Fuentes Del Derecho

1
UNIDAD I

LAS FUENTES DEL DERECHO

La expresin fuentes del Derecho se le adjudica al jurista alemn Karl von
Savigny. ste, a mediados del siglo XIX, habra acuado la metfora para
sostener que el Derecho se originaba en una fuente y esa fuente, en su concepto,
no era otra que el espritu del pueblo.

La expresin fuente, como sostiene el jurista suizo Claude Du Pasquier, segn
cita de Hbner Gallo, crea una metfora bastante exacta, pues remontar a la
fuente de un ro, es buscar el sitio donde sus aguas salen de la tierra; del mismo
modo, inquirir sobre la fuente de una regla jurdica es buscar el punto por el cual
ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del
Derecho
1
.

El trmino fuente se entiende en una doble acepcin: fuente en el sentido de
causa o fuerza creadora del derecho (fuente material) y fuente en el sentido de
modo o forma como el derecho se manifiesta (fuente formal).

1. FUENTES MATERIALES:

Son todos aquellos factores que, directa o indirectamente, concurren o estn en la
gnesis del derecho. Las llamadas Fuentes Materiales se dividen, a su vez, en
Fuentes Materiales Directas y Fuentes Materiales Indirectas.

Fuentes Materiales Directas:
se comprenden aqu: la sociedad, en cuanto en ella se origina la costumbre
jurdica; los rganos legislativos, que dan nacimiento a la ley; y los Tribunales de
Justicia, que generan las sentencias. Las Fuentes Materiales Directas son
estudiadas por asignaturas especiales, tales como el derecho constitucional, el
derecho procesal, etc.

Fuentes Materiales Indirectas:
son todos aquellos elementos que, en forma mediata o ms o menos remota,
influyen en la gnesis y transformacin del derecho. Como sostiene Catenacci,
son las situaciones de hecho que determinan el origen material de una norma (p.
ej., la situacin poltica, econmica y social, la pobreza, el desempleo, el
recrudecimiento de la delincuencia). Son fuentes materiales (indirectas), adems,
los principios ticos y polticos compartidos por la comunidad, principios de
justicia, de equidad, principios valorativos relacionados con la seguridad y los
intereses generales
2
.

1
Hbner Gallo, Jorge Ivn. Introduccin al Derecho. Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1966.
Pg. 179-180.
2
Catenacci, Imerio Jorge. Introduccin al Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires 2001. Pg. 281.
2
2. FUENTES FORMALES:

Son las formas o cauces en que el Derecho Positivo est contenido y se
manifiesta en la vida social. En otros trminos, las Fuentes Formales son
sencillamente las formas de expresin que adquiere el Derecho. Son fuentes
formales: la ley, la costumbre jurdica, la jurisprudencia de los tribunales, los
principios generales del derecho, la equidad, los actos jurdicos, los actos
corporativos, e incluso la opinin de los tratadistas.

El concepto de fuentes formales en la doctrina incluye ms fuentes que las que
reconoce nuestro Derecho positivo. Esto porque en el anlisis doctrinario de esas
fuentes se consideran tambin algunas que constituyeron fuentes formales en
algn perodo de la historia o que lo son en otros ordenamientos jurdicos, pero no
en el ordenamiento jurdico chileno.

As, por ejemplo, algunos autores sealan a las opiniones de los juristas como una
fuente formal del derecho. Ello pudo tener asidero en ciertas pocas de la historia.
En Roma, por ejemplo, Valentino III de Occidente promulg el ao 426 la Ley de
Citas, que reconoci valor de ley a los escritos jurdicos de Papiniano, Gayo,
Ulpiano, Paulo y Modestino. Segn dicha ley solo podan ser recitadas en juicio,
esto es, ledas directamente al juez, que era la forma postclsica de invocar textos
jurdicos, las obras de los juristas sealados
3
. A su vez, en el antiguo Derecho
espaol, una Pragmtica de Madrid de 1499, dictada por los Reyes Catlicos,
confiri fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos de los siglos XIV
y XV.

En la actualidad, las opiniones de los tratadistas no constituyen una forma de
expresin del derecho, salvo raras y restringidas excepciones como por ejemplo el
Cdigo Civil Suizo que las admite a falta de ley y de costumbre jurdica
4
.

En verdad, hoy slo tienen la autoridad intelectual que emana del prestigio de sus
autores y de la solidez de sus argumentos. Pero si bien las doctrinas de los
tratadistas no son fuente formal del derecho, es evidente en cambio que
representan una de las importantes fuentes materiales de carcter indirecto.

La palabra jurisprudencia tiene en la literatura jurdica principalmente, dos
acepciones: una ligada a la idea de saber o conocimiento del Derecho y en tal
sentido la entendemos referida a la actividad de los juristas, esto es, a la labor que
realizan los estudiosos del Derecho, y otra vinculada a la actividad de los rganos
jurisdiccionales, es decir, a la actividad que realizan los jueces cuando administran
justicia.

Cuando se habla de la doctrina o jurisprudencia cientfica, nos referimos a la
primera acepcin del trmino. Esto es, a la actividad que desde antiguo realizan
los juristas para exponer o describir un Derecho vigente y facilitar su aplicacin, y
que hoy tambin llamamos ciencia del Derecho.

3
Guzmn Brito, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo I. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 2001. Pg. 43.
4
Hbner Gallo, Jorge Ivn. Manual cit., pg. 199-200.
3

3. FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN CHILE:

A continuacin veremos las llamadas Fuentes Formales en el Derecho chileno.

La Ley
La palabra ley, segn algunos autores, provendra del latn legere (leer), aludiendo
a su forma escrita, por oposicin a otras normas que no son escritas, como la
costumbre. Otros en cambio, la vinculan al trmino latino ligare, que significa atar,
unir, y que demuestra el sentido obligatorio de la ley. Cual sea el real origen, como
sostiene Antonio Bascuan Valds en sus separatas
5
, es el segundo sentido el
que ha primado, esto es, la idea de ligamen.

Cabe precisar, como dice Squella, que cuando la ley es mencionada entre las
fuentes formales del derecho debe entenderse dicha expresin en su sentido
amplio, esto es, como sinnimo de legislacin, y en tal sentido la expresin
comprende (al menos en el caso del derecho chileno) la Constitucin, las leyes
interpretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de
qurum calificado, las leyes ordinarias, los tratados internacionales, los decretos
con jerarqua de ley, las manifestaciones de la potestad reglamentaria y los autos
acordados.
6

a) La Constitucin:
es el estatuto jurdico base de un Estado, que determina los atributos del poder y
las garantas individuales. Representa la norma suprema a la que debe someterse
todo el ordenamiento jurdico de la nacin.

b) La ley propiamente tal:
sta ha sido definida de distintas maneras:

Definiciones en la doctrina:
Santo Toms de Aquino (Italia, 1225-1274), la defini como una ordenacin de la
razn para el Bien Comn, promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado de
la comunidad
7
.

A su vez, el civilista francs Marcel Planiol (1853-1931) defini la ley positiva como
una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad
pblica y sancionada por la fuerza
8
. En esta definicin, como precisa Hbner, se
pueden distinguir los cinco elementos que la doctrina considera constitutivos de la
ley del Estado, a saber:

5
Todas las referencias al profesor Antonio Bascuan Valds lo son a sus conocidas como
separatas de Antonio Bascuan, que corresponden a apuntes de clases, sobre las distintas
materias en que es citado. Estas separatas se encuentran en biblioteca o bien en la biblioteca de la
Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. Estas separatas se destacan por la sencillez y
claridad de lo expuesto en ellas.
6
Squella Narducci, Agustn. Introduccin al Derecho (Nueva versin actualizada y ampliada)
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2011. Pg. 301.
7
Hbner Gallo, Jorge Ivn. Manual cit., pg. 185.
8
4
1. Que es una norma que rige la convivencia social.
2. Que tiene carcter obligatorio, esto es, que debe ser obedecida por todos.
3. Que es de carcter permanente y general.
4. Que emana de la autoridad pblica.
5. Que est generalmente sancionada por la fuerza.

Planiol y otros tratadistas, segn est o no presente el tercer elemento, esto es, el
carcter de permanente y general, distinguen entre lo que denominan ley formal
y ley material. La ley formal, tiene slo la apariencia externa de una ley, por
haber sido dictada de acuerdo con la Constitucin, pero en realidad no lo sera
porque falta en ella el carcter de permanencia y generalidad, como por ejemplo,
cuando se dicta una ley que concede una pensin de gracia a un particular. En tal
caso, se dice, habra un acto administrativo revestido de las formas legales. Hay
autores que niegan tambin la calidad de autntica ley a las leyes de presupuesto.
La ley material, en cambio, es la verdadera ley, ya que ha sido dictada conforme al
procedimiento constitucional, pero adems rene en sus aspectos de fondo, todos
los requisitos que se han sealado, incluida la permanencia y generalidad.

Definicin de ley del Cdigo Civil chileno:
el artculo 1del Cdigo Civil define la ley del modo siguiente: La ley es una
declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite. La ltima parte alude a la clasificacin de
las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas.

Formacin de la ley:
la ley nace conforme al mecanismo constitucional de cada pas. En Chile, el
proceso de formacin de la ley, regulado en los artculos 65 a 75 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, comprende cinco etapas: 1. iniciativa,
mensaje del Presidente de la Repblica, o mocin por no ms de 10 diputados ni
ms de 5 senadores; 2. discusin, en ambas Cmaras , de origen y revisora; el
Presidente de la Repblica fija las urgencias: simple urgencia: 30 das, suma
urgencia: 10 das, y discusin inmediata: 3 das; 3. aprobacin, de ambas
Cmaras y del Presidente de la Repblica, quien tiene 30 das para aprobarla o
bien vetarla; 4. promulgacin, que la dispone el P residente de la Repblica y
debe hacerse dentro de los 10 das, contados desde que ella sea procedente; y 5.
publicacin, que debe hacerse dentro de los 5 das hbiles siguiente a la fecha en
que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.

Vigencia y derogacin de la ley:
de acuerdo con el Art.7 del Cdigo Civil, la ley entra en vigencia desde la fecha
de su publicacin en el Diario Oficial. No obstante, la ley puede disponer algo
diferente sobre su publicacin o fecha de entrada en vigencia.

La ley deja de existir slo por su derogacin, que opera mediante la dictacin de
una ley posterior que la invalida. El Art. 52 del Cdigo Civil, seala que la
derogacin de las leyes puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva
ley dice expresamente que deroga la antigua y es tcita, cuando la nueva ley
contiene disposiciones que son contrarias a la ley anterior. Igualmente, la
derogacin puede ser total o parcial.

5
La ignorancia de la ley:
casi todos los ordenamientos jurdicos tienen la llamada presuncin del
conocimiento de la ley. Ello, conforme a un antiguo principio del Derecho Romano,
segn el cual la ley se presume conocida de todos y nadie puede alegar su
ignorancia.

Nuestra legislacin consagra este principio en el Art. 8 del Cdigo Civil, el cual
dispone: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado
en vigencia. Ms an, el Cdigo citado asimila el error en esta materia a la mala
fe. As, el Art.706, inciso 4to, reglamentando la posesin, dice que: el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario.

Segn Hbner, nuestra ley slo por excepcin admite el desconocimiento de la
ley, y da como ejemplos la ley de los Juzgados de Polica Local, que permite al
Juez absolver a los culpables de ciertas infracciones en caso de ignorancia
excusable o buena fe comprobada, y el Art.2297 del Cdigo Civil que permite
exigir la restitucin de lo que se ha pagado por error de Derecho.

En doctrina se ha criticado la existencia de esta presuncin, pero lo cierto, como
sostiene Hbner, es que se mantiene porque si la ley no se reputara conocida por
todos, el orden jurdico podra caer en el desquiciamiento y en el caos
9
.

Recopilaciones y Cdigos:
las leyes se agrupan de alguna de estas dos maneras: se recopilan o se codifican.
Las Recopilaciones son colecciones de leyes agrupadas, segn su orden
cronolgico o su materia, pero conservando su propia individualidad: nmero,
fecha y articulado interno. Son simples yuxtaposiciones de textos legales. Los
Cdigos, en cambio, son una etapa ms avanzada de la tcnica legislativa. En
estos las leyes no estn yuxtapuestas sino que refundidas. Un Cdigo, segn
Hbner, es una agrupacin sistemtica, orgnica y completa de leyes de un
mismo orden. Los Cdigos se dividen en Libros, Ttulos, Prrafos y Artculos
10
.

c) Decretos con Fuerza de Ley y Decretos Leyes:
el Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) es un decreto que contiene materias propias
de ley, que dicta el Presidente de la Repblica, en virtud de una delegacin de
funciones hecha por el Poder Legislativo. Esta delegacin, conforme al Art.64 de
la Constitucin, no puede tener un plazo superior a un ao y debe limitarse a las
materias precisas que indica la ley delegatoria, no pudiendo extenderse a las que
el mismo artculo seala. A su vez, el Art.32, N 3 de la Constitucin, seala que
entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica est: Dictar,
previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre
las materias que seala la Constitucin.

El Decreto Ley (D.L.), en cambio, es sntoma de graves trastornos institucionales.
Aqu no se ejerce una facultad delegada, sino que el Poder Ejecutivo de manera
ilegtima se arroga las funciones del Poder Legislativo. Son el instrumento propio

9
10
6
de los gobiernos de facto, y la doctrina coincide en lo relativo a su
inconstitucionalidad. En Chile se usaron entre 1924 y 1925; despus en 1932 y,
posteriormente, entre 1973 y 1980.

No obstante que la doctrina desconoce la validez de los decretos leyes -
precisamente por su inconstitucionalidad-, sin embargo, consideraciones de orden
prctico -fundamentalmente los graves trastornos que generara su posterior
desconocimiento, como ocurrira por ejemplo con los decretos leyes que
dispusieron pagos de sueldos, de pensiones o proveyeron determinados cargos
de la Administracin- han llevado a que terminen validndose, incorporndose al
ordenamiento jurdico y reconocindose su plena eficacia, salvo que sean
derogados expresa o tcitamente.

d) Los Tratados Internacionales:
as como los particulares dentro de un Estado celebran contratos sobre materias
que les interesen, del mismo modo los Estados regulan muchas de sus relaciones
mediante ciertos convenios bilaterales o multilaterales que se denominan
Tratados. Cuando el Tratado se firma entre el Estado del Vaticano y otro Estado
se denomina Concordato.

El Art. 32 N 15 de la Constitucin seala que es una atribucin especial del
Presidente de la Repblica concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la
aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el Art.54 N 1. Este ltimo
seala que Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su
ratificacin.... El tratado se somete a los trmites de una ley y una vez aprobado,
pasa a ser una ley ms en el pas.

Se discute si el legislador podra dictar posteriormente una ley que fuera contraria
al tratado. Segn algunos s podra hacerlo ya que se trata de una ley y, como tal,
una nueva ley deroga a la anterior en todo aquello que resulte contradictorio con
esa nueva ley. Otros, en cambio, sostienen lo contrario en atencin a que el
tratado est vinculado tambin a la voluntad de otro Estado, la cual sera
vulnerada si se derogara por un simple acto unilateral.

e) La Potestad Reglamentaria:
es la facultad que poseen el Presidente de la Repblica, los gobiernos regionales,
las municipalidades y algunos servicios con cierta autonoma administrativa, como
la Universidad de Chile, Servicios de Salud, etc., para dictar normas de carcter
general, obligatorias y permanentes, es decir, reglamentos, en los mbitos de sus
respectivas competencias.

El Reglamento:
es una norma general, obligatoria y permanente, emanada de la autoridad que
posee la llamada potestad reglamentaria y subordinada a la ley.

El Reglamento difiere de la ley no slo en cuanto a su origen, sino tambin en
cuanto a su contenido, ya que no puede abarcar materias que son propias de ley
por mandato constitucional. Por otro lado, debe conformarse a la ley, por ende no
7
puede contener normas que sean contrarias a una ley, slo puede complementar
a la ley. Los reglamentos municipales se llaman Ordenanzas de acuerdo al Art.10
de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades.

Los Decretos, Resoluciones y Acuerdos:
en su aspecto formal son rdenes escritas emanadas de una autoridad
administrativa. Si la autoridad de la cual emana es unipersonal se llama decreto o
resolucin, y si el rgano administrativo que lo dicta es colegiado, se llama
acuerdo.

As como el Poder Legislativo se manifiesta a travs de la ley y los Tribunales de
Justicia por medio de resoluciones judiciales, el medio por el cual los rganos de
la administracin expresan su voluntad es a travs de decretos, resoluciones y
acuerdos. Por ejemplo, si revisamos el Art.32 de la Constitucin, veremos que
todas sus facultades las ejerce el Presidente de la Repblica por medio de
decretos, esto es, de rdenes escritas, firmadas adems por el Ministro respectivo.

Cuando el decreto emana del Presidente de la Repblica se llama Decreto
Supremo. Este Decreto debe cumplir ciertas formalidades: a) son escritos; b) son
firmados por el Presidente de la Repblica y c) llevan la firma del Ministro de
Estado correspondiente (Art.35 de la Constitucin).

Las instrucciones:
son las rdenes o recomendaciones que una autoridad administrativa imparte a
los funcionarios que dependen de ella, acerca de la forma como deben aplicar las
leyes o desempear sus funciones.

Las instrucciones estn dirigidas slo a los agentes administrativos; su mbito de
aplicacin es al interior de la Administracin. Ellas no obligan a los administrados,
esto es, a quienes no forman parte de la Administracin. Pueden dirigirse
colectivamente a todos los funcionarios o a una categora de ellos y/o slo a uno o
ms funcionarios individualmente determinados. En el primer caso se llaman
circulares y en el segundo oficios. Las instrucciones no estn sujetas al trmite de
toma de razn ni a las dems formalidades complementarias del decreto.

La Costumbre Jurdica
Se entiende por costumbre jurdica, la reiteracin de una misma conducta,
acompaada de la conviccin de responder a una necesidad jurdica.

Comprende por lo tanto dos elementos: a) un elemento material, objetivo, cual es
la repeticin o reiteracin de una misma conducta y b) un elemento intelectual,
subjetivo, que consiste en la conviccin de que el acto es jurdicamente necesario
y, que, por lo mismo, los dems podran exigir su cumplimiento. Este factor
subjetivo, es decir, la conviccin de la juridicidad de la conducta, es determinante
para que el comportamiento tenga el carcter de fuente formal de derecho, dado
que de no existir esa conviccin tal conducta sera una simple costumbre, sin
trascendencia en el campo del Derecho.

Histricamente, la costumbre representa una de las formas ms primitivas o
primeras de creacin y manifestacin del Derecho. A medida que las sociedades
8
fueron progresando, las normas jurdicas se fueron escriturando para dotarlas de
mayor precisin y certeza, como para facilitar su conocimiento por todos. As
surgieron las leyes. Vinieron despus las recopilaciones de leyes, que
comenzaron con el Corpus Iuris, integrado por las Institutas, el Digesto, el Corpus
de Justiniano y las Novelas, y posteriormente nacieron los Cdigos.

Con todo, la costumbre como forma de expresin del derecho, ha continuado
teniendo significacin en el mundo moderno, particularmente en la vida jurdica
anglo sajona y de alcance subsidiario en los sistemas romanistas como el nuestro.

Valor de la costumbre jurdica en nuestro Derecho:
En el derecho chileno, estrictamente legalista, como seala Hbner
11
, la costumbre
puede obrar: 1) contra ley, 2) segn la ley, o bien 3) en el silencio de la ley. En el
primer caso la costumbre en nuestro Derecho no tiene ninguna eficacia porque
siempre primar la ley. En los otros dos casos, la situacin difiere y hay que
distinguir si se trata de la costumbre jurdica en materias civiles o mercantiles.

En el Derecho Civil, el artculo 2del Cdigo Civi l dispone que la costumbre no
constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella; o sea, slo se
puede aplicar cuando la ley expresamente lo autoriza. As, por ejemplo, el artculo
1546 del Cdigo Civil dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella.

En cambio, en el Derecho Comercial la costumbre jurdica tiene un campo ms
amplio de aplicacin, ya que ella se puede aplicar tambin en el silencio de la ley,
cuando no hay ley. El artculo 4del Cdigo de Comercio, dispone que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo....
Conforme a este mismo artculo, y atendido el territorio donde rige, la costumbre
jurdica puede ser general (en la Repblica) o bien local. A ellas se puede agregar
tambin la costumbre jurdica internacional, que rige en el mbito de las relaciones
entre los estados.

La Jurisprudencia de los Tribunales
Se denomina jurisprudencia de los tribunales o simplemente jurisprudencia a la
doctrina que emana de los pronunciamientos judiciales, es decir, de los fallos o
sentencias que dictan los jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, y
que han dictados sobre una similar materia o asunto, sobre la base de aplicar un
mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como
debe interpretrselo.
12

El Art. 158 del Cdigo de Procedimiento Civil seala y define los distintos tipos de
resoluciones judiciales y, en su inciso segundo, seala que Es sentencia definitiva
la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto

11
12
Squella Narducci, Agustn. Obra cit., pg. 365.
9
del juicio. As, la decisin que adoptan los tribunales al resolver sobre un caso
que ha sido sometido a su consideracin se llama sentencia. Segn Hbner, La
sentencia es un documento que castiga una infraccin legal o dirime un conflicto
entre partes. Consta de tres secciones: expositiva, considerativa y resolutiva o
dispositiva.
13

El valor que se atribuye a las sentencias judiciales como forma de expresin del
Derecho depende del sistema jurdico vigente en cada pas. As, en las naciones
anglosajonas los jueces, que han sido comparados con los pretores romanos, son
verdaderos creadores del Derecho. Sus fallos generan precedentes que deben
seguir aplicndose. En la jurisprudencia judicial residen en gran parte las normas
jurdicas del pas. Como expone Squella, en el derecho anglosajn, o del sistema
del common law , que aunque tambin se sirve de la legislacin, llamada en ese
derecho statute law, es preferentemente un derecho jurisprudencial, esto es,
basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales se configuran como
precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual ndole que
puedan promoverse.
14

En los pueblos de origen latino y germano, en cambio, que siguen el rgimen
romanista de primaca del derecho escrito, los tribunales de justicia deben ceirse
estrictamente al tenor de la ley y carecen de facultades para fallar segn su propio
criterio. En este grupo de pases, entre los que se cuenta Chile, la sentencia no
constituye nuevo derecho, sino que se limita a aplicar a un caso individual las
leyes generales existentes.

En el Derecho chileno, y de acuerdo al artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren. Esta disposicin, como sostiene Squella, priva a la
jurisprudencia del carcter de fuente formal. Tanto por el efecto relativo que le
asigna a los fallos, esto es, que solo tienen validez para las personas que fueron
parte en el juicio, como porque estos fallos no son vinculantes para ningn tribunal
ni siquiera para el que lo dict. Cabe precisar, que los fallos de los tribunales
superiores de justicia, tampoco son vinculantes para los tribunales inferiores.

Sin embargo, como seala este mismo autor, el tenor del artculo 3del Cdigo
Civil, si bien priva a los fallos judiciales de obligatoriedad jurdica general, est, a
la vez, admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren las sentencias judiciales s tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a
confirmar el carcter normativo o constitutivo que tiene siempre la sentencia
judicial
15
, pero solamente respecto del caso particular sobre el que se pronuncia.

Los Actos Jurdicos
Se denomina acto jurdico -o negocio jurdico como algunos autores prefieren
llamar a los actos jurdicos- a toda manifestacin voluntaria y lcita del hombre
ejecutada con la intencin precisa de producir determinados efectos jurdicos que

13
14
15
10
pueden consistir en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos y deberes
jurdicos
16
.

Ahora bien, una de las clasificaciones importantes de los actos jurdicos es la que
distingue entre actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Los primeros son aquellos
que para formarse requieren la voluntad de una sola parte, mientras que los
segundos requieren del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. As, esta
clasificacin atiende al nmero de partes que se necesitan para la formacin del
acto y no al nmero de personas.

Segn el profesor Lumia, A los sujetos que concurren a formar la relacin jurdica
se les denomina PARTES para distinguirlos de los TERCEROS, que son los
sujetos que permanecen ajenos a la relacin aunque puedan sacar de ella,
indirectamente, beneficio o perjuicio
17
.

Cabe precisar tambin que se habla de partes y no de personas puesto que una
parte puede estar integrada por una o ms personas, porque la expresin parte
est referida a aquella o aquellas personas que configuran un solo centro de
inters, esto es, que persiguen un mismo objetivo. Por ejemplo, si tres personas
son dueas de un mismo automvil y desean venderlo, los tres sern la parte
vendedora; o bien, en materia judicial, la o las personas que presentan la misma
demanda en un mismo juicio constituyen la parte demandante de ese proceso.

A los actos jurdicos bilaterales se les llama tambin convenciones, y se les
denomina contratos cuando la finalidad es crear derechos y obligaciones. Luego,
convencin es todo acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar, o extinguir
derechos y obligaciones. Mientras que contrato es aquella convencin que est
destinada nicamente a crear derechos y obligaciones para las partes que
intervienen en l. La convencin es el gnero y el contrato la especie.

En materia de contratos, el artculo 1545 del Cdigo Civil seala que: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales. Pero, como
bien sostiene Squella, esta disposicin no persigue transformar el contrato en una
ley, sino que, afirmar la autonoma de las personas para contratar y crear
derechos y obligaciones, reforzando el carcter vinculante de las clusulas de un
contrato respecto de quienes lo celebraron. De all que algunos sostienen que al
contratar, las personas estn creando o produciendo normas jurdicas de carcter
particular
18
.

Para Hbner, y en relacin con el tema de si los actos jurdicos y los contratos en
particular son fuente formal del derecho, es indudable que los contratos son
fuente de obligaciones y derechos subjetivos para las partes contratantes; pero,
parece menos claro que ellos puedan constituir una forma de expresin del
derecho, ya que su estructura y efectos estn regulados por el ordenamiento
legal.

16
17
Lumia, Giuseppe. Principios de Teora e Ideologa del Derecho. Editorial Debate, Madrid 1991. Pg. 93.
18
11

Segn el mismo autor, dentro del amplsimo margen de la autonoma de la
voluntad y de la libertad contractual, que rige en el derecho privado, los
particulares pueden pactar lo que estimen conveniente, sin ms limitaciones que
las de no infringir el orden pblico ni las buenas costumbres, pero lo que ellas
convengan no puede llegar a constituir una norma jurdica ya que slo ser
obligatorio para los propios interesados
19
.

Para Hbner Gallo, el contrato no es forma de expresin del derecho sino tan solo
uno de los muchos tipos de actos que realizan los particulares al amparo del orden
jurdico. Igualmente Squella sostiene que el contrato es un acto de aplicacin de
normas jurdicas, pero agrega que a partir de dichas normas es tambin un acto
de creacin de normas jurdicas particulares cuyo mbito de validez se
circunscribir, en principio, a los propios sujetos contratantes
20
.

Actos Corporativos
Son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones y, en general, las
personas jurdicas colectivas, cuya finalidad es crear o producir normas jurdicas
generales, aunque circunscriptas, en su mbito de validez, nicamente a los
socios o asociados de la institucin de que se trate. Son, como sostiene
Bascuan Valds, normas estatutarias de carcter general, abstracto y
permanente, que rigen la conducta no slo de quienes las dictaron sino tambin la
de quienes ingresan con posterioridad a la institucin.

Siguiendo a Squella, El ordenamiento jurdico, as como autoriza a los sujetos de
derecho individualmente considerados para producir normas jurdicas particulares
en aplicacin de las normas generales de la legislacin, por medio de actos
jurdicos y contratos, las autoriza tambin para, asocindose entre s, constituir
corporaciones y fundaciones y fijar los estatutos por los cuales stas habrn de
regirse, y, del mismo modo reconoce competencia a las organizaciones para
producir normas generales en el marco de la legislacin, aunque se trata de
normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un mbito de validez que
sobrepase el de la respectiva institucin y el de los que en calidad de asociados,
pertenecen a ella
21
.

Para el autor citado, En suma, los actos corporativos aplican y producen derecho,
o, mejor an, producen el llamado derecho corporativo o estatutario en aplicacin
de las normas del derecho legislado que da competencia a distintos tipos de
organizaciones para producir las normas jurdicas por las que habrn de regirse
internamente
22
.

Actos Jurdicos y Actos Corporativos
De ambos tipos de actos se puede decir, segn afirma Squella, que constituyen
mbitos que para la produccin jurdica el ordenamiento jurdico reserva para

19
20
21
22
12
sujetos e instituciones que no tienen el carcter de rganos del Estado. Sin
embargo, hay diferencias entre unos y otros.

As, los actos jurdicos producen normas jurdicas sobre la base de la voluntad de
quienes los otorgan o concurren a ellos; en cambio, los actos corporativos
producen normas para el conjunto de los asociados, sin que stos tengan que
consentir en las normas de que se trata, las cuales son dictadas por los rganos
internos de la respectiva organizacin; por ejemplo, su directorio o la asamblea de
socios, actuando aqul y sta por medio de determinaciones de mayora.

Por otra parte, los actos jurdicos conducen a la produccin de normas
particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren
al acto; en cambio, los actos corporativos conducen a la produccin de normas
generales, aunque limitadas, en todo caso, a la organizacin que las dicta
23
.

Principios Generales del Derecho
Como sostiene Squella Narducci, los principios generales del derecho,
denominados tambin principios jurdicos o simplemente principios, si bien
constituyen una preocupacin terica relativamente reciente... los antiguos
juristas romanos supieron tambin de los principios, aunque los denominaron
regulae o regulae iuris. Solo ms tarde esas regulae o regulae iuris adoptaron la
expresin y el nombre de mximas. En todo caso, estas mximas, segn el
mismo autor, habran tenido un carcter explicativo y no normativo, pues ellas
procedan del derecho y no ste de las regulae, y estaban destinadas, por lo
mismo, a reflejar el derecho, configurndose antes como recursos tcnicos y
pedaggicos que daban cuenta del derecho de esa manera breve, formal y
atractiva en que se expresan los aforismos y los adagios
24
.

En todo caso, y de acuerdo con lo que seala el profesor Antonio Bascuan
Valds en su separata sobre esta materia, an hoy Determinar qu debe
entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones ms
controvertidas en la literatura jurdica.

Para algunos autores ellos son los del Derecho Romano; otros afirman que se
trata de los universalmente admitidos por la ciencia jurdica; otros que los
principios generales se identifican con el derecho natural y, finalmente, estn los
que sostienen que son lo que se extraen de cada ordenamiento jurdico. Lo cierto,
como afirma Bascuan Valds, es que el contenido de los principios generales y
el mtodo para conocerlos depender de la tendencia cientfico-ideolgica que
sustente el autor.

Posicin Histrico-Romanista:
esta doctrina propugna que los principios generales no pueden ser otros que los
que el Derecho Romano nos leg en tal carcter. As, los principios generales
provenientes del derecho romano se expresaran en mximas o aforismos
jurdicos -entre otros- tales como los siguientes: vivir honestamente, no daar a
nadie, y dar a cada uno lo suyo; se hizo pblicamente lo que se hizo en

23
24
13
presencia de muchos; los que nacieron muertos, parece que no nacieron ni
fueron procreados, porque nunca se pudieron llamar hijos; donde la ley no
distingue tampoco el hombre debe distinguir; al que est permitido lo ms, est
tambin permitido lo menos; la sentencia dictada en un pleito no perjudica a
quien no ha sido parte en l; quien usa de su derecho a nadie perjudica; hay
que respetar los pactos; el confeso se da por juzgado; la cosa juzgada se tiene
por verdad; en la duda prevalece la equidad; debe restringirse lo odioso y
ampliarse lo favorable; ningn interesado en acto o contrato puede ser
condenado sin ser odo ni vencido en juicio; los contratos son ley para los
contratantes; nadie est condenado a lo imposible; nadie puede enriquecerse
en perjuicio de otro; en caso de duda hay que absolver al reo; corresponde
probar al que afirma y no al que niega; nadie puede dar lo que no tiene
25
.

Los detractores de esta doctrina, como el espaol Luis Legaz y Lacambra, en su
Introduccin a la Ciencia del Derecho sostienen que la identificacin de los
principios generales del derecho con los del Derecho Romano tiene un valor
puramente histrico y no podra sostenerse hoy en serio. Ms an cuando las
mximas heredadas del Derecho Romano a lo ms constituiran expresiones
tcnicas o recursos pedaggicos. En todo caso Legaz y Lacambra seala que en
esa tesis se hallan contenidas en germen las dos interpretaciones fundamentales
que ms tarde han dividido a los civilistas sobre esta materia: la histrica o
positivista y la filosfica o iusnaturalista
26
.

Posicin de los iusnaturalistas:
a juicio de los iusnaturalistas estos principios forman parte del derecho natural, es
decir, de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurdicos positivos en
los que tales principios reciben luego aplicacin. De ello se sigue que existen
tantas concepciones de los principios generales cuantas doctrinas existen acerca
del derecho natural. Para Legaz y Lacambra los principios generales del derecho
son principios jurdicos fundamentales de validez universal y absoluta: principios
de derecho natural, si quiere usarse esta terminologa.
27

El primer Cdigo que regul los principios generales en el marco de esta doctrina,
fue el Cdigo Civil austriaco de 1811 que en su artculo 7 dispuso: Si no se
puede decidir una cuestin jurdica ni conforme a las palabras ni segn el sentido
natural de la ley, se tendr en cuenta lo que se deca por la ley en casos
semejantes, y los fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase an dudoso,
el caso se decidir de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y
maduramente sopesadas, segn los principios jurdicos naturales. Algo
semejante dispuso el Cdigo Civil portugus de 1867 al establecer que en ciertos
casos las cuestiones que no tuvieran otra solucin se decidirn por los principios
de derecho natural, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
28
.

Posicin de los iuspositivistas:

25
Pacheco Gmez, Mximo. Teora del Derecho. Editorial Jurdica de Chile, Cuarta Edicin,
Santiago 1993. Pg. 416.
26
Legaz y Lacambra, Luis. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Bosch, Barcelona 1943. Pg.
400.
27
Legaz y Lacambra, Luis. Obra cit., pg. 401.
28
14
para los iuspositivistas los principios generales del derecho se deben buscar y
encontrar en cada ordenamiento jurdico, pues viven en cierto modo insitos en
cada uno de ellos y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las
propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurdico. Se pueden
extraer a partir del estudio particular de las normas del ordenamiento jurdico de
que se trata; son componentes no escritos del ordenamiento jurdico que se
encuentran en ste. Segn explica Francisco Carnelutti, citado por Mximo
Pacheco, estos principios: Se encuentran dentro del Derecho escrito como el
alcohol est dentro del vino; son el espritu o la esencia de la ley. Por eso son
principios del Derecho positivo y no del Derecho Natural o del Derecho histrico
29
.
Los principios generales del derecho informan y orientan las normas e
instituciones de un cierto y determinado derecho positivo.

Para la doctrina iuspositivista, la identificacin de los principios se consigue por un
proceso de progresiva abstraccin que parte de las normas y procura llegar a los
presupuestos lgicos de todo el ordenamiento jurdico, aunque ese ordenamiento
es siempre uno solo y determinado, no varios ni todos los ordenamientos. Luego,
lo que se establece no son propiamente los principios generales del Derecho, sino
los que acompaan al determinado ordenamiento jurdico a partir de cuyas normas
e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. Como sostiene Legaz y
Lacambra, son aquellos que inspiran una determinada legislacin positiva
30
.

Esta concepcin la sigui el Cdigo Civil italiano de 1942 que dispuso que en caso
de duda la cuestin litigiosa se resolvera segn los principios generales del
ordenamiento jurdico del Estado. A su vez, el Cdigo Civil portugus de 1966,
seala tambin que a falta de caso anlogo, la situacin se resuelve segn la
norma que el propio intrprete dictara si tuviese que legislar dentro del espritu del
sistema. Por ltimo, y conforme discurre Squella Narducci, la manera como
nuestro Cdigo Civil se refiere a los principios generales del derecho en su Art. 24,
bajo la denominacin de espritu general de la legislacin, es tambin expresiva
de una concepcin positivista de los principios generales
31
.

Respecto de este ltimo punto, y en sentido similar al anterior, Mximo Pacheco
explica que En el ordenamiento jurdico positivo chileno, los principios generales
del derecho se reducen al contenido fundamental de las normas jurdicas positivas
que integran dicho ordenamiento
32
.

Posicin eclctica:
quienes sustentan esta posicin buscan armonizar las dos doctrinas ltimas que
hemos sealado: iusnaturalista y iuspositivista. As, asociando una con otra,
sostienen que los principios generales son tanto los del respectivo ordenamiento
positivo como los que provienen del derecho natural. Un ejemplo lo es el Cdigo
Civil de Egipto de 1949, referido por Squella Narducci, el cual establece que en
defecto de disposiciones legales el juez resolver en conformidad con la
costumbre, en defecto de costumbre segn los principios generales del derecho

29
Pacheco Gmez, Mximo. Obra cit., pg. 416.
30
31
32
15
islmico, y a falta de stos, segn los principios del derecho natural y de la
equidad
33
.

Situacin de los Principios Generales en nuestro Derecho:
la legislacin chilena no usa la expresin principios generales del derecho sino
que emplea una terminologa anloga y se refiere al espritu general de la
legislacin. Segn Squella Narducci, los principios generales del derecho en
nuestro ordenamiento tienen un papel ms modesto en el Derecho Civil y ms
relevante en el caso del Derecho Procesal
34
.

En efecto, el artculo 24 del Cdigo Civil autoriza a valerse de los principios para
interpretar pasajes oscuros o contradictorios de la legislacin, pero solamente
cuando al interpretar la ley no pudieran aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, contenidas en los artculos 19 al 23 del Cdigo citado. En cambio la
legislacin procesal permite acudir a los principios para integrar la ley. El Art. 170
del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala los requisitos que deben cumplir las
sentencias definitivas, establece que ellas deben contener la enunciacin de las
leyes conforme a las cuales se pronuncia el fallo o, en su defecto, los principios
de equidad con arreglo a los cuales se ha fallado.

As, la norma procesal mejora la situacin de los principios generales del derecho,
puesto que a la funcin interpretativa que le asigna el Cdigo Civil, suma una
funcin integrativa del derecho. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha
precisado que la expresin principios de equidad, incluye tanto a los principios
generales del derecho como a la equidad propiamente tal.

Los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuente
formal del derecho, puesto que no constituyen, por s mismos, mtodos de
produccin de normas jurdicas. En todo caso, los legisladores invocan a menudo
estos principios y hay una fuerte presencia de ellos en todo el ordenamiento
jurdico.

Digamos finalmente que el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia
Internacional de La Haya, en su Art.38 prescribe que en los casos sometidos a su
decisin el tribunal aplicar, en subsidio de las convenciones internacionales y de
la costumbre internacional, los principios generales del derecho reconocidos por
las naciones civilizadas.

La equidad natural
desde Aristteles los autores coinciden en que la ley debe disponer de una
manera general, como tambin que no puede haber una ley para cada caso.
Igualmente, concuerdan en que tampoco es posible que la ley abarque toda la
infinidad de situaciones que pueden presentarse. Pero, adems, puede ocurrir que
la ley general, al aplicarse al caso particular, produzca consecuencias perniciosas
que jams tuvo en mente el legislador y que corresponde al juez corregir para

33
34

16
producir la justicia que, siendo querida por la ley, no se logra en el caso particular
con la mera aplicacin literal de la norma legal.

Por tales consideraciones, Aristteles distingua entre la justicia legal y la justicia
natural, esta ltima aplicable cuando no haba ley para el caso particular o la
aplicacin de la existente produca injusticia.

Santo Toms, explicaba lo anterior con un ejemplo: el que recibi de otro una cosa
en depsito, debe devolverla cuando aquel que la entreg la requiera. Si bien esto
es justo, bien podra, en un cierto caso, ser inconveniente que el juez resolviera de
ese modo, como, por ejemplo si el loco furioso pide que se le devuelva la espada
que dio en depsito. En ese caso el juez tendra buenas razones para no decidir
conforme a lo justo legal por las consecuencias que de ello podran seguirse,
como es el riesgo que puede generar un loco furioso circulando armado entre sus
semejantes
35
.

Por ello Santo Toms dice que la equidad son los preceptos concretos de los
hombres prudentes. De ah tambin que a la equidad se la llame la justicia del
caso particular. Segn Squella, En consecuencia, la equidad no es algo distinto
de lo justo, sino algo justo que es mejor que lo justo legal. Dicho brevemente: lo
equitativo es justo, y, a la vez, mejor que lo justo legal.

En suma, y siguiendo a Squella, un caso se resuelve en equidad cuando al faltar
una ley que lo contemple y regule, o bien al existir una ley que lo regula de un
modo que resulta vago, indeterminado, oscuro, confuso o contradictorio, o bien al
existir una ley que lo regule y que de su aplicacin puedan seguirse
consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes, que el autor de la ley no
previ ni pudo querer que se produjeran y que parece razonable evitar, el juzgador
encargado del conocimiento y fallo del caso administra una solucin construida
sobre la base de la idea que l forja en conciencia acerca de lo que sea justo
resolver a propsito del caso de que se trate
36
.

En esta Unidad los alumnos deben leer:

En la tica a Nicmaco de Aristteles el captulo X del libro V.

35
Squella Narducci, Agustn. Obra cit., pg. 409-410.
36

17
UNIDAD II

LA INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO

1. INTERPRETACIN DEL DERECHO Y DE LA LEY:

Interpretar es determinar el significado de algo. Como seala Squella, la
interpretacin es un acto de intermediacin. Esta ltima palabra proviene de la
locucin latina inter-pres, la que procede a su vez de la expresin griega meta
fraxtes, con lo cual -como dice Luis Diez Picazo, citado por Squella- se quiere
indicar al que se coloca entre dos que hablan para hacer conocer a cada uno de
ellos lo que el otro ha dicho o est diciendo.

Y agrega Squella, En cierto modo, todo intrprete es un intermediario, lo cual
explica que a los traductores de idiomas se les llame as, como sucede tambin,
aade este mismo autor, con quienes ejecutan una obra de teatro o una
composicin musical, denominados tambin intrpretes
37
. Y no muy distinto es lo
que ocurre cuando hablamos de la interpretacin del derecho o bien de la
interpretacin de la ley. Tambin hay un ejercicio de estudio y reflexin que debe
efectuarse con la finalidad de poder exponer y aplicar una norma jurdica general a
un caso particular.

As, interpretar la ley es determinar cul es su verdadero sentido y alcance. Esto
quiere decir que la interpretacin busca principalmente establecer, por un lado, el
significado de los trminos o expresiones que us el autor de la ley para
establecer la disposicin normativa (su sentido) y, por otra parte, establecer su
alcance, es decir, determinar el mbito espacial de su aplicacin (por eje.
comunal, regional, nacional), el mbito temporal de su aplicacin (por eje. para
establecer si se encuentra todava vigente y desde cuando y hasta cuando se
debe aplicar), y el mbito personal, esto es, a qu personas alcanza la disposicin
que se aplica (por eje. solo a los habitantes de una determinada regin o bien de
todo el pas o a qu sujetos en particular se debe aplicar).

La hermenutica legal (hermenutica: arte de interpretar textos) surge de la
necesidad de aplicar lo general a lo singular, porque aplicar el derecho exige que
el ordenamiento jurdico, de suyo general y abstracto, se amolde al caso particular
y concreto. Esto presenta dificultades, no slo cuando la ley es obscura o
ambigua, sino tambin cuando siendo clara, hay cuestiones previas de hecho o de
derecho que precisar para poder aplicarla.

Es necesario aclarar que una cosa es interpretar el derecho y otra interpretar la
ley, pues como sabemos lo que denominamos derecho no slo est conformado
por leyes sino tambin por otro conjunto de normas jurdicas diferentes de la ley
comn, provenientes incluso de distintas fuentes formales. Interpretar el derecho,
como sostiene Squella, es una actividad que concierne a todas las normas
jurdicas, cualquiera sea la fuente formal por cuyo intermedio haya sido
producida... no nicamente a las normas legales que produce el rgano

37
18
legislativo
38
. Pero la interpretacin de todas las normas jurdicas no se realiza
conforme a los mismos elementos o criterios de interpretacin, sino que muchas
de ellas presentan importantes diferencias al momento de interpretarse.

En verdad, existen diversas normas especiales relativas a la interpretacin de las
diferentes normas jurdicas. As, existe normas para la interpretacin de la ley,
para la interpretacin de los contratos, para la interpretacin de la costumbre
jurdica, para la interpretacin de los tratados internacionales, criterios especiales
para la interpretacin del derecho electoral (la jerarqua constitucional y el lmite
formal de los derechos polticos), e incluso, para la interpretacin de las
sentencias judiciales. Luego, interpretar el Derecho tiene un alcance ms amplio
que la expresin interpretar la ley. Y ser el aspecto doctrinario de la interpretacin
de esta ltima lo que veremos en este curso introductorio al estudio del derecho.

Para una mejor ilustracin de lo anterior -porque esto se estudiar
pormenorizadamente en los cursos de los prximos aos-, se puede sealar que
en el Derecho chileno hay normas especiales para interpretar la ley, artculos 19 a
24 del Cdigo Civil, normas que si bien se ubican en el Cdigo Civil tienen
aplicacin para interpretar la ley en cualquier otra rama del derecho; normas para
interpretar los contratos, artculos 1560 a 1566 del Cdigo Civil. En el caso de la
costumbre jurdica el juez debe establecer la existencia de la costumbre, por lo
cual, la interpretacin del derecho consuetudinario se confunde en cierto modo
con la determinacin del hecho que la constituye, aunque siempre habr tambin
que fijar l o los posibles sentidos y alcances que pueda tener l o los deberes
jurdicos resultantes de ese hecho.
39

En el caso de los tratados internacionales su interpretacin est regulada por la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que fue suscrita el 23 de
mayo de 1969 y entr en vigencia el 27 de enero de 1980. En Chile se promulg
por Decreto N381 del Ministerio de Relaciones, pu blicado en el Diario Oficial del
22 de junio de 1981. La Parte III de esta Convencin, en sus artculos 26 a 38 trata
de la observancia, aplicacin e interpretacin de los tratados.

Clasificaciones de la interpretacin de la ley:
La interpretacin de la ley puede ser clasificada atendiendo: al agente que la
hace; al resultado a que conduce; y a si la actividad interpretativa se encuentra o
no reglada, por el respectivo orden jurdico.

1. Atendiendo al agente que la hace:
cabe distinguir entre interpretacin pblica o por va de autoridad, e interpretacin
privada.

La interpretacin pblica o por va de autoridad, a su vez, se clasifica en:
interpretacin legal, interpretacin judicial e interpretacin administrativa.

La Interpretacin legal, llamada tambin autntica, es la que efecta el poder
legislativo, ya en el mismo texto de la ley que interpreta o en una ley posterior que

38
39
19
toma por ello el nombre de ley interpretativa. La ley interpretativa se entiende
incorporada a la ley interpretada, segn lo dispone el artculo 9 del Cdigo Civil. El
artculo 3 del mismo Cdigo dice que slo toca al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio.

La interpretacin judicial, es la que hacen los jueces ejerciendo su funcin
jurisdiccional. Segn el Art. 3 del Cdigo Civil y a diferencia de la interpretacin
legal, Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren. Esto significa que la interpretacin
que hacen de la ley los jueces cuando administran justicia slo vale para el caso
concreto al que la aplican, por lo cual en otro caso -por semejante que sea al
anterior-, pueden hacer una interpretacin diferente pues no estn obligados a
mantener su interpretacin anterior, y menos sta afectar a quienes no fueron
parte de ese juicio anterior.

La interpretacin administrativa, es la que realizan determinados rganos y
servicios pblicos que cumplen funciones fiscalizadoras, tales como la Contralora
General de la Repblica, Servicio de Impuestos Internos, Direccin del Trabajo,
etc., y que suele expresarse en los denominados dictmenes.

La interpretacin privada, es la que efectan los sujetos de derecho en cuanto
particulares. La que realizan los juristas cuando hacen ciencia del derecho, tanto
en sus explicaciones verbales como en sus obras escritas; la que efectan los
profesores de derecho en sus clases o exposiciones, la que efectan los
abogados como expertos en derecho en sus diversas gestiones y, en general, la
que hace cualquier particular al acatar y obedecer las leyes.

2. Atendiendo al resultado a que conduce:
se clasifica, a su vez, en interpretacin estricta, interpretacin extensiva e
interpretacin restrictiva.

Interpretacin estricta: es la que conduce a la conclusin de que el texto legal
interpretado debe ser aplicado nicamente a los casos que l expresamente
menciona (ni ms ni menos). Se le llama tambin interpretacin declarativa.

Interpretacin extensiva: es la que concluye que la ley interpretada debe
aplicarse a ms casos o situaciones de los que ella expresamente menciona.

Interpretacin restrictiva: a su vez, es la que concluye que la ley interpretada
debe aplicarse a menos casos o situaciones de las que ella menciona
expresamente.

Cabe tener presente que no se puede establecer, a priori y sin referencia a un
caso concreto, cual de estas tres interpretaciones sera la correcta. Como seala
Squella, No es posible establecer una regla acerca de si la interpretacin de las
leyes debe ser estricta, restrictiva o extensiva, ello depender de la interpretacin
que se haga cuando se analiza un caso determinado. En relacin con esta
clasificacin cabe sealar tambin que el artculo 23 del Cdigo Civil, dispone que:
Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se
20
determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes. Segn el mismo Squella, al tenor de esta disposicin, nuestro
Cdigo Civil se inclina por la primera de esas tres modalidades de la
interpretacin
40
, es decir, por la interpretacin estricta.

3. Atendiendo a si est o no reglada:
segn este criterio, interpretacin reglada es la actividad interpretativa que est
normada o regulada por el ordenamiento jurdico, como ocurre en el Derecho
chileno donde el Cdigo Civil regula la manera de interpretar la ley. A su vez,
interpretacin no reglada es la que no est normada o reglada por la legislacin,
de modo que el intrprete puede llevar a cabo su labor de la manera ms libre.

Escuelas de Interpretacin
Histricamente la actividad interpretativa del derecho y de la ley en particular, no
fue entendida de igual manera, sino que fue variando con el tiempo y la propia
evolucin del pensamiento jurdico. Desde el siglo XV en adelante hubo distintas
doctrinas y puntos de vista sobre esta actividad interpretativa, en especial sobre la
interpretacin realizada por los jueces, cuyo desarrollo todava contina con el
aporte de nuevos autores. Veremos solo algunas de estas corrientes o escuelas:

Glosadores y comentaristas:
Se llam as a los juristas medievales que en el siglo XV fueron elaborando toda
una verdadera teora para interpretar los textos legales, teniendo como base los
textos romanos conservados en el Corpus Iuris de Justiniano. Ellos en primer
lugar, distinguieron entre el tenor literal de la ley y el sentido de la ley, como
cuestiones distintas. El tenor literal aluda a las palabras a travs de las cuales la
ley se manifiesta y el sentido al pensamiento que el autor de la ley quiso expresar
por medio de esas palabras. Para los juristas medievales interpretar era
determinar el sentido de la ley, lo que supona aclarar primero las palabras de la
ley interpretada. Segn ellos, las palabras y las frases de la ley deban ser
entendidas en el sentido propio del trmino, queriendo significar con eso aquel
sentido que le dio o pudo darle el autor de la ley, y el cual en la interpretacin de la
ley deba prevalecer sobre el sentido impropio, es decir, el sentido proveniente
del uso comn o vulgar del mismo trmino.

Pero tambin los juristas medievales distinguieron la razn de la ley como algo
diverso de lo que era el sentido de la misma ley, dado que el ltimo se vincula al
pensamiento y voluntad del legislador. La razn de la ley, en cambio, era algo
ms complejo que deca relacin con la finalidad buscada por la ley. Como
sostiene Alejandro Guzmn, segn cita de Squella: La diferencia es
conceptualmente clara, en la misma medida en que hay diferencia entre lo que
alguien pens en decir (sensus) y por qu o con qu finalidad lo dijo (ratio), a lo
que podemos agregar el tercer elemento, a saber, cmo lo dijo (littera)
41
.

Estos juristas se plantearon asimismo el cmo conocer la razn de una ley y
debatieron -abriendo una polmica que en el doctrina incluso hoy contina- acerca
de si lo que el intrprete deba respetar era, ante todo, los trminos o palabras de

40
41
21
la ley, aun cuando se vulnerara la razn de sta, o si se deba preferir la razn de
la ley sin importar que se vulneraran sus palabras.

Igualmente los glosadores, en ese propsito de profundizar en el problema de la
interpretacin de la ley, distinguieron entre derecho y equidad, esto es, entre lo
establecido como justo y lo que se siente como justo. Con ello revivieron y trajeron
nuevamente al mbito de la interpretacin legal, el clsico conflicto entre derecho
y justicia, cuestin que natural e inevitablemente termina siempre hacindose
presente en casi todos los aspectos de nuestra disciplina.

Escuela de la Exgesis:
La formacin del Estado moderno, con sus ideas de separacin de los poderes y
de un legislador racional que se expresa en forma clara a travs de cuerpos
legales completos y exentos de contradicciones llamados Cdigos, dio lugar a la
exgesis. Impuls el desarrollo de esta Escuela la promulgacin del Cdigo Civil
francs de 1804, llamado Cdigo de Napolen. La Escuela de la Exgesis se
caracteriza por atenerse al texto legal como nica o principal referencia para
establecer la voluntad que debe primar al interpretar y aplicar la ley, cual es la
voluntad del legislador.

Para esta Escuela no hay otro derecho que el que se produce y unifica a partir del
Estado y de sus rganos, lo que llevo a considerar la ley como la nica fuente del
derecho. Las dems fuentes formales se consideraban slo fuentes aparentes o
bien fuentes subordinadas a la ley y, en todo caso, las decisiones de los jueces
slo podan derivar de la ley emanada del rgano legislador.

Un Jurista francs en tiempos de la exgesis (Laurent) sostena que si los
tratadistas o los jueces hicieran el derecho, stos usurparan el poder que la
nacin soberana ha otorgado al cuerpo legislativo. Otro jurista francs de la
misma poca sealaba que en jurisprudencia no hay ni puede haber mayor razn
ni mejor equidad que la razn o equidad de la ley. Andrs Bello, redactor de
nuestro Cdigo Civil de 1856, en gran medida inspirado en el Cdigo Civil francs,
sostena por su parte que El Juez es esclavo de la ley, por la manera en que
deba ajustarse a ella, tambin en su interpretacin.

Para los exegetas, la interpretacin del juez no es sino repensar algo ya pensado
antes por el legislador. Por eso Baudry-Lacantinerie escribi: La ley debe ser
interpretada segn la voluntad misma que ha presidido su origen. Desprenderla de
ella para hacer variar su contenido con el movimiento social y adaptarla a las
exigencias de la hora presente o a las transformaciones de la existencia, no sera
serle fiel: entonces sera el medio el que hara la ley, no sta la que regira el
medio. A su vez, Montesquieu afirmaba que es de la esencia en la constitucin
del gobierno republicano el que los jueces se atengan a la letra de la ley.

Sin embargo, en la misma poca, hubo otros autores como Portalis que -no
obstante ver la ley como una garanta para el ciudadano en sus distintas esferas
de intereses- advirtieron los riesgos de la exgesis y sostuvieron que era ilusorio e
inconveniente prescribir imperiosamente al legislador la terrible tarea de no
abandonar nada a la decisin del juez. Las necesidades sociales eran tan
variadas que el legislador no poda preverlo todo, por lo cual consideraban que
22
multitud de cosas han de quedar libradas al imperio de los usos, a la decisin de
los hombres instruidos, al arbitrio de los jueces.

El mtodo de la libre investigacin cientfica de Francois Geny:
Portalis, en todo caso, no fue el crtico ms severo de la Escuela de la Exgesis.
En verdad, la primera crtica sistemtica y contundente a esta Escuela provino del
autor francs Francois Geny. ste jurista, que comparta tambin la idea de
respeto a la ley, pero no el culto ni el fanatismo de los exegetas, advirti que la ley
se dictaba en un cierto momento y en vista de una determinada necesidad, y que
la vida segua su curso y transformaba las situaciones y las propias instituciones.

As, si la ley era clara sta deba ser aplicada por el juez, siempre que no hubieran
variado las condiciones sociales. Si ellas haban variado, se trataba de una
situacin que el legislador no consider lo que dejaba al juez en situacin de
averiguar por s mismo cul era la norma aplicable, haciendo en tal caso acto de
legislador. Si la ley era oscura, se precisaba buscar la voluntad del legislador
haciendo un anlisis gramatical y lgico del texto legal, recurriendo tambin a
otros elementos como los denominados trabajos preparatorios. Y si no haba ley
para el caso articular, el juez recobraba su entera libertad y haca, todava con
mayor propiedad, acto de legislador.

Segn Squella, el mtodo de la investigacin cientfica propiciado por Geny ms
que un mtodo de interpretacin de la ley era uno de integracin de sta en caso
de lagunas, acudiendo a cuatro tipos de datos: reales (condiciones econmicas,
polticas y sociales), histricos (las tradiciones), racionales (principios ticos, el
derecho natural) e ideales (los fines que el legislador se propuso alcanzar)
42
.

Geny llam a su mtodo de libre investigacin cientfica. Libre, porque el juez
que lo empleaba no estaba sujeto a ninguna autoridad positiva, en particular del
legislador, y cientfica, porque la decisin del juez no era pura discrecionalidad
arbitraria, sino algo obtenido de la investigacin y el uso combinado de los cuatro
elementos antes sealados.

Escuela Histrica:
Surgi en Alemania por la obra de Friedrich Karl von Savigny quien -tambin
distante de la Escuela de la Exgesis- sostuvo que el derecho no era producto
deliberado de la razn o de la voluntad humana, sino de lo que llam el espritu
del pueblo. Segn este jurista alemn, En todas las naciones, cuya historia no
ofrece duda, vemos al Derecho civil revestir un carcter determinado, peculiar de
aquel pueblo, del propio modo que su lengua, sus costumbres y su constitucin
poltica
43
As, el derecho no puede ser creado por el solo arbitrio de los
legisladores, de espaldas a la tradicin, sino que en ntima conexin con sta.

Para Von Savigny, no se trataba de conferir al derecho del pasado un carcter
absoluto o esttico, sino de advertir que todo cambio en el derecho deba tomar en
cuenta la continuidad histrica de cada pueblo. A juicio de este jurista, Esa natural

42
43
Von Savigny, Friedrich Karl. De la Vocacin de Nuestro Siglo para la Legislacin y la Ciencia del
Derecho. EDEVAL. Valparaso 1978. Pg. 15.
23
dependencia del derecho de la costumbre y del carcter del pueblo, se conserva
tambin con el progreso del tiempo, no de otro modo que en el lenguaje... El
derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con l, y por ltimo perece cuando
el pueblo ha perdido su carcter
44
.

Si bien esta Escuela rest importancia a la figura del legislador, no hizo lo mismo
con los juristas, sosteniendo que junto al derecho popular -emanado del pueblo-
exista tambin un derecho cientfico formulado precisamente por esos juristas.
Segn von Savigny, el derecho se crea primero por las costumbres y las
creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de
una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn
legislador.
45

A Friedrich Karl von Savigny se debe tambin la primera mencin sistemtica de
los cuatro elementos tradicionales de interpretacin de la ley. En su obra Sistema
de Derecho Romano Actual, reivindic el elemento histrico de interpretacin y
seal como elementos complementarios: el elemento gramatical, el elemento
lgico y el elemento sistemtico.

Escuela del Derecho Libre de Hermann Kantorowicz:
Este autor alemn, en su libro La lucha por la ciencia del Derecho de 1906,
levant el concepto del Derecho libre, postulando una idea sobre la aplicacin
judicial del Derecho que se aparta de la visin tradicional del tema. Segn Squella,
lo que l propone es una explicacin acerca de la interpretacin y aplicacin del
derecho por parte de los jueces y no pautas o reglas acerca de cmo los jueces
deberan realizar su tarea. Se trata, entonces, de una teora de la interpretacin y
no de una ideologa de la interpretacin
46
.

Para Kantorowicz, los elementos tradicionales de interpretacin de la ley son en
gran medida ficticios, pues se basaran en la ingenua suposicin de que hay un
legislador que tiene exactamente los mismos deseos del intrprete que utiliza esos
elementos. Sostiene que nadie busca la voluntad del legislador, sino que se
emplean esos elementos de interpretacin tradicionales slo para conseguir el
resultado deseado por el intrprete. As, lo que en verdad hara el intrprete de
una ley sera escoger entre las premisas posibles de su decisin aqullas que le
conducen a la conclusin deseada. Los jueces resolveran los litigios por actos de
voluntad, no de conocimiento. La alusin a determinados criterios como sustento
de los fallos no dejara de ser un disfraz, para esconder la real motivacin del juez
y para prestigiar lo resuelto.

El autor pone como ejemplo de lo anterior al profesor italiano de Derecho Bartolo
de Sassoferrato (1313-1352), quien dictaba primero la parte resolutiva de sus
razonamientos jurdicos y luego pona a su amigo Trigrinio a buscar los pasajes
aplicables del Corpus Iuris para darles fundamento en los textos legales.

44
Von Savigny, Friedrich Karl. Obra cit., pg. 18.
45
Von Savigny, Friedrich Karl. Obra cit., pg. 20.
46
24
Para el autor de esta Escuela, el llamado Derecho libre es el derecho positivo
creado por los rganos del Estado. Se trata de un derecho dinmico, de un
derecho vivo en la sociedad, instalado en las convicciones de las personas.
Kantorowicz, a diferencia del derecho popular de von Savigny, da ms
importancia al individuo que a la sociedad.

En la concepcin de este autor, el juez en la aplicacin del Derecho debe tener
una libertad absoluta. No debe estar sujeto a la ley, puesto que l juez debera
resolver conforme con la regla que el legislador, segn su firme convencimiento,
habra adoptado
47
.

A las escuelas mencionadas, caben agregarse los aportes en esta materia de
juristas como: el alemn Theodor Viehweg, con su libro Tpica y Jurisprudencia
(1953); el austraco Hans Kelsen y su teora de la interpretacin del derecho y de
la ley; el escandinavo Alf Ross y la interpretacin judicial de la ley; el ingls
Herbert Hart, y la discrecin judicial, la crtica del norteamericano Ronald Dworkin
a la teora de Hart y la del escocs Neil MacCormick, a su vez, a la tesis de
Dworkin; el polaco Jerzy Wroblewski y su idea de la interpretacin judicial como
interpretacin operativa; el finlands Aulis Aarnio sobre el trabajo en equipo de
legisladores, juristas y jueces; y el ms reciente, el alemn Robert Alexy, sobre la
pretensin de correccin y los cnones de la interpretacin. Sobre todos estos
autores Squella Narducci trae una sntesis de su pensamiento en su texto de
Introduccin al Derecho edicin de 2011, cuya lectura se recomienda.

Mtodos o Elementos de Interpretacin de la Ley
stos son los medios que tiene el intrprete para establecer el sentido y alcance
de la ley, aceptados por la doctrina y muchas veces consagrados expresamente
en los diversos ordenamientos jurdicos. Estos elementos son: el gramatical, el
histrico, el lgico, el sistemtico y el teleolgico.

El elemento gramatical, permite fijar el sentido y alcance de la ley atendiendo al
tenor de las palabras de la ley, es decir, al significado de los trminos y frases que
us el legislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo.

El elemento histrico, permite fijar el sentido y alcance de la ley acudiendo a la
historia del texto legal que se trata de interpretar. Dicha historia est documentada
en las diversas etapas del proceso de formacin de la ley, comenzando por el
mensaje o mocin y en las actas correspondientes tanto de las Comisiones como
de la Sala de la Corporacin. Tal es el elemento histrico en sentido estricto,
puesto que en sentido amplio alcanzara tambin a las circunstancias polticas,
econmicas, sociales y de otra ndole existente al momento de aprobarse la ley y
que pudieron influir en su contenido y objetivos.

El elemento lgico, permite fijar el sentido y alcance de la ley acudiendo al anlisis
de las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre s, esto es,
entendidas en el contexto que ellas forman y no de manera aislada, como tambin
con las de otras leyes que versen sobre la misma materia, con la finalidad de

47

25
establecer el fin perseguido por la ley y la lgica interna de ella, esto es, el
pensamiento que el legislador ha querido expresar y las relaciones lgicas que
vinculan sus diversas partes. Constituye la ratio legis (la razn de la ley), a que
se refera la doctrina clsica
48
.

El elemento sistemtico, no difiere sustancialmente del elemento lgico, pero
representa un grado ms avanzado, puesto que permite fijar el sentido y alcance
de la ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que se trata de interpretar
puede guardar con la totalidad del ordenamiento jurdico del cual forma parte,
incluidos los principios generales del derecho.

El elemento teleolgico, permite fijar el sentido y alcance de la ley atendiendo al fin
de sta, o sea, a los determinados objetivos que se busc conseguir por medio de
su establecimiento. Equivaldra al (sensus) sentido de la ley, al pensamiento que
el autor de la ley quiso expresar por medio de esas palabras, lo que el legislador
pens en decir.

Como ya se dijo, en Chile tenemos un sistema de interpretacin reglado, Nuestro
Cdigo Civil contiene normas especiales sobre la interpretacin de la ley, que
recogen los elementos de interpretacin antes referidos, en sus artculos 19 a 24,
y cuyo estudio pormenorizado, como se dijo, los alumnos efectuarn el prximo
ao. De momento diremos solamente que nuestra ley consagra los cuatro
elementos de interpretacin que sealara von Savigny:
-en primer trmino se debe considerar el tenor literal de la ley, determinado segn
el sentido en que estn empleadas las palabras (elemento gramatical) y que,
segn nuestra jurisprudencia, corresponde al que les da el Diccionario de la
Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, salvo los casos en que la ley
dispone expresamente algo distinto;
-en subsidio, se debe recurrir a su intencin o espritu, -ratio legis- manifestado en
ella misma (elemento lgico) o en la historia fidedigna de su establecimiento
(elemento histrico); y,
-por ltimo, establecer la debida correspondencia y armona entre todas las
disposiciones legales (elemento sistemtico)
49
.

2. LA INTEGRACIN DEL DERECHO

La palabra laguna, de origen latino, significa cavidad y tambin falta, vaco. En un
sentido ms amplio es omisin, carencia, como cuando se dice que alguien tiene
lagunas en su memoria. De ah que cuando no existe ley aplicable a un caso
determinado se hable de una laguna legal. En tal caso, el juez no enfrenta el
problema de interpretar la norma pues sta no existe, sino que deber realizar una
labor de integracin legal, esto es, de llenar un vaco legal.

Casos de lagunas legales:
Segn Antonio Bascuan Valds, no todos los casos que se sealan como vacos
legales son propiamente lagunas legales. Por ejemplo:

48
49
26

a) Se afirma que el legislador no puede prever todas las situaciones y aunque lo
hiciera la evolucin de la sociedad lo dejara atrs. En estos casos, si bien hay un
vaco legal, ste debe salvarse por el rgano legislativo y nadie podr ser
castigado ante la no existencia de la norma. Ejemplo: si en un rgimen de libre
mercado la legislacin no prev la accin de especular con los precios, sta sera
una conducta lcita, aunque se diga de ella que es perniciosa. Aqu, segn Kelsen
no habra propiamente una laguna, por el enunciado de que todo lo que no est
prohibido est permitido

b) Leyes en blanco: son aquellas en que una norma general entrega a otra
instancia legislativa la facultad de determinar la consecuencia jurdica de
determinada hiptesis (Ejemplo: el Art.19 N 12, inciso tercero, de la Constitucin
establece el derecho a rplica y deja su regulacin entregada a la ley. Pues bien,
en tales casos, y dado que la norma superior no establece una sancin para la
infraccin del deber, ella no pasa de ser una ley meramente declarativa, un deseo
del legislador, sin consecuencias). Remarquemos que en materia penal, rige el
principio de la legalidad, luego nadie puede ser sancionado si no hay ley que
expresamente lo disponga (nullum crimen sine lege).

En verdad, como precisa Hbner Gallo, En general, en el Derecho Pblico es
difcil integrar presuntos vacos de la legislacin, porque en este sector del sistema
jurdico rige el principio de que slo se puede hacer aquello que la Constitucin o
las leyes explcitamente autorizan
50
.

Los dos casos sealados son slo lagunas aparentes, pero no lagunas efectivas.
En verdad, hay propiamente una laguna legal cuando, por ejemplo, habiendo
previsto el legislador determinada consecuencia para cierta hiptesis, el juez se
encuentra con hechos que no coinciden plenamente con la hiptesis prevista en la
norma legal, pero que son semejantes y, por tanto, piensa que en justicia
corresponde aplicar la misma consecuencia. Antonio Bascuan Valds seala que
las lagunas son insuficiencias del derecho legislado; ausencia de regulacin
jurdica para determinadas situaciones objetivas que deban tenerla, lo cual exige
y permite una decisin judicial que integre (complemente) la ley.

Las lagunas legales en nuestra legislacin:
El Cdigo Civil, inspirado en el principio de la plenitud hermtica de la ley, no se
coloc en el supuesto de que existieran lagunas legales. Su Art. 24, el ms amplio
en materia de interpretacin, se refiere a esta situacin, pero solamente cuando
hay pasajes obscuros o contradictorios de la ley a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretacin que el mismo Cdigo contiene en sus artculo 19 a 23,
pero no a la ausencia o vaco de ella.

Sin embargo, nuestra legislacin procesal, ms moderna y realista al decir de
Bascuan Valds, admite expresamente la posibilidad de las lagunas legales. As,
el Art.10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dispone que reclamada la
intervencin de los Tribunales de Justicia, stos no podrn excusarse de ejercer
su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su

50
27
decisin. A su vez, el Art.170 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que las
sentencias contendrn: N 5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Mtodos de Integracin de la ley:
Para integrar o completar las lagunas legales, el juez puede recurrir a alguno de
los mtodos siguientes: la analoga jurdica; los principios generales del derecho y
la equidad natural.

La analoga jurdica:
si el razonamiento deductivo va de lo general a lo particular y el inductivo de lo
particular a lo general, el razonamiento por analoga pasa de lo particular a lo
particular semejante, pero no a lo general, como sostenan los romanos
refrindose a la analoga
51
.

Un ejemplo de razonamiento por analoga, atribuido a Aristteles, es el siguiente:
La guerra de los focenses contra los tebanos es mala; la guerra de los atenienses
contra los tebanos es similar; luego la guerra de los atenienses contra los tebanos
es mala. Luego el razonamiento por analoga es: M es P; S es similar a M; S es
P.

Cabe precisar, como seala Legaz y Lacambra, que La analoga debe ser
distinguida de la interpretacin extensiva del derecho, pues sta solo presenta el
contenido de la ley frente a una expresin demasiado estrecha del mismo,
mientras que la analoga impulsa ese pensamiento en una determinada direccin
que trasciende el contenido actual de la ley. En otros trminos, mientras en la
interpretacin extensiva, como se dijo, se concluye que la ley interpretada debe
aplicarse a ms casos o situaciones de los que ella expresamente menciona,
mediante la analoga se aplica una ley concebida para una determinada situacin
a otra que, sin ser idntica, resulta semejante o similar.

En todo caso, y segn reconoce el mismo Legaz y Lacambra, En la prctica ser
difcil muchas veces distinguir entre analoga e interpretacin extensiva, y esta
cuestin tiene su importancia porque, por ejemplo, en Derecho penal no se admite
generalmente la analoga, pero no siempre se excluye la interpretacin
extensiva.
52

Segn Bascuan Valds, la analoga jurdica consiste en aplicar la ley prevista
para una hiptesis a otra situacin no prevista, pero semejante a la anterior, por
existir la misma razn de justicia para ambos casos. Los casos son diferentes y el
no previsto claramente no corresponde incluirlo en la ley que prev el primero -
como s se permite en la interpretacin extensiva-, pero no obstante es posible
considerar la misma solucin legal por existir la misma razn de justicia para
ambos casos.

51
52

28
Para completar las lagunas jurdicas mediante la analoga jurdica deben darse
cuatro requisitos:
a) que existan dos casos anlogos o semejantes (no iguales);
b) que uno de los casos est previsto en la ley;
c) que el otro caso no est considerado en la legislacin; y
d) que exista la misma razn de justicia legal para aplicar en ambos casos la
consecuencia que la ley seala para uno de ellos.

Un ejemplo permitir aclarar lo expuesto. Segn la ley romana de las Doce Tablas
(Digesto, Libro 9, Ttulo 1), el propietario de un cuadrpedo responde por el
dao que ste cause. Se plante el caso de la responsabilidad del dueo de un
bpedo (un avestruz) por el dao causado por su animal, y se resolvi que se
poda aplicar por analoga, a esa situacin no prevista en la norma legal, la ley que
sancionaba el dao causado por un cuadrpedo.

Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural:
Tanto los principios como la equidad sirven para integrar o completar los vacos
legales en nuestro ordenamiento jurdico, y son considerados como fuentes
supletorias del derecho, o sea, como fuentes a la que los jueces pueden echar
mano cuando la fuente principal de sus decisiones, la ley, fallare: ya porque hay
vacos en ella, oscuridades o contradicciones o bien porque se derivaran
consecuencias notoriamente injustas de su aplicacin.

Como ya explicamos, siguiendo a Squella Narducci, tanto los principios generales
del derecho como la equidad nacieron para auxiliar a los jueces en el ejercicio de
la funcin jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitara las
decisiones discrecionales de aqullos, en los eventos siguientes: a) cuando no hay
ley que regule el caso a ser decidido toda vez que las leyes no pueden prever
todas las particulares circunstancias de los casos o hechos regulados por ellas; b)
cuando haya consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes, derivadas de
la aplicacin de una ley, en el caso que el juez deba resolver y que el autor de la
ley no previ ni pudo querer que se produjeran; y c) cuando hay oscuridades o
contradicciones en las leyes aplicables al caso, que el juez no pueda despejar con
los elementos de interpretacin de la ley.

Conforme explica Mximo Pacheco, desde su posicin iusnaturalista, la doctrina
ha dicho que equidad natural es lo mismo que Derecho o justicia natural, o sea, la
justicia segn los dictmenes de la razn natural. En este sentido, la equidad es el
origen y la regla del Derecho escrito. Y agrega, citando la jurisprudencia de
nuestros tribunales, que los principios de equidad natural responden a una
situacin de igualdad que, aunque no hayan sido expresamente establecidos por
el Derecho positivo, la justicia no puede desconocerles eficacia, puesto que sta
es precisamente una de las manifestaciones de tal igualdad
53
.

As lo autoriza el Art.170 del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala los
requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas, cuyo N 5 expresa que
ellas deben contener la enunciacin de las leyes conforme a las cuales se
pronuncia el fallo o, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los

53
29
cuales se ha fallado. La jurisprudencia ha precisado que la expresin principios de
equidad a que alude el N 5 de la disposicin citada, incluye tanto a los principios
generales del derecho como a la equidad natural. Cabe hacer presente que
nuestra legislacin a los principios generales del derecho los llama espritu general
de la legislacin, como lo hace el artculo 24 del Cdigo Civil.

En esta Unida los alumnos deben leer:

De Agustn Squella, en su Introduccin al Derecho:
-de pgina 570 a 605, ambas inclusive (Interpretacin de la Ley),
-y de pgina 605 a 653, ambas inclusive (Algunas Doctrinas y Puntos de Vista
Acerca de la Interpretacin Jurdica).

30

UNIDAD III

CONCEPTOS JURIDICOS BSICOS

1. LOS SUJETOS DE DERECHO. PERSONAS NATURALES. PERSONAS
JURDICAS:

Los entes que actan en el campo de las relaciones jurdicas, con aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones, son las personas, consideradas en
forma individual (personas naturales) o colectiva (personas jurdicas). As, el sujeto
de derecho puede ser individual o colectivo y de ah la clasificacin tradicional de
las personas en naturales y jurdicas.

Segn apunta Alejandro Guzmn, la palabra persona significa originalmente
mascara (y traduce al griego prosopon=cara,faz). Aade el profesor Guzmn,
que: En el teatro antiguo, los intervinientes en la obra dramtica suelen ser
personajes tpicos (el esclavo listo y burln, el joven disipado, la alcahueta, etc.,
aparte los personajes histricos y de la mitologa); debido a ello los actores usan
una mscara tambin tpica, que representa constantemente a cada personaje, de
modo que el pblico sabe de antemano de quien se trata; cada mscara es, pues,
una persona, y hoy diramos un papel o carcter dramticos. Paulatinamente la
palabra se desliz hasta significar a los individuos humanos, considerados como
actores de la vida, cada uno de los cuales, en consecuencia, porta una persona;
de ah que la palabra suele ser usada como si designara algo adjetivo al individuo
mismo: mi o tu persona, la persona de, y que se hable de sostener o sustentar
a la persona.
54

La condicin de persona, histricamente, no siempre fue reconocida a todos los
seres humanos. Para llegar a la situacin actual debi ocurrir una larga evolucin
intelectual y moral en las sociedades humanas. En la antigedad, por diversas
consideraciones, se neg tal calidad a los esclavos y a los extranjeros, tambin se
discuti tal calidad en las mujeres y en los pueblos indgenas. En Chile hasta la
primera mitad del siglo XX el Cdigo Civil -en su derogado artculo 95-
contemplaba la muerte civil por la cual perda la personalidad aquel que se
enclaustraba en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica. Sin
embargo, hoy ya ninguna sociedad civilizada desconoce que todo ser humano es
por ese solo hecho una persona.

Persona natural: de acuerdo con la definicin del Art. 55 del Cdigo Civil, persona
natural es todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condicin. Su calidad de sujeto de derecho proviene, por lo tanto,
del slo hecho de existir como ser humano.

De acuerdo al Art. 74 del Cdigo Civil: La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.

54
Guzmn Brito, Alejandro. Obra cit., Tomo I, pg. 272.
31
La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin
un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Esta es la llamada
existencia legal.

Sin embargo, el derecho ampara a la persona an antes de nacer, desde que se
encuentra en el perodo de gestacin, esto es, durante lo que se llama la
existencia natural y que va desde la concepcin hasta el nacimiento, donde
comienza, como ya dijimos, su existencia legal. El Art.75 del Cdigo Civil seala
que: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia,
tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que
crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiese peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.

A su vez, la existencia de las personas termina con la muerte que puede ser
natural o presunta. Segn el Art.78 del Cdigo Civil, La persona termina en la
muerte natural. La muerte natural se acredita con el certificado mdico
correspondiente. Por su parte, el Art.80 del mismo Cdigo dispone que: Se
presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive. Esta
declaracin la debe formular el juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido
en Chile, y cuando se cumplan las condiciones que seala la ley.

Persona jurdica: el Art. 545 del Cdigo Civil define a la persona jurdica como
una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y
de ser representada judicial y extrajudicialmente. Se le denomina tambin,
persona moral, ficticia, civil, etc. La persona jurdica acta siempre por medio de
representante.

Las personas jurdicas pueden ser de Derecho Pblico o de Derecho Privado,
atendiendo a su origen, organizacin o finalidad. Las personas jurdicas de
Derecho Pblico, como las Municipalidades, el Fisco, etc., se rigen por leyes y
reglamentos especiales. Las personas jurdicas de Derecho Privado, nacen por
regla general, por autorizacin del Jefe del Estado; se rigen por estatutos internos
propios y persiguen objetivos de carcter privado. Se dividen en Corporaciones y
Fundaciones. Las primeras estn formadas por un grupo de personas que desean
realizar fines de inters comn. Las segundas, en cambio, consisten en la
afectacin de determinados bienes, hecha por sus fundadores, con el objeto de
obtener un fin de beneficio pblico.

Tanto las personas naturales como las personas jurdicas poseen ciertos atributos,
llamados atributos de la personalidad o de la persona. Tales atributos son: la
capacidad, la nacionalidad, el nombre, el patrimonio, el domicilio y el estado civil.

La capacidad: Alejandro Guzmn sostiene que el trmino Capacitas fue creado
por Cicern a partir de capax, derivado del verbo capere=coger, prender, tomar
con la mano; capax, pues, significa cogedor, prendedor, tomador En el lenguaje
32
del derecho, capacitas tom el especfico sentido tcnico de habilidad jurdica para
adquirir una herencia de acuerdo con la lex Iulia et Papia Poppaea.
55

A la capacidad hoy se la define como la aptitud que tiene todo sujeto de derecho
para adquirir derechos y obligaciones jurdicas. La capacidad se divide en
capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce la poseen
todos los sujetos de derecho, por cuanto es, precisamente, esa aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones jurdicas y como tal la poseen tanto las
personas naturales como las personas jurdicas. La capacidad de ejercicio, en
cambio, es la aptitud que posee un sujeto de derecho para ejercer por s mismo
los derechos de que es titular, y para cumplir por s mismo sus obligaciones o
deberes jurdicos. No todas las personas poseen capacidad de ejercicio y quienes
no la tienen deben actuar en la vida jurdica por medio de representantes, o bien
autorizados en los casos en que ello es permitido.

Esas limitaciones que tienen ciertas personas y por las cuales no poseen la
capacidad de ejercicio se llaman incapacidades. Las incapacidades existen por
diversos motivos, entre los cuales est la proteccin de la persona de los
incapaces, la certeza y seriedad jurdica, etc.

En nuestro derecho las incapacidades se dividen en absolutas y relativas. Son
absolutamente incapaces: los dementes, los impberes, los sordos y los
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Son relativamente
incapaces: los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin
de administrar lo suyo (Art. 1447 del Cdigo Civil). Los actos de los incapaces son
nulos.

La nacionalidad: es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado
determinado, creando entre ambos derechos y obligaciones recprocos. La
persona natural puede tener la nacionalidad correspondiente al territorio en que ha
nacido (ius solis), o bien la de sus progenitores (ius sanguinis). Hay legislaciones
que combinan ambos sistemas y poseen un sistema denominado mixto, como
ocurre en Italia y Espaa (ver Art.10 de la Constitucin). El Art. 56 del Cdigo Civil
establece el principio general en Chile de que son chilenos los que la Constitucin
del Estado declara tales. Los dems son extranjeros.

Las personas jurdicas normalmente poseen la nacionalidad del Estado que las
autoriz para existir o bien, la del territorio en que se encuentra situada la sede
principal de sus negocios. La creciente internacionalizacin de sus actividades ha
transformado esto en algo ms complejo, y es cada vez ms frecuente que una
misma persona jurdica obtenga el reconocimiento de varios Estados a la vez.

El nombre: es el conjunto de palabras que sirven para identificar a un sujeto de
derecho de una manera breve y formal, que todos los restantes sujetos pueden
llegar a conocer. El nombre, en todo caso, no es algo definitivo sino que puede
cambiarse en vida de una persona.

55
33
En las personas naturales, el nombre est compuesto por el llamado nombre
patronmico o apellido y por el nombre propio o nombre de pila. El nombre
patronmico o apellido depende de las relaciones de familia que el sujeto tenga
con sus progenitores, mientras que el llamado nombre propio o de pila, es
determinado por la persona que concurre a efectuar la inscripcin del nacimiento
en el Registro respectivo de la Direccin de Registro Civil (Art. 31 y 33, Ley de
Registro Civil).

Las personas jurdicas tienen el nombre que determinen sus asociados y del cual
se deja constancia en los estatutos. Normalmente el nombre en las personas
jurdicas se denomina razn social.

El domicilio: segn lo define el Art. 59 del Cdigo Civil, es la residencia
acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Si ambas
condiciones concurren respecto de un mismo sujeto en ms de un lugar, se
entiende que en todas ellas tiene domicilio. Luego, en la ley chilena una persona
puede tener ms de un domicilio. Cabe precisar que, de acuerdo con la definicin
legal, la constitucin del domicilio requiere la reunin de dos elementos: la
residencia y el nimo. La residencia es el hecho material y efectivo de vivir en un
lugar determinado y el nimo es la intencin de permanecer por largo tiempo en el
sitio de residencia.

En cuanto a las personas jurdicas, su domicilio ser el establecido en el
correspondiente estatuto social.

El patrimonio: es el conjunto de derechos y obligaciones jurdicas de una
persona, apreciable en dinero. Como dice Mximo Pacheco, Es una nocin
esencialmente econmica que excluye de su rbita todos aquellos derechos no
susceptibles de una determinada apreciacin pecuniaria
56
. El patrimonio incluye
tanto el activo como el pasivo de la persona, esto es, tanto sus bienes como sus
deudas. As, toda persona siempre posee un patrimonio, sea positivo o negativo.

Igualmente no se concibe una persona jurdica que no posea un patrimonio. En el
caso de las personas jurdicas, este patrimonio -as como la propia personalidad
jurdica de que estn dotadas-, es independiente del que tienen por separado cada
uno de los socios que la forman.

El estado civil: es un atributo que slo lo poseen las personas naturales. El
Art.304 del Cdigo Civil dice que: El estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles. Esa definicin del Cdigo Civil es criticada porque constituye ms bien
una definicin de la capacidad de goce. La definicin ms aceptada es la del
tratadista Antonio Vodanovic, quien lo singulariza como la realidad permanente
que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de
familia
57
.

56
Pacheco, Mximo. Obra cit., pg.122.
57
34
Como explica Mximo Pacheco: El estado civil es un estado social, porque no
depende del individuo considerado en s mismo, sino de las relaciones que tenga
con otras personas. As, los estados de soltero, casado, viudo, hijo matrimonial o
hijo no matrimonial, no pueden determinarse ms que por la relacin que se
establece entre las personas cuyo estado se quiere averiguar y otros sujetos
58
.

2. LA RELACIN JURDICA. ELEMENTOS:

Para comprender la nocin de relacin jurdica, es necesario tener presente que
las personas en su existencia social, por obra de ciertos hechos o de sus propios
actos, contraen entre s determinados vnculos, esto es, generan relaciones entre
ellas que configuran situaciones tpicas, por estar previstas por el Derecho, y que
producen consecuencias jurdicas. Esta compleja integracin de diversos factores
es lo que se denomina la relacin jurdica. Por cierto no todas las relaciones que
tienen las personas son jurdicas, slo lo son aquellas reguladas por normas
pertenecientes al ordenamiento jurdico.

El filsofo del Derecho italiano, Giorgio Del Vecchio, define la relacin jurdica
diciendo que es un vnculo entre personas, en mrito del cual, una de ellas puede
pretender algo a lo que la otra est obligada. Y agrega Del Vecchio, que Toda
relacin jurdica tiene por lo menos dos sujetos, uno activo y otro pasivo. El activo
es aquel que tiene la facultad o pretensin; el pasivo aquel a quien corresponde la
obligacin
59
. As, la obligacin es el deber jurdico impuesto por esa relacin
jurdica, que otorga al sujeto activo la facultad o pretensin de exigir su
cumplimiento.

Antonio Bascuan Valds la define como el el vnculo entre dos sujetos de
derecho, surgido de la realizacin de un supuesto normativo, y que coloca a uno
de tales sujetos en posicin de sujeto activo frente a otro en posicin de sujeto
pasivo en la realizacin de una prestacin determinada.

Jorge Ivn Hbner, por su parte, la define como un vnculo generado por ciertos
hechos condicionantes, que enlazan a dos o ms personas con respecto a un
determinado objeto, configurando una trama tpica contemplada por el derecho y
que acarrea consecuencias jurdicas
60
.

Elementos de la relacin jurdica.

De la definicin que da Hbner se desprende que los elementos de la relacin
jurdica son los siguientes: los sujetos de derecho; el hecho generador o
condicionante de la relacin; el vnculo que enlaza a los sujetos; el objeto sobre el
cual recae dicho vnculo; la norma jurdica que rige la relacin y la consecuencia
jurdica de la relacin.

1.- Los sujetos de Derecho: estos son las personas naturales y las personas
jurdicas, las cuales ya vimos en el punto anterior. Slo entre los sujetos de

58
Pacheco, Mximo. Obra cit., pg.121.
59
Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Bosch, Casa Editorial. Barcelona 1997. Pg. 401.
60
Hbner Gallo, Jorge. Manual cit., pg. 204.

35
derecho pueden darse las denominadas relaciones jurdicas. Ellas no se dan entre
una persona y una cosa o entre una persona y un animal, por ejemplo. Slo
existen entre personas, naturales y/o jurdicas.

2. El hecho generador o condicionante de la relacin jurdica. La relacin jurdica
se genera siempre en virtud de un determinado evento, que puede ser un suceso
de la naturaleza o el comportamiento humano. Este evento, de la naturaleza o de
la voluntad humana, es un supuesto de hecho que produce efectos jurdicos, o
seas, que genera, trasmite, modifica o extingue derechos u obligaciones.

Entre los mltiples sucesos de todo oren que ocurren hay algunos que
denominamos hechos jurdicos por tener la virtud de producir consecuencias
jurdicas. Estos pueden ser hechos de la naturaleza (nacimiento, muerte,
demencia, aluvin, etc.) o hechos del hombre. Los hechos voluntarios del hombre
reciben el nombre de actos, los que, a su vez, pueden ser lcitos o ilcitos, segn
sean conformes o contrarios a la ley.

Los actos lcitos, por su parte, pueden realizarse con intencin de producir efectos
jurdicos, constituyendo propiamente los actos jurdicos, o sin intencin de
causarlos, en cuyo caso se denominan cuasicontratos.

Los actos ilcitos constituyen delitos, si ha habido dolo en el que los comete, o
cuasidelitos, si slo ha mediado culpa.

De la naturaleza

Lcitos con intencin de
Producir efectos jurdicos
Hechos Voluntarios (Actos Jurdicos)
Jurdicos o actos.

Ilcitos delitos (dolo)

Del hombre
Lcitos sin intencin de producir
Efectos jurdicos -Cuasicontratos
Involuntarios

Ilcitos cuasidelitos
(Culpa).

El acto jurdico es una manifestacin de la voluntad humana hecha en
conformidad a la ley con el propsito de crear, trasmitir, modificar o extinguir un
derecho.

Los actos jurdicos para nacer y tener eficacia deben reunir ciertos elementos,
llamados requisitos de existencia y requisitos de validez:

36
a) son requisitos de existencia, aquellos sin los cuales el acto no puede nacer a la
vida del Derecho y son: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en
ciertos casos;
b) son requisitos de validez, aquellos sin los cuales el acto, si bien nace a la vida
jurdica, no puede producir plenos efectos legales y son: voluntad no viciada, la
capacidad, el objeto lcito y la causa lcita.

Si falta un requisito de existencia, doctrinariamente el acto no existe, se considera
como si no hubiera nacido nunca. Sin embargo, en el Derecho chileno, slo se
produce la nulidad absoluta del acto. La nulidad es el efecto legal aplicable a los
actos celebrados con omisin de algn requisito de existencia o de validez y
consiste en el desconocimiento de los efectos jurdicos del acto, como si no
hubiera existido nunca (Art.1687 del Cdigo Civil).

Dentro de las distintas clasificaciones de los actos jurdicos sealaremos slo la
que los divide en unilaterales y bilaterales, atendiendo a si resultan de la
manifestacin de una sola voluntad o del acuerdo de dos o ms voluntades.

El acto jurdico bilateral se denomina convencin. La convencin es definida como
un acuerdo de voluntades que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones.
La convencin que tiene por fin crear obligaciones, se llama contrato. El contrato
es, por lo tanto, una convencin destinada a generar derechos y obligaciones.

3. El vnculo en la relacin jurdica: toda relacin jurdica envuelve una vinculacin
entre dos o ms personas (partes), nacida de un supuesto de hecho. Este vnculo
se establece siempre entre dos o ms sujetos de derecho, nicos capaces de
relacionarse entre s y, como ya se dijo, jams entre un sujeto y una cosa.

4. El objeto de la relacin jurdica: el vnculo que implica toda relacin jurdica
versa sobre una materia determinada que es su objeto. Para entenderlo, conviene
distinguir los tres sentidos del trmino objeto: en primer lugar est el objeto del
Derecho Objetivo, el objeto de la relacin jurdica y el objeto de la prestacin.

El objeto del Derecho Objetivo: es la conducta humana, pero no toda conducta
humana, sino slo aquellos comportamientos que tienen relevancia jurdica, que
dicen relacin con el orden, la paz, la justicia, la seguridad jurdica, esto es, con
los fines del Derecho. La conducta puede consistir en una accin u omisin que
concuerde con la norma jurdica o bien que la infrinja.

Los hechos de la naturaleza no son, por s mismos, objeto del Derecho, slo lo
son los efectos de alcance jurdico que ellos producen en la convivencia social del
hombre.

El objeto de la relacin jurdica: es la prestacin. Se llama as, el deber u
obligacin contrado por el sujeto pasivo a favor del sujeto activo de la relacin
jurdica, y que puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer.

El objeto de la prestacin: es la materia especfica sobre la cual recae la
prestacin. La conducta precisa que se debe realizar o abstenerse de hacer, o lo
que debe dar el sujeto pasivo de la relacin jurdica.
37

5. La norma jurdica que tutela la relacin: la norma jurdica es a juicio de Hbner,
una pantalla protectora, reguladora y encauzadora de la relacin jurdica.
Podemos decir, por lo tanto -sin pretender con ello agotar sus funciones-, que ella
describe los supuestos de hecho, precisa los causes dentro de los cuales pueden
moverse jurdicamente los sujetos, determina los efectos de sus actuaciones y
reglamenta los mecanismos de las eventuales sanciones
61
.

El profesor italiano Giuseppe Lumia plantea la cuestin de si bajo la relacin
jurdica hay una relacin preexistente de la vida prctica que la norma acude a
regular o si es la norma misma la que crea tal relacin. La respuesta segn Lumia
no es unvoca, ya que la fenomenologa del Derecho verifica ambas hiptesis.

As, seala el profesor citado, A veces, en efecto, la norma jurdica reconoce y
garantiza una relacin ya preexistente in rerum natura: (en la naturaleza de las
cosas), como es el caso, por ejemplo, de la filiacin, que existe como hecho
natural independientemente de la norma jurdica que posteriormente (en el orden
lgico, si no en el temporal) acude a regularla. Otras veces, en cambio, es la
norma misma la que constituye la relacin, como en el caso de la relacin
tributaria entre el contribuyente y la oficina encargada de la comprobacin y
recaudacin del tributo, que no puede considerarse subsistente
independientemente de la norma que la crea en el mismo momento que la
regula
62
.

6. La consecuencia jurdica de la relacin: cumplimiento o sancin. El efecto
natural y propio de la relacin jurdica es el cumplimiento de la prestacin por parte
del sujeto pasivo.

Sin embargo, suele ocurrir que el obligado no cumple y para tal evento el Derecho
positivo contempla la sancin que es el medio compulsivo o punitivo del
ordenamiento jurdico para imponer su observancia o castigar su infraccin.
Eduardo Garca Maynez, define la sancin de derecho como la consecuencia
jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado.

La sancin puede tener como objetivo el cumplimiento forzado de la conducta
debida y omitida por el infractor: por ejemplo, el pago de lo debido mediante el
embargo y remate de bienes del deudor; la suscripcin por el juez de una escritura
pblica en nombre del obligado; el arresto y conduccin al tribunal del testigo
rebelde para que declare, etc.; o bien puede consistir en la aplicacin de un
castigo al infractor de la ley.

Por la sancin se impone al infractor, una medida que le ocasiona menoscabo en
su patrimonio, en sus derechos, en su libertad o en su vida. Entre las sanciones
ms frecuentes podemos sealar: la nulidad en el Derecho Civil, las multas en el
Derecho Administrativo y la privacin de libertad en el Derecho Penal.

61
62
Lumia, Giuseppe. Obra cit., pg. 93.
38
La indemnizacin de perjuicios: no todos los autores la consideran propiamente
una sancin, dado que su objetivo no es castigar al infractor, sino imponerle el
pago de una compensacin en dinero, equivalente al monto de los daos y
perjuicios ocasionados por la actuacin antijurdica. Por eso algunos la consideran
ms bien una suerte de cumplimiento por equivalencia.

Los derechos subjetivos:

Agustn Squella define el derecho subjetivo como la facultad que una norma
jurdica reconoce o atribuye a un sujeto de derecho para exigir de otro un
determinado comportamiento que se denomina prestacin
63

Segn Jorge I. Hbner, El derecho subjetivo es la facultad reconocida por la
norma, por el Derecho Objetivo, natural o positivo. Es como dice Rafael
Fernndez Concha, la potestad de obrar o de exigir algo protegida o sancionada
por la ley
64
.

El profesor argentino Imerio Jorge Catenacci, seala que cuando empleamos la
palabra derecho como facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir
algo, como por ejemplo: Tengo derecho a que se me pague una deuda. Tengo
derecho a entrar y salir del pas. Es el derecho en sentido subjetivo.
65

Por ello, al derecho subjetivo se le llama tambin derecho facultad, toda vez que
consiste, precisamente, en una facultad reconocida por el Derecho Positivo al
sujeto de derecho activo para exigir que se le cumpla con la prestacin.

En la doctrina los autores se preguntan, s la facultad en que consiste el llamado
derecho subjetivo, proviene siempre de una norma del ordenamiento jurdico
respectivo o se puede tener al margen de si una norma jurdica positiva la
reconozca expresamente?

Para Kelsen y los iuspositivistas, el llamado derecho subjetivo de un sujeto no es
ms que el reflejo de la obligacin de otro sujeto. Luego, si slo existe la
obligacin que la norma jurdica impone a determinado sujeto, tambin slo existe
el derecho subjetivo como correlativo de la obligacin que corresponde a otro
sujeto.

Los autores iusnaturalistas, en cambio, consideran que la persona humana est
dotada de ciertos derechos innatos, de carcter natural, que le perteneceran con
total independencia del hecho de que las normas del derecho positivo los
reconozcan como tales.

En el ordenamiento jurdico, las relaciones que se producen entre las personas y
que recaen sobre determinados objetos o conductas, pueden ubicarlas en una de
estas dos posiciones: la de sujeto activo o titular de derechos, que por ello lo
facultan para exigir algo, o bien, la de sujeto pasivo u obligado y que, por lo

63
64
65
Catenacci, Imerio Jorge. Obra cit, pg. 14.
39
mismo, debe dar, hacer o no hacer algo respecto del llamado sujeto activo. El
primer grupo posee el denominado derecho subjetivo y el segundo tiene la
llamada obligacin o deber jurdico.

Llamamos Derecho Positivo u Objetivo al sistema de normas jurdicas. Cuando se
habla de Derecho a secas, en singular y escrito con maysculas, se trata del
Derecho Objetivo. Por ejemplo, Derecho chileno, Derecho Civil, etc. En cambio,
cuando aludimos al derecho subjetivo, se escribe con minscula y a menudo en
plural.

Cabe la precisin anterior, ya que el espaol no tiene dos trminos para
distinguirlos, como s ocurre en el idioma ingls que dispone de la palabra law
para designar el derecho objetivo y right para llamar al derecho en sentido
subjetivo.

Clasificacin de los derechos subjetivos: hay numerosas divisiones de estos
derechos, pero slo indicaremos por ahora tres que interesa conocer:

a) Innatos y adquiridos: segn si se tienen por el solo hecho de existir la persona o
bien por algn acto o disposicin que les dio nacimiento.

b) Personales o reales: segn si permiten exigir algo directamente de una o ms
personas determinadas, o ejercer poder sobre una cosa sin consideracin a
persona alguna.

Segn el Art. 578 del Cdigo Civil, Derechos personales o crditos, son los que
slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos.

El Art. 577 del Cdigo Civil define el derecho real como el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona. El inciso segundo seala que son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, el de uso o
habitacin, los de servidumbre activa, el de prenda y el de hipoteca. El Art.579 del
mismo Cdigo agrega el derecho de censo, en cuanto se persiga la finca
acensuada.

El derecho personal es un vnculo entre personas, y el derecho real, no obstante
ejercerse directamente sobre una cosa, tambin involucra una relacin entre
personas, ya que el vnculo no puede ser entre una persona y una cosa. Lo que
ocurre es que mientras en el llamado derecho personal el vnculo se da entre dos
o ms personas precisas y determinadas, y la materia es indirectamente una cosa,
en el derecho real la relacin es entre el titular del derecho real y todas las dems
personas, que tienen la obligacin pasiva de respetar ese derecho o potestad que
posee su titular sobre una cosa.

As, los derechos personales son relativos, slo pueden reclamarse de la o las
personas obligadas. En cambio, los derechos reales son absolutos, deben ser
respetados por todos, se imponen erga onmes.
40

c) Patrimoniales y no patrimoniales: atendiendo a si son susceptibles de
apreciacin pecuniaria. Son no patrimoniales los derechos de familia y los
derechos de la personalidad.

Teoras sobre la naturaleza de los derechos subjetivos: hay diversas teoras sobre
la naturaleza de estos derechos, entre las que resaltan las llamadas: teora de la
voluntad, del inters y la eclctica.

a) Teora de la voluntad: von Savigny y Windscheid, entienden por derecho
subjetivo un seoro o poder de la voluntad, reconocido por el orden jurdico. El
substrato del derecho subjetivo es, por tanto, la voluntad libre de su titular o sujeto
activo.

Esta teora fue criticada por cuanto no explica la existencia de derechos subjetivos
en sujetos que carecen de voluntad, como tampoco explica cmo se pueden
poseer estos derechos, no slo sin un acto previo de la voluntad, sino an
ignorndolos, como en el caso del heredero a quien se difiere la herencia al
momento de fallecer el causante, incluso sin que el deceso est en su
conocimiento.

b) Teora del inters: esta teora, desarrollada por Ihering, define al derecho
subjetivo como un inters jurdicamente protegido. El trmino inters comprende
tambin aquellos intereses no susceptibles de apreciacin pecuniaria.

La crtica a esta teora se ha fundado en que el trmino inters es vago y
subjetivo, que mira ms bien a lo que es el fin perseguido por el derecho subjetivo
y no a su esencia, que es ante todo la de una facultad o atribucin del sujeto.

c) Teora eclctica: Jellinek, propuso una solucin eclctica, afirmando que el
derecho subjetivo es un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de
la voluntad individual. As, consider al derecho subjetivo como una potestad o
atribucin de la voluntad, real o supuesta, que la norma o Derecho objetivo
reconoce para que su titular alcance los fines lcitos que le interesan.

Cabe sealar, finalmente, que hay quienes niegan la existencia de los derechos
subjetivos, como ocurre con el jurista y positivista francs Len Duguit, para quien
el derecho subjetivo no es sino un espejismo filosfico, ya que lo nico que hay es
la norma jurdica, que todos estn obligados a obedecer
66
.

A su vez, Hans Kelsen -tambin positivista-, si bien no niega propiamente la
existencia de los derechos subjetivos, se limita a subrayar que stos no son ms
que una especificacin del Derecho objetivo. O como seala Agustn Squella, para
Kelsen, lo que se llama derecho subjetivo no es otra cosa que la misma
obligacin jurdica vista desde la perspectiva del sujeto activo. En tal sentido, el
derecho de un sujeto no es ms que el reflejo de la obligacin de otro sujeto.
Por lo mismo, si slo existen las obligaciones jurdicas que las normas de este tipo
imponen a determinados sujetos en ciertas circunstancias, slo existen tambin

66
41
los derechos o facultades que en carcter de correlativos de tales obligaciones
corresponden a otros sujetos
67
.

Otros autores, en cambio, particularmente quienes siguen la corriente
iusnaturalista, sostienen la plena existencia de los derechos subjetivos. Ms an,
Hbner Gallo, llega a sostener que la negativa de los derechos subjetivos emana
generalmente de pensadores de tendencia colectivista, que, entre los dos polos
del individuo y de la sociedad, se inclinan a favor de esta ltima, representada por
la norma. A nuestro juicio, es de capital importancia mantener inclume, en
defensa de las garantas individuales, el respeto de los derechos subjetivos, que
constituyen la encarnacin jurdica de la libertad y, en general, de todos los
atributos de la persona humana, que deben estar ordenados al Bien Comn, pero
no absorbidos y aniquilados por el Estado
68
.

En esta Unidad los alumnos deben leer:

En Teora del Derecho de Mximo Pacheco, Captulo Quinto, Los Sujetos de
Derecho, pginas 91 a 123.

67
68
Hbner Gallo, Jorge. Manual cit., pg. 241-242.
42
UNIDAD IV
CONCEPTO Y FINES DEL DERECHO

1. CONCEPTO DEL DERECHO A LA LUZ DE LAS DIVERSAS ESCUELAS DE
PENSAMIENTO JURDICO:

No existe una sola concepcin del Derecho. No la ha habido a la largo de la
historia ni se ha llegado hoy a concordar en una. Al contrario, las distintas
escuelas de pensamiento -religiosas, filosficas, sociolgicas, polticas- continan
poseyendo tambin cada una su propia nocin de lo que es y de lo que debe ser
el orden jurdico.

Por de pronto, que el Derecho sea un ordenamiento que rige de un modo
obligatorio la conducta del hombre en sociedad, plantea el problema de cul es el
fundamento ltimo del derecho?, o por qu obliga el Derecho? Ello, porque ms
all del imperio formal de las normas jurdicas, est la cuestin de si el Derecho se
basta a si mismo o requiere de otro fundamento, que sostenga y justifique la
obligatoriedad que impone el sistema jurdico.

Desde la antigedad, distintas escuelas de pensamiento han buscado responder
esta cuestin. As, en la Grecia antigua existi una suerte de escuela positivista,
llamada positivismo ingenuo o primitivo, profesado por algunos sofistas como
Trasmaco, para quien el Derecho no era sino la expresin del poder o de la
fuerza, con los cuales se identificara.

Igualmente, hubo una suerte de Derecho natural en el perodo grecorromano,
como el insinuado por Aristteles en su Retrica y particularmente en su tica a
Nicmaco, donde se refiere a la distincin entre Derecho Positivo y Derecho
Natural, expresando que este ltimo es universal y no escrito.

Pero ahora nos referiremos a las escuelas modernas y, entre ellas, haremos una
breve introduccin a las ms relevantes:

1. Escuela del Derecho Natural, sus distintas concepciones y corrientes.
En lo fundamental, esta Escuela sostiene que existe un Derecho natural que es
superior a toda norma escrita, a toda norma efectivamente vivida; un Derecho al
cual toda ley humana debe conformarse, y a la cual anula en caso de
discrepancia, ya que para esta Escuela slo el Derecho justo es Derecho
propiamente tal, y justo es aquel Derecho que se ajusta al Derecho natural.

En esta Escuela se incluye el pensamiento iusnaturalista cristiano, para el cual
existen tres especies fundamentales de leyes: a) la ley eterna, que es la que
ordena todas las cosas que existen en la mente divina, es la ley de Dios; b) la ley
natural, que segn la definicin de Santo Toms es la participacin racional del
hombre en la ley eterna; y c) la ley humana, esto es, las leyes que el hombre se da
a travs de los procedimientos establecidos en cada sociedad para su dictacin y
obediencia consiguiente.
43

Para San Agustn (Argelia, 354-430) no hay en la ley temporal (ley humana) nada
de justo ni de legtimo que los hombres no hayan recibido de su derivacin de la
ley eterna. De ah que para San Agustn, las leyes que no cumplan con ello, no
obligan en conciencia. Esta concepcin est fundada en la idea de un Dios, del
cual emanara todo
69
.

Sin embargo, el Derecho natural no slo encuentra fundamento en la concepcin
antes sealada. Hay iusnaturalistas que lo son, sin necesidad de una justificacin
divina, como por ejemplo:

La Escuela del Derecho Natural Racionalista o Escuela Clsica: con el
avenimiento del Renacimiento y de la Reforma, naci en el siglo XVII una variante
iusnaturalista de tipo racional representada entre otros por Grocio, Hobbes y
Pufendorf y, ms tarde, en el siglo XVIII, por el ginebrino Juan Jacobo Rousseau
(1712-1778) y el prusiano Immanuel Kant (1724-1804). Estos autores fundaron el
Derecho natural en la razn prescindiendo de la idea de Dios, y resaltando los
derechos y libertades del hombre como algo natural.

La Escuela del Derecho Natural Humanista: en ella se agrupan los autores que sin
referirse a principios religiosos determinados, fundan sus concepciones en la
moral y en la dignidad humana, como asimismo en los valores desarrollados por el
propio ser humano.

2. Escuela del Positivismo Jurdico.
Esta Escuela slo reconoce como Derecho al llamado Derecho positivo y tiene
tambin sus propias variantes. En todo caso, su mejor exponente es el profesor
vienes Hans Kelsen, quien sostuvo que Derecho es lo que est en la ley dictada
por el rgano del Estado facultado para ello. El Derecho es la norma coactiva, con
prescindencia de cualquier tipo de fundamentacin o de valoracin de carcter
divino o externa a ella. Como afirma el profesor ingls Herbert Hart, profesor de
filosofa del derecho en la U. de Oxford, para el positivismo jurdico en ningn
sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o
satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir as
70
.

Segn Kelsen, la obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico
positivo, y no tiene ninguna implicancia moral. La validez de una norma jurdica
no equivale a justificacin de la misma desde un punto de vista moral. Luego,
sostener que una norma jurdica es vlida no significa admitir, por ese solo hecho,
que ella tiene alguna fuerza obligatoria moral.

Como precisa el filsofo chileno Jorge Millas, validez del derecho no significa otra
cosa sino que alguien debe comportarse de cierta manera y ello en cuanto a que
la conducta contraria trae aparejada una consecuencia. Lo cual no es bice para
que una norma vlida en sentido jurdico, valga tambin en sentido axiolgico y
sea asiento de un valor moral, religioso, prctico, etc. Lo que se afirma, es que la
concurrencia en una norma de las dos cualidades, la jurdica y la axiolgica, no es

69
Hbner Gallo, Jorge. Manual cit., pg. 328 a 356.
70
Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1998. Pg. 230.
44
requisito esencial de ella. La norma no necesita ser buena para ser jurdica, basta
con que sea vlida, con que pertenezca a un orden de Derecho.

El profesor Hart sostiene que, para los iuspositivistas, La existencia del derecho
es una cosa; su mrito o demrito otra; el derecho de un Estado no es un ideal,
sino algo que existe efectivamente no es lo que debe ser, sino lo que es. Las
normas jurdicas pueden tener cualquier tipo de contenido.

Para Kelsen, la validez de una norma jurdica depende del hecho de haber sido
producida de acuerdo con la respectiva norma superior del mismo ordenamiento.
As, el fundamento de validez de una norma jurdica no depende de un juicio de
valor ni de un juicio de hecho, sino que depende de otra norma, de la norma
superior del mismo ordenamiento que regula su creacin. Para Kelsen, el Derecho
no es otra cosa que una especfica normatividad coactiva reguladora de la
conducta humana fundada en la norma fundamental.

Escuela del Positivismo Sociolgico: est sustentada por Durkheim, algunos
autores de la Escuela Sociolgica norteamericana, y ciertos juristas escandinavos
como Alf Ross, para quienes el Derecho es un fenmeno social, que nace y
evoluciona por la accin de diversos factores propios de la convivencia colectiva.
En esta Escuela, entre los chilenos, se inscribe Valentn Letelier (18562-1919)
71
.

3. Escuela Histrica del Derecho
Esta Escuela data del siglo XIX y la encabez el jurista alemn Friedrich Karl von
Savigny (1779-1861). Para este jurista el Derecho es producto del espritu de un
pueblo, que se manifiesta histricamente en forma evolutiva y emprica, a travs
de los usos y costumbres jurdicas y tambin del posterior aporte de la
jurisprudencia. Segn Von Savigny, El derecho progreso con el pueblo, se
perfecciona con l, y por ltimo perece cuando el pueblo ha perdido su carcter
72
.
Para este jurista alemn, el Derecho es una realidad que depende del carcter del
pueblo que se conserva como el lenguaje. El Derecho no puede crearse
artificialmente; no es el producto de la voluntad de un legislador, que se mantiene
mientras se conserve la costumbre, expresando una idea de justicia en
conformidad con la tradicin.

4. Otras corrientes del pensamiento iusfilosfico. Las escuelas antes reseadas
son las ms relevantes, pero no las nicas que existen, como veremos:

Escuela Utilitarista del Derecho: sustentada por el filsofo y jurista ingls Jeremy
Bentham (1748-1832), quien neg la existencia de una ley natural, ya que la razn
para l no es una facultad innata del hombre. En su opinin, lo nico de natural en
el hombre es un conjunto de sentimientos, de inclinaciones hacia la felicidad, que
es preciso armonizar segn el principio de la utilidad. Las leyes deben tender a la
consecucin de la mayor felicidad del mayor nmero y ese deber no deriva de
ninguna norma jurdica, de ninguna ley natural, sino de un deber moral.

71
72
Von Savigny, Friedrich Kart. Obra cit., pg. 18.
45
Escuela Marxista del Derecho: sustentada en el pensamiento de los alemanes Karl
Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895), para quienes el Derecho es una
superestructura, derivada de la infraestructura econmica, y destinada a justificar y
promover un orden coherente con el sistema econmico y de dominacin del
orden social que debe preservar.
2. FINES DEL DERECHO: JUSTICIA, SEGURIDAD JURDICA, EFICACIA:
Entre los fines que persigue el Derecho se encuentran la libertad, la igualdad, el
orden, la paz, la seguridad jurdica, el bien comn y, por cierto, de manera
principal la justicia, los cuales tambin constituyen valores jurdicos. Los valores
en general son tambin metas o ideales que pretende alcanzar el hombre y en
cuanto tales, esto es, en cuanto fines que se persiguen, tambin los contiene el
Derecho y, en cierto modo, esos valores jurdicos se confunden con los fines del
Derecho. Veremos un concepto de cada uno:
La libertad: es un trmino polivalente, es decir que tiene ms de un sentido y que
se utiliza para designar distintas realidades. En un sentido jurdico Justiniano la
defini como la facultad natural de hacer cada uno lo que quiere salvo
impedrselo la fuerza o el Derecho. En el mbito del Derecho Civil se le concibe
como: El conjunto de derechos y facultades que, garantizados legalmente,
permiten al individuo, como miembro del cuerpo social de un Estado, hacer o no
hacer todo lo compatible con el ordenamiento jurdico respectivo
73
.
La igualdad: conlleva la prohibicin de todo tipo de arbitrariedad. Como sostiene
Imerio Jorge Catenacci, El principio de igualdad jurdica establece que los iguales
deben ser objeto de un trato igual y los desiguales de un trato diferente, pero
proporcionado a su desigualdad. Esta frmula fue propuesta por Aristteles, quien
afirm que si los sujetos no son iguales no recibirn cosas iguales. En todo caso
este autor agrega que: El principio de igualdad es puramente formal, porque slo
establece que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en forma
desigual, pero no se pregunta qu es igual o desigual y cmo debe tratarse igual a
los iguales y desigual a los desiguales.
74

El orden: a juicio de Jorge Ivn Hbner, ste consiste en que los individuos y las
instituciones ocupen el lugar y desempeen las funciones que les corresponden,
de acuerdo con los preceptos que rijan la organizacin y la convivencia social
75
.
La paz: tambin segn Hbner, es el estado de pblica armona y tranquilidad,
tanto en la esfera interna de una nacin como en el plano de las relaciones
exteriores entre los Estados
76
. Segn Kelsen el Derecho, al monopolizar el uso de
la fuerza, provee la paz, aunque se trate de una paz relativa.
La seguridad jurdica: siguiendo igualmente la definicin de Hbner, es la
garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern
objeto de ataques violentos y que, si stos llegan a producirse, le sern
aseguradas, por la sociedad, proteccin y reparacin
77
.

73
Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurdico Elemental.
74
Catenacci, Imerio Jorge. Obra cit., pg. 161.
75
76
77
46
El bien comn: es un concepto complejo, que encierra mltiples cuestiones y que
Jorge Ivn Hbner define como el conjunto organizado de las condiciones
sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural
y espiritual
78
.
La Justicia: el trmino procede de la expresin latina Ius - Iustitia. De la justicia se
ha dicho que es el ms alto fin que el Derecho debe satisfacer; que el Derecho
existe para realizar la justicia. Como sea, es un hecho que la justicia es inmanente
al Derecho.
Squella sostiene que la idea de justicia tiende a objetivarse en el Derecho, lo cual
significa que el Derecho es siempre una cierta justicia, en el sentido de que todo
ordenamiento jurdico se presenta como un intento de expresin y de realizacin
de una determinada concepcin de justicia.
Ya Aristteles deca que la justicia tiene varios sentidos, y tambin hoy la
empleamos con diversas acepciones. En un sentido subjetivo, cuando aludimos a
una virtud de la vida personal y as, por ejemplo, decimos que un padre o un juez
son justos, o que lo son determinadas actitudes de uno u otro. O en un sentido
objetivo, cuando lo usamos como una cualidad que se predica, a la vez que se
espera, de determinadas estructuras, normas e instituciones sociales y as, por
ejemplo, hablamos que una ley o que una sentencia son justas.
Desde la antigedad, el hombre se apasion por la justicia, pero filsofos y juristas
no han podido concordar una definicin de ella, que sea universalmente aceptada.
Como dice Squella, el hombre a lo largo de su historia ha fijado mltiples y
diversos ideales de justicia, y de tal variedad resulta un problema fundamental: si
es posible fundar racionalmente la verdad y, por tanto, la preeminencia de uno
determinado de esos ideales de justicia.
Hay quienes piensan que se puede tener un concepto de justicia que sea superior
a todo otro, como sostienen los iusnaturalistas. Giorgio Del Vecchio cree posible
que la razn trace un ideal de justicia que permita valorar al Derecho positivo.
Otros, como Kelsen, niegan la posibilidad de conseguir una definicin de justicia
que sea mejor o ms verdadera que toda otra. Para Kelsen, en la formulacin de
los distintos ideales de justicia se esconden nada ms que los intereses o, cuando
menos, la simple subjetividad del sujeto que lleva a cabo esa formulacin. Por ello
sostiene, lo nico que uno puede afirmar es: que es para m la justicia.
Los romanos dieron una definicin de tica y de justicia que sigue siendo hasta
hoy la ms citada, y a pesar de no haber otra que la anule, igual es controvertida.
Para los juristas romanos tanto la tica como la justicia se expresaban en tres
principios inseparables: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere
vivir honestamente, no hacer mal a nadie, dar a cada uno lo suyo)
79
.
Ulpiano, uno de los grandes juristas romanos, sostuvo que la justicia era una virtud
de carcter volitivo y la defini como una constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno su derecho. Esta nocin, segn el profesor Guzmn Brito, fue tomada
de los griegos y adaptada a las exigencias del Derecho. En el pensamiento griego
exista la axia-dignitas, entendida como aquello de lo cual alguien es digno, y por
eso Cicern, que conoci el mundo griego, dijo que la justicia era un hbito del
alma que atribuye a cada cual su dignidad. Lo que hizo Ulpiano, para definir la

78
Hbner Gallo, Jorge. Manual cit., pg. 281-282..
79
Carnelutti, Francesco. Obra cit., pg. 97.
47
justicia en el mbito del Derecho, fue sustituir el trmino dignitas por ius
80
.
La definicin de Ulpiano fue recogida por Santo Toms y adoptada por la filosofa
cristiana y la escuela iusnaturalista, para quienes la justicia es precisamente esa
voluntad de dar a cada uno lo suyo. Confucio, en un sentido similar, sostuvo que la
justicia da a cada individuo lo que es debido, sin favorecer a uno sobre otro.
Segn Manuel Atienza, la definicin ms socorrida de justicia que es dar a cada
uno lo suyo, presenta el problema de que si no se especifica en qu consiste lo
suyo de cada uno, la frmula resulta enteramente vaca y si, por el contrario, se
precisa lo que se entiende por lo suyo de cada uno, entonces lo que se est
definiendo no es la justicia, sino una determinada idea de justicia, adscrita a una
cierta ideologa y a determinado contexto histrico
81
.

Doctrinas acerca de la Justicia
Cada escuela o corriente jurdica posee su propia comprensin de esta cuestin,
as por ejemplo:
Escuela iusnaturalista
Para los iusnaturalistas como Hbner, la definicin de justicia que da Sto. Toms,
est considerada subjetivamente, como una disposicin virtuosa del sujeto, ya que
en un sentido objetivo, como un fin del Derecho la justicia representa la existencia
en la comunidad de un conjunto de condiciones que aseguren que cada uno
tenga, d y reciba lo que le corresponde, tanto como individuo como en sus
relaciones con los dems individuos, grupos o instituciones
82
.
En la escuela iusnaturalista son elementos constitutivos de la justicia el ser un
valor o medida a que deben ajustarse los actos; rige en las relaciones sociales,
por lo cual tiene una carcter de alteridad, o sea, de que el acto de uno se refiere
al otro, al alter y exige dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, segn el
principio de tratar e forma igual los casos iguales y en forma desigual los casos
desiguales.
Para los iusnaturalistas, aunque la justicia es una sola en su concepto y en su
esencia, asume diversas modalidades segn el tipo o naturaleza de la vinculacin
social regida, y siguiendo la pauta que dio Aristteles, recogida por Sto. Toms, se
la clasifica en: justicia conmutativa, general o legal y distributiva.
La justicia conmutativa (llamada as por la escolstica medieval; para Aristteles
sinalagmtica o correctiva), es la que asegura el respeto a la equivalencia de las
prestaciones entre dos personas, garantizando a cada una lo que le corresponde
en un plano de igualdad aritmtica. Su aplicacin tpica se da en los contratos.
La justicia general o legal, es la que est consagrada en la ley, la cual dispone
como deben actuar los sujetos en sus diversas relaciones con el grupo social.
La justicia distributiva, es la que determina la debida proporcin que debe observar
la autoridad en el reparto de los beneficios y cargas entre los miembros de la
sociedad, segn sus mritos, necesidades o facultades; opera segn una igualdad
proporcional o geomtrica.

80
81
Atienza, Manuel. Introduccin al Derecho. Distribuciones Fontamara, Mxico 1998. Pg. 84.
82
48
A esta clasificacin cabe agregar un cuarto tipo, la justicia social, cuyo contenido y
alcance que se intuye en la conciencia de todos, no ha sido precisado en forma
unnime, pero como sostiene Hbner, consiste en lograr una distribucin ms
equitativa de los bienes y rentas, una regulacin ms humana en las relaciones
entre el capital y el trabajo
83
.
Para la secuela iusnaturalista, la crtica que se hace a su nocin de justicia, dar a
cada cual lo suyo, como algo vaco porque no precisa que es lo suyo de cada cual,
es equivocada, dado que dilucidarlo no tiene mayor dificultad. El problema es ms
terico que prctico. En el caso concreto siempre se puede saber que es lo suyo,
segn el tipo de justicia de que se trate: en la conmutativa ser la equivalencia, en
la general o legal lo fijado en la ley, en la distributiva ser la parte que la
comunidad debe asignar a cada individuo en los bienes y en las cargas pblicas y,
por ltimo, en la social lo suyo de todas las personas y de todos los sectores
sociales, es lo necesario, espiritual y materialmente, para que cada cual pueda
vivir y desarrollar su personalidad de acuerdo con la dignidad propia de los seres
humanos.
Escuela iuspositivista
Par esta escuela no hay un concepto nico y universalmente vlido de lo que es
justicia. Tal concepto vara en el tiempo y difiere de una sociedad a otra segn su
respectivo nivel de evolucin, su cultura y sus valores.
Uno de los exponentes ms expresivo de esta corriente es Hans Kelsen quien, en
su ensayo sobre Qu es justicia?, concluy con estas palabras: He empezado
este ensayo preguntndome qu es la justicia. Ahora, al concluirlo, s que no he
respondido a la pregunta Verdaderamente, no se si puedo afirmar qu es la
justicia, la justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de
acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qu es la justicia para
m.
Justicia y Ley:
La cuestin que se plantea es si podemos concebir el Derecho separado de la
justicia, esto es, si puede haber un Derecho que no sea justo, de modo que si el
Derecho no es justo, deje de ser Derecho.
En otros trminos, si el Derecho es un conjunto de normas coactivas respaldadas
por el Estado, quiere decir eso que es Derecho cualquier reglamentacin de este
tipo, con independencia de su contenido, es decir, con independencia de su grado
de justicia o de injusticia? Es esencial al concepto de derecho la nocin de
justicia?
Aristteles, en su tica a Nicmaco, sostiene que si el que quebranta la ley es
injusto y el que la cumple justo, es evidente que todos los actos legales son de
alguna manera justos, pues son legales todas las disposiciones determinadas por
la actividad legislativa; y afirmamos que cada una de ellas es justa. Con ello
Aristteles deja ver que todo Derecho encierra un cierto concepto de justicia, el
que la comunidad que se dio esa ley estim como apto para lograr su felicidad.

83
49
Pero la cuestin planteada va ms all de si todo Derecho expresa o encierra una
cierta justicia. Apunta a si es posible concebir un Derecho ausente de tal opcin.
La respuesta, como siempre en el Derecho, depende de la posicin filosfica o
ideolgica que se tenga. Histricamente, ella se ha dividido entre la visin
iusnaturalista y la iuspositivista. Aclaremos s que abordamos el problema
simplificando las posturas, puesto que ambas escuelas tienen complejidades,
matices, divergencias y aproximaciones, dependiendo de los diversos autores que
es posible incluir en una y otra. Pero en esta etapa introductoria y siguiendo a
Manuel Atienza
84
, podemos sostener:
a) los iusnaturalistas han estado de acuerdo en afirmar:
1. que por encima del Derecho positivo hay un Derecho Natural, esto es, un
conjunto de normas y/o principios vlidos para todos los tiempos y lugares; y
2. que el Derecho positivo slo es tal si concuerda, al menos en sus principios
fundamentales, con el Derecho Natural, es decir, si es justo. Si no lo es, no pasa
de ser apariencia de Derecho, corrupcin de la ley. Par estos pensadores la ley
injusta no es ley.
b) los iuspositivistas tienen otra visin y sostienen:
1. que el Derecho es simplemente el Derecho Positivo, entendiendo por tal los
ordenamientos jurdicos vigentes en cuanto fenmenos sociales y variables
histricamente; y
2. que la calificacin de algo como Derecho es independiente de su posible justicia
o injusticia. Una cosa es hablar sobre lo que debera ser el Derecho y otra lo que
efectivamente es el Derecho.
Comentario final:
Cabe agregar, finalmente, que no todos los autores concuerdan en que cada uno
de los fines antes sealados constituya slo y propiamente un valor jurdico o sean
fines exclusivos del Derecho, tomndolos como sinnimos.
As, para Manuel Atienza, el valor jurdico por antonomasia es el de justicia, y ve
a la justicia como un valor totalizador de los dems valores jurdicos, los cuales
seran, a su vez, los principales componentes de la idea compleja de justicia
85
.
El filsofo chileno Jorge Millas, a su vez, sostena que el orbe de los valores
jurdicos se reduce a un valor nico: la seguridad jurdica, puesto que slo ella
puede ser conseguida por medio del Derecho, a diferencia de la justicia, la libertad
o la paz que son valores que pueden ser logrados fuera del Derecho, en forma
independiente, aunque el Derecho sea tambin un medio puesto a su servicio
86
.
Jorge Ivn Hbner, en cambio, seala que el fin ltimo del Derecho, el cual
supone, engloba e integra armnicamente a todos los dems valores, es el bien

84
Atienza, Manuel. Obra cit., pg. 44.
85
Atienza, Manuel. Obra cit., pg. 84-85.
86
50
comn, nocin analgica, honda y compleja, cuyo anlisis completo desborda las
pginas de un texto elemental. Y agrega el profesor Hbner Gallo, citando a
Santo Toms, El Bien Comn es mejor y ms divino que el bien individual, pues
su efecto se extiende y comunica a un mayor nmero de seres, sobre todo,
cuando se trata del Bien Comn de la nacin y, ms an, de la comunidad
internacional de los Estados
87
.

87
Hbner Gallo, Jorge. Manual cit., pg. 281-283.

Fuentes Del Derecho

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Fuentes Del Derecho

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

1

Vous aimerez peut-être aussi