conocer en que
consiste este tipo de derechos. Nosotros podemos decir que un derecho real es un derecho absoluto, que
puede ser opuesto a cualquiera y que cuenta con un contenido netamente patrimonial. Generalmente las
normas que los regulan son de orden pblico y se refiere bsicamente a cosas materiales que pueden ser
sometidas al comercio.
Puede definirse como aquella rama del derecho que regula las normas referidas a la relacin
jurdica existente entre personas y bienes, es decir, a aquella relacin entre sujeto y objeto de
derecho por la cual el primero ejerce un poder jurdico respecto el segundo.
483. Cul es el objeto de los derechos reales?
El objeto de los derechos reales son los bienes; pero no cualquier tipo de bienes, sino los bienes de
contenido patrimonial, por ende se excluye a los bienes extramatrimoniales como la vida, el honor etc.
Siendo esto as, se puede definir al bien (desde el punto de vista de los derechos Reales) como todo
objeto del mundo exterior que sirve para satisfacer las diversas necesidades de las personas, dividindose
en lneas generales en bienes corporales e incorporales.
484. Habr alguna diferencia entre bien y cosa?
En doctrina se seala que la diferencia radica en que el bien est referido tanto al bienes corporales
(materiales) como incorporales (inmateriales), es decir, dependiendo si son o no susceptibles de
percepcin por los sentidos de las personas. En cambio la cosa est referida solo a los bienes
corporales, por lo que se concluye que hay una relacin de gnero a especie.
485. Cuntas clases de bienes existen de acuerdo a nuestro Cdigo Civil?
Debemos sealar que la legislacin civil peruana establece que los bienes incorporales son regulados de
acuerdo a la ley de la materia, lo que nos lleva a pensar que cuando hablamos de bienes dentro de los
derechos reales estamos hablando especficamente de bienes materiales.
La legislacin divide a los bienes en dos clases:
i. Bienes Muebles.- Son aquellos bienes que por su propia
naturaleza pueden ser trasladados de un lugar a otro por s
mismos o por una fuerza extraa. Ejemplo: Los animales, una
mesa, etc.
BIENES
ii. Bienes Inmuebles.- Son aquellos bienes que no pueden ser
transportados de un lugar a otro y en todo caso, si pueden ser
trasladados, no existe posibilidad de que se haga sin que pierdan
su esencia, forma o valor. Ejemplo:
El mar, una casa, etc.
DERECHO CIVIL
164
486. Cules son las diferencias que existen entre las partes integrantes y las accesorias?
Aqu debemos sealar en forma breve que la principal diferencia de estas figuras radica en que mientras
las partes integrantes no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, las partes
accesorias si pueden ser separadas ya que nunca pierden su individualidad, adems de que se encuentran
orientadas a tener un fin netamente econmico.
487. Qu es la posesin?
Muchos autores han sealado que la posesin es el derecho real que ms parecido tiene con la propiedad
y no se equivocan. La posesin se constituye en un derecho real que permite a quien lo ejerce realizar
todos los actos inherentes a la propiedad con excepcin de la libre disposicin. Jurdicamente se entiende
como el poder de hecho ejercido sobre una cosa, usndola y disfrutndola con la intencin de hacerla
como cosa propia.
El artculo ochocientos noventa y seis del Cdigo Civil define a la institucin de la posesin, la cual
importa un poder jurdicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una
situacin de hecho, permite la realizacin de una o ms facultades inherentes al derecho de
propiedad, en beneficio de un sujeto y sobre un bien (Casacin N 3584 00 Lima).
488. Cules son las formas de adquirir la posesin?
La adquisicin de la posesin se realiza a travs de lo que conocemos como tradicin, la misma que
puede ser de tres tipos:
i. Tradicin real.- Es aquella que se materializa a travs de la
entrega del bien a quien se encuentra sealado como el destinatario
del recibo.
TRADICIN
ii. Tradicin ficta.- Denominamos tradicin ficta a aquella que sin
constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su
realizacin. Se presenta en los siguientes supuestos:
a. Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo.
b. Cuando se transfiere el bien que est en posesin de un
tercero. Esta forma de posesin ficta se encuentra
condicionada a que se le comunique al tercero por escrito.
iii. Tradicin documental.- Cuando no se cuenta materialmente con
los bienes, se puede configurar la tradicin a travs de la entrega de
documentos.
489. Qu son las mejoras y cul es su clasificacin?
Las mejoras se constituyen en inversiones que pueden ser de capital, de trabajo o de cualquier otra ndole
y que se efectan sobre un bien con diversas finalidades.
Las mejoras son aquellas obras que importan la modificacin de la cosa, con el consecuente
aumento de su valor econmico y que conforme los clasifica el artculo 916 del Cdigo Civil
pueden ser tiles, necesarias o de recreo (Casacin N 1054 2000 Lima).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
165
Las mejoras pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
490. Como se extingue la posesin?
La posesin se puede extinguir por los siguientes motivos:
x Tradicin. Por ejemplo, la entrega de una casa a otra persona.
x Abandono. Por ejemplo, cuando se realiza un viaje sin dejar a nadie al cuidado de una propiedad o
de un inmueble.
x Ejecucin de resolucin judicial. El ejemplo clsico es el desalojo.
x Destruccin total o prdida del bien. Por ejemplo, cuando una vivienda es destruida por un
fenmeno natural como un terremoto.
491. Qu es la propiedad?
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, la propiedad es un poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer
y reivindicar un bien. Dicho esto, resulta evidente que no nos encontramos tan slo frente a un poder
jurdico sino que estamos frente a varios poderes. Lo cierto es que la propiedad se constituye en un
derecho real, es el derecho real por excelencia, a travs del cual, quien la posee adquiere una serie de
facultades sobre un bien, las mismas que deben ejercerse en armona con el inters social y dentro de los
lmites establecidos por la ley.
GONZLES BARRN define a la propiedad como: un derecho subjetivo, lo cual implica el
reconocimiento normativo del inters de un sujeto sobre un bien, mientras que los terceros quedan
colocados en situacin de extraneidad total, ya que stos no tienen un deber concreto frente al
titular del derecho
(20)
.
492. Qu es la accin reivindicatoria?
La accin reivindicatoria es un mecanismo que permite tutelar la propiedad. La accin reivindicatoria
permite al propietario la recuperacin del bien que se encuentra en poder fctico de cualquier tercero,
constituyndose en un remedio. La doctrina establece que mediante ella el propietario no poseedor hace
efectivo su derecho de exigir la restitucin del bien respecto del poseedor no propietario. El derecho de
reivindicacin es imprescriptible.
MEJORAS
NECESARIAS: Las que
tienen por objeto imperdir la
destruccin o deterioro del
bien. Ejemplo: La
construccin de una columna.
TILES: Las que aumentan
el valor y la renta del bien.
Ejemplo: Colocar juegos
infantiles en un restaurante.
DE RECREO: Aquellas que
sirven para el ornamento,
lucimiento o mayor
comodidad. Ejemplo: Colocar
aire acondicionado en un
inmueble.
DERECHO CIVIL
166
La facultad de reivindicar o ius vindicando es el derecho del propietario de recurrir a la justicia
reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisin de un tercero ajeno (Casacin N
3034 01 Arequipa.
493. Cul es la diferencia entre la accin reivindicatoria y la accin de desalojo?
La diferencia radica en que la accin reivindicatoria solo puede interponerla el propietario que no
ejerce la posesin de un determinado bien, por eso se seala que la reivindicacin es la accin que ejerce
el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario de un determinado bien que le corresponde
al primero; por lo contrario, el desalojo no solo lo puede interponer el propietario del bien, sino tambin
cualquier persona que se encuentre legitimada, es decir, cualquiera que tenga una causa legal (ttulo), por
ejemplo el subarrendador puede desalojar al subarrendatario. Adems hay que tener en cuenta el tema
procesal, ya que la reivindicacin por lo general se tramita en un proceso de conocimiento, y el desalojo
en uno sumarsimo.
Ahora bien, la finalidad de ambas figuras jurdicas es la misma: la restitucin de la posesin de un
determinado bien.
494. De que forma se puede defender la propiedad y la posesin?
La propiedad no solo se puede defender por una accin reivindicatoria, sino tambin a travs de una
tercera excluyente de propiedad que tiene por fin suspender el remate del bien propiedad del tercerista
dado en garanta. En cambio la posesin puede defenderse de manera extrajudicial (a travs de la fuerza)
y judicial (a travs de las acciones posesorias y los interdictos).
495. Cules son las formas de adquisicin de la propiedad y en que consiste cada una de ellas?
Dentro de las formas que regula la legislacin peruana para adquirir el derecho de propiedad podemos
sealar a las siguientes:
Apropiacin.- La apropiacin se constituye en aquel acto a travs del cual una persona aprehende u
ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiacin que se pueden presentar
tenemos la apropiacin de cosas libres, la adquisicin de caza y pesca, la caza y el hallazgo de
objetos perdidos.
Especificacin y Mezcla.- La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de
buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecer a su creador, debiendo reconocer
ste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unin o mezcla de
otras especies de diferentes dueos, el objeto pertenecer a estos en proporcin a sus valores
respectivos. Como ejemplo podramos sealar aquel dibujo que se elabor con pintura ajena.
Accesin.- En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribucin que se hace al
propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren materialmente al suyo. Aqu
existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual se adquiere la propiedad. La accesin pueden
presentarse por aluvin, avulsin, mala fe del propietario del suelo, edificacin de mala fe en terreno
ajeno, invasin del suelo colindante, etc.
Transmisin de la propiedad.- Estamos frente a la transmisin de la propiedad cuando su
propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un tercero, quien adquirir el ttulo
de propietario sobre el bien.
Prescripcin Adquisitiva.- Se constituye en uno de los ms importantes mecanismos jurdicos para
adquirir el derecho de propiedad. A travs de ella el poseedor de un bien puede ser declarado
propietario por el solo transcurso del tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 aos y en el
caso de inmuebles pueden ser 2 o 4 aos, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de
inmuebles adems deben presentarse caractersticas como la continuidad, publicidad y ejercicio
pacfico de la posesin a ttulo de propietario.
x La institucin de la prescripcin, es la consolidacin de una situacin jurdica por efecto del
transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho, como lo es la posesin en propiedad
(Casacin N 264 98 Hunuco).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
167
496. Qu es la copropiedad?
La copropiedad es aquella situacin en la que, respecto de un mismo bien, dos o ms personas cuentan
con derecho de propiedad en cuotas ideales.
La copropiedad es interpretada como una titularidad del derecho de propiedad con lo cual, no
hay derechos contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o ms personas (Casacin N
2409 98 Callao).
Los elementos caractersticos que nos permiten identificar que nos encontramos frente a una copropiedad
son: el hecho de que nos encontramos frente a una pluralidad de sujetos, existe una unidad en el objeto
respecto del cual ambos ejercen la propiedad y que el derecho de propiedad se ejerce en cuotas ideales.
497. En qu consiste la anticresis?
La anticresis se constituye en un derecho real de garanta a travs del cual se entrega un inmueble en
garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y de percibir sus frutos. Esto
quiere decir que a travs de la anticresis garantizamos una deuda pero no otorgamos al acreedor poderes
absolutos sobre el inmueble sino que solo se le otorga los derechos de explotacin y de percepcin de
frutos.
498. Qu es la hipoteca y como se constituye?
La hipoteca se constituye en otro de los derechos reales de garanta a travs del cual se otorga un
inmueble como garanta del cumplimiento de una obligacin que puede ser propia o de un tercero. En
este caso, el propietario del inmueble mantiene su derecho de posesin, no obstante ello, otorga al
acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Debemos sealar
que la hipoteca se constituye en un acto jurdico que tiene como objetivo el respaldo de obligaciones.
La hipoteca, por ser un derecho real de garanta, afecta a un inmueble para asegurar el
cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de tercero; su carcter de accesoria est en funcin
a la existencia de una obligacin principal, exigindose para su constitucin la observancia de
determinadas formalidades ad solemnitatem (Casacin N 2920 99 La Libertad).
La hipoteca debe estar constituida obligatoriamente por escritura pblica, salvo que la ley disponga una
modalidad diferente.
En el caso de la hipoteca si bien la Ley dispone que sta debe constituirse por escritura pblica,
tambin lo es que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se
concluye que se trata de una forma ad probationem (Casacin N 1618 99 Lima).
Como vemos, las jurisprudencias que hemos citado son contradictorias en cuanto a la formalidad. Lo
cierto es que de acuerdo a la legislacin, la hipoteca puede ser constituida nicamente por escritura
pblica.
499. Cules son los requisitos para la validez de una hipoteca?
El Cdigo Civil establece como requisitos para la validez de la hipoteca:
Que afecte el bien del propietario o de quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
Si la hipoteca se eleva a escritura pblica y no se inscribe en el registro correspondiente, el
acreedor slo tendr un derecho persona y no el real frente al deudor. La inscripcin de la hipoteca
es pues constitutiva del derecho real de garanta (Casacin N 489 98 Ayacucho).
DERECHO CIVIL
168
500. Qu es el pacto comisorio y que establece el Cdigo Civil respecto a ella?
El pacto comisorio tiene origen en el derecho romano y se constituye en un pacto a travs del cual las
partes convenan que en caso de incumplimiento en el pago de una deuda, el acreedor adquirira el
derecho de propiedad respecto del inmueble que la garantizaba. Actualmente, el artculo 1111 del C.C.
establece que el pacto comisorio es nulo.
El espritu de la norma que desde el derecho romano prohbe el denominado pacto comisorio es el
de prevenir que el acreedor aprovechndose de la necesidad de su deudor pretenda apropiarse de
una cosa de mayor valor a su crdito (Casacin N 821 95 Lima).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
169
VIII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
501. Qu son las obligaciones y cules son sus clases?
Jurdicamente la obligacin se constituye en un vnculo jurdico mediante el cual dos partes, a quienes se
les conoce como acreedor y deudor, quedan ligados, debiendo la parte deudora cumplir con la prestacin
objeto de la obligacin.
Dentro de la clasificacin de obligaciones estipulada en nuestro Cdigo Civil podemos sealar a los
siguientes tipos de obligaciones:
x Obligaciones de dar.- La obligacin de dar se constituye en aquella obligacin en que la prestacin
del deudor consiste en dar algo. La obligacin de dar incluye la de dar bienes ciertos o determinados,
bienes inciertos o indeterminados y sumas de dinero. Ejemplo: Un contrato de compra venta, aqu
ambas partes tienen obligaciones de dar algo.
x Obligaciones de hacer.- La obligacin de hacer es aquella en que el deudor se encuentra obligado a
ejecutar un hecho para cumplir con la prestacin dentro de los trminos en que fue acordado con el
acreedor. Ejemplo: Un contrato de construccin de un edificio o de una obra pblica.
x Obligaciones de no hacer.- Aquellas en que el cumplimiento de la prestacin consiste en la
abstencin de realizar una conducta o de ejecutar un acto. Ejemplo: Un contrato de publicidad en el
que se establece como clusula la exclusividad para representar a una determinada firma comercial,
debiendo el contratante abstenerse de representar a otras firmas.
502. Cules son los elementos de toda obligacin?
Los elementos o requisitos de toda obligacin son de dos clases: intrnsecos o internos y extrnsecos o
externos.
1) Elementos intrnsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en ninguna relacin.
A) Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben concurrir en toda
obligacin: Uno activo llamado acreedor y otro pasivo llamado deudor.
B) Elementos Objetivos: Son la prestacin y el vnculo jurdico. El objeto de la obligacin lo
constituye la prestacin. El vnculo jurdico es el elemento que liga la persona del deudor
con la del acreedor.
2) Elementos Extrnsecos: Son dos: A) La forma y B) La prueba. Con referencia a la forma son de
aplicacin las disposiciones del Cdigo sobre la forma de los actos jurdicos. El estudio de la prueba
corresponde al campo del Derecho Procesal Civil.
503. Cmo regula nuestro Cdigo Civil las obligaciones de dar bienes ciertos e inciertos?
El Cdigo Civil regula las obligaciones de dar que como sabemos se constituyen en aquellas que tienen
por objeto la entrega de un bien. BARCHI define a las obligaciones de dar bienes ciertos como aquellas
en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad
(21)
. Un ejemplo de obligacin de dar
bien cierto sera aquella en que Vctor se compromete a entregar a Jos un vehculo de la marca Toyota.
La norma establece que en el caso que se haya determinado el bien (bien cierto) el acreedor no puede ser
obligado a recibir otro y adems la obligacin de dar bien cierto incluye los gastos de cuidado y
manutencin del bien. Un ejemplo de esto lo podramos encontrar en la obligacin de dar un caballo, en
la cual, hasta que no se materialice la entrega, el deudor se encuentra en la obligacin de cuidar al animal.
En el caso e los bienes inciertos como sabemos, la obligacin es determinada, pero la prestacin es
indeterminable. Los bienes inciertos se encuentra caracterizados por su especie y cantidad y siempre que
exista una obligacin de dar este tipo de bienes, dichas caractersticas no puede faltar. Un ejemplo de la
obligacin de dar bienes inciertos se puede encontrar constituida por la compra de una tonelada de papa,
de una determinada especie, sin importar de que cosecha sea.
DERECHO CIVIL
170
504. En qu consiste la teora del riesgo para las obligaciones de dar bienes ciertos?
Es evidente que, antes de establecer en qu consiste la teora del riesgo, debemos saber primero, qu es
riesgo?; el riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que un bien determinado o
determinable sufre prdida o deterioro durante el lapso en el que se celebra el acto y la ejecucin del
mismo. En ese sentido la teora del riesgo: Establece quin es la persona que econmicamente debe
soportar la prdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el
caso de que la prdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien determinado, el
autor ser quien responde econmicamente ante el dueo del bien, por los perjuicios que haya
sufrido
(22)
.
505. Qu medidas puede tomar el acreedor ante el incumplimiento del deudor en una obligacin de
hacer?
Para establecer la responsabilidad del deudor ante el incumplimiento de una obligacin, es necesario que
en primer lugar se establezca el elemento subjetivo que gener el incumplimiento de parte del deudor.
En ese sentido, tenemos las siguientes posibilidades:
x Cuando el bien se pierde por culpa del deudor:
En este caso, la prestacin del deudor se extingue y el acreedor deja de estar obligado a su
prestacin. Comprobada la culpa del deudor, ste se encontrar obligado al pago de una
indemnizacin y la obligacin queda resuelta.
x Cuando el bien se deteriora por culpa del deudor
Una vez comprobada la culpa del deudor respecto del deterioro del bien, el acreedor puede resolver
la obligacin o puede recibir el bien en el estado en que se encuentra, solicitando que se reduzca la
contraprestacin en forma equivalente al deterioro. En caso que la obligacin quede resuelta, el
acreedor tendr derecho a una indemnizacin.
Cuando el bien se pierde sin culpa de las partes, la prestacin del deudor se extingue y no tendr
derecho a la contraprestacin, quedando extinguida la obligacin. En el caso de prdida del bien sin
culpa de las partes, se reduce la contraprestacin en equivalencia con la magnitud del deterioro.
506. Cul es la diferencia entre el incumplimiento parcial, tardo y el defectuoso?
El incumplimiento parcial, tardo o defectuoso se presenta en las obligaciones de hacer y consisten en lo
siguiente:
i. Cumplimiento parcial.- La obligacin es
cumplida solo en parte. Ejemplo: De un edificio de
10 pisos solo se construyen ocho.
INCUMPLIMIENTO EN LAS
OBLIGACIONES DE HACER
ii. Cumplimiento tardo.- Se cumple toda la
prestacin pero fuera del plazo acordado para el
cumplimiento de la obligacin. Ejemplo: La obra
se deba concluir en el mes de enero pero se
culmina en marzo.
iii. Cumplimiento defectuoso.- Aqu la prestacin se
cumple totalmente, pero sin la calidad que debera
haber tenido.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
171
507. Qu medidas podemos tomar en caso que se presente el incumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de las obligaciones de hacer?
En el caso que el incumplimiento sea por culpa del deudor puede ocurrir lo siguiente:
a. Podr solicitarse la ejecucin forzada en caso de incumplimiento parcial o se podr exigir que la
prestacin se realice por persona distinta al deudor pero bajo cargo y costo de sta.
b. Si lo ejecutado se considera sin utilidad para el acreedor, se podr considerar como no ejecutada la
prestacin. Asimismo, podr exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de
ste o reducir la contraprestacin.
c. El deudor no podr objetar ninguna de las decisiones que adopte el acreedor.
d. En todos los casos se podr constituir en mora al deudor mediante el emplazamiento.
En caso que el incumplimiento parcial, tardo o defectuoso se produzca sin culpa del deudor, siempre que
se trate de caso fortuito o fuerza mayor, el acreedor puede elegir de entre las siguientes alternativas:
a. Puede considerar que la prestacin no ha sido ejecutada.
b. Puede exigir al deudor la destruccin de lo hecho si le resultase perjudicial; o
c. Puede aceptar una reduccin proporcional de su contraprestacin.
508. Qu son las obligaciones alternativas y las facultativas y que diferencia hay entre ellas?
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Cuando a pesar de que existen varias
prestaciones, la ejecucin de una de ellas
extinguir la obligacin.
Aqu existe una sola obligacin a cargo del
deudor, pero al momento de la ejecucin
puede cumplirla con otra que haya sido
precisada al momento de la celebracin. Es
decir, nace como obligacin simple y se
extingue como compuesta.
DIFERENCIAS DIFERENCIAS
1. Existe una pluralidad de prestaciones.
2. Existe el derecho de eleccin.
3. Si desaparece una de las prestaciones,
subsisten las dems.
1. Existe una sola prestacin.
2. Slo existe una ius variando.
3. Si desaparece la obligacin principal se
extingue la obligacin.
509. En qu consisten las obligaciones divisibles e indivisibles?
La divisibilidad o indivisibilidad de las prestaciones se encuentra determinada por las caractersticas
naturales de la misma. Felipe Osterling seala que: La obligacin es indivisible cuando la prestacin
no puede cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley. (). La
determinacin de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual
(23)
.
En cuanto a las obligaciones divisibles, son aquellas obligaciones que pueden ejecutarse por partes, sin
afectar la materialidad del bien. Por ejemplo: El pago de una suma de dinero.
510. En qu consisten las obligaciones mancomunadas y solidarias?
PALACIOS LEN define a la obligacin mancomunada como aquella en la que concurriendo una
pluralidad de sujetos en la relacin obligatoria, dicha pluralidad se organiza mediante una
integracin absoluta y homognea, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la
concurrencia o actuacin conjunta de todos los sujetos deudores o acreedores
(24)
.
DERECHO CIVIL
172
En las obligaciones mancomunadas se requiere la intervencin indispensable de varios sujetos, sea como
acreedores o como deudores, en torno a una sola prestacin. Un ejemplo de este tipo de obligacin sera
el caso de los depsitos en cuentas mancomunadas en las que el banco no puede entregar individualmente
el dinero depositado.
En cuanto a las obligaciones solidarias, en ellas intervienen necesariamente tanto acreedores como
deudores, en donde cada deudor est obligado por el total de la prestacin, no pudiendo oponerse al pago
cuando ste le sea exigido. Un ejemplo de obligaciones solidarias puede ser aquel en que para el pago de
una deuda se haya constituido fiador o aval permanente.
511. Cules son las formas de transmisin de las obligaciones?
La transmisin de obligaciones puede realizarse de dos formas:
Por testamento.- Aqu la transmisin se hace en vida pero opera a partir de la muerte de quien
transmite los derechos.
Por cesin de derechos.- Regulada en el artculo 1206 del Cdigo Civil y que se constituye en el
acto de disposicin en virtud del cual el cedente (acreedor) transmite al cesionario (tercero) el
derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, constituyndose esto en una sustitucin subjetiva.
512. Diferencias entre la Cesin de Derechos y otras figuras civiles
A) Con el Pago por Subrogacin: En que ste puede convencional o legal, que es siempre a ttulo
oneroso y nuca gratuito; en tanto que la cesin de derechos siempre es consensual, convencional,
pudiendo ser onerosa o gratuita. Es ms, el pago por subrogacin solo se produce cuando el crdito
ya es exigible, mientras que la cesin de derechos puede producirse cuando aun no ha vencido la
obligacin.
B) Con la cesin de crditos: La cesin de derechos es un gnero ms amplio, ya que tales derechos no
solamente comprenden los crditos sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles siempre
que no tengan por ley un procedimiento de traslacin distinto.
C) Con la novacin subjetiva: En la novacin subjetiva se precisa del acuerdo entre el acreedor que se
sustituye y el deudor sustituido y es porque en la novacin, el deudor se obliga nuevamente, en tanto
que en la cesin de derechos, sta puede ser hecha aun contra la voluntad del deudor.
D) Con la cesin de posicin contractual: La diferencia con la cesin de derechos es que sta solo
trasmite el lado activo de la obligacin, o sea, solo el crdito. En cambio la cesin de posicin
contractual va ms lejos, es ms amplia, ya que permite se trasmita la totalidad de la relacin
obligacional (el crdito y la deuda). El consentimiento es bilateral en la cesin de derechos y
trilateral en la cesin de posicin contractual.
513. Qu es el pago y cuando se entiende configurado?
El pago es el acto a travs del cual se entiende por ejecutada ntegramente la prestacin y se constituye en
la forma ms frecuente de extinguir obligaciones.
El pago o cumplimiento es la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto
debido para la satisfaccin de su inters, al mismo tiempo que extingue el vnculo y libera al
deudor (Casacin N 1689 97 Callao).
514. Qu es el inters y cmo se clasifica?
ENNECCERUS, citado por PALACIO PIMENTEL, define como inters: una cantidad de cosas
fungibles, que puede exigirse como rendimiento de una obligacin de capital en proporcin al importe o
al valor del capital, y al tiempo por el cual se est privado de la utilizacin del mismo
(25)
.
Entendamos que el inters se constituye en un provecho, beneficio, utilidad, ganancia que proviene de un
capital y que slo se genera cuando existe deuda principal. Nuestro Cdigo Civil regula dos tipos de
inters:
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
173
a) Inters compensatorio.- Es aquel inters que surge a partir del uso de una suma de dinero y que
previamente ha sido pactado por las partes.
b) Inters moratorio.- Es el inters generado a partir del incumplimiento del pago de una obligacin y
que tiene naturaleza resarcitoria. Nace a partir de la circunstancia de retraso doloso o culposo en el
cumplimiento de la obligacin de parte del deudor.
515. Cuntas clases de pago regula nuestro Cdigo Civil y en qu consiste cada una de ellas?
Nuestro Cdigo Civil regula las siguientes clases de pago:
a. Pago por consignacin.- Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a travs de un tercero,
depositando ante ste ltimo la prestacin debida. El ofrecimiento del pago por consignacin puede
ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la
Nacin, cuando el arrendador no quiere recibir el pago.
b. Imputacin de pago.- Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza
respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cual de las obligaciones queda
extinguida.
c. Pago por subrogacin.- el pago por subrogacin opera cuando un tercero distinto al deudor cumple
con el pago de la obligacin, convirtindose ste en nuevo acreedor del deudor, transmitindosele
todos los derechos del primitivo acreedor.
d. Dacin en pago.- La dacin en pago se constituye en el cumplimiento de la obligacin de parte del
deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente de lo originalmente pactado.
La obligacin de dar un bien determinado, al resultar inejecutable, puede convertirse en
obligacin de dar suma de dinero, como expresin equivalente de la primera, a fin que el
acreedor quede satisfecho con una prestacin diferente a la que deba cumplirse (Casacin N
2134 97 Cono Norte).
e. Pago indebido.- El pago indebido se constituye en producto de un error de hecho o de derecho en
virtud del cual se entrega a otro algn bien o cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitucin a
quien la recibi.
El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin
obligaciones como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestacin que no
se ajusta a los trminos pactados (Casacin N 1496 98 Lima).
516. Qu otras formas de extinguir las obligaciones reconoce el Cdigo Civil?
Fuera del pago, nuestra norma sustantiva reconoce otras formas de extincin de las obligaciones, entre las
que se reconoce:
a) La novacin.- Como su nombre nos lo sugiere, la novacin se constituye en la extincin de una
obligacin, surgiendo en su lugar una nueva. Jurisprudencialmente se establece que: La novacin
es una de las formas como se extingue una obligacin, y sucede cuando una obligacin es
sustituida por una nueva que se crea y la reemplaza, e importa la sustitucin de una obligacin
por otra distinta (Casacin N 2962 98 Cono Norte).
b) La compensacin.- YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, seala que la compensacin es la
cancelacin de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que
participan en l, pero cada vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean
recprocamente crditos que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro
(26)
c) La condonacin.- la condonacin se constituye en la renuncia voluntaria que hace el acreedor de
todo o parte de su crdito. Un ejemplo de condonacin se encontrara constituido por el hecho de que
el tenedor devuelva al deudor o girado la letra de cambio con la que garantizaba una deuda bajo su
titularidad.
DERECHO CIVIL
174
d) La consolidacin o confusin.- La confusin se produce cuando las calidades de acreedor y deudor
recaen sobre la misma persona, por lo que la acreencia se extingue ante la imposibilidad de la
ejecucin.
e) La transaccin.- Es el acuerdo a travs del cual las partes deciden extinguir las obligaciones
litigiosas o dudosas evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el iniciado. En este caso,
las partes se hacen concesiones recprocas o sacrificios econmicos que se refieran a derechos
cuestionados.
Del anlisis del artculo 1303 del Cdigo Civil se tiene que dicha norma exige, la renuncia de
las partes a cualquier posibilidad de iniciar alguna accin a su contraparte, con respecto al
objeto sobre el que transa, condicin que tiene repercusiones procesales y el requisito que
establece no es de carcter ad solemnitatem (Casacin N 646 98 Lambayeque).
f) El mutuo disenso.- Se constituye en la extincin de las obligaciones a travs de la celebracin de un
acto jurdico con el que acuerdan dejarlas sin efecto.
517. Como se configura el caso fortuito o la fuerza mayor en la inejecucin de obligaciones?
La inejecucin de obligaciones puede producirse por caso fortuito o fuerza mayor, la misma que se
configura como un evento extraordinario imprevisible e irresistible que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. En ste caso hablamos de
imposibilidad, es decir, de algo irrealizable.
El artculo 1315 del Cdigo Civil contempla el caso fortuito o la fuerza mayor como causal de
inimputabilidad, siempre que se trate de situaciones extraordinarias, imprevisibles e irresistibles,
derivadas de hechos naturales o actos de terceros (Casacin N 1979 98 Lima).
518. En qu consisten el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve en el derecho civil?
El dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve se constituyen en los elementos subjetivos que acompaan a
la inejecucin de obligaciones. Analicemos brevemente cada una de estas figuras:
a) Dolo.- Como sabemos, el dolo puede presentarse en diversas materias del derecho. En el caso del
derecho civil debemos entender como dolo aquella actitud a travs de la cual, en forma deliberada,
no se ejecuta una obligacin, convirtindose en un incumplimiento voluntario e intencional.
Ejemplo: El no pagar una deuda.
b) Culpa inexcusable.- Estamos frente a una culpa inexcusable cuando el deudor, mediando
negligencia grave
(27)
, no cumple con una obligacin. Un ejemplo de este tipo de culpa es aquel en
que incurre un transportista que no tiene el cuidado debido respecto de la mercadera que tena que
transportar, constituyndose as en una omisin temeraria.
c) Culpa leve.- La culpa leve se constituye en aquella actitud tomada por una persona en la que omite
procurar los cuidados ordinarios que cualquiera tomara para la actividad que se encuentra
realizando. Un ejemplo de ste tipo de culpa se encontrara configurada cuando realizada la venta
de un animal y programada su entrega, no se cumple con alimentarlo diariamente hasta que llegue
la fecha indicada.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
175
IX. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
519. Qu es un contrato?
En el caso del contrato, el Cdigo Civil establece una definicin respecto de lo que debemos entender por
contrato. En ese sentido, nadie puede discutir que el contrato es bsicamente un acuerdo de voluntades
(dos o ms) y que tiene por finalidad especfica la de crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica de carcter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: la
declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s obligaciones
lcitas de carcter patrimonial
(28)
.
En consecuencia, el contrato es un acto jurdico plurilateral y patrimonial. Son actos plurilaterales los que
necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos. Son
actos jurdicos patrimoniales aquellos en los que la relacin jurdica creada (modificada o extinguida) por
el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza econmica, o sea pueden ser objeto de
valoracin.
520. Cmo se configura el principio de libertad contractual?
Efectivamente, la libertad contractual se constituye en un principio que regula nuestro Cdigo Civil y que
se encuentra referido a la formalidad de los contratos. La norma establece como regla general que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normas
legales de carcter imperativo. Como sabemos, las partes pueden estipular en un contrato las clusulas
que deseen, las mismas que se constituirn en ley para ellas.
La autonoma privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con
quin, cmo y cundo contratar y la libertad contractual o configuracin interna que consiste en la
libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre s el contenido del contrato que
han acordado celebrar (Casacin N 3700 2000 Callao).
521. Cmo se configura la fuerza vinculatoria de un contrato?
La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales. En primer lugar, sta se
manifiesta en la obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los compromisos
que en ellos hayan adoptado las partes. En segundo lugar, los efectos de los contratos rigen nicamente
para los contratantes y sus herederos.
Los contratos son expresin del acuerdo de la voluntad comn de las partes, mediante los cuales
se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos, en
aplicacin del principio pacta sunt servanda (Casacin N 1198 96 Lima).
522. Cules son las diferencias que existen entre la rescisin y la resolucin contractual?
Muchos asocian a las figuras de la rescisin y la resolucin contractual con figuras como la nulidad o
anulabilidad, aplicables a los actos jurdicos en general, sin embargo, esto no es cierto. La rescisin se
constituye en una forma de extincin del contrato debido a que al momento de su celebracin se haba
incumplido con uno de los requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesin. En cambio, la
resolucin se produce por una causa sobreviviente a la celebracin del contrato, la misma que le hace
perder eficacia, un ejemplo sera el incumplimiento. Entre las principales diferencias que se presentan
entre estas figuras podemos mencionar:
DERECHO CIVIL
176
RESCISIN RESOLUCIN
a) Se debe a una causa existente al momento
de la celebracin del contrato.
b) Opera por mandato de la ley. Ejemplo: la
lesin, la compraventa de un bien ajeno.
c) La rescisin debe ser declarada
judicialmente.
d) Tiene efectos retroactivos, si el contrato no
tuvo ejecucin las obligaciones
desaparecen, si tuvo ejecucin, se restituye
al estado que tena cuando se celebr.
a) Se debe a causas posteriores a la
celebracin del contrato.
b) Las causas pueden tener origen legal o
convencional. Por ejemplo: el
incumplimiento.
c) Puede ser declarada judicial o
extrajudicialmente, a travs de clusula
resolutoria.
d) Es irretroactiva, produce sus efectos desde
la declaracin de la resolucin.
523. En qu consiste el consentimiento?
El consentimiento se constituye, a decir de la mayora de tratadistas, en el elemento ms importante del
contrato, tanto as que si no existe consentimiento, el contrato sera inexistente. Se dice que el
consentimiento se configura cuando existe una perfecta equivalencia entre la oferta o propuesta, en el
momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, pero, desde qu momento podemos
considerar que existe contrato?; al respecto existen dos teoras que pretenden dar respuesta a sta
interrogante, la primera es la teora de la cognicin, a travs de la cual se establece que el contrato queda
configurado a partir del momento en que se conoce la aceptacin y la segunda es la teora de la
recepcin, en virtud de la cual se establece que el contrato existe a partir del momento en que la
aceptacin llega al establecimiento o domicilio del ofertante.
Coincidimos con la primera teora, la de la cognicin, que es precisamente la que adopta el Cdigo Civil
y que establece que a partir del momento en que el consentimiento es comunicado al oferente existe
contrato.
El contrato se forma, por el consentimiento, esto es por la perfecta coincidencia entre una oferta y
una aceptacin, lo que constituye la base de los contratos consensuales (Casacin N 475 96
Lima).
524. Cundo estamos frente a un contrato por adhesin?
Cuando no tenemos posibilidad de establecer los acuerdos que formarn el contrato, debiendo responder
si estamos de acuerdo o no con las condiciones que se nos exponen, es precisamente all cuando nos
entramos frente a un contrato por adhesin.
La doctrina ha establecido que: el contrato por adhesin, considerado en s mismo, es una manera
de contratar en la cual, sin perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de
conclusin del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es hecha unilateral y
exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el
destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso,
aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar
(29)
.
525. Cul es el objeto del contrato?
El artculo 1402 del Cdigo Civil define con un criterio muy general el objeto del contrato, y seala que
el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. No obstante ello y
pretendiendo abarcar un criterio ms amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra
constituido por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, an en el caso de que estos bienes o
servicios sean futuros, con la nica prohibicin de que no sean contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres.
El objeto de los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no estn fuera
del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa
determinada en cuanto a su especie, o determinable () (Casacin N 2248 99 Tacna).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
177
526. Qu es un contrato preparatorio y qu contiene el compromiso de contratar?
Un contrato preparatorio es aquel contrato en que no precisamente se realiza un negocio jurdico sino que
contiene un compromiso de celebrar en el futuro un contrato definitivo, por lo que la nica obligacin
que surge de ste es la de celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un ao,
siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo no mayor al indicado.
El compromiso de contratar contenido en el contrato de opcin debe estar constituido por los elementos
esenciales del contrato definitivo.
527. En qu consiste un contrato de opcin?
El contrato de opcin puede ser considerado como una variable del contrato preparatorio, el mismo que
precisamente se constituye en una opcin. En este tipo de contratos, una parte queda vinculada a celebrar
un contrato definitivo en el futuro y la otra tiene la opcin o derecho exclusivo de celebrarlo o no. No
obstante lo expuesto, la opcin contenida en el contrato puede ser recproca, por lo que cualquiera de las
partes puede ejercitar este derecho.
528. Qu son los contratos con prestaciones recprocas?
Como sabemos, un contrato tiene obligaciones, las mismas que se configuran como prestaciones que los
contratantes deben cumplir en virtud de un acuerdo de voluntades ante el cual expresaron su
consentimiento. En ese sentido, un contrato contiene prestaciones recprocas cuando ambas partes se
encuentran obligadas a cumplir una prestacin determinada o determinable. En el campo de la
reciprocidad, las obligaciones son recprocas cuando nacen coligadas entre s en razn de la celebracin
del contrato. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor lo nico que hace es asumir la
obligacin de transferir recprocamente la obligacin de pagar su precio en dinero. Cuando una de las
partes cumple el contrato asumiendo su respectiva obligacin
(30)
.
529. En qu consiste la cesin de posicin contractual?
La cesin contractual se constituye en aquella facultad que tiene una de las partes cuando la prestacin a
su favor no ha sido cumplida total o parcialmente, cediendo su posicin dentro de la relacin contractual
a un tercero. Como presupuesto para que opere sta cesin, se requiere que la parte obligada preste su
conformidad antes, durante o despus del acuerdo de cesin. Los efectos de la cesin de posicin
contractual solo tienen vigencia a partir de la conformidad del obligado a cumplir con la prestacin.
530. Qu es la lesin y como se configura?
Dentro de la legislacin civil no encontramos un concepto de lesin contractual, sin embargo, resulta
evidente que sta se constituye en un perjuicio al patrimonio de una de las partes por medio de un
contrato. El elemento distintivo de la lesin es el dao que se produce al patrimonio de uno de los
contratantes.
En nuestro sistema legislativo, para que se configure la lesin debe existir entre las prestaciones
una desproporcin mayor a las dos quintas partes, la cual debe surgir a partir del
aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes sobre otro. Un ejemplo de sta
figura puede ser aquel caso en que por problemas de salud apremiantes se vende un inmueble muy debajo
de su precio en virtud de la rapidez con que se requiere el dinero. La accin por lesin caduca a los seis
meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante o en todo caso a los dos aos de la celebracin del
contrato.
531. Qu son las arras?
Las arras se constituyen en un tipo de contrato a travs del cual las partes acuerdan o pactan la reserva de
la compraventa de bienes, entregndose como prueba una cantidad de dinero. Es una especie de
precontrato debido a que la prestacin consiste en la obligacin de firmar un contrato en el futuro.
La norma sustantiva establece los siguientes tipos de arras:
DERECHO CIVIL
178
a) Confirmatorias: Las arras confirmatorias se constituye en la entrega de una determinada suma de
dinero como materializacin del compromiso de celebrar un contrato en el futuro. Si una de las partes
no cumple con la celebracin del contrato futuro, pierde las arras entregadas y la otra puede exigirle el
cumplimiento del contrato o su resolucin y la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados.
b) De retractacin: Se utiliza en contratos preparatorios y establece la posibilidad de que una o ambas
partes puedan retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato respectivo.
532. Qu es el saneamiento contractual y cules son sus clases?
El saneamiento es el trmino legal asignado a aquella obligacin que tiene el transferente de un bien, de
remediar los daos que pueda ocasionar al cedente en el caso de que el bien transferido sea materia de
eviccin, vicios ocultos o por hechos propios del transferente y que no permitan destinar al bien la
finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
La obligacin de saneamiento es complemento de la de entregar y se est obligado a sanear en
tanto no se entreg una cosa como se deba, as la obligacin de sanear cubre ese defecto o vaco y,
como se expresa en la exposicin de motivos, asegura al adquirente que podr gozar de la cosa
conforme a su destino (Casacin N 1735 97 La Libertad).
Dentro de las clases de saneamiento podemos mencionar a las siguientes:
x Saneamiento por eviccin.- El saneamiento por eviccin se da cuando el adquirente es privado total
o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de una resolucin
judicial o administrativa y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Ejemplo: Un
inmueble adquirido y que luego es embargado.
x Saneamiento por vicios ocultos.- En este caso el saneamiento se produce debido a que la cosa
adquirida cuenta con defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista en el momento de la
transferencia, los cuales no permiten que el bien sea til a su fin y su existencia impone
necesariamente la obligacin del saneamiento.
x Saneamiento por hecho propio del transferente.- Cuando el transferente realiza actos que
disminuyen el valor del bien, hacindolos intiles para la finalidad de su adquisicin, nos encontramos
frente al saneamiento por hecho propio del transferente.
533. Qu es el contrato de compraventa?
El contrato de compra venta se constituye en un negocio jurdico a travs del cual se transfiere la
propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a cancelar el precio en dinero; en ese
sentido, para configurar al contrato de compraventa necesariamente debe existir una coincidencia entre el
precio de la oferta y la demanda.
En cuanto al trmino de compra venta, se debe sealar que el nombre de este tipo de contratos se
encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad (tanto la compra como la venta), sin
embargo, podra llamarse slo compra o slo venta en virtud de que cualquiera de ellas requiere
necesariamente de la otra para configurarse.
En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el slo
consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la
transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal
contrato de compraventa (Casacin N 1368 99 Junn).
Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y ste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones
recprocas, oneroso, consensual y conmutativo (Casacin N 1462 98 Huaura).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
179
534. Cmo se determina el precio en el contrato de compraventa?
El precio se constituye en uno de los elementos ms importantes del contrato de compraventa ya que a
travs de l se le otorga valor pecuniario a la cosa materia de compraventa. A decir de Mario Castillo
Freyre, se denomina precio a la prestacin que debe efectuar uno de los contratantes respecto del
otro en la ejecucin de diversos contratos tpicos contemplados en nuestra legislacin civil, a pesar
de que en la misma no se le otorgue necesariamente esa denominacin a la prestacin mencionada
(31)
.
Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de compraventa puede ser declarado
nulo. No obstante ello, el precio tambin puede ser determinado por un tercero asignado en el contrato o
luego de su suscripcin.
535. En qu consiste la venta de bien ajeno?
Es un contrato de compraventa comn y corriente, siendo su nico elemento distintivo el hecho de que el
bien objeto de la prestacin del vendedor no le pertenece en propiedad al momento de la celebracin del
contrato.
536. Cmo se configuran las ventas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra?
Fuera del procedimiento normal que se sigue para concretar una compraventa, las ventas tambin pueden
ser realizadas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra. Analicemos brevemente cada una
de estas figuras:
x Venta a satisfaccin del comprador.- La finalidad de la venta a satisfaccin del comprador es que
el bien materia de la misma sea del agrado del comprador, por lo que se aplica a ella una condicin
resolutoria negativa, legal y potestativa del comprador si es que no se encuentra conforme con el
bien. El contrato por venta a satisfaccin del comprador slo quedar perfeccionado cuando el
comprador declare su conformidad. Por ejemplo, la venta de una mquina industrial, respecto de la
cual el comprador tendr un plazo conveniente para expresar su conformidad.
x Venta a prueba.- En el caso de la venta a prueba, el contrato quedar perfeccionado bajo la
condicin de que el bien materia de la venta tenga las cualidades pactadas en el contrato. Por
ejemplo, para que se perfeccione un contrato respecto de la venta de un vehculo que corre 200 Km.,
de acuerdo a lo sealado en el contrato, se deber realizar la prueba pertinente a efectos de que se
pueda comprobar dicha cualidad debido a que el auto fue comprado para utilizarlo en carreras.
x Venta sobre muestra.- En este caso, la compraventa se realizar nicamente si los bienes han sido
elaborados de acuerdo a la muestra dejada por el comprador, pudiendo resolverse el contrato si la
calidad del bien o bienes no es conforme con la muestra. Un ejemplo de la venta sobre muestra sera
aquella que utilizan las empresas para entregar regalos a sus clientes (como las agendas), los mismos
que son elaborados de acuerdo a la muestra establecida previamente por la empresa.
537. Qu es el contrato de suministro y cul es la formalidad que se le aplica?
El contrato de suministro es un contrato de tracto sucesivo a travs del cual el suministrante se obliga a
ejecutar prestaciones peridicas a favor del suministrado. Pazos Hayashida seala que Mediante
contratos como este, las personas buscan satisfacer, de la manera ms adecuada posible, sus
diversas necesidades. Se pretende este resultado interrelacionndose con los titulares de los bienes
que se demanden (como pueden ser las entidades productoras o distribuidoras de estos)
(32)
.
Un ejemplo de este tipo de contratos sera aquel en que una empresa contrata con otra para que le
suministre papel los das 01 de cada mes. En cuanto a la formalidad de ste contrato, la norma no
establece una forma establecida bajo sancin de nulidad, por lo que puede ser celebrado de acuerdo a la
forma que establezcan las partes, sin embargo, si se celebra por escrito, sta forma prevalecer sobre
todas las dems.
DERECHO CIVIL
180
538. Qu es el contrato de donacin y que formalidades le alcanzan?
El contrato de donacin se configura en un contrato de transferencia de bienes que hace una persona a
otra en forma gratuita, concediendo el derecho de propiedad de un bien. Cuando la donacin recae sobre
bienes muebles ser necesario hacerla por escrito de fecha cierta nicamente cuando el valor de lo
donado supera el 25% de la unidad impositiva tributaria. Cuando se trata de bienes inmuebles, la
donacin debe hacerse a travs de escritura pblica bajo sancin de nulidad.
La donacin constituye un acto de liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos
inmediatos a la fecha de su celebracin (Expediente N 246 89 La Libertad).
539. Qu es el contrato de arrendamiento y quienes pueden arrendar?
El contrato de arrendamiento es un contrato nominado a travs del cual una persona se obliga a ceder en
forma temporal a otra, el uso de un bien a cambio del pago de una determinada renta. El arrendamiento
slo puede ser otorgado por quien tiene la facultad de administracin respecto del bien o bienes que se
otorga en arrendamiento.
El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona con slo el acuerdo de voluntades,
esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario cederle temporalmente el uso de un
determinado bien a cambio del pago de la renta que ste debe abonar (Casacin N 233 2001
Lima).
BIEN ENTREGADO EN USO
TEMPORAL

ARRENDADOR ACUERDO ARRENDATARIO
Slo puede serlo quien
se encuentra facultado
para administrar los
bienes.
RENTA
540.Cules son las modalidades de duracin de un contrato de arrendamiento?
El contrato de arrendamiento puede constituirse de acuerdo a los siguientes plazos de duracin:
a) Duracin determinada.- El contrato de arrendamiento tiene duracin determinada cuando las partes
acuerdan el espacio temporal especfico respecto del cual las se obligan a cumplir con las
prestaciones. El Cdigo Civil establece que la duracin determinada del contrato no puede exceder
de diez aos, con excepcin de los bienes que pertenecen a entidades pblicas, cuyo plazo de
duracin no puede ser mayor de seis. El plazo de duracin determinada de los contratos se presume
cuando el arrendamiento tenga una finalidad especfica, entendindose pactado por el tiempo
necesario para llevarla a cabo o si se trata de predios ubicados en lugares de temporada, en cuyo
plazo la duracin se entender por dicha temporada. Un ejemplo de esto ltimo podra ser las casas
de playa.
b) Duracin indeterminada.- El contrato es de duracin indeterminada cuando no se ha establecido un
perodo especfico dentro del cual se mantendr la vigencia del contrato.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
181
541. Qu es el contrato de prestacin de servicios?
El contrato de prestacin de servicios es un contrato a travs del cual una persona se obliga a prestar sus
servicios o el resultado de estos a favor de otra persona.
Jorge Beltrn seala que: El contrato de prestacin de servicios es aquel contrato tpico (regulado
por el ordenamiento jurdico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurdico
asignado por el Cdigo Civil Peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de
servicios se compromete a efectuar una prestacin de hacer a favor de otro sujeto denominado
comitente o locatario de servicios
(33)
.
El contrato de prestacin de servicios cuenta con las siguientes modalidades:
a) Locacin de servicios; prestacin de servicios por un tiempo determinado a cambio de una
retribucin, en el que no media subordinacin. Ejemplo: Un cheff o un carpintero.
b) Contrato de obra; el contratista se obliga a realizar una obra determinada a cambio de una
retribucin. Ejemplo: La construccin de un edificio.
c) Mandato; el mandatario se obliga a realizar determinados actos a favor del mandante, por cuenta e
inters de ste ltimo. Ejemplo: Mandato de hipoteca.
d) Depsito; el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante.
e) Secuestro; dos o ms personas confan al depositario un bien respecto del cual se ha suscitado una
controversia.
542. Qu es el contrato de fianza?
La fianza se constituye en un contrato que tiene como objetivo garantizar una determinada obligacin, a
travs de este, el fiador se obliga a cumplir frente a un acreedor una determinada prestacin en garanta
de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor.
Como podemos apreciar, para que exista fianza se requiere necesariamente la existencia de una
obligacin principal, por lo que su carcter es accesorio, sin embargo, la nica relacin que mantiene este
contrato respecto de aquel en que consta la obligacin principal es el referido al riesgo de
incumplimiento.
El contrato de fianza constituye una garanta personal por excelencia, por el cual el fiador se
obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si
sta no es cumplida por el deudor. (Casacin N 1302 96 Arequipa).
543. En qu consiste el beneficio de excusin y en que casos se pierde el beneficio?
El beneficio de excusin puede presentarse en la fianza como un derecho que tiene el fiador de oponerse
a hacer efectiva la obligacin ajena mientras el acreedor no se haya dirigido en primera instancia al
deudor, debiendo haberle ejecutado todos sus bienes. El beneficio de excusin slo procede en los casos
de fianza convencional y no opera en los casos de fianza judicial o legal por evidentes razones.
Dez Picazo, citado por Fernndez, seala respecto a la fianza que es la facultad que la ley atribuye
al fiador y que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensin ejecutiva del acreedor dirigida
contra l. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el beneficio de subsidiariedad
de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mientras que el crdito pueda hacerse
normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor
(34)
.
El beneficio de excusin puede perderse cuado el fiador ha renunciado expresamente a el, cuando se ha
obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor.
544. Qu es la responsabilidad extracontractual?
Como sabemos, la responsabilidad extracontractual debe ser entendida como aquel dao que se produce a
otra persona a travs del dolo o la culpa. En la responsabilidad extracontractual no hay un vnculo previo
DERECHO CIVIL
182
entre el causante del dao y la vctima ya que no existe un texto o documento que establezca la razn por
la que se encuentran en contacto.
Para que exista responsabilidad extracontractual se requiere la existencia de los siguientes elementos:
x La antijuricidad del hecho imputado (ilicitud del hecho).
x La relacin de causalidad entre el hecho y el dao (debe existir una relacin de causalidad entre uno
y otro).
x Los factores de atribucin (que pueden ser subjetivos como el dolo o la culpa).
545. Qu implica el trmino culpa?
La nocin de culpa exige no solo que se haya causado un dao a la vctima, sino que el mismo sea
consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues caso contrario por ms que se acredite el dao y la
relacin causal, no habra responsabilidad civil extracontractual del autor.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
183
X. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
546. En qu consiste la prescripcin extintiva?
Hablamos anteriormente de la prescripcin adquisitiva como una de las formas de prescripcin, a travs
de la cual podemos adquirir la propiedad de bienes por el transcurso del tiempo. Pues bien, con la
prescripcin extintiva ocurre lo contrario ya que no acta como forma de adquirir derechos sino como
forma de extinguirlos. La prescripcin extintiva es un mecanismo a travs del cual se sanciona la
despreocupacin del interesado para exigir un derecho dentro de un lapso de tiempo determinado, por lo
que una vez transcurrido el plazo establecido en la ley se ver imposibilitado de exponer su pretensin al
rgano jurisdiccional.
VIDAL RAMREZ seala que: la prescripcin extintiva no extingue el derecho subjetivo ni a la
accin, entendida esta como el derecho subjetivo o poder jurdico que faculta recurrir a los rganos
jurisdiccionales para lograr la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la pretensin, entendida como el
ejercicio de la facultad que el derecho otorga a su titular y que se hace valer mediante la accin
(35)
.
547. Cul es el fundamento de la prescripcin extintiva?
El fundamento de la prescripcin es de orden pblico, pues conviene al inters social liquidar situaciones
pendientes y favorecer su consolidacin, sustentndose, por tanto, en el principio de seguridad jurdico.
548. En que casos se suspende la prescripcin?
La prescripcin puede ser suspendida en los siguientes casos:
x Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales.
x Entre los cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
x Entre las personas que forman parte de una unin de hecho.
x Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela.
x Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
x Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del curador de bienes, en los
casos que procede.
x Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras estos continen en ejercicio del cargo.
x Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
El plazo prescriptorio se reanudar cuando desaparezca la causa de la suspensin, debiendo adicionarse el
tiempo transcurrido anteriormente.
549. En qu casos se interrumpe el plazo prescriptorio?
El plazo prescriptorio se interrumpe por:
x Reconocimiento de la obligacin.
x Intimacin para constituir en mora al deudor.
x Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya
recurrido a un juez o autoridad competente.
x Oponer judicialmente la compensacin.
Si la interrupcin ocurre por los ltimos dos casos el plazo prescriptorio comenzar a correr nuevamente.
550.Qu es la caducidad?
La caducidad al igual que la prescripcin extintiva produce prdida de derechos por el transcurso del
tiempo pero a diferencia de ella, la caducidad sanciona la despreocupacin con la perdida del derecho de
DERECHO CIVIL
184
exponer la pretensin y con el derecho a la pretensin misma o como dice nuestro Cdigo Civil, extingue
el derecho y la accin correspondiente.
Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las partes no pueden pactar el
mismo. La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte.
551. Prueba de la Caducidad
Como la caducidad est determinada por el transcurso del tiempo y su plazo tiene por caractersticas la de
ser perentorio y fatal, su prueba radica en la constatacin de que el plazo se ha cumplido.
552. Cules son las diferencias bsicas entre las figuras de la prescripcin y la caducidad?
Dentro de las diferencias ms saltantes que existen entre las figuras de la prescripcin y la caducidad
podemos mencionar las siguientes:
PRESCRIPCIN CADUCIDAD
1. La inactividad aplicable es genrica.
2. El trmino de la prescripcin es
susceptible de variacin mediante la
interrupcin o la suspensin.
3. Tiene eficacia preclusiva.
4. La prescripcin solo opera a pedido de
parte.
5. La prescripcin extingue la accin pero no
el derecho.
6. Las materias a prescribir y sus plazos estn
previstos en un solo artculo, el cual es el
Art. 2001 del CC.
1. Se trata de una inactividad referida a un
comportamiento especfico.
2. El trmino es rgido.
3. Tiene eficacia extintiva.
4. Opera a pedido de parte y de oficio.
5. La caducidad extingue tanto la accin
como el derecho.
6. En la caducidad no existe un solo artculo
que seale que materias caducan y sus
plazos, sino que se desprende a lo largo de
todo el ordenamiento jurdico.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
185
XI. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
553. Nociones generales de las materias del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado es la porcin de derecho nacional que estudia la relacin jurdica
privada y pblica derivada del trfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no
solucionan el sistema jurdico. Simplemente escogen que ley ser aplicable a la cuestin controvertida y
ser est la que le d la solucin requerida.
554. Por qu se permite aplicar la ley extranjera?
La Ley aplicable est acomodada a la relacin jurdica inter partes, como es la del lugar de la celebracin
del matrimonio. Si se celebra un matrimonio en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una peticin
judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la relacin jurdica inter partes. No ser aplicable la ley
peruana o la paraguaya en estos casos si los contrayentes son de esa nacionalidad.
555. Cules son las fuentes del Derecho Internacional Privado?
En doctrina se establece una serie de clasificaciones sobre las fuentes de esta parcela del Derecho; sin
embargo, en este presente trabajo podemos reducirlas (por su importancia) a las siguientes:
. Los tratados internacionales.
. La costumbre internacional.
. La ley.
. La jurisprudencia.
. La doctrina de los juristas.
. Los principios generales del Derecho.
556. El EXEQUATUR
El Cdigo Procesal Civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos
expedidos en el extranjero se interponen ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer vale, presumindose
la reciprocidad.
NOTAS
______________________
1
O en todo caso del derecho procesal civil, ya que la derogacin de las leyes se constituye en un tema relacionado ntimamente con el
derecho procesal.
2
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial
de la Universidad Catlica del Per. Lima Per. 2003. Pg. 31.
3
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica
Editores. Lima Per. 2003. Pg. 34
4
RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. 1986.
Pg. 84.
5
RUBIO CORREA, Op. Cit. Pg. 119.
6
MONROY GALVEZ, Juan. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima
Per. 2003. Pg. 72.
7
SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jess. Derecho Civil. Grfica Horizonte. Lima Per. 2001. Pg. 63.
8
Producida a los 14 das de la concepcin, cuando se forma el embrin en la matriz endometrial.
9
SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pg. 277.
DERECHO CIVIL
186
10
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurdica. Lima Per. 2004. Pg. 503.
11
SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pg. 345.
12
LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. 1997. Pg. 38.
13
LEN BARANDIARN, Op. Cit. Pg. 84.
14
ESCOBAR ROZAS, Freddy. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima
Per. 2003. Pg. 913.
15
PALACIOS MARTINEZ, Eric. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo II. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2003. Pg. 239.
16
MALLQUI REYNOSO, Max y otro. Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima Per. 2001. Pg. 460.
17
FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima Per. 2002. Pg. 115.
18
FERRERO, Op. Cit. Pg. 325.
19
FERRERO, Op. Cit. Pg. 416.
20
GONZALES BARRN, Gnther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima Per. 2003. Pg. 384.
21
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VI. Gaceta Jurdica
Editores. Lima Per. 2004. Pg. 25.
22
BUENO-TIZON IBARRA, Alejandro. Derecho Civil Patrimonial Didctico. Escuela de Graduandos guila Caldern. Lima Per.
2004. Pg. 94.
23
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Octava Edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima - Per. 2007. Pg. 95.
24
PALACIOS LEN, Nlida. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VI. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2004. Pg. 250.
25
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Las obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Cuarta Edicin. Editorial Huallaga. Lima Per.
2002. Pg. 285.
26
PALACIO PIMENTEL, Op. Cit. Pg. 389 390.
27
Debemos entender como negligencia aquella actitud demostrada por una persona en la que para realizar una determinada actividad no
cumple con los cuidados que exige la actividad que realiza a sabiendas de que el hecho puede producir consecuencias negativas.
28
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General Tomo I. Palestra Editores. Lima Per. 2003. Pg. 38.
29
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pg. 655.
30
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pg. 288.
31
CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Ediciones Legales. Lima Per. 2003. Pg. 21.
32
PAZOS HIYASHIDA, Javier. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VIII. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2006. Pg. 431.
33
BELTRN PACHECO, Jorge. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo IX. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2007. Pg. 129.
34
Citado por FERNANDEZ FERNANDEZ, Csar A. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo IX. Gaceta
Jurdica Editores. Lima Per. 2007. Pg. 621.
35
VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo X. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2005. Pg. 255.








DERECHO
PROCESAL CIVIL


























BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
189
557. Bajo qu principios se rige nuestro sistema jurdico proceso civil?
Institucionalmente discrepamos con el tratamiento que nuestra legislacin da a los principios
procesales que en el pensamiento de Briseo Sierra y Alvarado Velloso seran en su mayora reglas
procesales, para efectos prcticos describimos a continuacin los principios considerados por el Cdigo
Procesal Civil:
a) Derecho a la Tutela Jurisdiccional. La nocin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legtimos, ella deba
ser atendida por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas
mnimas (Expediente N 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6). Su contenido protegido no se agota en
garantizar el derecho al proceso, entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del
Estado y de gozar de determinadas garantas procesales en el transcurso de l, sino tambin garantiza
que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idneo para asegurar la plena
satisfaccin de los intereses accionados Expediente N 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10). .
b) Direccin e Impulso Procesal. El principio de direccin representa la parte contraria del Principio
Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitndose tan slo a observar la actividad
de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. As, el Principio de Direccin se constituye en
la manifestacin pura del sistema Inquisitivo, por el que el papel del Juez investiga los hechos
valindose de todos los medios a su alcance con dicho propsito; ello a fin de formarse una opinin y
resolver el conflicto o la incertidumbre jurdica.
En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un elemento de
dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el proceso, y conducirlo
en forma independiente a los actos realizados por las partes.
c) Fines del Proceso e Integracin de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es
el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolucin de un determinado conflicto
de intereses o incertidumbre jurdica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, ser
el logro de la paz social en justicia.
En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacos o deficiencias de la ley procesal,
dichas falencias sern integradas de tal forma que no se altere la persecucin de los fines antes
indicados. De esta forma el Estado mantendr la eficacia del ordenamiento jurdico en general.
d) Principio de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de iniciativa de parte
representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la accin, que a su se constituye como
aquellos presupuestos procesales indispensables para que el juzgador pueda pronunciarse
vlidamente sobre el fondo de la cuestin controvertida. Con ello nos referimos a la exigencia que
todo justiciable debe cumplir antes de acudir al rgano jurisdiccional y pretender la resolucin de un
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica, en trminos de un pronunciamiento vlido sobre el
fondo del asunto. Nos referimos a inters y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa
como la necesidad de solicitar tutela jurdica efectiva al Poder Judicial como nico y ltimo medio
vlido para solucionar el conflicto de intereses o la situacin incierta en concreto. La segunda
implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la relacin jurdica
sustantiva o comnmente denominada material. La excepcin de la exigencia de inters y
legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades autorizadas para la defensa de
intereses difusos o colectivos (el Ministerio Pblico, por ejemplo).
De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposicin a todos los sujetos que
intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con lealtad, probidad, veracidad y
buena fe. El Juez esta facultada para sancionar a los actores procesales que no obren con sujecin a
los valores procesales mencionados.
e) Principio de Inmediacin, Concentracin, Economa y Celeridad Procesal. En virtud al
Principio de Inmediacin el juzgador se encuentra en la obligacin de mantener un trato directo e
inmediato con la actuacin de las partes dentro del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto
de los hechos alegados por stos, de los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general,
respecto de toda las formas posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una
DERECHO PROCESAL CIVIL
190
decisin fundada en la conviccin real y natural como producto de la valoracin de las actuaciones
de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razn a que el
Principio de Concentracin postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos
procesales, concentrndolos o agrupndolos en un solo acto, por reiterativos o intiles. No
restringindolos o eliminndolos como propone el Principio de Economa Procesal en razn a la
inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto ltimo no debe afectar el derecho
de defensa ni a la realizacin de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de
Celeridad Procesal pregona la realizacin de los actos procesales dentro de los plazos establecidos
en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias,
proponiendo la adopcin de una determinada medida o sancionndolas.
f) Socializacin del Proceso. En virtud del cual el Juez esta en la obligacin de cautelar la igualdad
entre las partes involucradas en el proceso, evitando as cualquier forma de discriminacin, por
religin, idioma, sexo, etc.
g) Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presuncin de derecho segn el cual el Juez
conoce mejor el derecho que las partes, razn por la cual el juzgador se encuentra en la obligacin de
aplicar la norma jurdica que corresponda a la situacin concreta. Sin que ello signifique un
pronunciamiento ultra petita (ms all del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de
congruencia.
h) Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la
prestacin jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su
caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso.
i) Principio de vinculacin y de Formalidad. El primero de ellos ensea que las normas procesales,
por ser de de naturaleza de derecho pblico, tienen carcter imperativo, salvo las excepciones
sealadas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho pblico y de orden
pblico, pues la segunda de ellas es de carcter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El
Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal
son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los
fines del proceso. A falta de formalidad establecida, ser vlido cualquiera sea la formalidad
empleada.
j) Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garanta a los litigantes, para evitar
errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisin
de las resoluciones judiciales y as mismo, se arguye que la revisin por el superior concede la
posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, segn nuestra
normatividad procesal, a travs del recurso de apelacin, y en algunos casos a travs del recurso de
revisin.
k) Principio de Contradiccin. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad, que significa
que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Esto se
manifiesta en la informacin previa y oportuna de un acto procesal, a la parte contraria, a fin de que
ste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensin.
l) Adquisicin. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que
son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron;
convirtindose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento
pblico del rgano jurisdiccional.
m) Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes
deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (segn los plazos establecidos) carecen de
validez dentro del proceso. A este principio tambin se le conoce con el nombre de Preclusin.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
191
n) Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de
las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad
jurdica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente.
o) Publicidad. Adems de representar una garanta de la Administracin de Justicia, constituye un
medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al rgano jurisdiccional, ser expuesta de
manera pblica. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que
cualquier interesado tendr libre acceso.
558. En qu consiste el derecho de accin?
Dentro del derecho procesal civil, el derecho de accin se encuentra concebido como aquella posibilidad
que tiene una persona de acudir al rgano jurisdiccional con la finalidad de obtener la solucin a un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, a esto ltimo se le denomina tutela jurisdiccional
efectiva.
El derecho de accin es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para CARNELUTTI era el principal
derecho, ya que sin l, la vulneracin del resto de derechos quedara en la orfandad de proteccin.
559. Qu es la competencia y en razn de que aspectos se puede determinar?
En la prctica, la idea de competencia implica la actividad de distribucin de trabajo entre los jueces. Es
evidente que nuestro Poder Judicial ha pasado en los ltimos aos por una crisis de la que no puede salir
y uno de los problemas bsicos es la dilatacin de los procesos debido a la carga procesal. En ese sentido,
la competencia acta como un filtro que establece que procesos debe revisar cada juez o lo que
comnmente denominamos jurisdiccin. Por consiguiente, la jurisdiccin (entendida como la facultad de
administrar justicia) va a estar condicionada por la competencia.
La competencia se puede determinar en virtud de lo siguiente:
x Competencia por razn de la materia.- Aqu la competencia se determina por el contenido del
litigio, la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la regulan.
x Competencia por razn de la cuanta.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda.
x Competencia por razn del territorio.- La competencia se establece en virtud del espacio territorial
asignado al juez para que ejerza jurisdiccin.
x Competencia por razn de turno.- Aqu la competencia se encuentra determinada por cuestiones
administrativas y en razn de la carga de las instancias judiciales.
x Competencia por razn del grado.- La competencia se establece en virtud de la jerarqua de los
rganos jurisdiccionales.
560. Qu es la competencia facultativa?
La competencia facultativa se encuentra regulada por el Cdigo Procesal Civil y se constituye en un
mecanismo que permite a la parte demandante, adems de la competencia establecida en virtud del
domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atencin a determinados supuestos.
As, entre estos supuestos podemos encontrar:
a. El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratndose de derechos reales. En el caso de que se
trate de varios inmuebles, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos.
b. El juez del ltimo domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de
matrimonio, rgimen patrimonial, separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad.
c. El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias.
d. El juez del lugar sealado para el cumplimiento de una obligacin.
e. El juez del lugar donde ocurri el dao, en el caso de pretensiones indemnizatorias por
responsabilidad extracontractual.
DERECHO PROCESAL CIVIL
192
f. El juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho generador de la obligacin, en el caso
de prestaciones derivadas de la gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o
pago indebido.
g. El juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes comunes o ajenos al tiempo de
imponerse las demandas de rendicin, de aprobacin o desaprobacin de cuentas o informes de
gestin.
Cuando se demanda como nica pretensin la indemnizacin por daos y perjuicios derivados del
cumplimiento defectuoso de una obligacin no resulta aplicable la competencia facultativa del
lugar del cumplimiento de la obligacin (Casacin N 2365 99 Lima).
561. Cmo se procede en caso que exista incompetencia?
Como dijimos anteriormente, la competencia no es una situacin que pueda ser establecida por la
voluntad de los jueces sino que responde a disposiciones establecidas en la ley. Por ello, cuando se
perciba incompetencia sta podr ser declarada de oficio o a pedido de parte establecindose la nulidad
de acto o actos procesales que se han realizado y la conclusin del proceso. Evidentemente, cuando se
trata del pedido de parte, este se podr realizar a travs de una excepcin salvo que se trate de la
competencia funcional que es la que se encuentra establecida por la Constitucin, la Ley orgnica del
Poder Judicial o el Cdigo Procesal Civil.
La competencia funcional slo podr ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de
expedirse el auto de saneamiento procesal (Casacin N 2620 98 Loreto).
562. Cul es la regulacin que otorga el Cdigo Procesal Civil a los rganos jurisdiccionales y a sus
auxiliares como sujetos del proceso?
Debemos sealar que la funcin del juez y de los auxiliares que trabajen con l es de derecho pblico y
que la justicia civil es ejercida por los jueces de Paz, los de Paz Letrados, Civiles, de las Cortes
Superiores y de la Corte Suprema. Para el desarrollo de sus funciones los jueces se encuentran
premunidos de deberes, facultades genricas, facultades disciplinarias y facultades coercitivas. Por
ltimo, debemos entender como auxiliares de la jurisdiccin civil a los secretarios de sala, los relatores,
los secretarios de juzgado, oficiales auxiliares de justicia y los rganos de auxilio judicial.
563. Qu debemos entender por capacidad procesal?
En materia procesal, la capacidad tiene una doble connotacin. La norma nos establece dos supuestos en
virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad:
a) Capacidad para ser parte material en un proceso.- La capacidad para ser parte material en un
proceso podra ser equiparada con la facultad de goce y debemos entender por ella la capacidad para
ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso. Podrn ser parte material en
un proceso toda persona natural o jurdica, los rganos constitucionales autnomos, la sociedad
conyugal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo. Por ejemplo: Un menor de
edad que resulta ser dueo de un inmueble podr, a travs de su representante, tomar las medidas
necesarias para ser parte material en un proceso.
b) Capacidad para comparecer en un proceso.- Se entiende por ella la capacidad que tiene una
persona de acudir por s mismo ante el rgano jurisdiccional u otorgar representacin en virtud de
que puede disponer libremente de sus derechos. Podemos relaciones este tipo de capacidad con la
llamada capacidad de ejercicio. En el ejemplo anterior, el menor dueo del inmueble no tendr
capacidad para comparecer a un proceso, por lo que sus derechos ser protegidos por sus padres o
tutores.
564. En qu consiste la figura del curador procesal?
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado y que puede intervenir
en el proceso representndolo cuando se presenta alguno de los siguientes casos:
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
193
x Cuando no sea posible emplazar vlidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con
domicilio o residencia ignorados.
x Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relacin procesal por incapacidad de la parte o de su
representante legal.
x Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.
x Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda.
El artculo sesenta y uno del Cdigo Adjetivo, establece que el nombramiento de curador procesal
se produce a pedido del interesado, pedido que, (merece) un obligatorio pronunciamiento ()
(Casacin N 2952 2001 Lambayeque).
565. Qu es la representacin procesal y que modalidades de ella pueden presentarse en la prctica?
Podramos definir a la representacin procesal como una relacin jurdica de obligatorio o voluntario en
virtud de la cual una persona llamada representante, actuando dentro de los lmites de su poder, realiza
actos en nombre de otro llamado representado, haciendo recaer sobre sta los efectos jurdicos
emergentes de su gestin.
Podemos encontrar las siguientes modalidades de representacin:
a. Representacin obligada.- La representacin obligada es aquella en la que la parte material carece
de capacidad procesal, por lo que es necesario nombrar un representante. En ese sentido, la norma
positiva auxilia a aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar
directamente en un proceso. Por ejemplo el caso de un interdicto, quien es representado por su
curador.
Dentro de la representacin obligada podemos encontrar a la representacin legal, en virtud de la
cual la ley dispone la forma de representacin (tutor, curador, procurador, padres, gerente, etc.); o
la representacin judicial en la que es el juez quien decide cuando la persona deba ser representada
en el proceso, tratndose en este caso del curador procesal.
b. Representacin voluntaria.- En cuanto a este tipo de representacin, podemos decir que a pesar
de que una persona cuenta con capacidad para participar al interior de la litis, por razones
personales o de conveniencia, decide facultar a otra persona para que lo represente en el proceso.
Dentro de este tipo de representacin vamos a encontrar al apoderado judicial, el mismo que puede
ser designado por escritura pblica o por acta ante el juez.
566. Qu facultades se pueden otorgar a travs de un poder?
En este punto nos queremos referir al apoderado judicial y a las facultades que este puede tener al interior
de un proceso, las mismas que podemos dividir de la siguiente manera:
a) Facultades generales.- Se refieren nicamente a facultades
de administracin y potestades generales, entendindose
por otorgadas para todo el proceso. Por ejemplo: La
presentacin de escritos.
FACULTADES DEL
APODERADO JUDICIAL
En materia de representacin procesal rige el principio
de literalidad del poder por el cual las facultades
especiales no se presumen sino deben conferirse
expresamente
(Casacin N 2483 99 Amazonas).
b) Facultades especiales.- Son aquellas que se otorgan para la
realizacin de actos de disposicin de derechos sustantivos
y adjetivos. Por ejemplo: Para conciliar, para reconvenir o
contestar demandas, para desistirse del proceso o de la
pretensin.
DERECHO PROCESAL CIVIL
194
567. Qu es la acumulacin y cmo la podemos clasificar?
La acumulacin es la institucin jurdica procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos
denominados como procesos en los que se puede advertir la presencia de ms de una pretensin o ms de
dos personas en un proceso.La realidad es muy rica respectoa estos casos En la realidad se presentan
frecuentemente procesos con una pluralidad de sujetos o de pretensiones o de ambas. Por ello, la
acumulacin es fundamental en el desarrollo del conocimiento procesal. Analicemos su clasificacin.
Podemos clasificar a la acumulacin de la siguiente manera:
Subordinada.- Las pretensiones tienen
el carcter de subordinadas, el
desamparo de una nos lleva al
pronunciamiento respecto de la otra.
Ejemplo: Demanda de nulidad de acto
jurdico y anulabilidad de acto
jurdico.
Originaria.- La acumulacin se
presenta en la demanda.
Alternativa.- El demandado puede
elegir cualquiera de las pretensiones
demandadas en la ejecucin de la
sentencia. Ejemplo: Demanda de
obligacin de dar suma de dinero o de
entrega de automvil.
Objetiva.- Existe
acumulacin de
pretensiones
Accesoria.- Tiene el carcter de
satlite respecto de la pretensin
principal. Puede acumularse
accesoriamente hasta antes de que se
expida el auto de saneamiento
procesal. Ejemplo: el pago de costas y
costos o los alimentos en el caso del
divorcio.

ACUMULACIN
Sucesiva.- La acumulacin de
pretensiones aparece despus
de la demanda.
Ejemplo: Demanda de resolucin de
contrato y reconvencin por
indemnizacin.

Originaria.- Al presentar la
demanda se advierte la
presencia de dos o ms
demandantes o demandados.
Por ejemplo, se plantea una
demanda sobre obligacin de dar
suma de dinero contra el deudor
principal y el avalista.
Subjetiva.- La
acumulacin es de
sujetos procesales
Sucesiva.- Despus de la
interposicin de la demanda
aparecen ms demandantes o
demandados.
Una empresa de transportes se
incorpora al proceso antes de la
audiencia de saneamiento debido a que
la demanda solo fue dirigida al chofer.
568. Qu es el litisconsorcio y cmo se clasifica?
El litisconsorcio se constituye en una acumulacin subjetiva en virtud de la cual dos o ms personas
litigan en forma conjunta como demandantes o como demandados por tener una misma pretensin o
pretensiones conexas, o porque la sentencia a expedirse puede afectarlos.
En estricto litisconsorcio se traduce como con igual suerte en el proceso, esto es, en estricto slo
litisconsorcio sera el necesario. Sin embargo, por problemas terminolgicos una vez ms-
tambin comprende al facultativo.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
195
El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera:
a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la calidad de parte material y
participan en la relacin sustantiva. Ejemplo: El caso de una demanda sobre nulidad de compra venta
de un bien perteneciente a sociedad conyugal; all ser necesario demandar tanto a quien compr el
inmueble como al cnyuge de la demandante, quien realiz la venta.
b) Litisconsorcio facultativo.- Se configura cuando las personas que conforman la relacin sustantiva
son independientes pero, podran verse afectadas con lo que se resuelva en el proceso al existir alguna
conexin. Por ejemplo, en un proceso de alimentos en el que la madre demanda en nombre propio y a
nombre de sus hijos, es evidente que cada demandante tiene su propia pretensin y la sentencia no
necesariamente ser igual para ambos.
c) Litisconsorcio cuasinecesario.- Aunque el cdigo no lo regula en forma taxativa, debemos entender
por sta a la combinacin de los dos tipos de litisconsorcio precedentes, en el que se presenta una
situacin en la que teniendo muchas personas la legitimacin para exponer su pretensin, solo lo
hacen algunas pero la decisin recaer sobre todas. Por ejemplo, la demanda de impugnacin de
acuerdos presentada por un accionista y cuya sentencia final afectar a todos los accionistas.
Cuando la decisin a recaer en el proceso afecta a los litisconsortes de modo uniforme, la
sentencia slo se tendr por vlidamente expedida si en el proceso han sido emplazados o
comparecen todos ellos (Casacin N 680 2000 Ica).
569. Qu es la intervencin de terceros?
La intervencin de un tercero en el proceso tiene como fundamento el inters que ste pueda tener en el
resultado del mismo, ya que sin constituirse en parte material de la relacin sustantiva, lo que se decida
en sta instancia puede beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente.
El Cdigo Procesal Civil regula lo referido a la intervencin de tercero y lo clasifica de la siguiente
manera:
a) Intervencin coadyuvante.- En este tipo de intervencin el tercero acta como un colaborador y ha
acreditado el mnimo de inters aceptado para permitir su intervencin en el proceso. Por ejemplo: El
acreedor que interviene en el proceso de reivindicacin que tiene su deudor.
b) Intervencin litisconsorcial.- Aqu nos encontramos frente a un tercero que puede resultar afectado
directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un inters personal en la pretensin que se
est sustanciando. Por ejemplo: La incorporacin de un accionista a un proceso iniciado por otro sobre
nulidad de acuerdo.
c) Intervencin excluyente principal.- Aqu el tercero interviene en el proceso con la finalidad de
exponer su pretensin debido a que tiene una posicin distinta de la que han expuesto las partes. Por
ejemplo: En un proceso sobre mejor derecho de propiedad el tercero participar aduciendo ser tambin
el propietario del inmueble y expondr sus puntos de vista.
d) Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.- En este supuesto se permitir la
participacin del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecucin es de su
propiedad o lo considera as. Por ejemplo: el caso de que el segundo acreedor hipotecario inicie un
proceso de ejecucin de garantas, en cuyo caso el primer acreedor hipotecario estar en condiciones
de iniciar un proceso de tercera sobre derecho preferente de pago.
El acceso a un proceso entablado, debe atender a finalidades razonables, y est ntimamente
vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional, por ello cuando el juez niega ese acceso,
necesariamente debe hacerlo fundado en una causa legal aplicada razonablemente, de tal manera
que no se lesione ese derecho fundamental (Casacin N 938 98 Lima).
570. Qu son los actos procesales y cmo deben desarrollar dentro de un Proceso Civil?
Los actos procesales son aquellos actos jurdicos de contenido procesal, que pueden emanar de los
mismos rganos jurisdiccionales, de las partes y de terceros legitimados. Se diferencia de los actos
jurdicos civiles, porque stos no tienen una limitacin configurada por el tiempo y espacio del proceso,
DERECHO PROCESAL CIVIL
196
no tienen naturaleza pblica, no son interdependientes de otros actos procesales, ni tampoco obedecen al
Principio de Preclusin para la oportunidad de su actuacin, necesariamente, entre otros.
Los actos procesales se rigen por el criterio de flexibilidad, por cuanto su exigencia no es de
carcter absoluto, en tanto se oriente al logro de los fines del proceso.
Al iniciarse un proceso con la interposicin de la demanda, esta deber plasmarse en forma concreta. Lo
que se viene a denominar expediente, que se constituye con el conjunto de documentos, resoluciones y
medios probatorios que se presenten, emitan, segn sea el caso, a lo largo del proceso. Siendo el
responsable directo de la formacin del mismo, los Auxiliares Jurisdiccionales.
Dentro de este punto nos vamos a referir a las actuaciones procesales tanto del Juez como de las partes.
En ese sentido, la actuacin del Juez, quien es el director del proceso, se materializa a travs de la
emisin de resoluciones (decretos, autos y sentencias), por un lado; como tambin, la participacin que
deben tener obligatoriamente, en diversos actos jurisdiccionales (en las audiencias, por ejemplo). Adems
que, se encargan de la ejecucin de actos coercitivos y disciplinarios.
DECRETOS
|
AUTOS SENTENCIAS
- Tienen por objeto el
impulso del proceso.
- Se caracterizan por la
simplicidad de su contenido.
- Carece de fundamentacin,
por ello carecen de parte
considerativo o resolutiva.
- Tienen por objeto resolver
la admisibilidad o
inadmisibilidad,
procedencia o
improcedencia de la
demanda, reconvencin,
entre otros.
- Deben estar debidamente
motivadas, por tanto,
cuentan con una parte
considerativa y resolutiva.
- Pone fin al proceso.
- El Juez se expresa en forma
expresa, precisa y motivada
sobre el litigio, declarando
el derecho de las partes,
aunque excepcionalmente
puede declarar la invalidez
de la relacin jurdica
procesal.
- Cuentan con una parte
expositiva, considerativa y
resolutiva.
La cosa juzgada constituye una cualidad de la sentencia, que representa aquello que ya ha sido objeto
de una decisin judicial, luego de una labor interpretativa y de aplicar una norma objetiva al caso en
concreto. Adquiriendo as, agregado el imperium, la sentencia, un carcter definitivo, que producir los
siguientes efectos, respecto de quienes fueron parte en el proceso: inimpugnabilidad, inmutabilidad y
coercibilidad.
De otro lado, en cuanto a los actos de comunicacin del proceso, que son necesarios para permitir el
dinamismo del mismo; se realizan a travs de las notificaciones, oficios y exhortos. Los primeros tienen
por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, los
segundos permiten a que el juez se dirija a funcionarios pblicos -que no son parte en el proceso- a
efectos de viabilizar alguna informacin determinada. Los ltimos, en cambio, es el pedido realizado por
el juez del proceso, a otro juez, cuando una actuacin judicial debe realizarse fuera de su competencia
territorial, a fin de encomendar la realizacin de la misma.
Los actos procesales de las partes se circunscriben a la constitucin, modificacin o extincin de
derechos y cargas procesales. Los cuales se materializan, en la mayora de los casos, en escritos. Los
mismos que deben reunir una serie de requisitos contemplados entre los artculos 130 y 133 del Cdigo
Procesal Civil. El escrito debe hacerse a mquina u otro medio tcnico, redactado por un solo lado y en
doble espacio, etc.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
197
571. Qu es la nulidad procesal y bajo qu principios se rige?
La nulidad de un acto procesal significa su ineficacia por devenir dicho acto en invlido; ello
debido a vicios o irregularidades que afecten concretamente el derecho a un debido proceso. En la
doctrina garantista se conoce como irregularidad procesal. Para efectos de un proceso justo es
intrascendente que puedan estar originados en conductas culposas, omisivas o dolosas; tambin se
les conoce como remedios procesales. La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso se
caracteriza porque no es posible de ser subsanado o convalidado. En el segundo caso, ocurre lo contrario,
puesto que pueden ser objeto de subsanacin y convalidacin, esto en razn a que no vulneran
formalidades esenciales del proceso.
Los principios bajo los cuales se rige la nulidad, son:
a) De legalidad, por el que la nulidad slo se sanciona por causa establecida en la ley;
b) Trascendencia, por el que la nulidad slo proceder cuando el acto procesal cuestionado careciera
de requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad;
c) De convalidacin, supuesto de nulidad relativa, que quedar revalidada con la presuncin de
consentimiento o con la aceptacin del interesado;
d) Subsanacin, no habr nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la
resolucin o en las consecuencias del acto procesal;
e) De integracin, por el que el Juez se encuentra facultado para integrar una resolucin cuando haya
omitido pronunciarse sobre algn punto principal o accesorio; y
f) De independencia, en virtud del cual, la nulidad no podr hacerse extensiva sino nicamente al acto
que la motiv.
572. Cules son los requisitos para formular la nulidad de un acto procesal y en qu oportunidad debe
plantearse?
Requisitos
a) Acreditar el perjuicio irrogado por el acto viciado;
b) Precisar, si fuera el caso, la defensa que no se pudo llevar a cabo como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado;
c) Acreditar inters propio y especfico en relacin al pedido.
Oportunidad
El pedido de nulidad deber ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para
hacerlo, es decir, hasta antes de la emisin de sentencia, puesto que de ser despus, nicamente podr
alegarse la nulidad en el recurso de apelacin. En el primer caso resolver la nulidad el Juez de primera
instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos casos se resolver previo traslado a la otra parte,
en auto de especial pronunciamiento. Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de
oficio. La resolucin motivada- en ese sentido ordenar que se reponga el proceso al estado
inmediatamente anterior a la produccin del vicio procesal.
Resolucin que declara la nulidad. Dicha resolucin deber contener la orden de renovacin
del acto o actos procesales afectados y las medidas que tiendan al logro de tal finalidad, la
imposicin al responsable del pago de las costas y costos del proceso, y (a pedido del
agraviado) la orden del resarcimiento por los daos y perjuicios causados.
573. Qu se entiende por nulidad de cosa juzgada fraudulenta?
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta se instaura a travs de un nuevo proceso (de conocimiento), con
el objeto de pedir la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada o el acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al proceso (siempre que los mismos hayan sido seguidos con dolo,
fraude, colusin o afectando el derecho a un debido proceso); dentro de los seis meses de ejecutado o de
haber adquirido la sentencia o acuerdo, la calidad de cosa juzgada.
DERECHO PROCESAL CIVIL
198
Dicha nulidad pueden ser demandada tanto por las partes, o terceros ajenos al proceso que se consideren
directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo, previa acreditacin del perjuicio sufrido y el
inters legtimo que cuentan. Para tal efecto slo proceden la medidas cautelares inscribibles. Declarada
la nulidad, de ninguna manera afectar a los terceros de buena fe y que a ttulo oneroso hayan adquirido
un derecho sobre la sentencia declarada nula, pese a que se ordenar la reposicin de las cosas al estado
que corresponda.
574. Qu es el auxilio judicial, cules son sus requisitos y qu connotaciones tiene dentro del proceso?
Es aquella institucin de naturaleza procesal orientada a eximir a una de las partes de los gastos
del proceso, pudiendo ser solicitado antes o durante el proceso. Se rige por el principio de la funcin
jurisdiccional y el de la gratuidad de la administracin de justicia. Si la solicitud correspondiente se
presenta antes de la interposicin de la demanda, y esta es concedida; ser valido slo por los treinta das
siguientes.
Los requisitos son: Que quien lo solicite no tenga recursos para cubrir el costo procesal, y que el
peticionante presente en la dependencia judicial correspondiente la solicitud respectiva.
Tal solicitud (formato aprobado por el rgano de Gobierno del Poder Judicial), por tener carcter de
declaracin jurada, ser aprobada automticamente; lo que no significa que se deje liberada la obligacin
de acreditar los requisitos antes sealados.
Quien obtenga la aprobacin del auxilio judicial tiene que poner en conocimiento del Juez que conocer
o conoce la causa de tal situacin, presentando un escrito al cual anexar la constancia de aprobacin de
la solicitud a que se hizo referencia en el prrafo anterior, y que contendr la propuesta de designacin
del abogado apoderado.
De terminar a situacin econmica que dio lugar al auxilio judicial, deber el beneficiado comunicarlo al
Juez para que declare su finalizacin. De no obrar en ese sentido, y ponindose al descubierto el cese de
las circunstancia que motivaron la aprobacin del auxilio judicial e, inclusive, la falsedad de lo declarado
en la solicitud respectiva, se le impondr al indebidamente auxiliado una multa, sin perjuicio de las
acciones judiciales que diera lugar.
El apoderado del auxiliado designado en la resolucin que concedi el auxilio en mencin tiene las
facultades del curador procesal de comparecencia al proceso y de intervencin en l- y las que le
concede el auxiliado. El apoderado deber ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe.
575. A qu se denomina medios probatorios, bajo qu principios se rigen, qu debemos entender por
carga de la prueba y qu implicancias tiene dentro de un proceso civil?
Los medios probatorios son aquellos instrumentos con que cuentan las partes y slo ellas- para
demostrar, la verdad o falsedad de sus afirmaciones respecto a las pretensiones que pudieran
perseguir.
Se rigen por los siguientes principios:
a) Legalidad (la ley es la nica que puede darle la calidad de tal);
b) Oportunidad (en virtud del cual, la prueba debe ofrecerse y actuarse dentro de los plazos previstos
por la ley procesal correspondiente);
c) Contradiccin (referida al conocimiento que cada parte debe tener de las pruebas ofrecidas por la
parte contraria); y
d) Pertinencia (este principio est orientado a limitar el ofrecimiento de los medios probatorios, en
razn a que stos sern admitidos siempre que guarden relacin con los puntos controvertidos dentro
de la litis).
Los medios probatorios pueden ser objetos materiales, documentos, fotografas, conductas humanas
realizadas sujetas a determinadas condiciones (declaracin de parte).
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
199
La carga de la prueba no es sino la obligacin de las partes integrantes de la relacin jurdica procesal
de acreditar los hechos alegados en el proceso.
La prueba obtenida en un proceso posee valor probatorio cuando no haya sido afectada por
irregularidades en las formalidades establecidas por ley. Y se clasifican en: tpicas y atpicas. Sobre el
particular cabe precisar que es errada tal clasificacin en razn a que en realizad todas las pruebas se
concretan a las sealadas expresamente en el Cdigo Procesal Civil, es decir, dentro de las tpicas:
a. La declaracin de parte. Es la deposicin que realiza el justiciable de aquellos hechos propios de
materia de controversia, que se har a pedido de parte o de oficio; con el fin de aclarar afirmaciones o
contradicciones que las partes expresan o discuten. Todo ello sobre la base de un pliego interrogatorio
que deber acompaarse a la demanda o contestacin de sta en sobre cerrado. Hay oportunidad de
hacer preguntas nuevas y tambin pedir aclaraciones a las respuestas, segn disposicin del Juez;
quien tambin puede disponer dichos requerimientos.
b. La declaracin testimonial. Representa la declaracin jurada que presta una persona extraa al
proceso, a peticin de uno de los sujetos procesales; con la finalidad de acreditar lo negado o
cuestionado en el proceso por la otra parte. No procede de oficio y estn prohibidos: el incapaz
absoluto -salvo excepciones previstas en la ley, en Derecho de Familia por ejemplo-, el condenado por
algn delito que afecte su idoneidad; los que tengan relacin de parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o tercero de afinidad; el cnyuge o concubino, salvo en los casos de Derecho de
Familia; quien tenga inters en el resultado del juicio; y el magistrado y los auxiliares de justicia, en el
proceso que conocen. Se pueden ofrecer hasta tres testigos por cada hecho controvertido y en ningn
caso puede ser mayor de seis.
c. Los documentos. Son todos los escritos u objetos que sirven para acreditar un hecho; entendiendo por
ello como la manifestacin del pensamiento representado a travs de la escritura. Se clasifican en
declarativos y representativos. En el segundo caso, a diferencia del primer, no contiene declaraciones
de la persona que los suscribe o emite, la fotografa por ejemplo. De otro lado, los documentos
pblicos vienen a ser una subclasificacin de un documento declarativo que sern otorgados o
autorizados por funcionarios pblicos o por quien tiene las facultades de depositario de la fe pblica.
d. La pericia. Es la verificacin de hechos por personas especializadas en determinado oficio, arte o
ciencia. Se caracteriza por ser eminentemente tcnica y objetiva. Ser vlida siempre que se acte
judicialmente, sometido al control de los litigantes y a su admisibilidad por parte del rgano
jurisdiccional. No tiene carcter vinculante, respecto de la valoracin que debe realizar el Juez. La
pericia puede ser voluntaria o legal, segn medie la voluntad de las partes o un mandato legal, segn
sea el caso.
e. Inspeccin judicial. Es aqul medio probatorio de evidencia directa, a travs del cual se puede
conocer los hechos materia de conflicto entre las partes, realizado a travs de los sentidos. Debe ser
ofrecida por las partes en la etapa postulatoria, tambin puede ser dispuesto de oficio por el Juez Esta
diligencia es indelegable, debiendo actuarse con la direccin del Juez.
La Audiencia de Pruebas, constituye uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil, en
la que se resolvern las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) y se actuarn los medios
probatorios que fueron admitidos en el saneamiento probatorio a efecto de que sean valorados por el Juez
al momento de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica. En el que se hace
manifiesta la participacin directa, inmediata y personalsima del Juez, ante quien concurren las partes a
fin de actuar en forma oral aquellas pruebas que se ofrecieron en los actos postulatorios.
La Prueba Anticipada. Es la etapa de actuacin previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que
en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier
proceso se actan despus de la postulacin del proceso y la determinacin del objeto de litigio. Para ello
es necesaria la existencia de la legitimacin del accionante (legtimo inters) y la existencia de una razn
que justifique la actuacin anticipada de dicha prueba. El requerido a efectuar una prueba anticipada
puede oponerse al mismo en los siguientes casos: el peticionante carezca de legitimidad para accionar,
que no se haya expresado la pretensin genrica ni las razones que justifiquen su actuacin en forma
anticipada, que no cumpla con los requisitos especiales del medio probatorio solicitado y que la prueba
ofrecida sea posible en cuanto a su actuacin.
DERECHO PROCESAL CIVIL
200
Las Cuestiones Probatorias. Son aquellos medios que buscan invalidar o cuestionar determinada prueba
tpica (que tambin incluira a las mal denominadas atpicas). A travs de la tacha y la oposicin. La
primera de ellas se constituye como una forma de impugnacin cuyo objeto es quitar de validez a un
medio probatorio. Mientras que la segunda, procesalmente puede ser utilizada como impedimento y
medio impugnatorio. As, la tacha puede interponerse contra la declaracin de parte, pericia, etc. (ya
diligenciada). Y la oposicin puede formularse respecto a su actuacin (antes de la actuacin de los
mismos).
576. Cules son las formas especiales de conclusin del proceso, y en qu casos procede?
La forma comn de llegar a la finalizacin de todo proceso es a travs de la expedicin de la sentencia,
que pone fin a la controversia que origin aquellos intereses en conflicto, amparando las pretensiones de
una de las partes. Pero la sentencia no constituye la nica forma de dar por terminado un proceso. Puesto
que tambin existen otras formas: La conciliacin, el allanamiento, reconocimiento, la transaccin
judicial, el desistimiento, y el abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una
declaracin sobre el fondo de la controversia (la conciliacin, el allanamiento, reconocimiento y la
transaccin judicial). Nuestra normatividad adjetiva tambin ha sealado algunos casos en los que
tambin concluye el proceso, sin declaracin sobre el fondo: cuando la pretensin de las partes no est
dentro de los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse
establecido legalmente as (declaracin de abandono), al quedar consentida una resolucin que ampar
una excepcin o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la relacin jurdica
procesal en el plazo correspondiente; y en los dems casos que por ley se permita.
CONCILIACIN
Se da cuando las partes aceptan (acuerdo) la propuesta de las pretensiones,
es decir, cumple con su fin concreto y es considerada como uno de los
medios ms adecuados de difundir su finalidad abstracta. Las partes pueden
conciliar en cualquier etapa del proceso. Ello siempre que se trate de
derechos disponibles (derechos patrimoniales). La conciliacin se llevar a
cabo ante un Centro de Conciliacin elegido por las partes; no obstante, si
ambas partes lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del
proceso con el propsito de dar fin al proceso sin la necesidad de expedir
sentencia.
ALLANAMIENTO
Es aqul instituto procesal por el cual se
expresa voluntaria y
espontneamente la conformidad acerca
de la pretensin del demandante y
tambin respecto de algn determinado
acto procesal.
RECONOCIMIENTO
Instituto procesal en virtud del cual el
demandado declara en forma expresa y
voluntaria estar conforme con la
pretensin del accionante y acepta como
verdaderos los hechos afirmados por
ste en la demanda as como la
correspondiente base legal.
Tanto el allanamiento como el
reconocimiento pueden versar
sobre la totalidad de las
pretensiones y de los hechos
consignados en a demanda o sino
manifestarse dichos institutos en
forma parcial. El reconocimiento
tiene el mismo tratamiento que el
allanamiento. As por ejemplo,
sern declarados improcedentes
cuando el demandado que se
allane o plantee un
reconocimiento no tenga
capacidad para disponer el
derecho discutido, etc.
TRANSACCIN
JUDICIAL
Es un acto jurdico oneroso y declarativo, de prestaciones recprocas, de
carcter comunitario o aleatorio, formal, de contenido patrimonial,
indivisible; por el cual las partes se hacen concesiones recprocas y decidan
sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando as el pleito que podra
promoverse o finalizar el que estuviese iniciado. Se puede dar hasta en el
trmite del recurso de casacin a diferencia de la conciliacin.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
201
DESISTIMIENTO
El desistimiento es el apartamiento expreso de las partes, respecto del
proceso, es tambin la renuncia a algn acto procesal e inclusive de la
pretensin. El desistimiento de la accin es diferente al desistimiento del
derecho (pretensin). El primero, deja subsistente el derecho; el segundo
pone trmino a la accin y al derecho.
ABANDONO
Es aqul instituto por el cual se pone fin al juicio -cualquiera sea el estado en
que se encuentre- en razn a la inactividad del proceso, por el no impulso de
las partes e, inclusive, del Juez; en los actos que son de su entera
competencia, en su calidad de director del proceso. Los requisitos para la
configuracin del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la
inactividad procesal y el vencimiento del trmino fijado por la ley para que
se produzca. El abandono ser improcedente, entre otros, en los procesos
que se encuentres en ejecucin de sentencia, en los procesos no
contenciosos, etc. (artculo 350 del Cdigo Procesal Civil). Contra la
resolucin que declara el abandono del proceso slo puede fundarse en el
cmputo del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).
577. Con qu medios impugnatorios cuenta el justiciable dentro de un proceso civil?
Al ser los medios impugnatorios los instrumentos que la ley concede a las partes o a los terceros
legitimados para que soliciten al Juez, que l mismo u otro Juez de jerarqua superior realicen un nuevo
examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que anule o revoque ste, total o parcialmente;
estos se clasifican en: los remedios y los recursos procesales.
Los remedios son aquellos por los cuales el recurrente pide se reexamine todo un proceso o un
determinado acto procesal, salvo aquellos que estn contenidos en una resolucin (las cuestiones
probatorias -tacha y oposicin- y la nulidad de actos procesales).
Los recursos son aquellos medios impugnatorios que se dirigen exclusivamente contra los actos
procesales contenidos en resoluciones a fin de que estas sean reexaminadas por el superior, esto ltimo en
virtud al principio de la Instancia Plural. Los mismos que se clasifican en: Reposicin, Apelacin,
Casacin y Queja. Siendo los siguientes sus requisitos y presupuestos:
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD REQUISITOS DE PROCEDENCIA
- Que se interpongan ante el rgano jurisdiccional
que cometi el vicio o error en el acto procesal o
en la resolucin.
- Que se observen los plazos previstos para cada
medio impugnatorio, segn la va procedimental
en las que se interpongan.
- Observar la formalidad exigida por ley.
- Se debe fundamentar el pedido.
- Se debe cumplir con precisar el agravio y
el vicio o error cometido por el A Quo.
O se puede interponer dos recursos contra la misma resolucin. No es requisito de procedencia. Las
partes pueden renunciar a los recursos (por acuerdo de los mismos) durante el proceso. Lo que ser
admisible slo cuando el derecho que sustenta la pretensin sea renunciable, y no afecte el orden
pblico, las buenas costumbres o una norma imperativa.
DERECHO PROCESAL CIVIL
202
REPOSICIN
Se interpone a fin de solicitar el reexamen nicamente de decretos, es decir,
resoluciones de simple trmite o de impulso. Se resuelve sin necesidad de traslado a
la otra parte cuando el vicio o error es evidente y cuando el recurso sea
notoriamente inadmisible o improcedente. Cuando el recurso es extemporneo,
por ejemplo.
APELACIN
Es un medio impugnatorio formulado por todo aquel que se considera
agraviado con una resolucin (sentencia o auto), para que luego de un nuevo
examen de sta por parte del superior jerrquico, se subsane el vicio o el error
cometido -si es que lo hubiere. El recurso de apelacin contiene intrnsecamente el
pedido de nulidad de la resolucin recurrida, siempre que los vicios afecten aspectos
formales de sta. De ah que el superior jerrquico anule (si se invalida al
declarrsele inexistente) o revoque (cuando se sustituye una resolucin o en parte).
Las clases de apelacin, atendiendo a la forma como se concede el recurso, son los siguientes:
a) Con efecto suspensivo (Cuando la eficacia de la resolucin recurrida se suspende hasta la
notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo ordenado por el rgano revisor. Procede esta
clase de apelacin contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su
continuacin: conciliacin, allanamiento, etc.)
b) Sin efecto suspensivo (Cuando se mantiene la eficacia de la resolucin impugnada, incluso para su
cumplimiento efectivo. Procede en los casos en que la Ley as lo declare o en los casos en que no
procede la apelacin con efecto suspensivo);
c) diferida (Se da cuando el Juez ordena que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto
suspensivo con la finalidad de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra
resolucin que aqul seale. La misma que puede devenir en ineficaz si no se apela la sentencia o la
resolucin sealada por el Juez. Si el Cdigo Procesal Civil no seala el efecto o la calidad en que es
apelable una resolucin se considera que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.
CASACIN
Es un recurso extraordinario, que se interpone cuando se cuestiona
objetivamente entindase la legalidad- de una decisin de las Salas Superiores.
La Ley N 29364, publicada el 28 de mayo de 2009 modific los artculos originales
que regulaban la casacin en el Cdigo Procesal Civil con la finalidad de reorientar
esta institucin y la labor de la Corte Suprema de la Repblica en el marco de un
Estado Constitucional de Derecho, segn reza su exposicin de motivos. Al parecer
esta modificacin est lejos de alcanzar los fines anhelados. Si bien esta
modificatoria tiene la virtud de tener un texto ms amplio y claro a favor de la
ciudadana, permitiendo superar discusiones meramente tericas sobre la diferencia
de la aplicacin indebida o inaplicacin de una norma, por ejemplo; debe tenerse en
claro que la infraccin normativa que hoy funge de genrica causal casatoria,
sigue considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de normas
procesales, as como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido
proceso, es decir frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se
concluye que no ha sucedido ninguna modificacin sustancial, mantenindose las
posibilidades de interponer el recurso de casacin en los mismos supuestos antes
regulados segn seala SOTERO GARZN en una la pgina web de Justicia
Viva.
Funciones: Nomofilctica y Unificadora. La primera consiste en ensear a la
judicatura nacional el correcto empleo de la ley; mientras que en la segunda tiene
por objeto unificar los criterios con respecto a la administracin de justicia, mediante
la jurisprudencia. Slo procede contra resoluciones ante las cuales ya no es posible
interponer recurso ordinario alguno, como la apelacin; y cuando se encuentre
fundamentada en alguna de las causales antes indicadas. El recurso de casacin tiene
por finalidad la revisin de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una
correcta aplicacin de las causales de anulacin del laudo arbitral y de las causales
de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
203
QUEJA
Es un recurso que tiene por objeto que el reexamen de una misma resolucin de
inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de apelacin o casacin.
Tambin procede contra una resolucin concesoria de apelacin con efecto distinto
al que le corresponde. Puede ser de dos clases: De derecho y de hecho. En el primer
caso se interpondr ante el mismo rgano jurisdiccional que deneg los recursos
antes mencionados, para que una vez formado el cuaderno correspondiente se
remitan al superior jerrquico. En el segundo caso se plantea en forma directa ante el
superior jerrquico sin necesidad de acompaar copias de ningn documento. Sus
efectos son: no interfiere en el curso del proceso principal ni afecta la invalidez de la
resolucin denegatoria; salvo que, por solicitud de una de las partes y con
ofrecimiento de contracautela, el Juez que conoce el proceso, suspender la causa
mediante resolucin debidamente fundamentada e irrecurrible.
La Consulta no es un medio impugnatorio, pero implica la revisin de lo resuelto en primera instancia,
por el superior jerrquico, para su aprobacin o desaprobacin. Constituyndose en un trmite
obligatorio en el supuesto de no haber apelacin. Procede slo en los casos sealados en la ley. Procede
contra las siguientes resoluciones:
a) Aquella que declara la interdiccin y el nombramiento de tutor o curador,
b) La que contenga una decisin final en un proceso en donde el vencido fue representado por un
curador procesal,
c) La resolucin que establezca la preferencia de una norma constitucional a una legal ordinaria. Los
efectos de la resolucin elevada en consulta quedarn suspendidos mientras dure su tramitacin. Y
no procede la interposicin de recurso de casacin que aprueba la consulta.
578. Qu actos procesales se desarrollan en la Etapa Postulatoria del proceso?
Demanda. La demanda constituye el acto por el cual todas las personas materializan su derecho de
accin al solicitar al rgano jurisdiccional la solucin de un conflicto de intereses o una incertidumbre,
ambas con relevancia jurdica. A su vez, la demanda representa el primer acto con el cual se inicia la
etapa postulatoria.
La demanda debe acompaar todos los medios probatorios que acrediten la pretensin del accionante y
cumplir as con los requisitos de fondo y de forma para su admisin. En ese sentido, el acto procesal en
mencin debe plantearse necesariamente por escrito, y respetar la forma establecida en el artculo 130
del CPC, dentro de las cuales tambin se encuentran los requisitos exigidos en los artculos 424 y 425
del CPC. En ese contexto, una demanda ser declarada inadmisible: cuando no rena los requisitos
legales, cuando no se acompae los anexos exigidos por Ley, cuando el petitorio est planteada de modo
incompleto o impreciso, o la va procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al
valor de ste, salvo que la ley permita su adaptacin.
De otro lado, los requisitos de fondo de la demanda, que determinarn su procedencia, establecen las
siguientes exigencias: Que el demandante tenga legitimidad e inters para obrar, que el derecho no se
encuentre caduco, la competencia del rgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda, la
conexin lgica entre los hechos y el petitorio (que debe ser fsica y jurdicamente posible), que no se
acumule pretensiones indebidamente y que tampoco -la demanda- resulte manifiestamente improcedente.
Es posible modificar la demanda hasta antes de la notificacin de la misma, adems de ser pasible de
ampliacin, aunque nicamente en la cuanta, y se puede realizar hasta antes de la emisin de la sentencia
si se vencieron nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relacin obligacional; y siempre que el
demandante se haya reservado tal derecho en la misma demanda.
Emplazamiento. Luego que el Juez califique la demanda (verifique el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y de procedencia), expedir el auto admisorio (en los procesos ejecutivos, mandato
ejecutivo) y conferir traslado al demandado para que comparezca al proceso y pueda ejercer su derecho
DERECHO PROCESAL CIVIL
204
de defensa, contradiga o cuestiones la validez de la relacin jurdica procesal. Esto a travs de las
notificaciones, exhortos, edictos, segn sea el caso.
Contestacin de la demanda. Inspirada en los principios de defensa, contradiccin y bilateralidad, que
para su admisin (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos
exigidos para la demanda. As como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la
demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categricamente la autenticidad
de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepcin de
documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptacin de
tales cargos. Adems de exponer los hechos en que se funde la defensa.
Reconvencin. Constituye el acto a travs del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al
demandante, plantea una nueva pretensin y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la
demanda.
La reconvencin tambin debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su
admisin y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por
el Juez ni la va procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvencin deben ser conexas.
Por ltimo, cabe precisar que la demanda y la reconvencin se sustancian conjuntamente, y se resuelven
de la misma manera en la sentencia.
La rebelda es una institucin procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado
(demandante o demandado) para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del
litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaracin de rebelda debe hacerse efectiva a
travs de una resolucin, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebelda, el Juez se pronunciar
sobre el saneamiento del proceso, que de ser as, continuar con el proceso, sobre la base de la
presuncin legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios
emplazados algunos conteste la demanda, la pretensin demandada se sustente en un derecho
indisponible (filiacin, por ejemplo), disposicin de la ley, o que la presuncin legal relativa no
produzca conviccin en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa,
sujetndose al estado en que se encuentre.
Saneamiento procesal. Se constituye como un segundo filtro esencial -despus de la calificacin para
admisin de la demanda y reconvencin- para evitar que el proceso carezca de algn presupuesto que lo
invalide o est privado de alguna condicin de la accin, lo cual podra impedir al juzgador a resolver
sobre el fondo de la litis.Puede ser considerada como un elemento que impide la existencia de
presupuestos procesales que invaliden el proceso o en todo caso eviten la resolucin de la causa por
el Juez sobre la esencia de lo discutido
(7)
.
En el acto de saneamiento procesal se establecer la existencia de una relacin jurdica procesal vlida
entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia
de las condiciones de la accin y los presupuestos procesales. Los primeros estn referidos a la
existencia de legitimidad e inters para obrar, adems de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio,
estn referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la
reconvencin, segn sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un
plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad (de todo los actos
procesales realizados con anterioridad) y consiguiente conclusin del proceso. Esto ltimo, cuando
existan defectos insubsanables en la relacin procesal.
La fijacin de puntos controvertidos, que estn constituidos por aquellos puntos sobre los cuales existe
discrepancia entre las partes, y que a su vez sern materia de probanza. Una vez expedido el auto de
saneamiento procesal, las partes dentro del tercer da de notificadas propondrn al juez por escrito los
puntos controvertidos y cuando la actuacin de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez
sealar da y hora para la realizacin de la Audiencia de Pruebas.
El saneamiento probatorio, acto procesal en el que el Juez dispone qu medios probatorios se van
actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, segn sea el caso; a fin
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
205
de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolucin de la litis. A menos que la cuestin
controvertida sea de puro derecho, o siendo de hecho no existe la necesidad de actuar medios probatorios;
casos en los cuales el Juez comunicar a las partes su decisin de expedir sentencia sin admitir otro
trmite, esto ltimo inspirado en el principio de economa procesal (instituto procesal denominado
juzgamiento anticipado del proceso). Si se presentaran cuestiones probatorias o los medios probatorios
admitidos por el juez requieran actuacin, se convocar a las partes a una audiencia de pruebas, etapa en
la cual se resuelven las cuestiones probatorias y se actan los medios probatorios a fin de resolver el
conflicto o incertidumbre jurdica, materia de litigio; que se realizar segn la hora y lugar que fije el
Juez al expedir el auto que fija puntos controvertidos y realiza el saneamiento probatorio; momento en el
cual concluye la etapa postulatoria y se inicia la etapa probatoria del proceso.
A diferencia del juzgamiento anticipado del proceso, la conclusin anticipada del mismo, se da
en los casos sealados en el artculo 474 del CPC; que pueden ser con o sin declaracin sobre el
fondo. As por ejemplo, cuando la pretensin de las partes deja de pertenecer al mbito
jurisdiccional; que se configurar en el siguiente supuesto: en un proceso de obligacin de dar
suma de dinero el demandante exige la devolucin de la acreencia y e el curso del litigio el
emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.
De otro lado, dentro de la etapa postulatoria tambin cabra referirnos al instituto denominado medios de
defensa, las cuales representan los mecanismos otorgados por la ley, fundamentalmente al demandado
(al demandante en los casos de reconvencin), para poder equilibrar la inicial desigualdad que se da en un
proceso; puesto que el demandante dispone del manejo de tiempo respecto al momento de accionar,
reunir los medios probatorios, consultar con profesionales, etc.; mientras que el demandado slo tiene un
plazo perentorio para poder legitimarse y escudarse en el proceso. Los medios de defensa se clasifican en
dos:
a) De fondo (que buscan neutralizar la pretensin demandada, la contestacin de demanda por
ejemplo; o las excepciones, que buscan invalidar la relacin jurdica procesal de las partes, por
defectos de fondo; cuando stas sean de carcter perentorio).
b) De forma (dentro de las cuales se considera a las excepciones de carcter dilatoria, que no tienen por
finalidad destruir la pretensin del actor, sino nicamente la de suspender el proceso hasta que se
subsane el defecto u omisin advertido. En efecto, las excepciones son aquellos medios de defensa
que tienen por objeto cuestionar el aspecto formal del proceso, o cuestionar el fondo del mismo,
es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensin o desconociendo el derecho que lo
sustenta. De all la clasificacin de excepciones perentorias y dilatorias.
El CPC enumera taxativamente las siguientes excepciones en el artculo 446.
a) De incompetencia. Busca cuestionar la competencia del Juez, en razn a la materia, cuanta o
territorio (puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, hasta antes de expedirse el auto de
saneamiento procesal). Es de carcter perentorio.
b) De incapacidad del demandante o de su representante. Es de carcter dilatorio, en razn a que el
actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto
correspondiente.
c) De representacin defectuosa o insuficiente del demandante. A diferencia de la excepcin anterior,
sta tiene por objeto cuestionar el poder y no a la persona del representante de alguna de las partes. Y
es de carcter dilatoria.
d) De oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. De carcter dilatoria, que est
orientada a cuestionar los aspectos puramente formales de la demanda, as por ejemplo, cuando en la
demanda se hayan propuesto pretensiones incompatibles, o sin conexin entre los hechos expuestos,
etc.
e) De falta de agotamiento de la va administrativa. Cuando se trate de aquellos casos en que se
pretenda impugnar alguna resolucin administrativa, sin que se hayan agotado previamente los
recursos previstos en sede administrativa, antes de acudir a la va judicial. Se trata de una excepcin
de carcter perentorio.
DERECHO PROCESAL CIVIL
206
f) De falta de legitimidad para obrar activa o pasiva. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando
no se configura la correcta identificacin entre los sujetos confortantes de la relacin jurdica material
y la relacin jurdica procesal. Si la incorrecta identificacin est referida al demandante, estaremos
ante una falta de legitimidad para obrar activa, mientras que la pasiva se configurar por la incorrecta
identificacin del demandado. Por ejemplo: Juan celebr con un contrato de compraventa con Pedro,
posteriormente, el primero de ellos pretende demandar la resolucin de dicho contrato y la dirige al
Marcos.
g) De litispendencia. Es el instrumento dirigido a denunciar la existencia de dos procesos en trmite
entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y promovidas en virtud a un mismo
inters, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. Por ello es de
carcter perentorio.
h) De cosa juzgada. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando un proceso ha terminado con
decisin firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trmite en el que
las partes, las pretensiones y el inters para obrar son las mismas.
i) Excepcin de desistimiento de la pretensin. Al igual que la anterior, es de carcter perentorio; que
se interpondr cuando se da inicio a un proceso idntico a otro concluido por el desistimiento de la
pretensin del demandante. En este caso tambin se requiere la identificacin de la triple identidad
(las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo inters para obrar).
j) De conciliacin y transaccin. Al tener la conciliacin y la transaccin los mismos efectos de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada, por ser formas especiales de conclusin del proceso; estas
excepciones tambin tienen la naturaleza perentoria.
Cabe mencionar que la transaccin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta
como excepcin procesal conforme lo prev el inciso 10) del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil e
inciso 4) del artculo 453 del mismo cuerpo legal, por interpretacin sistemtica de dichas normas
con las que contiene el Cdigo Civil sobre la transaccin, ello en atencin a lo establecido por el
Primer Pleno Casatorio del 22 de enero de 2008, publicado el 21 de abril de 2008.
k) De caducidad. Esta excepcin se interpondr cuando se haya iniciado un proceso en el que el actor a
perdido el derecho a entablar una demanda, por no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del
plazo establecido por ley. Los plazos de caducidad no admiten interrupcin ni suspensin; y
nicamente estn establecidos por ley. Esta excepcin tambin es de naturaleza perentoria, y puede
tambin ser declarada de oficio.
l) De prescripcin extintiva. Slo puede operar por proposicin de alguna de las partes, en razn a que
la prescripcin no extingue el derecho sino nicamente la accin, a diferencia de la caducidad. El
plazo de prescripcin es susceptible de suspensin o interrupcin. Es de carcter perentorio.
m) De convenio arbitral. Se configurar cuando se inicie un proceso en el que las pretensiones
demandadas ya hayan sido objeto de un convenio arbitral.
Las defensas previas, tambin son considerados medios de defensa; ello en razn a que estas estn
orientadas a la consecucin de la suspensin del proceso, hasta que el demandante cumpla con un
requisito o condicin previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la accin.
579. A qu se denomina procesos contenciosos, y cmo se clasifican?
Son aquellos procesos en los cuales la ley faculta la oposicin entre las pretensiones de los titulares
activos y pasivos de la relacin jurdica procesal, a diferencia de los procesos no contenciosos, en los que
estrictamente no existe contradiccin alguna.
En ese contexto, y atendiendo a la finalidad que persigue, los procesos contenciosos de clasifican a su vez
en:
a. Declarativos. En este proceso se pretende una declaracin de certeza sobre la existencia o no del
derecho invocado.
b. Ejecucin. Son aquellos que se basan en un derecho cierto, generalmente materializado en un ttulo
ejecutivo o de ejecucin donde consta la exigibilidad de la obligacin.
En rigor no existen procesos cautelares como lo seala el Cdigo Procesal Civil. (En la siguiente
pregunta demostraremos por qu)
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
207
La modificatoria del Cdigo Procesal Civil contenida en el Decreto Legislativo N 1069 estableci el
Proceso nico de Ejecucin prescindiendo de cualquier clasificacin en base a los ttulos a ejecutarse.
Por otro lado, aunque sin la existencia de audiencias, sobrevivi la subdivisin de los procesos
declarativos: a) Conocimiento, b) Abreviado y c) Sumarsimo.
a. Proceso de Conocimiento. Es el proceso modelo por excelencia debido a que su tramitacin es de
aplicacin extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trmite especfico, inclusive se
aplican supletoriamente a los dems procesos (ejecutivos, cautelares, etc.). Se caracteriza por la
amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relacin con los otros tipos de
procesos declarativos. Adems, la naturaleza de las pretensiones que en l se puedan ventilar -
complejas y de gran estimacin patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurdico. Este
proceso tiene por finalidad (tpico de los procesos declarativos) la dilucidacin y declaracin de parte
del rgano jurisdiccional del contenido y alcance del estado o situacin jurdica sustantiva existente
entre sus titulares a travs del desarrollo sucesivo de determinados actos jurdicos procesales
enmarcados dentro de una normatividad especfica. Los supuestos en los cuales procede la tramitacin
de los procesos de conocimiento se encuentran contemplados en el artculo 475 del CPC.
La competencia para este tipo de procedimientos corresponde exclusivamente a los Jueces Civiles y
los Juzgados de Familia, segn la materia a que se refiera la pretensin.
De otro lado, cabe precisar que en los procesos de conocimiento es posible la interposicin de
cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y se
ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvencin con hechos nuevos. Lo
plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el
artculo 478 del CPC.
b. Proceso abreviado. Es aqul proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a
diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales
en un nmero menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijacin de puntos
controvertidos se realiza mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa
(las excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y el ofrecimiento de medios probatorios al
invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvencin; son procedentes eventualmente. Los
plazos para este tipo de procesos se encuentra contemplada en el artculo 491 del Cdigo Procesal
Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artculo 486 del
Cdigo Procesal Civil.
c. Proceso sumarsimo. Es el proceso contencioso de duracin muy corta donde se dan una serie de
limitaciones, y cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitacin; reservado a aquellas
controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los lmites
establecidos por ley (monto mnimo). Se caracteriza por al reduccin de los plazos y la concentracin
de las audiencias en una sola, denominada audiencia nica. Lo que significa que tanto la de
saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia
nica. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra sealadas en el artculo
546 del Cdigo Procesal Civil, y los plazos -para la realizacin de los actos procesales- en el artculo
554 del mismo cuerpo normativo.
En este tipo de procesos, tienen competencia: Los jueces civiles (en aquellos asuntos que no tengan
va procedimental propia, sean inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a
la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez lo considere atendible); Los juzgados de familia (todos los
asuntos relativos al Cdigo de los Nios y Adolescentes y sobre Derecho de Familia); y Los jueces de
paz (los asuntos cuya estimacin patrimonial no sea mayor de diez URP, puesto que de ser mayor el
monto de la pretensin, sern competentes los jueces de paz letrado, hasta las veinte URP). No
procede la reconvencin; los informes sobre los hechos; el ofrecimiento de medios probatorios en
segunda instancia, y en ningn otro caso; la modificacin y ampliacin de la demanda, y los medios
probatorios extemporneos.
DERECHO PROCESAL CIVIL
208
580. Existen en rigor procesos cautelares?
No. Lo que existen son pretensiones cautelares pero que estn lejos de configurar un proceso, las razones
son las siguientes:
1. Los procesos son autnomos. Las pretensiones cautelares estn unidas por un cordn umbilical a un
proceso principal.
2. Los procesos buscan la satisfaccin de un inters o derecho. Las pretensiones cautelares buscan
asegurar el cumplimiento de una futura sentencia estimatoria.
3. Los procesos encuentran su bisagra en la probanza de las afirmaciones de las partes. La pretensin
cautelar no conoce probanza alguna. Se fundamenta en la apariencia del derecho invocado.
4. Los procesos se sustentan en el principio de contradiccin o bilateralidad. Las pretensiones cautelares
son, en su mayora, inaudita altera parts.
581. Cules son las principales diferencias entre los procesos de tutela jurisdiccional ordinaria y
procesos de tutela jurisdiccional de urgencia?
Los procesos de tutela ordinaria se caracterizan por:
1. Existencia de plazos amplios.
2. Presencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de certeza.
Pertenecen a esta clasificacin los procesos civil, penal, laboral, familiar, administrativo, filiacin
extramatrimonial y prdida de dominio.
Los procesos de tutela de urgencia tienen caractersticas opuestas:
1. Existencia de plazos reducidos.
2. Ausencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de probabilidad.
Pertenecen a esta clasificacin los procesos constitucionales de la libertad.
582. Qu es una medida cautelar?
Las medidas cautelares se constituyen en mecanismos reconocidos procesalmente, en virtud de los cuales
las partes solicitan el aseguramiento de los efectos de una sentencia futura durante el tiempo que se
demore en tramitar un proceso. El objetivo de lo solicitado es proteger el derecho que asiste al
demandante, el mismo que considera que su pretensin o derecho se encuentra en peligro ante el
demandado. Sin embargo, debemos sealar que la medida cautelar se constituye bsicamente en un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Siendo la naturaleza de las medidas cautelares provisoria, instrumental y variable, debe sealarse
que en principio las resoluciones que las conceden o levantan no revisten el carcter de definitivas
salvo en los casos en que se resuelva sobre la prdida de la contracautela () (Casacin N 2679
2000 Sullana).
583. Qu requisitos debe contener la solicitud de una medida cautelar?
Dentro de los principales requisitos que debe contener una solicitud de medida cautelar podemos sealar:
1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.
2. Sealar la forma de sta.
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin.
4. Ofrecer contracautela.
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente.
6. Acreditar su identificacin en caso se trate de persona natural, con copia legalizada de su documento
de identidad.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
209
584. Cules son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil?
Para saber cuales son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil es
necesario hacer una pequea clasificacin:
En forma de inscripcin.- La medida
consiste en una inscripcin en el asiento
registral, lo que importa un
conocimiento de todos.

En forma de retencin.- Los bienes
pasan a manos de un retenedor.
9Embargo.- Afectacin
jurdica del bien o
derecho del presunto
obligado
En forma de recaudacin.- Se afectan los
ingresos de la persona natural o
jurdica sobre la que se dictan.
a. Medidas cautelares de
futura ejecucin forzada.-
Impiden que los bienes
sujetos a la ejecucin
forzada desaparezcan.
En forma de intervencin.- Se configura
con la administracin de bienes y
dirigido contra aquellos que realizan
actividades productivas.

En forma de depsito.- Se afectan bienes
muebles sealando a un depositario que
se hace responsable por los bienes.

9 Secuestro
Se realiza una desposesin del tenedor de bien
y se entrega a un custodio que es designado
por el juez.
9 Cateo
Es la facultad que permite al auxiliar
jurisdiccional descubrir los bienes que pudiera
tener ocultos el deudor.

MEDIDAS
CAUTELARES
b. La anotacin preventiva de
la demanda
Permite la inscripcin de la demanda en el
registro respectivo para que los terceros
conozcan esta situacin.
c. Medidas temporales sobre
el fondo
Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza
del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la
ejecucin anticipada de lo que el Juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o
slo en aspectos sustanciales de sta, siempre
que los efectos de la decisin pueda ser de
posible reversin y, no afecten el inters
pblico. Ejm: La asignacin anticipada de
alimentos.
d. Medidas innovativas
Modifican el estado del hecho o el derecho
existente antes de la peticin. Aqu hay
posibilidad de que se concrete un dao
irreparable.
e. Medidas de no innovar
Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o
de derecho cuya situacin vaya a ser o sea
invocada en la demanda y, se encuentra en
relacin a las personas y bienes comprendidos
en el proceso. Esta medida es excepcional por
lo que se conceder slo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley.
DERECHO PROCESAL CIVIL
210
585. Qu son los procesos nicos de ejecucin y cmo se clasifican?
Los procesos nicos de ejecucin son la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte
de una situacin cierta que ha quedado insatisfecha, en ese sentido, el objetivo de este proceso es obtener
la satisfaccin para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar.
Los procesos nicos de ejecucin se inician en razn de un ttulo ejecutivo de carcter judicial o
extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil.
586. Qu tipos de proceso nicos de ejecucin regula el Cdigo Procesal Civil?
La norma adjetiva regula las siguientes modalidades de proceso nicos de ejecucin:
a) Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero.
b) Ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado.
c) Ejecucin de obligacin de hacer.
d) Ejecucin de obligaciones de no hacer.
e) Ejecucin de Resoluciones Judiciales.
f) Ejecucin de Garantas.
587. Cul es el trmite que corresponde al proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero?
El proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le
acompaa el ttulo ejecutivo, la misma que ser calificada por el juez. En caso que la calificacin sea
positiva, el juez expedir el mandato ejecutivo, el mismo que dispondr el cumplimiento de la obligacin
contenida en el ttulo bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. Notificada la parte
demandada, tendr cinco das para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el
artculo 700 del Cdigo Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que slo
se admiten como medios probatorios la declaracin de parte, los documentos y la pericia.
Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante,
quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la
absolucin o sin ella, el Juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento
procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta.
Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, sealar da y
hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia
nica.
Si no se formula contradiccin, el Juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la
ejecucin
El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin es de tres das contados,
desde el da siguiente a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso
nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.
588. Qu es la ejecucin forzada y cules son sus formas?
La ejecucin forzada es un mecanismo de ltima ratio para obtener el cumplimiento de una obligacin.
La ejecucin forzada procede cuando los bienes materia del proceso ejecutivo o de ejecucin han sido
afectados con la finalidad de asegurar dicho cumplimiento. Dentro de las formas de llevar a cabo la
ejecucin forzada podemos encontrar:
a. Remate.- El remate se constituye en la venta judicial de los bienes embargados y procede una vez
que haya quedado firme la resolucin judicial que ordena llevar a cabo la ejecucin, debiendo tasarse
los bienes para ser rematados.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
211
b. Adjudicacin.- Se constituye en un acto judicial que consiste en la atribucin de un bien como
propio a determinadas personas como consecuencia de una subasta con la consiguiente entrega del
mismo.
589. Cmo se efecta la publicacin de la convocatoria a remate?
La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del
remate, por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuar a travs de un
mandato del Juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho diario para la publicacin
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se
har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos
se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de
notificacin edictal, por igual tiempo.
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratndose de inmueble, en
parte visible del mismo, as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de
nulidad.
590. Cmo se transfiere la propiedad de un inmueble sujeto a remate y cual es el destino del dinero
obtenido?
En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo
del precio dentro de tercer da.
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr:
1. La descripcin del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin
de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro
de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue
notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la
transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin
591. Qu son los procesos no contenciosos?
Los procesos no contenciosos forman para de una subdivisin procesal, tienen una regulacin especial
dentro del C.P.C. y tienen una naturaleza muy particular. Cuando hablamos de procesos no contenciosos,
nos estamos refiriendo a aquellos procesos en que no existe una litis, un litigio, un pleito, en virtud que se
constituyen prcticamente en una solicitud hecha por una persona con la finalidad de que se declare un
derecho a su favor. Tan es as que los procesos no contenciosos pueden incluso ser tramitados en
instancias notariales. En ese sentido, la norma seala dentro de los llamados procesos no contenciosos a
las solicitudes de inventario, administracin judicial de bienes, adopcin, autorizacin para disponer
derechos de incapaces, declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar,
ofrecimiento de pago y consignacin, comprobacin de testamento, inscripcin y rectificacin de partida,
sucesin intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos y las solicitudes que carezcan de
contencin.
No obstante lo expuesto, no se puede asegurar que el proceso no contencioso se regule siempre como una
mera solicitud sino que existe la posibilidad de que se contradiga la solicitud dentro de un plazo de cinco
das de notificada. En ese sentido, si existe contradiccin, nuestro proceso pasar de ser no contencioso a
uno de naturaleza eminentemente contenciosa, en virtud de que aparecera en este extremo un conflicto
de intereses o una incertidumbre jurdica entre las partes.
DERECHO PROCESAL CIVIL


212
50 das
50 das
Conocimiento: No tengan una va
procedimental, Estimacin patrimonial
mayor de 1000 URP, Inapreciables en
dinero o hay duda sobre su monto,
Cuestin slo de derecho, Separacin de
cuerpos
Etapa Decisoria Etapa Probatoria Etapa Postulatoria
Proceso de Conocimiento




























Demanda Auto
Admisorio
Contestacin
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Auto de Fijacin de puntos
Controvertidos y
Saneamiento Probatorio
Audiencia de
Pruebas
Sentencia
Requisitos:
424
Anexos:
425
30 das
Plazo de 03 das
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos:
442
Anexos:
444
Condiciones de la accin:
Voluntad de la ley
Inters para obrar
Legitimidad para obrar

Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda

Se resuelve
excepciones y se fija
la relacin jurdica
procesal vlida
Se resuelve las cuestiones
probatorias y se actan los
medios probatorios:
Tpicos: declaracin de
parte, declaracin de
testigos, documentos,
pericia e inspeccin judicial.
Atpicos: auxilios tcnicos o
cientficos.
Si no concurren ambas
partes concluye el proceso.
Excepciones
Plazo 10 das
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: 05 das
Absolucin: 05 das
Reconvencin
Plazo 30 das
Absolucin: 10 das
Absolucin: 30 das

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
213
Abreviado: Retracto, Ttulo supletorio,
Prescripcin adquisitiva, Rectificacin de
reas o linderos, Responsabilidad civil de los
Jueces, Expropiacin, Tercera, Impugnacin
de acto o resolucin administrativa;
pretensin mayor de 100 y hasta 1000 URP.
10 das 10 das
Proceso Abreviado





















Auto de Fijacin de
Puntos Controvertidos y
Saneamiento Probatorio
Requisitos:
424
Anexos:
425
Condiciones de la accin:
Voluntad de la ley
Inters para obrar
Legitimidad para obrar

Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda

Se resuelve
excepciones y se fija
la relacin jurdica
procesal vlida
Se resuelve las cuestiones
probatorias y se actan los
medios probatorios:
Tpicos: declaracin de
parte, declaracin de
testigos, documentos,
pericia e inspeccin judicial.
Atpicos: auxilios tcnicos o
cientficos.
Si no concurren ambas
partes concluye el proceso.
Plazo de 03 das
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos: 442
Anexos: 444
Excepciones
Plazo: 05 das
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: 03 das
Absolucin: 03 das
Reconvencin
Plazo: 10 das.
Absolucin: 05 das
Absolucin: 10 das
Demanda Auto
Admisorio:
Contestacin
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Audiencia
de Pruebas
Sentencia

DERECHO PROCESAL CIVIL


214
Sumarsimo: Alimentos, Separacin
convencional y divorcio ulterior, Interdiccin,
desalojo, interdictos, los dems que la ley
seale.
A u d i e n c i a
n i c a
10 das
10 das o en la misma
Audiencia se expide
SENTENCIA
05 das
Proceso Sumarsimo
























Demanda
Auto
Admisorio
Contestacin
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Fijacin de
puntos
controvertidos
Audiencia
de Pruebas
Sentencia
Requisitos:
424
Anexos:
425
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos: 442
Anexos: 444
Excepciones
Plazo: con la
contestacin.
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: con la contestacin.
Condiciones de la accin:
Voluntad de la ley
Inters para obrar
Legitimidad para obrar

Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda

Se resuelve
excepciones y se fija
la relacin jurdica
procesal vlida
Resuelven cuestiones
probatorias y se actan los
medios probatorios:
Tpicos: declaracin de
parte, declaracin de
testigos, documentos,
pericia e inspeccin judicial.
Atpicos: auxilios tcnicos o
cientficos.
Con intervencin de
las partes fija puntos
controvertidos y
admite medios
probatorios.
Absolucin: en
Audiencia nica
Absolucin: en
Audiencia nica

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
215
Demanda Mandato
Ejecutivo
Contradiccin y
Excepciones o
Defensas previas
Absolucin de
la Contradiccin
Auto
5 das 3 das
3 das
Ttulo Ejecutivo
y requisitos de
la demanda y
anexo (artculo
424 y 425)
1. Inexigibilidad o iliquidez
de la obligacin;
2. Nulidad formal o
falsedad del ttulo;
3. Extincin de la
obligacin
Apelacin
Cuando la actuacin de los
medios probatorios lo
requiera o el Juez lo estime
necesario, sealar da y
hora para la realizacin de
una audiencia, la que se
realizar con las reglas
establecidas para la
audiencia nica.
Se resuelve las
excepciones y se pronuncia
sobre la contradiccin.




Proceso nico de Ejecucin



























DERECHO PROCESAL CIVIL


216
20 das
Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior

Trmite de la Apelacin de Sentencia o
Auto que pone fin al proceso
























Sentencia Apelacin
Requisitos de forma: Tasa judicial,
plazo y ante el juez que emiti la
sentencia o auto.
Requisitos de fondo: Se debe indicar el
error de hecho o de derecho incurrido en
la resolucin, precisando la naturaleza
del agravio y sustentando su pretensin
impugnatoria.
Con efecto suspensivo
Concesorio
Eleva a la
SCCS
Corre traslado
Por 10 das en
Abreviado y
Conocimiento
Absolucin
o
Adhesin
Vista de
la
Causa
Confirmar
Revocar
Sentencia
de
Vista
SCCS
Plazos:
Conocimiento: 10 das
Abreviado: 05 das
Sumarsimo: 03 das


BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
217

Trmite del Recurso Extraordinario de Casacin






















Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior
SCCSp: Sala Civil de la Corte Suprema
de la Repblica



S
Recurso de
Casacin
Requisitos de Forma: Sentencias en
revisin por las Cortes Superiores,
autos de las Cortes Superiores que
ponen fin al proceso, dentro del plazo
de diez das, ante el rgano que expidi
la resolucin y pago de la tasa
respectiva.
SCCS
Admisible
el Recurso
SCCSp
Requisitos de fondo: no
consentimiento de la resolucin de
primera instancia, fundamente con
claridad y precisin.
Procedente

Improcedente
Requisitos
de Forma
Fecha y hora
para la vista
de la causa
Causales: Aplicacin indebida, Interpretacin errnea de
una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial, inaplicacin de una norma de derecho
material o la doctrina jurisprudencial, contravencin del
debido proceso, Infraccin de las formas esenciales para
la eficacia y validez de los actos procesales.

Con reenvo
Fundado el recurso
de casacin
50 das
expedir
resolucin
Infundado el recurso
de casacin
Sin reenvo
10 das
Multa 01 a 03
URP

DERECHO
LABORAL
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
221
592. Qu es el Derecho Laboral?
El Derecho Laboral es la rama del Derecho que tiene por finalidad principal la regulacin de las
relaciones jurdicas entre empleadores y trabajadores y de uno y otros con el Estado, en lo referente al
trabajo subordinado y en cuanto atae a las profesiones y a la forma de prestacin de los servicios, y
tambin en lo relativo a las consecuencias jurdicas mediatas o inmediatas de la actividad laboral.
De la misma forma, contiene el ordenamiento jurdico concerniente a los derechos y deberes de los
empleadores y trabajadores, as como las formas de solucin de los conflictos que se presenten entre estas
partes.
593. Los Derechos Laborales desde el punto de vista de los Derechos Humanos
Dentro de los Derechos humanos, podemos encontrar un grupo al que podemos llamar Derechos
Humanos Laborales. Sobre estos, CANESSA MONTEJO nos explica que son ese conjunto de derechos
laborales recogidos en los tratados internacionales de derechos humanos y/o consagrados en los textos
constitucionales, que resultan indispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las
relaciones laborales y que aseguran la satisfaccin de las necesidades bsicas dentro del mundo del
trabajo.
594. Principios Laborales
Los principios justifican la existencia de normas, tanto al momento de su produccin, interpretacin,
aplicacin, sustitucin o cuando se afecten derechos. Entre los principales principios del Derecho Laboral
podemos sealar a los siguientes:
A) In dubio pro operario: Ante una norma que tenga varias interpretaciones, se debe elegir aquella que
sea la ms favorable al trabajador.
B) Norma ms favorable al trabajador: Se aplicar este principio cuando dos o ms normas regulen en
forma incompatible un mismo hecho.
C) Irrenunciabilidad de derechos: Este prohbe que los actos de disposicin del titular de un derecho
recaigan sobre derechos originados en normas imperativas, y sanciona con la invalidez la transgresin
de esta regla.
D) Condicin ms beneficiosa: Se define como aquel principio al que se recurre para mantener los
beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como pueden ser el contrato de trabajo etc.
E) Igualdad: Este principio engloba la igualdad ante la ley; igualdad de trato e igualdad de oportunidades.
F) Primaca de la Realidad: Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la
realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes.
595. Qu es el contrato de trabajo?
Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede
ser un apersona natural o jurdica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposicin del
segundo su propio trabajo (prestacin de servicios), a cambio de un remuneracin.
596. Cules son los elementos esenciales del contrato de trabajo y en qu consiste cada uno de ellos?
Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestacin personal de los servicios, la
subordinacin y la remuneracin:
x La prestacin personal de servicios es la obligacin que tiene el trabajador de poner a disposicin del
empleador su propia actividad, la cual tiene carcter personalsimo, es decir, no puede ser delegada a un
tercero, ni ser sustituido o auxiliado, salvo el caso del trabajo familiar.
x La subordinacin es el vnculo de sujecin que tienen el empleador y el trabajador en una relacin
laboral. De dicho vnculo surge el poder de direccin. Este poder de direccin, implica la facultad del
empleador de dirigir, fiscalizar, y cuando lo crea conveniente, poder sancionar al trabajador, dentro de
los criterios de razonabilidad. Este es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de
trabajo del contrato de locacin de servicios (en estos contratos, los servicios son autnomos o inde-
pendientes).
DERECHO LABORAL
222
x La remuneracin es el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios como contraprestacin, en
dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre
disposicin.
Contrato de trabajo: Elementos constitutivos
Para la resolucin del presente caso resulta necesario que previamente se establezca lo que se
entiende por contrato de trabajo y qu elementos del mismo reconoce como esenciales. As, el
contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes
llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relacin de
subordinacin a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se encuentra obligado a pagar a
favor de aquel una remuneracin. En tal sentido, los elementos esenciales de esta clase de contrato
son: a) la prestacin personal del servicio, b) la subordinacin y c) la remuneracin.
Exp. N 4875-2001 - B.E. (S)
597. En qu consiste los contratos sujetos a modalidad?
Nuestra legislacin laboral mantiene como regla general la celebracin de los contratos de trabajo por
tiempo indeterminado. Sin embrago, permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a
modalidad. Estos contratos pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o
mayor produccin de la empresa, o cunado lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.
598. En qu consisten los contratos a tiempo indete3rminado y a plazo fijo?
El contrato a tiempo indeterminado es aquel que se celebra entre un trabajador y un empleador, ya sea de
manera escrita o verbal sin sealar plazo de vencimiento del contrato, entendindose que en toda
prestacin de servicios que rena los elementos esenciales de la relacin laboral se presumen que estamos
frente a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Su presentacin ante la autoridad Administrativa
de trabajo es optativa.
Por otro lado, son contratos a plazo fijo (sujetos a modalidad), sustentados en una modalidad de contrato
cuando as lo requieran las necesidades del mercado o una mayor produccin de la empresa, as como
cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestar o de la obra que se ha de
ejecutar.
599. En qu consisten los contratos de locacin de servicios y de obra?
En el contrato de locacin de servicios la prestacin de servicios se realiza en forma independiente, sin
presencia de subordinacin o dependencia del contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento
de las obligaciones contenidas en el contrato pero sin llegar a una situacin de dependencia jurdica frente
a quien lo contrata.
Con respecto al contrato de obra, ste se celebra cuando se cuenta con un objeto previamente establecido y
de duracin determinada, sujeto al tiempo que demande el cumplimiento de dicho objeto. En este tipo de
contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la
obra o el servicio objeto de la contratacin, pero es imprescindible sealar expresamente su objeto, sin
perjuicio de que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo podr mantener dicha
calidad hasta el cumplimiento de su objeto.
600. Modalidades Formativas de Trabajo
Las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje
terico y prctico mediante el desempeo de tareas programadas de capacitacin y formacin profesional.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
223
Estos convenios no estn sujetos a las normas laborales vigentes, sino a las disposiciones especficas
contenidas en la Ley N 28518 y en su reglamento y otras normas vinculadas a la promocin y formacin
profesional.
601. Derechos del empleador generados por el contrato de trabajo
Poder de Direccin: Concepto.- El poder de direccin es la potestad que confiere al empleador el contrato
de trabajo, en virtud del cual ste se encuentra facultado a dar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de
ejecucin de trabajo, ordenando las prestaciones laborales.
Ius Variandi: Concepto.- Se define como ius variandi la potestad del empleador de variar, dentro de
ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador.
602. Suspensin y extincin del contrato de trabajo
x Suspensin del contrato de trabajo: El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la
obligacin del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente establecidas en la ley,
convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el
pago de la retribucin, sin que desaparezca el vnculo laboral.
x Extincin del contrato de trabajo: Se entiende por extincin del contrato de trabajo a la terminacin de
la relacin laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y empleador.
603. Qu es un despido arbitrario y qu derecho tiene el trabajador frente a l?
El despido es arbitrario cuando este se realiza sin haberse expresado causa, no se cumple con el
procedimiento de despido o no poderse demostrar la causa justa en juicio; en consecuencia, el trabajador
tiene derecho al pago de una indemnizacin, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo
de manera unilateral.
604. En qu consiste la Compensacin por Tiempo de Servicios y quines la perciben?
La Compensacin por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carcter econmico a favor
del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo N 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo,
establece un rgimen de depsitos de cumplimiento obligatorio; estos depsitos, que deben realizarse en
forma semestral, estn a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible
insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo la excepcin referida a los convenios individuales
de depsitos que la propia ley regula.
Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relacin entre las partes es de
naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el
artculo 4 del Decreto Legislativo N 650 relativo a cumplir como mnimo cuatro horas diarias de trabajo
efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada
Compensacin por tiempo de servicios: Jornada mnima para acceder a ella
El Artculo 4 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, seala que un trabajador tiene
derecho a este beneficio social en la medida que cumpla con una jornada mnima de cuatro horas.
Exp. N 387-2002-IND(S)
605. Cmo se toma en cuenta el tiempo de servicios computable para la CTS?
Son computables los das de trabajo efectivo realizado en el Per; en consecuencia, los das de
inasistencia injustificada, as como los das no computables se deducirn del tiempo de servicios, a razn
de un treintavo por cada uno de estos das. De manera excepcional, se considerarn das efectivos las
inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades
DERECHO LABORAL
224
debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta das al ao. Excepcionalmente tambin se
computan los das de descanso pre y post natal, los das de suspensin de la relacin laboral con pago de
remuneracin por el empleador, los das de huelga, siempre que no sido declarada improcedente o ilegal,
los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido.
606. Qu se entiende por remuneracin computable para el clculo de la CTS?
La remuneracin computable, que sirve como remuneracin de referencia para el clculo de la CTS, es la
remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie,
como contraprestacin de su labor, cualquiera que sea la denominacin que se le d, siempre que sea de
su libre disposicin.
607. En qu consisten los descansos remunerados?
La finalidad de los descansos remunerados es que los trabajadores puedan recuperar las energas
desgastadas durante la semana laborada y destinen tiempo para s mismos y sus familias, as como el
reconocimiento de determinados das en funcin a las festividades o acontecimientos por feriados. Estos
das de descanso son retribuidos con la remuneracin equivalente a los ordinarios das de trabajo.
608. Cunto debe retribuir el empleador por los das feriados no laborables y cules son stos?
Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados no laborables equivalente a
una remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo, salvo el caso del Da del Trabajo, el
cual se percibir sin condicin alguna.
609. En qu consisten las vacaciones anuales?
Es el derecho que todo trabajador tiene al descanso fsico remunerado, de manera ininterrumpida, con el
fin de poder reponer sus energas, producto de la prestacin personal del servicio y dedicar tiempo a s
mismo y su familia. Es por esa razn que todo trabajador tiene derecho a treinta das calendario de
descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Luego de cada ao de servicios y siempre que el
trabajador cumpla con los requisitos previstos, se genera el derecho al descanso vacacional remunerado
dentro del siguiente ao calendario.
610. Qu es la jornada de trabajo?
Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual-, el trabajador se encuentra a disposicin
de su empleador, con el fin de cumplir la prestacin laboral que ste exija.
x Jornada Ordinaria: La jornada legal que establece nuestra Constitucin en su artculo 25, siguiendo el
Convenio N 1 de la OIT, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como mximo.
Se puede establecer por ley, convenio o decisin unilateral del empleador una jornada menor a las
mximas ordinarias.
x Jornadas Atpicas: En los centros de trabajo en los que existan regmenes alternativos, acumulativos o
atpicos de jornada de trabajo y descanso, en razn de la naturaleza especial de la actividad de la
empresa, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o perodo correspondiente no puede superar el
mximo de la jornada legal.
611. Qu es la remuneracin?
La remuneracin es uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, representa todo lo que
percibe el trabajador por los servicios prestados, sean en dinero o en especie, siempre que sea de su libre
disposicin. Significa, por lo tanto, , una ventaja o incremento patrimonial para el trabajador y su familia,
sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega, salvo que, ciertamente, se encuentre
excluido legalmente o que por definicin, no ingrese dentro de la referida institucin.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
225
612. En qu consiste la remuneracin bsica?
La remuneracin bsica es la cantidad mnima o base que el trabajador percibe por sus servicios
ordinarios, suma que se determina en funcin de la unidad de clculo pactada.
613. En qu consiste la remuneracin mnima vital y actualmente a cunto asciende?
La remuneracin mnima vital consiste en una retribucin que se establece por ley y que no puede
reducirse. Con la remuneracin mnima vital se pretende que, con relacin a determinada actividad,
durante un lapso normal de trabajo que es el mximo legal autorizado el trabajador no pueda percibir
una retribucin inferior al importe establecido legalmente. Actualmente dicha remuneracin asciende a S/.
550.00 nuevos soles.
614. Qu formas de pago puede utilizar el empleador para pagar la remuneracin a los trabajadores?
El empleador puede pagar la remuneracin a los trabajadores en dinero, en especie o de manera mixta.
Actualmente, la manera predominante es que el empleador realice el pago en dinero, pero nada impedira
que se pacte que la remuneracin se pague en especie en su totalidad o de forma mixta.
615. Qu son las gratificaciones y cundo deben ser abanadas?
Son aquellas sumas de dinero (aguinaldos) que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la
remuneracin que percibe mensualmente, y siempre que cumpla con los requisitos correspondientes. En
ese sentido, los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos
gratificaciones, equivalentes a una remuneracin mensual: una con motivo de Fiestas Patrias y otra con
motivo de Navidad. Las gratificaciones debern ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio
y diciembre (este plazo es indisponible para las partes)
616. Qu es la asignacin familiar y a cunto asciende?
Es una beneficio mensual otorgado a los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada cuyas
remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso; su
finalidad es contribuir a la manutencin de los hijos menores, con independencia del nmero de hijos.
Este beneficio asciende al diez por ciento mensual de la remuneracin mnima vital vigente (actualmente
S/. 55.00 nuevos soles mensuales).
617. En qu consiste la pliza de seguro de vida?
Es una obligacin econmica que contrae el empleador a favor de los beneficiarios de los trabajadores para
cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos.
618. En qu consiste la participacin de las utilidades?
Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los siguientes trminos: El Estado
reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras
formas de participacin.
619. En qu consiste la contratacin indirecta de personal?
Esta modalidad suele denominarse en nuestro medio intermediacin laboral y supone el destaque de
trabajadores por un tercero a una empresa usuaria para que sta ltima ejerza las facultades de direccin
propias de todo empleador.
DERECHO
COLECTIVO
DE TRABAJO
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
229
620. Qu es un convenio colectivo de trabajo?
Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos que estn destinados a regular las remuneraciones, las
condiciones de trabajo y productividad y dems relaciones entre trabajadores y empleadores, que llevan a
cabo, de una parte, una o varias organizaciones sindicales o, en ausencia de stas, representantes de los
trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados; y de la otra, un empleador, un grupo de
empleadores o varias organizaciones de empleadores.
621. Cules son las caractersticas de los convenios colectivos?
Los convenios colectivos tienen las siguientes principales caractersticas:
x Modifican de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide. Los contratos
individuales quedan automticamente adaptados a aquellos y no podrn contener disposiciones
contrarias en perjuicio del trabajador.
x Rigen durante el perodo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duracin es de un (1) ao.
x Continan rigiendo mientras no sea modificada por una convencin posterior, sin perjuicio de aquellas
clusulas que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovacin o prrroga total o parcial.
622. Qu debe contener un laudo arbitral que ponga fin a una negociacin colectiva?
El laudo deber contener una solucin que responda a las propuestas finales de las partes. El rbitro o
Tribunal Arbitral no podr combinar planteamientos de una y otra; el laudo recogern en su integridad la
propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo o de equidad, podr atenuar
posiciones extremas. Para la decisin debern tenerse presente las conclusiones del dictamen.
623. Qu caractersticas tiene un laudo arbitral y en qu supuestos puede ser impugnado?
En principio, el laudo, cualquiera que sea la modalidad del rgano arbitral, es inapelable y tiene carcter
imperativo para ambas partes; sin embargo, es susceptible de impugnacin por razones de nulidad por
establece menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores.
La interposicin de la accin impugnatoria no impide ni posterga la ejecucin del laudo arbitral, salvo
resolucin contraria de la autoridad judicial competente.
624. Qu es la libertad sindical?
Es el derecho que tienen los trabajadores para poder sindicalizase sin autorizacin previa, con el fin de
promover, desarrollar, fomentar, proteger y defender sus derechos e intereses en busca del mejoramiento
social econmico y moral de sus miembros.
Asimismo, la Organizacin Internacional del Trabajo, a travs de sus convenios, ha dispuesto que los
trabajadores y los empleados, sin ninguna distincin y sin autorizacin, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, as como el afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas.
625. Cul es el nmero de trabajadores que debe tener afiliados un sindicato para que ste pueda
subsistir?
Para poder constituirse y subsistir los sindicatos debern afiliar al menos a veinte (20) trabajadores
tratndose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratndose de sindicatos de otra
naturaleza.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO
230
Ahora bien, en las empresas cuyo nmero de trabajadores no alcance al requerido para constituir un
sindicato, los trabajadores podrn elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y
ante la Autoridad de Trabajo. La eleccin de los delegados debe comunicada a la Autoridad de Trabajo y
al empleador dentro de los cinco das hbiles siguientes.
Para tales efectos, cabe precisar que los dos delegados debern ser elegidos por ms de la mitad de los
trabajadores de la empresa, sin considerar para este efecto al personal de direccin o de confianza; tales
delegados ejercern la representacin de todos los trabajadores de la empresa ante el empleador y ante la
Autoridad de Trabajo en forma conjunta.
626. Cmo se constituye un sindicato y qu formalidades se deben seguir para registrarlo ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo?
La constitucin de un sindicato debe efectuarse mediante una asamblea; en ella se aprobar el estatuto
eligindose a la junta directiva, lo cual se har constar en acta refrendada por notario pblico o, a falta de
ste, por el juez de Paz de la localidad, con indicacin del lugar, fecha y nmina de asistentes, para que
proceda la legalizacin del acto correspondiente.
Asimismo, el sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo.
Este registro es un acto formal y no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpliera
con los requisitos necesarios para su formacin y constitucin.
627. Cuntas clases de sindicatos pueden existir?
En nuestro ordenamiento los sindicatos pueden ser:
De empresa. Agrupa a los trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajan en
comn al servicio del mismo empleador. Para la admisin de esta clase de sindicatos lo ms importante es
ser trabajador de la misma empresa.
De actividad. Agrupa a trabajadores de diversos oficios o profesiones que laboran para dos o ms
empresas de la misma actividad. Para la admisin de esta clase de sindicatos es fundamental ser trabajador
de empresas que realicen la misma actividad.
De gremio. Agrupa a trabajadores que pese a pertenecer a empresas distintas, que incluso pueden
desarrollar actividades econmicas diferentes, ejercen la misma profesin, oficio o actividad al interior de
las mismas.
El de oficios varios. Agrupa a trabajadores que realizan actividades diversas en distintas empresas o de
actividades diferentes, cuando en un determinado mbito geogrfico no se den las condiciones de nmero
que permitan constituir sindicatos de otro tipo.
628. En que consiste el fuero sindical?
El fuero sindical constituye una medida de proteccin que la ley otorga a favor de los dirigentes sindicales
para que puedan ejercer libremente su actividad sindical, en virtud de la cual no pueden ser despedidos
sin que exista causa justa, tampoco pueden ser trasladados sin su aceptacin de su lugar de labores ni
tampoco pueden ser desmejorados en sus condiciones de trabajo.
No es exigible el requisito de aceptacin del trabajador cuando su traslado no le impida desempear el
cargo de dirigente sindical.
629. Qu es el Reglamento Interno de Trabajo?
El Reglamento Interno de Trabajo (RIT) es el conjunto de disposiciones dictadas unilateralmente por el
empleador, necesarias para el mantenimiento y fomento de la armona en las relaciones entre ste y sus
trabajadores y para el desenvolvimiento efectivo de la prestacin de trabajo. En dicha norma se sealan
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
231
los lineamientos generales del servicio a prestar, el modo de ejecutarlos y las sanciones en caso de
incumplimiento de las obligaciones laborales.
Estn obligadas a contar con un reglamento interno de trabajo todas aquellas empresas que tengan ms de
cien trabajadores, de no alcanzarse dicho nmero, la empresa puede establecerlo facultativamente.
630. Cul es el contenido de dicho Reglamento Interno de Trabajo?
El RIT, como instrumento regulador de las obligaciones a que deben someterse empleador y trabajadores
en el cumplimiento de sus prestaciones, deben contener las principales disposiciones que regulan las
relaciones laborales, entre ellas:
a. La admisin o ingreso de los trabajadores.
b. Las jornadas y horarios de trabajo, as como el tiempo de la alimentacin principal.
c. Normas sobre el control de asistencia de trabajo.
d. La modalidad de los descansos semanales.
e. Las medidas disciplinarias.
f. Otros aspectos que se consideren convenientes de acuerdo a la actividad de la empresa.
631. De qu forma se lleva a cabo la aprobacin del RIT?
El empleador presentar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo tres ejemplares del RIT, el mismo
que quedar automticamente aprobado a su sola presentacin. El mismo procedimiento se sigue en el
caso de modificacin.
Asimismo, el empleador se encuentra obligado a entregar a los trabajadores un ejemplar del reglamento
interno o su modificacin, que haya presentado a la AAT, dentro de los cinco das naturales de producido
el hecho.
632. Qu es la huelga? Qu se requiere para declarar una huelga?
Huelga es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria
y pacfica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el Decreto
Ley N 25593 y dems normas complementarias y conexas. Para la declaracin de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los
trabajadores en ella comprendidos.
b) Que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo
caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su mbito.
c) El acta de asamblea deber ser refrendada por Notario Pblico o, a falta de ste, por el Juez de Paz de
la localidad.
Tratndose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea est conformada por delegados, la decisin
ser adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
d) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles
de antelacin o con diez (10) tratndose de servicios pblicos esenciales, acompaando copia del acta
de votacin.
e) Que la negociacin colectiva no haya sido sometida a arbitraje
633. Cules son los efectos de una huelga?
La huelga declarada observando lo establecido en el artculo 73 de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT) y produce los siguientes efectos:
a) Determina la abstencin total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con
excepcin del personal de direccin o de confianza y del personal comprendido en el artculo 78 de
la LRCT.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO
232
b) Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligacin de abonar
la remuneracin, sin afectar la subsistencia del vnculo laboral.
c) Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo
circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo.
d) No afecta la acumulacin de antigedad para efectos de la compensacin por tiempo de servicios.
634. Cundo es declarada ilegal una huelga?
La huelga ser declarada ilegal:
a) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente.
b) Por haberse producido, con ocasin de ella, violencia sobre bienes o personas.
c) Por incurrirse en alguna de las modalidades previstas en el artculo 81.
d) Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artculo 78 o en el artculo 82.
e) Por no ser levantada despus de notificado el laudo o resolucin definitiva que ponga trmino a la
controversia.
La resolucin ser emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (02) das de producidos los
hechos y podr ser apelada. La resolucin de segunda instancia deber ser emitida dentro del plazo
mximo de dos (02) das.
635. Cundo termina una huelga?
La huelga termina:
a) Por acuerdo de las partes en conflicto.
b) Por decisin de los trabajadores.
c) Por resolucin suprema en el caso previsto en el artculo 68 de la LRCT.
d) Por ser declarada ilegal.
DERECHO LABORAL
PROCESAL
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
235
636. Qu es el Derecho Procesal Laboral?
El Derecho Procesal Laboral o derecho procesal del Trabajo es un conjunto de normas jurdicas, de
caractersticas muy peculiares, que regulan la solucin de conflictos de trabajo, individuales o colectivos,
tanto en el caso que subsista la relacin laboral o cuando sta se haya extinguido, con el fin de alcanzar la
armona y por ende la paz social.
637. Cules son los principios del Derecho Laboral?
1) Principio de Inmediacin. Mediante este principio el Juez tiene mayor contacto o acercamiento con
las partes del proceso (inmediacin subjetiva) o tambin mayor contacto con los objetos del mismo
(inmediacin objetiva). El primer tipo de inmediacin se materializa cuando se lleva a cabo una
Audiencia; mientras que el segundo cuando se lleva a cabo una determinada diligencia como una
inspeccin judicial.
2) Principio de Concentracin. Este principio busca que el proceso se realice en el menor tiempo
posible y en forma continua. Por ello, es que se regula y limita la realizacin de los actos procesales
en determinadas etapas del proceso.
3) Principio de Celeridad Procesal. Es la manifestacin concreta del principio de economa procesal
por razn de tiempo. Mediante este principio se busca que el proceso no se dilate ms tiempo del
necesario, vale decir, el proceso debe desarrollarse en los plazos establecidos por Ley, ni rpido ni
lento, sino respetando el debido proceso.
4) Principio de Veracidad. El Juez Laboral profundiza en la investigacin para llegar a la verdad, debe
ir ms all de los formalismos. El Juez para alcanzar la verdad puede actuar pruebas de oficio,
mediante una resolucin motivada e inimpugnable.
5) Principio Inquisitivo. Existen dos grandes sistemas procesales: Dispositivo e inquisitivo. El proceso
laboral se encuentra dentro del sistema inquisitivo. Por ello, el Juez tiene mayores facultades que le
permitan asumir el papel de director del proceso, incluso actuar pruebas de oficio. El proceso laboral
es eminentemente tuitivo, debiendo el Juez superar la desigualdad existente entre el trabajador y el
empleador mediante una serie de atribuciones.
6) Principio de Doble o mutua correspondencia. Entre la demanda y la sentencia debe existir una
mutua correspondencia. La sentencia debe reflejar exactamente a la demanda. Pero este principio
admite excepciones: Citra petita, Ultra petita y Extra petita.
La resolucin citra petita, es la que otorga menores derechos o montos de los demandados.
La resolucin ultra petita, es la que otorga mayores derechos o montos de los demandados.
En la legislacin laboral no se contempla la resolucin extra petita, porque se estara vulnerando el
derecho de defensa.
Definitivamente este principio refleja lo que conocemos como el principio de congruencia, el cual
seala que debe haber una correspondencia o identidad jurdica entre lo peticionado y lo resuelto, y de
esta forma evitar vicios procesales.
7) Principio de Inversin de la carga de la prueba. La regla general seala que la carga de la prueba
corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensin as como a quien lo contradice
alegando nuevos hechos, segn lo dispuesto en el Art. 196 del CPC; sin embargo, en un proceso
laboral se aplican las siguientes reglas:
En un proceso por cobro de beneficios sociales y otros derechos remunerativos (vacaciones,
gratificacin, bonificacin). Al trabajador le corresponde probar el vnculo o la relacin laboral y al
empleador le corresponde el cumplimiento de las obligaciones.
En un proceso de impugnacin por despido arbitrario al trabajador le corresponde probar el despido,
mientras que al empleador le corresponde probar las causas de despido.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO
236
En un proceso de nulidad de despido. El trabajador deber probar la causal de nulidad que invoque.
En las acciones derivadas de actos de hostilidad. El trabajador deber probar la hostilidad de que fuera
objeto.
8) Principio de Indubio Pro Operarium. Es un principio del derecho laboral sustantivo. En su acepcin
amplia se considera a nivel legislativo para dictar normas a favor del trabajador y en su acepcin
restringida, es utilizada como una regla de hermenutica (interpretacin jurdica), al existir dudas
sobre el sentido de una norma o varias normas aplicables a un caso concreto deber considerarse lo
ms favorable para el trabajador.
9) Principio de Gratuidad. Si el trabajador es la parte ms dbil de la relacin laboral, ste debe estar
exonerado del pago de tasas y derechos judiciales. Doctrinariamente este principio beneficia al
trabajador, a nivel legislativo beneficia a ambos.
10) Principio de Irrenunciabilidad de los derechos. La Constitucin consagra el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por ella y la ley al trabajador.
638. Qu criterios son tomados en cuenta para determinar la competencia en un proceso laboral?
Nuestra legislacin prev cuatro tipos de competencia: Competencia por razn del territorio;
Competencia por razn de la cuanta; Competencia en razn de la funcin y Competencia por razn de la
materia.
1) Competencia por razn de territorio. Por razn del territorio y a eleccin del demandante, es Juez
competente el del lugar donde se encuentra:
a.1. El centro de trabajo en el que se haya desarrollado la relacin laboral.
a.2. El domicilio principal del empleador.
2) Competencia por razn de la cuanta. La competencia por razn de cuanta se determina de
acuerdo al valor econmico del petitorio siempre y cuando sea susceptible de valoracin pecuniaria.
Dicha competencia se determina con sujecin a las siguientes reglas:
b.1. El valor econmico de la pretensin es el que resulta de la suma de todos los extremos que
contenga la demanda, en la forma en que hayan sido liquidados por el demandante.
b.2. El valor comprende slo la deuda principal de cada extremo, no as los intereses, costas, costos
ni conceptos que se devenguen en el futuro.
3) Competencia por razn de funcin. Son competentes para conocer por razn de la funcin:
c.1. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
1) Del recurso de casacin en materia laboral.
2) Del recurso de apelacin de las resoluciones pronunciadas por las Salas Laborales en primera
instancia.
3) De los conflictos de competencia entre juzgados laborales de distinto distrito judicial.
c.2. Las Salas Laborales o mixtas de las Cortes Superiores, del recurso de apelacin contra las
resoluciones expedidas por los Juzgados de Trabajo.
c.3. Los Juzgados Especializados de Trabajo, del recurso de apelacin contra las resoluciones
expedidas por los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral.
4) Competencia por razn de la materia. La Competencia por razn de la materia se regula por la
naturaleza de la pretensin y en especial de las siguientes normas:
1. Las Salas Laborales de la Corte Superior conocen de las pretensiones en materia de:
a. Accin popular en materia laboral.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
237
b. Impugnacin de laudos arbitrales emanados de una negociacin colectiva.
c. Accin contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social.
d. Conflictos de competencia promovidos entre juzgados de trabajo y entre stos y otros
juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.
e. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los
casos previstos por la Ley.
f. Las quejas de derecho por denegatoria de recurso de apelacin.
g. La homologacin de conciliaciones privadas.
h. Las dems que seala la Ley.
2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos
jurdicos sobre:
a. Impugnacin del despido.
b. Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,
conforme a la ley sobre la materia.
c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d. Pago de remuneraciones y beneficios econmicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP.
e. Ejecucin de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales,
laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurdicos o ttulos de otra ndole que la Ley
seale.
f. Actuacin de prueba anticipada sobre derechos de carcter laboral.
g. Impugnacin de actas de conciliacin celebradas ante las autoridades administrativas de
trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales.
h. Entrega, cancelacin o redencin de certificados, plizas, acciones y dems documentos que
contengan derechos o beneficios laborales.
i. Conflictos intra e intersindicales.
j. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta grave que causa
perjuicio econmico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales
cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.
k. Los dems que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley
seale.
3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre:
a. Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de obligacin del
empleador y tengan expresin monetaria lquida hasta un mximo de 10 (diez) URP.
b. Impugnacin de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia
de la relacin laboral.
c. Reconocimiento de los derechos comprendidos en el rgimen de trabajo del hogar, cualquiera
que fuere su cuanta.
d. Materia relativa al Sistema Privado de Pensiones, incluida la cobranza de aportes
previsionales retenidos por el empleador.
e. Las dems que la Ley seale.
639. Quines pueden comparecer como partes a un proceso laboral?
En un proceso laboral pueden comparecer como partes: el trabajador (persona natural que pone a
disposicin del empleador sus servicios a cambio de una remuneracin) y el empleador (persona natural o
jurdica que se encuentra obligado al pago de una remuneracin por los servicios que presta el trabajador).
640. Cules son los requisitos de la demanda laboral?
Los requisitos de la demanda laboral son los siguientes:
a) La designacin del Juez ante quien se interpone.
b) El nombre o denominacin, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del
demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por s mismo.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO
238
c) El nombre o denominacin de la persona natural o jurdica demandada, con indicacin de la direccin
domiciliaria donde debe ser notificada.
d) La situacin laboral del demandante, si es un trabajador individual, con indicacin del tiempo de
servicios, funcin o cargo desempeados y la ltima remuneracin percibida.
e) La determinacin clara y concreta del petitorio contenido, con indicacin de montos cuando los
derechos tenga naturaleza econmica o expresin monetaria.
f) La enumeracin de los hechos y los fundamentos jurdicos de la pretensin.
g) Los medios probatorios.
h) La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso
que el demandante sea analfabeto, certificar su huella digital ante el Secretario de Juzgado.
641. Cul es el plazo para poder contestar la demanda en un proceso laboral?
El plazo para contestar la demanda en un proceso laboral depende de la va procedimental. Si nos
encontramos frente a un proceso laboral ordinario el plazo para poder contestar la demanda es de 10 das
contados a partir de la fecha de notificacin de la demanda. Por otro lado, si nos encontramos frente a un
proceso laboral sumarsimo el plazo con el que cuenta el emplazado para contestar la demanda es de 05
das, los mismos que son contados desde que ste toma conocimiento de la demanda.
642. En los procesos laborales pueden plantearse excepciones?
La Ley Procesal de Trabajo en el artculo 23 hace mencin nicamente a la excepcin de transaccin y la
de cosa juzgada; sin embargo, ello no implica que una de las partes puedan hacer uso de las excepciones
previstas y reguladas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil. En suma, las excepciones que puedan
plantearse en un proceso laboral con las siguientes:
a) Incompetencia. Procede cuando se interpone una demanda ante un rgano jurisdiccional
incompetente por razn de materia, cuanta o territorio
b) Incapacidad del demandante o de su representante. La capacidad de las partes tambin constituye
uno de los presupuestos del proceso, es por ello, que el demandante o su representante deben tener
capacidad para actuar en el proceso fsica y procesalmente.
c) Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Est relacionada con
la llamada representacin voluntaria, es decir, quien acta en un proceso en representacin del
demandante o del demandado, debe estar premunida del poder suficiente que la faculte para intervenir
en el proceso.
d) Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. Esta excepcin se refiere a
defectos de forma; por ejemplo: si se plantean pretensiones incompatibles, o el petitorio en estas no es
muy claro, etc.
e) Falta de agotamiento de la va administrativa. Se da en casos en los que se pretenda impugnar
alguna resolucin administrativa, el recurrente est obligado a agotar la va administrativa respectiva
antes de acudir a la judicial.
f) Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. Con esta excepcin lo que se
procura es que exista identificacin entre los sujetos de la relacin procesal y los de la relacin
sustantiva.
g) Litispendencia. Se propone en los casos que se presente la presente triloga: identidad de procesos, de
partes y de pretensiones.
h) Cosa Juzgada. Se propone en los casos que exista un proceso judicial con decisin firme y existe otro
proceso entre las mismas partes, con la misma pretensin y el mismo inters para obrar.
i) Desistimiento de la pretensin. Es aquella excepcin que se plantea cuando se da inicio a un proceso
idntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensin del accionante.
j) Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin. Esta excepcin se plantea cuando las partes
previamente han decidido resolver sus controversias a travs de un mecanismo alternativo de solucin
de conflictos como es la conciliacin y la transaccin cuyas decisiones tienen el mismo efecto que una
sentencia.
k) Caducidad. Se propone cuando por el transcurrir del tiempo se ha perdido el derecho a entablar una
demanda o proseguir la iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del
plazo establecido por ley. La caducidad extingue el derecho y la accin.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
239
Contestacin de
Demanda
Demanda
Audiencia
nica
Sentencia
Concesin de
Apelacin
Apelacin
Remisin a la
Sala Laboral
Vista de la
Causa
Sentencia
de Vista
Recurso de
Casacin
Concesin Declaracin de
Procedencia
l) Prescripcin extintiva. Es similar a la excepcin de caducidad; sin embargo, se diferencian en el
hecho que la sta no se aplica de oficio sino tiene que ser pedida por una de las partes. La prescripcin
extingue la accin pero no el derecho.
m) Convenio arbitral. Esta excepcin es deducible cuando las partes han pactado previamente que
cualquier controversia que surja entre ellas va a tener que ser resuelta a travs del arbitraje.
La Ley Procesal de Trabajo no establece el plazo en el que deben de plantearse las excepciones en un
proceso laboral, pero se entiende que se harn conjuntamente con la contestacin de la demanda.
643. Cul es el tratamiento que se le da al rebelde en el proceso laboral?
La rebelda es aquel estado procesal que adquiere una parte por el hecho de haber estado vlidamente
notificado y aun as no contestar la demanda, por lo que dicha situacin conlleva una serie de efectos
jurdicos. La Ley Procesal de Trabajo seala que cuando una de las partes es declarada rebelde puede
incorporarse al proceso siempre que cumpla con el pago de una multa ascendiente a 02 URP.
El tratamiento que recibe el rebelde en materia laboral difiere del tratamiento que se le da en el mbito
civil, en el cual se establece que el rebelde podr incorporarse al proceso sujetndose a la etapa en la que
se encuentre el litigio, es decir, no requiere pagar ninguna multa como en los procesos laborales.
644. Cul es el trmite de un proceso ordinario laboral?
645. Cul es el plazo para que el juez cite a audiencia nica?
Una vez que ha vencido el plazo para efectuar la contestacin de la demanda con o sin ella, el juez dentro
de los siguientes 15 das deber citar a las partes para la realizacin de la audiencia nica.
Si una de las partes a ha deducido excepciones o cuestiones probatorias, el juez conceder a la otra parte
el plazo de tres das para que subsanen, absueltas o no las excepciones o cuestiones probatorias el juez
tendr el mismo plazo para sealar fecha y hora para la realizacin de la audiencia nica.
646. Cmo se desarrolla la audiencia nica en el proceso?
La audiencia nica en un proceso laboral puede desarrollarse con la sola asistencia de una de las partes;
sin embargo, si ambas no asisten a pesar de encontrarse validamente notificadas el juez podr archivar el
proceso si han transcurrido 30 das naturales desde que se efectu dicha diligencia y el proceso no ha sido
impulsado por ninguna de las partes.
Cabe sealar que el desarrollo de la audiencia nica en un proceso ordinario laboral es semejante al
desarrollo de la audiencia nica de un proceso sumarsimo civil. Es por ello, que una vez instalada la
Requisitos artculo
15 y 16 LPT.
Requisitos artculo
21 y 22 LPT.
Artculo
63 y 64 LPT.
Alegatos
(5 das)
Artculo
52 LPT.
Requisitos y Causales
Artculo 56, 57 y 58
LPT.
Procedente
Improcedente
Resolucin
SDCS CS
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO
240
audiencia, el juez proceder a sanear el proceso. El saneamiento procesal consiste en la declaracin de
una relacin jurdica procesal valida entre las partes, lo cual se lograr solo si es que concurren todos los
presupuestos procesales as como las condiciones de la accin. El juez antes de declarar saneado el
proceso verificar la concurrencia de dichos presupuestos y condiciones, as como tambin verificar si es
que se han planteado excepciones o cuestiones previas, las cuales debern ser resueltas antes de declarar
saneado el proceso.
Luego del saneamiento procesal, el juez invitar a las partes de conciliar. Esta etapa difiere del proceso
civil, puesto que en los procesos civiles el juez en esta parte de la audiencia propone una frmula
conciliatoria a las partes, desnaturalizando la conciliacin, ya que esta consiste en el acuerdo al que
lleguen las propias partes. En el caso de que no se llegue a una conciliacin, el juez proceder a
determinar los puntos controvertidos de la litis. Esta fijacin resulta importante ya que en base a ellos el
juez tendr que admitir los medios probatorios.
Una ves determinados los puntos controvertidos, se proceder al saneamiento probatorio. En el caso de
haberse deducido cuestiones probatorias, el juez deber primero resolverlas y luego sealar cuales son
los medios probatorios que se admiten, para su posterior actuacin.
647. Todos los medios probatorios se actan dentro de la audiencia nica?
No, si bien es cierto en los procesos laborales se realiza una audiencia nica ello no implica que en esta
diligencia se tengan que actuar todos los medios probatorios puesto que existen excepciones como es el
caso de la exhibicin de planillas de un empleador que cuenta con ms de 50 trabajadores. En estos casos,
debe apersonarse el revisor de planillas al centro de trabajo.
Otra de las excepciones se encuentra constituida por la prueba pericial, la cual debe ser emitida en un
plazo no mayor de 30 das, luego es puesta en conocimiento de las partes quienes debern de formular sus
oposiciones en el plazo de 05 das, acompaando sus respectivas pericias de parte.
648. En que etapa se pueden presentar los alegatos? Cul es el plazo con el que se cuenta para expedir
sentencia?
En los procesos laborales las partes pueden prestar sus alegatos dentro de los cinco das de haberse
desarrollado la audiencia nica. Lo resaltante de los alegatos laborales es que en ellos las partes pueden
proponer un proyecto de sentencia la cual podr o no ser tomada en cuenta por el juez al momento de
resolver. Cabe sealar que el plazo para poder emitir sentencia en un proceso ordinario laboral, es de 15
das de haberse realizado la audiencia nica.
649. Cul es el plazo para poder interponer recurso de casacin en materia laboral y cules son las
causales por las que se puede interponer recurso de casacin?
El plazo para interponer recurso de casacin en materia laboral es de 10 das contados desde la
notificacin de la sentencia de vista. Este recurso tiene como finalidad la correcta aplicacin e
interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social y la
unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Las
causales por las cuales se puede interponer este recurso son:
a) La aplicacin indebida de una norma de derecho material.
b) La interpretacin errnea de una norma de derecho material.
c) La inaplicacin de una norma de derecho material.
d) La contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes
Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin est
referida a una de las causales anteriores.
650. Puede interponerse recurso de casacin para revisar convenios colectivos?
No, va casacin no pueden ser revisados los convenios colectivos que acuerden el trabajador el
empleador ya que estos tienen un carcter privado por lo que resultara improcedente la interposicin de
dicho recurso para revisar los convenios colectivos.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
241
651. En el caso del recurso de casacin en materia laboral, con el objeto de aplicar el principio de la
funcin jurisdiccional Es posible aplicar en forma supletoria el Cdigo Civil?
La Ley Procesal de Trabajo refiere que el recurso de casacin tiene como fin esencial la correcta
aplicacin e interpretacin de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad
Social; excepcionalmente, y con el objeto de complementar y reforzar su aplicacin, es posible examinar
disposiciones del Cdigo Civil que, son oponerse ni contradecir los fundamentos doctrinarios que
distingue a la legislacin laboral de la actividad privada del resto de nuestro ordenamiento positivo,
cubren los vacos de aquella, pues no puede dejarse de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley, en aplicacin del principio de la funcin jurisdiccional.
652. La supletoriedad del Cdigo Procesal Civil en materia laboral es automtica?
Si bien es cierto la Tercera Disposicin derogatoria, Sustitoria y Final de la Ley Procesal de Trabajo
establece que las normas del Cdigo Procesal Civil son aplicables en forma supletoria en materia laboral,
tambin es cierto que dicha supletoriedad est reservada a lo no previsto por la Ley Procesal de Trabajo.
En otras palabras, automticamente se aplicaran las normas del CPC a la ley de Procesal de Trabajo
cuando sta no regule un determinado tema.
653. Qu asuntos se tramitan en la va sumarsimo laboral?
En los procesos sumarsimos laborales se tramitan los asuntos contenciosos que son de competencia de
los Jueces de Paz Letrados.
654. Cul es el trmite de un proceso sumarsimo laboral?
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Gua Laboral. Primera Edicin. Lima:
Editorial Gaceta Jurdica.
ARVALO VELA, Javier. Derecho Colectivo de Trabajo. Primera Edicin. Lima: Editorial Jurdica Grijley.
2005. p. 134.
ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Compendio Individual de Derecho de Trabajo. Edicin 2007.
Demanda
Contestacin de
Demanda y
Excepciones
Audiencia Sentencia
5 das
10 das 10 das
DERECHO
PENAL
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
245
PARTE GENERAL
I. FUNCIN DEL DERECHO PENAL
655. Que es el Derecho Penal?
El derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento
jurdico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposicin de penas o medidas de
seguridad a los infractores de las expectativas normativas.
El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos
que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposicin de distintas sanciones para el
caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las
sanciones en principio ms graves - penas y medidas de seguridad -, como forma de evitar los
comportamientos que juzga especialmente peligrosos - los delitos -.
656. Cual es la funcin del Derecho Penal?
El Derecho penal tiene por funcin garantizar la proteccin de los bienes jurdicos, entendido ste, como
aquellos valores fundamentales de toda sociedad que proporciona el ordenamiento de proteccin de
Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente inspiradora, para de esta manera
delimitar al poder estatal. As mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la
sociedad castigando las infracciones jurdicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza represiva. De
otro, cumple dicha misin previniendo infracciones jurdicas de comisin futura: en este aspecto tiene la
naturaleza preventiva.
II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
657. Qu son los principios rectores del Derecho Penal?
Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los cuales descansan las
diversas instituciones del Derecho Penal Positivo. Asimismo la doctrina las propone como gua para la
interpretacin del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico-penal. Estos principios
tendrn que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemticamente la legislacin penal;
se encuentran ubicados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
658. Cules son los principios generales del Derecho Penal?
La doctrina ha establecido los siguientes principios generales del Derecho penal:
x Principio de legalidad
El principio de legalidad conocido bajo el axioma nullum crimen, nulla poena sine lege acuado
por el jurista alemn Paul Johann Anselm von Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una
persona no puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente
regulada en la ley.
Es por tal motivo que seala que nadie podr ser sancionado o penado si es que su comportamiento no
se encuentra constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurdico al momento de su
realizacin. (Art. II Ttulo Preliminar del C.P. y art. 2, inc. 24, literal d) de la Constitucin Poltica del
Per)
El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y declaraciones ms importantes que se
han dado en nuestros tiempos: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
DERECHO PENAL
246
El principio de legalidad se constituye como el ms importante y principal lmite frente al poder
punitivo del Estado, pues ste slo podr aplicar la pena a las conductas que, de manera previa, se
encuentren definidas como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad puede
percibirse como una limitacin al poder punitivo del Estado y como una garanta, pues las personas
slo podrn verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren
prohibidas previamente por la ley.
Garantas que exige el principio de legalidad
La doctrina reconoce cuatro garantas:
a) Garanta criminal (nullum crimen sine lege). Esta garanta seala que no se puede definir como
conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente sealada en la ley y, mucho
menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se
califica como delito aquello que slo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea
considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera,
se prohbe la creacin de conductas criminales por va judicial ya que dicha misin le corresponde
a la ley penal.
b) Garanta penal (nulla poena sine lege). Esta garanta seala que no se puede imponer a la persona
una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Cdigo. De esta manera, un
sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse ms penas que las implantadas por el
legislador en cada cuestin, hallndose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada
figura delictiva y, ms an, inventar penas. Es por ello que tambin recibe el nombre de
principio de legalidad penal.
c) Garanta jurisdiccional. Esta garanta sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino
slo a travs de un juicio formal, en el cual se respeten las garantas constituidas por la ley penal.
Tambin es conocido como principio de legalidad procesal.
d) Garanta de ejecucin penal. Esta garanta parte de la premisa de que toda pena tiene que ser
cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garanta se sustenta bajo el axioma
siguiente: No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley. Esta garanta es
conocida como principio de legalidad en la ejecucin.
x Principio de la prohibicin de la analoga
En nuestra legislacin penal se prohbe la aplicacin de la ley por analoga, es decir, no se podr
aplicar a un caso que no est previsto en la ley una norma que no le corresponde. (Art. III del Ttulo
Preliminar del C.P. y art. 139, inc. 9 de la Constitucin Poltica del Per).
En la doctrina suele diferenciarse entre analoga in bonam partem y analoga in malam partem. La
primera seala que est permitido el razonamiento por analoga y que el juez pude acudir a normas
semejantes para resolver el caso que est investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de
razonamiento analgico debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o
procesado.
Mientras que la analoga in malam partem seala todo lo contrario, es decir, que est totalmente
prohibido el razonamiento analgico, siempre y cuando lo nico que se logre conseguir es perjudicar
al procesado o al reo.
x Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad
La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de
presupuestos que permiten culpar a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos
afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere slo a una parte de
tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho
antijurdico a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sancin jurdica se corresponde con la
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
247
reprochabilidad social al autor del hecho quien en base a su libre albedro y a su conocimiento-
realiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurdico vigente.
Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de
culpabilidad, as:
a) Principio de personalidad
A travs del principio de personalidad se seala que es responsable quien individualmente ha
cometido un acto delictuoso; es decir, se prohbe que una persona responda jurdicamente por
hecho e injusto ajeno.
b) Principio del acto
Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta;
es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona.
c) Principio de dolo o culpa
Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del
hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo
(imprudente).
d) Principio de imputacin personal
Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona
que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable.
x Principio de proteccin de los bienes jurdicos o de lesividad
Tambin llamado principio de lesividad o de la objetividad jurdica. Este principio seala que para que
una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un dao a un bien jurdico
legalmente protegido. Por tanto, para que un inters personal y/o social se pueda considerar como bien
jurdico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar
protegido por sta.
Definimos el bien jurdico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el
desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de
resguardo y proteccin a travs de las normas jurdicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo:
la vida, la libertad, entre otros
A travs de este principio controlamos la funcin de la creacin de nuevos delitos, obligando al
legislador a definir el bien jurdico que se quiere proteger a travs de la ley penal. Partiendo de esto, su
importancia radica en que la proteccin del bien jurdico es la razn que legitima la intervencin
penal.
Por otra parte, no se podr decir que un acto es ilcito si no se encuentra fundamentado en la lesin de
un bien jurdico. Entonces, se entiende por lesin al bien jurdico, a toda aquella accin que el agente
cometa para causar un determinado dao a un bien que est protegido por el ordenamiento jurdico.
x Principio de subsidiaridad
Este principio seala que cuando se realice en la sociedad algn hecho delictivo, primero debe
recurrirse a otros recursos jurdicos ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado
para resolver el caso determinado; y, recurrir en ltima instancia al Derecho penal, pues ste por
intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumtico para el autor del hecho criminoso.
Por ello, el Derecho penal a travs de este principio se reconoce como mecanismo de ltima ratio.
DERECHO PENAL
248
x Principio de fragmentariedad
Este principio seala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son
importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesin a
determinados bienes jurdicos va a ser merecedora de intervencin punitiva, sino solamente aquellas
conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneracin a aquellos bienes jurdicos de suma
importancia, es decir, bienes jurdicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la
sociedad. De ah que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurdicos sino una parte de ellos:
bienes jurdicos penales.
x Principio de proporcionalidad de la pena
Este principio seala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporcin.
Este principio a la vez regula que para la imposicin de la pena debe cumplirse con dos requisitos
fundamentales:
o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos
delitos que son cometidos por hecho fortuito.
o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que adems rena los requisitos
indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal.
Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendr que definir la
importancia del bien jurdico protegido. Despus de haber determinado la importancia del bien
jurdico el juez tendr que examinar la forma en la que el bien jurdico ha sido violado o trasgredido
porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le
aplicara en el caso de haberlo realizado con culpa.
Adems debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios:
a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo
constitucionalmente legtimo.
b) Necesidad: la intervencin en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, es
necesaria cuando estn ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma
idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el
derecho afectado.
c) Proporcionalidad: el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser equivalente
al grado de afectacin del derecho a la libertad personal.
x Principio de igualdad
Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente seala que las personas tienen derecho a
un trato justo y equitativo. Esta igualdad tambin se ve reflejada en el derecho penal cuando se
establecen las garantas para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al
momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningn tipo de diferenciacin.
x Principio de Humanidad de las Penas
Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta
en sus derechos ms importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena
privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa).
La principal misin de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios
razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de
orientacin a la poltica criminal del Estado y al control penal en su conjunto
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
249
659. Cul es la excepcin al principio de Proporcionalidad de las Penas?
La excepcin est dada por la introduccin de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador
incrementar la pena, siendo este un exceso establecido no en funcin al delito cometido, sino a los
antecedentes del sujeto.
III. APLICACIN DE LA LEY PENAL
660. En qu consiste y se fundamenta el Principio de Territorialidad?
El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el Estado en cuyo territorio se ha
cometido. Por lo tanto todos los delitos cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley
peruana y se fundamenta en el criterio de la soberana del Estado, por lo que, la ley penal tiene validez
estrictamente en el territorio de la Repblica, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin
importar la nacionalidad del autor y de los partcipes (art. 1 del C.P.).
Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio martimo y espacio areo que cubre la nacin
peruana (artculo 54 de la Constitucin). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su soberana. No
obstante, es necesario recalcar que el concepto jurdico de territorio es ms amplio que su concepto
geogrfico o del lxico.
El permetro del suelo que integra al territorio est precisado en los tratados celebrados con nuestros
pases limtrofes; el dominio martimo comprende una extensin de doscientas millas marinas contadas
desde la costa (art. 54 segundo prrafo de la Constitucin; Decreto Supremo N 781 del 1 de agosto de
1947).
Se discute la extensin vertical del espacio areo sobre el suelo y el dominio martimo, para la aplicacin
de las leyes penales. La Constitucin Poltica del Per (artculo 54 in fine) y las normativas
correspondientes a su ordenamiento jurdico se afilian a la teora ilimitada en la altura.
661. Qu es el Principio del Pabelln (Derecho de Bandera)?
Es una ampliacin del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicacin de la ley penal
peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas en donde se encuentren y,
en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio areo en donde
ningn estado ejerza soberana. (Art. 1 del C.P.)
Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana
que se encuentra sobre territorio extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de
tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden pblico del Estado subyacente o causen daos a
personas o bienes dentro de dicho territorio.
Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en vuelos sobre territorio peruano se rigen por
leyes del Estado de matrcula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden pblico de la
Repblica Peruana y cuando causen dao a personas o bienes en territorio peruano.
2
662. En qu consiste la extraterritorialidad?
3
Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio
nacional (Art. 2 del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de proteccin de inters,
principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial).
x Principio real de Defensa o de proteccin de intereses.
Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la
nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la proteccin de
bienes jurdicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindndole
proteccin o hacindolo de manera insuficiente.
DERECHO PENAL
250
x Principio de personalidad activa
La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infraccin en el extranjero (artculo 2 inc. 4 del
C.P.). Se exige que la infraccin sea susceptible de extradicin, que exista doble incriminacin (delito
tambin punible en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el
territorio de la Repblica. La nacionalidad de la vctima es indiferente.
x Principio de personalidad pasiva
La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la
Repblica (artculo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infraccin sea susceptible de extradicin, que
haya doble incriminacin y que cuando el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la
Repblica.
x Principio de universal (Justicia Mundial)
Este principio pretende la proteccin de los intereses culturales de todos los Estados, resulta
indiferente el lugar de comisin, la nacionalidad del autor o la vctima de la infraccin (artculo 2 inc.
5 del C.P.). En otros trminos, el principio universal o de la justicia universal es un grado en la
solidaridad internacional frente al delito, significa que los Estados se comprometen a aplicar la ley
nacional cualquiera que sea el lugar en que el delito se haya cometido.
663. Cundo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican?
Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la accin penal
se encuentre extinguida conforme a la legislacin nacional (art. 78 del Cdigo Penal) o a la extranjera.
Tampoco se aplican cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado
haya sido absuelto en pas extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o sta se hallare
preescrita o le hubiera sido remitida (art. 4 del C.P.).
Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podr renovarse el juicio ante Tribunales
peruanos, pero tendr que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4 in fine del C.P.)
664. El principio de Universalidad tiene relacin con la Corte Penal Internacional?
S existe relacin entre el principio de universalidad y la Corte Penal Internacional cuyo instrumento de
creacin, el Estatuto de Roma, prev delitos de inters universal como son los delitos de lesa humanidad
y los crmenes de guerra, siendo posible la intervencin de dicho Tribunal cuando el Estado no quiere o
no puede juzgar.
El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la
ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomtica de plenipotenciarios
de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional".
665. Cul es el lugar de comisin del delito?
Es el lugar donde el autor o partcipe haya obrado o dejado de obrar, segn el caso. Pero tambin lo
extienden al lugar donde se producen sus efectos o las consecuencias de la infraccin, en concordancia
con los presupuestos del artculo 2 del C.P.
Cuando la accin y el resultado del delito se producen en un mismo lugar de comisin, no se presentan
dificultad para los efectos de la territorialidad. Sin embargo, la ms importante dificultad se encuentra en
los delitos a distancia que son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en
otro. Problemtica especial representan los delitos de trnsito en los que ni la actividad inicial ni el
resultado se produce en el Per, sino que slo transcurre en nuestro territorio parte del proceso ejecutivo
del delito.
Tres son las teoras que plantean solucin para esta problemtica: la teora de la accin, la del resultado y
la de la ubicuidad.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
251
x Teora de la accin (Frank)
Considera que el lugar de comisin del delito es aquel donde fue practicada la accin o realizada la
omisin. En otras palabras, el delito se comete en el momento en que se exterioriza la voluntad de
ejecutar determinada conducta.
Su fundamento se apoya en el sentido que el resultado no permite una solucin general, pues existen
delitos sin resultado (de pura actividad). Adems, en que la teora fundamentada en el resultado
origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que acta en estado de inimputabilidad y
el resultado se produce cuando recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en
el tiempo que transcurre entre la accin y el resultado y, en tercer lugar, se alude a las dificultades
para determinar el lugar del resultado.
x Teora del resultado (von Liszt)
Afirma que el lugar de comisin es donde se produce el resultado. Esta es la frmula que se acepta
como alternativa en el artculo 302 del Cdigo Bustamante que acuerda dar preferencia al derecho
de la soberana local en que el delito se haya consumado.
x Teora de la ubicuidad (Binding)
Considera que el lugar de comisin es tanto el de la accin como del resultado tpico. De esta manera,
esta teora logra conciliar las teoras anteriormente mencionadas. Por otra parte, sta es la posicin
mayoritaria y la que es incorporada en cdigos y proyectos.
666. Que es la extradicin?
Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del
Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la
pena que le haya sido impuesta como reo presente.
La extradicin es considerada tambin como el procedimiento de cooperacin judicial internacional que
tiene por objeto la puesta a disposicin del justiciable que se encuentra en rebelda y que, por
consiguiente, no podr ser juzgado mientras se encuentre en dicha situacin. En esta institucin participan
tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o tambin
denominado extraditable.
667. Cuales son las formas de extradicin?
Extradicin activa (procedimiento de extradicin): es aquella en virtud de la cual nuestro pas solicita
a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la
finalidad de que pueda ser juzgada en nuestro territorio. Esta forma de extradicin se observ en el caso
del ex presidente fujimori fujimori tras solicitar a la republica de Chile su extradicin.
Extradicin pasiva (procedimiento y principios que la regulan): en este caso el Per es el que concede
la extradicin de una persona a otro pas.
668. Cuales son los principios que rigen la extradicin?
x Principio de Legalidad: el cual seala que la extradicin slo se conceder en cumplimiento de un
tratado (internacional) o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad en el marco de respeto de
los derechos humanos (art. 508 Cdigo Procesal Penal). El gobierno peruano podr exigir una
garanta de reciprocidad al Estado requirente.
x El principio de especialidad: significa que el Estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento
a hechos distintos a los que motivaron la extradicin ni tampoco a una condena diferente a la de los
DERECHO PENAL
252
supuestos sealados en la solicitud (art. 520 C. Proc. P, Inc. 1). Es una garanta que complementa a
la de legalidad, pues difcilmente se podra consolidar sta si una vez el sujeto en poder del Estado
requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos.
x Principio de doble incriminacin: el cual implica que slo se podr conceder la extradicin por
aquellos hechos que estn previstos como delitos y que tengan previsto una conminacin penal, al
mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517, inc. 1).
Dicha conminacin debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un ao. Si se
requiere una extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esa condicin para
que proceda respecto de los restantes delitos.
669. Que es el Derecho de asilo?
El derecho de asilo constituye la proteccin dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la
condicin de refugiado y que consiste en su no devolucin ni expulsin. Se configura as como una
proteccin graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberana a los extranjeros que se
encuentran perseguidos por razones polticas, tnicas, de raza, religin o por pretender el reconocimiento
de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurdico nacional, etc.; y es, al
mismo tiempo, considerado como el reverso de la extradicin en estos casos.
Esta institucin se encuentra acogida en nuestra Constitucin Poltica en su artculo 36, el cual reza: el
Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En
caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue.
670. Cuales son las clases de asilo?
Existen dos clases de asilo: asilo territorial y asilo diplomtico, segn sea en el territorio de un pas
distinto al suyo, o lo sea en el suyo pero dentro de las sedes diplomticas de otros pases.
El Asilo se denomina Territorial cuando es concedido dentro de las fronteras del Estado; y el concedido
en la sede de las Misiones Diplomticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misin, y en naves,
aeronaves o campamentos militares del pas en el exterior, se considera Diplomtico. En tanto se decida
la situacin del solicitante, ste gozar, de manera provisional, de la proteccin del Estado. Con respecto
a ste ltimo se orienta esencialmente por los Tratados Internacionales y por la costumbre.
671. Que es el principio de irretroactividad?
Este principio bsico de irretroactividad de la ley penal, es consecuencia directa del principio de
legalidad, ya que sus efectos no alcanzan a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor ni
tampoco a las cometidas despus de su derogacin, sino que slo se aplica la ley que rige al tiempo de
comisin (tempus regit actum); y, adems, posee rango constitucional -como base fundamental de todo
ordenamiento jurdico-. Este principio, consagrado en nuestra carta magna, seala que la ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en materia penal cuando le favorece al reo (art. 103 Const.).
672. Excepciones al principio de irretroactividad?
Esta excepcin es el llamado principio de retroactividad favorable de la ley penal, que significa aplicar la
ley a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrs. No obstante, en el Derecho penal
lo que s se prohbe es la aplicacin de la retroactividad de aquellas leyes penales que crean, agravan, o
crean ms responsabilidad penal. Esta excepcin favorable se encuentra recogida en la disposicin del art.
6 CP, la cual a pesar de sealar que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del
hecho punible, resalta que se aplicar la [ley] ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales.
673. Que son las leyes intermedias?
Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor
despus de la comisin del hecho, el cual se comete bajo la vigencia de una determinada ley (ley previa),
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
253
pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o
igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesin de tres leyes penales.
En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a
un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que
regir en el momento del juicio cuando ya haba sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad
de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino slo cuando sea la ms
favorable para el reo.
674. Que son las leyes temporales o excepcionales?
Estas leyes se dictan slo para un perodo limitado de vigencia, bien por un perodo exacto de tiempo,
sealando taxativamente en su propio texto el comienzo y el fin de la vigencia de la ley (en sentido
estricto) o bien mientras dure una situacin, generalmente ante circunstancias excepcionales, que han
motivado precisamente la dacin de la ley, de tal forma que cuando desaparezcan stas, pierde tambin
todo sentido la vigencia del texto legal como por ejemplo las catstrofes, epidemias, guerras, calamidad
pblica, conflictos blicos, estados de emergencia, situaciones crticas en la aparicin de terrorismo u otra
clase de delincuencia grave, etc., por eso suelen ser leyes de mayor dureza que las normales (leyes
excepcionales).
El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal se ha de juzgar cuando
sta ya no est vigente porque se ha vencido el plazo y no hay ley para el caso. En consecuencia nos
encontramos ante un problema de ultraactividad de la ley penal. Pues estas leyes excepcionales se aplican
a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo disposicin en
contrario.
Por tanto, el artculo 8 CP se convierte en una excepcin a la regla general de retroactividad de la ley
penal ms favorable, en la medida en que, como suele ser lo habitual, la ley temporal determina un
endurecimiento de la intervencin
675. Cmo se aplica la ley penal en relacin a las personas?
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurdico se basa en el principio de igualdad regulada en el artculo
2, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, mediante el cual se seala que todos somos iguales ante
la ley, es necesario delinear las excepciones que giran en torno al principio de igualdad.
Estas excepciones al principio de legalidad se configuran como privilegios que se otorgan a determinadas
personas en relacin estrictamente a la funcin o cargo que desempean.
676. Cules son los principios en la aplicacin de la ley penal a determinadas personas?
Nuestro ordenamiento jurdico ha determinado algunos principios para la aplicacin de la ley penal:
x Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las
personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas.
x Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante
el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente
de la Repblica, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional.
x Antejuicio.- denominado tambin acusacin constitucional, se configura como el privilegio procesal
por el que se somete a la persona a la ley o jurisdiccin diferente, la que decidir si se le juzgar
como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio son Presidente de la
Repblica, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del
Pueblo y Contralor General; siempre y cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de sus
funciones. Es necesario recalcar que las personas que gozan de este privilegio no pueden ser
enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.
DERECHO PENAL
254
677. Cules son las exenciones del Derecho Internacional?
La doctrina internacional ha sealado que existen las siguientes personas quienes gozan de este privilegio:
a) los jefes de Estado; b) los representantes diplomticos; c) los funcionarios de la Organizacin de las
Naciones Unidas; y d) los miembros de un ejrcito extranjero.
IV. TEORA DEL DELITO
678. Qu es el Delito?
La definicin de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas:
a) concepto formal del delito.- segn sta, el delito es toda accin u omisin prohibida por la ley bajo
amenaza de una pena o medida de seguridad.
b) Concepto material del delito.- segn sta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a
peligro un bien jurdico protegido por la ley penal.
c) Concepto analtico del delito.- segn sta, el delito se encuentra constituido por tres elementos:
tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, segn el concepto analtico el delito es la
conducta tpica, antijurdica y culpable.
Por otra parte, nuestro Cdigo Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por ley (Art. 11 del C.P.).
679. Cmo se configura la estructura y los elementos del delito?
Nuestro ordenamiento jurdico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de
acto, es decir, la accin punitiva tiene como referencia inicial la accin humana. Esta accin se constituye
como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona
Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como caractersticas
comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo.
El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho tpico, puede servir de base a ulteriores
valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobacin de si el hecho tpico
cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor
de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mnimas e indispensables para atribuirle
y hacerlo responsable penalmente por ese hecho.
Es necesario sealar, que al ser la accin un rasgo importantsimo dentro del marco del delito, sta puede
adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el
primer caso se tiene la accin y en el segundo la omisin.
680. Qu es la accin?
Segn la opinin ms extendida, accin es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que
es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurdico los
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica.
No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior
que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para
la voluntad humana.
681. Cules son las teoras que definen a la accin?
En el marco de la evolucin y el desarrollo de las doctrinas jurdico-penales se has percibido las
siguientes teoras:
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
255
Teoras de la accin.
a. Teora casualista.- para esta teora la accin era aquel impulso que generaba un cambio o
modificacin perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda accin le segua un resultado. La
crtica a esta teora surga pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los
cuales no son producidos por un impulso de voluntad.
b. Teora Finalista.- segn esta teora, la accin final se constituye como el ncleo central del ilcito.
Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada
hacia un resultado determinado.
682. Cuales son los supuestos de ausencia de accin?
Son aquellas situaciones que no pueden ser calificados como accin, por encontrarse ausente la voluntad
del agente. Entre son los supuestos de ausencia de accin que reconoce la doctrina tenemos:
x Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo
el dominio de la voluntad del agente. Su realizacin se presenta cuando en el mundo exterior se
percibe un estmulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en
determinada accin. Por ejemplo: convulsiones, vmitos, movimientos instintivos de defensa.
x La fuerza fsica irresistible.- es aquel estmulo externo, extrao al agente y a su voluntad que
genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por
otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene
exclusivamente de la conducta humana, sino tambin de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si
Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo va y un nio de 8 aos sbitamente se
le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, ste ya no puede y se estrella contra el nio
ocasionndole lesiones. As tambin, A empuja a B quien cae sobre un jarrn chino expuesto en el
museo rompindolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos.
x Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situacin de privacin
de la conciencia. Por ejemplo: el sueo profundo, embriaguez extrema, desmayos, emociones
violentsimas. No obstante, existe una discusin si constituyen causas de exclusin de la accin o
causas de inimputabilidad.
683. Qu es la Tipicidad?
Es elemento o caracterstica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la
tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la
descripcin de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine
lege.
Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripcin de la accin humana
considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino tambin
describe un mbito situacional determinado. Asimismo tambin cumple una funcin de garanta ya que
informa qu conductas se consideran socialmente aceptables y cules se someten al examen de las normas
penales.
684. Cules son los elementos que integran el tipo penal?
En el tipo penal se emplean elementos descriptivos y normativos, cuya funcin es individualizar
circunstancias externas e internas de la persona.
x Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje comn que no requieren de una
valoracin especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurdicas para comprender
su significado.
x Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoracin especial, es
decir, requieren de un fundamento jurdico.
DERECHO PENAL
256
x Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripcin de la conducta. Por
ejemplo: matar a otro, en el homicidio (art. 106 del C.P.).
x Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripcin abarca especiales intenciones o
tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa.
De los elementos anteriormente sealados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran
la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
o Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la accin que debe realizar
el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su funcin es identificar los aspectos de
la imputacin al hecho y al resultado.
o Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de caractersticas y/o cualidades correspondientes a la
finalidad y nimo del sujeto que dotan de significacin personal a la realizacin de los elementos
objetivos del tipo por el autor. Su funcin consiste en analizar el dolo y la culpa.
685. Cules son los elementos estructurales del tipo objetivo?
La doctrina seala que todos los tipos penales se componen de: sujeto activo, accin y bien jurdico.
a) Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la accin
prohibida u omite la accin esperada. Asimismo siempre posee una vctima en quien recae la lesin
o puesta en peligro de su bien jurdico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto
activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con
expresiones impersonales como el que o quien.
b) La Accin.- En todo tipo penal hay una accin entendida como comportamiento humano (accin u
omisin) que constituye el ncleo del tipo. La accin generalmente viene descrita por un verbo rector
matare y/o causare una lesin que puede indicar una accin omisiva o una omision.
c) El Bien jurdico-. La norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Por tanto, para
que se cumpla esta funcin se eleva a la categora de delitos -por medio de su tipificacin legal- a
aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurdicos
protegidos. El bien jurdico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo
dndole sentido y fundamento. Existe una clasificacin entre bienes jurdicos individuales y
comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurdicos de cada persona, y los segundos se
refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.
686. Qu es la imputacin objetiva?
La doctrina mayoritaria considera que la imputacin objetiva sirve para delimitar la responsabilidad
penal. En este sentido una conducta slo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando ste ha
creado un riesgo jurdicamente desaprobado, que se concreta en la produccin del resultado.
Consideramos importante el anlisis de esta institucin jurdico-penal, que excluye la imputacin al tipo
objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo
demuestra la jurisprudencia nacional.
Vase infra, R. N. N 552-2004-PUNO. Trafico ilcito de drogas
Sin embargo en el desarrollo de esta teora existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentacin que
la doctrina expone para sustentar los criterios de imputacin. Encontramos dos sistemas ms importantes
que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputacin. El sistema de ROXIN y de
JAKOBS.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
257
687. Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Roxin?
El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el cientfico que dio, en la dcada de
1960, un impulso decisivo a la teora de la imputacin objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la
imputacin objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causacin una
conducta tpica.
Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no
cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto
En este sentido, seala roxin tres criterios a saber:
1. Creacin de un riesgo no permitido
Los riesgos no son jurdicamente relevantes, y por ende se excluye la imputacin en el siguiente grupo de
casos:
a) Exclusin de la imputacin cuando hay disminucin de riesgo.
El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situacin del bien jurdico. Bajo esta
perspectiva, existe falta de creacin de un riesgo jurdicamente relevante cuando el autor modifica el
desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la victima y se mejora el
objeto de la accin.
Por ejemplo.
- A desva hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por B, que se diriga a la
cabeza de aquella.
- El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus rganos con el fin de evitar la
extensin de la enfermedad.
b) Exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido
Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, se excluye la imputacin si se
trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurdicos pero
dentro de los lmites que establece el ordenamiento jurdico, o dentro de los parmetros que ha
venido configurando histricamente la sociedad.
Prototipo del riesgo permitido es la conduccin de un auto, siempre que se observen las normas que
regulan el trfico en las vas pblicas.
2. Realizacin del riesgo no permitido
a) Exclusin de la imputacin cuando no se realiza el peligro
La imputacin presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad
justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputacin, cuando el autor ha
creado un peligro contra un bien jurdicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar
como la realizacin de ese peligro, sino que solamente se encuentra en una relacin fortuita respecto
de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones
leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que all se desata. El
disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del
hospital no se concreta el peligro que parte de una lesin leve producida por un disparo. Por esta
razn, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El responder solo por tentativa de
homicidio.
3. El radio de accin (o alcance) de tipo.
Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta
en la produccin del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones
realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibicin.
DERECHO PENAL
258
688. Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Jakobs?
El profesor de la nueva escuela de Bonn Gnther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo
jurdico-penal, apunta a una renormativizacion de la teora del delito. En este sentido, Jakobs considera
que el sistema de la imputacin debe elaborarse en la forma como est organizada la sociedad, en un
determinado tiempo histrico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una
comunidad organizada.
Para Jakobs, en la determinacin del peligro jurdicamente desaprobado entran en consideracin cuatro
instituciones bsicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la
competencia de la victima. Estas instituciones tienen en comn que excluyen la tipicidad del
comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio
de confianza y prohibicin de regreso), o por la especial configuracin que la victima le da al hecho
(acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurdico.
Veamos su anlisis y puesta en prctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra
jurisprudencia penal.
x El riesgo permitido
El fundamento de este instituto radica en la aceptacin social de riesgos, en pro de beneficios
obtenidos y necesidades propias de la actual configuracin social. En este sentido se entiende por
riesgo permitido, como aquellos riesgos mnimos que una sociedad tolera para posibilitar su
funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estndar normativo que la
conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para
la configuracin de un ilcito se requiere la superacin del riesgo permitido.
x El principio de confianza
Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta divisin de trabajo en un mbito de
intervencin plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores
sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales.
Su aplicacin se observa por ejemplo, en el trfico automotor, quin se comporta conforme a las
reglas del trfico, tiene derecho a esperar de los dems una conducta reglamentaria
x La prohibicin de regreso
Existe prohibicin de regreso cuando alguien de manera unilateral desva hacia fines delictivos, una
conducta que es en s misma estereotipadamente inocuo. En este sentido ste instituto dogmtico
excluye la participacin delictiva de quien obra con forme a su rol social.
Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusin de imputacin por delito de trafico ilcito
de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilcita, al sealar que No se subsume
en el tipo penal del delito de trafico ilcito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del
chofer de un camin que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga
paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que
pertenecen a terceras personas, que solicit el servicio de carga al citado chofer. ste realiza un
comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos predeterminados
por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicacin del principio de
prohibicin de regreso, ya que acept transportar la carga ilcita, en la confianza de la buena fe en los
negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilcita. No habindose acreditado con prueba
un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los dems
en tanto no era el transportista dueo del camin sino slo el chofer asalariado del mismo; estando
adems, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el
conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no
permitido o altamente criminogeno
R. N. N 552-2004-PUNO.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
259
x Competencia de la victima
Este instituto dogmtico se funda en el principio de autoresponsabilidad de la persona, en virtud del
cual a la victima se le reconoce una autonoma responsable sobre su autodeterminacin. Por este
criterio de imputacin se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia
victima la que ha favorecido su autolesion.
689. Cul es la clasificacin de los tipos penales?
x Por su estructura
- Tipo bsico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el anlisis de las
figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones.
- Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero adems tienen circunstancias atenuantes
o agravantes.
x Por la relacin entre la accin y el objeto de la accin
- Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesin material o inmaterial del
bien jurdico.
- Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecucin de una
conducta. Por ejemplo: allanamiento.
x Por el dao del objeto de la accin
- Tipos de lesin.- Se requiere que el objeto de la accin sea daado para que se realice el tipo.
- Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurdico para sancionar al agente.
Estos a su vez se subclasifican en:
a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo
peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en
otros trminos el bien jurdico debe haber corrido un riesgo real de lesin.
b) tipos de peligro abstracto, donde la accin en s constituye ya un peligro para el bien jurdico,
aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente.
x Por las formas bsicas de comportamiento
- Tipos de comisin.- Se denomina as a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas
socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley.
- Tipos de omisin. En estos tipos penales no se realiza la accin que exige la ley correspondiente.
La omisin es una de las formas de manifestacin de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar;
su importancia radica en lo que debi hacer y no hizo.
x Por el nmero de bienes jurdicos protegidos
- Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales slo se tutela un bien jurdico. Por ejemplo:
en el homicidio (art. 106 del C.P.) se protege el bien jurdico vida.
- Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurdicos. Por
ejemplo: en el robo (art. 188 del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad fsica.
x Por el nmero de agentes
- Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona.
- Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas.
x Por las caractersticas del agente
- Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayora de los casos
comienza la descripcin penal aunque no necesariamente con el trmino quien o el que.
DERECHO PENAL
260
- Tipos especiales.- slo puede ser autor quien rena una determinada cualidad establecida
taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para
cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario pblico y encontrarse en el ejercicio
de su cargo.
x Por la pluralidad de hiptesis tpicas
- Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son
plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas
conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa.
- Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsin de varios delitos que
pueden concurrir entre s en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la accin de
ejercer pblicamente actos propios de una facultad para la que se requiere ttulo oficial.
690. Cules son las clases de conductas lesivas de los bienes jurdicos?
Las conductas lesivas de los bienes jurdicos pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer
caso, el sujeto es consciente de que quiere daar el bien jurdico y quiere hacerlo; es decir, los delitos
dolosos de comisin se caracterizan porque existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente
tipo objetivo- y lo que quiere realizar tipo subjetivo-. La mayor parte de los artculos de la parte
especial son dolosos a menos que expresamente se indique que son culposos (Art. 12 del CP, segundo
prrafo). El tipo subjetivo es mucho ms difcil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja una
tendencia o disposicin subjetiva que se puede deducir, pero no observarla.
En el segundo caso, en los delitos culposos, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico, pero
por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesin del bien.
No obstante, como seala el profesor BERDUGO: (...) las dolosas son conductas dirigidas por la
voluntad contra la propia norma de prohibicin a atentar contra el bien jurdico de que se trate, y las
conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado. Por lo tanto, los comportamientos
dolosos e imprudentes comportan un gravedad diferente, un diferente desvalor de accin, del que el
legislador da cuenta al prever una pena para el delito imprudente sensiblemente inferior que para el delito
doloso.
691. Qu es el dolo?
Es el conocimiento y la voluntad de la realizacin de todos los elementos del tipo objetivo y es el ncleo
de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, sta
debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es
exacto o cientfico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que
ese hecho est en contra del ordenamiento jurdico. La voluntad es el querer realizar los elementos
objetivos del tipo.
En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensin de conocimiento y voluntad. Slo el que
sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga
en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo.
Debemos distinguir dolo de mvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el mvil es
irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provecho-
con que se actu y no a la determinacin con que se hizo la accin propiamente dicha. El mvil adquiere
relevancia en el mbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al
comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el mvil de
utilizarlo para pagar una operacin de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.
692. Cules son las clases de dolo?
El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento
del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificacin:
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
261
x Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta.
Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le
conoce tambin con el nombre de es el dolo propiamente dicho. Conforme seala el profesor
Quinteros Olivares: (...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo
que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que est conformado por dos
momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo. Por
ejemplo: A quiere matar a B y lo hace.
x Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo
sabe que para realizar un hecho necesariamente tendr que producir una consecuencia adicional que
se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que
comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su
comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: A quiere matar a B que est en un
ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la lnea frrea, A tiene dolo directo de matar a
B y dolo de segundo grado respecto a todos los dems pasajeros.
x Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que
ste es de probable produccin. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con l, asume el riesgo.
De acuerdo al profesor espaol Santiago Mir Puig: Si en el dolo directo de segundo grado el autor
representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le
aparece como resultado posible (eventual). Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un
banco y sabe que hay un vigilante de 80 aos, sabe tambin que, de amordazarlo este puede morir
por asfixia, pese a todo lo hace y, al da siguiente, en los peridicos aparece la noticia de que el
vigilante muri de la forma descrita.
693. Qu son los delitos culposos?
Tal como seala el profesor Berdugo (...) la conducta imprudente o culposa es la accin peligrosa
emprendida sin nimo de lesionar el bien jurdico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa
su efectiva lesin.
De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base
culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico deben ser declaradas en forma expresa; as lo exige
el Art. 12 del C.P. Se sigue, entonces, el conocido sistema de los nmeros clausus. La premisa bsica
para la existencia de un delito culposo es la lesin efectiva al bien jurdico, el cual no se quera lesionar,
es decir, producir un resultado sin querer hacerlo.
Nuestro Cdigo Penal no establece una definicin sobre la culpa, por lo que es el Juez, al momento de
administrar justicia, el encargado de concretar el concepto. Los delitos culposos son, entonces, tipos
abiertos, ya que deben ser completados -cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta
operacin es necesario analizar el deber objetivo de cuidado que debi tener el sujeto activo.
La esencia del delito culposo est en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general, y por
tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para
cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningn tipo de responsabilidad penal por el
resultado que se haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su aspecto
objetivo, se debe haber producido un resultado tpico a causa de la infraccin del deber objetivo de
cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realizacin del resultado tpico.
En este sentido, la razn de incriminacin de los delitos culposos responde a dos aspectos:
x El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infraccin de la norma de cuidado, por crear o
incrementar el peligro de la vida social.
x El desvalor del resultado tpico, es decir la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.
DERECHO PENAL
262
694. Cuntas clases de de culpa existen?
Existen dos clases de culpa:
x Culpa consciente o con representacin: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado
advierte la posibilidad que ste se produzca, pero confa en que no sea as. De acuerdo al profesor
Santiago Mir Puig: La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesin, se advierte
su posibilidad y, sin embargo, se acta: se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que no
dar lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya el dolo eventual.
x Culpa inconsciente o sin representacin: no slo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni
siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es as, se podra afirmar que al no
existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde
otro ngulo, Bacigalupo afirma: la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro
que sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se representa el peligro
de su accin, difcilmente podr motivarse para la correccin del curso de la misma, por tanto, no
tuvo posibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa
sino en un cuadro de objetividad.
La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pueda tener el
hombre medio, si prev el resultado ser culpa consciente, de lo contrario ser inconsciente. Si el hecho
no poda ser previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito. Esta primera parte del
anlisis se llama previsibilidad objetiva. Adems de la previsibilidad objetiva, se debe analizar el cuidado
objetivo -si se dieron las reglas de cuidado o no-. Si no hay reglas especficas se recurre a las reglas de la
experiencia Lex Artis- las cuales son dadas por expertos. La parte subjetiva del anlisis recae en la
capacidad individual del sujeto, es decir, si tiene informacin o conocimientos adicionales que lo hacen
ms responsable para con la vctima.
Nuestro Cdigo Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin embargo esta diferencia
es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumi
el peligro, en la segunda, el sujeto confi en que el resultado no se producira. Adems, el juzgador puede
tomar estos criterios al momento de determinar la pena.
Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una caracterstica especial,
independiente y autnoma. As tenemos: la Accin Tpica, el deber objetivo de cuidado y el resultado.
Por otra parte, el delito culposo gira en torno a varios puntos:
x Slo se sanciona a ttulo de culpa, si el delito est expresamente tipificado en la ley (Art. 12, 2do.
prrafo del CP).
x El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado.
x Se debe analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la situacin que se le
ha presentado para evitar la lesin del bien jurdico. Se debe tener en cuenta el criterio de
previsibilidad.
x La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objetivamente debido
teniendo en cuenta sus caractersticas y capacidades individuales.
x Debe existir relacin de causalidad teora de la equivalencia de condiciones- entre el
comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido. Adems, se debe comprobar la
existencia de la imputacin objetiva.
x De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurdico, no se sanciona el delito culposo.
695. Sobre qu recae el error de tipo?
El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que est realizando un hecho
lcito, atpico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o
invencible. Conforme seala Mir Puig: Si el dolo requiere conocer y querer la realizacin del tipo de
injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los
elementos del tipo de injusto. Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese
dado cuenta de su error, aqu se elimina el dolo pero subsiste la culpa y ser sancionado como un delito
culposo, siempre que est contemplado por el Cdigo Penal (Art. 12). Es invencible cuando, aun
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
263
actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aqu el sujeto
queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa.
Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen
el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer prrafo del Art. 14 del Cdigo Penal,
cuando en la comisin del hecho se desconoce: (...) un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere
vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley, Con
el trmino elementos se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos
referentes al autor, la accin, al bien jurdico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-.
696. Cmo se divide el error de tipo?
Para sus efectos, el error se divide en esencial -que excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta-, y
accidental. Conforme Creus: (...) en caso de error sobre elementos esenciales queda excluido el dolo de
realizar el tipo, mientras que en el caso de error sobre elementos accidentales queda excluido slo el dolo
de realizar la agravante o atenuacin especfica del tipo es decir, de realizar el tipo cualificado o
privilegiado, pero no el de realizar los elementos esenciales del tipo, es decir el dolo de realizar el tipo
bsico. Por otro lado, tambin existen errores que son irrelevantes para el derecho penal entre los que
tenemos: error in persona o el objeto, aberractio ictus, error sobre las circunstancias que modifican la
pena.
El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible -que puede ser eliminado mediante el recurso al
esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, es decir, hubiera podido evitarse si se hubiera observado el
debido cuidado-, en este caso se responde por culpa el delito culposo debe estar en forma expresa en la
ley-; e invencible -que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo de conciencia, o sea, que no hubiese
logrado evitarse ni aplicando la diligencia debida-. Al ser invencible se excluye tanto el dolo como la
culpa, el hecho es atpico y, por tanto, impune.
Conforme nuestro Cdigo Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la
pena, como es el error sobre las agravantes, al sealar el Art. 14 del C.P. que el error invencible sobre
un elemento que agrava la pena excluye la agravacin; por ejen1plo, si el agente comete un delito de
violacin contra un descendiente menor de catorce (14) aos (Art. 173 del C.P.) ignorando dicha
condicin, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual
interpretacin se puede dar si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar
si el agente no conoce la atenuacin.
Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tena pleno conocimiento de la norma prohibitiva general y del
tipo por l realizado. Si lo tena y su error consista en el desconocimiento de una causal de justificacin
existente, se discute arduamente sise debe condenar por delito consumado o por tentativa. Por el
contrario, si el autor crea en forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido, lo era
efectivamente y que estaba sujeto a sancin, entonces no comete infraccin alguna, de tal modo que no
llega a plantearse la cuestin de la tipicidad y, con ello, de la penalidad (es un delito putativo).
Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de
punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusin de la pena81. Dado que las
condiciones objetivas de punibilidad no estn comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que
trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de
efectos penales. Tambin, se debe distinguir entre el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo
puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho elementos normativos-; mientras que el
error de hecho slo se refiere a los hechos.
697. Cuales son las modalidades especiales de error de tipo?
a) Error sobre curso causal.
Aqu el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer tpico. Generalmente se
parte de la base de que, pese a la desviacin del curso causal, sigue habiendo relacin causal y se
sostiene que el error sobre una desviacin no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el
DERECHO PENAL
264
dolo. Es decir, se produce cuando entre la representacin del autor de un determinado desarrollo del
suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la accin. (v.gr.: A quiere matar a
B, en forma instantnea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, despus de
varias horas de agona, circunstancias que no es esencial sino secundaria).
Por el contrario, cuando entre la representacin del autor y el suceso acaecido hay una divergencia
esencial, aqu concurrir un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un
modo totalmente desconectado de la accin del autor, el hecho slo podra imputarse como tentativa.
Por ejemplo, A quiere matar a B de un disparo, pero B queda gravemente lesionado,
muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se d el
tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el resultado del peligro implcito
en la accin lesiva inicial y, por tanto, la imputacin objetiva del resultado a la accin.
b) Error en el golpe (Aberratio ictus)
En esta modalidad especial de desviacin del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto
dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar,
sino que por un fallo en la ejecucin, el efecto lesivo termina producindose en otro objeto.
De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusin sobre la identidad o caractersticas
de los objetos, sino en la ejecucin del comportamiento. V.gr.: Un jugador de ftbol, fuera de s por
la marcha del partido, se dirige al rbitro y lanza un puo contra el rostro de ste, pero no resulta
lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se haba interpuesto para tratar de impedir
la agresin.
c) Dolus Generalis
Un caso especial de desviacin del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el
resultado es producto de una accin dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia
consumativo.V.gr. El sujeto activo dispara contra la vctima quien cae inconscientemente, y luego la
arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadver. Finalmente, sta fallece a causa de la
inmersin. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la vctima por ahogamiento, pero
sta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizara.
d) Error sobre el objeto de la accin (error in persona vel in obiecto).
En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o caractersticas del objeto de la accin. Aqu, se
presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la victima, tomndola por otra
persona.
El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma
por la ley penal que la que se crea atacar, el error ser irrelevante, porque para el tipo de homicidio,
es suficiente que se quiera matar a otro, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima;
as por ejemplo es irrelevante que Ral mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se
excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y
concreto bien jurdico representado y perseguido por el autor.
De otro modo, el error ser relevante cuando los objetos confundidos no sean tpicamente
equivalentes, de modo que la confusin provoca un cambio de calificacin tpica. Es decir, el hecho
equivocadamente realizado puede merecer una calificacin distinta a la que hubiese correspondido al
hecho que se quera ejecutar. Por ejemplo, Pepe mata a Luchin, ignorando que se trataba de su
hijo. Aqu seala Luzn, que si el error sobre la identidad de la victima era vencible se apreciar un
parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si
dicha confusin fue producto de un error invencible, slo se apreciar un homicidio simple doloso
consumado.
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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V. TIPOS DOLOSOS DE OMISIN: OMISIN PROPIA E IMPROPIA
698. Cul es el concepto de los delitos de omisin?
La omisin es una forma tpica de prohibir acciones la conducta debida que hubiera evitado el resultado
producido que implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el resultado
producido. En otros trminos, se vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto.
Ello deviene de la diferenciacin que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de accin y
omisin. (Art. 11 del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en peligro (art. 126 del
C.P.).
699. Cuntas clases de delitos de omisin existen?
La doctrina ha dividido a los delitos de omisin en dos clases: omisin pura o propia y comisin por
omisin o impropia.
En los delitos de omisin propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realizacin de un determinado
comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma penal. Por ejemplo:
omisin legal de actos oficiales (Art. 377 del C.P.)
Por otra, en los delitos de omisin impropia la norma obliga al garante a evitar la produccin de un
resultado tpico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo. Por ejemplo: el salvavidas que
intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se est ahogando.
700. Cul es la diferencia entre los delitos denominados comisin por omisin y omisin por
comisin?
En la doctrina nacional se equiparn los delitos de comisin por omisin a los delitos de omisin
impropia.
De manera diferente, los delitos denominados omisin por comisin se caracterizan porque en estos el
obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propsito de impedir que la accin
cumpla su objetivo de salvar el bien jurdico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se
embriaga para no impedir que un compaero robe.
701. Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisin propia?
En el margen de la atribucin de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas
anteriormente: a) imputacin objetiva e b) imputacin subjetiva.
En el marco de la imputacin objetiva de los delitos dolosos de omisin propia encontramos tres
elementos:
a) Situacin tpica.- este elemento trata de la situacin que genera una determinada conducta.
Generalmente, la situacin tpica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal.
b) No realizacin de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La
comprobacin de esta categora se obtiene a travs de la comparacin de la accin que realiz el
obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar.
c) Capacidad para realizar la accin ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad
pisco-fsica de realizar la accin ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo fsicamente
imposible.
En el marco de la imputacin subjetiva, los delitos dolosos de omisin propia se atribuyen a ttulo de
dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situacin tpica y de su deber de actuar, e incluso as
decide omitir su conducta.
DERECHO PENAL
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702. Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en lo