INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR

Art. 148.- "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus p'adres o de la de su
tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jomadas3'.

1. BIEN JURDICO
El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artculo 148 del C.P. importa la afectacin a la
esfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada del menor, ejercen legalmente.
Importa una anulacin de los deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir, que sea
estrictamente los deberes que emanan de la patria potestad, pues es de verse de la propia
estructuracin tpica, que la custodia puede derivarse de una "persona encargada".
2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestin, no exige una cualidad
especfica para ser considerado autor, inclusive los padres, siempre y cuando el ejercicio
de su patria potestad se encuentre limitada o, suspendida y/o extinguida en mrito a una
resolucin jurisdiccional.

Slo habr que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el agente, no realiza
actos materiales, destinados a conjurar un distanciamiento del menor con las personas
que ostentan la patria potestad, de ser as se dara la tipicidad objetiva del artculo 147.
En definitiva, ambas figuras delictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que
se configura es un conflicto aparente de normas penales, a menos que los
comportamientos tomen lugar en espacios de tiempo diversos.

2.2. Sujeto pasivo

Si seguimos una interpretacin literal de la norma, diramos que puede serlo toda persona
menor de dieciocho aos, pero dicha deduccin decae firmemente, en base a dos
aspectos puntuales: primero, desde una visin ontolgica, no todo menor de dieciocho
aos esta en posibilidad de fugarse de su casa, pinsese en un bebe de un ao960, dos y,
esto es lo ms importante, si el verbo nuclear habla de una "instigacin", la persona de
adelante ha de tener las facultades suficientes (psico-motrices), para poder conducir-se
conforme al sentir normativo, es decir, esta en posibilidad de desistirse de la fuga, por lo
que debe tratar de un adolescente con una madurez mnima, al margen de los reparos
que importa la utilizacin de esta modalidad de participacin. De conformidad con una
interpretacin sistemtica del artculo 148-A, sujeto pasivo ser todo aquel de doce hasta
antes de haber cumplido la mayora de edad.

Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce aos, ya no se puede con-figurar una
"induccin", pues sera un tpico ejemplo de una autora mediata, pero no por el tipo penal
in comento, sino por el comportamiento prohibido que se hace alusin en el artculo 147
(sustraccin de menor).

Punto a saber, es que sujeto pasivo mediato, sern las personas que han asumido la tenencia y/o
custodia del menor, v.gr., los padres, tutor u cualquier otra persona encargada de su custodia. En
este ltimo caso, puede darse cuando el menor ha sido confiado a un centro de rehabilitacin, a
una clnica, etc., erigindose como custodios aquellos que desarrollan una funcin de
representacin de dichos centros.

As, como los sostuvimos en el caso del artculo 147, nos parece una edad excesiva los
dieciocho aos, debera bajar a los diecisis, en orden a evitar criminalizaciones
innecesarias. Muchas veces, producto de una relacin amorosa, puede que personas de
16 aos, entablen con su pareja un concubinato, que puede llegar hasta la celebracin de
nupcias, cumplindose para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de la
irracional Ley, que penaliza las relaciones sexuales consentidas entre personas de dicha
edad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono de hogar de
su pareja.

3. MODALIDAD TPICA
r
De la redaccin normativa del artculo 148, se desprende el trmino "induccin" a la fuga
de un menor. Como es sabido segn nuestra legislacin punitiva, rige el principio de
accesoriedad en la participacin, esto es, aparte del autor, se reconoce tambin la
intervencin de otras personas, que sin tener el dominio del hecho, contribuyen de forma
decidida al plan criminal del autor, para que ste pueda alcanzar la perfeccin delictiva. El
C.R en su PG, reconoce o, mejor dicho regula dos formas de participacin: la
"complicidad" y la "instigacin".

La Instigacin importa la concurrencia de dos personas, una persona de adelante a quien
se le denomina "instigado" y una persona de atrs, a quien se le rotula como el
"instigador". Quin tiene el dominio del hecho? Es el instigado, en la medida, que ste
conoce claramente que su conducta constituye una figura delictiva, por lo que est en
posicin de frustrar la realizacin tpica en cualquier momento, situacin que no sucede
en el caso de la "autora mediata". Entonces, mediante la instigacin el hombre de atrs
hace surgir el dolo en la persona de adelante, lo convence para que ste ltimo cometa
un delito, para que lesione o ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-.

Para MEZGER, instigador de un hecho punible es el que hace surgir en otro la voluntad de
instigador, la resolucin de cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa el
hecho como autor.

Sin embargo, Qu ocurre en la figura in examine?, cuestin paradigmtica, el instigado
(menor), no comete delito alguno. Mxime, ste es considerado sujeto pasivo del delito,
como se dijo lneas atrs, donde la persuasin intelectiva, se dirige a que el menor salga
del ncleo familiar; por consiguiente, no se trata de una Induccin, strctu sensu hablando.
Tal vez, corrigiendo la terminologa a utilizar, pueda depurarse la concepcin dogmtica
de las figuras penales empleadas.

POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 224 del C.P. espaol, es-tima que es ms
correcto interpretar el trmino "indujere" contenido en la concreta descripcin tpica en un
sentido no tcnico de "induccin": no como forma de autora, sino en la genrica acepcin
de la induccin como incitacin a una conducta determinada no subsumible en un tipo
legal962. Se dice, tambin, que al no resultar punible la conducta del instigado, la
Instigacin ha sido elevada a la categora de autora.

La descripcin tpica se fundamenta en el desvalor del acto de la incitacin a la ejecucin
de la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor de resultado, proveniente de la
efectiva ejecucin de la conducta objeto de la induccin, la cual, como se ha indicado no
ha de entenderse en sentido propio y tcnico964. Dicho esto, conciliaremos, que el
fundamento material del injusto tpico, slo recae en la conduccin misma del sujeto,
concretamente del instigador, donde la realizacin tpica en cuestin, slo es un dato a
saber, conforme a la efectiva virtualidad de la persuasin sobre la persona del menor.

De todos modos, es necesario sealar que la Induccin requiere de una presin
psicolgica intensa, pues no entran a dicha calificacin, los me-ros consejos y/o
sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el
instigado debe aparecer en su faz decisoria, la intencin de fugarse en mrito a la
persuasin psicolgica que el inductor provoca en el menor; v.gr., si el menor ya estaba a
decidido a fugarse de su casa y, slo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puede
ser considerado como una Induccin. En ese sentido, debe quedar establecido que la
induccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de
fuga o escape de su casa por parte del menor965.
Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su casa, registrando fugas
anteriores, no anula la posibilidad de una Instigacin, la predisposicin conductiva, no enerva la
aparicin de esta figura.
En resumidas cuentas, la modalidad tpica, supone que el autor, induzca al menor a que
se fugue de la casa de sus padres, de sus tutores, o de otros lugares donde esta
pernoctando de forma temporal.

La conducta del agente debe limitarse a la mera incitacin sin emplear la fuerza o la
amenaza, de ser as, la conducta estara incursa en el artculo 147 del C.P. en concurso
con los tipos penales de coacciones y/o lesiones de ser el caso.

La induccin a la fuga es el extremo de la .sustraccin: en la induccin, la accin se halla
ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por
su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habr sustraccin,
que es un delito ms grave.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El tipo penal en anlisis, refiere a una tipo de induccin, como se ha dicho no en sentido tcnico,
sino desde un punto de vista meramente terminolgico, cuyo disvalor recae sobre el acto de
persuasin. Se dice que la induccin slo es reprimible en su faz consumativa. El hecho principal
del autor debe llegar a su realizacin tpica (consumacin), para que la instigacin llegue a ser
punible967, en tanto el dolo del instigador es de realizacin tpica, por lo que si no se alcanz la
perfeccin no puede recibir penal alguna el "hombre de atrs"; a pesar de que de lega lata se
podra llegar a una idea contraria. Para un sector de la doctrina nacional, el tipo penal no slo se
perfecciona con la fuga efectiva del menor de su casa, sino tambin con su intento, mediando
actos objetivamente advertibles968, que por diversas circunstancias no logra su faz consumativa.
La salida del menor del hogar familiar, no puede ser considerado como una condicin
objetiva de punibilidad, en el sentido de que el injusto se agota con la accin de
persuasin que ejerce el autor sobre su vctima, mas bien un dato naturalstico que
determina la idoneidad de la instigacin.
Como se ha puesto de relieve en un sector de la doctrina, slo pode-mos estar ante una induccin
efectiva, cuando la incitacin ha logrado su propsito, esto es, cuando el menor se fuga de su casa.
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura nicamente punible a ttulo de dolo, conciencia y volun-tad de realizacin
tpica, la instigacin (autora), en su esfera intelectiva debe abarcar la decisin de que el
instigado (menor), se fugue del hogar familiar; vg.r, si el menor minti al instigado, en el
hecho de viva solo y, ste lo persuade para que viva con l, no se dar la tipificacin
penal en reflexin.
La instigacin slo resulta reprimible a ttulo de dolo, no cabe imaginar su punicin
imprudente.

Es irrelevante el mvil, salvo que concurriese un verdadero estado de necesidad (v.gr: un grave
peligro moral o material para el menor)970.


EL DELITO DE INDUCCION A FUGA DE MENOR EN EL CODIGO PENAL PERUANO
Partamos este somero anlisis sealando que dentro de la actual sistemtica de nuestro Cdigo
Penal de 1991, el delito de Induccin a fuga de menor, se encuentra normado en el artculo 148,
en los ilcitos contra La Familia (Ttulo III) Atentado Contra La Patria Potestad, prescribiendo ad
litteram lo siguiente: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o
de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentaids
jornadas..
De dicha premisa normativa, se tiene entonces que el delito de INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR,
se configura cuando el sujeto agente instiga e induce, aconsejando, persuadiendo o insinuando a
un menor de edad a que se fugue del lugar en que reside (casa paterna, internado, etc.) .
El bien jurdico tutelado en el delito de Induccin a la Fuga de Menor, importa la afectacin a la
esfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada del menor, ejercen legalmente,
importando una anulacin de los deberes de guarda y/o amparo, no circunscribindose el radio de
proteccin de la norma a los deberes estrictamente provenientes de la patria potestad, dado a
que tal como fluye de la propia estructura tpica, que la custodia puede derivarse de una persona
encargada.
De otro lado debe sealarse, que la Induccin a que hacealusin el artculo 148, requiere de una
presin psicolgica intensa, en razn a que no se consideran como tales los meros y llanos
consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el
instigado debe aparecer en su faz decisoria, la intencin de fugarse en mrito a la persuasin
psicolgica que el inductor provoca en el menor; y que adems la induccin tiene generalmente
como presupuesto bsico, la ausencia previa de una resolucin de fuga o escape de su casa por
parte del menor. Entindase que para configurarse el supuesto fctico del injusto penal, es
necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse, la
decisin de hacerlo.
Como vemos, en el delito de Induccin a Fuga de Menor, se requiere que el sujeto agente o
indiciado, despliegue tamaa accin de inducir-, al sujeto pasivo, de tal forma que lo convenza
decididamente de fugarse de su residencia
Se debe agregar en este extremo, que cuando se denuncia por Induccin a la Fuga de Menor,
mnimamente debe de acreditarse en primer lugar la accin de INDUCIR a un menor de edad,
quien obviamente debe de encontrarse en condiciones de asimilar dicha induccin, es decir, debe
de posicionarse psicolgica y fsicamente en condiciones de interiorizar el mensaje, con lo cual, lo
conlleve decididamente a FUGARSE de su domicilio. Dicha acreditacin de la INDUCCIN, debe ser
pues con elementos idneos, en donde se advierta que de no ser pordicha induccin objetivada
mediante instigaciones, persuasiones, incitaciones, estimulaciones, motivaciones, etc.-, el menor
no hubiera procedido de tal manera fugndose; debiendo desterrarse la idea de que las meras y
sencillas inducciones, como consejos espordicos, bromas encubiertas, ideas sueltas, etc.,
puedan ser capaces de generar en el menor la idea matriz de fugarse de su domicilio. Por otro lado,
corresponde tambin acreditarse que dicha INDUCCIN, gener la IDEA en el menor de FUGARSE
de su domicilio, y que ste el menor- se dispusiera a realizar la fuga. Vale decir, que debe
constatarse que dicho menor se dispuso en fugarse de su domicilio (hecho concreto) gracias a la
IDEA inducida por el sujeto agente (dolo del agente= conocimiento y voluntad que se trataba de
un menor de edad y que a travs de sus consejos generara la idea decidida de fugarse de su
domicilio), obviamente y siguiendo la posicin mayoritaria, es indiferente si el menor llega o no a
fugarse, lo dicho por cuanto es un delito de mera actividad.
As lo ha inferido y sentenciado nuestra jurisprudencia nacional, cuando ha sealado que en el
delito de Induccin a Fuga de Menor, la conducta rectora de dicho ilcito consiste en la instigacin
o persuasin al que debe ser sometido el menor, de modo que as a voluntad propia realice el
objetivo perseguido por el agente. Atindase adems, que en el presente delito resulta necesario
que la accin instigante del inductor debe ser aceptada libre yespontneamente por el menor, es
decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas, moviendo el nimo del menor en el sentido de
impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra vigilado. Por tanto, visto ello y
siguiendo a nuestra doctrina nacional podemos establecer entonces los elementos constitutivos
del delito sub examine, siendo: 1) Existencia de un menor de edad que tenga capacidad de
entendimiento; 2) Que el agente aconseje o induzca al menor a que fugue de su hogar, o del lugar
de residencia; 3) Que en la concurrencia del delito no se emplee la coaccin o violencia; 4) Que la
induccin haya sido eficaz y real, de tal forma que haya convencido al menor; 5) Que se produzca
la fuga del menor y 6) Voluntad del agente de inducir del menor a que se fugue, conociendo su
edad (dolo).

EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR
En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se encuentra
regulado y sancionado en el artculo 147 del Cdigo Penal peruano, el mismo que ad
litteram seala lo siguiente:
"Artculo 147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no
hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."
De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurdico tutelado en el ilcitoque nos ocupa,
es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido de sus
padres, o de quien ejerce su patria potestad [6].
Para el profesor Alonso Pea Cabrera Freyre [7], el bien jurdico tutelado en este tipo penal, sera
la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la
patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y seguridad del menor que puede verse
tambin afectados mediando la perpetracin de este injusto penal.
Ergo, el bien jurdico protegido que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas
punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que tienen
los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la realizacin
de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida
y conceptualizada en nuestro sistema jurdico, como categora de importancia en el derecho de
familia [8].
Como se infiere del artculo 147 del Cdigo Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar
como bien jurdico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse
afectada por injerencias o conductas de terceros, que segn el precepto acotado, necesariamente
deben de guardar una relacin parental con el menor agraviado. De dicha afirmacin podemos
concluir, que lo protegido por la norma, sera el libre ejercicio de la patria potestad con todossus
atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condicin.

2.1.-TIPICIDAD OBJETIVA
a) SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripcin tpica del delito, sera sujeto activo aqul que
ostenta una relacin parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dacin de la Ley N
28760 del 14 de junio de 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la
madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho
subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una
resolucin jurisdiccional (tenencia)[9]. A travs de la incorporacin efectuada por la Ley N 28760,
se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido
mediante una resolucin judicial, un determinado rgimen de visitas u otro derecho familiar que le
permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda sustraer al
menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolucin judicial le ha asignado; y
ello en razn a que si bien la patria potestad a su favor no se encuentra excluida, pero s recortada.
b) SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilcito, solo podr ser un menor de edad que
segn nuestro Cdigo del Nio y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 aos de
edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relacin de
parentesco con el sujeto agente del delito, enrazn a que de no existir tal condicin no se
configurara el ilcito penal en cuestin. Asimismo, debe acotarse que existe una posicin
dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, tambin como sujetos pasivos
del delito.
c) ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado ante la demente
comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones, conferidos por la ley a los padres para
que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepcin hasta la mayora de edad, as como para
que administren sus bienes en igual perodo.
Del estudio del artculo 147 del Cdigo Penal, se tiene que el legislador a travs de la descripcin
tpica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparndola contra los ataques a la
patria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por ley ejercen la patria potestad de un
menor. En el desarrollo de los hechos comisitos el agente debe actuar con ttulo de dolo,
exteriorizando su voluntad consciente de apoderarse del menor, sustrayndolo del poder de sus
padres, aprovechando de su relacin parental con stos; generando con su conducta un estado de
inseguridad para el menor [10].
Respecto a la forma de comisin del ilcito en anlisis, sta pueda darse mediante SUSTRACCIN,
que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al menor, es decir, apartar al menor de
edad de quien legtimamente se encuentra ostentado la patria potestad. Para el profesor Pea
Cabrera Freyre, el verborector sustraccin hace alusin a que el agente extrae de la esfera de
custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente esta ejerciendo la patria potestad,
con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de
la madre, del lugar donde sta se desenvolva[11]. Debe sealarse que en el presente delito,
carece de valor toda opinin o decisin que adopte el menor, es decir, si ste decide libremente
acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo sustraiga de quien ejerce legalmente la
patria potestad, dicha conducta del menor en acceder voluntariamente-, no hace que la conducta
del agente, sea atpica, toda vez que lo decidido por el menor carece para este caso- de validez y
eficacia legal.
Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener indebidamente al
menor, negndose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. La
jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en el expediente N 3808-1998 Corte Superior
de Justicia de Lima, ha sealado que: la conducta de la encausada, consistente en la negativa a
entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda, constituye acto tpicamente
relevante del delito contra la patria potestad sustraccin de menor.
Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustraccin que efecta el agente como
pariente del menor debe realizarse sin que exista justificacin legal, propiamente sin
disposicinjudicial para la tenencia del menor. Perfeccionndose cuando el sujeto activo que
necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra
bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendindose por sustraer
como toda accin destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad,
realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo
el amparo de los que ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustraccin se realiza con
anuencia o no del menor[12] , y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustraccin, este puede
ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apart al sujeto pasivo de aquellas personas
que ejercen la patria potestad[13].
Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se requiere para
su configuracin tpica que se SUSTRAIGA a un menor de quien ejerce legtimamente la patria
potestad, siendo necesario para detentar ello una resolucin judicial; y si en caso contrario no
existiese dicho documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos entre los
padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de los dos
progenitores cometer tal ilcito penal, por la sencilla razn de que el tipo penal en comento, exige
que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sera un absurdo
lgico-jurdico el afirmar queuno de los padre sustentando la patria potestad podra sustraer a la
menor, dado a que no calza en la descripcin tpica del delito. No debiendo dejarse de lado que el
tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza tambin con la negativa del sujeto agente en
entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad.
Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional difanamente ha sealado
que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la
sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cnyuge, sustrae al menor y lo lleva
donde el reside[14].
Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la consumacin del
delito, sta se produce en el mismo momento en que el agente se lleva (sustraccin) al menor,
alejndolo del poder de sus padres o de quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que se
niega (rehusamiento a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su
patria potestad.
A manera de ilustracin, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor frecuencia
a nivel de Ministerio Pblico, es el relacionado a las denuncias formuladas por parte de uno de los
progenitores contra el otro, por haber "sustrado" a su menor hijo del domicilio donde reside con
el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo, sucede que por
cuestiones de ndole personal, dos cnyuges deciden separarse; sin embargo acuerdan
verbalmenteo inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se quede con la custodia "de
hecho" del hijo, y el padre visitara al menor los fines de semana. Sucediendo que tras un tiempo,
el padre concurre al domicilio de la madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo,
empero opta por sacarlo a pasear, y que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo,
pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situacin que se prolonga hasta por tres das.
Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustraccin de menor, sindicando al padre de ste
como el autor de tal ilcito. Como se advierte del supuesto fctico narrado, se tiene que si bien
ambos padres se encuentran separados de hecho; sta situacin no genera de por s, la prdida o
suspensin de la patria potestad, por parte de uno de los cnyuges; ello siempre y cuando no
medie un pronunciamiento judicial al respecto. Entindase que el rgano jurisdiccional, es el nico
ente competente para decidir en caso de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la
patria potestad; empero, cuando nicamente los padres se encuentran separados de hecho, y
cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue la patria potestad a uno
de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria potestad; en tal sentido, si dentro del
marco de lo legal, de los principios axiolgico-morales, de un trato digno y propio de un padre
responsable, ste decida permanecer con su menor hijo por untiempo determinado, que no
podra imputrsele la comisin del ilcito penal de sustraccin de menor, dado a que como ya se
ha sealado, no ha sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido
o suspendido de la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo, fuera del
domicilio de este ltimo cuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado,
no configurara el ilcito en cuestin. En consecuencia, dichas desavenencias deben en primer lugar
ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia correspondiente, de tal suerte que se determine
judicialmente a quien le corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando
al supuesto fctico anotado, que s se configurara el delito en estudio al existir una resolucin
judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-.
De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro anlisis, nuestra jurisprudencia nacional
se ha expresado en los siguientes trminos: () no se dan los elementos de tipicidad objetiva y
subjetiva del delito, por cuanto la accin fue ejecutada por el inculpado cuando an no exista
resolucin judicial que determine quin deba ejercer la tenencia provisional del menor[15].
Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra percepcin, un
breve anlisis de la modificatoria introducida por la Ley N 28760. Sealando prima fase, que en
puridad el artculo 147 del Cdigo Penal hace referencia directamente aaquellas situaciones
donde quien no ejerciendo la patria potestad o an no habiendo sido excluido (entindase
recortado en ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehsa
entregar a un menor de edad de quien s ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in
comento exige en el primer supuesto (primer pargrafo) que nicamente medie una relacin
parental entre el sujeto activo con el sujeto pasivo entindase el menor-, y que su accionar ilcito
va dirigido o encaminado a la sustraccin o al rehusamiento en la entrega del menor. En ese
entendido se exige que media relacin parental o de familiaridad entre quien ejecuta la accin y
quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fctico no entra en valoracin si el sujeto
agente tena o no recortado su derecho a la patria potestad frente al menor, puesto que dicha
hiptesis normativa recin entra en consideracin en el segundo pargrafo, cual fuera introducido
por la Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto slo exige relacin
parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la accin tpica se materializa
cuando se sustrae o rehsa a entregarse a quien legtimamente ostenta la patria potestad. Por
otro lado en el segundo supuesto, la regulacin va en el sentido de que el sujeto agente para la
realizacin tpica, no debe haber sido excluido de la patria potestad an no haber sido excluido,
puesto que, obviamente si ha sido excluido de lapatria potestad, la comisin del delito sera
palmaria, y ello en razn a que ya no existe patria potestad-, esto es, el padre o la madre, se les
excluy, recayendo en el otro progenitor o pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el
entendido que no haya sido excluido, pero si recortado o limitado -recurdese la figura de la
suspensin de la patria potestad (artculo 462 Cdigo Civil), siendo all donde efectivamente se
dara el supuesto ilcito, por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si suspendido), y sustrae
del lugar donde se encuentra el menor, de quien se encuentra bajo la patria potestad. Debe
recordarse que las figuras de la suspensin de la patria potestad, no funcionan de hecho, sino que
debe mediar una resolucin judicial donde efectivamente se pronuncia el juez en ese sentido, esto
es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y concedindole al otro la misma-.
Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no habiendo sido
excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de la patria potestad puedan cometer el ilcito;
desde nuestra ptica, consideramos que no, en el entendido que para que se configure el segundo
supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusin o bien la no exclusin (entindase
suspensin o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se anotara, si no media una
resolucin judicial donde se priva o suspende la patria potestad a uno de los progenitores, ste
conservaan la patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por expresa regulacin
del cdigo civil, donde se seala que corresponde a ambos cnyuges el ejercicio de la patria
potestad, y es all, donde adems se justifica la existencia de otros institutos jurdicos conexos a la
patria potestad, como es la suspensin, privacin, perdida, extincin de la patria potestad.
Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien no excluido,
pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensin de la patria potestad), no podra cometer el
ilcito penal, puesto que no se encuadrara su conducta en la regulacin tpica del articulo in
comento, y ello, por cuanto el mismo segundo prrafo, refiere al instituto de la
exclusin (debemos entender perdida o extincin), y de all, que dicha norma ha de interpretarse
con las dems instituciones conexas de la patria potestad como ya se ha anotado, y adems por la
sencilla razn, a que la suspensin o limitacin de la patria potestad debe de mediar una
resolucin judicial que as lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la
madre, quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la patria potestad,
que stos an mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato de la norma
constitucional y del cdigo civil, ergo, que su conducta no podra encuadrarse en el ilcito bajo
anlisis.

2.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA
En el presente delito lasconductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan reprimibles a ttulo de
dolo, es decir conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir el agente debe saber que est
sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la patria
potestad.
2.3.- PENA
De acuerdo al artculo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de dos aos de
pena privativa de la libertad.

BIBLIOGRAFA

[6] HARO LZARO, Csar. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. AFA. Editores
Importadores SA. Edicin 1999. Pgina 252-253.
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[9] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 411.
[10] HARO LZARO, Csar. Op. Cit. 255.
[11] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 412.
[12] BRAMOT ARIAS, Luis Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. MANUAL DE
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Cuarta Edicin Aumentada y Actualizada. Editorial San Marcos.
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[13] VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I-A. Editorial San Marcos. Edicin 1997.
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[14] EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN
MARTIN, del 04 de diciembre de 1998. EXPEDIENTE N 97-0062.
[15] EXPEDIENTE N 1486-1998 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.


Art, 147.- aEl que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a
quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no
hallan sido excluidos judicialmente de la patria po-testad33.
1. BIEN JURDICO TUTELADO
El objeto de tutela en el artculo 147 del C.P., sera la esfera de cus-todia y/o de guarda,
que ejercen todos aquellos que legalmente se les reco-noce la patria potestad sobre un
menor; as tambin la libertad y seguridad del menor, que puede verse tambin afectados
mediando la perpetracin de este injusto penal943.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Conforme es de verse de la construccin tpica en cuestin, podr serlo cualquier pariente,
inclusive los padres si lo sustrajeran del poder de la persona que legalmente ejerce la
patria potestad sobre el menor o tuviere la guarda o educacih944.
Del segundo prrafo, en mrito ^ la sancin de la Ley N 28760 del 14 de junio del 2006,
puede ser autor de esta figura delictiva, hasta el padre la madre u otros ascendientes, que
legalmente ejerzan la patria potestad, es que dicho derecho subjetivo, puede en algunos
casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolucin jurisdiccional
(tenencia).
Qu pasa cuando el agente, es una persona que no tiene nexo paren-tai alguno con el
sujeto pasivo?, en este caso, la conducta habr de subsu-mirse bajo los alcances
normativos del artculo 152 del C.P. (secuestro).
2.2. Sujeto pasivo
Si bien la modalidad tpica, recae directamente sobre la esfera de liber-tad del menor, de
forma mediata, habr que concluir que los padres y/o todos aquellos que ejercen
legalmente la patria potestad, tambin sern sujetos ofendidos de esta figura delictiva.
El menor ser todo aquel que cuenta con menos de dieciocho aos de edad, lmite
cronolgico que puede resultar exagerado, tomando en cuenta la forma en como
se desarrollan las relaciones sociales en la actualidad. Por consiguiente, el
Derecho penal no tiene porque intervenir, ante dichas circunstancias, al carecer
dichas conductas de una lesividad material cua-lificada, donde la pena importa un
remedio peor que la enfermedad que se pretende aliviar945. En el C.P. argentino,
artculo 139 inciso 2), la redaccin tpica menciona que debe tratarse de un menor de
diez aos, artculo modifi-cado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictiva
diversa946.
Cuestin aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo,
una relacin de parentesco, sea por consaguinidad sea por afinidad; precisamente ese es
el contenido material del injusto tpico, de quien se aprovecha de dicho vnculo familiar,
para sustraer al menor del mar-co de la patria potestad. Cuando no se advierta dicha
vinculacin, la conducta deber ser reconducida al tipo penal previsto en el artculo 148
(in fine).
Advertimos un vaco en la Ley, en cuanto a la vctima se trata, se ha dejado de lado al
sujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento, que por su especial
caracterizacin psico-fsica, requiere tambin del ejer-cicio de la patria potestad
permanente, a pesar de rebasar el umbral de los 18 aos de edad.
2.3 Modalidad tpica
Como pone de relieve POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 223 del C.P. espaol,
describe una infraccin de los deberes de custodia que no se limita a la esfera de las
relaciones familiares entre el titular de la custodia y el sometido a la misma, sino que
trasciende el plano de las relaciones entre el sometido a la custodia (menor o incapaz) y
los padres o guardadores del mismo947.
2.3.1. Sustraccin
Como primer verbo rector la descripcin tpica, hace alusin a la sus-traccin de un menor
de edad, ello implicara que el agente extrae de la es-fera de custodia del sujeto pasivo,
de aquella persona que legalmente est ejerciendo la patria potestad, es decir, el menor
queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre,
del lugar donde sta se desenvolva948. Para que podamos estar ante una conducta de
relevancia jurdico-penal, se requiere que la sustraccin sea por un tiempo significativo;
v.gr., no se dar la modalidad tpica, si el vecino, que justo es el to del menor, se lleva a
jugar al nio, para que juegue con los suyos. Debe evidenciarse una intencionalidad, de
retenerlo por un lapso de tiempo signifi-cativo. Lo importante es arrebatarlo de la esfera
de vigilancia de sus padres, tutores, etc., sin interesar que el autor retenga al menor o
ignore su exacto
paradero949. En efecto, basta saber que a l no le corresponde el ejercicio de la "patria
potestad".
Es exigible una "abdutio loco ad locum", es decir, que el menor sea trasladado a un lugar
distinto al habitual950.
Por otro lado, en el caso de que el autor, sustrae al menor de la cus-todia para evitar que
sea golpeado, el comportamiento sera, tpico, mas no penalmente antijurdico, en la
medida que aparece un bien jurdico superior (la integridad corporal del nio), que amerita
ser salvaguardado, por lo esta-ramos ante una hiptesis de estado de necesidad
justificante; claro esta, la retencin no podr prolongarse ms all del tiempo
estrictamente necesario. Asimismo, tampoco se podr afirmar positivamente la
antijuridicidad penal de la conducta, si es que media para ello el consentimiento de los
padres, para que el autor se quede con el menor; no es una causal de atipicidad pe-nal,
pues de todos modos, se quebrante los deberes de custodia, de quienes tienen la patria
potestad.
En realidad, esta sustraccin que se contiene en la redaccin norma-tiva, por lo general
ser cometida, por quien a pesar de contar con el ejer-cicio de la patria potestad, no la
ostenta de forma plena, por lo que procede a perpetrar dicha conducta para tener bajo su
custodia al menor, de forma permanente.
2.3.2. Rehusamiento
Segundo verbo rector, refiere el tipo penal en cuestin, al rehusamien-to de entrega del
menor. En realidad, la realizacin tpica de esta modalidad supone lo siguiente: primero,
que el menor se encuentre en compaa del agente de forma legal (consentida)951, pues
sino tendra que darse la modali-dad de "sustraccin", es decir, quienes ejercen la patria
potestad entregaron de forma voluntaria al menor al autor, si aparece alguna clase de
coaccin (vicio del consentimiento), ser una "sustraccin"; segundo, debe haberse
producido un requerimiento (reclamo, peticin) por parte del padre que cuen-ta con la
patria potestad plena del menor, requerimiento que no es recepcio-nado positivamente
por el agente, pues precisamente, hace omisin de ello y, no entrega al menor.
El rehusamiento debe expresar en forma inequvoca el hecho de rete-ner indebidamente
al menor952; el agente, que habiendo recibido el menor, para la realizacin de tareas
domsticas, rehusa entregarlo, para que siga trabajando de forma ininterrumpida.
Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficien-temente receptivo y
acreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la conducta ser definitivamente
"atpica".
Se dice, por tanto, que esta segunda hiptesis delictiva, es constitutiva de una "omisin
propia", en tanto su realizacin no amerita la realizacin de accin alguna, basta con no
hacer lo que la norma en realidad exige.
La accin tpica representa una modalidad omisiva impura de conduc-ta, que consiste en
la no presentacin de un menor o incapaz953, respecti-vamente, a sus padres o
guardadores, cuando fuere requerido por ellos y carecindose de justificacin para
incumplir este deber de presentacin que le impone la ley954.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Ela anlisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza jur-dica diversa que ha
de verse en ambas modalidades tpicas. Se consumar la hiptesis de la "sustraccin",
cuando el menor es sustrado de la esfera de custodia, de quienes ejercen legalmente la
"patria potestad", cuando el me-nor es puesto a buen recaudo por el autor, siendo
trasladado a lugar ajeno del ncleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, se
dirigen a dicho fin, sern reputados como un "delito tentado", siempre y cuando advier-tan
ya un estado de aptitud de lesin al bien jurdico tutelado.
Fijar las formas de imperfecta ejecucin en el caso del "rehusamiento", de entrega
al menor, genera cierta problemtica, en vista de que se trata de un tipo penal de
omisin propia; de todos modos la perfeccin delictiva, ha de fijarse, cuando el
agente se muestra renuente, a la entrega del menor, pese al requerimiento previo,
se niega a devolver al nio955. Siguiendo a VILLA STEIN, diremos que en esta
modalidad, no admite la tentativa956. Parte de la doctrina apunta, que estamos ante un
delito permanente, pues mientras dure el estado antijurdico, se continan infringiendo los
deberes de custodia, de quienes ejercen legalmente la patria potestad957.
Como se puso de relieve, habr que tomar por con cautela, aquellas conductas tpicas,
que tienen como supuestos "sujetos pasivos", a mayores de 16 aos, que por su nivel de
discernimiento, no pueden metidos al mismo cajn de sastre, que un menor de ocho aos
por ejemplo. Para ello el juzga-dor deber valorar el caso concreto, a fin de no penalizar
comportamientos que no revelan una lesividad social cualificada.
Este tipo penal puede concurrir con el tipo penal de trata de personas y con los injustos de
violacin a la libertad sexual.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Ambas hiptesis delictivas, resultan reprimibles a ttulo de dolo, con-ciencia y voluntad de
realizacin tpica, el agente debe saber que esta sus-trayendo y/o negndose a entregar
al menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la patria potestad.
Los mviles en este caso son indiferentes958, de que el agente acte impulsado por un fin
altruista, ellos slo tendrn un reflejo positivo por la Ley penal, cuando vienen aparejados
por situaciones objetivables, que advierten estados de peligro para con los bienes
jurdicos fundamentales del menor, dando lugar a un estado de necesidad justificante, que
elimina la antijuridici-dad penal de la conducta.
Sobre todo, en el caso del segundo prrafo, puede presentarse un error de tipo, en la
medida, que no conocen con exactitud los alcances de la resolucin jurisdiccional, que
determin un rgimen de visitas limitado, ser a lo ms vencible, en tanto siempre el
agente habr estado en posibilidad de vencer el error en que se encontraba incurso;
cuestin aparte es el error de comprensin culturalmente condicionado, en que puede
verse afectado el agente, puesto que las normas que rigen en su comunidad social, son
contestes de admitir que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la custodiare! padre.
Punto a saber, que es objeto de valoracin a nivel de la Culpabilidad.
La concurrencia de un error de prohibicin es de dudosa aceptacin.
MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos
no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
Como se dijo la patria potestad es una institucin del derecho de fami-lia, en virtud del
cual se desprenden una serie de derechos y/o obligaciones, para con sus titulares en
relacin a los menores que ingresan a su esfera de custodia. As, el artculo 419 del C.C.
cuando dispone que la patria potes-tad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso
de disen-timiento, resuelve el Juez del Nio y el Adolescente, conforme al proceso
sumarsimo.
Ahora bien el decaimiento del vnculo conyugal, produce ciertos efec-tos en el marco de la
patria potestad, en tanto el artculo 420 del C.C. esta-blece que en caso de separacin
de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por
el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio. Diferimos de la terminologa utilizada por el legislador, pues en realidad de lo
que se trata es de la tenencia del menor, si la patria potestad quedara suspendi-da, no se
entiende porque el cnyuge que no se queda con el hijo, est en la obligacin de sufragar
la alimentacin del mismo, en forma proporcional a sus ingresos econmicos. Cuestin
que debe ser interpretada de comn idea con el artculo 422 del C.C.
Empero, parece ser que esta no es la hiptesis de trabajo, que debe inferirse del prrafo
in comento, segn la ratio del misrha, sino en lo que re-fiere a la prdida de la patria
potestad, que segn el artculo 462 del C.C. se alcanza por condena a pena que se
produzca o por abandonar el hijo duran-te seis meses continuos o cuando la duracin
sumada al abandono excede de este plazo. Precepto que debe ser interpretado con
arreglo a los artculos: 75 y 77 del CNA, normas que regulan la suspensin y\a extincin
o prdida de la patria potestad. Con ello, se pretende incriminar a todos aquellos, que
pese a contar con la patria potestad vigente, se encuentran involucrados en un proceso
judicial, en el sentido de que no es necesario que se haya expe-dido una resolucin
jurisdiccional desfavorable al respecto.
Se pretende dar una mayor tutela a los derechos de los nios, se-parndolos de aquellos
padres, que no estn ejerciendo con correccin la patria potestad, es decir en este caso,
no se necesitara de una resolucin judicial de separacin de cuerpos y/o de disolucin
del vnculo conyugal, cuya concurrencia habr que penalizar segn lo previsto en el
primer prrafo del artculo 147. Orientacin legislativa que ha adquirido mayor concrecin,
con la dacin de la Ley N 29194 del 25 de enero del 2008, Ley que precisa los casos de
prdida de la patria potestad, en virtud de la cual se modifica una serie de preceptos
legales, comprendidos en el C.C. CNA y en el C.P; en este ltimo cuerpo de normas, se
ha modificado el artculo 177 y se ha incorporado el artculo 181-B, normatividad que
ser de mayor anlisis en la capitulacin sobre los delitos sexuales.
Trascendente modificacin es la que ha recado en el artculo 75 del CNA, habindose
previsto que el hecho de haber iniciado un proceso penal a cualquiera de los padres, por
los delitos previstos en el Captulo IX del Ttulo IV, constituye una causal de suspensin
de la patria potestad, lo que de cierta forma pondra en estado de lesin al principio de
presuncin de inocencia, pues parece que la proteccin de los derechos fundamentales
del nio, prevalecen de forma preponderante. Medida cautelar, si se quiere llamar as, que
ya se encuentra recogida en el nuevo CPP, concretamente en el Libro Segundo, Ttulo
VIII - la Suspensin Preventiva de Derechos, en el artculo 298.1, inciso a), que a la letra
seala lo siguiente: "Suspensin temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o
cratela, segn el caso". Privacin temporal de derechos, que puede ser impuesta por el
Juez de la !P, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la Investigacin
Preparatoria959.