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ROBO Y HURTO
ROBO
Y
HURTO
ROBO Y HURTO JELIO PAREDES INFANZÓN CARLOS PINEDO SANDOVAL EDUARDO ORÉ SOSA ALONSO R. PEÑA CABRERA

JELIO PAREDES INFANZÓN CARLOS PINEDO SANDOVAL EDUARDO ORÉ SOSA ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE

ORÉ SOSA ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA CÉSAR WILLIAM
ROBO Y HURTO PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 2013 4,380 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU
ROBO Y HURTO
PRIMERA EDICIÓN
NOVIEMBRE 2013
4,380 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-18138
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-098-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221300952
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Rosa Alarcón Romero

G ACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

AUTORES JELIO PAREDES INFANZÓN CARLOS PINEDO SANDOVAL EDUARDO OSOSA ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE

DIRECTOR MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

COORDINADOR PERCY ENRIQUE REVILLA LLAZA

Presentación

La importancia de la criminalidad patrimonial, en especial la referida

a los delitos de robo y hurto, en el momento actual de la evolución de

nuestra sociedad exige un estudio exegético, doctrinal y jurisprudencial serio, mediante el cual se puedan advertir algunas falencias normativas o prácticas erróneas de los tribunales.

Esa es la meta de esta obra colectiva. Entre los aspectos generales, incorpora un análisis sobre el bien jurídico en los delitos contra el patri- monio, que es uno de los temas de discusión más trascendentes en la ac- tualidad porque denen la esencia de este tipo de ilícitos. De esta manera, las teorías oscilan entre la aceptación o no del patrimonio, concepto neta- mente civil, como bien jurídico porque no abarca la totalidad de delitos y derechos afectados.

Asimismo, a la luz de la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A del 30 de setiembre del año 2005, se examinan las teorías de la consuma- ción de los delitos contra el patrimonio en la modalidad de sustracción, así como las posiciones jurisprudenciales al respecto.

En cuanto al análisis especíco de los delitos, se estudian cuestiones de tanto interés como la agravante de “a mano armada”. Esta postura no ha tenido consenso ni en la doctrina ni la jurisprudencia, especialmente en lo relativo a si los efectos sicológicos producidos por el uso de un objeto con apariencia de arma de fuego pueden ser equiparados a la utilización material de una real.

Sobre este mismo tema, también se incorpora el estudio de la posi-

bilidad de sustentar un concurso entre los delitos de robo a mano armada

y tenencia ilegal de armas, donde conviven dos posturas: las que indican

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ROBO Y HURTO

que la sola utilización del arma en el robo subsume a la tenencia ilegal y las que, por el contrario, postulan la existencia de un concurso de delitos.

Otro de los temas que han generado polémica es el del aparente con-

icto entre el “robo agravado seguido de muerte” con el delito de “asesi-

nato para facilitar y ocultar otro delito”, lo que trae a colación el Acuerdo Plenario N° 03-2009/CJ-116. En este sentido, es la violencia que se ejerce en el robo lo que se pone en debate, postulándose si puede equipararse la violencia que produce la muerte de la víctima como circunstancia “facili- tadora” del delito contra el patrimonio.

Destaca, por otro lado, el análisis de la relación existente entre el deli- to de hurto simple y la falta contra el patrimonio, para lo cual se pone espe- cial énfasis en el Acuerdo Plenario N° 04-2011/CJ-116 y en jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el particular, que acuden a tal efecto a criterios político-criminales de mínima intervención y de última ratio.

El valor teórico-práctico de la obra se rea rma con una serie de con- sultas y casos prácticos, que dan respuesta a posibles problemas y escena- rios que, respecto a esta materia, se pueden presentar en la vida diaria y en la praxis judicial.

Finalmente, se incorpora a la presente obra un amplio catálogo de sentencias y resoluciones trascendentales que la jurisprudencia nacional, especialmente la Corte Suprema, ha generado. Resaltan, entre otros, el Acuerdo Plenario Nº 03-2009/CJ-116 sobre el robo seguido de muerte y la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A sobre la consumación del robo y hurto. Asimismo, se consignan desarrollos jurisprudenciales sobre la ex- cusa absolutoria en el hurto, la acreditación de la prexistencia del bien, el dominio del hecho en el robo agravado, entre otros.

Estamos seguros que este trabajo, que brinda la información esencial sobre dos de los delitos de mayor frecuencia comisiva en nuestro país, como son el robo y el hurto, será muy bien recibido por los abogados y magistrados.

Percy Revilla Llaza Coordinador

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PARTEI

PARTEI ENSAYOS

ENSAYOS

ENSAYOS
PARTEI ENSAYOS

El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio

Jelio Paredes Infanzón (*)

El autor expone las principales críticas respecto del bien jurídi- co protegido en los delitos contra el patrimonio. Para ello recu- rre a las concepciones provenientes del Derecho Privado sobre el patrimonio a n de dotar de sentido a las estructuras de estos delitos. Luego del análisis efectuado, el autor llega a la conclu- sión que el bien jurídico para este tipo de delitos es el patrimo- nio, mas en los casos de hurto y robo será el derecho de propie- dad e, indirectamente, la posesión.

I.

INTRODUCCIÓN

Últimamente surge el debate sobre cuál es el bien jurídico protegi- do en los delitos contra el patrimonio. Algunos consideran el patrimonio, pero motiva algunas críticas respecto de ello, porque consideran que no converge a todos los delitos que se agrupan en dicho título, por otro lado, el patrimonio tiene una connotación dentro del Derecho Privado como en el Derecho Penal, veamos un recorrido del concepto de patrimonio y posteriormente cuál es el bien jurídico protegido de los delitos contra el patrimonio.

(*)

Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Apurímac.

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JELIO PAREDES INFANZÓN

II. CONCEPTO DE PATRIMONIO

Cuando se aborda el concepto de patrimonio en el campo del Dere- cho Penal, se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclare- cer su signi cado.

1. Concepción jurídica del patrimonio

Para esta tesis, el patrimonio constituido por valores reconocidos como derechos subjetivos. Es decir, se considera que el patrimonio es el conjunto de las relaciones jurídicas, derechos, obligaciones y situaciones jurídicas, debidamente determinados por los derechos subjetivos.

Miguel Fernández (1) expresa que esta concepción jurídica de patrimo- nio corresponde a una época ya superada del pan-civilismo en la que se quiso convertir al derecho en un ente acéfalo de carácter dependiente; ac- tualmente esta tesis no tiene aceptación en la doctrina.

2. Concepción económica del patrimonio

Para los partidarios de esta posición, el patrimonio viene a ser la suma de bienes de una persona que quedan tras el descuento de las obligaciones.

El concepto económico de patrimonio atiende al poder fáctico del su- jeto y al valor económico de los bienes o situaciones. Desde este punto de vista, el patrimonio podría de nirse como conjunto de valores econó- micos de los que, de hecho, dispone una persona (2) .

Hay autores que lo estiman como “conjunto de valores económicos que le corresponden a una persona”. En suma, todas las teorías económi- cas coinciden: a) el reconocimiento como parte del patrimonio de toda posesión que tenga valor económico al margen de que se derive un dere- cho o de la posibilidad de una constatación jurídica; y b) La posibilidad

(1)

FERNÁNDEZ, Miguel, citado por PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial.

(2)

Delitos contra el patrimonio. Tomo II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, pp. 50-51. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Es- pecial. Tomo II, D Jus Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre de 2011, p. 635.

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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

de compensación por el daño sufrido patrimonialmente y del lucro cesan- te, claro está apelado a criterios económicos y objetivos.

Se critica esta concepción por la vaguedad de la noción de “valor económico”, de la cual parte, pues de cara a la norma penal, la inseguri- dad que ostenta lo hace desdeñable (3) . Esta teoría económica, también re- sulta muy amplia porque hay situaciones que tienen contenido económi- co, pero no pueden ser protegidas por la norma penal (4) .

La principal objeción realizada contra esta teoría es que, al no consi- derar la necesidad de una relación jurídica lícita entre los bienes y su titu- lar, permite la protección de posiciones patrimoniales ilegítimas o no re- conocidas jurídicamente; el Derecho Penal entraría así, en conicto con otras ramas del ordenamiento jurídico; lo que resulta absolutamente ina- ceptable dada la unidad básica de este. Con esta concepción, se cometería delito contra el patrimonio, cuando se afecten bienes que la supuesta víc- tima detenta ilícitamente, como el caso de bienes robados o sustraídos (5) .

3. Concepción patrimonial personal

Tesis mantenida por Otto Harro (6) . Según esta tesis, el concepto de patrimonio depende de la opinión del sujeto pasivo de la infracción. Para Otto Harro lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del individuo.

El patrimonio es una garantía objetiva para el desarrollo subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor económico.

Luis Bramont-Arias Torres, comentando esta tesis, expresa: “se con- cede una sobrevaloración al momento subjetivo de la infracción, lo cual

(3)

PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 52.

(4)

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, citado por PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el Pa- trimonio. 2ª edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 26.

(5) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, 1ª edición, D Jus. Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre 2011, p. 636.

(6)

OTTO HARRO, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 284-285.

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JELIO PAREDES INFANZÓN

puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningún parámetro objetivo de valoración”.

4. Concepción mixta o jurídico-económica del patrimonio

Se considera que se incluyen en el patrimonio (7) las cosas que revis- ten valor económico (concepción económica), siempre que se incorporen a su esfera de dominio o estén en poder del sujeto en virtud de una re- lación jurídica lícita (concepción jurídica). Con ello se deja de lado las situaciones en las que el sujeto detenta determinados bienes o cosas a raíz de una acción o situación ilícita, sobre todo delictiva; asimismo no se considera dentro del patrimonio a objetos o elementos con valor neta- mente subjetivo (sentimental o afectivo).

Peña Cabrera, re riéndose a esta tesis, señala que contrariamente a la concepción jurídica, comprende a todos los bienes patrimoniales que os- tentan un valor económico, independientemente, que sean o no derechos subjetivos; en tanto que, diferenciándose de la teoría económica, involu- cra receptivamente como bienes patrimoniales a aquellos que la persona dispone atendiendo a una relación jurídica.

Huerta Tocildo (8) señala como características de esta concepción lo siguiente:

Objeto material de un delito contra el patrimonio solo puede serlo un bien con valor económico.

1. Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una rela- ción protegida por el ordenamiento jurídico.

2. Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurídica- mente, corresponde a una persona.

(7)

GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 638.

(8)

HUERTA TOCILDO, Susana, citado por GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., pp. 638-639.

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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Esta concepción es la que goza de mayor aceptación en la doctrina penal nacional como extranjera.

III.

DERECHO

PATRIMONIO

PENAL Y

DERECHO

PRIVADO

SOBRE

EL

Respecto al término de patrimonio se han dado posturas en el ámbi- to penal y el derecho privado, especialmente en el Derecho Civil. Veamos cómo es abordado.

1. Concepción privativa del patrimonio

Es una posición en la cual el Derecho Penal debe asumir la deni- ción del patrimonio según el Derecho Civil, u otras ramas del derecho privado.

Gálvez Villegas (9) , sostiene que esta posición reconoce al Derecho Penal un carácter exclusivamente sancionatorio sin idoneidad para re- crear o rede nir las categorías y conceptos jurídicos elaborados por el Derecho Privado; en tal sentido, los conceptos contenidos en el Derecho Penal provenientes del Derecho Civil, Comercial o Societario deben ser entendidos en su sentido originario, limitándose el Derecho Penal a asu- mir su contenido para asegurar la protección de los bienes jurídicos, san- cionando las acciones que los lesionen o pongan en peligro.

Partidarios de esta postura son: Carrara, Carnelutti, Arturo Rocco, J. Goldshmidt, Binding, Beling, Jiménez de Azua.

2. Concepción constitutiva o autonomista

El Derecho Penal tiene eminentemente un carácter sancionador, es decir constitutivo. Si bien es cierto que los institutos están denidos y conformados por el Derecho Civil, el Derecho Penal les conere una esencialidad independiente, dándole un signicado penal.

(9)

GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 627.

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JELIO PAREDES INFANZÓN

El punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una divergencia terminológica, en donde posiblemente, haya también una plena concordancia, sin embargo, no puede rechazarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del derecho carezcan de validez en el Derecho Penal. Son partidarios de esta concepción: Maggiore, Florían, Guarneri, Mittermayer, Mezzer y Maurach.

3. Concepción de la interpretación teleológica

Una tercera postura considera que el punto de partida debe ser la aceptación de los conceptos tal como vienen elaborados por el dere- cho privado; pues, si el ordenamiento jurídico constituye un sistema, sus diversas ramas o disciplinas jurídicas no pueden elaborar concep- tos o categorías exclusivistas generando un conglomerado inorgánico de conceptos.

Es decir según esta concepción las categorías civilistas han de exami- narse desde el prisma teleológico atendiendo a los nes pretendidos por el Derecho Penal. Los conceptos de otras normas del derecho aplicables al Derecho Penal deben ser apreciables a luz del ordenamiento penal. Son sus representantes: Manzini, Bettiol, Petrocelli, Antolisei, Mayer, Merkel. Quintano Ripollés y Jiménez Huerta.

IV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CON- TRA EL PATRIMONIO

En sí hay posiciones que señalan que el bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como la posesión, la propiedad, entre otros.

Sin embargo, comparto la posición de Gálvez Villegas, que sostiene que el objeto de protección de un tipo penal está determinado por la es- tructura y contenido de la propia norma penal.

Por otro lado, entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamen- te debe mediar una relación con el objeto, a contrario sensu no existiría patrimonio, sino media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.

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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

A través del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unos el bien jurídico era la propiedad (C.P. francés de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constituía el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal división incluso permanece hasta la actualidad (por ejem. Los C.P. de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador preeren a la propiedad, en tanto que los C.P. de Brasil, México, Guatemala y Panamá preeren el patrimonio) trayendo como consecuencia lógica que los doctrinarios del Derecho Penal también adopten posiciones divididas (10) .

El Código Penal peruano de 1863, señalaba como bien jurídico de los delitos patrimoniales a “la propiedad”, por su parte el Código Penal de 1924, considera delitos contra el patrimonio, la misma que se mantiene en el Código Penal de 1991.

Salinas Siccha (11) , sostiene que en los delitos contra el patrimonio, el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, entendido el patrimo- nio en sentido genérico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (muebles o inmuebles) susceptibles de ser valorados económica- mente y reconocidos por el sistema jurídico como pertenecientes a deter- minada persona. En tanto que en sentido especíco para efectos de tutela penal, constituye patrimonio de una persona todos aquellos derechos rea-

les (principales: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, super-

cie y servidumbre; de garantía: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de

retención) y obligaciones de carácter económico reconocidos por el siste- ma jurídico.

En la doctrina penal peruana, se tiene que Peña Cabrera señala que en el delito de hurto se protege la posesión de hecho de las cosas muebles cualquiera sea su origen: derecho de propiedad, posesión o mera tenencia de la cosa; por su parte Bramont-Arias indica que se protege el patrimo- nio, especícamente la posesión. Roy Freyre, al referirse al hurto, expre- sa que es un delito en el que el actor atente directamente contra la pose- sión e indirectamente contra el derecho de propiedad.

(10) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, setiembre de 2004, pp. 661-662. (11) Ibídem, p. 664.

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JELIO PAREDES INFANZÓN

Por su parte Gálvez Villegas, sostiene en el delito de hurto sobre el bien jurídico protegido, “(…) y en otros casos, como el nuestro, se po- drán considerar como objetos de protección no solo la propiedad, pose- sión y demás derechos reales, sino también a otros elementos como la energía eléctrica, gasífera, hidráulica o cualquier otra que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético, sobre el cual el Es- tado, no tiene propiamente derechos reales de propiedad o posesión, sino más bien la potestad de regulación y administración”.

Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el ob- jeto. De tal suerte, carece de signicado para apreciar la conducta del la- drón el título en virtud del cual se tiene la cosa.

Por otro lado en la doctrina del Derecho Penal comparado, se tiene que hay un sector que considera que el bien jurídico protegido en el deli- to de hurto, es la propiedad, así tenemos a Vives, Bajo Fernández, Pérez Manzano, Queralt, Zugaldía y González Rus.

En la jurisprudencia penal peruana, citado por Fidel Rojas Var- gas, tenemos sobre el bien jurídico protegido en el delito de hurto lo siguiente (12) :

• “El concepto de bien mueble en estos delitos es uno funcional y autónomo propio del Derecho Penal que no coincide con el con- cepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo objeto exterior con valor económico que sea susceptible de apo- deramiento material y de desplazamiento”.

• “La participación de bienes adquiridos por un hogar de hecho que se desune, como si se tratara de sociedad sujeta al régimen de gananciales en cuanto le es aplicable, es un derecho consagra- do en la Constitución Política, en consecuencia la propiedad del bien hurtado se acredita a favor de la agraviada”.

(12) ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Tomo II, ARA Editores, Lima, 2012, p. 462 y ss.

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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

• El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violen- cia o amenaza contra la persona, congura el delito de hurto no el de robo. Si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de vivienda, ello constituye hurto agrava- do. Los daños causados a la propiedad no constituyen un ilíci- to independiente al de hurto agravado, sino consecuencia de este último”.

• “Al haber las procesadas, para obtener provecho económico, sus- traído en forma clandestina corriente eléctrica del domicilio de la agraviada mediante la utilización de conexiones de cables, ilícito prolongado por varios años, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal de las procesadas”.

• “No existiendo elementos probatorios su cientes, ni habiéndose acreditado la preexistencia del bien, el solo hecho de haber ingresado a la tienda del agraviado, no es razón valedera para imputarle al procesado la sustracción del dinero”.

“Constituye delito de hurto el apoderarse de los bienes del deudor, sin su consentimiento. La existencia de un crédito a favor del procesado y del cual es deudor el agraviado, no autoriza a sustraer los bienes del se- gundo” (Ej. Sup. Nº 15-9-95. Exp. N° 268-95. Sala Penal de la Corte Su- perior de Lima) (13) .

Por otro lado el bien jurídico protegido en el delito de hurto de uso es el ius utendi, que no es sino la facultad desprendida del derecho de pro- piedad sobre el bien. El ius utendi es el derecho de uso que es una de las facultades inherentes que corresponde al propietario.

Por el derecho de uso se permite al propietario utilizar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo.

En cuanto a la diferencia entre el delito de robo y el delito de hurto, en relación al bien jurídico protegido, se tiene que el delito de robo de- riva del hecho de que este requiere la presencia de violencia o de la

(13) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Ob. cit., p. 52.

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JELIO PAREDES INFANZÓN

amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física. El robo entraña grave atentado, además de la posesión, propiedad, a la liber- tad o la integridad física.

Gálvez Villegas, en cuanto al bien jurídico protegido en el delito de robo sostiene: “En el delito de robo, al igual que en el delito de hurto, el objeto de protección es el derecho de propiedad de la víctima, así como también puede serlo el derecho de posesión del cual es despojado el agra- viado, cuando este derecho viene ejerciéndose independientemente del derecho de propiedad (distinto de uno de los atributos de la propiedad)”.

“El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apode- ra mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de rea- lizar actos de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipicadas en el artículo 189 del Códi- go Penal, que aunado a la afectación de bienes jurídicos de tan hetero- génea naturaleza como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad” (Ejecu- toria Suprema del 13/01/2009. R.N. N° 4937-2008-Áncash. Gaceta Penal y Procesal Penal, t.13. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2010, p. 182).

En los delitos contra el patrimonio con la tipicidad del robo, es indis- pensable prueba suciente de la preexistencia de los objetos del delito. En el caso de autos se presentaron documentos privados carentes de au- tenticación y extraños certicados de propiedad de muebles, que no lle- gan a reemplazar el principio legal de que en muebles la posesión acre- dita el dominio, y que carecen de ecacia porque ningún particular puede expedir certicados de propiedad (Ej. 6 de febrero de 1974. R. de J.P. p. 417).

En concreto, en consecuencia actualmente se puede considerar que en los delitos contra el patrimonio el bien jurídico protegido es el patri- monio, sin embargo, especícamente en los delitos de hurto y robo el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, sin perjuicio que indi- rectamente resulte protegida la posesión.

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Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: hurto, robo y abigeato

¿Es suciente con la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A?

Carlos Pinedo Sandoval (*)

El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y la con- sumación –en aquellos delitos patrimoniales que requieren de sustracción–, no es más que una cuestión de imputación objeti- va, formulando, sobre la base de esta interpretación normativis- ta, insuperables cuestionamientos a la regulación de guras tales como el hurto de uso.

I.

INTRODUCCIÓN

La lesión de un derecho patrimonial perteneciente al ámbito de or- ganización de una persona puede manifestarse fenómeno lógicamente de diversos modos (1) . Así, a nivel de Derecho positivo se han regulado una serie de conductas a través de las cuales se castiga la apropiación pro- hibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferenciándose –fenotípica- mente– según dónde o cómo “interviene” el sujeto competente. Atendien- do a la sistemática de nuestro Código Penal, puede ser que el bien haya

(*)

Profesor de Derecho Penal y Teoría del Derecho en la Universidad de Piura (Perú). Presidente del Insti- tuto de Ciencias Penales del Norte del Perú. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron pu- blicados inicialmente bajo el título “Tentativa y consumación en los delitos de hurto, robo y abigeato:

(1)

Necesidad de una reinterpretación funcional-normativista”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 36, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 98 y ss. Cfr. JAKOBS, en: Indret, p. 5.

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CARLOS PINEDO SANDOVAL

sido colocado por el titular en el ámbito de organización de otra persona para determinados nes y esta procede a incorporarlo a su ámbito de do- minio como propio (artículo 190), o puede que una persona consiga me-

diante la infracción de deberes de veracidad que el titular o poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artículo 196). En lo que respecta

a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, el

medio para el apoderamiento sobre el bien es la sustracción (2) , esto es,

la acción de sacar el bien del ámbito de organización de su titular sin su consentimiento (3) .

Sustracción y apoderamiento son los dos conceptos centrales que, por una parte, caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales –hurto, robo y abigeato– como “delitos de resultado”, y, por otra, a los que se de- berá atender al momento de dar respuesta a la pregunta por la tentativa

y la consumación en dichos injustos (4) . Bajo esta perspectiva, el presen- te trabajo tiene por objeto trazar las líneas generales de lo que constitu- ye una nueva propuesta dogmática que, sustentada sobre la base de cri- terios estrictamente normativistas, resulte ecaz y adecuada para abordar el problema planteado. La herramienta conceptual que nos servirá para fundamentar nuestra propuesta es la teoría de la imputación objetiva. En ese sentido, las tesis que aquí se defenderán corresponde contextuali- zarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integración entre parte especial y parte general, las cuales –como ya hace muchos años lo pusiera de relieve Wolf–, nunca han tenido un desarrollo dogmático si- métrico, pues, “mientras la Parte General del Derecho Penal (…) se ha caracterizado por el desarrollo de un elaborado método sistemático, las exposiciones de la Parte Especial se siguen contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales” (5) . La importancia de una ge- neralización de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimo- niales ha sido, en los últimos años, puesta en escena mediante impor- tantes estudios dogmáticos (6) de los cuales se observa que el proceso de

(2)

En el caso de los artículos 188 (Robo), 189 (Robo agravado) y 189-C (Robo de ganado), se exige que la

(3)

sustracción vaya acompañada del empleo de violencia o intimidación sobre la víctima. Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 40.

(4)

Las consecuencias sistemáticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artículos 187 y

(5)

189-B del Código Penal, serán expuestas Infra. IV.4. Cfr. WOLF, Erik. Las categorías de la tipicidad, p. 9.

(6)

Principalmente, vide JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHÄUSER, Estudios de Derecho Penal patrimonial, p. 10 y ss.; PASTOR MUÑOZ. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En:

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TENTATIVA Y CONSUMACIÓN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES

normativización no se ha quedado únicamente en la teoría general del de- lito, sino que en los tipos penales de la parte especial ha comenzado tam- bién a discutirse sobre la reformulación normativa de muchos elementos típicos que son interpretados normalmente a partir de una comprensión fenotípica del delito (7) . Se da plena vigencia, así, a la conocida expresión de Hälschner según la cual, “[t]odo lo que de algún modo aparece como elemento esencial del tipo especial nunca es solo algo especial, sino, asi- mismo, algo general que desde esta perspectiva reclama su debida consi- deración en la parte general” (8) .

Una visión naturalista de los elementos típicos del delito incluiría su- puestos que, desde el n de protección de la norma penal, no deberían abarcarse, mientras que dejaría al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de punición, sí deberían ser sancionados (9) . Bajo estas coordenadas, el método del presente trabajo es el funcionalis- mo jurídico-penal en su expresión jakobsiana, cuyos postulados exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfo- que esencialmente normativo de la imputación. A partir de esta compren- sión, el Derecho Penal no tiene como misión exclusiva –e infructuosa– la protección de bienes sino que, si se pretende que el Derecho Penal realice una prestación efectiva a la sociedad, su función debe consistir en garan- tizar la identidad normativa de la sociedad a través de la re-estabilización de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El bien jurídico, por consiguiente, no nos servirá como criterio rector para deli- mitar entre actos preparatorios, tentativa y consumación en aquellos deli- tos patrimoniales que requieren sustracción. El delito no es la mera lesión causal o nal de bienes jurídicos sino que, propiamente, es una expresión comunicativa de sentido contraria a la norma.

(7)

el Perú, vide GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 17 y ss; PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 51 y ss. Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24. HÄLSCHNER, citado por JAKOBS, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24.

(8)

(9)

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II. LA AUSENCIA DE UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DELI- TOS PATRIMONIALES

La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hace sobre la base de criterios generales de imputación sino que, sorprendentemente, todavía utiliza a rajatabla el método analítico tradi- cional propio del positivismo. Probablemente a ello se deba que, en nues- tro país, hasta el día de hoy no resulte posible encontrar principios ge- nerales que informen la dogmática de los delitos patrimoniales (10) , en general, y de aquellos que requieren sustracción, en particular. Esta si- tuación conlleva a que se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, en muchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cómo identicar el momento de la consuma- ción en el robo agravado, no fue abordado como una cuestión que atañe –como efectivamente lo es– a todos los delitos patrimoniales de sus- tracción, esto es, a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Los distintos Manuales se siguen limitando a realizar in- terpretaciones aisladas y particulares, sin tener siquiera una noción del carácter general de la problemática. No obstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrina nacional son los cues- tionables presupuestos dogmáticos que se asumen: El delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y, el lado subjetivo –en el sentido de animus, voluntad o representacióncomo criterio capaz de funda- mentar por sí solo la ilicitud de un comportamiento.

III. LA SENTENCIA PLENARIA N° 01-2005/DJ-301-A

Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de con- senso respecto al momento de la consumación en el delito de hurto –en tanto modalidad básica de los delitos patrimoniales de sustracción y apo- deramiento–, el asunto no ha sido siempre del todo pacíco. Tradicio- nalmente, se han enfrentado diversas teorías “clásicas” cuyo núcleo en común consistía en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el dato del bien mueble o “cosa” sustraída; entendiéndose congurada la consumación:

(10) En particular sobre esta problemática, SILVA SÁNCHEZ. Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.

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a) Según la teoría de la aprehensio o contrectatio: Con el simple hecho de tomar la cosa.

b) Según la teoría de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de un lugar a otro.

c) Según la teoría de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del agente; y,

d) Según la teoría de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente haya realizado un efectivo dominio sobre aquella.

En nuestro país, con fecha 30 de setiembre del año 2005, el Pleno Ju- risdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la República emitió sen- tencia plenaria jando posición respecto al momento de la consumación en el delito de robo agravado. El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre los delitos de hurto y robo, señalán- dose que: “La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmen- te, dene al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resul- tado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite di- ferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del desapo- deramiento. En tal virtud, el criterio rector para identi car la consuma- ción se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguien- te, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se maniesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito” (11) . Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhirió a la teoría de la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la

(11) Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A, II.8.

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Corte Suprema de Chile (12) . Según esta teoría, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor puede disponer de la cosa ajena, habiéndola sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba, es decir, cuando aquel pueda comportarse de una manera similar a la del propie- tario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se comprende dentro de la esfera de la consumación.

El criterio de la disponibilidad, si bien podría catalogarse como una reformulación de la illatio (13) , guarda diferencia con las teorías clásicas, otorgando una mejor explicación al problema planteado y evitando un adelantamiento peligroso del momento consumativo (a diferencia de las teorías de la aprehensio y amotio), puesto que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo más que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere, asimis- mo, que haya una posibilidad de disposición sin trabas –aunque sea mo- mentáneamente– y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea pri- vado de esa facultad. Solo así se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera anterior (14) .

Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema –si bien li- mitándose a imitar la experiencia chilena– haya adoptado un criterio compatible con el contenido adscriptivo de la propiedad (15) –que guarda relación con las facultades de disposición–, por el cual el desplazamien- to posesorio requiere para la consumación que se con gure una situación

(12) Vide Sentencia de la Corte Suprema del 16 de junio de 2004, rol Nº 1611-04, en CARNEVALI, en: Polí- tica Criminal. Nº 1, 2006, A 2, p. 13. (13) Así lo entendía un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicación de la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N° 1750-2004-Callao:

“Es de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aun cuando nalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo –aun cuando breve– que posibilitó una relativa o suciente disponibilidad sobre el mismo; los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume –en la línea jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal– la postura de la illatio para deslindar la gura consumada de la tentada, en cuya virtud la línea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sus- traída por el agente, siquiera sea potencialmente –la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración– sin que se precise la efectiva disposición del objeto material”. (En: URQUIZO OLAECHEA. Código Penal. T. I, p. 188). (14) Cfr. CARNEVALI, en: Política Criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 15. (15) No vamos a discutir aquí si en lugar de esta teoría basada en la “perspectiva del autor”, se debió partir de una visión de la problemática desde la mirada del afectado, al respecto vide, YÁÑEZ, en: Política Crimi- nal. N° 7 (2009), p. 2 y ss.

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fáctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscripti- vo (16) . Sin embargo, y no obstante reconocer el mérito de la aludida Sen- tencia Plenaria, consideramos que la problemática no fue adecuadamente enfocada por la Corte Suprema. En primer lugar, antes de abordar el pro- blema de la consumación, se debió de abordar el problema de los límites de la tentativa, es decir, se debió determinar cuándo una persona traspa- sa de su ámbito libre de organización hacia el ámbito de lo punible en los delitos patrimoniales de sustracción. Ello, a su vez, implicaba establecer criterios que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos preparatorios. Una vez planteado y resuelto este primer asunto, recién se debió abordar el problema de la consumación (17) .

En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos –de la mano de la teoría de la imputación objetiva del profesor Günther Jakobs–, de enfocar normativamente, los aspectos que han sido obviados no sola- mente por la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A sino, en general, por prácticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de partida im- plica concebir el delito no como la afectación causal o nal de un bien jurídico, sino como una expresión de sentido contraria a las expectati- vas normativas de la sociedad. A partir de dicha comprensión, demostra- remos que resulta perfectamente posible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa, desistimiento y consu- mación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, tomando en consideración, además, que los principios generales de la imputación no pueden desarrollarse con independencia de las condi- ciones de comunicación de una sociedad (18) .

(16) CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 17. (17) Conviene precisar que, el resultado, entendido en términos naturalistas como la modicación del mundo exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutirá en la gra- duación de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en cuestión de la vigencia de la norma, implica ya una defraudación con independencia de la producción del resulta- do. El resultado, desde una comprensión normativista es, simplemente, la defraudación a la norma. (18) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 500: “(…) y de ahí que, hablando en términos ejemplicati- vos, en un grupo íntimo dieran de los de una macro sociedad secularizada”.

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IV. NUESTRA PROPUESTA

El artículo 16 del Código Penal establece que: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin con- sumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. ¿Cómo debe interpretarse correctamente este precepto? La doctri- na tradicional, asumiendo la teoría del injusto personal, ha entendido que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo de hecho, determina de manera única el substrato valorativo del juicio de antijuricidad, es decir, “si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo nece- sario, concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de acción” (19) . De acuerdo con esta comprensión, el injusto ya no es así ningún aconte- cer necesariamente relevante desde el punto de vista social, sino algo que solo puede tener lugar entre norma e individuo y que con sus elementos determinantes solamente allí tiene lugar (20) . Ahora bien, este modo de en- tender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se a rma que, “en la tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenómeno contra el que se dirige la ley penal”, entonces, ya ni siquiera cabría preguntarse, de manera razonable, por aquello que conforma lo realmente no permiti- do y arriesgado de una tentativa (21) . Como bien lo señala Jakobs (22) , la so- lución que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una sociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre sí relaciones sin cortapisas; que aceptasen, no solo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta de los acontecimientos que conforman el mundo, sino que también aceptasen que a algunos no les importa el mundo cognos- cible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, el de las intuicio- nes, sueños o revelaciones. Algo así puede ser válido en pequeños gru- pos, muy íntimos, o en comunidades religiosas, pero como hipótesis para explicar el injusto en la sociedad actual no sirve.

Cuando una norma –como la subyacente al artículo 16 del Código Penal–, establece: “no debes dar comienzo a la producción del resulta- do X”, ello puede signicar, conforme a la doctrina tradicional, que “no debes dar comienzo a algo que a tu juicio constituya la causación del

(19) Cfr. Ibídem, p. 496. (20) Ídem. (21) Ibídem, p. 495. (22) Ibídem, p. 497.

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resultado X”. Sin embargo, también puede signicar –a la par de otras cosas como “tu no debes producir, de hecho, el resultado X”, con lo cual el injusto es entonces toda causación del resultado, y solo esta– que “tu no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce el resultado X” (23) . Es esta última posición la que de- fenderemos para abordar el problema de la tentativa y consumación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer adecua- damente los criterios adecuados para jar el marco de la tentativa puni- ble. Establecer los límites de la tentativa implica precisar cuándo se está en la esfera de lo prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instru- mento punitivo es precisando qué se comprende dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa ini- dónea (24) . Es cierto que, independientemente de los planteamientos teóri- cos que se adopten, jar el inicio de la actividad punible es un proble- ma que presenta particulares aristas, sin embargo, dicha situación no es óbice para aspirar a jar un marco que responda a los parámetros garan- tísticos mínimos propios de un Estado Constitucional de Derecho (25) .

1. Tentativa e imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva es una herramienta dogmática que permite identicar cuándo un comportamiento es jurídico-penalmen- te relevante, esto es, cuándo nos encontramos, efectivamente, ante una toma de postura contraria a la norma. En un sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teoría de la imputación objetiva, como de- limitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a los ilícitos dolosos e imprudentes, así como a las acciones y omisiones (26) ; por otra parte, la imputación objetiva resulta también aplicable –en el caso de los delitos de resultado– para delimitar la tentativa de la consumación, puesto que para saber si una conducta

(23) Cfr. Ídem. (24) Cfr. CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006. A 2, p. 2. (25) Cfr. Ibídem, p. 11. (26) Cfr. JAKOBS. El fundamento del sistema jurídico penal, p. 155 y ss.

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es reprochable penalmente a título de tentativa, es indispensable que con ella se haya creado un riesgo penalmente prohibido (27) , el cual, en caso de realizarse en el resultado, permitirá armar la existencia de la con- sumación del delito. En este sentido, también la tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo más preciso, porque la ten- tativa constituye la ejecución de un comportamiento que expresa de ma- nera plena la no observancia de la norma por parte del autor (28) .

La expresión de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de modo netamente objetivo, atendiendo al contexto especíco de actuación social del autor. La voluntad, representación o animus del autor, –al ser datos naturalistas–, pasan a un segundo plano. Como bien expresa Frisch:

“Las malas intenciones, deseos, esperanzas o creencias pueden hacer que la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribución jurídica de la libertad” (29) . De ese modo, la frase, “comenzar la ejecución de un delito”, que contiene el artículo 16 del Código Penal, debe ser entendida en el modo siguiente: “Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma un hecho [delictivo]” (30) . De ahí que, a decir de Jakobs, la norma subyacente que indica: “No debes dar comienzo a la producción del resultado X”, debe interpretarse en el sentido que englo- ba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de hecho idóneos –en un modo aún por determinar–, y nada más. Las “tentativas” de producción mediante la invocación del in erno, o mediante el recur- so a un medio que de acuerdo con un juicio racional y objetivo solamen- te puede ser inidóneo, no están abarcadas y constituyen, por tanto, delitos putativos (31) .

(27) Vide JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 493 y ss. (28) Ibídem, p. 500. (29) FRISCH, en: Desvalorar e imputar, p. 46. (30) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH. Comportamiento típico e imputación del resultado, p. 61: “No se puede considerar ilícita la creación consciente de riesgos tolerados, por mucho que vayan acompañados de malas intenciones. Con todo, este resultado solo se puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta) desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento típico, bien sea que se (co) de na el comportamiento típico por el peligro objetivo (ex ante) de producción del resultado típico, bien sea que solo se hable de comportamiento típico (en caso de descripción subjetiva) cuando el autor, conforme a su representación, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado”. (31) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 498.

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2. La sustracción jurídico-penalmente relevante como creación de un riesgo prohibido

La perspectiva que se asume aquí respecto de la tentativa y consuma- ción en los tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados tanto en la perspectiva del bien jurídico, como aquellos que recurren a la esfera interna o motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces contradictorios con un siste- ma de imputación penal propio de la sociedad contemporánea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no puede deducirse objetivamente que aquel pretenda consumar un delito contra el patrimo- nio (32) , lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurídico como criterio rector para armar la ilicitud de un comportamiento en los deli- tos patrimoniales. Por el contrario, si la atención no se pone en las cade- nas de las condiciones del resultado sino en el signicado, el comienzo de la tentativa dependerá del contexto social. El signicado se entiende aquí como posicionamiento del autor frente a la norma y no respecto de la presencia de un bien existente de facto (33) . En este orden de ideas, la representación, voluntad, animus o intención, por sí solas, no resul- tan vinculantes normativamente en sociedades como la contemporánea. El injusto de una tentativa se presenta, por tanto, únicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no solo de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como acción ejecutiva, pues en ese caso co- metería un delito putativo dado que la norma no dispone regulación algu- na respecto de las acciones ejecutivas que solo son subjetivamente idó- neas, es decir, acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa (34) .

Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminisen el caso del scal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguien- te: ¿Ha tenido lugar la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien (tentativa acabada)? ¿Puede interpretarse objetiva e inequívoca- mente el suceso como un comenzar a sustraer un bien total o parcial- mente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: ¿Se ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se podrá sostener la existencia de actos preparatorios, por lo

(32) Cfr. CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006. A 2, p. 16. (33) JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 501. (34) Ibídem, p. 503.

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general, impunes, puesto que solo el comportamiento ejecutivo entraña una perturbación social. De acuerdo con el punto de vista aquí sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbación cualquier fase pre- via, y de recurrir a la fase previa si una acción ejecutiva no es recognos- cible como perturbación. Dado que lo injusto conforma una perturbación, injusto solo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor exterioriza algo; esto es, solo hay injusto cuando tiene lugar la realización del tipo (35) . Como lo expresa Jakobs: “Es cierto que también de algunos actos previos cabe inferir el dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparación de un robo a un banco constituye indicio del dolo de ejecución), pero la preparación es una conguración interna en el círculo de organización del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna no debe ser interpretada. Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de conguración se basa en un sinalag- ma: El autor debe dominar su propia esfera; solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de conguración. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su domi- nio, es decir, ejecuta un delito y de ahí que el comportamiento ejecutado constituya un injusto” (36) .

Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecución del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organi- zación del ciudadano, se encuentran fuera del ámbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equívocos o inecaces para obtener por sí mismos la consumación delictiva, la regla general es la impunidad de esta etapa del iter criminis (37) . Puede haber casos, sin embargo, en los cuales la im- posibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patri- monial de sustracción no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes, sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la con guración de otro injusto ya plenamente consu- mado. Por ejemplo: “Una persona es intervenida por la policía cuando se encontraba agrediendo físicamente a la víctima”; “una persona es sor- prendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada

(35) Ibídem, p. 507. (36) Ibídem, p. 507 y ss. (37) GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.

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de la víctima, sin haber tenido, todavía, la posibilidad de sustraer bien alguno”; “una persona es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar para sustraer los bienes, encontrándosele en posesión de armas de fuego y de información detallada sobre los mo- vimientos de los habitantes de la casa”; “el agente se encuentra agencián- dose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarán la ejecución del delito”. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequívocamente como una tentativa en el sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A o 189-C del Código Penal, aunque probablemen- te sí podrá a rmarse, según sea el caso, la existencia de un delito con- sumado de lesiones o coacciones (38) , violación de domicilio, daños patri- moniales (39) , asociación ilícita o, incluso, podría tratarse de un “delito de marcaje o reglaje (40) ”, etc. Si no hay sustracción jurídico-penalmente relevante, en ningún caso podrá congurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, no ha tenido lugar la creación de un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad del solo propó- sito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este propó- sito se exteriorice mediante una declaración que manieste voluntad de querer cometer un delito (41) .

3. El apoderamiento (consumación) como realización del riesgo en el resultado

Hemos señalado ya –vide nota a pie N° 16– que en los delitos de re- sultado, la diferencia objetiva entre la tentativa y la consumación es pu- ramente cuantitativa, repercutiendo en el quántum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante, identicar cuándo nos encontramos ante una tentativa y cuándo ante una consumación, puesto que la pena a imponer será distinta según nos encontremos en uno u otro supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustracción, para la consumación no basta con un comportamiento de sustracción, sino que por exigencia legal se requiere del apoderamiento del bien por parte del agente. En

(38) Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequívocamente que la violencia física ejercida contra la víctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio. (39) Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la víctima rompiendo algún obstáculo. (40) Este delito (artículo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley Nº 29859, publicada el día 3 de mayo de 2012 en el diario ocial El Peruano. (41) GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.

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términos de imputación objetiva: no basta con la creación de un riesgo penalmente prohibido (tentativa) sino que se exige la realización de ese riesgo en el resultado (consumación). Habiéndonos ocupado de lo primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.

¿Cómo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realización del riesgo en el resultado, en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal? Conforme desarrollamos anteriormente –Supra III–, la doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en asumir el cri- terio de la disponibilidad potencial sobre el bien por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma línea, entendemos que existirá apo- deramiento cuando el autor realiza cualquier tipo de acción que ponga de maniesto su carácter de dominus sobre el bien, con lo que se descar- ta que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el es- pacio. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe encontrarse en una situación que le haga posible aprovechar- se del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, no habrá consumación, al no haberse producido aún la ruptura con la custodia an- terior (42) . Si el agente logra el apoderamiento, entendido este como dis- ponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.

4. A propósito del desistimiento

En concordancia con lo señalado anteriormente, si bien es cierto que la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien mueble total o parcialmente ajeno supone ya una defraudación normativa –reprimible como tentativa–, dicha defraudación por sí sola no es suciente para sos- tener que ha tenido lugar la completa ruptura con la custodia anterior (43) . En ese sentido, todavía resulta posible el desistimiento del agente con- forme al artículo 18 del Código Penal, en donde se establece que: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando

(42) Cfr. CARNEVALI, en: Política Criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 17. (43) Ídem.

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los actos practicados constituyen de por sí otros delitos”. El desistimien- to presupone una tentativa punible, esto es, la existencia de un acto con sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputación de esa perturbación social proceda es necesario que el hecho esté separado del autor por una pérdida de inuencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la posibilidad de una reversión del sentido comu- nicativo del hecho resulta todavía posible (44) .

De la redacción del artículo 18 del Código Penal también se coli- ge que nuestra regulación penal reconoce dos formas de manifestación del desistimiento con base en la diferencia entre la tentativa acabada e inacabada. En la tentativa acabada el autor ha realizado todos los actos dirigidos a la producción de la consumación del delito, por lo que el de- sistimiento debe impedir en estos casos la producción del resultado. Por el contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se prosigue con los actos ejecutivos del de- lito (45) . En los casos de tentativa acabada, a pesar de que se haya con- gurado ya un comportamiento prohibido una sustracción jurídico- penalmente relevante–, existirán casos en los cuales el autor todavía puede evitar la realización del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la consumación) se entiende plenamente rea- lizado con la disponibilidad potencial, el desistimiento, en los delitos de sustracción contra el patrimonio, solamente será posible en tanto el agente no goce todavía de dicha facultad abstracta respecto de los bie- nes sustraídos, puesto que, de ser así, nos encontraremos ya ante un delito consumado.

Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sus- tracción, debe existir una conducta que inequívocamente pueda ser inter- pretada como un comienzo de sustracción de un bien mueble total o parcialmente ajeno. A modo de ejemplo: “Dos sujetos son intervenidos cuando se encontraban golpeando fuertemente a la víctima en los brazos para que suelte el maletín con dinero” (46) ; “los agentes son intervenidos

(44) Cfr. GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 745. (45) Ibídem, p. 746. (46) Ejecutoria Suprema del 08/09/2004, R.N. N° 1050-2004-Chimbote: “El procesado en compañía de un sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricación casera, en forma violenta abordaron al

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cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del banco para que este abra la caja fuerte”, etc. En todo caso, para deter- minar la existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de jus- ticia debe valorar sus medios de prueba tomando como referente funda- mental el contexto social en que se lleva a cabo el suceso.

V. UNA MIRADA CRÍTICA A LOS ARTÍCULOS 187 (HURTO DE USO) Y 189-B (HURTO DE USO DE GANADO) DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 187 del Código Penal, establece que será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, quien “sustrae un bien mueble ajeno con el n de hacer uso momentáneo y lo devuelve”. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema, en el artículo 189-B, se establece la misma sanción –aunque pudiendo optar el juez por imponer la presta- ción de servicios a la comunidad–, para quien, “sustrae ganado ajeno, con el n de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo no superior a setentidós horas” (47) . La doctrina nacional que se ha ocupado del tema no ha podido explicar convincentemente cuáles son las razones su cientes –¿existen?– para mantener en el Código Penal este tipo de guras ya superadas en otros ordenamientos jurídicos (48) . Al respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos de argumen- tos: Uno de política criminal y otro de carácter dogmático –la faceta sub- jetiva del ilícito entendida como “nalidad” de obtener un provecho tem- poral sobre el bien–. Así, apelando a razones de política criminal, Fidel Rojas (49) señala que el hurto de uso, conocido también como hurto de uso impropio, ingresa en nuestro Código Penal para racionalizar –relativa- mente– la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de mínima

vehículo de servicio público que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su trabajo; acto ilícito que no llegó a consumarse, debido a la resistencia que puso de maniesto el agravia- do, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas más, lograron aprehenderlo y conducir a la depen- dencia policial juntamente con el arma que portaba” (En: URQUIZO OLAECHEA. Código Penal. T. I, p. 642). (47) No vamos a ocuparnos aquí de analizar la cuestión de si acaso el “ganado” no tiene la condición de “bien mueble” con contenido patrimonial. (48) En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre la impo- sibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vide OLIVER CALDERÓN, en: Revista de Derecho (Valparaíso), p. 362 y ss. (49) ROJAS VARGAS. Delitos contra el patrimonio, v. I, 2000, p. 312.

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ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha (50) , apelando al ámbito interno o subjetivo del agente, arma que, “(…) la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la nalidad de obtener un provecho tempo- ral justica la presencia del artículo 187; caso contrario, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por los artículos 185 o 186 del Código Penal”.

Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fácilmen- te rebatibles si seguimos coherentemente la lógica argumentativa que hemos venido defendiendo en el presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artículo como el 187 –y, por extensión, del 189-B– en nuestro Código Penal, se deba a una razón de política crimi- nal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Perú, la jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado, es prácticamente –o, mejor dicho, realmente– inexisten- te (51) . Asimismo, resulta cuestionable defender nes político-criminales que a todas luces resultan irrealizables, debido a dos razones. En primer lugar, que al ser la sanción prevista, para ambas guras, de pena privativa de libertad no mayor de un año, de nada serviría dar marcha a un proce- so que por lo general va a devenir en inecaz debido a la prescripción de la acción penal (52) . En segundo lugar, porque al limitarse –mediante el ar- tículo 444 del Código Penal–, la exigencia de una cuantía sobre el bien a los artículos 185 y 205 (53) , resultaría lógico que, por ejemplo, el autor que

(50) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss. (51) Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio Rojas Vargas sobre jurispru- dencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artículos 187 y 189-B del Código Penal; al respecto, vide ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Ejecu- torias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss.; él mismo, Jurisprudencia penal. Código Penal:

Parte general/Parte especial. T. I, 1999, p. 387 y ss.; él mismo, Jurisprudencia penal patrimonial (1998- 2000), 2000, p. 13 y ss.; él mismo, Código Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, 2001, pp. 291 y 309; él mismo, Jurisprudenciapenal y procesal penal (1999-2000). T. I, 2002, p. 518 y ss.; él mismo, Código Penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada. T. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo modo, en URQUIZO OLAECHEA, Código Penal. T. I, pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia algu- na al respecto. (52) Como se observa en el que al parecer es el único –o, a lo mucho, uno de los poquísimos– extracto juris- prudencial publicado sobre hurto de uso: “R.N. Nº 3941-2001-Cusco. El hecho denunciado (Hurto en uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y está sancionado en el artículo 187 del Código Penal, con pena privativa de libertad no mayor de un año; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artículos 80 y 83 del citado Código, desde la fecha de comisión del delito a la actualidad, la acción penal se ha extinguido por prescripción”, en: Diccionario penal jurisprudencial, p. 310. (53) Para una interpretación normativista-funcional de la cuestión, vide PINEDO SANDOVAL, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.

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sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo valor no supera una remunera- ción mínima vital, no tenga posibilidad de desistimiento, puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustraído, será castigado conforme a los artículos 187 y 189-B (“habría cometido un delito”), mientras que, por otra, si se apropia de lo sustraído, y es descubierto, su conducta no podrá ser castigada más que como una falta contra el patrimonio (54) .

También debe ser criticado aquel argumento que pone el acento en la intención, representación y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los términos siguientes: “(…) en el hurto de uso el autor obra sin ánimo de apoderarse del bien para sí, esto es, sin que- rer obtener una ventaja económica con la incorporación del bien al pro- pio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para después regresarlo al patrimonio del su- jeto pasivo” (55) . Para este autor, “Si bien el hurto de uso tiene [las] ca- racterísticas similares del hurto simple, regulado en el artículo 185 del Código Penal, también tiene elementos propios que le otorgan autonomía normativa [y] hermenéutica jurídica (…) independiente. En efecto, los elementos: devolver el bien después de sacarle provecho, la intención de no querer quedarse denitivamente con el bien, producirse solo en bie- nes totalmente ajenos y no requerir monto mínimo en el valor del bien, se constituyen en características propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple” (56) . Veamos, a continuación, si estas “carac- terísticas propias del hurto de uso”, a las que alude Salinas Siccha, pue- den sustentar razonablemente la existencia del artículo 187 del Código Penal (57) .

La primera cuestión está referida a cómo debe interpretarse correc- tamente el injusto del artículo 187 del Código Penal, esto es, la acción de sustraer un bien mueble ajeno con el n de hacer uso momentá- neo y devolverlo. Lo que sí queda claro es que es necesaria una conducta

(54) De ahí que autores como PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 215 y ss, se vean en la necesidad de sostener que la cuantía del bien también deba ser exigible para el artículo 187 del CP. (55) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 99. (56) Ídem. (57) La misma lógica utilizada para criticar este artículo resulta plenamente aplicable para el caso del artículo 189-B del Código Penal.

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de sustracción, la cual deberá tener, necesariamente, el signicado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo contra- rio, tendremos que descartar de entrada la existencia de una acción jurídi- co-penalmente relevante, deviniendo la conducta en atípica. Ahora bien, ¿Cómo debe interpretarse la expresión “con el n de hacer uso momen- táneo”? ¿Se requiere que el agente utilice efectivamente el bien, o basta con que aquel lo haya sustraído teniendo esa nalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.

El uso efectivo y temporal del bien como elemento típico del hurto de uso

Según la interpretación mayoritaria en la doctrina nacional, los ar- tículos 187 y 189-B del Código Penal castigarían injustos de resultado, consumándose el hecho con el uso temporal del bien por parte del agen- te. Salinas Siccha, partidario de esta concepción, señala: “El tipo penal [artículo 187] expresamente indica que el agente debe usar momentánea- mente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero su ciente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales” (58) . En el mismo sentido, Peña Cabrera Freyre sostiene: “La misma construcción típica [del artículo 187] ha determinado que la con guración de esta gura de- lictiva, requiere que el agente haga uso momentáneo y luego devuelva el bien” (59) . Encontramos, sin embargo, sumamente cuestionables las arma- ciones de este sector de la doctrina nacional. ¿En qué parte del artículo 187 del Código Penal se exige que el agente utilice efectiva y momentá- neamente el bien?

1.

Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de hurto de uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte del agente, ¿acaso dicha situación no supondría también, sin embargo, que nos encontramos frente a un hurto simple (art. 185) plenamente con- sumado? Si el apoderamiento, que marca el momento de la consuma- ción en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el agente goza de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustraídos, entonces, ¿acaso no resultaría contradictorio que,

(58) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 100. (59) PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 198.

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en caso de que el agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre los mismos (al hacer uso momentáneo de ellos), se niegue la tipicidad del hurto simple y se arme la del hurto de uso? ¿Por qué habría que san- cionar, entonces, como “hurto de uso” lo que en realidad implica desde ya un “hurto simple” plenamente consumado? ¿No se ha intentado es- tructurar acaso, el artículo 187, con base en el esquema tradicional de los denominados delitos de tendencia o de intención? ¿Acaso este esque- ma no es el mismo que nuestro Código Penal utiliza, por ejemplo, en los artículos 185 (“para obtener provecho”), 245 (“con el propósito de ocul- tar”) y 393 (“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligacio- nes”), y 427 (“con el propósito de utilizar el documento”)?, ¿Por qué, en- tonces, un sector de la doctrina sostiene que, en el artículo 187, el agente “debe utilizar efectiva y momentáneamente” el bien sustraído?

2. El hurto de uso como delito de “tendencia o intención”

Para otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe entenderse bajo el esquema de los delitos de tendencia o intención. Así, Gálvez Villegas/Rojas León, sostienen que para la consumación de este delito, “es suciente con que se sustraiga el bien con la nalidad de usar- lo, no interesando si, nalmente, se llega o no a utilizar el bien; constitu- yendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La restitu- ción no forma parte de la fase ejecutiva del delito, solo acredita que, en efecto, existió la voluntad de devolución. Inclusive, puede que no se haya realizado la restitución, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan sucientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto” (60) . En el mismo sentido, y haciendo una mez- colanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que: “Si se verica la in- tención de devolver el bien después de usarlo, estaremos ante un hurto de uso; caso contrario, se habrá perfeccionado el hurto simple” (61) . Corres- ponde analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntad y el animus) el que puede dar sustento jurídico-penal a la distinción entre hurto de uso y hurto simple.

(60) GÁLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEÓN. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 745. (61) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 105.

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¿Puede un argumento psicologicista justicar la existencia del hurto de uso como delito autónomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible: “(…) el agente debe tener conocimiento y volun- tad de sustraer ilícitamente un bien ajeno. Pero además, subjetivamen- te, deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho económico indebido y, segundo, la intención rme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi,

es decir, ánimo de devolver” (62) . Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las a rmaciones vertidas por este sector de la doctrina, tendríamos que

a rmar, necesariamente, que los operadores de justicia deben proceder conforme a las siguientes “reglas”:

- Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse: Hay tentati- va de hurto simple.

- Si el autor sustrajo con la intención de devolver: Hay hurto de uso consumado.

- Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse, y efectiva- mente logró la disponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.

- Si el autor sustrajo con la intención de devolver, pero hizo uso efectivo del bien: Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo –según este sector de la doctrina– no correspon- de más que a la fase de agotamiento del delito, siempre que sea “momentáneo”.

¿Sería legítimo un Derecho Penal que operase conforme a estas re- glas? ¿Es un argumento idóneo para logar justicia y ecacia en el siste- ma penal? ¿Es válido para el Ministerio Público formular una teoría del caso sobre la base de la intención que tenía el imputado? Responder ar- mativamente a estas cuestiones implicaría desconocer que, en un Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno solo está per- mitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya

(62) Ibídem, p. 103 y ss.

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perturbadores. Y una acción será perturbadora cuando suponga una de- fraudación de las expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebi- da organización del autor. Por consiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva no necesariamente constituye perturbación social, pues en un ordenamiento de libertades una persona no es únicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueño de una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construye su posición social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representación del autor, etc.) constituye una garan- tía penal y procesal penal para el ciudadano, en tanto que, ante la impo- sibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido del ám- bito interno o, acaso, ¿alguien puede probar lo que quiere, persigue o se representa el autor? (63) ¿Cómo probar, entonces, cuál era la intención del autor? ¿Cómo probar si su intención era apoderarse o devolver el bien sustraído?

Como bien expresa Jakobs –haciendo alusión a los delitos de “ten- dencia o intención”–: “Numerosos elementos de la motivación, así como la totalidad de los elementos de la actitud, constituyen un indi- cio de la eticación del Derecho Penal al tiempo que la inecacia del le- gislador: El Derecho Penal ya no perla con precisión qué acciones no deben realizarse, sino que completa la indicación de una descripción de acción con la indicación de con qué actitud no se debe obrar. Así des- aparece la taxatividad del tipo en aras de una valoración que concede a la interpretación un ámbito incontrolable (64) ”. Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una gura como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los denominados delitos de intención o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios defen- sores de estas guras reconocen: “Las discrepancias en la delimitación entre las diversas categorías típicas de delitos subjetivamente congura- dos son amplias y notorias, tanto por la diversa concepción substancial de las hipótesis sistemáticas en las distintas teorías, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posición, y la frecuencia de las mutaciones

(63) En el mismo sentido, CARO JOHN, en: Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169. (64) JAKOBS. Derecho Penal. Parte General, p. 374.

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y precisiones que dentro de una misma línea de construcción doctrinal

sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de delitos” (65) .

La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su sig-

ni cado en el contexto social, por la expresión de sentido del comporta-

miento, en otras palabras, por la creación de un riesgo penalmente pro- hibido. El mero saber, conocer o querer algo en sí mismo pertenece al ámbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que determina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de inter- vención penal. El conocimiento en su con guración natural no representa en lo absoluto perturbación social (66) . Cuando el Estado se inmiscuye en

el ámbito privado, termina la privacidad y con ella la posición del ciuda-

dano como persona en Derecho (67) . Sin su ámbito privado, sencillamente,

el

ciudadano no existe (68) .

3.

La restitución o devolución del bien como elemento típico del hurto de uso: ¿Castigar el desistimiento?

Finalmente, también resulta criticable aquella posición de la doctri- na nacional que sostiene que la restitución del bien es un elemento que determina la consumación del delito de hurto de uso (69) . De ser así, el tipo penal de hurto de uso no implicaría más que castigar a quien se desis- te de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada le valdría (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitución (de desistimiento) de todos modos será castigada confor- me al delito de hurto de uso, puesto que este se consuma, precisamen- te, con dicha restitución. En otras palabras: Si, de acuerdo con la lógica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustracción jurí- dico-penalmente relevante conserva todavía la posibilidad de desistirse de consumar el delito –para no ser castigado–¿Qué sentido tendría que el

(65) POLAINO NAVARRETE. Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una “Sistematización de los delitos subjetivamente con gurados”, no logrando, según nuestro parecer, una delimitación precisa debido a la ambigüedad de las clasicaciones, cuyos límites conceptuales se diluyen por imprecisos. (66) Cfr. CARO JOHN, en: Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169. (67) Ibídem, p. 168. (68) JAKOBS, en: Estudios de Derecho Penal, p. 297. (69) Así, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.A., p. 62; BRAMONT-ARIAS TO- RRES/GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 305.

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agente se incline por el desistimiento si, de todos modos, su conducta de devolución o restitución del bien no dejará de ser punible, castigándose con base en el delito de hurto de uso? La interpretación de este sector de la doctrina nacional nos conduciría, por tanto, a una insuperable anomia en la interpretación de los delitos patrimoniales.

VI. RESUMEN

1. Resulta necesaria –¡y urgente!– una reinterpretación de la parte especial acorde a la conguración de las sociedades contempo- ráneas y, a la vez, dócil a los cambios sociales y a las nuevas for- mas de criminalidad. En ese sentido, el proceso de normativiza- ción de la parte general no debe aislarse de la parte especial. La integración de ambos ámbitos es lo que se denomina gene- ralización de la parte especial, y en esa directriz se enmarca el presente trabajo.

2. El problema de la tentativa y consumación en los delitos patrimo- niales que requieren sustracción (artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal), pasa por dar respuesta a dos cuestiones fundamentales: Primero, ¿se ha creado un riesgo pe- nalmente prohibido contra el patrimonio?, y, segundo, ¿Dicho riesgo se ha realizado en el resultado? La respuesta tradicional a ambas cuestiones se sustenta, por una parte, en un recurso psico- logicista, esto es, apelando al fuero interno del agente; por otra parte, se responde también con base en un dato naturalista, esto es, a la lesión o puesta en peligro del bien mueble.

3. La cuestión no puede resolverse con base en criterios naturalistas y psicologicitas como el bien jurídico, el animus o la voluntad del autor. Si se quiere proceder con justicia, y si se pretende que la dogmática resulte ecaz, debe llevarse a cabo una interpreta- ción estrictamente normativa del suceso, aplicando la teoría de la imputación objetiva. Así, solamente existirá tentativa de delito patrimonial de sustracción, cuando la conducta del autor supon- ga la creación de un riesgo penalmente prohibido contra los de- rechos patrimoniales de la víctima; en caso contrario, existen dos posibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros

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actos preparatorios impunes, o, por otra, que se haya consuma- do ya algún otro injusto.

4. El apoderamiento (consumación del delito) debe interpretarse como la realización del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el agente que ha producido –en el sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal– un riesgo penal- mente prohibido, tendrá la posibilidad del desistimiento confor- me al artículo 18. A contrario sensu, si el agente obtiene la posi- bilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustraídos (es decir, se apodera), el delito se ha consu- mado, lo cual equivale a armar que el riesgo se ha realizado en el resultado, no cabiendo ya el desistimiento.

5. El apoderamiento, no obstante poder ser de nitivo o tempo- ral, requiere algo más que el simple acto de poseer (possidere) el bien. Es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere).

6. Entendido así el apoderamiento, esto es, la consumación, resulta cuestionable la pretendida autonomía de los artículos 187 (hurto de uso) y 189-B (hurto de uso de ganado) del Código Penal. Si el uti es una manifestación del dominus, entonces, ¿acaso no se ha con gurado ya un apoderamiento conforme al artículo 185? El usar presupone la existencia de apoderamiento, puesto el autor ha realizado una disposición efectiva y material sobre el bien de la víctima. De este modo, los artículos 187 y 189-B no serían sino hurtos simples plenamente consumados aunque caracteri- zados por el carácter temporal del apoderamiento. ¿Cómo debe- ría resolver este problema en la práctica el operador de justicia? ¿Cómo podría saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psico- logicista, señala que la diferencia radica en la intención, volun- tad o animus del autor. Sin embargo, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de un Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.

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7. A diferencia de otros tipos penales –como los previstos en los ar- tículos 185 (“para obtener provecho”), 245 (“con el propósito de ocultar”), 393 (“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”), y 427 (“con el propósito de utilizar el documen- to”)–, el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la justicación de su regulación autónoma, pues la ex- presión de sentido de la sustracción jurídico-penalmente rele- vante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto simple (artículo 185 del Código Penal). Negar esto, implicaría asumir que la diferencia entre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, como efectivamente sostie- ne la doctrina nacional mayoritaria.

VII. BIBLIOGRAFÍA

- BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 3ª edición, Editorial San Mar- cos, Lima, 1998.

- CARNEVALI, Raúl. “Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Considera- ciones político-criminales relativas a la pequeña delincuencia pa- trimonial”. En: Política Criminal. N° 1, 2006. A 2, pp. 1-17.

- CARO JOHN, José. “Imputación subjetiva y conocimientos es- peciales”. En: Normativismo e imputación jurídico-penal. Estu- dios de Derecho Penal funcionalista. 1ª edición, Ara, Lima, 2010.

- FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del re- sultado (Trad. de Cuello Contreras/Serrano Gonzáles de Muri- llo), Marcial Pons, 2004.

- FRISCH/ROBLES PLANAS. Desvalorar e imputar. Sobre la imputación objetiva en Derecho Penal. Atelier, Barcelona, 2004.

- GÁLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEÓN. Derecho Penal. Parte Es- pecial. T. II, 1ª edición, Jurista Editores, Lima, 2011.

44

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES

- GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista editores, Lima, 2012.

- GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la crimina- lidad patrimonial. Una revisión normativa de los delitos contra el patrimonio. 1ª edición, Jurista Editores, Lima, 2010.

- JAKOBS. “Representación del autor e imputación objetiva”. (Trad. de Suárez Gonzáles). En: ADPCP. T. XLIV, Fasc. II, ma- yo-agosto, 1991, pp. 493-513.

- JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición (Trad. de Cuello Contreras/Gonzáles de Murillo), Marcial Pons, Madrid, 1997.

- JAKOBS. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” (Trad. de Peñaranda Ramos), en él mismo, Estu- dios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997.

- JAKOBS. “Consumación material en los delitos contra la perso- na. Al mismo tiempo, una contribución a la generalización de la parte especial” (Trad. de Cardenal Montraveta). En: RECPC. 04- 13, 2002.

- JAKOBS. El fundamento del sistema jurídico penal. Ara, Lima,

2005.

- JAKOBS. “La privación de un Derecho como delito patrimonial. A la vez, una contribución a la generalización de la Parte Espe- cial” (Trad. de Pastor Muñoz). En: InDret, 4 (2008).

- KINDHÄUSER. Estudios de Derecho Penal patrimonial. Grijley, Lima, 2002.

- OLIVER CALDERÓN, Guillermo. “Estructura típica común de los delitos de hurto y robo”. En: Revista de Derecho de la Pon- ticia Universidad Católica de Valparaíso. 2011, (1er semestre), p. 359 y ss.

45

CARLOS PINEDO SANDOVAL

- PASTOR MUÑOZ, Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa. Marcial Pons, Madrid, 2004.

- PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso. Derecho Penal. Parte Es- pecial. T. II, Idemsa, Lima, 2008.

- PINEDO SANDOVAL, Carlos Alberto. “Fundamento legal, dog- mático y político-criminal para la exigencia de una cuantía del bien en los delitos de hurto y daños. El impasible silencio del Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Pro- cesal Penal. Información especializada para abogados y jueces, 34 (2012), p. 22 y ss.

- POLAINO NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2005.

- REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. 3ª edición, Temis, Bogotá, 2005.

- ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Eje- cutorias supremas y superiores (1996-1998). T. I, 1ª edición, Ga- ceta Jurídica, Lima, 1999.

- ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Código penal:

Parte general/Parte especial. T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

- ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal patrimonial (1998-2000). 1ª edición, Grijley, Lima, 2000.

- ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Diez años de jurispru- dencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001.

- ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal (1999-2000). T. I, Idemsa, Lima, 2002.

- ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. 16 años de jurispruden- cia sistematizada. T. II, 3ª edición, Idemsa, Lima, 2007.

46

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES

- VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.A., Editorial San Marcos, Lima, 2001.

- SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª edición, Iustitia, Grijley, Lima, 2010.

- SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Tiempos de Derecho Penal. Es- critos breves sobre teoría y práctica, vida social y economía. BdeF, Buenos Aires, 2009.

- URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. T. I, Idemsa, Lima, 2011.

- WOLF, Erik. Las categorías de la tipicidad. (Estudios previos sobre una doctrina general de la parte especial del Derecho Penal). Trad. Carrasco Andrino, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

- YÁÑEZ, Rodrigo. “Una revisión crítica de los habituales con- ceptos sobre el iter criminis en los delitos de robo y hurto”. En:

Política Criminal. N° 7, 2009, A3-7, pp. 1-37.

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La relevancia del valor del bien mueble para la conguración del hurto agravado

Eduardo Oré Sosa (*)

El autor analiza el tipo penal de hurto desde la perspectiva de la cuanticación del bien mueble mayor a la remuneración mínima vital como elemento importante para su conguración y, así, dar paso al estudio de la gura agravada. Considera que las agra- vantes son circunstancias que recaen sobre los elementos del tipo base y, por lo tanto, dependen de su existencia. Por este motivo, si el valor del bien no supera la remuneración mínima vital no se habría congurado el tipo agravado porque, en su opinión, no se cumplieron los elementos típicos del hurto simple.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como se sabe, para la con guración del tipo básico de hurto (1) , el valor del bien mueble objeto de este delito debe superar una remunera- ción mínima vital (RMV). No otra cosa parece desprenderse del artículo 444 del Código Penal (2) . En efecto, si el hurto constitutivo de una falta contra el patrimonio, según este artículo, requiere que la acción recaiga

(*) Abogado egresado de la Ponti cia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Sa- lamanca, España. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia. (1) Artículo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o

parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromag- nético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación. Artículo 444.- Hurto simple y daño.- El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artícu- los 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima

(2)

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sobre un bien cuyo valor no sobrepase 1 RMV, se entiende que, en el delito de hurto, el bien mueble sí debe superar dicho valor. De esto, la frontera entre la falta y el delito de hurto se cifra, justamente, en dicho quantum (1 RMV).

Hasta aquí, el asunto no parecería representar mayores proble- mas, salvo, claro está, de cuáles han de ser los criterios para determi- nar el valor del bien mueble materia de apoderamiento (3) . Sin embargo, el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116 (en adelante, el Acuerdo) plan- teó la problemática sobre la relevancia del valor del bien mueble obje- to de hurto para la conguración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal (4) . En otras palabras, ¿podemos apelar al hurto en su forma

(3)

(4)

vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o

vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado. Alguien podría considerar que se debe estar al valor de adquisición del bien; no obstante, más allá de que pueden existir bienes en los que esto no resulta aplicable (v. gr. el manuscrito original de una importante novela; una pintura en poder de su propio autor; bienes recibidos a título gratuito; etc.), consideramos, con Rojas Vargas, que “el valor patrimonial económico es de naturaleza objetiva y está dado por el valor de cambio en el mercado de bienes al momento de la sustracción”, vide ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley, Lima, 2000, p. 138. En el mismo sentido, GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. En: AA.VV. Derecho Penal español. Parte Especial. Cobo del Rosal (coord.), 2ª edicion, Dykinson, Madrid, 2005, p. 457, quien señala que la valoración de la cosa “debe hacerse conforme a los precios de mercado, sin incluir el valor afectivo, que, de existir, podrá ser tomado en cuenta a efectos de responsabilidad civil”. Artículo 186.- Hurto agravado El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:

El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de

1. En casa habitada.

2. Durante la noche.

3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.

5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.

6. Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:

1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos

delitos.

2.

Sobre bienes de valor cientíco o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

3.

Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general

o

la violación del empleo de claves secretas.

4.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

5.

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.

6.

Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales.

7.

Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima.

8.

Sobre vehículo automotor.

9.

Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus

equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas

o telecomunicaciones.

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agravada aun cuando el valor del bien materia de apoderamiento sea menor a 1 RMV?

En primer lugar, veremos qué sostiene parte de la doctrina nacional; en segundo lugar, se dará cuenta de lo acordado en el VII Pleno Jurisdic- cional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; nalmente, brindaremos nuestra opinión al respecto.

II. LO QUE SEÑALA LA DOCTRINA

Según Salinas Siccha, para estar ante la gura delictiva del hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos el elemento “valor pecuniario” indicado expresa- mente solo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal. Con más detalle, este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad, no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital para que se con gure el hurto agravado; pues la exigencia que se desprende del artículo 444 del Código Penal solo es- taría prevista para el artículo 185, mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 del referido cuerpo de leyes (5) .

Según Rojas Vargas, la gura agravada del hurto depende del tipo básico, en tanto requiere de sus componentes típicos (ajenidad del bien mueble, sustracción, apoderamiento, etc.), sin embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario que otorga sentido jurídico al hurto básico, por mención expresa del ar- tículo 444 del Código Penal (6) .

Peña Cabrera, por su parte, considera que debería atenderse al valor del bien mueble según la gravedad de la circunstancia de que se trate:

no se tomaría en cuenta en el caso de hurto en casa habitada; mientras que sí podría estimarse en la sustracción de bienes del viajero o por uso

(5)

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabe- cilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª edición, Grijley, Lima, 2010, pp. 65 y 66. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 170.

(6)

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telemático (7) . En una obra reciente, sin embargo, señala que apoya “la tesis de la necesidad de la cuanticación dineraria en el delito de hurto agravado no solo por cuestiones de orden dogmático, sino también de po- lítica criminal, orientadas por la idea de ajustar el ámbito de la interven- ción del Derecho Penal a un mínimo de racionalidad; de modo que se considere tales conductas como faltas patrimoniales” (8) .

Finalmente, a decir de Castro Trigoso, “si bien es verdad que la gu- ra de hurto agravado requiere de una necesaria remisión a los elementos del tipo básico previsto en el artículo 185, también es cierto que los su- puestos agravados del artículo 186 poseen una cierta autonomía nacida del mayor reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hur- tos cometidos bajo circunstancias especiales, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calami- dad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas, etc. En tal sentido, según nuestro modo de ver, debe primar la taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido esta- blecer para congurar las faltas contra el patrimonio únicamente en rela- ción con los supuestos de los artículos 185, 189-A y 205” (9) .

III. LO QUE SEÑALA EL ACUERDO PLENARIO (10)

Como se sabe, el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, en su noveno fundamento jurídico, se decantó por las posturas inicialmente citadas, se- ñalando que “el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su con guración”, pues “el criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente estable- cida solo para el hurto simple (artículo 185 del CP) y daños (artículo 205 del CP), conforme lo estipula el artículo 444 del CP; esta exigencia no afecta los supuestos agravados”.

(7)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra el patrimonio. Rodhas, Lima, 2009, p. 58.

(8)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La cuantía en el delito de hurto agravado en el Acuerdo Ple-

(9)

nario N° 4-2011/CJ-116. Su contraste con criterios normativos de interpretación sistemática”. En: Gaceta Penal. N° 37, 2012, pp. 98-99. CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 68.

(10) Dejamos a salvo el voto singular –podemos adelantar aquí compartido– del magistrado Supremo Víctor Prado Saldarriaga.

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En el décimo fundamento jurídico, aduce que una postura contraria (v. gr. estimar el criterio cuanticador respecto de las hipótesis del hurto con agravantes) tendría los siguientes inconvenientes:

a) Si la sustracción de bienes en casa habitada queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría cali carse ni siquiera como falta.

b) Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conduc- ta no constituiría delito.

En el undécimo fundamento jurídico, considera que nuestro legisla- dor “ha estimado tales conductas (las del artículo 186 del CP) como agra- vadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofen- sivo de bienes jurídicos”, agregando que “diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conduc- ta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima inter- vención y última ratio del Derecho Penal, demanda que se je un valor pecuniario mínimo a n de diferenciarlo de una falta patrimonial”.

Finalmente, en el duodécimo fundamento jurídico, el Acuerdo cita a Quintero Olivares cuando “sostiene que en los hurtos cuali cados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en este y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualicar el hurto no tanto por el valor eco- nómico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de gran- des di cultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, España, 1999, p. 482)”.

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IV. COMENTARIO

El argumento sostenido en el noveno fundamento jurídico (el crite- rio cuantitativo solo es previsto, por el artículo 444 del CP, para el caso del hurto simple (artículo 185 del CP), mas no para el hurto en su forma agravada), sería inobjetable siempre que lo previsto en el artículo 186 del CP constituyese un tipo autónomo, esto es, una gura penal donde la con-

guración típica no dependiera en absoluto de un tipo básico. Cosa que

no parece suceder en el artículo 186 del CP, pues todos los autores reco- nocen en él la presencia de circunstancias agravantes del tipo básico de hurto. Veamos.

Las agravantes, como circunstancias modicativas del delito, son elementos accidentales en el sentido de que de ellas no dependen el ser (v. gr. la existencia) del delito, sino solo su gravedad (11) . Las agravantes pueden ser genéricas o especí cas, según se estimen aplicables a distin- tas guras penales o para algún delito en especíco, respectivamente. Y, lo que parece más importante, la toma en consideración de las circuns- tancias modicativas “exige, obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos” (12) . En otras palabras, como señala Arias Eibe, “la relevancia y operatividad jurídica de las circunstan- cias modicativas de la responsabilidad criminal no puede considerarse de forma independiente o autónoma del hecho criminal al que acompa- ñan, antes al contrario, su valoración es dependiente y ha de ir unida a la valoración del propio hecho criminal, de tal suerte que la respuesta penal deriva de la concurrencia y valoración conjunta de hecho y circunstancias concurrentes en el mismo” (13) .

En este orden de ideas, consideramos que no se puede recurrir a la forma agravada de un tipo penal en tanto no se verique la concurrencia de todos los elementos del tipo básico y, desde luego, de la circunstancia agravante. De no ser así, tendríamos que sancionar con la pena del hurto

(11) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8ª edición, Barcelona, Reppertor, 2008, p. 608. (12) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. 15ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 473. (13) ARIAS EIBE, Manuel José. “Graduación del desvalor y reproche en el marco de la estructura esencial y accidental del delito”, pp. 7-8. En: Derecho Penal. Sitio de internet dirigido por el Prof. José Hurtado Pozo, vide <http://perso.unifr.ch/derechopenal/documentos/articulos>.

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bajo su forma agravada la sustracción y apoderamiento de un cigarrillo perpetrado, por ejemplo, con destreza, de noche o por dos o más perso- nas. Esto, además de irrazonable, violenta seriamente el principio de pro- porcionalidad. En consecuencia, para que se con gure la forma agravada del delito de hurto resulta necesario que concurran todos los elementos del hurto en su forma básica. En este sentido, compartimos la opinión de Salinas Siccha (14) especícamente cuando arma:

“(…) a n de no caer en exageraciones de sancionar hurtos sim- ples de bienes de mínimo e insigni cante valor económico en el mercado, el legislador ha introducido otro elemento típico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un límite impor- tante (…) cuando el valor del bien objeto de una conducta regu- lada en el tipo penal del artículo 185 del CP no sobrepase una remuneración mínima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y, en consecuencia, no habrá delito de hurto” (subrayado nuestro).

Lo que no se comprende, en la posición de este autor, es cómo lo que aparece como un elemento típico del delito de hurto, un elemento denidor del mismo (“límite importante”, señala Salinas Siccha), un ele- mento que visiblemente da contenido al desvalor del injusto (¡recuér- dese que estamos ante un delito contra el patrimonio!), puede de pronto ser dejado de lado al congurarse la forma agravada (15) . En delitos como estos, siguiendo a Corvalán, “el monto condiciona el desvalor criminal porque su conguración amerita la intervención del Derecho Penal”, “es precisamente el dato esencial que amerita que el hecho tenga relevancia penal” (16) . Desde luego, existen autores que niegan el carácter esencial del

(14) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 54. (15) Vide, supra acápite II. (16) CORVALÁN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 497 y 498, quien niega a los montos económicos la naturaleza de condición objetiva de punibilidad. En la misma línea, vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La cuantía…”. Ob. cit., pp. 99- 100, donde señala que sostener que la cuantía del bien es una condición objetiva de punibilidad, “es una a rmación que no se corresponde con la naturaleza jurídica de dicho elemento del injusto, en la medida que la dañosidad de la conducta no está condicionada al valor de la cosa; v. gr. quien es despo- jado de un reloj valorizado en cien nuevos soles se verá afectado en su derecho patrimonial y mermado en su posibilidad de uso y disfrute del bien”. La jación de la cuantía, un asunto de política criminal, según este mismo autor, sirve para delimitar los delitos de las faltas contra el patrimonio; en ambos casos habrá merecimiento y necesidad de pena, pero la diferenciación obedece a criterios de racionalidad y

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referente económico y consideran, más bien, que se trata de un elemento accidental o accesorio.

En efecto, Pinedo Sandoval (17) a rma que “en tanto condición obje- tiva de punibilidad, la cuantía del bien opera no como elemento sustan- cial, sino como criterio meramente accidental al que ha recurrido el legis- lador para evitar la bagatelización de la intervención penal en el caso de los artículos 185 y 205 del CP”; “Cuando una persona, de modo culpable y sin motivo justi cado, hurta, daña, destruye o hace inútil, dolosamente, un bien patrimonial perteneciente a un ámbito de organización ajeno, está cometiendo, sin más, el respectivo injusto de daños o de hurto, según sea el caso, y ello sucede con independencia del monto de la cuantía sobre el que recae su acción dolosa”; “En estos casos, el injusto ya ha sido consu- mado”, “la expectativa normativa que salvaguarda el respeto por el patri- monio ajeno ha sido ya defraudada”. Claro que desde un entendimiento distinto a aquel de la defraudación de expectativas normativas institu- cionalizadas, se podría llegar a distintos resultados; como si se atiende, por ejemplo, al principio de ofensividad o exclusiva protección de bienes jurídicos, con todas las consecuencias que de ello se desprendan.

Este mismo autor pone énfasis en los inconvenientes que, para la imputación subjetiva, generaría la consideración de la cuantía del bien como elemento del tipo penal: “resultará necesario (…) imputarle al agente el conocimiento de la cuantía del bien exigida por la ley (…) la Fiscalía tendría que enfrentarse a la gran dicultad, en cada caso con- creto, de hallar los elementos de convicción necesarios que le permitan sustentar, a nivel de imputación subjetiva, la armación de que el agen- te conocía ex ante que la cuantía del bien hurtado o dañado superaba el monto de 1 RMV”. Considera que es difícil que el dolo del sujeto pueda captar, en la generalidad de las ocasiones, la cuantía del objeto de su ac- ción (18) . En cuanto a este punto, si bien no le falta razón a Pinedo Sando- val, consideramos que estamos ante una problemática propia de la teoría

proporcionalidad: no aplicar una pena privativa de libertad ante hechos de insignicante desvalor antiju- rídico (léase, faltas). (17) Vide PINEDO SANDOVAL, Carlos. “Fundamento legal, dogmático y político-criminal para la exigen- cia de una cuantía del bien en los delitos de hurto y daños. El impasible silencio del Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal. N° 34, 2012, p. 29. (18) Ibídem, pp. 25-26.

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del dolo, por lo que se extiende también al conocimiento y prueba de los demás elementos del tipo penal.

Por otro lado, ponemos en tela de juicio lo sostenido en el undécimo fundamento del Acuerdo cuando alude a la pluriofensividad o mayor le- sividad de las circunstancias agravantes recogidas en el artículo 186 del CP, pues los ejemplos antes mencionados (sustracción y apoderamiento de una cajetilla de cigarrillos perpetrada con destreza, de noche o por dos o más personas) parecen su cientemente indicativos de que ello no siem- pre es así; o, al menos, no es así cuando la afectación al patrimonio –por el mínimo valor de lo sustraído– es tan insignicante que deviene en pe- nalmente irrelevante.

En cuanto al décimo fundamento jurídico, y frente al escándalo que se produce en algunos que consideran que un injusto no puede quedar sin sanción penal, habría que recordar los perjuicios que se ocasionan con un populismo punitivo (19) que se inscribe en un modelo de seguridad ciudadana (20) , pues un entendimiento maximalista del Derecho Penal solo acarrearía un incremento notable de la sobrecarga judicial, exacer- baría los problemas de sobrepoblación penitenciaria y elevaría la cifra

(19) Como señala Díez Ripollés, los conocimientos y opiniones de los expertos (en política criminal) se han desacreditado y ya no son determinantes en la adopción y contenido de las decisiones legislativas; en contrapartida, “la experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata de la realidad y los conic- tos sociales, han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de congurar las leyes penales,

y

pugna por serlo también en la aplicación legal. Lo novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias

y

percepciones condicionen la creación y aplicación del Derecho, algo legítimo en toda sociedad demo-

crática, sino el que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposición de núcleos expertos de reexión que valoren las complejas consecuencias que toda decisión penal conlleva. Los potadores de esos nuevos conocimientos son la opinión pública creada por los medios populares de comunicación social, las víctimas o grupos de víctimas y, en último término, el pueblo llano”. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La política criminal en la encrucijada. B de F, Buenos Aires, 2007, pp. 79-80.

(20) Según García Pablos de Molina, los rasgos y características del modelo de intervención penal de la se- guridad ciudadana serían los siguientes: a) protagonismo de la delincuencia convencional y correlativo trato de favor de la criminalidad de los poderosos; b) prevalencia del sentimiento colectivo de insegu- ridad ciudadana y de miedo al delito; c) exacerbación y sustantividad de los intereses de las víctimas;

d) populismo y politización partidista; e) endurecimiento del rigor penal y revalorización del componen-

te aictivo del castigo; f) conanza sin límites en los órganos estatales del “ius puniendi” y despreocupa- ción por el sistema de garantías que controle este; g) implicación directa de la sociedad en la lucha con- tra la delincuencia, v. gr. medidas de autoprotección (seguridad privada) y colaboración con la policía;

h) paradigma del “control” como nuevo enfoque criminológico del problema delincuencial, esto es, el

crimen ya no obedecería a factores sociales (etiología del delito), sino a defectos del control social, vide. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Iuris Consulti – San Marcos, Lima, 2006, pp. 582-587.

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negra de la criminalidad, con lo que se agudizaría la inecacia del siste- ma penal.

La propia existencia de medidas alternativas a la pena privativa de libertad, llámese reserva del fallo condenatorio, suspensión de la ejecu- ción de la pena (21) y otros, da buena cuenta de la inconveniencia –cuando no imposibilidad– de sancionar todo hecho punible. Lo mismo podríamos decir a propósito de las salidas alternativas de potestad scal en el Códi- go Procesal Penal de 2004 (22) .

Con todo, es de anotar que algunos de los ejemplos reseñados en el décimo fundamento del Acuerdo (la sustracción de bienes en casa habi- tada, que queda en grado de tentativa; y la sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor) podrían, eventualmente, ser reconducidos a otras guras penales; v. gr. violación de domicilio (artículo 159 del CP), pues ya no se con guraría un concurso de leyes con el delito de hurto en su forma agravada (en casa habitada), por lo que no habría necesidad de desplazar, por principio de consunción, al delito de violación de domici- lio. En el otro supuesto, ha de valorarse la posibilidad –y, más aún, ne- cesidad– de imputar el delito de pertenencia a organización criminal (ar- tículo 317 del CP). El tercer ejemplo descrito por el Acuerdo (que se deje

(21) A pesar de que la Constitución establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, los hechos han terminado por demostrar que estos postulados poco tienen que ver con una realidad lacerante en la que el cumplimiento de estas con- denas puede tener efectos criminógenos. Con lo cual, una vida sin delito tras el cumplimiento de una condena, parece convertirse en una vana ilusión, en una quimera, pues no se crean las condiciones para una adecuada “reincorporación” del penado a la sociedad. Y es que la imagen de los centros peniten- ciarios dista mucho de aquella de hace unos pocos siglos, cuando la prisión fue concebida –gracias al pensamiento ilustrado del siglo XVIII– como una alternativa humanitaria a la pena capital, al tormento o al exilio. Hoy en día, muchas prisiones constituyen un microcosmos en el que imperan la promiscuidad, el hacinamiento, las reyertas o la corrupción. Ambientes degradantes en los que difícilmente se puede aprender a vivir en comunidad. En este contexto, la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena constituyen medidas que surgen como alternativa a las penas privativas de libertad de corta duración. Para mayores referencias, vide ORÉ SOSA, Eduardo. Temas de Derecho Penal. Edito- rial Reforma, Lima, 2009, p. 215 y ss. (22) Vide ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima, 2011, pp. 208 y 392-395, donde se señala que en atención al principio de economía procesal, se busca la su- presión de formalismos engorrosos, la simplicación o reducción de actos procesales a n de obtener una decisión nal en el menor tiempo posible, todo esto dentro del marco constitucional establecido por nuestro ordenamiento constitucional; constituyen así, para este mismo autor, una manifestación clara del principio de economía las siguientes instituciones: a) la terminación anticipada y b) la conclu- sión anticipada de proceso. El principio de oportunidad también constituye un ejemplo claro de que no todo comportamiento punible importa una condena, pues, en este caso, la abstención en el ejercicio de la acción penal trunca la formalización de la investigación preparatoria o la disposición de un auto de enjuiciamiento.

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en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mí- nima vital) (23) es ciertamente más complejo, pero debemos convenir en que el núcleo del injusto del delito de hurto no reside en el hecho de colo- car a la víctima en una grave situación económica, más allá de que esto sí pueda tener efectos en la determinación del daño a reparar y en la deter- minación judicial de la pena.

Lo que no parece oportuno, en el duodécimo fundamento jurídico, es

la cita al profesor Quintero Olivares, pues el abandono del sistema de sal-

tos de cuantía para la determinación de la pena en los hurtos cualica- dos –en el ordenamiento español, poco tiene que ver con el quantum o

valor del bien para la delimitación de las fronteras entre el delito de hurto

y la falta contra el patrimonio. Aquí nadie propone concebir el valor del

bien objeto de hurto como un factor escalonado de agravación de la pena, como ocurría, efectivamente, en el Código Penal español de 1944 (24) , sino

que la forma agravada de hurto no soslaye la exigencia cuantitativa del tipo básico. De ahí que la cita al profesor español sea irrelevante.

A mayor abundamiento, también se puede estimar que la redacción de la falta contra la persona (artículo 441 del CP), a diferencia del ar- tículo 444 del CP, sí contiene expresamente una referencia a la concu- rrencia de circunstancias o medios que den gravedad al hecho; con lo cual, una lesión que cuantitativamente congura una falta –por los días de asistencia o descanso– es cali cada, opelegis, como delito de lesiones cuando se presenten dichas circunstancias o medios.

(23) Al respecto, ROJAS VARGAS considera que esta agravante, la de colocar a la víctima o su familia en una grave situación económica, tiene como fundamento un criterio de resultado objetivo, entendiendo que no supone necesariamente un estado de pobreza o indigencia; que ha de apreciarse, más bien, una notoria y signi cativa di cultad para superar las necesidades económicas inmediatas propias o subvenir las familiares; ni requiere que la situación de gravedad sea permanente, vide ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 289-293. (24) Según el artículo 515 del derogado Código Penal español (texto refundido de 1973):

Artículo 515. Los reos de hurto serán castigados:

1° Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100,000 pesetas. 2° Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa hurtada excediere de 25,000 pesetas y no pasare de 100,000 pesetas. 3° Con la pena de arresto mayor si excediere de 2,500 pesetas y no pasare de 25,000 pesetas. 4° Con arresto mayor si no excediere de 2,500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anterior- mente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en descubierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiación indebida.

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Con el mismo razonamiento, si el legislador hubiere pretendido que un hurto que cuantitativamente congura una falta –por la cuantía o valor del bien– fuese calicado como delito ante la concurrencia de circunstan- cias que agraven la conducta, también debió mencionarlo expresamente.

En este orden de ideas, no podemos sino compartir los fundamentos expresados en el voto singular del Magistrado Supremo Prado Saldarriaga, en especial cuando señala que “es evidente que el artículo 186 del CP por la forma como está construido no es un tipo penal derivado, sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar autó- nomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta, sino que está dogmática y sistemáticamente subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de hurto agra- vado, sino un delito de hurto con agravantes”.

Asimismo, considera que “el tratar de dar autonomía operativa al ar- tículo 186 del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo con base en razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las víctimas potenciales) son buenos argumen- tos para una valoración de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva, podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem”.

Con lo cual, ciertamente, lo deseable era que el propio legislador, de manera expresa, dispusiera que para la conguración de las formas agra- vadas no se atendiera al valor del bien mueble; o, como señala Prado Sal- darriaga, que en el artículo 444 del CP se incorpore un nuevo párrafo que reproduzca las circunstancias agravantes del artículo 186 del CP, conmi- nándola con una penalidad mayor y apropiada para una falta contra el pa- trimonio en su forma agravada.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Las circunstancias agravantes son elementos accidentales del delito, puesto que de ellas no dependen la existencia del injusto culpable, sino

60

RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE PARA LA CONFIGURACIÓN DEL HURTO

solo su gravedad: la conguración de una agravante exige, así, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos, entre ellos, en lo que aquí importa, el valor del objeto material. El valor del ob- jeto material, en este delito contra el patrimonio, ostenta un carácter esen- cial que no se condice, además, con la naturaleza de una condición obje- tiva de punibilidad.

De ahí que no pueda compartirse el argumento que el criterio cuan- titativo solo es previsto, por el artículo 444 del CP, para el hurto sim- ple (artículo 185 del CP), mas no para el hurto en su forma agravada (artículo 186 del CP), pues lo que se prevé en este último son, justamen- te, circunstancias agravantes, y no un tipo autónomo.

Por lo demás, las circunstancias agravantes previstas en el artículo 186 del CP (en casa habitada, durante la noche, mediante destreza, por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destina- da a perpetrar estos delitos, con empleo de materiales o artefactos explo- sivos para la destrucción o rotura de obstáculos, etc.) no ostentan, todas, la misma entidad ni gravedad. Por ello, prescindir del valor del bien mue- ble para la conguración de la forma agravada del delito de hurto podría conducir, en algunos casos, a vulneraciones importantes del principio de proporcionalidad.

Si, a pesar de todo esto, se considera que estos comportamientos (sustracción y apoderamiento de bienes de escaso valor), bajo determi- nadas circunstancias, merecen una pena mayor, así deberá disponerlo de manera expresa el propio legislador. En otros casos, bastará con recondu- cir la imputación a otras guras penales con las que, eventualmente, hu- biera podido congurarse un concurso de leyes.

61

La cuantía en el delito de hurto agravado

El Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116 y los criterios normativos de interpretación sistemática (teoría del delito)

Alonso R. Peña Cabrera Freyre (*)

En este trabajo se desarrollan los elementos dogmáticos y polí- tico-criminales que fundamentan la tesis de la cuanticación di- neraria en la hipótesis del delito de hurto agravado. Además, se analiza la cuantía en el delito de hurto desde dos enfoques: como condición objetiva de punibilidad y como elemento jurídico-nor- mativo del injusto. De esta manera, el autor considera que la exi- gencia de la cuantía del bien responde a una interpretación siste- mática de la ley penal y al principio de racionalidad.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal tiene por misión fundamental, la protección pre- ventiva de bienes jurídicos, a tal efecto emplea las normas jurídico-pe- nales, con base en un doble plano, a saber: primero, identicando la co- bertura de la norma prohibida y/o norma de conducta que con gura el espectro de tipicidad penal y; segundo, conminado con un marco penal la infracción del supuesto de hecho, incidiendo así en los nes preventivo- generales de la pena.

(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura (AMAG). Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo - España). Exasesor del Despa- cho de la Fiscalía de la Nación.

63

ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

Convenimos, por tanto, que los tipos penales recogen modelos valio- sos de conducta; si bien se penaliza el acto de matar, de lesionar a al- guien, de apropiarse de la propiedad ajena, etc., lo que en realidad se propone con ello, es que las personas adecuen un proceder conductivo

–en sociedad–, a un respeto irrestricto a los bienes jurídicos ajenos; por tales motivos, se tiene que la norma jurídico-penal viene a expresar des- cripciones fácticas, que los individuos no pueden acometer, bajo amena- za de ser sancionados con una pena. Es así que pone en maniesto una función protectora e informadora del tipo penal, donde el legislador ha de dar contenido a la conducta típica, mediando la utilización de una serie de elementos, en cuanto componentes objetivos y subjetivos, de niendo

el supuesto de hecho que da lugar al juicio de tipicidad penal.

Es así, que el legislador ha compaginado una serie de intereses jurí- dicos –dignos y merecedores de tutela penal–, sobre la base material del bien jurídico protegido; ha construido normativamente una serie de fami- lias criminales, conteniendo una variedad de comportamientos, emparen- tados sobre la sustantividad material del objeto de ataque (de agresión). Denición que constituye el devenir político criminal del legislador, pues la inclusión de una determinada conducta (prohibida), ha de cobijarla bajo la sistemática del interés jurídico tutelado.

Basado en esta tarea de hermenéutica, es que se elaboran –de forma primaria–, las formas básicas de comportamiento humano, esto es, el elemental comportamiento humano, de cómo se lesiona y/o pone en pe-

ligro el bien jurídico (1) ; así, en el caso del homicidio, lesiones, TID, etc.;

a la par se añaden ciertas circunstancias, factores y/o datos, generando

la elaboración normativa de “tipos circunstanciados agravados”, apre- ciándose un mayor desvalor del injusto típico (sea por desvalor de la acción o desvalor del resultado) o, ante un juicio de reproche culpable de mayor intensidad, dada la cualidad especial del agente o por la par- ticular vinculación que tiene con la víctima (2) ; (…) como expresa Baci- galupo –en la doctrina especializada–, (…) constituyen elementos que,

(1)

Así, Mezger al sostener que los diferentes tipos de la Parte Especial del Código pueden ser referidos a un número de tipos de fundamentales (básicos), que constituyen, por así decirlo, la espina dorsal del Siste- ma en la Parte Especial del Código. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Editorial bibliográ-

ca Argentina, Buenos Aires, p. 1958.

(2)

Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. T. I, Rodhas, Lima, 2004, p. 364.

64

LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

accidentalmente, completan la descripción del tipo penal agregándole cir- cunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la cul-

pabilidad (3)(4) . Se trata de delitos que guardan un estrecho parentesco entre

sí por poseer todos un grupo de características comunes, a las que vienen

a añadirse otras que son las que determinan la imposición de una pena

más o menos grave que la correspondiente al tipo básico (5) .

Queda claro –entonces–, que el homicidio constituye la forma pri- maria y simple, de cómo el autor puede dar muerte al sujeto pasivo; por ende, para que puedan con gurarse los delitos de parricidio y asesinato, debe necesariamente producirse la muerte de la víctima; así, como en el TID, para que concurran las circunstancias agravantes previstas en el ar- tículo 297 del CP, debe aparecer también los elementos de descripción objetiva, glosados en el artículo 296 (in ne). De no ser así, simplemente habrá de negarse el juicio de tipicidad penal por el delito agravado.

Prado Saldarriaga –en su voto singular del Acuerdo Plenario (Fun- damento 2)–, señala lo siguiente: “(…) en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos penales derivados que son aquellos que adicionan a un tipo penal básico o simple una circunstancia –elemento tí- pico accidental– que calica o privilegia la punibilidad concreta del deli- to. Característica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir siempre en su redacción la conducta prevista por el tipo bá- sico (…)”. Mezger apunta que hablamos de un delictum sui generis en contraste con el tipo básico simplemente cualicado o privilegiado, cuan- do, teniendo en cuenta el sentido y conexión de los diversos artículos de la ley, la causa de agravación o atenuación es utilizada para formar un hecho punible nuevo, independiente; en estos casos y desde el punto de vista del Sistema, solo hay una verdad, una simple modicación del

(3)

BACIGALUPO, E. Derecho Penal. Parte General. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 231.

(4)

A decir de Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, los nuevos tipos penales así formados pueden de esta

(5)

forma expresar una agravación (tipos cualicados) o una atenuación (tipos privilegiados) del contenido del injusto o de la culpabilidad, pero en la relación entre delito básico y el tipo cualicado o privilegia- do hay igualdad de infracción jurídica, esto es, tienen la misma función de protección o protegen el mismo bien jurídico. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Barcelona, 2001, p. 186. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. y SERRANO GÓMEZ, A. Derecho Penal español. Parte General. Di- ykinson Libros, Madrid, 1995, p. 421; Vide, al respecto, PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Grijley, Lima, 1997, p. 286.

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ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

tipo básico; pero jurídicamente surge un delito que posee una relativa independencia (6) .

En cambio, los “tipos agravados”, serán aquellos que para su con- guración típica, necesitan primero ser examinados conforme la descrip- ción típica de la gura base; así, el robo agravado, el TID agravado, usur- pación agravada, daños agravados y, por supuesto el hurto agravado.

Sería un total despropósito, pretender exigir que los tipos agravados –en su composición típica–, deban repetir toda la estructuración legal del tipo base, cuando lo que debe hacer el intérprete simplemente es una re- misión al contenido del primero.

Como lo hemos señalado en otras monografías, para que pueda darse por con gurado el tipo agravado, primera misión del intérprete es la de identicar previamente, la concurrencia de todos los elementos constituti- vos del tipo base (7) .

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE HURTO

En el caso que nos ocupa, el hurto –en cualquiera de sus modalida- des típicas–, lo que tutela es el “patrimonio” –desde una perspectiva per- sonal–, en cuanto a los derechos subjetivos que se comprenden en el de- recho real de “propiedad”, mas allá de ello –en cuanto al delito de hurto agravado concierne–, no puede postularse la tutela de otros intereses jurí- dicos comprometidos; el hecho de que se ponga el acento de disvalor, en la cualidad de la víctima (viajero) no es un dato que pueda indicar con su ciente solvencia, que se esté añadiendo otro bien jurídico, solo impor- ta una circunstancia particular del sujeto pasivo, que en puridad no tiene basamento material. Para poder observar un delito complejo, tendiente a ser reconocido como un tipo penal pluriofensivo, requiere afectar otros bienes jurídicos, tal como se devela en el supuesto del injusto del robo - artículo 188 del CP. Es en tal virtud, que se aprecia una sustancial dis- tinción punitiva, entre los delitos de hurto y de robo; es precisamente por ello, que para que se pueda a rmar la tipicidad penal de los tipos penales

(6)

MEZGER, E. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 351.

(7)

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 365.

66

LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

de robo, no se necesita acreditar que el objeto material del delito osten-

te

una cuanticación económica superior a una RMV, tal como sucede en

el

delito de hurto. Dicha pluriofensividad no puede predicarse en el caso

del hurto agravado, pues no se aprecia algún otro interés jurídico, que sea objeto de tutela penal por parte del artículo 186 del CP (8) , como pueden

ser, a lo mucho, ciertos elementos y/o características que denen un plus del desvalor del injusto típico (solo en algunos de ellos), en cuanto a una (supuesta) mayor peligrosidad objetiva de la acción.

En el RN Nº 4531-2006, de fecha 24 de enero de 2006, se dice al res- pecto lo siguiente: “(…), sin embargo, la conducta desarrollada por los

agentes delictuales conllevó a que se apropiaran del dinero del agravia- do, sin el uso de la violencia, como se anotó en el cuarto considerando,

y como tal conguraría el tipo penal de hurto agravado –previsto en el

apartado seis del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal–; em- pero, dicha circunstancia agravante (que no tiene conducta alguna) sola- mente será valorada si previamente se cumplieron con todos los elemen- tos objetivos y subjetivos del injusto típico básico de hurto en cuanto aquí se describe la conducta –contenida en el artículo ciento ochenta y cinco del citado Código–; que dentro de este contexto debe precisarse que el solo despojo del dinero al agraviado no resulta suciente para esta- blecer la concurrencia de la gura penal anotada –como delito–, en cuan- to la legislación nacional ha establecido como condición sine qua non de delimitación ‘el valor del objeto de la acción’ –diferencia cuantitativa–; que, en tal sentido, cuando el valor no sobrepasa las cuatro remunera- ciones mínimas vitales estaremos frente a una falta contra el patrimonio –véase artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Penal–; que, en este último caso, el desvalor de la acción es idéntico al delito de hurto en tanto se protegen también bienes y derechos que integran el patrimo- nio y que son puestos en peligro por la inobservancia de las normas esta- blecidas en la ley”.

Siguiendo la línea argumental esbozada, vemos que el legislador se decantó por un criterio cuantitativo, en pos de delimitar el delito de “hurto”, con las “faltas contra el patrimonio”, tal como se desprende del

(8) Así, CANCHO ALARCÓN, R.E. “La cuantía en el delito de hurto agravado: un análisis crítico del Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012, p. 32.

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ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

artículo 444 del CP; a tal efecto, si el valor del bien no es superior a una RMV, la conducta es reputada como falta, por lo que la sanción punitiva es Prestación de Servicios a la Comunidad y no una pena efectiva de pri- vación de libertad, lo que se corresponde plenamente con los principios de mínima intervención y de racionalidad, que ha de guiar la interven- ción del Derecho Penal, en un orden democrático de derecho. No debe saturarse la Justicia Penal (ordinaria), con hechos que no cuentan con un su ciente grado de desvalor del injusto; valoración que permite dar res- puestas jurídico-penales diversas, ante conductas –en sí–, de variado con- tenido material.

III. EL ANÁLISIS DE LA CUANTÍA DEL BIEN, EN LAS CIR- CUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO

La denición cuantitativa –reseñada–, no fue entendida en el caso del delito de “hurto agravado”, mediando el reconocimiento de su com- pleta autonomía conceptual, con respecto al delito de “hurto simple”, estimándose que las conductas comprendidas en el artículo 186 del CP, no necesitan que el bien mueble (apoderado, sustraído), sea mayor a una RMV, pues cuenta con sus propios elementos de conguración típica. Es decir, ante objetos de mínima insignicancia económica, puede postular- se la realización típica del tipo penal de hurto agravado, sea que el acto típico de sustracción tome lugar durante la noche, en casa habitada, me- diante el concurso de dos o más personas, sobre el equipaje de viajero, etc.; pongámoslo con los siguientes ejemplo: dos sujetos intervienen en el acto de apoderamiento del bien mueble, mientras que uno distrae al su- jeto pasivo, el otro agente procede al acto de sustracción de su billetera conteniendo diez soles o, de quien aprovechando la parada de un bus in- terprovincial, sube y se lleva una pulsera de plata cotizada en cincuenta soles. La pregunta que debemos formularnos de inmediato es la siguien- te: ¿El Derecho Penal ordinario debe ocuparse de sustracciones de tal na- turaleza? ¿No es que hechos –de tales características–, deben ser perse- guidos y sancionados como una falta?

No solo son cuestiones de orden dogmático los que abonan en la tesis de la cuanticación dineraria en la hipótesis del delito de hurto

68

LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

agravado (9)(10) , sino también consideraciones de política criminal; de ajus- tar el ámbito de intervención del Derecho Penal a un mínimo de raciona- lidad; una postura en contrario –sobre criminalizadora y punitivista, se orienta a un norte contrario, de que estas bagatelas ingresen a conoci- miento de la Justicia Penal ordinaria, algo en realidad irreconciliable con la propuesta de un “Derecho Penal Mínimo” y con los fundamentos dog- máticos basilares del derecho punitivo moderno; sin defecto, de ser cons- titutivas de verdaderas faltas patrimoniales, ámbito donde también inter- viene el derecho punitivo.

No olvidemos, que cuando los agentes ingresan a un domicilio, y así logran apoderarse tan solo de un bien mueble que no supera una remune- ración mínima vital, igual estarían incursos en otro delito, en este caso en el tipo penal de violación de domicilio, bajo la cobertura normativa del artículo 159 del CP (11) .

IV. LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO, ¿CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD O ELEMENTO “JURÍDICO- NORMATIVO DEL INJUSTO”?

Se ha sostenido por un autor nacional, que nuestra postura de exigir la cuantía del bien en el delito del hurto agravado, se basa estricta y esen- cialmente en el principio de legalidad (12) ; valoración en sí débil y carente

(9) Así, Prado Saldarriaga –en su voto singular (Fundamento 3)–, al indicar que ha sido tradición den el Derecho Penal nacional el distinguir la naturaleza jurídica de las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que aquellos poseen (artículo 386 del Código Penal de 1924). Por tal razón el artículo 444 del Código Penal vigente, señaló expresamente que el hurto falta sería aquel donde el valor del bien mueble apoderado no fuera superior a una remuneración mínima vital. Por consiguiente, se trataría siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de acción de la infracción cometida fuera superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implícito tal magnitud económica constituye también un elemento típico para la conguración del delito previsto en el artículo 185 aunque en dicha norma la redacción empleada no lo exija expresamente (…)”. Cfr. RAMOS TAPIA, Mª.I. Derecho Penal. Parte General. VV.AA. Dtco. Zugaldía Espinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 408. (10) Así, CANCHO ALARCÓN, R.E. “La cuantía del delito de hurto agravado: un análisis crítico del Acuer- do Plenario N° 04-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012, p. 28. (11) Ibídem, p. 33. (12) PINEDO SANDOVAL, C.A. “Fundamento legal, dogmático y político-criminal para la exigencia de una cuantía del bien en los delitos de hurto y daños”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 34, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, pp. 23-24.

69

ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

de una adecuada sustentación dogmática, por la sencilla razón de que no es puramente la ley, la que nos ampara en nuestra posición, sino preci- samente en los criterios de interpretación normativa que debe emplearse en el ámbito penal, en cuanto a una sistematización y armonía en la lec- tura de las guras delictivas emparentadas en una familia criminal. Son cuestiones básicas de la teoría del delito, que convalidan nuestra argu- mentación y no una directriz positivista –como se quiere alegar errónea- mente–; que se diga que la cuantía es una condición objetiva de puni- bilidad (13)(14) , es una a rmación que no se corresponde con la naturaleza jurídica de dicho elemento del injusto, en la medida que la dañosidad o lesividad de la conducta, no está condicionada al valor del bien, v. gr., quien se ve despojado de su reloj valorizado en cien soles, igual se verá afectado en su derecho patrimonial, mermado en la posibilidad de uso y disfrute del bien. El tema de jar una cuantía, es un asunto de política cri- minal, de jar una delimitación entre la falta y el delito, por lo que si el comportamiento es constitutivo de la primera de las mencionadas, igual se le apareja una sanción, que no es una pena de privación de libertad, sino una pena limitativa de derechos, conforme se desprende del artículo 440 del CP; de suerte, que los criterios de necesidad y merecimiento de pena, no operan en esta fórmula normativa. Resultan aleccionadoras las palabras, que al respecto esgrime Ramos Tapia, al sostener que en cam- bos casos se trata de ilícitos penales cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional penal y, desde el punto de vista dog- mático, a ambas categorías resulta aplicable la llamada “teoría jurídica del delito” (15) .

Cuando se advierte que un individuo ha procedido a sustraer un bien mueble al sujeto pasivo –cuyo valor es menor a una RMV–, se ha cum- plido ya con constatar la lesión al bien jurídico, por ende, se identica ya, la necesidad y el merecimiento de pena (16) ; lo que sucede es que ante

(13) Vide,

pp. 1049-1060. (14) Es sabido, que las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”, han de estar incluidas en la com- posición normativa del tipo legal en cuestión. (15) RAMOS TAPIA, Mª. I. Ob. cit., p. 408. (16) A decir de Moreno Torres Herrera, (…) a rmar la necesidad de pena supone que previamente se ha constatado la existencia del merecimiento de pena, lo que depende única y esencialmente de la concu- rrencia del desvalor de la acción. MORENO-TORRES HERRERA, M.R. Derecho Penal. Parte general. VV.AA. Dr. Zugaldía Espinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 837.

cit.,

al

respecto,

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.

Derecho

Penal.

Parte

General.

Ob.

70

LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

hechos –de tan insignicante desvalor antijurídico–, no resulta racional que sean sancionados con una pena de privación de libertad, por criterios de ponderación y de proporcionalidad, que debe guiar la intervención pu- nitiva en un orden democrático de derecho. Por consiguiente, la cuantía del objeto material del delito, es un elemento componedor de la tipicidad penal del tipo penal de hurto (17) , que si bien no se encuentra contenido en su cobertura legal, sí complementa el desvalor de la acción, en cuan- to a la integración de un elemento “normativo-jurídico”, descrito en el artículo 444 del CP. Más aún, no puede perderse de vista que el artículo invocado, luego de la modicación provocada por la Ley Nº 28726 de mayo de 2006, bajo de cuatro a una RMV, por lo que no puede decirse en serio, que conforme la nueva extensión regulativa del injusto de hurto, no se estén penalizando meras bagatelas; por tales motivos, entendemos que no puede justi carse la presencia de un elemento de punibilidad, cuando ya la descripción típica comprende de forma conglobante los elementos de denición de desvalor, desde una visión integral del artículo 185 con el artículo 444 de la codi cación punitiva, lo cual no devela ningún cri- terio legalista, sino mas bien sistematizador de la aplicación e inter- pretación de la normativa penal, en armonía con los segmentos iden- ticables en la teoría general del delito, lo cual no vulnera de modo alguno el principio de legalidad. Cancho Alarcón, desde otra perspecti- va sostiene que precisamente bajo los parámetros del principio de legali- dad debe quedar establecido que si bien el artículo 444 del CP prescribe que cualquiera de las conductas previstas en el artículo 185 del CP, cuan- do la acción recaiga sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remune- ración mínima vital, sería considerada como falta contra el patrimonio, dicha regulación también alcanza al hurto agravado, en cuanto delimita al bien mueble objeto de falta como aquel que no supera una remuneración mínima vital, de modo que en el supuesto contrario se constituirá como objeto de delito (18) .

(17) Así, Cancho Alarcón, al señalar que “(

)

el objeto sobre el que recae materialmente la acción típica

(bien mueble) es un elemento del tipo que el legislador ha decidido utilizar para la protección del interés jurídico patrimonio, de tal manera que si este posee un valor mayor a una remuneración mínima vital se habrá afectado dicho bien jurídico con una intensidad tal que el hecho merece ser sancionarse como de- lito, pero si no sobrepasa dicho monto el hecho constituirá una falta contra el patrimonio, siendo este un parámetro de con guración del tipo que no puede eludirse de manera alguna”. CANCHO ALARCÓN, R.E. Ob. cit., p. 31.

(18) Ibídem, p. 30.

71

ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

Quintero Olivares, escribe que los casos que en un hecho típico, in- justo y culpable no se castigan –por falta de presupuestos de la punibili- dad– están legalmente tasados. Fuera de ellos, la posible inconveniencia de imponer una pena no tendrá otra vía para resolverse que la del indulto a través del procedimiento establecido para su concesión (19) .

Puede decirse, que en casos de que el bien sea menor a una RMV, se advierte una menor dosis de ofensividad, pero no puede postularse en serio que sea un elemento accidental, que dene la punibilidad de la con- ducta parta evitar la “bagatelización” de la intervención penal (20) ; la cuan- tía no esta incluida en los alcances normativos del artículo 185 del CP, mas su condición de elemento normativo, parte de una integración con lo dicho en el artículo 444 del CP. Y, el hecho de que la conducta haya de ser reputada como una falta, no signica que el Derecho Penal no inter- venga (21) , sino que lo haga mediando otras variantes de sanciones puni- tivas. Máxime, cuando producto de la dación de la Ley Nº 29407, tanto en las faltas contra la persona y contra el patrimonio, son susceptibles de imponer una pena de privación de la libertad, en el caso del agente rein- cidente, lo cual lógicamente estamos en total desacuerdo (22) . Por consi- guiente, temas tan delicados –como el que nos ocupa–, demanda un aná- lisis riguroso, tanto dogmático como de política criminal.

Convenimos a su vez en señalar, que la cuantía del bien –objeto ma- terial del delito–, ha de ser comprendida como un “elemento normativo jurídico” (23) , formando parte conglobante del tipo del injusto típico, que se de ne por vía de integración interpretativa.

De nir una postura distinta, signi ca romper la armonía e integra- ción que debe subyacer siempre entre las guras delictivas que forman parte de un mismo núcleo de la criminalidad; o, como se ha puesto de

(19) QUINTERO OLIVARES, G. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 446. (20) Así, PINEDO SANDOVAL, C.A. Ob. cit., p. 29. (21) Restrictivas de derechos y multa. (22) Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. T. II, cit., pp. 410-412. (23) Mezger arma que el necesario “complemento” es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya completado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales, sobre todo en lo que concierne a su signicación como fundamento de la antijuricidad y como objeto de referencia de la cul- pabilidad penal. MEZGER, Edmund. Ob. cit., p. 354.

72

LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

relieve en un sector de la doctrina nacional, una interpretación contraria requeriría de una modi cación expresa (de lege ferenda) del CP, para se- ñalar que, cuando concurran circunstancias o medios que deben gravedad al hecho, la falta contra el patrimonio será considerada como delito, tal como lo prevé la parte in ne del primer párrafo del artículo 441 para las faltas contra la persona (24) .

V.

CRITERIOS ESBOZADOS POR LA CORTE SUPREMA EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2011/CJ-116

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, funda- menta la no necesidad de la cuantía, para las hipótesis de agravación del hurto - artículo 186, con base en los siguientes argumentos a saber:

A.

hurto

jurídicos.

El

agravado

importa

una

pluriofensividad

de

bienes

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad –base fundamen- tal del Derecho Penal–, el artículo 444 del CP exige taxativamen- te un monto superior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de hecho del artículo 185 del CP (hurto simple), mas no del hurto agravado (artículo 186 del CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema puni- tivo no exige cuantía para la conguración del hurto agravado.

No podemos desvincular el tipo penal de hurto agravado con el deli- to de hurto simple (25) , de hacerlo estaríamos dando carta de ciudadanía, a una autonomía legal de tipicación, que no puede ser sostenida bajo ar- gumentos dogmáticos, en puridad: sólidos y contundentes (26) . Y, de plano

(24) Ídem. (25) A decir, de Prado Saldarriaga –en su voto singular (Fundamento 4)–: “(…) No existe, (…), un delito de hurto agravado sino delito de hurto con agravantes. El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apoderamiento de un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital, pero tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes especí- cas que se detallan en el artículo 186 del CP (…)”. (26) De opinión contraria, Salinas Siccha, para quien las agravantes del delito de hurto agravado, descritas en el artículo 186 del CP, requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan una relación al tipo penal básico, un es- pecíco margen de autonomía operativa. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial.

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hemos de negar, el equívoco argumento (B), de que conforme el princi- pio de legalidad, no se puede exigir el valor del bien en el delito de hurto agravado, en tanto y en cuanto el artículo 444 del CP, solo hace alusión al delito de hurto simple (27) , lo que se supera y resuelve satisfactoriamen- te con el orden sistemático y ordenador, que ha de guiar la interpretación de los tipos penales emparentados, en el sentido de lo que se exige para el tipo base, debe exigirse también para los tipos agravados. El artículo 186 dispone a la letra lo siguiente: “El agente será reprimido con pena privati- va de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es come- tido (…)”. Similar consideración hemos de sustentar en el caso del deli- to de Daños agravado, donde la propia redacción del artículo 206 - daño agravado, dispone a la letra que: “La pena para el delito previsto para el artículo 205 ()”. Concluyentemente, hemos de señalar que para que podamos estar ante un hurto, el valor del bien mueble, debe superar una RMV.

El excesivo culto que la Corte Suprema imprime al principio de lega- lidad (28) , comporta desconocer la teleología que guía la intervención del Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho así como la di- rectriz reductora del brazo penal estatal; la ciencia jurídico-penal actual no puede orientar sus directrices regulativas, bajo cánones estrictamen- te literales, so pena de vaciar el contenido fundamental de los crite- rios rectores de un Derecho Penal democrático (29) . Existen instituciones

2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 867 (Fundamento 9 del Acuerdo Plenario); propuesta que sigue este autor de ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, p. 170.

(27) Agrega el Tribunal Supremo (Fundamento 9), que con ello, además, se pone de maniesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su conguración; a nuestro entender, la naturaleza residual de las faltas contra el patrimonio, ha de armarse con respecto a todos las formas emparentadas del hurto, pues carece de sentido predicar dicho carácter residual, cuando por motivos de orden nocturno, el agente sustrae de su víctima cinco soles y cuando en el día, este mismo agente arrebata de su víctima, la suma de trescientos soles; mientras que en el primer caso, se deberá activar todo el aparato persecutorio del Estado –a pesar de su insigni cancia valorativa–, en la otra hipótesis se instará el procedimiento por faltas, donde las partes confrontadas podrán hacer uso del mecanismo de la transacción y así dar por concluido el proce- dimiento. Estamos ante un proceso de reforma procesal penal –conforme al modelo “acusatorio”–, donde debe imperar el empleo de instrumentos de valoración, de selectividad y de racionalidad de la Justicia Penal, de reservar el Proceso Penal para aquellas causas que develen hechos en realidad necesitados y merecedores de pena, por lo que procesar meras bagatelas, importa ir contra la corriente de política cri- minal que inspira la dación de la novel codicación procesal. (28) Así, en la doctrina nacional, SALINAS SICCHA, R. Delitos contra el patrimonio. Iustitia, pp. 65-66; ROJAS VARGAS, F. Delitos contra el patrimonio. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, pp. 170-173.

debe confundirse el principio de legalidad con la literalidad

(29) Así, Cancho Alarcón, al indicar que no (

)

en la interpretación. CANCHO ALARCÓN, R.E. Ob. cit., p. 30.

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aplicables en Derecho Penal que no han de estar expresamente previs- tas en la norma jurídico-penal; así, la legítima defensa resulta admisible sin que el tipo penal lo diga de forma expresa. Así, Gómez Torres, al a r- mar que es así que se dejan de lado criterios normativos de la parte gene- ral del Derecho Penal, tales como la importancia de reconocer una norma incompleta o la relación existente entre tipos básicos y calicados (hurto simple-hurto agravado) (30)(31) .

Cuando de la circunstancia agravada en “casa habitada”, reere la no reputación del hecho, por el delito de hurto agravado cuando el bien es menor a una RMV, la conducta no queda impune, en la medida que la ti- pi cación penal se desplaza al de “violación de domicilio”; y el hecho de ser integrante de una organización delictiva destinada a perpetrar esta clase de delitos, nos evoca la siguiente reexión: no se puede pen- sar en serio, que se estructure toda un andamiaje criminal por parte de una pluralidad de sujetos, para sustraer y apoderarse de bienes muebles de poca cuantía, si ellos deciden formar una organización o si se quie- re una banda, lo será para obtener dividendos económicos signicativos, no para hurtar cien o doscientos soles. Cosa muy distinta, es que podría valorarse bajo las esquelas del delito continuado, de quien sustrae diaria- mente cincuenta soles y, al décimo día –para adelante–, logra apoderarse de la suma de 500 soles a más, siendo posible la conguración legal del delito de hurto agravado.

En la legislación comparada, el artículo 235 del CP español, regu- la los tipos cualicados de hurto propio; examinando dicha previsión legal, González Rus acota que si bien es verdad que el núcleo central de los respectivos supuestos sigue siendo el hurto, como reconoce el pro- pio precepto (“El hurto será castigado…”), cada previsión viene a aña- dir una signi cación peculiar al hecho, que incrementa o complementa

(30) GÓMEZ TORRES, I. “La cuantía en el delito de hurto agravado. En busca de la correlación de concep- tos dogmáticos de la parte general y de la parte especial del CP”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, p. 108. (31) Este mismo autor, siguiendo a Larenz y a otros autores de la literatura española, indica que para conside- rar normas penales incompletas penales debemos acotar que estos fragmentos de normas deben ubicarse dentro del mismo cuerpo normativo; asimismo, consideramos que su legitimidad se da por razones de técnica y economía legislativa. GÓMEZ TORRES, I. Ob., cit., p. 109.

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el contenido de injusto propio del mismo (32) . Líneas más adelante, seña- la este mismo autor, que el sistema legal utilizado impone un doble pro- cedimiento a la hora de constatar la tipicidad del hecho. En primer lugar, comprobar que concurren todos los elementos del delito de hurto del ar- tículo 234, incluida la cuantía superior a cincuenta mil pesetas (33)(34)(35) ; después, interesarse por la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 235 (36) .

A decir de Maza Martín, cabe a rmar “(…), que los supuestos in- corporados al artículo que en este momento examinamos, han de reunir todos y cada uno de los elementos del tipo básico del hurto (…), para, sobre ellos, incrementar la concreta característica que identica a cada subtipo agravado” (37) .

Queda, claro entonces, que para poder armar la tipicidad penal del delito de hurto cualicado (legislación penal española), el primer exa- men a realizar, es determinar si es que la conducta incriminada cum- ple a cabalidad con todos los elementos constitutivos del delito de hurto propio.

Inclusive en la circunstancia agravante de colocar a la víctima a o su familia en grave situación económica mediando la sustracción de un bien con un valor menor a una RMV, llevaría ciertos reparos, como lo indica Maza Martín –en la doctrina española–, si esto se armase en algún caso, lo que debería de advertirse es que la conducta del autor del ilícito no es realmente la causante de esta grave situación, que era ya an- teriormente tan precaria como para verse afectada con semejante trascen- dencia por el perjuicio ocasionado con la conducta infractora (38) ; piénsese,

(32) GONZÁLEZ RUS, J.J. “Delitos contra el Patrimonio (II)”. En: Estudios sobre el nuevo Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 581. (33) Actualmente jado en 400 euros. (34) Según el ordenamiento penal español, este es el valor que integra al delito, si es una suma inferior, es constitutivo de una falta - artículo 623.1. (35) Vide, al respecto, MESTRE DELGADO, E. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, cit., p. 229; ROBLES PLANAS, R. y otros. Lecciones de Dere- cho Penal. Parte especial, cit., p. 189. (36) GONZÁLEZ RUS, J.J. Ob. cit., p. 581. (37) MAZA MARTÍN, J.M. et al. Comentarios al Código Penal. Tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 1767. (38) Ibídem, p. 1766.

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LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

en aquel empresario acaudalado que se encuentra sumido en la bancarro- ta y aún, vistiendo ropa elegante, es despojado de doscientos soles y así, incapaz de proveerse de sus necesidades más elementales. Las personas que viven bajo condiciones de extrema pobreza, están así por una serie de circunstancias ajenas a la obra del autor, donde la sustracción de diez soles, puede signi car en algunos casos, que no pueda alimentar la seño- ra a sus menores hijos, pero ello no puede justi car la con guración de la agravación, sin tomar en cuenta la cuantía de lo apropiado, donde la bús- queda de la reparación del daño es lo importante acá y no la prisioniza- ción del autor.

Se dice también en el Acuerdo Plenario, que en el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remu- neración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Dere- cho Penal solo protegería a las personas cuya remuneración ascien- de a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores (…) (39) ; nadie duda que en el Perú, no son pocos los pobladores que perciben menos de una RMV, y ello es una realidad dra- mática, sobre todo, cuando se tiene que mantener a una familia nume- rosa; empero, la intervención del Derecho Penal no puede encaminarse sobre indicadores socioeconómicos de la población, sino sobre criterios de materialidad sustantiva que construyen el injusto penal; dichas condi- ciones de indigencia económica no son producto de quienes se dedican a estos hechos luctuosos, sino de las relaciones económicas existentes, por lo que apelar a dicha argumentación, carece de una evidente cuota de le- gitimidad, en lo que al Derecho Penal reere. Si es que estas personas son desposeídas de su patrimonio en el proceso por faltas, tienen también el camino expedito para recuperar el monto sustraído y ello no se logra a través de intenciones puramente criminalizadoras.

Prado Saldarriaga –en su voto singular (Fundamento 5)–, señala lo siguiente: “(…) el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186 del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo con base en razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en audiencia pública (mayor ofensivi- dad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la

(39) Fundamento 10 C.

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tutela de víctimas potenciales) son buenos argumentos para una valora- ción de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem”.

En resumidas cuentas, factores de legitimidad sustancial así como la vigencia de las instituciones básicas del Derecho Penal, abonan en el criterio de tener que considerarse que en el delito de hurto agravado, se debe también vericar la cuantía del objeto material del delito (40) ; una postura en contrario, supone desconocer las relaciones existentes y sub- yacentes entre los tipos básicos y las modalidades agravadas (41) , así como congestionar la Justicia Penal (ordinaria) a causas que no merecen ser al- canzadas con una privativa de libertad. Seguir dicha dirección muestra una tendencia a todas luces contraria, a una reducción progresiva de la violencia que signica el ius puniendi estatal, conforme al principio de “mínima intervención”.

¿Se necesita, por tanto, que el artículo 444 del CP, haga alusión de forma expresa al hurto agravado? Consideramos que no, basta para ello, hacer un esfuerzo intelectivo sostenido sobre criterios de integración y de sistematización normativa.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

El legislador ha denido ciertos comportamientos como “típicos”, identicando ciertos grados de desvalor, en cuanto a una lesión y/o pues- ta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–; dichos compor- tamientos prohibidos son objeto de una regulación normativa, en cuanto a su encaje en el tipo penal respectivo, mediando la inclusión de una serie de elementos (descriptivos y normativos). Construye así el denomina- do juicio de “tipicidad penal” que el agente ha de emprender, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, para así ser acreedor de una sanción punitiva.

(40) Así, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, al señalar que para analizar la tipicidad objetiva del deli- to de hurto simple, es necesaria la presencia de la cuantía, para distinguirla de la falta. Manual de Dere- cho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 294. (41) Así, Gómez Torres, al sostener que (…) se obvia la regla de que los tipos agravados, deben analizarse siempre con relación a sus tipos básicos. GÓMEZ TORRES, I. Ob. cit., p. 111.

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Conforme a lo anotado, aparecen en el catálogo punitivo, los llama- dos “tipo base”, como la forma elemental de cómo el autor perpetra el hecho punible; a la par, se reconoce que no siempre el agente comete- rá el injusto penal, según la simplicidad que recoge la descripción típica básica, pues la contemplación criminológica nos da cuenta, que el even- to delictivo puede tomar lugar bajo determinadas circunstancias y/o fac- tores concomitantes, que lo hacen ver como una conducta reveladora de una mayor peligrosidad, sea por ciertas propiedades que denota el injus- to (desvalor de la acción y desvalor del resultado) o cuando el agente es portador de un mayor reproche de culpabilidad. Es así, que se incluyen en el glosario penal-normativo, las “circunstancias de agravación”, tal como se desprende de un buen número de guras delictivas, sobre todo aquellas ancladas en el “Derecho Penal Nuclear”, como es el caso del de- lito de hurto.

Convenimos, por tanto, en postular que para que se pueda congu- rar la circunstancia agravante, primero, la conducta analizada debe cum- plir en rigor con todos los elementos constitutivos del tipo base y, luego de ello, ha de vericarse la concurrencia de los elementos accidentales y/o añadidos, que denen la realización típica del asesinato, parricidio (42) , robo agravado, etc.; en el caso del hurto, sucede algo muy particular, que los componentes de la tipicidad penal, no están únicamente reglados en el artículo 185 del CP, sino que debe complementarse la cualidad típica de la conducta con lo prescrito en el artículo 444 del CP, en cuanto a la va- lorización del objeto material del delito, como elemento “normativo-jurí- dico”, que a su vez ja la frontera entre el “delito” y la “falta”. No puede postularse que por razones de estricta legalidad, al no haber incluido en la redacción normativa del artículo 444 del CP, al artículo 186, no tenga que exigir la cuantía del bien, para dar por congurada esta moda- lidad del injusto patrimonial. Dicho en términos simples: para que se dé por acreditado el delito de hurto agravado, primero debe probarse la comisión del tipo de hurto simple, por lo que el valor del bien mue- ble, es un dato indispensable a considerar y/o valorar; no en vano en las acusaciones scales, cuando se acusa por los delitos de asesinato o robo agravado, se invoca en el contenido del dictamen, en los artículos

(42) Ello al margen de reconocer que dichas guras que atentan contra la vida humana, cuentan con cierto nivel de autonomía normativa y conceptual con respecto al delito de homicidio simple; sin embargo, no puede postularse a rajatabla su desvinculación legal e interpretativa.

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106 y 188 respectivamente; con la particularidad de que en el primero de

los mencionados, el artículo 107 vuelve a repetir la conducta básica, que

es de “matar a ……

mientras que en el segundo, se parte de una remi-

sión expresa del tipo base.

”,

Punto importante a destacar, es que el hecho de que el bien no sea superior a una RMV, no quiere decir que no exista “necesidad” y “mere- cimiento” de pena, como se apunta en un sector de la doctrina nacional en cuanto a la presencia de una “condición objetiva de punibilidad”, en la medida que dichos componentes se encuentran ya presentes, sea cual fuese el valor del objeto; lo que sucede es que la descarga punitiva estatal debe sujetarse a un mínimo de racionalidad y de ponderación, por lo que ante bienes de valor insignicante lo que se predica es la calicación de una falta y, no de delito; empero, ello no signi ca que el comportamien- to quede exento de sanción punitiva (43) , en tanto la reacción jurídico-pe- nal en estos casos, son penas “limitativas de derechos”. Por ende, no es que el hecho se encuentre desprovisto de sanción, lo que sí acontece en aquellos tipos penales que incluyen las condiciones objetivas de punibili- dad, sino que se modula la clase y especie de pena, conforme el grado de desvalor de la conducta. Máxime, cuando merced a la sanción de la Ley Nº 29407 de setiembre de 2009, en la hipótesis del reincidente por faltas contra el patrimonio, puede producirse una conversión de la pena limita- tiva de derecho, a una pena de prisión efectiva (44) .

De modo conclusivo, diremos que la exigencia de la cuantía del bien, en orden a estimar la realización típica del delito de hurto agravado, se corresponde plenamente con criterios de interpretación sistemática de la ley penal y según baremos de estricta racionalidad y, para nada, sobre ar- gumentos legalistas. Son las propias reglas de la “Teoría General del De- lito”, las que nos dan la razón y no motivos positivistas, nada más alejado de una concepción de la dogmática jurídico-penal, anclada desde una es- tructura basilar constitucionalista.

(43) Así, el artículo 11 del CP, al estipular expresamente, que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosa o culposas penadas por la ley”. (44) Ley que también modica los artículos 55 y 56 del CP.

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Robo a mano armada

Comentario al numeral 3 del artículo 189 del Código Penal

José Balcázar Quiroz (*)

El autor se incorpora a la discusión doctrinal y jurisprudencial sobre el delito de robo a mano armada como modalidad. Así, desarrolla las posturas que consideran, por un lado, que por principio de legalidad el arma debe ser tal; y las que consideran que lo relevante es el efecto intimidatorio que el objeto produce sobre la víctima. En este sentido, también considera que el uso de armas aparentes no puede ser equiparado con el uso de un arma real, sin embargo, considera idóneo que la jurisprudencia haya utilizado la ratio de la norma para fundar esta agravante.

I. NUEVO ENFOQUE TEÓRICO DE LA AGRAVANTE BAJO ESTUDIO

Señala este dispositivo que la pena no será menor de 12 ni mayor de 20 años, si el robo es cometido “a mano armada”. Sin embargo, la pena será de cadena perpetua si el agente actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su inte- gridad física o mental.

(*)

Abogado por la Ponti cia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Balcázar & Balcázar Abogados, Chiclayo.

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JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ

El bien jurídico protegido en el delito de robo es el derecho de pro- piedad, la posesión y la libertad de determinación de la voluntad (1) . La circunstancia de que el robo se haya cometido a mano armada o que el agente haya actuado en calidad de integrante de una organización delicti- va o banda, representa una cualicación respecto al delito base previsto en el artículo 188 CP.

En cambio, la eventualidad de que a consecuencia del robo (2) (es decir, a consecuencia del empleo de violencia contra la persona o me- diante amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad fí- sica, mediante el uso (3) [o no] de un arma) se haya producido la muerte de la víctima o se le haya in igido lesiones graves (4) a su integridad físi- ca o mental (es decir, cuando el homicidio o las lesiones graves hayan sido cometidos para robar (5) o para asegurar lo robado o la impuni- dad del robo (6) ) representa una cualicación por resultado (7<