Aplicacin de la Lex Mercatoria en los Laudos Arbitrales

1. Introduccin.

A lo largo de los ltimos siglos el pensamiento jurdico ha estado divido a razn de cmo
se concibe el derecho, los sistemas de Common Law y el Civil law corresponden de
modo general
1
a esas diferencias en la idea que se tiene del Derecho; Civil law, Sistema
Romano-Germnico o Derecho Continental todos ellos designan el mismo sistema
jurdico, que se caracteriza principalmente por su formalismo, positivismo y la
preponderancia de la ley como fuente normativa.

El Civil Law Considera a las fuentes normativas diferentes a la ley como criterios
secundarios interpretativos o auxiliares. Caso distinto es lo que sucede en el Common Law
en donde la jurisprudencia juega un papel fundamental y la costumbre resulta de ms fcil
asimilacin, por ello se explica de manera porque la costumbre es de ms fcil adaptacin
en estos sistemas Abiertos en cuanto a fuertes normativas se refiere.

Muchos fenmenos como la globalizacin econmica han hecho que las fronteras jurdicas
se vuelvan difusas haciendo que el derecho mute y se adapte
2
. La masividad de los medios
de comunicacin, el contacto entre los sistemas jurdicos, las relaciones comerciales entre
personas con distintos regmenes jurdicos han hecho a bajo esa rigidez del civil law
haciendo que se desvirtu la preponderancia de la ley abriendo los espacio a otra fuentes
como la costumbre.

En materia internacional los comerciantes prefieren no acudir a legislaciones propias de un
pas si no darse sus propias normas as la Lex Mercatoria nace de la necesidad de los
comerciantes de regular sus actividades de manera uniforme, esta va surgiendo de acuerdo
a las practicas generalizadas entre estos y que decantadas con el tiempo adquieren vigencia
y seguridad entre los comerciantes.


2. Origen de la Lex Mercatoria.
Ya desde pocas antiqusimas el contacto y comercio entre las civilizaciones llevo al
surgimiento de ordenaciones tendientes a regular dichos escenarios, las relaciones entre los
comerciantes necesitan de normas que sean expeditas y que se adapten a los constantes
cambios en el comercio, dada la complejidad y la extensin del trfico mercantil los usos

1
De manera general porque estos sistemas jurdicos, si bien son los que mayoritariamente
rigen el mundo, existes muchos otros como el Derecho religioso que rige en mucho de los
pases musulmanes.

2
Recordando as el aforismo latino: Hominum causa omne ius constitutum est, que describe
perfectamente que el derecho esta hecho por el hombre y solo se concibe el derecho en
funcin de l.
y costumbres mercantiles resultan adaptados a las necesidades constantes de la actividad
mercantil.
Caso ejemplar es la creacin del Pretor peregrino en poca clsica del derecho romano la
expansin del imperio debido a las guerras pnicas llevo a la creacin de un magistrado
quien fuese el encargado de resolver las disputas que se generaban entre Ciudadanos
romanos y extranjeros, estos ltimos no se les poda aplicar el Derecho romano por ello el
pretor acuda al derecho de gentes: que no era nada distinto entre otras de los usos
comerciales en el mediterrneo.
Es solo hasta la edad media que conceptualmente se puede hacer mencin de la Categora
Lex mercatoria intrnsecamente al nacimiento del derecho comercial; es en la sociedad
medieval en donde surge una nueva clase social: los comerciantes, la edad media se
caracterizo precisamente por la dispersin y abundancia de ordenamientos jurdicos ( ius
commune, iura propia, derecho cannico etc...) Estas circunstancias llevaron que la clase
emergente encontrara en sus usos la regulacin ms ajustada a las nuevas necesidades.
Durante la codificacin la costumbre cayo en desuso por la soberana estatal se vio
rezagada, y la principal fuente trmino siendo la ley, la costumbre se vio con recelo, sin
embargo hechos posteriores como la descodificacin del derecho llevaron paso a una nueva
Lex Mercatoria, usada tanto en las actividades de los comerciantes como tambin para
dirimir controversias que se suscitan entre estos.
En todos los manifestaciones histricas de la categora costumbre mercantil internacional el
punto de partida es el mismo, la existencia de costumbres que escapan de los derechos
locales y que regulan las relaciones mercantiles internacionales.
3


3. Naturaleza de la Lex Mercatoria.
Se puede definir Lex Mercatoria como un conjunto de usos y reglas, en ltimas
costumbres de los comerciantes que usualmente es utilizado por aquellos como un derecho
aplicable a operaciones de carcter internacional, no posee un carcter formal deslindado de
cualquier aprobaciol estatal y es aplicable mayoritariamente en el arbitraje internacional.
Histricamente la denominacin Lex mercatoria ha sido usada para identificar a un
conjunto normativo, con carcter supranacional, desligado del poder de los Estados para
dictar Normas, con autonoma e independencia respecto a los ordenamientos estatales
4
su

3
Tovar Gil, M. d. (2007, January 1). Aplicacin de la lex mercatoria internacional por los
rbitros. limaarbitration.

4
Fernndez, M. R. (2009). Introduccin al Derecho Comercial Internacional. Bogota:
Universidad Externado de Colombia. pag 44
naturaleza jurdica se concibe propiamente como usos y prcticas de carcter mercantil
producto de la prctica de los comerciantes de aceptacin generalizada
La nueva Lex Mercatoria se configura como un fenmeno de transnacionalizacin del
Derecho Comercial Internacional, el cual excede la esfera estatal y se configura como un
derecho de clase, autnomo e informal en cabeza de las empresas transnacionales y
multinacionales
5
.

Aplicacin de la lex mercatoria.

El comercio y la globalizacin han suscitado la necesidad de encontrar una regulacin
idnea para ser aplicada a las crecientes relaciones jurdicas privadas a nivel internacional;
la multiplicidad y diversidad de estas relaciones ha hecho que la bsqueda de mencionada
normatividad sea una labor compleja, empero se ha recurrido a los usos de los comerciantes
y sus costumbres, no solo para elaborar estatutos de unificacin y normas bastas y amplias
si no tambin como norma aplicable cuando surgen controversias que se ven sometidas a
procesos arbitrales.

Es precisamente la globalizacin como proceso la que llevo a lo que se conoce como
desregulacin jurdica del comercio internacional, haciendo ms fcil la tarea de que los
comerciantes disciplinen sus actividades, dndose sus propias normas ya que la lex
mercatoria es la ms clara manifestacin de la autonoma privada en el mbito de los
contratos internacionales
6
consistente tambin al fenmeno de las descodificacin del
derecho.

Virtualmente la Lex Mercatoria como ley que se pueden dar los comerciantes a nivel
internacional, funge como un ordenamiento aparte a las legislaciones locales; surge la
posibilidad que los comerciantes puedan darse sus propias normas dando lugar a un
rgimen propio
7
, aun mas cuando la costumbre resulta de las practicas generalizadas
producto de un proceso en donde se decantan las ms provechosas para los comerciantes la
reiteracin y su uso constante propiamente disposiciones normativas.

Existe la discusin doctrinal en torno as la costumbre mercantil internacional pueda
considerarse como una norma de carcter imperativo aplicable a los contratos
internacionales, en todo caso en mucho de los materias la costumbre mercantil

5
Cadena Afanador, W. R. Impacto en Colombia de la Lex Mercatoria.Civilizar-
Universidad Sergio Arboleda, Pag 7 ss.

6
Calvo Caravaca, A. L. (2006). Nueva Lex mercatoria y Contratos internacionales. Bogota
: Ed. Ibaez.
7
(...) el extremo de sostener su existencia como un orden jurdico autnomo, es materia de
mltiples opiniones y discrepancias y la relacin de este orden, con el orden interno de los
estados no es ni mucho menos un tema que tenga una respuesta definitiva.
internacional ha servido de base o fundamento para la elaboracin de normas supra
estatales, tales como Los principios Undroit, la Convencin de Viena sobre la Compraventa
de Mercaderas en materia internacional entre otras. O la certificacin de la Incoterms Por
parte de la cmara de comercio de pars

La vigencia de la ley costumbre comercia de carcter internacional no si discute su
aplicacin en el mbito intenacional es grande,

Costumbre internacional y laudos arbitrales.

Los comerciantes siempre han sido reacios a la aplicacin de formalismos legales para la
realizacin de sus operaciones, en materia internacional esta posicin se explica mejor: el
comerciante no quiere que se le apliquen normas que no conoce.

Es comn en las que en las relaciones internacionales, las disputas que se generen de estas
se diriman por medio de un tercero imparcial que hace las veces de juez, el rbitro que es
designado por las partes ya sea por una estipulacin contractual o designado una vez que
surja la controversia.

La costumbre mercantil (lex meractoria) suele ser de constante y reiterada aplicacin
dentro de los laudos que profieren los rbitros y resulta fcil de entender ya que estos
cuentan en la mayora de las ocasiones con amplias facultades para la eleccin de la
normatividad aplicable para resolver la controversia puesta a su consideracin
8
.

Cuando de operaciones o negocios entre comerciantes a nivel internacional se trata la
preponderancia de la lex mercatoria es indiscutible, por ello en la practica resulta siendo
una fuente normativa de directa aplicacin. Las partes invisten al rbitro con la autoridad,
lo que le da a este unas facultades para resolver el conflicto.

Respecto a la posibilidad de uso de la lex mercadora por parte de los rbitros se deben
determinar dos circunstancias especficas, la primera es cuando las partes designan la ley
aplicable a las controversia que deba de resolver el rbitro y la segunda en el supuesto en el
que las partes no los hagan. En ambas circunstancias hay margen para la aplicacin de la
costumbre comercial internacional.

Sobre los rbitros que estn sometidos a una ley especfica, aun asa aplicando la legislacin
particular, el rbitro puede acudir a principios general y costumbres internacionales siempre
y cuando dichos usos y practicas no contraren el orden pblico del lugar en donde deba
tener efectos el laudo.

En el caso en que no haya norma propia de un lugar que gobierne la controversia el rbitro
tiene un campo de actuacin mucho ms amplio, siendo esta la regla dominante en la
mayora de los casos en donde las partes deciden asistir a la justicia arbitral para dirimir su

8
En materia de arbitraje internacional, tratndose de las normas que regirn el fondo de la
controversia es valor entendido que habr de respetase la autonoma de la voluntad en la
seleccin del derecho aplicable.
controversia, el rbitro en la mayora de las coses hace uso de la lex mercatoria como
norma aplicable,


Para citar algunos ejemplos en los laudos arbitrales, sobre la aplicacin directa de la
costumbre mercantil internacional:

Laudo CCI 7331 de 1994:

La parte demandante argumento que el tribunal de arbitramento deba aplicar la ley del
lugar del vendedor (lex loci veditoris), sin embargo, la parte demandada sostuvo que no
deba someterse la controversia a ninguna ley nacional en particular y que por el contrario
deban aplicarse la costumbre, usos y los principios generales del derecho comercial
internacional. a lo que el rbitro concedi la razn a la parte demandada aplicando la lex
meractoria

Laudo CCI 7235 de 1995

El rbitro debi establecer el derecho aplicable con la particularidad de que las partes
renunciaron a aplicar cualquier derecho nacional y decidieron solo adoptar como
normatividad el propio contrato , el rbitro decidi que toda asunto regulado por el
contrato deba ser resuelta de mediante la aplicacin de la lex mercatoriay usos
comerciales.

Laudo CCI 9455 de 1999

El rbitro deba dentro de sus facultades determinar cul era el derecho que se deba aplicar,
por un lado se solicit la aplicacin del derecho italiano ya que este era el dominio del
deudor que tena a su cargo la prestacin ms importante del contrato, mientras que la
contraparte solicito la aplicacin de la ley de Turqua. Alegando en que el equipamiento
fue montado en Turqua. En efecto las partes no haban aducio ninguna ley aplicable de
manera anterior al litigio a lo que el rbitro decidi aplicar la lex mercatoria para resolver
el asunto.


La aplicacin de la Nueva lex mercatoria no ha sido del todo uniforme atravez de los aos.
En los aos ochenta la lex mercatoria es ignorada de manera predominante, aplicada de
manera excepcional luego se rechaza expresamente la aplicacin de la lex
9
o se la aplica en
forma conjunta o supletoria a otras fuentes, en la actualidad no hay duda de la extensin en
la aplicacin de la costumbre comercial internacional y su importancia en las operaciones
internacionales.




9
Grande, Silvana. (2008,). La lex mercatoria en Los Laudos de La cmara de comercio
internacionaL. Dkaion, Universidad de la Sabana.